Valor Escritura

(c) Copyright 2008, vLex. Todos los Derechos Reservados.Copia exclusivamente para uso personal. Se prohibe su distribución o reproducción. Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobiliarias. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 12 de diciembre de 1991 Juan José López Burniol - Notario de Barcelona Seccion: Sumario Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo XXXII (Enero 1993) Id. vLex: VLEX-238440 http://www.vlex.com/vid/238440 Resumen INTRODUCCIÓN. I. SEGURIDAD JURÍDICA Y PROGRESO ECONÓMICO. II. EL SISTEMA DOCUMENTAL DE LA CODIFICACIÓN. A) Punto de partida. B) Naturaleza del documento público. a) Documentos públicos. b) Documentos privados. C) Requisitos del instrumento público (documento público notarial). 1. El Notario «redacta». 2. El Notario «controla la legalidad». 3. El Notario «autentica». Página 1 de 43 Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 D) Efectos del documento público notarial por antonomasia (la escritura pública). 1. En la esfera judicial a) En los juicios ejecutivos. b) En los juicios ordinarios. 2. En la esfera extra judicial (administrativa y del tráfico). III. LA MODALIZACION DE LA EFICACIA EXTRAJUDICIAL DEL INSTRUMENTO PUBLICO EN LA ESFERA REGISTRAL: A) Aspectos de la modalización registral. 1. La inscribibilidad de la escritura pública. 2. La oponibilidad. B) Proceso evolutivo de las relaciones escritura-inscripción. 1. Primera etapa: «Toma de razón». 2. Segunda etapa: «Acto». 3. Tercera etapa: «Asiento», C) Los nuevos hechos. 1. La masificación. 2. La ampliación de las exigencias de seguridad. D) Sobre la autoconfiguración expansiva de la función registral. 1. El precedente. 2. El núcleo de la teoría. a) El tercero del artículo 32 de la Ley Hipotecaria (titular). b) El tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria (tercero germánico). 3. El principio de inscripción conformadora. Página 2 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 4. El asiento. 5. El principio de legitimación. 6. El princpio de legalidad. 7. Conclusión. IV. EL SISTEMA TRASLATIVO DEL DOMINIO. A) Descripción. 1. Significado del artículo 609 del Código civil. 2. La crítica del «modo» como forma de publicidad. 3. La función del «modo» en el Derecho español. B) Tradición e inscripción. 1. La inscripción no requiere la previa tradición, pues una y otra se desenvuelven en planos diferentes. 2. La inscripción requiere que previamente se haya producido la tradición. 3. La inscripción no requiere la previa tradición. 4. La inscripción suple a la tradición. 5. La tradición instrumental como ficción. 6. Tesis de la inscripción «conformadora» de la plena eficacia real «erga omnes» de los derechos reales (inscripción constitutiva respecto a terceros). 7. La tradición como «puesta a disposición» y presupuesto del otorgamiento de la escritura. C) Tradición y negocio causal. V. LA PRETENDIDA CRISIS DE NUESTRO SISTEMA TRASLATIVO DEL DOMINIO. VI. LA REFORMA DEL SISTEMA TRASLATIVO DEL DOMINIO. A) La inscripción constitutiva. Página 3 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 B) Objeciones a la inscripción constitutiva. 1. La «esencia» del derecho real. 2. La función de la «traditio» y su efecto reflejo. 3. El significado no excepcional del artículo 1473 del Código civil dentro de la lógica del sistema. 4. ¿A qué sustituye la inscripción constitutiva?; su inevitable carácter abstracto. 5. Consentimiento e inscripción constitutiva; «el momento de la verdad». 6. El valor de la publicidad (apariencia o verdad oficial). C) Cambio o perfeccionamiento. 1. La mística del cambio. 2. La utilidad de la reforma. a) La coordinación Notaría-Registro. b) La intervención corporativa del Notariado en la redacción de los contratos de adhesión. VII. CONCLUSIÓN. A) El tema de nuestro tiempo. 1. Estatismo-sociedad civil. 2. Libertad civil-control gubernativo de la seguridad jurídica. B) EL CAMBIO DE LEYES. Texto VALOR DE LA ESCRITURA Y DE LA INSCRIPCIÓN EN LAS TRANSMISIONES INMOBILIARIAS CONFERENCIA Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 12 de diciembre de 1991 Página 4 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 POR D. JUAN JOSÉ LÓPEZ BURNIOL Notario de Barcelona INTRODUCCIÓN Decir valor es tanto como decir efectos: efectos de la escritura y efectos de la inscripción en el sistema traslativo del dominio de los bienes inmuebles. Podría parecer, de entrada, que esta referencia a los efectos acota claramente el contenido de este estudio: teoría del título y el modo, valor traditorio de la escritura pública, relaciones entre tradición e inscripción, entre ésta y el negocio causal, y examen del artículo 1473 del Código civil, para terminar con la renovada consideración del tópico de la inscripción constitutiva. Pero, habida cuenta de que el Derecho -como fenómeno cultural que es- se integra siempre en una realidad histórica delimitada por unas coordenadas de tiempo y de lugar, es preciso tomar en consideración cuáles son las circunstancias entre las que se desenvuelve, aquí y ahora, la realidad objeto de nuestro estudio. Y así nos encontramos con que, en los últimos tiempos, se vienen alzando voces que limitan la función del Notario a la pasiva del mero testigo, y que reducen al instrumento público a la mera condición de «vehículo de forma», con itinerario forzoso y destino exclusivo; y, asimismo, en un reciente libro de Derecho hipotecario, de ambicioso aliento, se dice que «un documento privado con fecha cierta, y en su caso, con firmas probadamente auténticas y seguido de tradición, tiene la misma fuerza traslativa que una escritura pública», por lo que la pretendida «legitimación notarial es simplemente un medio de prueba, que en principio hay que reconocer a todo documento», ya que «a través de la prueba y de la carga de la prueba es como se puede reconocer eficacia al documento y no tratar de fundamentarlo en una pretendida legitimación para el tráfico». Por todo ello, parece oportuno comenzar recordando, siquiera sea brevemente, qué cosa es una escritura pública, para poder determinar posteriormente cuáles son sus efectos. I. SEGURIDAD JURÍDICA Y PROGRESO ECONÓMICO En 1981 un prestigioso historiador británico, Eric L. Jones, publicó un estudio, hoy traducido al castellano bajo el título El milagro europeo. Entorno, economía y geopolítica en la historia de Europa y Asia, en el que se planteaba sustancialmente una pregunta: ¿por qué Europa occidental se desarrolló antes que el resto de las civilizaciones euroasiásticas entre 1400 y 1800? Su respuesta puede concretarse en los siguientes términos: En un determinado momento, las familias integrantes de los pueblos europeos occidentales comenzaron a limitar su autoconsumo y a destinar al mercado una parte de su producción. Ahora bien, no basta con producir un excelente, pues hay que tener la seguridad de que es preferible cambiarlo a consumirlo- Y esa seguridad fue posible, en principio, porque en Europa se formó un sistema descentralizado de poder político, integrado por incipientes Estados en equilibrio inestable, que estaban más interesados en proteger el comercio de sus subditos que en acaparar toda la riqueza para destinarla, como hicieron los imperios coetáneos (el mogol, el manchú, el otomano), a financiar una arbitraria política de expansión territorial y un consumo suntuario. En resumen: hay progreso porque hay mercado; y es posible el mercado porque hay seguridad jurídica. Pues bien, en este marco favorable definido Página 5 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 por el poder político, la misma sociedad autogeneró un sistema de seguridad contractual destinado a evitar, en la medida de lo posible, la existencia y eventual eficacia de negocios ilegales, fraudulentos, realizados en perjuicio de terceros, injustos o simplemente defectuosos. Dicho sistema, en realidad el único que se ha ideado y que con mayor o menor intensidad se ha llevado a la práctica para conseguir la seguridad jurídica sustancial, consiste -según expone Rodríguez Adrados- «en no dejar solas a las partes, con sus egoísmos -una frente a la otra-, con sus contabulaciones -ambas contra los terceros-, y en todo caso con sus ignorancias; en colocar junto a las partes, y entre las partes, a un tercero imparcial: - para encargar a este tercero la redacción del documento, incluida la del negocio contenido en él; o, en términos más amplios, confiarle la documentación del negocio; - pero no reducirle a mero documentador, sino conseguir que colabore también con las partes en el negocio a documentar, que sea consejero legal de las partes; lo que no podría verificar, por muchos conocimientos jurídicos que tuviera, si no fuera un profesional del Derecho, que tomara también bajo su cuidado los intereses privados de las partes; - y que, sin embargo, sea al mismo tiempo un documentador oficial y un consejero legal también oficial, que vele por los intereses públicos, por los intereses de los terceros, y también por los intereses menos protegidos de una de las partes frente a los de la otra; - la culminación del sistema exige que esas funciones de documentación y consejo sean atribuidas a la misma persona que tenga la función pública de dar fe del documento; - y así, aquel tercero imparcial se ha convertido en el primero, en el autor del documento, con un doble carácter de profesional del Derecho y funcionario público o -según gradaciones- oficial público, o simplemente profesional encargado de una función pública; - este tercero no es otro que el Notario». Resulta así -según el mismo autor- que «el Notariado no ha sido trazado, geométrico more, por un legislador cartesiano», sino que «fruto espontáneo de la convivencia civil, en expresión de Giuliani, ha nacido biológicamente de la misma realidad social y de sus necesidades, y, en consecuencia, adolece del desdibuj amiento legal de que habló González Palomino». Conviene ahora dar un salto de siglos y centrar la atención en la realidad española del siglo xix. Dentro del progresivo desmantela- miento de la sociedad estamental del Antiguo Régimen, tiene una especial importancia desde el ángulo jurídico, el episodio desamortiza-dor, en cuya virtud, primero fueron puestos en circulación, y luego adquiridos por la burguesía, los bienes de las manos muertas. Esta entrada de una ingente masa de propiedades en el tráfico provocó la necesidad, inmediatamente sentida, de poner al día el sistema de seguridad jurídica. Y dado que el proceso codificador estaba estancado por algunas razones, entre las que no debe preterirse nunca la cerrada oposición de la Iglesia Católica a la secularización del Derecho de familia (matrimonio civil y divorcio), y la interesada instrumentaliza-ción que de algunas instituciones de los ordenamientos forales (la en-fiteusis) efectuó la oligarquía agraria de determinados territorios, se acudió al sistema de las leyes especiales, a las que más tarde se remitió el Código civil, entre cuyas primeras figuran, y Página 6 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 no es casualidad, la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861 y la Ley Orgánica del Notariado de 28 de mayo de 1862. Y es que, aun siendo cierto que el siglo xix español puede ser caracterizado con dos palabras de Azaña: «impotencia y barullo», no lo es menos que en los limitados remansos de paz que se vivieron bajo los moderados, se legisló sobre lo que urgía e interesaba, y, en general, se legisló bien, esto es, sabiendo lo que se quería, conociendo la realidad sobre la que se iba a incidir, y evaluando los medios de que se disponía. La Ley Hipotecaria aparece realmente, al decir de Figa Faura, como acorde final del rigodón desamortizador: crea objetos, en sentido económico, y establece un nuevo estatuto para los existentes; es decir, convierte a los compradores de bienes nacionales en propietarios protegidos, consumando así una auténtica revolución, que no es otra cosa que una mutación en la titularidad de los bienes, que provoca una nueva organización social en interés de una nueva clase dominante. Lo que nos lleva a examinar, entrando de lleno en el tema que nos ocupa, el sistema documental de la codificación, regulado, como es obvio, por el Código civil, y completado, en virtud de la remisión de éste antes apuntada, por la Ley del Notariado (régimen del documento público) y por la Ley Hipotecaria (modalización de algunos de los efectos de aquél). II EL SISTEMA DOCUMENTAL DE LA CODIFICACIÓN A) Punto de partida El Código civil parte de una premisa: la articulación documental de la vida jurídica extrajudicial; los supuestos de exigencia de forma del artículo 1280 son suficientemente explícitos al efecto y nos eximen de una mayor fundamentación del aserto. Lá opción del Código por un sistema documental se explica fácilmente si consideramos qué, con referencia a las declaraciones humanas de ciencia y voluntad, que son los hechos jurídicamente más trascendentes, el lenguaje escrito tiene preminencia sobre el oral; es decir, lo$ documentos escritos son más adecuados porque en ellos «cristalizan» el pensamiento y la voluntad con mayor perfección: consolidados por la reflexión en el tiempo, depurados por la crítica y tamizados por las sucesivas revisiones. Un ejemplo puede resultar ilustrativo: dice Vallet de Góytisolo que la exigencia de forma pública para la donación de inmuebles viene justificada por la necesidad social de deslindar claramente el incierto «te daré» del efectivo «te doy». B) Naturaleza del documento público El Código civil no da un concepto del documento, ya que no es su función definir; e incluso utiliza como sinónimas las palabras «documento» y «escritura». Pero sí distingue entre documento público y documento privado, y perfila la naturaleza del documento público, configurándolo no sólo como un medio de prueba, sino también como cristalización de las declaraciones de voluntad que contiene, y origi-nador, por consiguiente, de unos efectos sustantivos. Es decir, según el Código, el documento público no sólo «hace prueba», sino que también «hace fe» de su contenido, del negocio que contiene, en virtud de cuya autenticidad de fondo no solamente se presume que el negocio existe, sino que es válido y eficaz, con mayor o menor intensidad según las diversas esferas y supuestos de aplicación (Rodríguez Adrados). Puede objetarse a cuanto antecede que la Página 7 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 mayor parte de las normas sobre el documento se encuentran dentro del capítulo «De la prueba de las obligaciones», así como que en la edición reformada del Código se sustituyó la expresión tradicional «hacer fe» por la novedosa de «hacer prueba». Pero, frente a ello, hay que alegar, siguiendo a Rodríguez Adrados: 1. Que la opción por la articulación documental de la vida dica extra judicial (que no es otra cosa que el reconocimiento y aceptación por el Derecho de la realidad social de que la expresión escrita es la preponderante en los negocios jurídicos), carecería de base si el documento público fuese un mero medio de prueba, ya que entonces habría que concluir que los negocios son primordialmente orales, y el escrito no puede ser otra cosa que la prueba de un negocio verbal anterior. 2. Que el Código exige, en algunos supuestos, la forma ad soletn-nitatem y que, en todo caso, al tratar «de la eficacia de los contratos», queda claro que no considera a los documentos como meros medios de prueba, ya que el artículo 1279 dispone que «para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato», lo que es tanto como decir que el documento es originador de unos efectos. 3. Y que la distinción que hace el Código entre documentos públicos y documentos privados, regulándolos en rúbricas separadas, gira precisamente en torno al autor de los mismos, especificando que «son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley» (artículo 1216). Por lo que, habida cuenta que la ley no distingue innecesariamente, es preciso concretar los distintos efectos que atribuye a cada tipo de documentos, lo que justifica y explica la distinción que efectúa. Y, así, tenemos: a) Documentos públicos - Notariales (instrumentos públicos): - Escrituras: contienen hechos propios del Notario, pero recogen también hechos ajenos, y tienen, como ya se ha indicado, autenticidad de fondo. - Actas: son simples medios de prueba «documentada» y no «documental», cuyo uso y abuso ha erosionado en la jurisprudencia y la doctrina la imagen de eficacia del instrumento público en general. - Administrativos (documentos auténticos): contienen un hecho privativo (propio, no pueden contener un hecho ajeno) de la autoridad o funcionario que los hizo. b) Documentos privados Su eficacia no depende de sí mismos, sino de su reconocimiento legal, bajo juramento a la presencia judicial, por la parte a quien perjudiquen; por lo que dicho reconocimiento tiene una naturaleza confesoria de la firma, es decir, de la autoría del documento, pero no comprende al contenido de éste, de modo que quien haya reconocido como propia la firma de un documento privado todavía podrá alegar, y probar, que firmó en blanco, sin leerlo, con violencia e intimidación, etc., conservando así un abanico de defensas que, ante la escritura pública, tienen que pasar por la tacha de falsedad. Llegados a este punto, procede examinar cuáles son las razones por las que el documento público notarial por antonomasia (la escritura) está tan fuertemente singularizado en cuanto a sus efectos. Página 8 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 C) Requisitos del instrumento público (documento público notarial) El Notario redacta, controla la legalidad y autentica. Los requisitos de su actuación vienen exigidos por la inescindible concurrencia de esta triple función. 