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Questões de Direito TributárioEm fiscalização realizada em 12 de novembro de 1991, a empresa "Comércio de Óleo Vegetal S.A." teve contra si lavrado Auto de Infração e Imposição de Multa porque a fiscalização en tendeu que haviam sido praticadas as seguintes irregularidades: a) falta de paga mento do imposto sobre importação, referente a fato gerador ocorrido em 22.02.87; b) falta de pagamento do IPI (imposto sobre produtos industrializados) relativo à fa to gerador ocorrido em 05.03.89; c) falta de pagamento do IR (imposto sobre a re nda) referente à venda de mercadorias sem nota fiscal (omissão de receita) em 01.07. 90. Para os ítens "a" e "b" ingressou imediatamente com defesa administrativa cuja decisão, desfavorável a ela, transitou em julgado em 10.10.96. Não sendo pago o crédito tributário constante do referido Auto de Infração, após a inscrição na dívida ativa, foi o d to objeto de Execução Fiscal proposta pela União Federal, cuja inicial foi deferida pe lo MM. Juízo em 09.08.97. Questão: Como advogado da Empresa "Comércio de Óleo Vegetal S. A.", propor a medida judicial cabível. Oferecer embargos à execução, endereçado ao Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da ..... MM. Vara das Execuções Fiscais da Seção Judiciária de São Paulo e ou Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito d o Anexo Fiscal do Fórum da Comarca de ....., alegando prescrição, nos termos do artigo 174 do CTN, cc. art. 8º, parágrafo 2º, da Lei das Execuções Fiscais nº 6.380/80, relativame nte ao IR, pois, nos termos do enunciado, nada há a requerer em relação aos demais imp ostos. O Presidente da República, em 03.10.94, expediu o Decreto nº 35.225, publicad o na mesma data, que elevou a alíquota do IR (imposto sobre a renda), e a base de cálculo do IOF (imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro) sobre empréstimos rurai s. Por sua vez, a Lei nº 2.289, publicada em 08.10.94, elevou a base de cálcu lo do ITR incidente sobre imóveis rurais localizados no interior do Estado de São Pa ulo, com o que não concordou pessoa jurídica, sua cliente. Questão: Como advogado da r eferida pessoa jurídica, propor a medida judicial cabível. Ingressar com ação declaratória, com base no artigo 4º do CPC, contra a União Federal, ou Mandado de Segurança, com base na Lei nº 1.533/51, contra o delegado da Receita Fede ral de .... do Estado de São Paulo; as medidas judiciais serão endereçadas ao Exmo. Sr . Dr. Juiz Federal da MM. .... Vara da Justiça Federal, Seção Judiciária de São Paulo, ale gando afronta ao princípio da legalidade, previsto no artigo 150, I, da CF, relati vamente ao IR e ao IOF, e afronta ao princípio da uniformidade geográfica, previsto no artigo 151, I, da CF, relativamente ao ITR. O Decreto n.; 57.927, de 22 de julho de 1997, publicado no Diário Oficial da União d e 23.07.97, em seu artigo 5;, elevou a alíquota do IPI (imposto sobre produtos ind ustrializados) incidente sobre tapetes fabricados no Estado de São Paulo, destinad os a automóveis, sendo que em seu artigo 7; majorou a alíquota do Imposto sobre a Im portação de Produtos Estrangeiros incidente sobre televisores, passando a exigir os referidos aumentos já a partir da publicação da referida norma. A empresa "AZ" não conco rdou com os referidos aumentos de tributo, razão pela qual o contratou para defend er seus interesses. Questão: Como advogado da empresa "AZ", propor a medida judici al cabível. Ingressar com ação declaratória, com base no artigo 4º do CPC, contra a União Federal, ou Mandado de Segurança, com base na Lei nº 1.533/51, contra o Delegado da Receita de . ... do Estado de São Paulo; medidas judiciais estas que serão endereçadas ao Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da MM. Vara da Justiça Federal, Seção Judiciária de São Paulo, alegando afronta ao princípio da uniformidade geográfica, previsto no artigo 151, I, da CF, não havendo nada mais a requerer em relação ao II, bem como em relação ao princípio da anteri oridade previsto no artigo 150, III, "b", da CF, uma vez que ambos os tributos e stão amparados pelo artigo 153, parágrafo 1º, da CF. A empresa "Casas de Madeira, Indústria e Comércio Ltda." deixou de recolher o ICMS ( 18%) em operação de venda de produto industrializado realizada em 24.05.79. Em 28.03 .1985, a fiscalização identificou a irregularidade e lavrou Auto de Infração passando a exigir o pagamento do imposto, calculado pela aplicação da alíquota de 25%. Irresignad a com a exigência, imediatamente ingressou com defesa administrativa, mas não teve s ucesso, sendo que a decisão, que lhe foi desfavorável, transitou em julgado em 31.12 .91. Por falta de pagamento, o crédito tributário foi inscrito na Dívida Ativa e em 10 .12.96 a Fazenda Pública propôs Execução Fiscal, sendo deferida a inicial pelo MM. Juízo, nesta mesma data.Questão: Como advogado da Empresa "Casas de Madeira, Indústria e Co mércio Ltda.", propor a medida judicial cabível. Oferecer embargos à execução, endereçado ao Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito do Anexo Fisca l do Fórum da Comarca de ...., alegando decadência, nos termos do artigo 173 do CTN, e afronta ao princípio da irretroatividade da Lei, nos termos do artigo 150, III, "a", da CF, cc. artigo 144, do CTN. Em 01.06.93, em auditoria realizada em sua escrituração fiscal, foi constatado que, em face de má interpretação da legislação tributária vigente na data da ocorrência do fato ge ador, por descuido dos funcionários encarregados da emissão das notas fiscais e da s ua correspondente escrituração fiscal, a Empresa de Serviços de Vigilância Patrimonial L tda., tinha efetuado pagamento indevido de ISS (imposto sobre serviços de qualquer natureza), nos meses de 12/87 a 04/93, relativamente aos meses de apuração 11/87 a 03/93. Questão: Como advogado da Empresa de Serviços de Vigilância Patrimonial Ltda., acionar a medida judicial cabível. Ingressar com ação de repetição do indébito, com fulcro nos artigos 165 e 168 do CTN, pera nte o Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da MM. ..... Vara do Fórum da Comarca de ...., alegando decadência, nos termos do artigo 173, do CTN. A repetição somente poderá abran ger o período de 01.06.88 em diante, em atendimento ao artigo 168, do CTN. 1. O cliente, em consulta, diz que a União exigiu-lhe o pagamento de um imposto ex traordinário, nos termos do artigo 154, inciso II, da Constituição Federal. Apesar de compreender a situação da criação do referido imposto, quer saber por quanto tempo terá qu e o recolher. Esse tipo de imposto subsistirá o tempo necessário para atender a situação que ocorreu d e forma imprevista. 2. Empresa sua cliente, prestadora de serviços, informa que o Município onde ela está sediada nunca instituiu o ISS (imposto sobre serviços de qualquer natureza). No en tanto, o Estado resolveu suprir essa omissão cobrando o referido tributo. Qual a o rientação ? Diria para não recolher o imposto, pois o não exercício da competência tributária não possib ilita o seu exercício à pessoa jurídica de direito público diversa daquela a que a Const ituição a tenha atribuído. 3. A Empresa XTZ, cliente de sua assessoria jurídica, comunica ter sido tributada sobre um ato jurídico nulo. Qual o aconselhamento ? Nada obsta a cobrança, o que interessa para o Direito Tributário é a ocorrência ou não da hipótese de incidência, sendo irrelevante a validade jurídica dos atos efetivamente pr aticados. 4. O cliente de sua banca advocatícia informa que sua empresa não registrou contrato social e nem possui alvará de funcionamento. Colocado isto, pergunta se mesmo ass im passa a ter capacidade tributária. Qual a resposta pertinente ? Sim. Como dispõe o artigo 126 do CTN, a capacidade tributária passiva independe de e star a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que se configure como uma unidade econômica ou profissional. Contribuinte recebeu notificação de lançamento do imposto predial e territorial urbano , tendo por base de cálculo o valor venal do imóvel. Na mesma notificação consta o lançame nto de taxas de limpeza e conservação tendo por base de cálculo também o valor venal do imóvel. Mandado de Segurança contra ato do Diretor de Rendas Imobiliárias ou autoridade muni cipal equivalente. Desenvolver tese da ilegalidade das taxas, a teor do art. 77, parágrafo único. Competência da Vara da Fazenda Pública, onde houver. Poderá ser proposta ainda ação cautelar e ação declaratória. João é proprietário de imóvel urbano não edificado. Sem que lhe .fosse exigido adequado ap roveitamento do imóvel, recebeu notificação de lançamento do imposto, com alíquotas progre ssivas sobre a propriedade predial e territorial urbano - IPTU. João não concordou e se recusou a pagá-lo. Ajuizada a execução fiscal, João teve alguns de seus bens penhora dos. A intimação da penhora foi efetivada em 12 de maio do corrente ano. QUESTÃO: Como advogado(a) de João, tomar a providência judicial cabível, fundamentando-a. Embargos à Execução, Juízo das Execuções Fiscais, onde houver. Desenvolver a tese da inconst itucionalidade da progressividade do IPTU, a teor do disposto no artigo 182, parág rafo 4º. e incisos, c/c o artigo 156, parágrafo 1º. , ambos da Constituição Federal. No dia 04.05.1998, um Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo interceptou, na BR-116, altura de Registro, uma remessa de 4.150 exemplares da Revista "O Apo calipse", editada pela Igreja do Último Milênio, com sede na Capital, tendo lavrado Auto de Infração e Imposição de Multa que descreve as seguintes irregularidades: remessa de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal; falta de pagamento do imposto por ter escriturado a operação como não tributada; falta de pagamento do imposto apura do por meio de levantamento fiscal (arbitrado por média e retroativo à março de 1990, data da criação da revista). Não aceitando a alegação de que se tratava de um instituição rel giosa e não comercial, foi ainda lavrado o auto de apreensão da mercadoria. QUESTÃO: C omo advogado(a) da Igreja, adote a medida judicial cabível, independentemente da d efesa administrativa. Mandado de Segurança contra o Delegado Regional Tributário. Desenvolver a tese de il egalidade da apreensão (só permitida para resguardo de provas até a lavratura do auto e não depois disso), bem como a presença de imunidade, não porque se trata de igreja ( a imunidade só protege as atividades religiosas praticadas no templo), mas por se tratar de periódico (art. 150, VI, "d", da Constituição Federal). Poderá ser proposta ai nda ação cautelar e ação anulatória de débito fiscal (e não ação declaratória, porque já exis to). Quando da lavratura da escritura pública de venda e compra referente a imóvel que ad quirira, José tomou conhecimento que o Imposto de Transmissão sobre Bens Imóveis - ITB I, incidente na hipótese, seria cobra do mediante aplicação de alíquotas progressivas. Q UESTÃO: Não concordando com essa exigência, como advogado(a) de José tome a providência ju dicial cabível, fundamentando-a. Mandado de Segurança contra ato do Diretor de Rendas Imobiliárias ou autoridade muni cipal equivalente. Desenvolver a tese de inconstitucionalidade da progressividad e do ITBI. Poderá ser proposta ainda ação cautelar e ação declaratória. Competência da Vara d Fazenda Pública, onde houver. A empresa EXP, com sede em Ribeirão Preto, após haver tomado conhecimento de que mui tas empresas conquistaram judicialmente o direito a restituição de pagamentos efetua dos de INSS incidente sobre o pró labore de seus diretores, pretende compensar est es créditos com seus débitos de PIS. QUESTÃO: Como advogado(a) da empresa EXP, ajuíze a ação competente. Medida cautelar (preventiva ou incidental). Competência da Justiça Federal de Ribeirão Preto. Desenvolver a tese da possibilidade de compensação dos créditos decorrentes do s pagamentos efetuados com os débitos do PIS. 1. O cliente, em consulta, diz que reside em imóvel de sua propriedade, defronte a uma praça Municipal. A Prefeitura local canalizou ali um córrego, asfaltou as ruas adjacentes à praça, arborizando-a e ajardinando-a. Por conseqüência, a casa de seu clien te aumentou de preço. Ele quer saber se, em razão da valorização de sua propriedade, terá que pagar outro tributo além do IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano). Justi fique. Sim, estará sujeito ao pagamento de contribuição de melhoria , nos termos do artigo 14 5, III, da Constituição Federal. 