1. El Notario «redacta» El artículo 1.° de la Ley Orgánica no define al Notario, sino que delimita el campo de su actuación funcional, en razón de las circunstancias históricas que motivaron la reforma: la separación entre la fe pública extrajudicial y la judicial (González Palomino). Pero este aspecto «creador» de la función notarial resulta del artículo 17.1 de la propia Ley: «El Notario redactará escrituras matrices.» El Notario, para la Ley Orgánica, no es, pues, un dador de fe; no es un autenti- cador; es un documentador; un documentador de documentos propios, de documentos que él mismo ha redactado, lo que sería absurdo entender limitadamente a las cláusulas formularias; también el «tenor negotü» es redactado por el Notario (Rodríguez Adrados). La escritura notarial tiene como autor al Notario, pues el hecho de que haya en ella declaraciones de éste y declaraciones de las partes no empece la realidad de que el autor del documento completo es el Notario. Lo que conlleva que: a) El Notario debe asesorar a las partes que acuden a reclamar su ministerio. Junto a su función de autenticidad, el Notario tiene un papel más digno y más elevado, que deriva de la esencia misma de sus funciones, y que es independiente del mandato más o menos extenso que las partes o una de ellas hayan podido confiarle; tal es la misión de consejo (Rodríguez Adrados). Consecuentemente, si infringe esta obligación legal de consejo, exigida por la norma al configurar la función notarial, su responsabilidad es extracontractual o aquiliana. Así, ha escrito Sapena que: «Nuestro deber de consejo es ineludible; se debe prestar aunque no se pida.» Y Roan y Cámara han matizado a estos efectos que «el Notario no sólo tiene que asesorar, sino que en la mayoría de los casos debe dar consejo cuando se le pida. El ase-sorámiento es más frío que el consejo, el consejo trata de comprometerse en la decisión de las partes». Ahora bien, esta amplia obligación del Notario tiene un último núcleo que jamás puede obviarse sin atentar a la esencia misma de la función notarial: el deber de información; los demás aspectos de la asistencia y el consejo cobrarán mayor o menor relevancia en cada caso concreto, según las características, circunstancias y experiencia del cliente de que se trate. Y ello implica que, a mi juicio, la lectura de la escritura, momento cenital de la actuación notarial, no puede concebirse como una mera declamación del texto escrito, sino como una «comunicación» del contenido íntegro del mismo, adaptada a la capacidad y cultura de los otorgantes, de modo y manera que éstos sepan, al tiempo de firmar, que es, no lo olvidemos, el momento de la verdad, qué es lo que van a hacer. b) El Notario debe, en palabras de D'Orazi, adecuar el supuesto de hecho concreto querido por las partes a uno de los posibles paradigmas abstractos previstos en las normas positivas (adecuación necesaria), verificando el efectivo propósito de aquéllas, controlando su alcance y determinando si es compatible con los principios que condicionan la autonomía negocial. Se trata de una función jurídica, no económica, que redunda en interés de las mismas partes y en interés de la comunidad: «A través de la institución del notariado, y de su máxima expresión concreta que es el documento notarial, se mira a una finalidad de interés colectivo: el negocio perfecto en el documento perfecto. La Página 9 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 perfección del documento es vana si el negocio está viciado en su sustancia». A esta adecuación se refiere el artículo 147.1 del Reglamento notarial: «Los Notarios redactarán los instrumentos públicos interpretando la voluntad de los otorgantes, adaptándola a las formalidades jurídicas necesarias para su eficacia.» c) El Notario, tal y como históricamente ha sido configurado en España, debe prestar su función en igualdad de condiciones para todas las partes que intervienen en el documento, de modo y manera que todas lleguen a tener un cabal conocimiento de su contenido y de sus respectivas posiciones, gozando del asesoramiento que precisen según sus respectivas necesidades. Hay que hablar así de imparcialidad del Notario, no en el sentido de una actitud psicológica propia de quien no toma partido, sino como una imparcialidad activa, orientada a favorecer al contratante más débil, menos experto en Derecho, más desprovisto (Molleda). En este sentido, la reforma del Reglamento de 1984 introdujo el párrafo 3.° del artículo 147, según el cual el Notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas propuestas por la otra y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. Resulta conveniente poner de relieve cómo este concreto aspecto del quehacer del Notario constituye el único resquicio a través del que puede penetrar y desarrollarse la función notarial, entendida en su amplia concepción tradicional, en todos aquellos numerosísimos supuestos en los que las escrituras se redactan con arreglo a minutas impuestas por una de las partes, generalmente un gran agente financiero. En estos casos, tratándose como se trata de auténticos contratos de adhesión (en ocasiones redactados de forma deliberadamente kaf-kiana), lo único que puede hacer el Notario, para ser fiel a su condición de tal, es hacer explícito y diáfano al contratante débil el contenido del contrato que se dispone a firmar. Parece tarea modesta y, efectivamente, lo es; pero no de escasa trascendencia, si el Notario la desarrolla con la pulcritud que exigen su obligación y su propio sentido de autoestima. 2. El Notario «controla la legalidad» El Notario, al autorizar un documento público, debe comprobar que éste reúne todos los requisitos exigidos por la legislación para que el negocio documentado produzca todos sus efectos. Este aspecto de la actividad notarial ha incrementado enormemente su importancia en los últimos tiempos, debido a la concurrencia de dos tipos de razones: - Por una parte, el Estado utiliza a la institución notarial como un medio más para el desarrollo de las concretas políticas de fomento, adoptadas en cada momento por sus órganos de gobierno; cabe incluir aquí, por ejemplo, todos los requisitos exigidos por la legislación del suelo (así, las licencias de parcelación), la reguladora de las inversiones extranjeras (así, las autorizaciones y verificaciones administrativas y las certificaciones acreditativas de la aportación dineraria exterior) y la reciente de reforma del derecho de sociedades (así, el control de la realidad de las aportaciones realizadas a las sociedades anónimas). - Y, por otra, por la creciente importancia que ha cobrado, en estos tiempos, toda la problemática derivada de la existencia de fraudes inmobiliarios, que han provocado ya una reforma de la normativa urbanística tendente a controlar el ingreso en el mercado de los locales y viviendas, mediante la exigencia de la aportación de la licencia de obras y del certificado de terminación de éstas para el otorgamiento e inscripción de las declaraciones de obra nueva. Página 10 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 Con este control de la legalidad se cumple, al decir de Prada, una doble misión: «Para el Estado se consigue, a través de la colaboración notarial, la obtención de determinados fines de interés público. Para las partes es la seguridad de que en el acto que realizan están cumplidos todos los requisitos precisos para que desarrolle la plenitud de sus efectos.» Habida cuenta de que la función pública está atribuida al Notario sin el correspondiente poder público, ya que el Notario es un oficial público quod officium, pero no también quod potestatem (que es lo que distingue al documento notarial del documento de autoridad, judicial o administrativo), el control notarial de legalidad se lleva a cabo por la vía negativa del control- rechazo, del control-denegación, lo que no atribuye al Notario, según enseña Rodríguez Adrados, un poder calificador, porque los efectos jurídicos se producen ex lege. 3. El Notario «autentica» El Notario da fe de aquello que ve, oye o percibe por sus sentidos; es decir, da fe de aquello que ocurre en su presencia. Ahora bien, esta «fe», es decir, esta autenticidad o irrecusabilidad de lo que el Notario dice, no procede genéticamente nunca del propio Notario, sino siempre del ordenamiento jurídico (Molleda). No obstante, la fe pública no es una creación arbitraria del legislador, sino la consagración legal de una realidad que los Notarios han ido conquistando y tienen que seguir conquistando día a día (Rodríguez Adrados), pues el Estado los seguirá haciendo depositarios de la «pública fe» en la medida que los ciudadanos sigan poniendo en ellos su confianza. Dicho esto, hay que dejar sentado ya de entrada que, si bien es el Notario el que DA FE, el que HACE FE es el documento por él autorizado, que se independiza ab initio de su autor y cobra una existencia plenamente autónoma, desarrollando por sí sólo toda su virtualidad. De no ser así, el Notario quedaría reducido a la mera condición de testigo, todo lo público, cualificado o privilegiado que se quiera, pero simple testigo al fin y al cabo; y no olvidemos que, como dice Baralis, la individualización del Notario como «testigo privilegiado» es una puntualización muy reduc- tora de las funciones notariales. La fuerte singularización del documento público notarial, a la que antes me he referido y que viene determinada por la necesaria observancia de los requisitos que acabamos de contemplar, no es gratuita, sino que viene exigida por los efectos que se le atribuyen y que paso a examinar. D) Efectos del documento público notarial por antonomasia (la escritura pública) En las escrituras, y a diferencia de lo que ocurre en las actas, la función notarial no consiste propiamente en «dar fe», sino en poner los presupuestos documentales precisos para que el ordenamiento jurídico imponga la fehaciencia con relación a una determinada materia jurídica (Molleda), por lo que es la Ley la que atribuye fe pública al documento notarial, y no el Notario por medio de una delegación del poder ejecutivo o de cualquiera otro de los poderes del Estado (Rodríguez Adrados). La mera dación de fe puede explicar el acta notarial (y este es el sentido de expresiones periodísticas tales como «Notario de la actualidad», «limitarse a hacer de Notario», etc.), pero es insuficiente para explicar la escritura pública, ya que el Notario interviene de forma activa, tal y como hemos visto, en las Página 11 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 escrituras que autoriza. No desarrolla, consecuentemente, una actividad meramente reproductora, sino que recorre desde fase muy temprana el «iter» negocial, actuando «en la zona de los hechos ANTES de que ocurran» (González Palomino), ya que los Notarios «no sólo son los más próximos a los hechos, sino que, frecuentemente, intervienen en esos hechos y aun los dirigen... el Notario "conforma" jurídicamente los actos humanos». En esta línea dicen los Estatutos de la U.I.N.L. que «el Notario latino trabaja con hechos», por lo que esta naturaleza de su actuación profesional ha de modalizar necesariamente la fe pública del Notario, que no puede ser calificada de una pura y simple función pública, ya que la esencia de su función es «crear» el documento que ha de hacer fe. Sin esta función de creación la fe pública quedaría totalmente desvirtuada; según Rodríguez Adrados, «sólo sería una sarcástica caricatura. Supongamos, en efecto, que el Notario se redujera a recibir las declaraciones de las partes como hechos que tienen lugar a su presencia, recogiéndolas en el documento en su ser natural, como podría hacer con un hecho físico, por definición inalterable; ¿qué es lo que se habría llevado al documento?: (una) voluntad empírica, deforme y deformada, errónea, incompleta e imprevisora y hasta ilegal y disporde..., que de ninguna manera puede reputarse como la voluntad "verdadera" de los otorgantes; la exactitud de la fe pública habría fallado escandalosamente y, como decía el Tribunal de Casación francés, "la solemne introducción del Notario en la confección de los contratos se convertiría en una trampa tendida a la buena fe de las partes", especialmente, claro es, a la buena fe de la parte inexperi-mentada». Dicho lo cual, hay que comenzar a concretar afirmando que hablar de efectos de la escritura es tanto como hablar de autenticidad de la misma; por lo que puede resultar útil acudir, para su consideración desde la perspectiva de la seguridad jurídica, que es la que aquí nos interesa, a la ya vieja distinción de Núñez Lagos entre los dos planos del documento notarial: el plano del instrwnentum y el plano del negotium en él contenido, que da lugar a la distinción entre dos tipos de autenticidades: - La autenticidad formal, que es la autenticidad del instrumen-tum, es decir, de la forma, del documento en sí mismo considerado. Esta autenticidad es objeto de general aceptación, pues, dado que todo documento -según escribió Carnelutti- merece la fe de su autor, las declaraciones estrictamente documentales del Notario (acerca de lo que ve y oye, y acerca de sus propias actuaciones en el documento) HACEN fe. - La autenticidad del negotium, es decir, del fondo, interna o de contenido, sin la cual la autenticidad formal resultaría inoperante. A ella se refirió Núñez Lagos con el conocido ejemplo del cañón: «El documento público en la teoría de las formas se parece a la célebre definición del cañón: un agujero forrado de bronce»; de nada serviría reconocer la máxima eficacia a todo el esqueleto formal del documento si por dentro estuviera vacío; si dejara «hueco de fe pública el contenido»; hasta el punto de que «la historia del documento notarial es su lucha por la autenticidad interna, por la autenticidad de su contenido». Sobre la base de esta distinción, y siguiendo a Rodríguez Adrados, resulta que la autenticidad de fondo aparece claramente proclamada en el artículo 1.° del Reglamento Notarial; los Notarios -dispone- «como funcionarios ejercen la fe pública Página 12 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 notarial, que tiene y ampara un doble contenido: a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el Notario ve, oye o percibe por sus sentidos, b) Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado con arreglo a las leyes». El Reglamento, con ello, no se extralimita, sino que se adapta a lo dispuesto por el artículo 1.° de la Ley Orgánica y por el artículo 1218 del Código civil, a cuyo tenor, «los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros». Pues bien, en una escritura pública, el «hecho que motiva su otorgamiento» no es la comparecencia ante el Notario, ni el propio hecho del otorgamiento, sino la razón por la que se otorga, esto es, EL ACTO O CONTRATO A ESCRITURAR. En resumen, en virtud de la autenticidad de fondo no solamente se presume que el negocio existe, sino que es válido y eficaz, con mayor o menor intensidad según las diversas esferas y supuestos de aplicación (Rodríguez Adrados). Por consiguiente, la fe pública de la escritura abarca, en principio, tanto la autenticidad formal como la sustancial, ya que la unión entre negocio e instrumento es tan íntima que, respecto de determinados efectos, es imposible determinar el tipo de autenticidad de que derivan. Por el contrario, sí resulta posible y útil distinguir, como lo hace Rodríguez Adrados, a quien voy siguiendo, entre los efectos que se producen en la esfera judicial y los que se producen en la esfera extra* judicial: 1. En la esfera judicial a) En los juicios ejecutivos. La consideración de la primera copia como título ejecutivo, conforme al artículo 1429 de la L.E.C. b) En los juicios ordinarios. El documento funciona como medio de prueba y, a estos efectos, el artículo 1218 separa en distintos párrafos dos clases de hechos: - por un lado, los hechos enunciados, o enunciativas (sólo las directas, no las extrañas), que -conforme al art. 1218.2- sólo producen efecto contra el declarante y sus causahabientes; - y, por otro, «todo lo dispositivo del documento», es decir, lo que las partes han tomado en consideración y ha sido el objeto del documento, a lo que se refiere el párrafo 1.° del artículo 1218: la escritura prueba contra tercero rem ipsam, es decir, que el convenio se celebró como allí se contiene (por ejemplo, una escritura de venta probará, aun contra tercero, que la venta se celebró en los términos y tiempo que refiere la escritura); todo ello dejando a salvo, obviamente, la querella de falsedad, la impugnación de la legalidad y las tachas de insinceridad, falta de integridad o inactualidad. 2. En la esfera extrajudicial (administrativa y del tráfico) «La fuerza del instrumento público estriba - dice la Orden Ministerial de 31 de agosto de 1963-, cabalmente, en la privilegiada virtud de la fe notarial, cuyas declaraciones son incontrovertibles fuera de la esfera judicial y, por tanto, toda afirmación en contrario, no solamente no puede, sino que no debe ser tomada en consideración por órgano Página 13 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 administrativo alguno.» Por consiguiente, la eficacia sintética (autenticidad formal y autenticidad de fondo) de la escritura es «plena», en el sentido de que no cabe alegar la falsedad del documento, ni su ilegalidad, ni su falta de sinceridad o de integridad; ni a favor ni en contra de terceros ni entre partes. Por eso, el artículo 143.3 del Reglamento Notarial dispone que «la fe pública debida a la actuación notarial..., no podrá ser negada ni desvirtuada en los efectos que legal o reglamentariamente deba producir, sin incurrir en responsabilidad»; norma que, según el dictamen del Consejo de Estado, merecería tener rango de Ley. Por ello, concluye Rodríguez Adrados, la copia autorizada de la escritura pública tiene el carácter de título, cuando haya que acreditar la propiedad de una cosa, la existencia de un poder, etc.; acompañada, en su caso, de los documentos complementarios que procedan, como ocurre con las certificaciones de defunción y del Registro General de Actos de Ultima Voluntad respecto del testamento; sin que el tercero tenga, ni el derecho, ni la obligación, de exigir la exhibición de otro documento. III LA MODALIZACION DE LA EFICACIA EXTRAJUDICIAL DEL INSTRUMENTO PUBLICO EN LA ESFERA REGISTRAL A) Aspectos de la modalización registral La eficacia extrajudicial del instrumento público aparece modali-zada en la esfera registral. Pueden distinguirse dos aspectos: 1. La inscribibilidad de la escritura pública Es una manifestación más de su doble autenticidad (formal y de fondo). No obstante, su acceso al Registro no es automático, pues el título ha de ser calificado previamente por el Registrador. 2. La oponibilidad La oponibilidad frente a cualesquiera terceros que atribuye al documento público el artículo 1218 del Código civil tiene una excepción: el documento no inscrito no puede perjudicar al tercero inscrito, según los artículos 606 del Código civil y 32 de la Ley Hipotecaria. Ahora bien, esta afirmación ha de ser también objeto de una matización importante: es cierta por lo que a la esfera registral se refiere; pero no lo es enteramente en el ámbito judicial, ya que, para que dicho tercero inscrito quede protegido, es preciso que reúna también los requisitos del artículo 34 de la Ley, es decir, título oneroso, buena fe y previa inscripción. B) Proceso evolutivo de las relaciones ESCRITURA-INSCRIPCIÓN No obstante, una cabal comprensión del binomio escritura-inscripción exige insertar su estudio en el proceso evolutivo de la publicidad registral, desde la Ley Hipotecaria de 1861 hasta nuestros días. Siguiendo a Núñez Lagos, cabe distinguir tres etapas en dicho proceso: 1. Primera etapa: «Toma de razón» En una primera etapa, que comienza con la Ley de 1861, nuestro sistema, consciente o inconscientemente, es un sistema de TOMA DE RAZÓN. Es el título el que preexiste, existe y subsiste debidamente contabilizado en los libros del Registro. Son los títulos sujetos a inscripción e inscritos los que producen efecto contra tercero, y son los títulos sujetos a inscripción no inscritos los que no perjudican a tercero. Siempre tenemos el título y su toma de razón, herencia de nuestras contadurías de hipoteca y copia del sistema de transcripción. Página 14 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 2. Segunda etapa: «Acto» En una segunda etapa, que no tomó concreción legislativa, sino solamente doctrinal a partir de los Principios hipotecarios de Jerónimo González, la inscripción es un ACTO JURÍDICO. La inscripción como acto preside el pensamiento de nuestros hipotecaristas. Al decir de Núñez Lagos, esta dirección tiene un grave escollo: que la calificación registral no es en nuestro Derecho un acto de jurisdicción, sino sólo de constatación. 3. Tercera etapa: «Asiento» Finalmente, una tercera etapa -que a mi juicio se yuxtapone a la anterior y coexiste con ella- considera la inscripción como un ASIENTO. Es decir, habría que distinguir entre la inscripción como acto del Registrador (trámite y peripecia de la dimensión papel) y la inscripción como resultado de dicho acto, que es el asiento. Esta tendencia empezó tímidamente en el artículo 51 del Reglamento Hipotecario de 1915, precedente del artículo 1.° de la Ley de 1946, que coloca a los asientos bajo la salvaguarda de los Tribunales; y ha seguido después absorbiendo en el asiento los dos grandes principios documentales de legitimación y de fe pública. Terminaba Núñez Lagos su estudio, hace treinta años, con estas palabras: «El sistema hipotecario español será lo que la práctica y la teoría de Registradores y Notarios quieran y sepan hacer de él. En sus preceptos hay base para un desenvolvimiento progresivo, pues después de 1861 cada época ha ido dejando sus huellas indelebles.» C) Los nuevos hechos Toda evolución histórica, en cualquier materia, es el proceso de las respuestas que los hombres de cada época han dado y dan a los nuevos problemas que aquélla les plantea, utilizando para ello los instrumentos que les brinda su depósito cultural acumulado. Es preciso, por tanto, para captar el sentido de dicha evolución, delimitar en primer término cuáles son los nuevos hechos. Y no parece discutible que, por lo que al objeto de este estudio se refiere, los nuevos hechos sobrevenidos son: la masificación de determinado tipo de contratación y la ampliación de las exigencias de seguridad. 1. La masificación El otorgamiento masivo de determinados tipos de contratos, muy especialmente de escrituras de compraventa y de préstamo hipotecario, ha provocado un doble efecto: por una parte, ha privado al Notario de un aspecto esencial de su función, la redacción del documento, que se otorga, en la práctica totalidad de los casos, con arreglo a una minuta elaborada por la propia entidad prestataria; y, por otra, limita la intervención del Notario, a lo largo de todo el «iter negocial», al único y exclusivo momento de la autorización de la escritura, con lo que todos los aspectos que integran el quehacer propio del Notario, en los términos que antes se han considerado (consejo, asesoramien-to, etc.) tan sólo muy difícilmente pueden llegar a tomar cuerpo, debiendo limitarse el Notario a una simple tarea informativa, lo que no es poco, pero que tampoco parece suficiente. 2. La ampliación de las exigencias de seguridad Es obvio que los hombres, en toda época y en cualquier circunstancia, han sentido la necesidad de seguridad, que, entendida en su más noble sentido, no es un término Página 15 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 antitético ni en tensión dialéctica con la justicia, sino que supone una dimensión de ésta; pero que tambien es susceptible de ser interpretada como manifestación de conformismo y ausencia de iniciativa, es decir, como ausencia de libertad por el miedo que ésta produce. No obstante, no es a esta temática a la que quiero referirme, sino, simplemente, a la ampliación que ha experimentado su ámbito por la inclusión en el mismo de todas las materias relativas a la protección del usuario y del consumidor. Pues bien, ¿cuál ha sido la respuesta del Notariado a estos nuevos hechos? Escasa, que yo sepa, hasta la fecha, por lo que a la masifica-ción de la contratación se refiere; y muy embrionaria aún la relativa a la protección de consumidores y usuarios. Por el contrario, un sector de la doctrina hipotecarista sí ha aprovechado las nuevas circunstancias para ensayar, con empeño sobresaliente, una autoconfiguración expansiva de la función del Registro. A ésta voy a referirme a continuación. D) Sobre la autofiguración expansiva de la función registral Puede tal vez parecer excesivo, pero, a mi juicio, la piedra maestra sobre la que se apoya toda la construcción está en la distinción entre el tercero del artículo 32 y el tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Y, así, tenemos: 1. El precedente Dice la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria: «Según el sistema de la comisión, resultará de hecho que para los efectos de la seguridad de un tercero, el dominio y los demás derechos reales en tanto se considerarán constituidos o traspasados, en cuanto conste su inscripción en el Registro, quedando entre los contrayentes, cuando no se haga la inscripción, subsistente el Derecho antiguo. Así, una venta que no se inscriba ni se consume por la tradición, no traspasa al comprador el dominio en ningún caso; si se inscribe, ya se lo traspasa respecto a todos; si no se inscribe, aunque obtenga la posesión, será dueño con relación al vendedor, pero no respecto a otros adquirentes que hayan cumplido el requisito de la inscripción.» 2. El núcleo de la teoría En la Ley vigente existen dos clases de terceros: a) El tercero del artículo 32 de la Ley Hipotecaria (titular). Al que no puede perjudicar el título no inscrito, ya que la inscripción otorga a su derecho una «absolutividad total frente a todo el mundo», en palabras de García García, sin que le sean exigibles los requisitos de la onerosidad y previa inscripción, y sí el de buena fe, pero entendida ésta no como «buena fe- desconocimiento», sino como «buena fe carencia de ánimo fraudulento». b) El tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria (tercero germánico). Que tiene una posición inatacable en supuestos de inexactitud y de adquisiciones a non domino, si reúne los cuatro requisitos que el precepto establece. Se trata, según esta concepción, de dos preceptos que tienen distinto fundamento (inoponibilidad del título no inscrito y protección del adquirente a non domino, respectivamente), distintos requisitos (en los términos que acabamos de ver) y diverso alcance, pues el artículo 32 se configura como una regla general que actúa en la vida Página 16 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 normal del Derecho inmobiliario, mientras que el artículo 34 queda reducido a la condición de simple solución para un supuesto patológico, inevitable por la propia lógica del sistema, pero no deseable en sí misma considerada. No está lejos de este mismo planteamiento Antonio Pau cuando dice que «una perspectiva descentrada, sesgada, del ordenamiento re-gistral ha dado lugar a una acentuación de los efectos favorables al tercero en detrimento de los efectos favorables al titular. La fe pública ha eclipsado a la legitimación». Sobre esta base, cobra un nuevo sentido el principio de inscripción. 3. El principio de inscripción conformadora Es, así entendido, aquel principio hipotecario que determina el valor de la inscripción respecto a la constitución, transmisión, modificación o extinción del Derecho real inmobiliario, en la vida normal del mismo, de modo y manera que la inscripción es conformadora de la plena eficacia del Derecho real, es decir, que SOLO LAS RELACIONES INSCRITAS SURTIRÁN PLENA EFICACIA LEGAL erga om-nes. Esto es lo que García García denomina inscripción conformadora; esto es: inscripción constitutiva respecto a terceros. A partir de ahí pueden comenzarse a extraer consecuencias. Vamos a verlas. 4. El asiento La inscripción da lugar, como resultado, a un asiento que goza de plena autonomía documental y tiene, en su integridad, fe pública originaria, es decir, no derivada del título que es objeto de la inscripción, ya que éste sólo hace fe de la fecha y del hecho que motiva su otorgamiento, entendido en su sentido limitativo de «el propio hecho del otorgamiento». El contenido del asiento, que está bajo la salvaguarda de los Tribunales, no es algo separado de la realidad jurídica que recoge una mera apariencia formal, sino que establece una verdad oficial: «Este establecimiento de una verdad oficial -en palabras de Antonio Pau- es la esencia de los Registros, y no la protección de la apariencia, como suele afirmarse. La apariencia es un término, por un lado, inadecuado y, por otro, insuficiente, aplicado al Registro.» Es inadecuado, según él, porque tan sólo puede hablarse de apariencia de un hecho social, pero no de un mecanismo técnico jurídico; no comparto este criterio, pues el asiento se compone de palabras, las palabras son signos que sirven para representar las cosas y para narrar hechos, por lo que el asiento publica la apariencia del hecho que narran las palabras que lo integran. Y es insuficiente -según Pau- porque apariencia es simple verosimilitud, probabilidad, y el contenido del Registro lo forman datos contrastados, lo que es más que una simple apariencia externa de verdad, que una simple probabilidad de verdad. ¿Por qué es más que una simple probabilidad?, me pregunto yo; ¿porque es casi seguro que lo que publica el Registro es cierto?; no, porque tan probable o más es que yo soy dueño de mi reloj y a nadie se le ocurriría transmutar esta apariencia de titularidad dominical en verdad oficial. Lo que late, a mi juicio, en el fondo de la afirmación de Pau es que el contenido del Registro es verdad oficial porque es un Registro público, esto es, del Estado, lo que le otorga un «plus» de credibilidad. Dicho lo cual, cabe añadir que Página 17 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 esta terminología («verdad oficial»), para cualquier aficionado a la historia contemporánea de España, con su patética discordancia entre la España real y la España oficial, no dejará de producirle un cierto sobresalto. 5. El principio de legitimación Es evidente que el problema de la protección de la apariencia jurídica reviste una gran importancia en materia de relaciones jurídicas reales, pues éstas son básicas para el tráfico y han de ser tenidas en cuenta por los terceros a quienes este tráfico ocupa, por lo que la facilitación del tráfico exige proteger la razonable confianza en la apariencia jurídica; surge así la respuesta del ordenamiento, consistente en el conjunto de medios y sistemas que permiten conocer quiénes son los titulares y cuál es el estado jurídico de los bienes, para dar seguridad y eficacia a su tráfico (Díez-Picazo). Pues bien, en el campo de los derechos reales hay dos grandes formas de publicidad y de apariencia: la posesión y el Registro. Vamos a referirnos a ésta, que se concreta en el llamado principio de legitimación. Es aquel en virtud del cual los asientos del Registro se presumen exactos y veraces, por lo que, consecuentemente, el titular registral está legitimado para actuar en el tráfico jurídico y en el proceso como tal titular. Consecuentemente, no puede ni siquiera pensarse, desde esta óptica registral, que la escritura pueda ser «título de tráfico» (Olavarría Téllez), por engendrar las afirmaciones del Notario, «legitimaciones para el tráfico» (Núñez Lagos); ya que el Registro es la única institución que ofrece la legitimación para el tráfico. ¿De forma exclusiva y excluyente, me atrevo a preguntar? Entiendo que no, porque yo puedo vender porque soy el dueño; y soy el dueño porque he adquirido por legítimo título, rio porque haya inscrito en el Registro. Luego, lo que tengo que hacer es probar que he comprado; y lo pruebo presentando la escritura, que puede no estar inscrita. Por todo lo cual, el título que me legitima para vender es, en principio, el contrato de compra, ya que, por constar en escritura pública, constituye una presunción iuris tan-tum legitimadora para el tráfico, pues debido a la intervención del Notario aquél hace fe, incluso contra terceros. La escritura -- dice Olavarría, utilizando terminología de Núñez Lagos- es el título de tráfico por antonomasia, en cuanto reúne todos cuantos requisitos son precisos para la plena seguridad jurídica. 