2. O Prefeito de uma cidade do interior do Nordeste, a fim de cobrir despesas co m o atendimento de populações atingidas pela seca em seu Município, recebeu da Câmara de Vereadores um projeto de lei instituindo empréstimo compulsório devido pelos habita ntes não atingidos pelo flagelo. Qual seria a sua orientação ao Prefeito como advogado ? Justifique. O Prefeito não deve sancionar o projeto de lei, por inconstitucional, porquanto só a União pode instituir empréstimo compulsório, conforme artigo 148, I, da Constituição Fede ral. 3. Um comerciante de artigos de procedência estrangeira, seu cliente, assoberbado com o excesso de trabalho no mês de março, esqueceu-se de escriturar no livro próprio a entrada de mercadorias importadas, conforme determina a legislação, embora tenha p ago os respectivos impostos. Ele o consulta perguntando se, pela falta de escrit uração, o Fisco poderá multá-lo. Justifique. Sim, poderá multá-lo, pois, na consideração da falta, não se leva em conta a intenção nem o f to de haverem sido pagos os impostos, conforme artigos 136 e 157 do CTN. 4. "A", quando faleceu, devia à Fazenda Pública Municipal a quantia de R$ 10.000,00, referente a tributos. Concluída a partilha, a meação da viúva atingiu o montante de R$ 400.000,00. Uma filha maior e um filho menor, na s qualidade de herdeiros, receb eram seus quinhões no montante de R$ 200.000,00 cada. O filho menor também responde pelo crédito tributário do falecido? Justifique. Sim, o filho menor responde até o limite de seu quinhão (R$ 200.000,00), conforme ar tigos 126; I e 136, II: do CTN. O Município de Arapiraca, por intermédio da lei nº 3.456, de 15 de julho de 1997, que foi publicada e que entrou em vigor nesta mesma data, instituiu a Taxa de Lixo, estabelecendo os seguintes elementos do fato gerador: a. O fato gerador é a utiliz ação do serviço de coleta e transporte de lixo domiciliar; b. O contribuinte da taxa é o proprietário de imóvel urbano, tomador do serviço de coleta e transporte do lixo dom iciliar; c. A alíquota é de 0,001% sobre o valor venal do imóvel; João da Silva, morad or e proprietário de bem imóvel localizado no Município de Arapiraca, não concordando co m a referida exigência, procurou-o para defender seus interesses. QUESTÃO:- Como adv ogado de João da Silva, promova a medida judicial cabível para resguardar os direito s de seu cliente. A exigência ofende as disposições do artigo 145, parágrafo 2o. da Constituição Federal. A ve rdadeira natureza jurídica dessa exação é a de imposto. A medida judicial cabível seria um a Ação Declaratória, nos termos do artigo 4o. do Código de Processo Civil, requerendo a declaração de inexistência relação jurídica. Também poderá ser impetrado Mandado de Segurança entivo, nos termos da Lei nº 1.533/51. Ambas ações deverão ser propostas perante o MM. J uiz de uma das Varas Cíveis da Comarca de Arapiraca - levando-se em consideração que lá não existem Varas Especializadas das Fazendas Públicas. O contribuinte XPTO, sediado na cidade de São Paulo, através de fiscalização realizada p ela Fazenda Estadual em 15.07.1995, teve contra ele lavrado um auto de infração e im posição de multa (AIIM) relativo à falta de pagamento do imposto sobre a propriedade d e veículo automotor (IPVA) cujo fato gerador ocorreu em 1o. de janeiro de 1989. Pe la falta de pagamento do IPVA na data aprazada, foi cobrado o valor originário de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) mais a multa de 20% (vinte por cento) co m base na lei nº 4.589 de 12.8.1993, que estava em vigor na data da fiscalização (15.7 .1995). Na data da ocorrência do fato gerador estava em vigor a lei nº 6.538 que fix ava o valor originário do IPVA em R$ 1.750,00 (um mil, setecentos e cinqüenta reais) e a multa em 30% (trinta por cento) sobre o valor do imposto não pago. QUESTÃO:- Co mo advogado de XPTO promova a medida judicial cabível para resguardar os interesse s dos seus clientes. O lançamento tributário ocorreu após o decurso do prazo para a constituição do crédito tribu tário previsto no artigo 173, I do CTN. A medida judicial mais adequada é a proposit ura de Ação Anulatória de Débito Fiscal também denominada de Ação Anulatória de Lançamento Tr o, conforme artigo 38 da Lei 6.830/80, pelo fato de o lançamento ter sido efetuado de ofício. Se fosse por homologação, então seria cabível ação declaratória. Poderá, ainda, ser impetrado ndado de Segurança, com base na Lei 1.533/51. A competência para tais ações será do Juízo da Vara da Fazenda Pública, onde houver. Através de fiscalização realizada em 25.8.1986 na empresa "Comércio de Materiais para Co nstrução João de Barro Ltda.", a Receita Federal, com base na legislação vigente nesta dat a, lavrou auto de infração e imposição de multa (AIIM) no valor de R$ 1.800.000,00 (um m ilhão e oitocentos mil reais) relativamente à falta de pagamento do imposto sobre a renda (IR) incidente sobre o lucro apurado em operação de vendas de mercadorias real izadas durante o ano de 1980. Não concordando com a referida exigência o contribuint e ingressou, imediata e tempestivamente, com a competente impugnação administrativa, sendo, entretanto, proferida decisão a seu desfavor, que transitou em definitiva em 24.8.1990. Não sendo pago o crédito tributário, a Fazenda Pública, após inscrição na dívid tiva, ingressou com execução fiscal, cuja petição inicial foi deferida pelo MM. Juiz em 24.3.1996. QUESTÃO:- Como advogado do contribuinte, promova a medida judicial cabíve l para resguardar os direitos de seu cliente. Encontra-se extinto o direito da Fazenda Pública Federal pelo decurso do prazo pre scricional previsto no artigo 174 do CTN. A medida cabível é a de Embargos à Execução nos termos do artigo 16 da Lei 6.830/80. Referidos embargos deverão ser propostos pera nte o MM. Juiz de Direito de uma das Varas das Execuções Fiscais Federais. 1. Cliente que atua no ramo farmacêutico, e que está isento do recolhimento do Impos to sobre a Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interest adual e Intermunicipal (ICMS), por força de Lei, consulta com a finalidade de sabe r se continua obrigado pela escrituração e manutenção dos livros contábeis, bem como pela emissão de notas fiscais. Qual a orientação a ser prestada? 1.Não obstante ser inexigível o ICMS, por força da isenção, a empresa isenta continua obri gada pela emissão de notas fiscais, bem como pela escrituração e manutenção dos livros con tábeis, conforme dispõe os artigos 194 e 195 do CTN. A isenção se refere, tão somente à obri gação tributária e não aos deveres instrumentais. Desta forma, como advogado, orientaria o consulente a proceder a escrituração e manutenção dos livros contábeis, bem como a emis são de notas fiscais. 2. Pompílio, proprietário do veículo marca BMW - Modelo M3, do ano de 1995, ao tentar licenciar seu veículo em 1997, constatou a existência de débito para com o Fisco Estad ual, referente ao IPVA, exercício de 1996, no valor de R$ 2.000,00. No entanto, há q ue se ressaltar o fato de Pompílio ter adquirido o indigitado automóvel em dezembro de 1996, data em que o IPVA cobrado já deveria ter sido recolhido pelo proprietário do veículo em 1o. de janeiro de 1996 (antigo proprietário) sujeito passivo direto de ste tributo. Diante dessa situação, está Pompílio obrigado ao recolhimento do IPVA/96, c ujo contribuinte é o antigo proprietário? Na hipótese de uma resposta afirmativa, pode rá a Fazenda Estadual executá-lo objetivando a cobrança deste tributo? Se a resposta f or afirmativa como poderá Pompílio agir? 2.Segundo dispõe o artigo 131, inciso I do Código Tributário Nacional, bem como o arti go 4o. da Lei nº 6.606/89, seu cliente será solidariamente responsável pelo recolhimen to do tributo mencionado, podendo inclusive ser executado pela Fazenda Estadual, não restando outra alternativa se não de efetuar o pagamento e pleitear a posterior restituição em face do contribuinte - antigo proprietário. 3. O constituinte pergunta-lhe se o lançamento espontâneo do ICMS é efetuado, por decl aração, homologação, de ofício ou por arbitramento. Qual a resposta pertinente? 3.Responderia que o lançamento espontâneo do ICMS é efetuado por homologação. 4. A OAB goza de imunidade tributária em relação aos seus bens, rendas e serviços? Justi fique. 4. A imunidade tributária é expressamente concedida pela Lei 8.906/94, em seu artigo 44, parágrafo 5o., por constituir a Ordem serviço público, com personalidade jurídica. A Empresa XYZ Ltda., com estabelecimento e sede no Município de São Paulo, durante o mês de maio de 1982, prestou serviços de limpeza à Empresa WWW Ltda., sediada no mesm o Município, sem emissão de Nota Fiscal, e sem o recolhimento do Imposto sobre Serviço s de competência municipal (ISSQN). Em 03 de maio de 1988, a fiscalização municipal id entificou a falta de recolhimento, oportunidade em que lavrou o Auto de Infração e I mposição de Multa, passando a exigir o crédito tributário com base na Lei nº 7.999, de 23. 11.87, publicada nesta mesma data. O Contribuinte, não concordando com as exigências , ingressou imediata e tempestivamente, com a defesa administrativa, rejeitada p or decisão desfavorável transitada em julgado em 03.10.93. QUESTÃO: Como advogado(a) da Empresa XYZ Ltda., ingresse com a Medida Judicial cabível para a defesa do cont ribuinte. Embargos à Execução (ou Embargos do Devedor), endereçado ao Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direit o da MM. Vara de Execuções Fiscais em São Paulo. Deverá ser demonstrada a inexigibilidad e do crédito tributário em face da extinção da obrigação tributária (art. 156, V, CTN), pela corrência da decadência, e conseqüente perda do direito da Fazenda Pública Municipal, de constituir o referido crédito. Além do mais, a constituição do crédito encontra-se em des acordo com as disposições do artigo 150, III, a da CF cc art. 144 CTN (princípio da ir retroatividade da lei). O Presidente da República, por intermédio do Decreto nº 33.678 de 31 de dezembro de 19 97, elevou a alíquota de 27,5% para 30% do Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qu alquer Natureza (IR), passando a exigir a nova alíquota a partir do primeiro dia d o exercício subseqüente, ou seja, 01 de janeiro de 1998. Não se conformando com tal ex igência, a Empresa "A" continuou a recolher os tributos com base na legislação ante- r ior, sendo que em 03 de janeiro de 1999 a Fiscalização da Receita Federal lavrou Aut o de Infração e Imposição de Multa (AIIM), passando a exigir as diferenças do tributo. QU ESTÃO: Como advogado(a) da Contribuinte, acione a medida judicial apropriada. ~ Ação Anulatória de Lançamento Tributário e/ou Ação Anulatória de Débito Fiscal, com fundament artigo 38 da Lei 6.830/80, perante uma das Varas Cíveis da Justiça Federal. Ou, aind a, propor Mandado de Segurança nos termos da Lei 1.533/51 contra ato do Delegado d a Receita Federal da localidade da sede da empresa do contribuinte. O(A) Candida to(a) deverá fundamentar o seu direito de pleitear a nulidade do AIIM, por infração ao princípio constitucional tributário da estrita legalidade, nos termos do art. 150, inciso I da Constitucional Federal. A Prefeitura do Município de São Paulo, por meio de seu Prefeito, fez sancionar a Le i 2.777/98, aprovada pela Câmara Municipal, criando a taxa de conservação e limpeza de logradouros públicos, considerando os seguintes aspectos, a saber: a) Fato Gerador: os serviços de limpeza e conservação das calçadas, ruas e avenidas públic as, dentro do perímetro urbano municipal; b) Sujeito Ativo: Prefeitura Municipal de São Paulo Sujeito Passivo: Proprietário e possuidor de imóveis urbanos; c) Aspecto Temporal: primeiro dia de cada exercício; d) Alíquota: 1% (um por cento); e) Base de Cálculo: Valor venal do imóvel. QUESTÃO: Como advogado(a) de João da Silva, proprietário de imóvel situado no perímetro urbano de São Paulo, proponha a medida judicial adequa da à defesa dos interesses do cliente. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica, com lastro no artigo 4º (quarto) do Có de Processo Civil, perante uma das Varas da Fazenda Pública em São Paulo. O(a) candi dato(a) deverá fundamentar o direito do contribuinte no parágrafo segundo do artigo 145 da Constituição Federal, ou seja, a taxa não poderá ter base de cálculo própria de impos tos. Poderá, também, ser impetrado mandado de segurança preventivo (Lei 1.533/51), con tra ato do Senhor Diretor do Departamento de Rendas Imobiliárias da Prefeitura de São Paulo, perante uma das Varas da Fazenda Pública de São Paulo. 1. A Prefeitura do Município de Acarajé, por uma de suas autarquias, prestou serviços à empresa XYZ Ltda., mediante celebração de contrato formalizado por escrito. Diante d a falta de pagamento por parte da empresa, a Municipalidade consultou-o(a) sobre qual a medida judicial pertinente à cobrança das importâncias devidas. Indique e fund amente a sua sugestão. Nos termos do parágrafo 2º do artigo 161 do Código Tributário Nacional, o contribuinte d everá pagar o valor do crédito tributário sem os acréscimos, tais como juros e multas de sde que o faça no prazo de 30 (trinta) dias, após ser notificado, segundo o disposto no artigo 160 do CTN. 2. WWW Ltda., por seu representante legal, procurou-o(a) para solucionar o segui nte problema: Em data de 17 de novembro de 1997, protocolizou consulta, por escr ito, junto à Delegacia da Receita Federal, sustentando o entendimento de que o pro duto de sua fabricação era isento de IPI (Imposto Sobre Produtos Industrializados). Em 10 de janeiro de 1999, o contribuinte foi notificado pela Receita Federal, no sentido de que o referido produto não se encontrava abrigado pelo instituto da is enção. Em 24 de janeiro de 1999, foi lavrado auto de infração e imposição de multa, exigindo do contribuinte o valor principal acrescido de juros moratórios e multas pela fal ta de recolhimento do referido imposto relativo ao período de dezembro de 1997 a d ezembro de 1998. Expresse e justifique sua orientação quanto ao caso. Nos termos do parágrafo 2º do artigo 161 do Código Tributário Nacional, o contribuinte d everá pagar o valor do crédito tributário sem os acréscimos, tais como juros e multas de sde que o faça no prazo de 30 (trinta) dias, após ser notificado, segundo o disposto no artigo 160 do CTN. 3. Diante de uma execução fiscal aforada pela Fazenda Pública Federal, o Executado ind aga-lhe sobre a contagem do prazo prescricional. Deduza e justifique a resposta. Como determinado no artigo 174 do CTN, o prazo será de 5 (cinco) anos e começa a ser contado da data de sua constituição definitiva, levando-se em consideração a ausência de causas suspensivas ou interruptivas. 