6. El principio de legalidad Si se configura el asiento como un documento autónomo, de fe pública originaria y con carácter constitutivo respecto a terceros, los documentos que acceden al Registro (fundamentalmente la escritura pública) tendrán un alcance similar al que tiene la instrucción del sumario respecto al juicio oral. Es decir, la escritura se convertirá en un mero vehículo para el simple acarreo de materiales con destino a su calificación por una instancia superior. Así, en esta línea, García García dice que «el Registrador trata de que encajen los títulos notariales con la legalidad vigente, es decir, con la realidad jurídica», ya que, para este autor, la función notarial es simplemente autenti-cadora, y «el control de legalidad que realiza el Notario al autorizar los documentos no puede ser calificación, sino un juicio previo y provisional de legalidad, por la inevitable relación subjetiva del Notario con el cliente y por la libertad de elección del Notario por parte del público, frente a la "objetividad calificadora registral"». Página 18 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 Dos observaciones quisiera hacer a lo transcrito, sin entrar en el terreno de las comparaciones de conductas, siempre delicado: a) La libertad de elección del Notario es la consecuencia obligada de su carácter de profesional; y la característica que configura la naturaleza, el contenido y el alcance de su función, y que ciertamente lo diferencia de los funcionarios con competencia territorial determinada. b) La imparcialidad es, en todo tiempo y para todos, un largo camino, en el que siempre cabe alcanzar mayores cotas, así como establecer -también para todos sin excepción- medidas de fomento más ambiciosas. Hecho este inciso, cabe concluir que la calificación es la culminación de un procedimiento registral que se configura, según esta tendencia, por estas características: a) Es independiente -tanto de la función meramente administrativa como de la judicial- e imparcial; por lo que tiene una naturaleza especial que se incluye entre los actos de jurisdicción voluntaria. Así pues, el Registrador DICE DERECHO, ya que, según Fernández del Pozo: «La función registral se encuadra en el ámbito del Derecho cautelar o de la jurisdicción voluntaria. El Registrador, como autoridad investida del ministerio de pronunciar Derecho (iuris-dictio), administra públicamente el Derecho privado, emitiendo un juicio independiente de conformidad a Derecho, de un hecho, relación o negocio jurídico que se somete a su consideración.» b) Exige interpretar de forma amplia la calificación de la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras, extendiéndola de hecho hasta la valoración de los motivos del negocio, en virtud de una hipertrofia del llamado principio de negocio causal; al ser causal el sistema español -se dice-, el acto dispositivo está íntimamente enlazado con el acto causal, por lo que la calificación del acto dispositivo supone la calificación completa del acto. Así lo entendió el Registrador de Lloret de Mar, al denegar la inscripción de dos pactos de una escritura de constitución de un derecho de opción de compra (que configuraban la posibilidad del ejercicio unilateral de dicha opción), por estimar, según dice en su informe, «que en este caso se dan circunstancias para entender que hay una garantía encubierta de préstamo, al ser el precio de adquisición de 770 pesetas el metro cuadrado, y resultar de la práctica de liquidaciones de impuestos -que obran en poder del que informa- de unas 1.500 pesetas el metro cuadrado. Por ello esta cláusula 4.a debatida pudiera ser un pacto de "ley comisoria" -art. 1859 del C.c.-, máxime cuando en la 6.a -no recurrida- se impone al optatario una prohibición de disponer». La Dirección -con fecha 19 de julio de 1991- resolvió que: «Hay que presumir que la causa existe y es lícita, mientras no se pruebe lo contrario -art. 1277 del C.c.-. Mantener el contenido de la nota de calificación supondría declarar la simulación de un contrato, para lo que no es adecuado el procedimiento del recurso gubernativo, en donde se carece de los elementos de juicio y pruebas propias de un procedimiento judicial. Al tratarse de una cuestión de hecho y extrarregis-tral, sólo puede ser apreciada en el juicio declarativo correspondiente.» O sea, que al Juez lo que es del Juez. c) Avanza exclusivamente a instancia de parte, es decir, en virtud de rogación, por lo que el Registrador no puede en ningún caso actuar de oficio. Conviene resaltar, en este punto, Página 19 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 que los sucesivos actos que «hacen avanzar» el procedimiento registral carecen de reflejo escrito, lo cual -si discutible- puede defenderse en aras de la agilidad del trámite, pero que, en cualquier caso, debilita las garantías de dicho procedimiento frente al judicial. d) Y obtiene la garantía de la legalidad del asiento haciendo al Registrador responsable de la calificación (Pardo Núñez), si bien, aplicando aquí el principio tradicional de que donde hay posibilidad de recurso no hay responsabilidad del Juez. Por lo que, habida cuenta de que únicamente la inscripción excluye la posibilidad de recurso, tendremos que el Registrador tan sólo podrá incurrir en responsabilidad cuando inscriba, pero nunca cuando suspenda o deniegue la inscripción. Esto, unido al ya apuntado juego del principio de rogación (el Registrador no puede actuar de oficio), y a la frecuente falta de constancia escrita de lo actuado, supone una limitación drástica de los supuestos de posible responsabilidad por parte del Registrador, ya que éste, en caso de duda, no inscribirá. 7. Conclusión No procede, en modo alguno, efectuar una crítica global de este esfuerzo doctrinal de un sector de la doctrina hipotecarista. Todos somos muy dueños de intentar configurar la realidad con arreglo a nuestras ideas, a nuestras conveniencias y a nuestros intereses. Más que criticar, procede -a mi juicio- reconocer como, en el fondo, no se trata sino de la ocupación de un terreno que, en algunos casos, ha sido poco cuidado por la actividad notarial. Esta última afirmación nos permite enlazar con el examen de la aplicación concreta de las ideas que venimos considerando, a la problemática de las transmisiones inmobiliarias. IV EL SISTEMA TRASLATIVO DEL DOMINIO A) Descripción 1. Significado del artículo 609 del Código civil El artículo 609 del Código civil dispone que: «La propiedad se adquiere por la ocupación; la propiedad y los demás derechos reales sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada o intestada y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por la prescripción.» Y el artículo 1095 establece, por su parte, que: «El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada.» Para la comprensión del sistema que resulta de ambas normas, hay que centrar, en primer término, cuáles son los conflictos de intereses que se plantean en la práctica, y que resultan del hecho de que los derechos reales proyectan su eficacia fuera del ámbito de las partes y afectan al interés de terceros. Es por ello por lo que es preciso: a) determinar el momento en que se produce el efecto jurídico real de la transmisión del dominio, y b) determinar la apariencia legitimadora para el tráfico. Respecto a la primera cuestión, es decir, la Página 20 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 determinación del momento en que se produce la transmisión, resulta claramente de los preceptos citados, y, en concreto, de la frase «por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición» del artículo 609, que nuestro ordenamiento se inspira en la teoría del título y el modo. Consecuentemente, para la transmisión del dominio (y de los demás derechos reales, salvo los no poseíbles, como la hipoteca), es precisa la yuxtaposición de dos elementos: el contrato antecedente y el traspaso posesorio. Si únicamente hay contrato, sólo habrá entre las partes una simple relación con puro valor obligacional. Si sólo hay traditio, habrá un traspaso posesorio, pero no una transmisión de la propiedad. A través del título se constituye el derecho obligacional, y a través del modo se constituye el derecho real. Adopta, así, nuestro Código un sistema distinto al de la transmisión consensual del dominio, propio del Derecho francés, que tiene su origen en la progresiva espiritualización de la traditio, y en el dogma propio de la escuela del Derecho natural racionalista de que la voluntad de las partes por medio del contrato es bastante para dar lugar a la transmisión de la propiedad. Y se separa también del sistema alemán, en cuya virtud la transmisión del dominio de los inmuebles se produce como consecuencia de un negocio jurídico formal y abstracto de disposición, distinto del negocio que obligue a la transmisión, seguido de la inscripción en el Registro. Pasamos ahora a examinar -bajo epígrafe independiente- la segunda cuestión. 2. La crítica del «modo» como forma de publicidad Dice Antonio Pau, tras sentar la tesis de que «si la eficacia de los derechos reales se produce frente a todos, es un corolario de estricta lógica que todos... puedan conocer la existencia de los derechos reales», que esta posibilidad de conocimiento venía asegurada en las reducidas comunidades primitivas por simples formalidades negociales externas, pronto sustituidas por el traslado posesorio en comunidades más evolucionadas; pero que cuando surgen las ciudades, y con ellas el anonimato de sus habitantes (siglo XVII), surge también el Registro de la Propiedad como único instrumento de publicidad que hace posible la eficacia frente a todos (absolutividad) de los derechos reales, ya que el modo, en su evolución degenerativa fruto de la generalización de las formas ficticias de entrega, carece de virtualidad. 3. La función del «modo» en el Derecho español Para determinar su función, es preciso fijar previamente su concepto. Puede decirse, siguiendo a Gamazo, que tradición es el acto de poner a la disposición, de colocar bajo la disponibilidad de una persona, la cosa que se le quiere entregar. Por lo que no hay que limitar la tradición a la entrega, pues cabe también la tradición instrumental del artículo 1462-2.° del Código civil, que es, precisamente, una forma de tradición, al igual que la entrega de la cosa. La tradición instrumental no es -según matiza Rodríguez Adrados- una tradición simbólica, o fingida, o presunta, una presunción de tradición, sino que es uña tradición tan real como pueda serlo la entrega material de la cosa; e incluso una forma superior, dado el carácter incoloro de la entrega; así lo manifestó ya Tello Fernández, comentando la Ley 17 de Toro. El cumplimiento es para las obligaciones, lo que la tradición es para los derechos reales. Configurada así la tradición como «puesta a disposición», se puede acometer ya la tarea Página 21 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 de determinar su función, que va más allá de constituir un simple medio de publicidad, ya que su trascendencia no se agota con la creación de un signo de recognoscibilidad de un derecho real. Por el contrario, la publicidad, que obviamente implica el carácter ostensible del traslado posesorio, es un efecto reflejo de la tradición, cuya función básica es otra: provocar inter partes el desplazamiento del dominio. La tradición es la formalidad que separa la simple obligación de transmitir, de la efectiva transmisión, cuya efectividad exige la constatación previa de la concurrencia de determinados requisitos o circunstancias que resultan del título y que son valorados por las partes precisamente en el instante previo a la puesta a disposición. Cualquier Notario con alguna experiencia es consciente de que, tras la lectura de una escritura de compraventa, y antes de su firma, hay un momento en que las partes comprueban el pago de la totalidad del precio y la presentación de los últimos recibos de la contribución, de los gastos comunitarios y de los servicios, así como aclaran si el transmitente ha retirado ya todas sus pertenencias o resta alguna pendiente o cualquier otro extremo que estimen pertinente; y tan sólo cuando todo está aclarado y conforme, firman, ya que, en el sentir popular, la firma de la escritura se liga a la idea de puesta de la cosa a disposición del comprador, como lo prueba el hecho de que es precisamente en aquel momento cuando el vendedor suele hacer entrega de las llaves al comprador, pues, en el fondo, ambos piensan que mientras no se firma la escritura no se transmite la propiedad. Y ello aunque la escritura hubiese ido precedida de un contrato privado de compraventa, por lo que la tradición instrumental no se confunde con la doctrina de la transmisión consensual del dominio. La traditio instrumental no es, por consiguiente, una traditio ficta, sino una puesta a disposición real, después de una última comprobación; no se trata, tampoco, de que la mera creación del título público suponga ya de por sí una investidura posesoria, sino que el legislador se limita a reconocer un hecho: la normal y natural simultaneidad, salvo que de la propia escritura resulte lo contrario, entre el otorgamiento de la escritura y la puesta a disposición del comprador de la cosa vendida, en concepto de nuevo dueño de la misma. Y así ocurría también en Roma. La publicidad de una transmisión no derivaba de la traditio, sino de las formalidades propias de la man-cipatio y de la in iure cessio. En la mancipatio el adquirente afirmaba, en presencia de cinco testigos, «hunc meum esse aio ex iure Quiritium»; y, tras esta afirmación de propiedad, seguía diciendo: «isque mihi emptus esto hoc aere aenaque libra»; por su parte, si el transmitente hacía alguna declaración, se tenía por ley privada, «lex rei suae dicta», ya que, según las Doce Tablas, «cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto». Y la «in iure cessio» era una aplicación del carácter abstracto de la «confessio in iure», que permitía que la addictio (atribución solemne del magistrado, de carácter constitutivo y con efecto frente a terceros) tuviese lugar, aun cuando no se trataba de un allanamiento de verdad, sino de un acuerdo de transmitir la propiedad a un adquirente que figuraba como demandante contra un verdadero propietario enajenante que figuraba allanarse (allanamiento formal ante el magistrado); se trata de la utilización de la addictio procesal en un negocio sólo aparentemente procesal (de jurisdicción llamada voluntaria): tal es el derecho pretendido por el aparente demandante, tal es el derecho que le viene atribuido por la addictio del magistrado. La traditio, por el contrario, nada tenía que ver con la publicidad, ya que era -según Página 22 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 D'Ors- la entrega voluntaria de la posesión, de un tradente a un accipiente, que producía la adquisición de la propiedad por parte del accipiente cuando se reunían estos tres elementos: que la cosa fuese nec mancipi, que el tradens fuese propietario de ella y que la entrega se hiciese en virtud de una causa considerada suficiente para ese fin adquisitivo {insta causa): creditum, solutio, emptio, donatio y dos. Que la entrega de la posesión generase, como efecto reflejo, una publicidad de la transmisión del dominio era algo sobreañadido, pero no directa y deliberadamente buscado. La traditio lo que hacía era separar el incierto «te daré» del efectivo «te doy», tras lo cual el adquirente podía afirmar, con plenitud de derecho, si es que mediaba una justa causa, «esto es mío». Este valor de la entrega, limitado a su eficacia inter partes y ajeno a cualquier deliberada pretensión de publicidad, se reafirma también si se consideran cuáles eran las fuentes de las obligaciones en el Derecho romano clásico: re, por la entrega de la cosa; verbis, por la estipulación; litteris, por un documento, y consensu, por el simple consentimiento sin forma. Es decir, una de las fuentes de las obligaciones era la simple entrega de la cosa, así en el préstamo y en la solutio indebiti. Por su parte, el contrato tenía unos límites muy concretos (compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad), si bien esta categoría tenía dentro de sí la fuerza, la virtualidad de convertirse en el futuro en la fuente por antonomasia de las obligaciones: allí donde dos personas convenían en hacerse recíprocas prestaciones, el Derecho post- clásico consideró que había propiamente un contrato; aunque un contrato que no se perfeccionaba por el simple consentimiento, sino por el cumplimiento efectivo de una de las prestaciones, es decir, un contrato real (fiducia, comodato, depósito y prenda). Todo ello nos permite concluir que, tanto en el ámbito de los derechos reales como en el de obligaciones, la entrega de la cosa, es decir, la traditio, tenía un significado que distaba de agotarse en la plasmación de una determinada publicidad, sino que, con independencia de este efecto sobrevenido a más a más, tenía una trascendencia central tanto por lo que se refiere a la transmisión de la propiedad como por lo que respecta al nacimiento de la obligación. Es decir: los efectos de la traditio se desplegaban, en primer lugar, ínter partes; y tan sólo por añadidura, el carácter ostensible de la transmisión de la cosa acarreaba un «plus» añadido de publicidad, no directa y deliberadamente buscado. Lo hasta aquí dicho nos permite afrontar un tema ampliamente tratado por la doctrina española: el de las relaciones de la tradición con la inscripción registral. B) Tradición e inscripción En realidad, el tema que aquí se trata es el de si la publicación de la Ley Hipotecaria de 1861 introdujo algún cambio en el sistema hasta entonces vigente de transmisión y constitución de los derechos reales. Desde luego, quedó claro desde el primer momento - según dice Lacruz- que la Ley no venía a eliminar (en los casos en que existía) la necesidad de un título y un modo para que el cambio real se produjera, pero sí se discute desde entonces la posibilidad de que la inscripción en el Registro pudiera tener, en mayor o menor grado, valor de «modo» transmisivo, jugando un papel semejante al que anteriormente había desempeñado la