4. ZZZ Ltda., pessoa jurídica, em 30 de dezembro de 1998, teve sua mercadoria apre endida por Agentes Fiscais do Estado de São Paulo, sob alegação de que o imposto desta cado nas notas fiscais era inferior ao devido. Após a lavratura do AIIM, o contrib uinte pediu a liberação das mercadorias, sendo certo que a fiscalização condicionou tal liberação ao pagamento dos tributos. Informe à Empresa ZZZ Ltda. a respeito da questão e aponte o meio legal à sua solução. O ato praticado pelos agentes fiscais, feriu o princípio constitucional da vedação do tributo como forma de confisco, segundo reza o artigo 150, inciso IV da Constitu ição Federal. A medida judicial mais apropriada, será a impetração de um mandado de segura nça, com fulcro na Lei 1.533/51, contra o ato praticado pelo Senhor Delegado Regio nal Tributário, considerando, evidentemente, a urgência da deliberação de mercadorias. Antônio detém 10% do capital social da sociedade por quotas de responsabilidade limi tada, denominada ZYB LTDA., cuja gerência é exercida em caráter exclusivo pelos outros dois sócios, que em conjunto detêm os restantes 90% do capital social, já totalmente integralizado. Em razão da conjuntura econômica fortemente recessiva, a empresa pass a por graves problemas financeiros, razão pela qual deixou de efetuar o recolhimen to do Imposto de Renda relativo ao ano-base de 1997, declarado como devido. Com o intuito de agilitar a satisfação do referido crédito tributário, a Fazenda Nacional di recionou a execução fiscal também contra os sócios, invocando o disposto no art. 135, II I, do Código Tributário Nacional. Os sócios tiveram bens pessoais penhorados. O examinando deverá apresentar Embargos à Execução, sustentando a autonomia patrimonial da pessoa jurídica (art. 20 do Código Civil) e que a responsabilidade subsidiária dos sócios na sociedade por quotas é limitada ao montante do capital ainda não integraliza do (art. 9º do Decreto nº 3.708/19). Além disso, deverá sustentar que a responsabilidade prevista no art. 135, III, do Código Tributário Nacional restringe-se aos sócios gere ntes e ainda depende da demonstração de fraude e não do mero inadimplemento por imposs ibilidade financeira. A empresa ABC Ltda. possui duas instalações industriais situadas em endereços diferent es dentro do Município de São Paulo-SP. A fábrica I produz insumos que são utilizados pe la fábrica II e transportados por caminhão, de um estabelecimento para outro. A empr esa jamais efetuou o recolhimento do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Ser viços - ICMS sobre essa operação. No último mês de março, a fiscalização estadual lavrou auto infração e imposição de multa contra a ABC Ltda., exigindo o recolhimento do imposto so bre essa operação relativamente aos últimos 10 (dez) anos. Não foi apresentada defesa ad ministrativa e o débito está na iminência de ser inscrito na dívida ativa estadual. Sabe -se, ainda, que a empresa participa constantemente de licitações, sendo imprescindível a manutenção de situação regular perante o fisco. QUESTÃO: Como advogado da ABC Ltda., a cione o meio judicial adequado para desconstituir o lançamento em questão, bem como para assegurar a suspensão da exigência do respectivo crédito tributário. A circulação de mercadoria que enseja a cobrança do ICMS pressupõe a transferência da titu laridade do bem. De acordo com a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, não inci de ICMS no simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento d o mesmo contribuinte. Com esse fundamento, o examinando deverá propor ação anulatória de débito fiscal perante uma das varas da fazenda pública da comarca da capital. Deverá ainda formular pedido de antecipação de tutela, para suspensão da exigibilidade do crédi to tributário e alternativamente comprometer-se a realizar depósito judicial da impo rtância questionada. O contribuinte "A" foi autuado pelo Fisco Estadual por suposto não pagamento do IC MS relativo ao mês de outubro de 1998. Contra referida autuação, o contribuinte promov eu ação anulatória de débito fiscal, sem ter, no entanto, efetuado o respectivo depósito j udicial do montante constante no AIIM em questão. Diante da ausência desse depósito, o MM. Juízo de 1ª instância extinguiu a ação promovida, sem análise do mérito. QUESTÃO: Como ogado do contribuinte, tome a providência judicial cabível. Contra a sentença terminativa o candidato deve apresentar recurso de apelação, visando a anulação da sentença (e não a sua reforma), com a conseqüente remessa dos autos ao Juízo "a quo", para a respectiva análise do mérito da questão. 1. Cassiodoro informa que, sendo comerciante falido, decidiu trabalhar como autôn omo, prestando serviços remunerados a terceiros. Indaga se estará sujeito ao pagamen to de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), calculado sobre os pagame ntos que receber por sua atividade. Como advogado, preste-lhe orientação. Sim. O artigo 126, inciso II, do CTN, dispõe que a capacidade tributária passiva da pessoa natural não será afetada se estiver sujeita a medidas que importe privação ou lim itação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais. A situação de falido , restritiva de suas atividades comerciais, em nada afeta a capacidade tributária passiva do contribuinte. 2. A LMN S/A está sujeita ao recolhimento da Contribuição ao PIS - Programa de Integração Social. Todavia, deixou de efetuar o respectivo pagamento durante todo o exercício de 1996. Mesmo não sendo cobrada ou fiscalizada desde então, no início do ano, a empr esa efetuou o recolhimento da contribuição atrasada, devidamente corrigida e acresci da de juros de mora. A Receita Federal acaba de expedir aviso de cobrança de difer enças do PIS relativo àquele exercício, sob o fundamento de que o valor recolhido foi insuficiente, pois não embutiu o valor da multa moratória. A cobrança é legítima? Explique . De acordo com o art. 138 do Código Tributário Nacional a denúncia espontânea da infração exc lui a penalidade que dela seria decorrente. Assim o pagamento já efetuado não deveri a realmente incluir multa, razão pela qual a cobrança é ilegítima. 3. No mês de janeiro de 1999, a empresa ABC Ltda. concedeu a seus empregados parti cipação nos lucros relativos ao exercício de 1998, sendo certo que cada um recebeu o v alor equivalente ao respectivo salário. No mês de abril do mesmo ano, a fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social lavrou auto de infração em virtude do não recolhim ento da contribuição previdenciária prevista no art. 22 da Lei nº 8.212/91 sobre os valo res pagos a título de participação nos lucros. O procedimento fiscal está correto? Escla reça. Não. O art. 195, I, da Constituição Federal prevê a possibilidade de cobrança de contribuição social sobre a folha de salários. Por outro lado, o art. 7º, XI, da Constituição Federal exclui a natureza salarial da participação nos lucros. O art. 28, I, § 9º da Lei nº 8.212 /91 também exclui a possibilidade da cobrança. 4. A Fundação Rouxinol, instituição educacional e de assistência social, sem fins lucrativ os, deseja aumentar o nível de atendimento sem, no entanto, contratar novos empreg ados. A fim de aumentar a produtividade, a fundação pretende efetuar o pagamento de participação nos resultados aos seus empregados. O conselho deliberativo da fundação que stiona-o sobre se essa estratégia pode comprometer a imunidade tributária de que des fruta. Qual o seu parecer? O art. 150, VI, c, da Constituição Federal prevê que as entidades de educação e assistência social sem fins lucrativos estão imunes ao pagamento de impostos sobre o patrimônio, renda e serviços, desde que atendidos os requisitos da lei. Segundo pacífico entend imento doutrinário e jurisprudencial, o acesso a imunidade está condicionado à observânc ia dos requisitos do art. 14 do Código Tributário Nacional, que em seu inciso I veda a distribuição de qualquer parcela do patrimônio ou da renda a título de participação nos l ucros ou resultados. Assim é desaconselhável a estratégia. A empresa XTD, Indústria de Papéis e Celulose, foi autuada pelo Fisco Estadual por d eixar de recolher ICMS sobre a venda de veículos de sua frota, constantes de seu a tivo imobilizado. A empresa não se utilizou dos recursos administrativos cabíveis ao caso, acarretando, por isso mesmo, a inscrição do débito na Dívida Ativa. A Fazenda do Estado, então, promoveu Execução Fiscal nos termos da Lei no 6 830/80. QUESTÃO: Como ad vogado da empresa XTD, acione a medida judicial adequada à solução da questão. Oferecer Embargos à Execução Fiscal endereçado ao Foro das Execuções Fiscais Estaduais em São Paulo, alegando violação ao princípio constitucional da tipicidade fechada da tributação ( princípio da estrita legalidade), visto que a venda dos veículos da empresa (ativo i mobilizado), não constitui fato gerador da obrigação tributária do ICMS, pois a venda de veículos não constitui objeto social de empresa. e o referido negócio jurídico não é realiz ado com habitualidade, não se caracterizando, portanto, em operação mercantil. A peça de verá satisfazer os requisitos jurídicos processuais, gerais e particulares da espécie. WKS Importadora e Exportadora Ltda, importou da Alemanha, um veículo da marca BMW. Em 10 de janeiro de 1999, ao tentar desembaraçá-lo do depósito alfandegário da cidade d e Guarulhos, foi a empresa WKS surpreendida com a exigência, por parte da autorida de fiscal, do pagamento do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) p ara que pudesse levar a efeito a sua liberação. É certo que a contribuinte não concorda com tal exigência no momento do desembaraço aduaneiro, pois entende não ter existido, ainda, o fato gerador, deflagrador da respectiva obrigação. QUESTÃO: Como advogado de WKS, intente a Medida Judicial apropriada, contra a autoridade competente, para tentar solução favorável à cliente, o impasse causado na liberação do veículo importado. O candidato poderá optar pela impetração de Mandado de Segurança, com fundamento na Lei 1.533/51, ou por Ação Anulatória de Débito Fiscal, nos termos do artigo 38 da Lei 6.830/ 80, ambas perante o juízo de uma das onze varas da Fazenda Pública Estadual da Cidad e de São Paulo. Fundamento : artigos 106, 144 do CTN. A inicial deverá cumprir os re quisitos jurídico-processuais, gerais e particulares, da espécie escolhida. Em 25.04.1994 a Fazenda do Estado de São Paulo, lavrou um Auto de Infração e Imposição de Multa contra a Empresa Importação e Exportação de Bolachas Nordeste Ltda., exigindo paga mento do ICMS e penalidade pecuniária relativa a saídas de mercadorias de seu estabe lecimento sem emissão de nota fiscal. Ao tomar ciência do Auto de Infração, a empresa ap resentou imediatamente a sua defesa administrativa, argumentando que o crédito tri butário era inexigível, porque ficou provado em inquérito policial e em processo penal , que a culpa pela irregularidade era de seu empregado Joaquim José, inclusive dem itido por justa causa, por haver furtado as mercadorias. A administração tributária, t odavia, manteve a exigibilidade que também foi confirmada pelo Tribunal de Imposto s e Taxas, cuja decisão administrativa transitou em julgado em 05.07.1998. Pela fa lta de pagamento, o crédito tributário foi inscrito na Dívida Ativa em 16.10.1998, após o que a Fazenda Estadual ingressou com a Execução Fiscal, sendo a empresa citada par a pagar o referido débito em 23.12.1998. Em 15 de maio de 1999, o Oficial de Justiça levou a efeito a penhora de bens da empresa para garantia da execução. QUESTÃO: Com o advogado da contribuinte, ingresse com a medida judicial cabível para defender o s interesses da cliente. O candidato(a) deverá opor Embargos do Devedor à Execução Fiscal, com fulcro no artigo 1 6 da Lei 6.830/80, perante uma das Varas do Anexo das Execuções Fiscais. Com relação ao mérito, deverá argumentar que referida cobrança é totalmente ilegal, pois não ocorreram os elementos caracterizadores do fato gerador. O furto, devidamente comprovado em