tradición. Quienes lo niegan aducen la ausencia de un precepto que declare tal modificación del Derecho antiguo, Página 23 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 modificación que, versando sobre extremo tan importante, hubiera debido venir explícitamente declarada en el articulado de la Ley. Los que lo afirman -con diferencias de matiz entre ellos-, alegan el texto de la Exposición de Motivos, que, ciertamente, se presta a interpretaciones diversas. Según reconoce Pau, aunque dicha Exposición de Motivos pone de manifiesto, por un lado, que es necesaria su inscripción para que los derechos reales inmobiliarios afecten a tercero, y por otro, que la inscripción completa por sí sola al título para producir los cambios reales, lo cierto es que ni una cosa ni otra se introducen en nuestro sistema jurídico. Es la diferencia que media entre el decir y el hacer. A los legisladores españoles del siglo XIX les salvaba siempre su dimensión práctica: eran, por lo general, grandes abogados y tenían, como tales, la prudencia que confiere el haber tenido confiados y haber incidido directamente sobre intereses ajenos. El Código civil no introdujo cambio alguno en esta ordenación. El artículo 609 proclama, como hemos visto, la teoría del título y el modo, y el artículo 608 se remite, respecto a los efectos de la inscripción, a la Ley Hipotecaria. Se respeta así inalterado el estado de derecho anterior. Las posiciones adoptadas por la doctrina en torno a las relaciones entre tradición e inscripción podemos ordenarlas de acuerdo con su respectivo criterio acerca de si la inscripción sustituye o no a la tradición. Y así tenemos: 1. La inscripción no requiere la previa tradición, pues una y otra se desenvuelven en planos diferentes Ángel Sanz, partiendo de su concepción del Registro como índice de títulos, afirma que nuestras leyes hipotecarias se inhiben totalmente en el problema de la tradición, que abandonan íntegro al campo del Derecho civil; y que, siendo la tradición ajena al título, no puede ser tomada en consideración como requisito de la inscripción en el Registro, en el que lo que se inscribe no es propiamente la constitución, transmisión, modificación o extinción de los derechos reales, sino los actos y contratos que sirven de causa a las mismas. En el momento del nacimiento del derecho real -sigue diciendo- se mantiene íntegra la teoría tradicional y la necesidad de la transmisión; en el momento de la convalidación del derecho adquirido según la apariencia registral, es decir, en el momento de la seguridad del tráfico, se da a la inscripción un cierto valor para la existencia del derecho real, valor que juega con independencia de aquélla. Esta opinión -a juicio de Lacruz- es la que mejor se concilia con la naturaleza de nuestro Registro. Tradición e inscripción son dos elementos de distinta naturaleza: destinado el uno a perfeccionar el proceso adquisitivo, y dirigido el otro a dar publicidad a la titularidad que es consecuencia de la transmisión. En principio, pues, no hay interferencia entre ellos. 2. La inscripción requiere que previamente se haya producido la tradición Roca Sastre sostiene la no modificación de la teoría del título y el modo por la Ley Hipotecaria. Lo que se inscribe, en el Derecho español, no es el título o contrato de finalidad traslativa, sino la plena transmisión del dominio, es decir, el resultado de la actuación conjunta del título y el modo. Es cierto -dice Roca- que la tradición instrumental implica sólo una presunción iuris tantum de transferencia de la posesión jurídica, por Página 24 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 cuanto depende, sin duda, de que el tradente mismo se halle en posesión de la cosa que transfiere. Empero, en otro caso, el hecho de que el tradens no tenga la posesión de la cosa, no perjudica nunca al adquirente protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, merced a la presunción del artículo 38, de posesión, por el titular registral, del Derecho inscrito a su favor; presunción que deviene inconmovible en beneficio del tercero protegido por la fe pública registral, de modo que, en provecho de éste, el Registro inexacto vale como exacto. 3. La inscripción no requiere la previa tradición Según Hermida Linares, la tradición no es requisito para poder inscribir un título, ya que, cuando el artículo 2.° de la Ley Hipotecaria habla de «títulos traslativos» no quiere decir títulos más tradición, sino lo que siempre se ha querido decir con la expresión «contratos traslativos del dominio», es decir, compraventa, permuta, etc.; la compraventa siempre ha sido considerada como un «contrato traslativo» y nadie ignora que necesita la tradición para que la transmisión se opere. Ahora bien, la falta de tradición repercute en la inscripción, salvo si se trata de una inscripción amparada por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. 4. La inscripción suple a la tradición Pone de relieve Pau cómo la interpretación de La Rica no es uniforme, como puede comprobarse si se compara su conferencia «Dualidad legislativa de nuestro régimen inmobiliario», del año 1950 (conferencia pronunciada en la Semana Notarial de Santander), y su discurso académico «Realidades y problemas de nuestro Derecho registral inmobiliario», del año 1962. En la primera sostiene, partiendo de su conocida afirmación de que hay que distinguir dos clases de propiedad, la inscrita y la no inscrita, que la tradición opera entre partes, para el período intermedio entre el otorgamiento y la inscripción; y, además, en cuanto a terceros, sólo opera tratándose de propiedad no inscrita en el Registro. Consecuentemente, para los efectos respecto a terceros con propiedad inscrita -los terceros hipotecarios en general y no sólo los del artículo 34-, es la inscripción la que opera como único modo de adquirir. La tradición, por tanto, no es requisito para la práctica de la inscripción, porque nuestro Registro es «de títulos», «no de modos». La conclusión es obvia: la falta de tradición no afecta a la propiedad inscrita, porque la inscripción suple el efecto de la falta de tradición, que sólo opera para las relaciones entre partes y para la propiedad no registrada. No obstante, en su discurso académico de 1962 echa agua al vino de su entusiasmo y tiene más en cuenta la exigencia general de tradición que establece el artículo 609 del Código civil. Y dice así: «Para constituir un derecho real cualquiera, incluso el dominio (sobre bienes inscritos), hay que recorrer un ciclo de tres elementos: título, tradición e inscripción.» 5. La tradición instrumental como ficción Para Lacruz, tanto los partidarios de conservar la tradición como los de sustituirla por la inscripción, intentan superar la misma dificultad, a saber, que quien figura en el Registro como titular pueda resultar que no ha llegado a serlo por falta de una traditio válida en el proceso transmisivo. Pues bien, a su Página 25 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 juicio, y aun profesando la doctrina de que el Registro no suple la falta de tradición válida, hay una tercera vía. Esta vía -reconoce- sólo se abre a partir del Código civil. Hasta entonces, cada adquirente había de cuidar de que su auctor fuera realmente poseedor: de lo contrario, el negocio adquisitivo no llegaba a perfeccionarse por falta de modo. Desde la promulgación del Código puede mantenerse que la situación posesoria, aunque trascendental para calificar la buena fe del adquirente, ya no tiene importancia desde el punto de vista de la tradición: basta, para ello, aceptar que la tradición instrumental del artículo 1462 del Código civil, previa, regularmente, a la inscripción en el Registro, perfecciona el acto transmisivo sin necesidad de posesión en el tradens. 6. Tesis de la inscripción «conformadora» de la plena eficacia real «erga omnes» de los derechos reales (inscripción constitutiva respecto a terceros) Considera García García que la tradición instrumental es requisito necesario para la práctica de la inscripción y que está embebida en el otorgamiento del título inscribible, salvo que la misma escritura resulte que no se ha querido otorgar la tradición instrumental, en cuyo caso el documento no es inscribible, por no tratarse de un título traslativo ni constitutivo de derecho real, salvo el caso de condiciones suspensivas, en que, por imperativo del artículo 23 de la Ley Hipotecaria, cabe la inscripción de esa forma condicional. Consecuentemente, dado que la tradición instrumental no puede ser desvirtuada nada más que por las declaraciones que resulten de la propia escritura, no hay necesidad de plantearse cómo operaría la inscripción ante la falta de tradición. Por todo ello, entiende que la tradición es elemento constitutivo de la adquisición del dominio y derechos reales, junto al título, y que, en consecuencia, se requiere para la práctica de la inscripción; pero que no queda desvirtuada por la falta de posesión real del tradens. La inscripción, por su parte, configura o conforma el derecho real ya nacido, dándole plena eficacia erga omnes y completando el efecto adquisitivo producido por la tradición instrumental. Es decir, se trata de una inscripción constitutiva respecto a terceros con la que, a su juicio, se puede superar la clandestinidad inmobiliaria sin llegar a la solución tajante de la inscripción constitutiva pura. 7. La tradición como «puesta a disposición» y presupuesto del otorgamiento de la escritura Olvidemos, por una vez, a los terceros, a los no presentes y demás ausentes. Y seamos conscientes de que, en un principio, lo que sucede en una compraventa es que una persona quiere vender y otra quiere comprar. Y si se ponen de acuerdo en la cosa y en el precio, pactan. Pero, tras el pacto, el vendedor sigue siendo dueño de la cosa vendida y el comprador, que ha abonado, las más de las veces, una paga o señal, aún no ha adquirido la propiedad: se trata, por tanto, de un negocio perfecto, pero no consumado. Esta falta de consumación no es gratuita, sino plenamente deliberada, ya que constituye una última garantía para ambas partes: para el vendedor, porque no pondrá la cosa a disposición del comprador, es decir, no realizará la traditio hasta que no haya recibido la totalidad de precio, de la forma y con las condiciones pactadas; y para el comprador, porque no aceptará la puesta a disposición de la cosa hasta que no haya constatado que el vendedor ha cumplido todo lo estipulado en el contrato (pago de contribuciones, impuestos y servicios; retirada de muebles, aperos o utensilios...). Y es entonces, cuando ambas partes han constatado que han cumplido Página 26 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 recíprocamente lo pactado, cuando firman la escritura ante el Notario. Y es por ello por lo que el Código civil atribuye al otorgamiento de la escritura el valor de tradición instrumental. No para cubrir de pasada un requisito formal vacío de todo contenido, sino porque, con el conocimiento de la realidad práctica que tenía el legislador decimonónico (que, repitámoslo una vez más, estaba integrado mayo-ritariamente, y a Dios gracias, por abogados en ejercicio que conocían la realidad del Derecho), entiende que la firma de la escritura es simultánea de la puesta a disposición de la cosa vendida por el vendedor al comprador; y que, por consiguiente, el otorgamiento no tendría lugar si tal puesta a disposición no se hubiese producido. Y esta «puesta a disposición» nada tiene que ver con la «entrega de la posesión real»; piénsese, por ejemplo, en la compraventa de una finca arrendada. De lo dicho se desprende: a) Que la tradición no es entrega física de la cosa vendida, sino puesta a disposición dé la misma, por lo que no es necesaria la concurrencia de la posesión en el tradens. Ahora bien, esto no significa, en modo alguno, que la tradición haya quedado reducida a la condición de un puro símbolo vacío de todo contenido; por el contrario, la tradición significa la abdicación por parte del vendedor de todo poder sobre la cosa, que, en virtud de dicho apartamiento, queda bajo la dominación del comprador. b) La tradición es, por consiguiente, «cosa de dos», del vendedor y del comprador, ya que implica necesariamente una conducta concurrente de ambas partes. Sucede lo mismo que con el cumplimiento de las obligaciones, con el que la tradición guarda alguna concomitancia funcional, ya que, si bien el cumplimiento no llega a constituir un negocio jurídico autónomo del generador de la obligación objeto de cumplimiento, sí precisa, para desplegar su virtualidad solutoria, que se desarrolle a satisfacción de ambas partes. Nada tiene que ver, por tanto, la tradición con la inscripción, que es un acto unilateral del comprador; «la tradición no es la entrega -había afirmado en nombre de la Comisión el Sr. Gamazo-; la tradición es y ha sido en todo el curso del Derecho, el acto de poner a disposición, de colocar bajo la disponibilidad de una persona la cosa que se le quiere entregar; y, por su parte, la inscripción es ya un acto de dominio al cual precede la tradición. Cuando aquélla tiene lugar, ésta se ha realizado por el otorgamiento de la escritura pública. Después de la tradición viene la inscripción, que es el primer acto del adquirente». c) La tradición no tiene por objeto prioritario, en modo alguno, constituir un medio de publicidad de la transmisión del dominio otorgada. Produce, esto sí es cierto, un efecto reflejo publicitario, pero esta no es, como acabamos de ver, su razón de ser. Contemplar el modo desde la perspectiva excluyente de su eficacia publicitaria, y hablar de su progresiva desintegración y obsolescencia, como hace Pau, constituye, según mi opinión, una contemplación sesgada de su auténtica función. Es tanto como decir que la posesión, como instituto, carece de sentido, ya que adolece de plena eficacia publicitaria erga omnes, por lo que hay que proceder a su sustitución por la correspondiente inscripción en el Registro. Añadida está, en buena hora, al proceso transmisivo (título más tradición), la inscripción en el Registro como requisito necesario para lograr la oponibilidad de la escritura a cualesquiera terceros; ahora bien, deducir de esto la conveniencia de sustituir el modo por la inscripción constituye, a mi modo de ver, un salto en el vacío en el que muy Página 27 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 pronto nos vamos a entretener, tras hacer una breve referencia a la virtualidad transmisiva de la causa o título. C) Tradición y negocio causal Enseña De Castro que la concepción causalista del negocio lleva consigo una señalada dependencia de los derechos y obligaciones, que constituyen el contenido de la relación negocial, respecto de la causa del negocio, tanto por lo que se refiere a su existencia como a su mayor o menor eficacia. Ello significa atender adecuadamente a la autonomía de la voluntad, pero requiere una labor cuidada de contraste y censura de la conducta de las partes, que, en todo caso, origina una cierta incertidumbre sobre la realidad jurídica, ya que la eficacia del negocio se supedita a la existencia de la voluntad y a la legalidad de la causa. De ahí, que las concepciones simplistas del Derecho y el interés en facilitar y asegurar la protección de los terceros, la seguridad jurídica y la circulación de bienes haya llevado a los sistemas del negocio formal y del negocio abstracto. La figura moderna del negocio abstracto transmisivo de la propiedad tiene un origen histórico bien conocido. Savigny entendía que la traditio operaba la transmisión del dominio sin necesidad de que mediase justa causa; ahora bien, dado que la entrega de la cosa puede ser también en alquiler, depósito o prenda, se precisaba de otro requisito para que dicha eficacia transmisiva tuviera lugar. Este requisito consiste en que el propietario quiere transmitir la propiedad; es decir, el paso del dominio opera por «la voluntad concorde de las dos personas que actúan». Hay, pues, un contrato verdadero, pero no un contrato obligatorio, sino un contrato de naturaleza real. Esta construcción es la que servirá para aislar, por ejemplo, el contrato de compraventa (negocio causal) de su eficacia real, mediante la interposición de la nueva figura del «puro» contrato de transmisión de propiedad, del que entonces depende directa y exclusivamente aquella eficacia y no de la validez de la compraventa. Esta dirección teórica se afirma en la Ley prusiana sobre la adquisición de la propiedad (5 de mayo de 1872). En ella, y no sin oposición en las Cámaras, se abandona el principio de legalidad (control sobre la validez del negocio causal) y se considera suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad la «Auflassung» (dimissio possessionis), concebida como la conformidad o acuerdo entre el propietario y el adquirente sobre el paso de la propiedad del uno al otro. Y esta es la figura que pasa al Código civil alemán, señalándose especialmente que se la separaba de su fundamento obligatorio. Tres consideraciones conviene retener de lo expuesto: 1. Que, a mi juicio, no es cierta la afirmación de aquellos autores que, como Antonio Pau, sostienen que el Derecho prusiano atribuye a la inscripción registral la función del modo. De ninguna manera: lo que hace el sistema germánico es prescindir del negocio causal y mantener la necesidad del modo o traditio, entendido éste como dimissio possessionis o puesta a disposición de la cosa, configurándola precisamente como un contrato de naturaleza real enteramente desvinculado de su precedente causal. Y es que es imposible que se transmita el dominio sin que el propietario se quite de en medio, poniendo la cosa a disposición del adquirente. Y la inscripción no puede sustituir a la traditio por la sencilla razón de que mientras ésta es, necesariamente y por exigencias de su propia función, cosa de dos (el transmi-tente dimite de su posesión por dejar de ser propietario, al Página 28 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 mismo tiempo que el adquirente declara su voluntad de hacerse dueño de la cosa), la inscripción es un acto unilateral del adquirente. 2. Que la inscripción constitutiva lo que pretende es, precisamente, enervar la trascendencia del negocio causal, en aras de la seguridad jurídica (protección de terceros y aseguramiento de la circulación de los bienes), por lo que resultaría absolutamente contradictorio implantar la inscripción constitutiva manteniendo el sistema causal. 3. Y que la inscripción es «forma», por lo que imponerla con el carácter de constitutiva constituye una clara involución formalista. Puede completar cuanto se viene exponiendo un párrafo de Federico de Castro: «Debe advertirse que en favor del formalismo juega también el prurito intervencionista de la Administración, los intereses gremiales de ciertos cuerpos de funcionarios y los prejuicios teóricos sobre el valor de ciertas formas (p. ej., la inscripción constitutiva). Frente a todo ello reacciona en general la conciencia social, y los tribunales procuran reducir el alcance (evitando la sanción de nulidad) de las medidas poco meditadas del legislador, imponiendo autorizaciones administrativas o formalidades arbitrarias para la validez de ciertos negocios.» Y hay que concluir este apartado reiterando, con Lacruz, que en Derecho español el cambio real no se produce sin la concurrencia de estos dos elementos: el contrato que obliga y la tradición que consuma; aquél, causa de la atribución patrimonial; ésta, elemento que la realiza actualmente. LA PRETENDIDA CRISIS DE NUESTRO SISTEMA TRASLATIVO DEL DOMINIO Me parece absolutamente fundamental comenzar afirmando que, durante siglo y cuarto, es decir, desde que los moderados entonces en el poder consiguieron que el Parlamento aprobase la Ley Hipotecaria y la Ley del Notariado, el sistema inmobiliario español ha funcionado con resultados altamente positivos, si se evalúan éstos desde la doble perspectiva que constituye el único criterio posible para valorar la utilidad de las instituciones sociales: su eficacia y su coste. Las críticas a nuestro sistema comenzaron a dejarse sentir, con cierta intensidad, con motivo de las denuncias presentadas por diversos ciudadanos comunitarios ante el Parlamento europeo, en las que se quejaban de haber sido defraudados en sus legítimos intereses por el mal funcionamiento de las instituciones españolas encargadas de velar por la seguridad del tráfico inmobiliario. Estas quejas dieron lugar a una serie de actuaciones, tanto en el seno del Parlamento europeo como en el de las Cortes españolas, en cuyo significado, alcance y resultados no entro por ser de todos conocidos; pero de los que interesa tan sólo recordar que, si bien se constataron disfunciones, éstas fueron debidas fundamentalmente a una incorrecta utilización de los mecanismos de seguridad existentes, fácilmente explicable por las diferencias de mentalidad y hábitos de los ciudadanos extranjeros afectados. Todo ello sin perjuicio de que, como toda obra humana, el sistema de seguridad inmobiliario español sea perfectible. En este ambiente, el pasado mes de junio, el actual Director General de los Registros y del Notariado, don Antonio Pau Pedrón, pronunció una conferencia en la Universitat Pompeu Fabra, de Barcelona, en la que, bajo el título de «Eficacia y publicidad de los derechos reales inmobiliarios», defendió la Página 29 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 necesidad de una reforma profunda del sistema consistente en «atribuir a la publicidad registral su función determinante de la adquisición del dominio»; es decir, la inscripción constitutiva. Y en una revista jurídica se dice, este mismo mes, que: «En el momento de redactar este comentario el Ministerio de Justicia, a través de la D.G.R.N., estudia la posibilidad de establecer la inscripción en el Registro de la Propiedad con carácter obligatorio o constitutivo.» VI LA REFORMA DEL SISTEMA TRASLATIVO DEL DOMINIO A) La inscripción constitutiva Parte Pau, en su citada conferencia, de tres ideas: una, que si la eficacia de los derechos reales se produce frente a todos, todos deben poder conocer la existencia de los derechos reales; dos, que el modo ha tenido y tiene una exclusiva función de publicidad, y tres, que el modo ha perdido en la actualidad toda eficacia publicitaria. Y de estas ideas extrae dos consecuencias: primera, los derechos reales tan sólo existen frente a todos en la medida en que por todos pueden ser conocidos, y segunda, dado que el modo ha perdido toda su antigua eficacia publicitaria, ha de ser sustituido por otra forma de publicidad que, en un Estado moderno, no puede ser otra que la publicidad re-gistral, elevada a la categoría de verdad oficial. Continúa Pau argumentando que, para que el contenido del Registro pueda ser tenido como «verdad oficial», es preciso imponer su concordancia con la realidad configurando la inscripción con el carácter de constitutiva, ya que de la falta de eficacia constitutiva de la publicidad registral derivan diversas consecuencias negativas: 1. Queda mermada la utilidad social del Registro en los casos de falta de inmatriculación, de interrupción del tracto o de simple falta de inscripción de una transmisión (en cuyo caso, el Registro publica una titularidad aparente). 2. Queda indeterminado, respecto de terceros, el momento en que se producen los cambios de propiedad, posibilitando que, en la práctica, se pueda practicar una anotación de embargo sobre una finca que sólo registralmente -y no civilmente- pertenece al embargado, obligando al verdadero propietario a interponer una tercería de dominio. 3. Mantiene irresoluble el problema de la base física de los asientos registrales, ya que no siendo la inscripción registral constitutiva, no puede producirse el intercambio de datos físicos y jurídicos. 4. Al permitirse la perpetuación de las titularidades aparentes, y no imponerse el reflejo registral de las titularidades civiles, se mantiene abierto un cauce formal para la comisión del delito de estafa en sus tipos inmobiliarios de doble disposición, gravamen de finca vendida y venta como libre de finca gravada. El argumento fundamental de lege data que utiliza Pau es su particular interpretación del artículo 1473 del Código civil, que parte de la siguiente consideración: dicho artículo realiza, para solucionar el problema de la doble venta, una anteposición de los medios de publicidad -Registro y posesión- respecto del documento -título de fecha más antigua-, que se establece como tercer criterio preferencial para atribuir la propiedad a uno de los compradores que han contratado con el mismo vendedor. La solución que da el artículo 1473 supone, para Pau, una relegación de la tradición instrumental, que se produce porque ésta es hoy un residuo Página 30 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 histórico, un elemento del proceso traslativo que ha perdido todo el significado que tuvo en su origen: la finalidad publicitaria. Pues bien, en el caso de la doble venta se genera una grave incertidumbre social sobre la propiedad. Las formas desmaterializadas de tradición no son suficientes para despejar esta incertidumbre social. El legislador acude entonces a las formas eficaces y realistas de publicidad: en primer lugar, el Registro; en segundo lugar, la posesión material. No es necesario aducir grandes argumentos - concluye Pau- para sostener que estas particularidades del artículo 1473 pueden -y deben- extenderse a toda transmisión del dominio y también a la constitución y transmisión de derechos reales limitados, atribuyendo a la inscripción una eficacia constitutiva. Es muy fácil resumir en breves palabras la posición de Antonio Pau: dada la conveniencia de que toda la realidad esté en el Registro, invirtamos los términos, y hagamos que sólo sea real (en todos los sentidos) lo que esté en el Registro; es decir, que el Registro sea la realidad, la verdad oficial. Fuera de los libros del Registro no hay salvación. Entiendo que procede intentar matizar tan drástica posición, precisamente por lo que tiene de vocación de lege ferenda, ya que así resulta de que sea el propio Director General de los Registros quien, al comienzo de su citada conferencia, publicada en el Boletín de Información del Ministerio de Justicia, correspondiente al mes de julio de este año, haga constar que «la novedad (de su trabajo) consiste en lo que la tesis tiene de propósito práctico, en la convicción de que es el momento de pensar en el traslado de esta tesis a los textos legales y a la vida social». B) Objeciones a la inscripción constitutiva 1. La «esencia» del derecho real Para Antonio Pau parece estar claro, ya que, al sostener que «si la eficacia de los derechos reales se produce frente a todos, todos deben poder conocer la existencia de los derechos reales», está implícitamente afirmado que la esencia de los derechos reales radica en su virtual ostensibilidad frente a todos, lograda a través de una forma de publicidad que la haga posible y que, en el mundo moderno, no puede ser otra que su inscripción en un Registro público con el carácter de constitutiva, es decir, configurándola como un requisito o elemento necesario para la existencia del Derecho, de tal modo que sin ella el Derecho no surge. «El acto o negocio jurídico --dice García García- se forma (en el supuesto de inscripción constitutiva) por la declaración de voluntad y la forma, pero el Derecho que surge de este acto jurídico queda en suspenso, no nace, no existe, hasta que se haya producido la inscripción. Esta constituye o crea el Derecho». Consecuente con esta línea de pensamiento, en realidad ya formulada con anterioridad por La Rica, es la inscripción «conformadora o configuradora», que atribuye a la inscripción el valor de conformar o configurar plenamente el derecho real como tal, con su nota de abso- lutividad o eficacia erga omnes total. Es decir, se trata de una inscripción constitutiva respecto a terceros, apoyada en la dicción de los artículos 32 de la Ley Hipotecaria y 606 del Código civil, según los cuales, «los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero». Todo ello supone un desarrollo o plasmación Página 31 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 de la añeja teoría que, partiendo de la imposibilidad de relaciones directas entre persona y cosa, sostiene que la esencia del derecho real radica en su «abso-lutividad» frente a todos, es decir, en su eficacia erga omnes, por lo que los derechos reales no serían más que el resultado de una obligación pasiva universal (Windscheid) o de una prohibición universal (Thon). Sin embargo, es esta una visión sesgada del derecho real, ya que -como dice Lacruz- ciertos teóricos han minimizado la influencia directa (inmediación) que caracteriza al derecho real y le distingue del de crédito, reduciéndola a una consecuencia de lo que, para ellos, es carácter individualizante de aquél: el deber genérico de abstención de todos los no titulares. No puede jamás olvidarse que, antes de la «exclusividad» del derecho real (todo lo matizada que se quiera por la «apariencia» de dicho derecho; por su «semblanza», que dice Lacruz), se encuentra, como su raíz o sustrato interno, la «inherencia» del derecho real, que significa la posibilidad del titular de obtener de la cosa el provecho correspondiente a su derecho sin mediación de otra persona. Está escrito que todo lo que es claro puede ser dicho claramente. Y la verdad es que no resultan muy claros textos, como el antes transcrito, del que resulta que el derecho «surge» del acto jurídico, pero «no nace», «no existe», hasta que se inscribe, resultando así un raro fenómeno de «ser» y «no ser» al mismo tiempo, o «surgir sin existir», que poco contribuyen a una cabal comprensión de esta parcela de la realidad jurídica. El error consiste, a mi juicio, en confundir dos planos distintos: el de la existencia del derecho real y el de sus efectos. Y en cuanto a la existencia del derecho real, nuestro ordenamiento es terminante: el derecho real nace, existe, fuera del Registro, y las inscripciones que en éste se practican sé refieren a derechos reales ya existentes (Sanz), careciendo de toda eficacia para el nacimiento, existencia y validez de los mismos. La inscripción se desenvuelve en el plano de los efectos del derecho real, ya que - siguiendo a Rodríguez Adrados- la oponi- bilidad frente a cualesquiera terceros, contra el penitus extraneus, que reconoce al documento público el artículo 1218.1 del Código civil, tiene una excepción, de no estar inscrito, establecida en los artículos 606 del Código civil y 32 de la Ley Hipotecaria; tales documentos, a pesar del artículo 1218, no podrán perjudicar al tercero inscrito: - en la esfera registral, aunque éste no reúna las condiciones que para la protección del sistema enuncia el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, y - en vía judicial, sólo cuando ese tercero reúna tales condiciones: título oneroso, buena fe, previa inscripción. Cabe añadir, por último, que esta tremenda involución formalista en qué consiste la atribución de efectos constitutivos a la inscripción, siquiera sea respecto a terceros, comporta una grave erosión de la libertad civil; ya que el deslinde entré pactos de trascendencia real y pactos meramente obligacionales, trae consigo qué la decisión del Registrador, en él desarrollo de su función calificadora, vaya más allá dé ser un tamiz ó filtró de la publicidad registral (ló que es totalmente lógico), para convertirse en una actividad «creadora» (conformadorá o cónfiguradora, diría García García) del derecho: el Registrador «dice» derecho. Y esto no parece admisible sin atribuir a la actuación del Registrador una naturaleza jurisdiccional. Porqué ño puede olvidarse que el valor de lex privata que tiene entre las partes el contenido de un contrato («uti lingua nuncupassit, ita ius Página 32 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 esto»), ni precisa de ninguna consagración administrativa ulterior, ni puede ser objeto de ninguna derogación de su eficacia, en principio virtualmente plena, so pretexto de que lo pactado puede afectar a terceros, salvo que sea por decisión de un Juez. Los avatares regístrales que viene experimentando últimamente la condición resolutoria podrían proporcionar abundandes motivos de reflexión en tal sentido. Vale la pena recordar aquí que el Derecho patrimonial participa -según ha dicho Figa Faura- de la totalidad de los principios que rigen la integridad del Derecho civil; entre ellos, el reconocimiento del poder AUTÓNOMO de la voluntad humana como fuerza configu-radora de las relaciones jurídicas y de su propia normativa. Hace más de cuarenta años un eximio romanista -el profesor Alvaro D'Ors- enseñaba, en la prelección correspondiente al año 1951 (recogida en sus Papeles del Oficio Universitario), lo siguiente: «En las sociedades de una gran masa humana se acude al papel como prueba de mayor permanencia y de una publicidad potencial mucho más segura. (Ahora bien), si las razones de publicidad habían hecho adoptar aquella forma escrita, al garantizar la publicidad, garantiza igualmente la intervención del imperio fiscal. Podemos decir, pues, que, al aumentar la masa humana afectada, las necesidades de publicidad y de control fiscal imponen el papeleo jurídico. Pensemos, para tomar una institución muy importante de la vida jurídica moderna, en el Registro de la Propiedad. ¿Qué es un Registro? Pues un Registro es a la vez un instrumento de publicidad y de control fiscal. Publicidad y control fiscal no son dos momentos que no tengan nada que ver entre sí, sino que se integran en una única realidad: la intervención pública. Intervención pública quiere decir que el poder público --lo que con un término que cuenta ya con cinco siglos de antigüedad llamamos Estado- se interesa en todos los negocios que realizan los particulares para intervenir en ellos principalmente con fines fiscales. La intervención pública hace que toda la vida jurídica se haga más pública, que el Derecho tienda a convertirse en un orden racional dé planificación ejecutado por una potente burocracia. El Derecho de las grandes masas humanas es, ante todo, orden; mas secundariamente justicia. Publicidad, normativización legalista, control fiscal, planificación burocrática: son fenómenos concatenados por un nexo histórico necesario. En este moderno Derecho planificado de masas, el tradicional Derecho civil, como es natural, pierde buena parte de su dignidad, para avasallarse a la Administración y la Hacienda. El Derecho es algo más que una planificación legalista supeditada al interés público fiscal.» 