Inquérito, e no processo penal caracterizou a ocorrência de caso fortuito, pois apes ar da mercadoria ter saído do estabelecimento comercial não se deflagrou a mudança da titularidade e nem mesmo a repercussão econômica. Além do mais, a exigibilidade é totalm ente indevida, uma vez que nos termos do artigo 135, inc. II, do CTN fica perfei tamente caracterizada a responsabilidade pessoal do empregado, devendo, portanto , o canditado(a) alegar a ilegitimidade de parte da empresa. A petição deverá atender aos requisitos jurídico-processuais, quer gerais, quer particulares da espécie. QUESTÕES PRÁTICAS 1. Um cliente em consulta, expõe o seguinte caso : "A", quando faleceu, devia à Faze nda Pública Municipal a quantia de R$ 10.000,00, referente a tributos. Concluída a p artilha, a meação da viúva atingiu o montante de R$ 400.000,00. Uma filha maior e um f ilho menor, na qualidade de herdeiros, receberam seus quinhões, no montante de R$ 200.000,00 cada. Indaga, a final, se o filho menor também responde pelo crédito trib utário do falecido. Sim, o filho menor responde pelo crédito tributário do "de cujus" até o limite de seu quinhão (R$ 200.000,00), conforme os artigos 126, I e 136, II do CTN. 2. Um constituinte informa residir em imóvel de sua propriedade, defronte a uma pr aça municipal. A Prefeitura local canalizou ali um córrego, asfaltou as ruas adjacen tes à praça, arborizando-a e ajardinando-a. Por conseqüência, a casa do consulente aumen tou de valor. Em face do exposto, pergunta se em razão de tal circunstância, estará su jeito a outro tributo além do IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano). Sim, estará sujeito ao pagamento de contribuição de melhoria , conforme artigo 145, II I, do CF. 3. A empresa Beta diz que cedeu seu controle acionário à empresa Gama, que alterou, então a razão social original. Perquire se a mudança da razão social permitirá que Gama se subrogue nos tributos devidos por Beta até a data do ato. Sim. Ainda que alterada a razão social original pelo adquirente de empresa comerci al, permanecerá este como sucessor tributário da que foi alienada (art. 133, inc. I, do CTN). 4. Determinada empresa afirma que o contador encarregado de sua escrituração, recebe u dinheiro para efetuar o pagamento de tributo devido à Fazenda Nacional, mas perd eu o prazo para fazê-lo. Pergunta quem será responsabilizado por essa infração fiscal. C omo advogado qual seria a sua orientação? A empresa referida é totalmente responsável pela infração fiscal e não o contador (art. 13 6 do CTN). O contador, no entanto, poderá ser civilmente responsabilizado por sua negligência, por haver descumprido sua obrigação contratual perante a empresa. Em 18.11.99, foi publicada a Lei 7.555, de 16.11.99, que instituiu a Taxa de Seg urança Pública no Estado de São Paulo, no valor fixo de R$ 2,50 (dois reais e cinqüenta centavos), devida por telefone, cobrada do usuário da respectiva linha. Referida e xação passou a ser exigida a partir do mês de janeiro de 2.000, mediante a inclusão do s eu valor nas faturas mensais, relativas às despesas com a utilização da linha, emitida s pela XYZ telefônica de São Paulo Ltda., com vencimento em todo dia 15 do mês subseqüen te ao de referência. ABC Ltda., detentora do direito de uso de 50 linhas telefônica s no Estado de São Paulo, não concordando com referida cobrança, procurou-o(a) buscand o o meio judicial para impedir a referida cobrança. Como advogado(a) de ABC Ltda., utilize a medida judicial apropriada para defender os interesses da sua cliente . O(A) candidato(a) deverá ingressar com Mandado de Segurança, nos termos do artigo 7º d a Lei nº 1533/51, com pedido de concessão de Medida Liminar, sob argumento de que co brança é inconstitucional o § 2º do artigo 145 da Constituição Federal (Natureza Jurídica Esp cífica do Tributo) que veda a instituição de taxa com base de cálculo própria de Imposto ( verificar, igualmente, o § único do artigo 77 do CTN). Poderá, ainda, ingressar com Ação Declaratória com base no artigo 4º do Código de Processo Civil, perante uma das Varas da Fazenda Pública na Cidade de São Paulo, desde que nesta medida judicial haja refe rência à obtenção de medida liminar em ação cautelar inominada para que XYZ Telefônica Ltda. e abstenha de realizar a cobrança da referida Taxa, uma vez que os valores serão dep ositados judicialmente para os fins e os efeitos das disposições previstas no inciso II do artigo 150 do CTN. No exercício de 1996, a Prefeitura do Município de São José da Serra realizou obras de pavimentação asfáltica na zona norte da cidade. Naquela oportunidade, os moradores da região receberam um comunicado da Secretaria Municipal de Transportes e Vias Pública s, do qual constava apenas o período da consecução das obras e as conseqüentes mudanças no tráfego daquela área. Sem outras formalidades ou previdências preliminares, as obras foram iniciadas no prazo previsto. A Fazenda Municipal está, agora, efetuando a co brança, pela via executiva, da contribuição de melhoria que foi instituída pela Lei Muni cipal nº 12, de 29 de dezembro de 1995, com a finalidade de custear a indigitada o bra. De acordo com esse diploma, o valor da contribuição corresponderia ao custo tot al da obra dividido pelo número de imóveis beneficiados. Caio é proprietário de um imóvel nessa região, cujo valor venal passou de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para R$ 12.0 00,00 (doze mil reais) em razão da pavimentação, e está sendo executado judicialmente pa ra pagamento do montante equivalente a R$ 6.000,00 (seis mil reais), a título de c ontribuição de melhoria. QUESTÃO: Na qualidade de advogado de Caio, exercite a providên cia judicial necessária para afastar a cobrança, considerando-se que já houve citação no b ojo da execução fiscal e que o executado foi intimado da penhora que recaiu sobre o próprio imóvel há 15 (quinze) dias. O examinando deverá apresentar Embargos à Execução, sustentando o vício formal da cobrança, posto que não foi observado o procedimento previsto no art. 82 do Código Tributário Na cional. Deverá argumentar ainda que o art. 145, III combinado com o art. 81 do Códig o Tributário Nacional impedem a cobrança de contribuição de melhoria em razão de obra públic a em montante superior ao da valorização do imóvel. Na vigência da Lei Complementar nº 70/91, a construtora ZYB Ltda. ajuizou ação de rito o rdinário, visando à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a uar o pagamento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS sob re o produto das vendas de imóveis. No curso do processo, foram realizados os depósi tos judiciais das importâncias questionadas até o mês de competência relativa a fevereir o de 1999. A ação foi julgada improcedente, sob o fundamento de que a alienação de imóveis enquadra-se na hipótese de incidência prevista no art. 2º da Lei Complementar nº 70/91, in verbis: "A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e in cidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas da s mercadorias e dos serviços de qualquer natureza". Outrossim, asseverou o juízo sin gular que o art. 6º do mesmo diploma, que contempla as hipóteses de isenção da contribuição, nada menciona a respeito da venda de imóveis. QUESTÃO: Como advogado da contribui nte, manipule a medida conducente à reforma dessa decisão, publicada há menos de 5 (ci nco) dias, considerando-se, ainda, que o processo foi ajuizado em São Paulo-SP. O examinando deverá apresentar Recurso de Apelação, sustentando que o intérprete e aplic ador da lei tributária não pode se afastar das definições dos institutos jurídicos dos out ros ramos do direito, que são utilizados para delimitação da obrigação tributária, conforme rezam os arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional. Nesse sentido, não incide a CO FINS sobre a venda de imóveis, uma vez que o art. 191 do Código Comercial define com o mercadoria apenas os bens móveis e semoventes. 1. Um constituinte indaga se o Instituto da isenção é aplicável a todos os tributos, ind istintamente. Não, segundo estabelece o CTN, em seu artigo 177 a isenção não é extensiva: às taxas às cont ibuições de melhoria aos tributos instituídos posteriormente a sua concessão. 2. O Secretário Municipal do Meio Ambiente de uma cidade localizada às margens do Ri o Paranapanema instituiu, pela Portaria nº 1, de 30 de dezembro de 1998, a cobrança de taxa visando custear a atividade de fiscalização e controle da emissão de poluentes no rio. De acordo com a Portaria, todas as indústrias localizadas no município seri am contribuintes da referida taxa. A indústria química QMB S/A, alegando que não despe ja qualquer tipo de poluente no rio, questiona-o sobre a obrigatoriedade do paga mento da taxa e sobre qual medida poderia adotar visando se eximir de futuras au tuações e garantir a expedição de certidões de regularidade fiscal. Qual seu parecer? A cobrança é ilegítima porque a taxa é espécie do gênero tributo, razão pela qual deve necess riamente estar prevista em lei em sentido estrito, nos termos do art. 150, I da Constituição Federal e art. 9º, do Código Tributário Nacional. A empresa poderá ajuizar ação laratória de inexigibilidade da taxa, com pedido de antecipação de tutela. Caso a tute la antecipada seja indeferida, inclusive em grau de recurso, deverá a empresa efet uar o depósito judicial do montante em discussão, com a finalidade de suspender a ex igibilidade, nos termos do art. 151, II, do Código Tributário Nacional. 3. A VXZ Ltda., empresa que se dedica à fabricação e comercialização de produtos de limpez a, perquire se é possível creditar-se do valor total do ICMS destacado na fatura da energia elétrica utilizada no seu único estabelecimento, em que funciona o setor ind ustrial e administrativo. Qual seu aconselhamento? É possível o creditamento, a partir da entrada em vigor da Lei Complementar nº 87/96, consoante permite expressamente o seu art. 33. 4. Em 1998, Lúcio adquiriu de Caio um imóvel, sobre o qual pendia débito do Imposto Pr edial e Territorial Urbano – IPTU, relativo ao exercício de 1996. No contrato de com pra e venda, Caio comprometeu-se a quitar esse débito, exonerando Lúcio de qualquer responsabilidade perante o Fisco Municipal. Tendo recebido, recentemente, uma no tificação de cobrança do tributo, Lúcio perquire se há possibilidade de transferir a Caio o ônus do seu pagamento e, em caso afirmativo, como proceder. As convenções entre particulares não são 23 do Código Tributário Nacional. Lúcio, esponde pelo débito perante o Município, go. No entanto, poderá cobrar o valor de de caráter condenatório. oponíveis ao Fisco, conforme o disposto no art. 1 portanto, na qualidade de atual proprietário, r a teor dos arts. 130 e 131, I , do mesmo códi Caio por via regressiva, mediante ação própria A empresa "Indústria e Comércio de Móveis de Madeira Santo Antônio Ltda", em 21.05.95, t eve contra si lavrado um Auto de Infração pela Fiscalização Estadual, uma vez que foi id entificada a realização de uma operação de venda de mercadorias, em 05.10.90, sem emissão de nota fiscal, o que implicou falta de pagamento do ICMS. No Auto de Infração e Imp osição de Multa a fiscalização exigiu a cobrança do imposto calculado pela alíquota de 18% e da multa de 30% pela inadimplência, conforme previsto na Lei nº 7.896, de 23.03.95, publicada nesta mesma data, sendo certo que a Lei nº 5.698, de 17.07.88, vigente na data de ocorrência do fato gerador, fixava a alíquota de 10% e multa de 40%. QUESTÃO: Como advogado (a) da contribuinte, ingresse com a medida judicial cabível p ara defender os interesses de sua cliente. Ação Anulatória de débito fiscal e/ou de lançamento tributário, com fulcro no artigo 38 da L ei 6.830/80, perante uma das Varas da Fazenda Pública em São Paulo ou perante uma da s varas cíveis da comarca do interior, objetivando a anulação do lançamento realizado, u ma vez que a alíquota a ser aplicada deve ser aquela vigente à época do fato gerador, nos termos do artigo 144 do CTN. Com relação a multa, nos termos do artigo 106 e inc isos do CTN, deverá ser aplicada a mais benéfica ao contribuinte. Poderá o candidato, ainda, impetrar mandado de segurança perante uma das Varas da Fa zenda Pública Estadual ou uma das Varas Cíveis da comarca do interior, com fulcro na lei 1.533/51, contra ato do Ilmo. Sr. Dr. Delegado Regional Tributário, utilizand o em relação ao mérito, os mesmos fundamentos do parágrafo anterior. Por meio de fiscalização realizada em 25.08.89 na empresa "Comércio de Materiais para Construção João de Barro Ltda"., a Receita Federal, com base na legislação vigente nesta d ata, lavrou Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) no valor de R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais) relativamente à falta de pagamento do Imposto Sobre a Renda (IR) incidente sobre o lucro apurado em operação de vendas de mercadorias re alizadas durante o ano de 1983. Não concordando com a referida exigência, o contribu inte ingressou, imediata e tempestivamente, com a competente impugnação administrati