2. La junción de la «traditio» y su efecto reflejo Para Antonio Pau la traditio, el «modo», según prefiere decir, ha cumplido históricamente, mal que bien, la única y exclusiva función de crear un signo de recognoscibilidad del derecho real. No comparto este punto de vista. La publicidad se buscó históricamente, como hemos visto, por otros medios (mancipatio, in iure cessio), y, a medida que la sociedad progresaba, fue decayendo la exigencia formal y se vino a considerar suficiente el efecto reflejo posesorio que la tradición producía. Pero de ahí a considerar que la función de la tradición es meramente publicitaria, media un abismo. Porque la tradición ha cumplido, desde siempre y de modo principal, la función de marcar inter partes el momento de la Página 33 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 transmisión del dominio, con todas las consecuencias que ello acarrea, mediante la puesta de la cosa a disposición del adquirente, bien sea mediante su entrega, bien sea en forma de tradición instrumental. Así, hay traditio -según Díez-Picazo- por el hecho de quedar la cosa sujeta a la acción de la voluntad del comprador (art. 438 del Ce). En la tradición instrumental, que no es ni una tradición simbólica ni una tradición fingida, no es que la creación del título público suponga ya de por sí una investidura posesoria, sino que el legislador se limita a reconocer un hecho: la normal simultaneidad entre el otorgamiento de la escritura y la puesta a disposición del adquirente de la cosa transmitida, en concepto de nuevo dueño de la misma. No es -como ya se ha visto- que la escritura haga las veces de la tradición; es que su otorgamiento implica, como presupuesto básico sine qua non (y salvo que de la propia escritura resulte lo contrario), que la cosa ha sido puesta a disposición del adquirente. Parafraseando la afortunada expresión de Vallet de Goytisolo antes citada, podríamos decir que la traditio separa el incierto «te transmitiré» del efectivo «te transmito». No comparto, por consiguiente, la opinión de Pau, para quien «no tiene base en nuestro Derecho una diferenciación entre la voluntad del transmitente de obligarse a transmitir y la voluntad de transmitir efectivamente (por lo que), como no cabe esa diferenciación, no cabe reconocer existencia separada al acuerdo real». Que la traditio, como puesta a disposición o acuerdo real de transmitir, se diferencia plenamente, en la práctica, del negocio causal, es algo que se aprecia claramente «estando allí», en el «momento de la verdad». Piénsese, por ejemplo, en un contrato privado de compraventa en el que se ha pactado que se otorgará la escritura una vez satisfecho el precio íntegramente; pues bien, más de una vez, al ir a pagar ya todo el precio y leída la escritura, ésta no se ha firmado porque el comprador no quiere aceptar la entrega de la cosa, no quiere hacerse dueño, hasta que el vendedor le arregle determinado desperfecto o le pinte cierta puerta. Por otra parte, la traditio instrumental no se confunde con la transmisión consensual del dominio propia del Derecho francés, ya que la puesta de la cosa a disposición del adquirente puede convenirse también con pacto de reserva de dominio. La traditio instrumental, así entendida, trae consigo: - la determinación del momento en que se produce el efecto jurídico-real de la transmisión del dominio; - la determinación de una apariencia legitimadora para el tráfico (posesión o título), limitada si se quiere, pero no por ello menos real, ya que de su misma limitación, siquiera sea en menor grado, adolece cualquier otro instrumento de legitimación, incluida la publicidad registral, ya que ésta también puede quedar enervada en ocasiones, como lo prueba el artículo 1473 del Código civil, que contempla, entre otros, el caso de la doble venta por parte del titular registral. Parece oportuno cerrar este apartado haciendo referencia a una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (sexta cámara) el día 8 de febrero de 1990, comentada por Roberto Blanquer, a cuya generosidad debo su noticia, ilustrativa de cómo no puede pretenderse, so pretexto de exigencias de la seguridad jurídica, encerrar en el Registro, mediante el artilugio Página 34 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 de la inscripción constitutiva, toda la realidad del tráfico. En esta sentencia, y frente a lo dispuesto por la legislación holandesa, según la cual tan sólo la inscripción registral de la transferencia de un bien inmueble (la sustitución de un titular registral por otro) tendría el valor de transferencia jurídica de dicho bien y debería ser tratada, a efectos de I.V.A., como entrega efectiva del mismo, se rechaza toda posibilidad de concordancia entre el concepto tributario «entrega de bienes» (hecho imponible del I.V.A.) y el concepto civil de «transmisión jurídica de la propiedad mediante la inscripción»; y entiende producido el hecho imponible, incluso en un ordenamiento en el que rija el principio de la inscripción constitutiva, en todo caso de transferencia de las facultades de usar, gozar, disfrutar, enajenar y gravar un bien (contrato de transferencia o transmisión económica), de modo y manera que el adquirente lo reciba y pueda disponer de él como si de un propietario civil se tratara. Y es que el Estado puede tener un obvio interés, por evidentes razones fiscales, en implantar la inscripción constitutiva para lograr la llamada integridad del mercado; ahora bien, tampoco hay que dudar que, por las mismas razones fiscales, será también el Estado el primero en abandonar, si necesario fuere, su propia construcción, para atender a lo que las cosas son en la realidad de la vida, con independencia de lo que proclame el Registro. 3. El significado no excepcional del artículo 1473 del Código civil dentro de la lógica del sistema Según Pau, el artículo 1473 del Código civil contempla un supuesto muy amplio en el que se atribuye a la publicidad registral una función constitutiva. Se trata del caso de la doble venta (debiendo tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha extendido la regla del artículo 1473 «a todo contrato de finalidad traslativa a título oneroso»; S.T.S. de 17 de diciembre de 1984). En este supuesto, la propiedad corresponde, cómo es sabido, al primer comprador que inscribe en el Registro su derecho. Esto significa, a juicio de Pau, que el Código civil establece una excepción a la regla general del sistema (título + modo) en la que la inscripción sustituye al modo y tiene carácter constitutivo. Frente a esta concepción, a mi juicio claramente forzada y predeterminada en su desenvolvimiento para justificar una conclusión anticipadamente fijada, puede entenderse -con Lacruz- que, partiendo del valor tra-ditorio de la escritura, cabe interpretar el artículo 1473.2.° del Código civil sin convertir a la inscripción en un sustitutivo de la tradición. Es decir, que el artículo 1473 no supone una excepción a la regla general del sistema traslativo del dominio, sino una simple especialidad resolutiva de un supuesto concreto de conflicto, cuyo contenido, ni sustituye a la tradición por la inscripción, ni atribuye a ésta un carácter constitutivo. Quiere decirse con ello que, en el supuesto de doble venta, existe título y modo en ambos casos; y precisamente porque en ambos se ha operado la transmisión, es por lo que hay que adoptar un criterio que sirva para resolver el conflicto ocasionado por la concurrencia de dos transmisiones completas y válidas; y dicho criterio no puede ser otro que primar la apariencia (la apariencia es para el Derecho lo que las intenciones son para la ética): y esta apariencia es, en primer lugar, la inscripción en el Registro y, en defecto de ésta, la posesión. Pretender, como hace Pau, que en estos casos la inscripción se antepone al «vehículo» que es la escritura, es desorbitar la función de la inscripción en este caso; y defender la generalización de esta «especialidad» desorbitada a todo el sistema Página 35 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 no tiene, según mi modo de ver, justificación alguna. En lo que sí coincido con Pau es en que, de acuerdo con una abundante y reiterada jurisprudencia, es exigible la buena fe del comprador, entendida como actitud subjetiva basada en la ignorancia de que en su título o modo de adquirir exista un vicio que lo invalide (artículo 433), y apoyada en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio (art. 1950); ello significa, en términos generales, que el comprador ignoraba que la cosa comprada había sido ya objeto de venta con anterioridad (García Cantero). Pau, por su parte, entiende que «esa eficacia constitutiva» en caso de doble venta se produce también tratándose de inmatriculación; frente a esta concepción, la S.T.S. de 6 de diciembre de 1962 declara que, conforme al artículo 207 de la Ley Hipotecaria, no surte efectos regístrales hasta transcurridos dos años desde su fecha, por lo cual, impugnada antes de pasado ese plazo, ni el recurrente tiene el carácter de tercero hipotecario, ni el de propietario inscrito, por lo cual debe resolverse la cuestión a favor de los recurridos como poseedores de buena fe y con título de posesión más antiguo. 4. ¿A qué sustituye la inscripción constitutiva?; su inevitable carácter abstracto Hemos ya visto cómo, para Antonio Pau, la especial importancia del artículo 1473 del Código civil, en relación con la inscripción constitutiva, consiste en la anteposición que, a su juicio, realiza de los medios de publicidad - Registro y posesión- respecto del documento, por lo que la solución que da el artículo 1473 supone, en síntesis, una relegación de la tradición instrumental. Tampoco coincido en este punto con dicho autor, ya que entiendo que, en los sistemas traslativos abstractos, la inscripción constitutiva no sustituye al modo, que queda embebido en el acuerdo abstracto de transmisión de la propiedad, sino que a lo que de veras sustituye es al negocio causal. En efecto, recordemos cómo -y cito textualmente a De Castro- «se considera suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad (de fincas) la Auflassung (dimissio possessio-nis), concebida como la conformidad o acuerdo (Einigung) entre el propietario y el adquirente, sobre el paso de la propiedad del uno al otro». Es decir, que en Derecho alemán, como no podía ser menos, es preciso, para transmitir la propiedad, la puesta a disposición de la cosa en que consiste la traditio y que queda inequívocamente expresada en la frase dimissio possessionis. Y es este acuerdo abstracto que involucra la traditio (del mismo modo y manera que la escritura pública involucra a la tradición instrumental) el que da lugar, junto con la inscripción en el Registro, a la transmisión del dominio. En resumen, que en lugar de título (negocio causal) + modo (puesta a disposición), en el Derecho alemán tenemos el acuerdo abstracto de transmisión de la propiedad (dimissio possessionis) + inscripción. La inscripción ha venido a sustituir al negocio causal. Es por todo ello por lo que me reafirmo en mi primera reacción, cuando conocí la postura favorable a la inscripción constitutiva que, de lege ferenda, ha adoptado nuestro Director General: no la veo posible en un sistema causal, salvo que al frente del Registro se halle un Juez en el pleno ejercicio de su jurisdicción y las partes presten su consentimiento ante él, ya que entonces la inscripción constitutiva equivaldría a lo que en el Derecho romano significa la addictio del Magistrado en la in iure cessio: una atribución Página 36 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 solemne que tiene una función de decisión constitutiva con efecto frente a terceros (acto formal de atribución). 5. Consentimiento e inscripción constitutiva; «el momento de la verdad» Forma parte del talante español la convicción de que el momento de la verdad es el momento de la muerte, habida cuenta de la irrever-sibilidad de ésta. Y es este mismo carácter irreversible el que, en el sentir popular, hace entender que, en las transmisiones inmobiliarias, el momento de la verdad es aquel en el que se paga el precio y se entrega la cosa, es decir, el momento de la firma de la escritura, tras el que las partes ya no pueden «echarse atrás»; nunca jamás el momento de la inscripción. Uno es dueño porque compra, paga y recibe la cosa; no porque inscriba su adquisición en el Registro. Abunda en esta idea el hecho de que el momento en que debe concurrir la buena fe del tercer adquirente que llega a ser titular registral, es el momento de la perfección del título inscribible y no el de la inscripción de éste. Ahora bien, ¿qué ocurre si la inscripción se configura con el carácter de constitutiva? Para Antonio Pau es claro que la declaración de voluntad del transmitente se agota en el negocio causal, que comprende (para él), la voluntad de transmisión efectiva; por tanto, ni la tradición ahora, ni la inscripción constitutiva, requieren nuevo consentimiento, sino que constituyen una consecuencia necesaria del negocio causal. Distinta es la postura de Rafael Núñez Lagos, para quien no es posible asiento del Registro de naturaleza constitutiva sin consentimiento en el instante final. Participo plenamente, como observador empírico, de la opinión de Núñez Lagos. Con la inscripción constitutiva, el momento de la verdad de la transmisión dominical pasa a ser el de la práctica del asiento Registral. Consecuentemente, si se pretende continuar con el sistema causal (lo que considero contradictorio, por las razones expuestas), la voluntad negocial habrá de prestarse o renovarse en el instante final, que es el de la inscripción; ya que es impensable, en la práctica, un control de legalidad posterior a la entrega de la cosa y al pago del precio, que pueda enervar la eficacia transmisiva del negocio, dejando «colgado» al adquirente que ha pagado o, por poner un ejemplo, sin condición resolutoria garante del precio aplazado al transmitente. Y este control de legalidad habría de ser efectuado, como también ya se ha dicho, por un Juez que recibiría la prestación o ratificación del consentimiento negocial. Tan sólo si se elimina el control de legalidad del negocio causal, estructurando el sistema traslativo del dominio sobre la base del acuerdo abstracto de transmisión de la propiedad y la inscripción constitutiva, podría admitirse que el acuerdo abstracto precediese en el tiempo a la inscripción que, por no implicar un control previo de legalidad del negocio causal, tendría un carácter prácticamente automático, que eliminaría toda incertidumbre acerca de la efectiva transmisión del derecho. El caso contemplado por la Resolución de 18 de octubre de 1991 puede resultar más expresivo, a los efectos que venimos considerando, que cualquier reflexión teórica sobre el tema. Veamos el supuesto: Cuatro hermanos eran dueños por iguales cuartas partes indivisas de dos fincas registrales sitas en término de Gastejón del Puente. A fines de 1985 procedieron -en escritura pública- a la disolución parcial de la comunidad constituida sobre dichas fincas, Página 37 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 efectuando las necesarias segregaciones de las porciones que habían de adjudicarse a un hermano, que deseaba separarse de la comunidad, y estableciendo las servidumbres necesarias para que, con carácter indefinido, el resto de una de las fincas matrices que permanecían en la indivisión y en poder de los otros hermanos, pudiera seguir teniendo acceso a la fuente de riego que se encuentra en una de las porciones de finca que fue segregada y adjudicada al hermano. Presentada la escritura en el Registro, se inscribieron la disolución parcial de comunidad, las segregaciones y las respectivas adjudicaciones, si bien «no se ha practicado operación (sic) de las cinco servidumbres que comprende por falta de concreción en su constitución y en su ubicación». El recurso contra la calificación del Registrador sostiene que «a la vista de la escritura presentada se evidencia la existencia de un solo negocio jurídico con una sola causa, que vincula inseparablemente y condiciona las adjudicaciones motivadas por la disolución parcial de comunidad, con el establecimiento de servidumbres reales que se constituyen mediante aquélla; por tanto, no cabe practicar la inscripción de las adjudicaciones de fincas efectuadas sin la simultánea inscripción de las referidas servidumbres; y el señor Registrador, al inscribir la adjudicación, ha roto "la continencia de la causa", y de este modo ha infringido el artículo 18 de la Ley Hipotecaria». El Registrador informó que «en la escritura calificada no aparece reflejada... la hipotética voluntad de constituir un negocio jurídico complejo», y que «de la escritura no resulta que se haya querido que la constitución de servidumbres sea condición indispensable de las adjudicaciones, y aun menos que sea una condición sine qua non de carácter tácito». La Dirección General, habida cuenta de la realidad de los hechos y - me imagino- del texto de la propia escritura (dice en su expositivo Sexto: «Teniendo en cuenta las adjudicaciones que se verificarán en esta escritura, como consecuencia de la extinción parcial de comunidad, se establecen las siguientes servidumbres...»), no pudo por menos que afirmar lo siguiente: «Debe señalarse de modo previo que si bien la innegable unidad de la operación realizada, así como la interdependencia y mutuo condicionamiento existente entre sus varios resultados jurídicos, determinan la necesidad de un tratamiento registral común para todos ellos, a fin de evitar que un acceso registral parcial, en conexión con la fuerza protectora de los asientos en el Registro de la Propiedad (art. 34 de la Ley Hipotecaria), pueda romper el equilibrio patrimonial pretendido por los otorgantes», se vio obligada a concluir que «tampoco cabe por esta vía del recurso gubernativo decidir sobre la cancelación de los asientos ya extendidos, que quedan bajo la salvaguardia de los Tribunales (art. 1 de la Ley Hipotecaria) y que no podrán ser rectificados sino con el consentimiento del titular registral o, en su defecto, mediante la oportuna resolución judicial». Total: Que unos hermanos se han quedado sin servidumbres inscritas y a merced de que su otro hermano se avenga a otorgar la subsanación precisa, o de los avatares de un procedimiento judicial. Y, para terminar, una sola pregunta: ¿habrían firmado la escritura si se hubiesen imaginado lo que iba a ocurrir? ... No vale la pena insistir más; sobran palabras. 