va, rejeitada por decisão desfavorável que transitou em definitiva em 24.08.93. Não se ndo pago o crédito tributário, a Fazenda Pública, após inscrição na dívida ativa, ingressou c m Execução Fiscal, cuja petição inicial foi deferida pelo MM. Juiz em 24.03.99. Em 15 de maio de 1999, após regularmente citado para o pagamento da referida execução, foi efe tuada a penhora de bens da empresa. QUESTÃO: Como advogado(a) do(a) contribuinte, promova a medida judicial adequada a resguardar os direitos de sua constituinte. Embargos do devedor à Execução Fiscal, nos termos do artigo 16 da Lei 6.830/80, oposto s perante uma das Varas das Execuções Fiscais Federais. O candidato deverá sustentar q ue se encontra extinto o direito da Fazenda Pública Federal pelo decurso do prazo prescricional previsto no artigo 174 do CTN. A União Federal, por intermédio do Departamento de Polícia Federal, órgão vinculado ao Min istério da Justiça, passou a exigir dos transportadores de produtos por via marítima u ma taxa, em virtude do exercício do poder de polícia consistente na fiscalização de emba rcações para evitar a entrada irregular de estrangeiros no território nacional. A taxa é cobrada a uma alíquota de 0,25% do valor FOB da totalidade das mercadorias transp ortadas pelo navio. O navio "Aracati", a serviço da empresa "Lice – Linhas Cearenses de Navegação S.A.", com sede na cidade de Fortaleza, transportando bens alimentícios perecíveis no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), encontra-se atualmente ao largo do porto de Santos, impedido de atracar porque a empresa recusa-se a pa gar esse tributo. QUESTÃO: Como advogado(a) da empresa, proponha a medida judicia l hábil a permitir o desembarque da mercadoria sem o pagamento do tributo. Mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do Delegado da Polícia Feder al em Santos, na qualidade de autoridade reponsável pela exigência indevida, perante uma das Varas da Justiça Federal da Subseção Judiciária de Santos. Admite-se também a propositura de ação ordinária, com o pedido de declaração da inexistência e relação jurídico-tributária que obrigue a empresa a pagar o tributo. Nesta hipotése, a ação deverá ser dirigida contra a União Federal, de acordo com os critérios de competência do art. 109, §2º, da Constituição Federal (seção judiciária do Distrito Federal, subseção judic e Santos ou subseção judiciária de Fortaleza). No mérito, o candidato deverá sustentar que a base de cálculo da taxa é idêntica à do Impost o de Importação (II), conforme definido pelo art. 20, II, do Código Tributário Nacional, incidindo portanto a vedação do art. 145, §2º, da Constituição Federal. Poderá, ainda, apont r a falta de correlação lógica entre a atividade de polícia e o valor da taxa, o que pod e comprometer o requisito de referibilidade do tributo. Não poderá, contudo, discuti r a legalidade do procedimento de polícia, já que amparado pelos arts. 22 e segs. da Lei nº 6.815/80 ( Estatuto do Estrangeiro) e pela definição do art. 78, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. O candidato deverá ainda requerer a concessão de liminar, invocando o periculum in m ora consistente no perecimento dos alimentos transportados. Se optar por ação ordinári a, o pedido será de antecipação de tutela, conforme os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil. 1 - O Prefeito de uma cidade do interior do Nordeste, a fim de cobrir despesas c om o atendimento da população atingida pela seca em seu Município, recebeu da Câmara de Vereadores um projeto de lei instituindo empréstimo compulsório devido pelos habitan tes não atingidos pelo flagelo. Como advogado (a), qual o aconselhamento ao Prefei to? RESPOSTA: O Prefeito não poderia sancionar o projeto de lei, uma vez que é inconstit ucional, pois só a União pode instituir empréstimo compulsório, conforme artigo 148, I , da CF. 2 - Determinado Município institui a cobrança de taxa visando remunerar-se dos serviço s de limpeza de vias e logradouros públicos, qualificando como contribuintes todos os proprietários de imóvel. O valor dessa Taxa de Limpeza é obtido mediante a aplicação d a alíquota de 0,5% sobre o valor venal do imóvel. A exação assim dimensionada é legítima? Ex plique. RESPOSTA: Não. De acordo com o art. 145, § 2º, as taxas não poderão ter base de cálculo própr a de impostos. O valor venal do imóvel constitui base de cálculo do IPTU, conforme a rt. 33 do Código Tributário Nacional. Além disso a limpeza pública não é um serviço divisível azão pela qual a exação em questão extrapola a competência atribuída ao Município pelo art. 1 5, II, da Constituição Federal. 3 - Uma empresa consulta-o indagando do prazo para a consumação da prescrição dos tribu tos Estaduais. Como advogado(a), qual é sua orientação? RESPOSTA: O prazo prescricional está previsto no artigo 174 do CTN que dispõe: A ação pa ra cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua con stituição definitiva. Assim, depois de completado o lançamento, tem o Estado o prazo d e cinco anos para impetrar a ação assecuratória do crédito tributário. Findo esse prazo, o corre a extinção do crédito mediante a prescrição. 4 - Em 1993, Túlio construiu uma edícula em terreno de sua propriedade e deliberadam ente deixou de efetuar a averbação da construção à margem da respectiva matrícula. Tampouco requereu à Prefeitura Municipal licença para construção, nem a informou a respeito depoi s que a obra estava pronta. Em fevereiro de 2000, o Município, descobrindo a existên cia da construção, realizou o lançamento suplementar do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU dos exercícios de 1994 a 1999, equivalente ao diferencial corresponden te à construção clandestina. Túlio indaga-lhe se esse lançamento suplementar é lícito e qual eu fundamento. Explique. RESPOSTA: O lançamento suplementar é possível em sede de revisão de lançamento, com fundam ento no art. 149, VIII, do Código Tributário Nacional. Todavia, deverá se limitar àquele s exercícios em relação aos quais ainda não se operou a decadência, isto é, aos exercícios de 1995 em diante. A Virtual Ltda., localizada na cidade de São Paulo-SP, é empresa prestadora de serviço s de acesso à rede mundial de computadores (provedora de internet) e nessa qualida de foi autuada e multada pelo Fisco Municipal, em razão do não recolhimento do Impos to Sobre Serviços – ISS relativo aos meses de janeiro a dezembro de 1999. De acordo com o auto de infração lavrado no mês de janeiro pp., seria de rigor o recolhimento do imposto sobre as receitas decorrentes das mensalidades pagas pelos associados, tendo em vista a previsão específica de tributação do serviço de acesso à internet na Lei Mu nicipal nº 9.999 aprovada em 31 de dezembro de 1998. A empresa não apresentou defesa administrativa, mas ainda não foi executada judicialmente. QUESTÃO: Considerando-s e que o serviço em questão não consta da lista anexa ao Decreto-lei nº 406/68, nem da Le i Complementar nº 56/87, adote, em nome da contribuinte, a medida judicial cabível p ara desconstituir o indigitado auto de infração e assegurar o direito do contribuint e de obter certidões de regularidade fiscal durante o trâmite da ação. Os objetivos deve rão ser perseguidos em uma única ação. O examinando deverá confeccionar ação anulatória de débito fiscal endereçada a uma das varas da fazenda pública da comarca da capital, sustentando a ilegitimidade do lançamento em questão, tendo em vista que o art. 146, III, a, da Constituição Federal prevê que a cobrança dos impostos discriminados na constituição está sujeita à prévia definição dos respe vos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, em sede de lei complementar . Deverá focalizar o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que a competência tributária dos Municípios é condicionada pela taxativa lista de serviços da le i complementar federal, não sendo lícita a cobrança do imposto sobre serviços não constant es da lista, ainda que previsto em lei municipal e ainda que, do ponto de vista econômico, a atividade possa ser caracterizada como serviço de qualquer natureza, De verá ainda ser formulado pedido de antecipação de tutela para suspender a exigibilidad e do crédito ou, subsidiariamente, deverá ser requerida a realização do depósito judicial com a mesma finalidade, tudo para viabilizar o acesso à certidões de regularidade fi scal, nos termos do art. 206 do Código Tributário Nacional. De acordo com a Lei nº 11.154/91 do Município de São Paulo, a alienação inter vivos de be m imóveis está sujeita à incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, a ser p go pelo adquirente. A cobrança do imposto é feita sob o regime de alíquotas progressiv as de 2, 3, 4 e 6%, incidentes sobre as parcelas do preço divididas em faixas de v alor em tabela específica. Caio está adquirindo um bem imóvel situado no Município de São Paulo, cuja escritura deverá ser outorgada em 10 dias, ocasião em que, necessariame nte, deverá apresentar a competente guia de recolhimento do imposto devidamente qu itada. Ciente de que o valor da operação supera o limite da menor faixa de valor, a traindo a incidência das alíquotas superiores a 2%, Caio impetrou Mandado de Segurança , com pedido de liminar, contra o Diretor do Departamento de Rendas Imobiliárias d a Prefeitura do Município de São Paulo, para calcular e recolher o tributo à alíquota de 2% sobre o valor total da operação. A medida liminar foi negada, sob o argumento d e que o Município tem competência para definir a alíquota do imposto, inclusive no reg ime de alíquotas progressivas, tendo em vista o princípio constitucional da capacida de contributiva (art. 145, §1º da Constituição Federal). QUESTÃO: Considerando que a dec isão denegatória da medida liminar foi publicada na imprensa oficial há 5 (cinco) dias , adote a medida adequada para viabilizar a outorga da escritura de compra e ven da do imóvel no prazo fixado, mediante o pagamento do ITBI pela menor alíquota. O examinando deverá interpor Agravo de Instrumento endereçado ao 1º Tribunal de Alçada C ivil de São Paulo, com pedido de efeito suspensivo ativo, sustentando a ilegitimid ade da cobrança do ITBI pelo regime de alíquotas progressivas, tendo em vista que não há permissão constitucional expressa para a instituição dessa fórmula de cobrança do ITBI. À edida que não há previsão expressa do ITBI progressivo, a exação do Município de São Paulo fe e o art. 150, II, da Constituição Federal, pois trata desigualmente contribuintes qu e se encontram em situação semelhante. Por outro lado, não há que se cogitar na aplicação do art. 145, §1º da Constituição Federal, porquanto não há correlação necessária entre a capaci contributiva e o valor do imóvel. A gradação do imposto de acordo com a capacidade con tributiva somente seria lícita nos chamados impostos pessoais. Preferencialmente d everá o examinando indicar jurisprudência a respeito, em especial a Súmula nº 45 do 1º TAC . Deverá ainda observar os requisitos formais de interposição do agravo de instrumento . A sociedade "Almeirão e Filhos Ltda." tem por atividade principal a comercialização, no atacado, de material de limpeza. Há 20 (vinte) dias, foi intimada da lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo , que lhe aplicou penalidade por haver vendido mercadorias sem a emissão da corres pondente nota fiscal de saída, cobrando-lhe ainda o Imposto sobre Circulação de Mercad orias e Serviços - ICMS correspondente. A "Almeirão e Filhos" sustenta que, na verda de, a venda daqueles produtos foi cancelada antes que houvesse a sua efetiva saída do estabelecimento comercial, mas que por problemas internos, o sistema informa tizado de controle de estoque não registrou o cancelamento da operação, dando baixa do s produtos vendidos. Possui, para tanto, documentos que comprovam tanto a falha no sistema quanto a permanência dos produtos tidos como vendidos em seu estoque. QUESTÃO: Na qualidade de advogado da "Almeirão e Filhos Ltda.", tome a medida cabív el para cancelar o Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado contra a empresa. Consi dere que a empresa tem sede em São Bernardo do Campo. O caminho mais recomendável é a apresentação de defesa administrativa, com base no art. 89, § 1º, da Lei Estadual nº 6.374/89, dirigida ao Delegado Regional Tributário do ABCD (ou outra autoridade equivalente, desde que o candidato demonstre saber a quem d eve a defesa ser dirigida). Pode-se, ainda, propor ação declaratória negativa de débito fiscal, pelo rito ordinário, dirigida ao Serviço do Anexo Fiscal da Comarca de São Ber nardo do Campo. No mérito, o candidato deverá sustentar que, se não houve circulação das mercadorias, não oc orreu o fato gerador do tributo (art. 2º, I, da Lei Complementar nº 87/96). Desta fo rma, tampouco se faz devido o pagamento de multa, já que não foi descumprida a obrig ação acessória de emitir nota fiscal. 1 - A sociedade "Feliz Ano Novo Indústria e Comércio Ltda." obteve, da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, autorização para comercializar produtos com regime es pecial de recolhimento do ICMS, sendo-lhe dadas condições de cálculo e pagamento do tr ibuto mais adequadas a sua atividade comercial. Em dezembro de 1999, a Secretari a da Fazenda cancelou, de ofício, o regime especial concedido à sociedade, que passo u assim a se submeter às mesmas regras aplicáveis aos demais contribuintes. Em virtu de desse fato, foi lavrado auto de infração contra a empresa, visando à cobrança de dive rsas multas por inobservância da legislação tributária no período de vigência do regime espe cial. Na qualidade de advogado da empresa, oriente-a quanto à linha de defesa possív el neste caso. A defesa a ser apresentada deverá se basear no art. 146 do Código Tributário Nacional, que afirma que as alterações dos critérios de lançamento de tributos deverão ser aplicada s, "em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriorm ente à sua introdução". Dessa forma, os critérios novos não são aplicados a fatos pretéritos. Além disso, como não é exigido imposto, apenas multa, poderá invocar também o art. 100, pa rágrafo único, do CTN, já que a orientação anterior da autoridade fazendária é norma compleme tar de direito tributário. 2 - Em agosto de 1998, a sociedade "Sonho Meu Comércio de Alimentos Ltda." deixou de recolher a COFINS incidente sobre seu faturamento. A falta de recolhimento de veu-se ao fato de a empresa não haver declarado à Receita Federal parcela substancia l de seu faturamento, correspondente ao chamado "caixa dois". A fiscalização detecto u a omissão de declaração em março de 2000, após confrontar a movimentação bancária da socied , procedimento este que passou a ser permitido por lei promulgada em 1999. A soc iedade pergunta-lhe se é possível que a fiscalização adote, para apurar o imposto devido , procedimento administrativo que não era permitido à época da ocorrência do fato gerado r. É possível, tendo em vista o art. 144, §1º, do Código Tributário Nacional, que permite a apl icação de lei posterior ao fato gerador que amplie os poderes de fiscalização das autori dades administrativas. 3 - A sociedade "Piso Maciço Revestimentos de Pisos e Paredes Ltda." tem por objet o social a venda de pisos de madeira para residências. No curso dessa atividade, t ambém presta o serviço de colocação dos pisos vendidos, cobrando de seus clientes um preço único pela venda de mercadorias e pelo serviço prestado. Considerando-se que o serv iço está compreendido na competência tributária dos Municípios e que a legislação respectiva ilente quanto à matéria, pergunta-se: na operação, incide apenas o ICMS, apenas o ISS ou ambos os impostos? Por quê? Incidem ambos os impostos, por força do art. 2º, VI, da Lei Complementar nº 87/96, já qu e a legislação do ISS não sujeita a operação à incidência exclusiva do ICMS. 4 - Ao consultá-lo sobre os valores que compõem a base de cálculo do PIS, seu cliente constatou que existe disposição que exclui da base de cálculo dessa contribuição os valore s a título de ICMS "retido pelo contribuinte na condição de substituto tributário" (Lei nº 9.715/98, art. 3º, parágrafo único). Porém, seu cliente tem dúvida sobre o exato sentido dessa expressão. O que ela significa? A substituição tributária é instituto previsto no art. 6º da Lei Complementar nº 87/96, que impõe ao contribuinte o dever de recolher o ICMS incidente sobre operações que não prati cou, conforme a previsão específica para cada estado. Se as operações forem posteriores, trata-se da hipótese de substituição tributária "para frente" a que se refere o art. 15 0, § 7º, da Constituição Federal. A Indústria de Artefatos de Madeira Ltda., entendendo que um determinado produto p or ela fabricado encontrava-se abrangido pela isenção do IPI, antes de qualquer mani festação do Fisco formulou, em 01.02.99, consulta à Secretaria da Receita Federal, porém , enquanto aguardava a resposta, continuou comercializando o referido produto ao abrigo da isenção. Em 22.11.99, a Receita Federal, em resposta à consulta formulada, posicionou-se oficialmente, fixando o entendimento de que aquele produto era tri butado pelo IPI à alíquota de 5%. Nesta mesma data, o contribuinte recebeu o DARF (D ocumento de Arrecadação de Receitas Federais), emitido pela Receita Federal, para re colher, até o dia 15.12.1999, o tributo devido acrescido de correção monetária, juros de mora e multa moratória de 20%. QUESTÃO: Como advogado(a) da empresa, ingresse com a medida judicial adequada à defesa dos interesses da constituinte. O(A) candidato(a) deverá ingressar, perante uma das Varas Cíveis da Justiça Federal, c om Ação Anulatória fundamentada no artigo 38 da lei 6.830/80, visando a anulação do débito t ributário ou do lançamento tributário, relativamente à cobrança de juros moratório e da mult a de mora no percentual de 20 %. Deverá contestar o prazo (15.12.1999) fixado para pagamento, visto que, na pendência de consulta, nos termos do § 1º do artigo 160 do C TN, é indevida a cobrança de juros e da multa moratória, assim como o prazo fixado par a pagamento é de 30 (trinta) dias contados da data em que o sujeito passivo foi no tificado do lançamento, portanto, até 22.12.99 o contribuinte poderia levar a efeito o recolhimento do valor do tributo devido, apenas corrigido monetariamente. Cab erá, também, a impetração de Mandado de Segurança com base na Lei 1.522/51, sob os mesmos fundamentos jurídicos acima apontados. A Fiscalização Estadual de São Paulo, em data de 23.09.94, notificou regularmente a e mpresa KLM Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda., da lavratura de Auto de I nfração e Imposição de Multa (AIIM) contra a contribuinte, por ter apurado a venda de me rcadorias em 14.04.1989, sem emissão de nota fiscal, o que implicou a falta de rec olhimento do tributo devido. Em face da falta de pagamento do referido débito, o m esmo foi devidamente inscrito na Dívida Ativa em 12.11.99 e a Execução Fiscal foi prot ocolizada em 18.12.99, sendo desta mesma data o despacho do Juiz que deferiu a i nicial. Citada da execução e penhorados bens da contribuinte, a empresa KLM Distribu idora de Produtos Alimentícios Ltda. contratou-o(a) para defender seus interesses. QUESTÃO: Como advogado(a) da empresa, acione o instituto judicial pertinente. O(A) candidato(a) deverá ingressar, perante o Juízo do Anexo das Execuções Fiscais Esta duais competente, com Embargos à Execução ou Embargos do Devedor, nos termos do artigo 16 da Lei 6.830/80, contestando a exigência, sob o fundamento de que a Fazenda Públ ica perdeu o direito de Ação, vez que se deu a extinção da obrigação tributária pela ocorrênc da prescrição (inciso V, do artigo 150 do CTN), já que a inscrição na Dívida Ativa concretiz ou-se após o decurso do prazo de 05 anos contados da data da regular notificação, ao s ujeito passivo, do lançamento tributário (artigo 174 CTN). A sociedade "Editora São Paulo S.A." dedica-se à atividade jornalística e, nessa qual idade, realiza periodicamente a importação de papel para impressão do jornal "Gazeta d e São Paulo", de grande circulação. Atualmente, encontra-se retido na alfândega do porto de Santos, um lote de 1.000 toneladas de papel, cujo desembaraço vem sendo obstad o pela Inspetoria da Alfândega daquela localidade, que exige para tanto o recolhim ento do Imposto de Importação incidente na operação, não recolhido pela empresa. A exigência fiscal vem comprometendo seriamente o funcionamento das oficinas de impressão, ob rigando à redução da tiragem diária do jornal. Estima-se que em 4 (quatro) dias o estoqu e de papel se esgotará, suspendendo de vez a impressão do jornal. QUESTÃO: Na qua lidade de advogado(a) da "Editora São Paulo S.A.", proponha a medida judicial cabíve l, para desembaraçar imediatamente a mercadoria sem o pagamento do tributo. Deverá ser impetrado mandado de segurança, com pedido de medida liminar, visando ao imediato desembaraço da mercadoria importada sem a necessidade de pagar o imposto de importação. O mandado de segurança deverá ser dirigido a alguma das Varas Federais da Subseção Judiciária de Santos e apontar como autoridade coatora o Inspetor da Alfândega do Porto de Santos. No mérito, o candidato deverá sustentar que o papel destinado à impressão de jornais ben eficia-se da imunidade do art. 150, VI, d, da Constituição Federal, não podendo ser co brado imposto sobre a sua importação. 1 - Seu cliente, ao consultá-lo, pergunta se o espólio responde por todos os débitos tributários, mesmo os des-conhecidos à data da abertura da sucessão. Como advogado(a) qual seria sua orientação? Sim. O espólio responde por todos os débitos tributários do "de cujus", sejam eles con hecidos, em via de serem lançados, e também, pelos débitos desconhecidos à data de abert ura da sucessão. ( art. 131, inc. III do CTN). 2 - Seu constituinte recebeu citação para uma execução fiscal, que veio acompanhada por cópia da Certidão de Dívida Ativa. Ao analisar esta certidão, você verificou que não existe menção aos dispositivos legais em que se funda o crédito executado, nem consta a data da sua inscrição. Existe fundamento para pleitear a nulidade do título executivo? Qual ? Sim. Conforme o art. 202 do Código Tributário Nacional, a Certidão de Dívida Ativa deverá indicar "a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado", além da "data em que foi inscrita". 3 - A empresa Alpha Ltda. deixou de recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadori as e Serviços – ICMS, vencido no decorrer do exercício de 1999. No final daquele exercíc io, foi promulgada lei estadual reduzindo a multa por não pagamento do imposto, qu e era de 40%, para 20%. Nesta semana, a empresa contribuinte foi au-tuada pela f iscalização, em razão da referida pendência de ICMS. O valor do auto de infração considerou o montante do imposto devido, atualizado monetariamente e acrescido ainda da mul ta de 40% sobre o valor total. Questiona-se sobre a possibilidade de pagamento d o débito com a redução da multa. Qual a sua orientação? O contribuinte tem direito ao pagamento do débito com redução da multa para 20%, tendo em vista o disposto no art. 106, III, c do Código Tributário Nacional, que determin a a aplicação retroativa da lei tributária que comine penalidade menos severa que a le i vigente na época da infração. 4 - A sociedade "Cibus Ciborum Comércio de Alimentos Ltda." recebeu mandado de cit ação para pagamento ou nomeação de bens à penhora em execução fiscal, há menos de cinco dias. mo tem bom relacionamento com o banco onde possui conta corrente, acredita ser v antajoso oferecer carta de fiança bancária como garantia da execução. A sociedade execut ada indaga-lhe se é possível o oferecimento de carta de fiança bancária e, em caso afirm ativo, se tem o direito de fazê-lo mesmo que tenha saldo livre em conta corrente p ara prestar garantia em dinheiro. Qual sua resposta? A carta de fiança pode ser oferecida como garantia do juízo em execução fiscal e produz os mesmos efeitos do depósito em dinheiro, salvo no que diz respeito à responsabilid ade pela atualização monetária e pelos juros moratórios, que continuam fluindo (Lei nº 6.8 30/80, art. 9º, §§ 3º e 4º). A empresa Marmoraria Ltda., em 31.03.93, foi regularmente citada em processo de execução para pagar ou garantir o juízo relativamente a débito de ISS, referente a fatos geradores ocorridos em janeiro de 1990 que, tempestivamente apurado e declarado ao Município de São Paulo, deixou de ser pago porque a empresa não tinha disponibilid ade financeira. Oferecidos bens em garantia, lavrado o auto de penhora, foram af inal julgados improcedentes os embargos da empresa, com arrematação dos bens penhora dos. Todavia, uma vez que os bens penhorados não foram suficientes para liquidar o crédito em discussão e não possuindo a empresa outros bens, em 15.12.2000 os sócios da executada foram citados para pagar o restante da dívida ou garantir a execução. Um dos sócios, de nome José Antônio, em data de 20.05.2001, ofereceu um de seus imóveis em gar antia, formalizada pelo ato respectivo. QUESTÃO: Como advogado do sócio José Antônio, i nstrumente o meio adequado em prol do cliente. O candidato(a) deverá apresentar Embargos do Devedor à Execução Fiscal, com fulcro no ar tigo 16 da Lei 6.830/80, perante uma das Varas do Anexo das Execuções Fiscais, alega ndo que na qualidade de sócio e por não ter sido a empresa extinta irregularmente (a rt. 134, VII, CTN), nem ter sido praticado qualquer ato contra os estatutos e o contrato social (art. 135, III, CTN), ser totalmente irregular a qualidade do me smo e dos demais sócios como sujeitos passivos da execução. Além disto, se não for acatada a exclusão do polo passivo da execução, que seja decretada a prescrição, com base no art. 174 do CTN, contra os sócios que não foram citados anteriormente como pessoas físicas . A empresa Júpiter Ltda., proprietária de imóvel situado no Município de Pinheiros-SP, aj uizou ação de rito ordinário, visando à repetição dos valores recolhidos a título de IPTU, no exercício de 1998, por alíquota superior a 0,5%. Para tanto, alegou-se a