6. El valor de la publicidad (apariencia o verdad oficial) Y llegamos al final de este apartado. Es interesante, a guisa de resumen, intentar un ensayo acerca del valor de la publicidad registral. ¿Simple apariencia o semblanza -que dice Lacruz- o verdad oficial? Antonio Pau ha defendido con entusiasmo esta última terminología. Página 38 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 Y como las palabras son signos para representar las cosas, hay que intentar vislumbrar lo que dentro de sí encierra esta terminología. La finalidad principal de los Registros de seguridad jurídica es, según Pau, proclamar una verdad oficial. Y esa verdad jurídica - como toda verdad- sólo puede ser única: es la misma para unos sujetos que para otros, para el titular que para el adquirente. Ese establecimiento de una verdad oficial es la esencia de los Registros, y no la protección de la apariencia, como suele afirmarse. Y esta verdad oficial trata de conseguirse -por diversos medios- que coincida con la realidad. Frente a esta concepción, que es relativamente novedosa, la doctrina tradicional ha venido entendiendo que los libros del Registro proclaman una apariencia, similar a la que anuncia la posesión, a la que necesariamente debe atenerse el Derecho, dado que, por su imposibilidad metafísica de penetrar en la auténtica y profunda realidad de las cosas, en la que se integran los más profundos motivos e intenciones de las partes, se ve limitado a guiarse por lo que es ostensible. Y no hay en ello desdoro alguno, sino realista aceptación de los propios límites. Hablar, por tanto, de verdad oficial es una manifestación de arrogancia similar a la del que pretendiese poner límites al campo. No hay tal verdad oficial, ni puede haberla, por mucho que sea el cuidado que se ponga en lograrla: la realidad de los hechos siempre la excederá. En esta vida no hay nada que sea gratuito, y convertir lo que tradicionalmente se ha considerado como apariencia especialmente protegida en verdad oficial, no es otra cosa que pretender, so pretexto de que toda la realidad esté en el Registro, que el Registro sea la realidad. Y esto es, de entrada, una ficción; y si la puerta del Registro la guarda alguien que no sea Juez, es, además, una arbitrariedad. Tal vez haya quedado claro que no estimo útil la idea de la inscripción constitutiva, ni en el supuesto de transmisión, ni -mucho menos aún- en el de la declaración de obra nueva, que alguien sentirá tal vez la tentación de defender, al amparo del equívoco «queda incorporada» del artículo 25 de la Ley del Suelo. Pero ello no comporta necesariamente una plena satisfacción con el sistema actualmente vigente, que estimo susceptible de mejora. A ella voy a referirme. C) Cambio o perfeccionamiento 1. La mística del cambio Todo móvil tiene un rumbo y lo que define su desplazamiento es su destino o término ad quem. Aunque lo ignore o lo rechace, todo viajero va en una u otra dirección. En los cambios voluntarios lo esencial es el fin propuesto, y se los denomina «intencionales» porque «tienden» hacia un objetivo. Sólo es racional -se ha escrito- el cambio que se encamina a una meta clara y distinta. Sobre esta base, ¿qué es lo que pretende un cambio tan radical de nuestro sistema traslativo del dominio, como el propuesto por Antonio Pau? ¿Cuál es su intención?; ¿hacia qué objetivo tiende? El mismo nos lo dice: Dar a conocer, de forma plena, el estado jurídico de los inmuebles; determinar, respecto de terceros, el momento en que se producen los cambios de propiedad, resolver el problema de la base física de los asientos regístrales, y cerrar un cauce formal para la comisión del delito de estafa, en sus tipos inmobiliarios de Página 39 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 doble disposición, gravamen de finca vendida y venta como libre de finca gravada. Y es entonces cuando surge una nueva pregunta: ¿Es preciso e inevitable, para todo ello, acudir a un remedio tan extremado como el de la inscripción constitutiva, dogmáticamente cuestionado, prácticamente discutible, ajeno a nuestra tradición y, sobre todo, ingenuo? Y digo ingenuo porque no deja de serlo la pretensión de reconducir la complejidad enorme de la realidad jurídica de los países evolucionados dentro de los márgenes, necesariamente estrechos, por tipificados, de una verdad oficial registrada. Tal vez por ello sea más plausible acudir al camino más modesto, pero seguramente más eficaz, de la reforma. 2. La utilidad de la reforma Porque es cierto que la reforma es necesaria. Y lo es en la medida de que existen graves disfunciones del sistema, como lo son la falta de coordinación entre Notaría y Registro, causante de que el período comprendido entre el otorgamiento de la escritura y su inscripción sea un lapso de tiempo abonado para la práctica de todo tipo de abusos; y lo es la autorización masiva de escrituras redactadas de acuerdo con minuta facilitada por un contratante poderoso (generalmente una entidad financiera, benéfica o no), en la que el Notario no ha podido variar ni una tilde, con la consiguiente devaluación de su función que, en el mejor de los casos, se ve reducida a informar al consumidor que se adhiere de los términos imperativos en que aquélla se ha extendido. Pero es posible una reforma que, conservando la esencia del sistema, corrija sus desviaciones. a) La coordinación Notaría-Registro. Y así, para la coordinación entre la Notaría y el Registro, bastaría con que se instrumentase algún modo de cerrar éste durante el breve lapso de tiempo necesario para que quien se dispone a contratar, teniendo como base o presupuesto del negocio la situación registral que resulta de la consulta verificada en el Registro a tal efecto, pudiese otorgar el contrato y presentar la copia del mismo en el Registro dentro de dicho plazo. Es decir, que el juego del principio de prioridad se desarrollase, para quien ha solicitado ésta a modo de «consulta vinculante» del Registro y presentase la copia de su escritura dentro del indicado plazo, tomando como fecha de referencia la de la realización de la consulta. No cabe duda de que, con tan sencilla fórmula, desaparecerían muchas de las ocasiones que propician las estafas inmobiliarias. Si no se sigue este camino, no hay otra salida que llevar la formalización del contrato al Registro, pues -en contra de lo que dice Pau- el sólo establecimiento de la inscripción constitutiva no constituye, en modo alguno, un antídoto eficaz contra este riesgo; piénsese en que, por muy constitutiva que sea la inscripción, siempre existirá el riesgo de estafa en el período que media entre el otorgamiento de la escritura y la presentación de la copia de ésta en el Registro, con el agravante de que el primer adquirente aún no habrá adquirido el derecho, ya que le faltará, por definición, el requisito de la inscripción. b) La intervención corporativa del Notariado en la redacción de los contratos de adhesión. En cuanto al problema ya apuntado, que plantea al Notariado la contratación en masa según minuta facilitada e impuesta por el cliente poderoso, hace ya más de doce años sostuvo Vallet de Goytisolo (en su conferencia, pronunciada en Granada, «El Notario y la contratación de masas») que la actuación del Notario aislado resultaría facilitada si se determinara corporativamente la corrección o Página 40 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 incorrección de ciertas cláusulas. Base reglamentaria para ello no falta, dadas las facultades que las Juntas Directivas tienen para unificar la práctica. Un Catedrático de Derecho civil, Pablo Salvador Coderch, ha escrito al respecto: «De nuevo se trata de tomar la iniciativa antes de que otros lo hagan: en España los formularios de... contratos de concesión de créditos personales (o hipotecarios) redactados por los intermediarios financieros son listados de condiciones generales difícilmente comprensibles por el candidato medio a prestatario.» Pero en los Estados Unidos eso ya no es así: el día 1 de enero de 1975, Citibank de Nueva York introdujo la llamada «nota promisoria para el consumidor redactada en inglés sencillo» (plain english consumer promisory noté). Un equipo dé empresarios, abogados y consultores lingüísticos había sustituido la versión tradicional de pólizas de crédito... -un texto verboso, oscuro, jurídico en el peor sentido de la palabra; en suma, ilegible- por un formulario claro y distinto. Citibank sabía lo que tenía entre manos: el formulario fue literalmente lanzado a los cuatro vientos. Presentado en una conferencia de prensa televisada, recibió atención inmediata tanto nacional como internacional. La nota fue leída en el Senado por el Presidente del Comité de Banca de la Cámara Alta, Senador William Proxmire. Casi inevitablemente, la legislatura del Estado de Nueva York aprobó una ley sobre la materia. Había nacido el «Plain English Movement». Desde entonces una parte importante de los esfuerzos de los legisladores angloamericanos se dedica a tratar de conseguir la realización de un viejo ideal legislativo: los textos... contractuales deben ser tan precisos como sea necesario, pero tan claros como resulte posible* ¿Hay que esperar en España a que la iniciativa la tomen los operadores económicos o políticos? ¿Pueden marginarse los Notarios de este movimiento? La institución notarial, por la especial situación que ocupan sus miembros en el «íter negocial», asi como por la relación de confianza que los une con muchos de sus clientes, está colocada en una muy ventajosa posición a tal efecto. Porque de lo que en modo alguno se trata es de que el Estado redacte a los particulares sus contratos, sus testamentos, los estatutos de su comunidad de propietarios, o de sus sociedades anónimas. VII CONCLUSIÓN Y aquí podría -y tal vez debería-concluir mi exposición. Pero no sería honesto con todos ustedes, que han tenido la paciencia de seguirme hasta aquí, si omitiese una referencia, siquiera sea breve, a lo que constituye la raíz última de mi pensamiento, fundamento y explicación de todo lo expuesto. A) El tema de nuestro tiempo 1. Estatismo-sociedad civil El año 1989 Francis Fukuyama -funcionario distinguido de la oficina de planificación a largo plazo del Departamento de Estado norteamericano- publicó un trabajo, bajo el título ¿El fin de la historia?, en el que sostenía, tras el derrumbamiento del marxismo-leninismo, la tesis de que la universalización de la democracia liberal occidental como forma de gobierno humano implicaba el fin del conflicto ideológico. No hace falta profundizar mucho en el análisis de la realidad para constatar que el conflicto ideológico sigue vigente, si bien polarizado en otras posturas antagónicas, que podrían caracterizarse sintéticamente con las Página 41 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 expresiones «estatismo»-«sociedad civil abierta». Simplificando groseramente sus respectivos contenidos tendríamos que la «sociedad civil abierta» fía de su propia capacidad autorreguladora, mientras que el «estatismo» desconfía de ésta y sólo juzga eficaz la intervención reguladora del Estado. 2. Libertad civil-control gubernativo de la seguridad jurídica Trasladando cuanto se acaba de decir al tema que nos ocupa, resulta que, para los defensores de la concepción estatista, la seguridad jurídica en el ámbito de las reacciones jurídico-privadas tan sólo puede ser alcanzada de forma satisfactoria a través del control gubernativo que resulta, por ejemplo, de la conjunción de una inscripción constitutiva en los distintos Registros públicos, precedida de una calificación verificada por los funcionarios encargados de aquéllos en la que, so pretexto de defender los intereses sociales (los intereses de los no presentes), se modaliza el contenido de la voluntad negocial, lo que traería consigo -de forma inevitable- una progresiva estandarización de los distintos tipos contractuales, y, más tarde, la aparición de una variada gama de contratación subterránea o clandestina. Por el contrario, para los defensores del «libre mercado», la libertad civil no puede verse sometida a cortapisas formales como las descritas. Lo cual no quiere decir que el Estado no deba interferir en la libertad de mercado -dice Karl Popper-, ya que el libre mercado sólo puede existir si está protegido por un sistema legislativo, es decir, regulado por una ley que los jueces se encarguen de aplicar en los casos contenciosos. Es decir, un marco legal que acote el campo en el que la libertad de contratación pueda desenvolverse, y unos jueces -pero tan sólo unos jueces- que, aplicando aquélla, puedan corregir los abusos que inevitablemente surgirán, porque toda libertad puede ser mal utilizada. B) El cambio de leyes Hace ahora treinta años Fausto Navarro Azpeitia terminaba un estudio sobre Títulos e inscripciones, escribiendo respecto al sistema registral español: «No alteremos ni desfiguremos una buena realidad que no es perfecta, porque nada humano lo es; tratemos de perfeccionarla en su aplicación y en sus resultados; pero no cambiemos sus principios y sus fundamentos, que en cien años han demostrado su eficacia, su utilidad y su perfectibilidad, precisamente por algunas de sus características que, técnica y teóricamente, parecen defectos; conservemos especialmente estos principios y fundamentos en unas materias, como son las de títulos e inscripciones, en que la Ley de 1861 buscó entronque y apoyo en las leyes seculares españolas.» Y añadía: «El Registro no debe aspirar, por principio y en términos generales, a ser un organismo creador de derechos, porque será entonces Juez y parte en las relaciones jurídicas, se expondrá a mayor y más grave número de errores y rectificaciones, y sufrirá todas las críticas y desconfianzas que cualquier autoridad decisoria lleva consigo.» Recuerda Pablo Salvador que en 1984 el Gobierno alemán aprobó un cuestionario -la «Lista azul de control», así llamada por el color del papel en el que viene impresa- al que, antes de llevar a la práctica la ocurrencia de legislar, ha de someterse todo redactor gubernamental de proyectos de disposiciones normativas. Esta «lista azul» pregunta, por ejemplo, ¿qué ocurre si se dejan las cosas como están? Y es que puede resultar que el enfermo empeore en lugar de mejorar; y, en muchos casos, hay alternativas mejores que Página 42 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 una ley, que suponga un cambio radical de un sistema, para resolver un problema social. En el fondo, es lo mismo que decía Aristóteles, en su Política, hace ya más de dos mil años: «Es manifiesto que algunas leyes, y en ciertas ocasiones, se deben cambiar; pero... exige mucha precaución. Cuando la mejora sea pequeña (o discutible) ... el cambio no beneficiará tanto como dañará la costumbre de desobedecer a los gobernantes, ... ya que la ley no tiene ninguna otra fuerza más para hacerse obedecer, a no ser la costumbre.» Página 43 de 43 http://www.vlex.com/vid/238440 Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobil ... Versión generada por el usuario cmsasl 20 Septiembre 2008 Documents Similar To Valor EscrituraSkip carouselcarousel previouscarousel next1163221@MODELO de CONTRATO.doc Participacion Publica2.2_PeqProdAgro_MujerRuralBajosIngresosDA_PROCESO_10-1-55992_225489011_1794808Ctto de Inc. s.r.l. 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