inconstituc ionalidade da fórmula de cálculo introduzida pela Lei Municipal nº 9.999/97, que previ a a cobrança do tributo pelo regime de alíquotas progressivas, de 0,5% a 3%, inciden tes sobre o valor venal do imóvel e variáveis em função da extensão e destinação. O Juiz da V ra do Anexo Fiscal da Comarca de Pinheiros, em sentença publicada há cinco dias, jul gou improcedente a demanda, sob o fundamento de que o indigitado regime de alíquot as progressivas tem respaldo constitucional e constitui importante instrumento d e desenvolvimento social no Município. QUESTÃO: Como advogado da empresa contribui nte, exercite a medida judicial conveniente ao interesse desta. O examinando deverá interpor recurso de apelação dirigido à própria vara local, sustentand o que a utilização do IPTU, como instrumento de estímulo ao desenvolvimento social, só t eria o necessário respaldo constitucional, se baseada no desatendimento da função soci al da propriedade imóvel previamente definida em lei federal. Além disso a diferenci ação deveria ser progressiva no tempo e não imediata. Como não existe lei federal defini ndo as funções sociais da propriedade dos diversos bens imóveis, bem como a progressiv idade in casu foi instituída independentemente do fator tempo, passando a viger no exercício imediatamente seguinte à lei instituidora, a exação em questão ofende o art. 15 6, I, parágrafo 1º e o art. 182, § 4º, II, da Constituição Federal. A RLBO Ltda., empresa situada no Município de Salto-SP, dedica-se ao ramo de prest ação de serviços técnicos de engenharia e estaria, nessa qualidade, sujeita ao recolhime nto do ISS. Desde o exercício de 1999, a empresa não vinha efetuando o recolhimento desse imposto, tendo em vista isenção específica concedida às empresas da região, por força da Lei Municipal nº 98/98. Todavia, o novo Prefeito, que tomou posse no dia 01 de janeiro de 2001, pretende revogar aquele benefício fiscal, a fim de angariar recei ta necessária para financiar projetos sociais. Para tanto, baixou o Decreto nº 01/01 , publicado no Diário Oficial do Município desta semana, que determinou a todas as e mpresas beneficiárias da isenção que voltassem a efetuar o recolhimento do ISS já a part ir do próximo mês. QUESTÃO: Como advogado da RLBO, manipule o instituto judicial hábil a garantir à empresa o benefício da isenção. Considere para tanto que o fórum local não possu i vara privativa da Fazenda Pública. A revogação da isenção legal por Decreto viola o art. 178 do Código Tributário Nacional CTN. Além disso é sustentável a aplicação do art. 150, I, da Constituição Federal, combinado com rt. 104, II, do CTN, que positivam o princípio da anterioridade, tendo em vista qu e a revogação da isenção significa, do ponto de vista econômico, majoração da carga tributári razão pela qual, ainda que o Decreto tivesse força para revogar a lei, somente poder ia gerar efeitos a partir do exercício de 2002. O examinando deverá então impetrar Man dado de Segurança, endereçado a uma das Varas Cíveis da Justiça Estadual, com pedido de medida liminar, para que, a empresa não fique sujeita à imposição de multas e cobrança exe cutiva, em razão do não recolhimento já a partir do próximo mês. Alternativamente poderá o c andidato ingressar com uma ação declaratória de inexistência de relação jurídica objetivando través de sentença, a declaração da ilegalidade do ato praticado, pleiteando ainda, a tu tela antecipatória para suspender a exigência da exação tributária em discussão. 1 - O contribuinte Pirro, morador em São Paulo, sofreu autuação em 15 de julho de 1995 , de parte da Fazenda do Estado, pelo não pagamento do IPVA, por fato gerador ocor rido em 1º de janeiro de 1989. Pela falta do pagamento do IPVA, foi cobrado o valo r originário de R$ 3.700,00 (três mil e setecentos reais) mais a multa de 20% (vinte por cento) com lastro na Lei nº 4.589, de 12/08/93, vigente à época da apuração da infração. Na data do fato gerador, vigia a Lei nº 6.538, que fixava o valor originário do IPVA em R$ 1.750,00 (um mil, setecentos e cinqüenta reais) e multa de 30% (trinta por cento) sobre o valor do imposto não solvido. Perquirido por Pirro, qual seria seu parecer e sua justificação? O lançamento tributário ocorreu após o decurso do prazo para a constituição do crédito tribu tário previsto no artigo 173, I do C.T.N.. A medida judicial mais adequada é a propo situra de ação anulatória de débito fiscal também denominada de ação anulatória de lançamento utário, conforme artigo 38 da Lei 6.830/80 pelo fato de o lançamento ter sido efetua do de ofício. Se fosse por homolagação, então seria cabível ação declaratória. Poderá, ainda mpetrado mandado de segurança com base na Lei 1.533/51. A competência para tais ações se rá do Juízo da Vara da Fazenda Pública, onde houver. 2 - A Indústria Estrela do Norte Ltda. possui dois estabelecimentos situados no Mu nicípio de São Paulo - SP: a matriz, em que se desenvolve a atividade produtiva, e a filial, em que se desenvolve o comércio. Para acomodar divergências entre os sócios, decidiu-se pela cisão da sociedade, com a criação de uma nova pessoa jurídica, a Cruzeir o do Sul Indústria e Comércio Ltda., cujo capital social seria integralizado com os ativos constantes do estabelecimento filial. Antes da formalização da cisão, transferi u-se para a filial todo o estoque de produtos, que estava no estabelecimento mat riz, sem recolhimento de ICMS. Após a cisão, a fiscalização estadual lavrou auto de infr ação e imposição de multa contra a Estrela do Norte Ltda., exigindo o recolhimento do im posto sobre a mencionada transferência do estoque. Os sócios da Estrela do Norte Ltd a. consultam-no para saber se é devido o imposto e se a operação, da forma como foi or ganizada, caracteriza fraude fiscal. Qual seu aconselhamento? Não é devido o imposto. De acordo com a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, não i ncide ICMS no simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabeleciment o da mesma pessoa jurídica, tendo em vista que a circulação de mercadorias, que enseja a cobrança do imposto, pressupõe a transferência da titularidade do bem. No mais, a o peração levada a efeito constitui legítimo planejamento tributário, à medida que se evitou a incidência do imposto antes da ocorrência do fato gerador. 3 - A empresa Alpha S.A., que se dedica à manufatura de artefatos de plástico, desej a passar a atender o mercado externo. Na análise do ônus tributário da nova vertente d o negócio, os diretores da companhia indagam-no para saber se estão sujeitos ao reco lhimento do IPI sobre essas vendas. Qual seu parecer? De acordo com o art. 150, § 153, § 3º, III, não há incidência de IPI sobre produtos industri alizados destinados ao exterior. 4 - Com base na reforma previdenciária efetuada pelo Governo Federal, e diante do Decreto do Executivo, o Ministro da Previdência Social expediu Portaria, elevando a base de cálculo das contribuições para o INSS, exigindo-a a partir do mês de dezembro de 1998, data da sua publicação no Diário Oficial da União. A empresa YYY Ltda., contrib uinte da referida exação, consultou-o para saber se a noticiada exigência era devida e qual a medida judicial cabível no interesse da consulente. Qual seu aconselhament o à YYY Ltda.? Nos termos do artigo 195, parágrafo 6º da Constituição Federal, a instituição ou majoração da ontribuições para a seguridade social somente poderão ser exigidas a partir de 90 (nov enta) dias da publicação da lei que as instituiu ou aumentou. Sendo certo, ainda, af irmar que tal exigência desrespeita o princípio da legalidade tributária prevista no a rtigo 150, inciso I, da Constituição Federal, sendo que para a defesa do contribuint e poderia ser utilizada a Ação Declaratória ou o Mandado de Segurança. A RLBO Ltda., sociedade com sede na cidade de São Paulo - SP, vem tentando obter, nos últimos 30 dias, a inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ, que é m antido pela Secretaria da Receita Federal, para fins de fiscalização e controle da a rrecadação dos tributos federais. Todavia, a inscrição vem sendo negada pela Delegacia d a Receita Federal de São Paulo - SP, sob o argumento de que um dos seus sócios parti cipa de outras empresas que estão em débito com o Fisco Federal. Tal restrição, segundo a autoridade fiscal, estaria respaldada em Instrução Normativa do Ministério da Fazend a. QUESTÃO: Como advogado da empresa, adote a medida judicial adequada à obtenção imedia ta do referido registro, eis que o contribuinte já vem operando e necessita regula rizar a sua situação fiscal. O examinando deverá impetrar Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, con tra o ato do Delegado da Receita Federal em São Paulo. A ação deverá ser endereçada a uma das varas da Justiça Federal de São Paulo - SP. O examinando deverá sustentar que a co nduta fazendária representa empecilho ao livre exercício profissional, à liberdade de associação e à liberdade de iniciativa, o que viola o art. 5º, incisos XIII e XVIII, além do art. 170 da Constituição Federal, além de não encontrar respaldo legal, o que viola o art. 5º, II, da Carta. O ato coator representa ainda instrumento oblíquo de satisfação do crédito tributário, assumindo caráter de cobrança coativa, sem observância ao devido pr ocesso legal e à ampla defesa. O CódigoTributário Nacional e a Lei nº 6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais) conferem ao fisco arsenal jurídico suficiente para apuração e cobrança de seus créditos, não lhe sendo possível impor outros gravames ao contribuinte, com a fi nalidade de suprir eventual ineficiência daqueles instrumentos legais. Caio e Tício são os únicos sócios da empresa XPTO S/A, que atuava no ramo de industriali zação e comércio varejista de tubos de plástico. Diante das divergências administrativas e ntre ambos, em 31 de dezembro de 2000, foi deliberada a cisão da companhia, com a versão dos ativos relacionados à atividade de comercialização para outra empresa control ada por Caio, a RLBO LTDA. Tício permaneceu à frente da XPTO, que passou a se dedica r exclusivamente à atividade de industrialização. Antes da data da operação, os sócios decid iram transferir para os estabelecimentos comerciais toda a produção excedente de tub os, que se encontrava no estoque da fábrica. Em 01 de janeiro de 2001, a fiscalização estadual lavrou auto de infração e imposição de multa contra a XPTO S/A, pelo não recolhim ento do ICMS na transferência daquelas mercadorias, sob o argumento de ser a trans ferência fraudulenta. QUESTÃO: Como advogado da empresa, utilize o meio judicial per tinente a afastar a cobrança do ICMS no caso concreto e assegurar à Autora o acesso desde logo a certidões de regularidade fiscal. Suponha, para tanto, que todos os e stabelecimentos das empresas localizam-se no Município de São Paulo. Antes da cisão todos os estabelecimentos pertenciam ao mesmo titular (XPTO). Neste caso não há incidência do imposto na transferência dos tubos, porque, embora tenha havi do a circulação física dos bens, não houve circulação jurídica (transferência de propriedade) portanto, não ocorreu o fato gerador do ICMS. Além disso, a medida adotada não tem cu nho fraudulento, tratando-se de planejamento fiscal legítimo, visando afastar o im pacto tributário antes da ocorrência do fato gerador. Com base nesses argumentos, o examinando deverá propor ação anulatória de débito fiscal, com pedido de antecipação de tutel , a qual deverá ser endereçada a uma das Varas da Fazenda Pública da Comarca da Capita l. Alternativamente, poderá ser impetrado mandado de segurança com pedido de liminar. A empresa ABC LTDA. ajuizou ação de rito ordinário contra o Instituto Nacional da Segu ridade Social – INSS, visando ao reconhecimento da ilegitimidade da cobrança da cont ribuição previdenciária incidente sobre remuneração de autônomos e administradores, instituíd pela Lei no 8.212/91, que recolheu durante o exercício de 1996. O objeto da ação cons iste ainda na repetição dos valores indevidamente recolhidos naquele período. Analisan do a questão, o Juiz da 1a Vara Federal de São Bernardo do Campo – SP, embora tenha re conhecido a inconstitucionalidade da exação, negou o direito à repetição do indébito sob o f undamento de que a Autora deixou de comprovar que não repassou para o preço de seus produtos o custo da contribuição previdenciária recolhida indevidamente, como seria de rigor nos termos do art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, que lhe impõe semelhante mister. QUESTÃO: Como advogado da Autora, a cione o instrumento processual conveniente à tutela dos interesses de seu constitu inte. Tenha, para tanto, que o ato judicial foi publicado na imprensa oficial há 7 dias. O examinando deverá interpor recurso de apelação, sustentando que a matéria está regulada no art. 166 do Código Tributário Nacional, segundo o qual a prova da assunção do encargo econômico da exação somente é de rigor na repetição de tributos indiretos, ou seja, tributo s que, pela sua própria natureza, comportem a transferência do encargo econômico ao co nsumidor, o que não é o caso da contribuição previdenciária. Questões Práticas 1 - Caio, sócio da empresa RLBO Comércio de Parafusos Ltda., pretende transferir seu imóvel para a sociedade, mediante a integralização de aumento de capital social no me smo valor. Preocupado com o custo tributário da operação, Caio o questiona se deverá efe tuar o recolhimento do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Deduza sua orientação. Não há incidência do imposto, tendo em vista o disposto no art. 36, I do Código Tributário Nacional e art. 156, §2º, I da Constituição Federal. 2 - A Construtora ABC Ltda. construiu um prédio em São Paulo-SP, tendo solvido o imp osto sobre serviços relativo ao faturamento desta obra perante o Fisco da Capital. Todavia, o Município de São Bernardo do Campo-SP, onde se situa a sede da empresa, está exigindo o imposto em razão do mesmo fato gerador. A empresa deverá efetuar novo recolhimento de ISS? O recolhimento efetuado para o Município de São Paulo é suficient e? De acordo com o art. 21, b, Dec. 406/68, o ente tributante competente para efetu ar a cobrança do imposto sobre serviços de construção civil é o Município do local da obra, com exclusão daquele do local da sede. Logo, o recolhimento está correto. 3 - A empresa ABC Ltda., dedicada ao ramo de fabricação e comercialização de calçados, ven deu um de seus estabelecimentos voltados ao comércio varejista para a sociedade RL BO Ltda. A ABC Ltda. continuou exercendo a atividade de fabricação de calçados, manten do ainda outros estabelecimentos dirigidos ao comércio. A empresa RLBO Ltda., por sua vez, foi recentemente surpreendida com a citação para os termos de execução fiscal a juizada pela Fazenda do Estado de São Paulo exclusivamente contra ela, objetivando a cobrança de débitos de ICMS, correspondentes ao estabelecimento por ela adquirido da empresa ABC, relativos a pe- ríodo anterior à aquisição. Um dos diretores da RLBO pe rquire se deve desde logo efetuar o pagamento, tendo em vista que é responsável, por sucessão, pelos débitos gerados naquele estabelecimento, ou se há defesa possível na ex ecução. Oferecer e justificar seu aconselhamento. A responsabilidade por sucessão neste caso é apenas subsidiária, tendo em vista que o alienante continuou a exploração do mesmo ramo do estabelecimento negociado. Vale di zer, a Fazenda Estadual, antes de demandar a RLBO, deveria ter executado a ABC L tda. Dessa forma, a RLBO deverá oferecer bens à penhora, para em seguida, apresentar embargos à execução, em que deverá sustentar a responsabilidade da empresa alienante , nos termos do art. 133, II, do Código Tributário Nacional. 4 - Uma determinada empresa impetra mandado de segurança e obtém a concessão de medida liminar em conformidade com o pedido formulado. Durante o período de vigência da li minar, a referida empresa é fiscalizada por autoridade competente, que constata não estarem sendo cumpridas as obrigações acessórias atinentes à obrigação principal objeto da c itada liminar. Assim, decide a autoridade autuar a empresa por descumprimento da s obrigações acessórias. Comentar a situação. A autuação é procedente em virtude do parágrafo único do artigo 151 do CTN. A suspensão da e xigibilidade do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias depe ndentes da obrigação principal cujo crédito esteja suspenso. No mês de abril de 1999, a sociedade Trás-os-Montes Participações Ltda. recolheu, com at raso, a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, do mês de competênc ia março, do mesmo ano. O recolhimento extemporâneo foi efetuado com o acréscimo de mu lta e juros moratórios e a quantia devida foi corretamente informada à Secretaria da Receita Federal, por meio da declaração apropriada (DCTF). Contudo, em dezembro de 2000, a Receita Federal, revendo suas bases de dados, lavrou auto de infração contra a "Trás-os-Montes Participações Ltda.", no qual reconhecia a exatidão do crédito tributário declarado, bem como a regularidade do pagamento efetuado, porém impôs à contribuinte a multa de 75% prevista na Lei nº 9.430/96, relativa ao lançamento de ofício. Como a s ociedade não apresentou impugnação administrativa, o crédito foi inscrito na dívida ativa e a União Federal moveu execução fiscal para cobrá-lo. QUESTÃO: Na qualidade de advogado d a Trás-os-Montes Participações Ltda., aja em favor dos interesses da cliente. Consider e que a empresa foi intimada da penhora realizada sobre bens de sua propriedade há 20 (vinte) dias e que o processo tramita perante a 15a Vara de Execuções Fiscais Fe derais da Seção Judiciária de São Paulo. Interposição de embargos à execução, com base nos arts. 16 e segs. da Lei nº 6.830/80. No mér to, deverá o candidato sustentar que a COFINS é tributo sujeito ao lançamento por homo logação (art. 150 do Código Tributário Nacional) e que o lançamento de ofício apenas ocorrer ia se a autoridade administrativa verificasse a inexatidão da declaração do contribuin te, com valores a serem complementados. Por isso, não ocorreu a hipótese do art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, que trata da multa imposta. A sociedade Mirassol Agroindustrial S.A. vendeu, em março de 1998, um imóvel integra nte de seu ativo imobilizado, pelo valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Esse imóvel estava registrado na contabilidade da sociedade pelo mesmo valor de R$ 100. 000,00, que correspondia ao preço de sua aquisição pela sociedade. No mesmo ano-base d e 1998, a empresa contabilizou um prejuízo fiscal de R$ 70.000,00 e, portanto, não p agou Imposto de Renda (IRPJ). Contudo, a fiscalização federal, revendo os livros con tábeis, verificou que o valor da venda não foi lançado como receita e autuou a socieda de pelo valor correspondente, adicionando este ao resultado e cobrando o IRPJ no montante de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), equivalente ao lucro líq uido de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). A sociedade não se defendeu do auto de in fração e o crédito foi inscrito na dívida ativa, com a subseqüente propositura de execução fi cal. QUESTÃO: Na qualidade de advogado da empresa, atue em seu benefício. Considere que a constituinte tem sede na cidade de São José do Rio Pardo e que foi intimada da penhora de seus bens há 10 (dez) dias. Oposição de embargos à execução, com base nos arts. 16 e segs. da Lei nº 6.830/80. No mérito, o candidato deverá sustentar que a venda de bens do ativo fixo não constitui receita tributável, porque não implicou variação patrimonial para a sociedade (lucro), conforme compreendido no conceito de renda do art. 153, III, da Constituição Federal e do ar t. 43 do Código Tributário Nacional. A ação deverá ser proposta perante o anexo fiscal da Comarca de São José do Rio Pardo (juízo estadual), por onde deve tramitar a execução. A Beija-Flor Revestimentos Ltda., com sede em São Paulo, é empresa que se dedica à com ercialização de papéis de parede. Seus sócios pretendem aumentar o capital da sociedade, atualmente de R$ 100.000,00 (cem mil reais), para R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), mediante a conferência de imóvel, avaliado pelo diferencial de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Contudo, para realizar a transferência da propriedade do be m, exige-se a comprovação do recolhimento do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – I TBI, conforme circular do Diretor do Departamento de Rendas Mobiliárias da Secreta ria das Finanças do Município de São Paulo, que exige o pagamento do tributo na hipótese . A alteração contratual correspondente já foi arquivada pela JUCESP, restando apenas a integralização do aumento de capital. QUESTÃO: Na qualidade de advogado da Beija-Flo r Revestimentos Ltda., acione o meio judicial adequado à solução do impasse. Mandado de segurança contra ato do Diretor do Departamento de Rendas Mobiliárias, en dereçado a uma das Varas da Fazenda Pública da comarca de São Paulo, com pedido de lim inar, visando à dispensa do recolhimento do ITBI na hipótese. Opcionalmente, poderá o candidato propor ação declaratória com tutela antecipada, formulando pedido similar. N o mérito, deverá a ação basear-se no disposto no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, estabelece a não-incidência do ITBI na hipótese, já que a sociedade não tem por objeto a compra e venda ou locação de bens imóveis, nem o arrendamento mercantil. QUESTÕES PRÁTICAS 1 - No momento da elaboração da folha de pagamento do mês de janeiro de 2002, a ser pa ga em fevereiro, seu cliente, empregador, tem dúvidas a respeito da tabela a ser u sada na retenção do Imposto de Renda dos empregados. Em 08.01.2002, foi publicada a Medida Provisória no 22, que corrigiu as faixas salariais de retenção, resultando em r edução do imposto devido. Ocorre que, no entender de seu cliente, as normas relativa s a impostos apenas se aplicam no exercício fiscal seguinte ao de sua edição, com o ag ravante de que, em se tratando de Medida Provisória, a aplicação se dá no exercício fiscal seguinte ao de sua conversão em lei. A MP 22 ainda não foi convertida em lei. Deverá seu constituinte usar a tabela instituída pela MP 22 ou a antiga? Opine e explique . O princípio da anterioridade, previsto nos arts. 150, III, b, e 62, § 2º, da Constituição Federal, apenas se aplica a casos de instituição ou majoração de tributos. Como a nova t abela resulta em redução de tributo devido, pode ser aplicada imediatamente. 2 - Determinada sociedade de economia mista, instituída pelo Município de Cotia para a comercialização de alimentos, indaga-o a respeito da necessidade de oferecer à trib utação o lucro auferido em sua atividade, por entender que é vedado à União Federal cobrar impostos sobre as rendas municipais. Formule e motive seu parecer. A imunidade recíproca conferida aos entes federativos aplica-se apenas às fundações e au tarquias por eles mantidos, por força do art. 150, § 2º, da Constituição Federal. Além disso , às sociedades de economia mista que exercem atividade econômica aplica-se o regime tributário das pessoas jurídicas de direito privado (CF, art. 173, § 1º, II, e § 2º). 3 – A aplicação de sanção tributária deve respeitar os princípios da legalidade, irretroativi ade, vedação do confisco, capacidade contributiva, tipicidade, segurança jurídica e ante rioridade? Deduza sua resposta, justificando-a sobre todos os princípios enumerado s. A sanção tributária deve respeitar o direito de propriedade do contribuinte, não sendo líc ito a tomada de seus bens (seu papel equivale a figura do não – confisco tributário). Ainda é de ser verificado o princípio da tipicidade nas normas sancionadoras, pois, o enquadramento do ilícito, exige a concretização de fatos descritos em lei, excluindo -se a figura da presunção. Por outro lado, pela nítida distinção entre tributo e sanção tribu ia, entendemos que as normas sancionadoras tributárias não estão sujeitas aos princípios da anterioridade, não – confisco, capacidade contributiva, pois estes são princípios at inentes à instituição, regulamentação e forma de cobrança dos tributos, nada acrescendo à fig ra das sanções tributárias. O princípio da segurança jurídica atinge as normas sancionadoras , assim como todas as demais normas jurídicas do ordenamento, e o princípio da irret roatividade das leis, vê-se aplicado também pelas normas sancionadoras, por ordem do Sistema Constitucional, com exceção das questões de interpretação da lei mais favorável ao infrator (retroatividade da lei benéfica). 4 - A "substituição tributária " prevista no artigo 128 do Código Tributário Nacional impl ica solidariedade entre substituto e substituído? Desenvolva sinteticamente o tema . A substituição tributária é um tipo de responsabilidade tributária, em que o dever de rete r o tributo é atribuído a terceira pessoa, relacionada indiretamente com o fato jurídi co tributário. O substituto tributário faz às vezes do contribuinte quando do pagament o do tributo, sendo responsável exclusivo pelo referido encargo. Na substituição tribu tária não existe solidariedade, pois a solidariedade expressa relação entre pessoas que compõe conjuntamente o pólo passivo da obrigação tributária, o que não acontece com relação a ubstituto tributário. O dever de pagar o tributo é atribuído por lei ao responsável, de forma exclusiva. O substituto não recebe o papel do verdadeiro contribuinte, apena s compõe o pólo passivo indireto da relação jurídica tributária. Caio adquiriu de Túlio um imóvel, localizado no Município de São Paulo. Para tanto, cele brou contrato de compromisso de compra e venda, em caráter irrevogável e irretratável, por meio do qual se comprometeu a pagar o preço de R$ 100.000,00 (cem mil reais) em 10 prestações mensais, iguais e sucessivas de R$ 10.000,00 (dez mil reais), após o que seria outorgada a escritura definitiva de compra e venda. Era interesse de C aio registrar, no Cartório de Registro de Imóveis competente, o contrato de compromi sso de compra e venda. Contudo, ao apresentar o contrato para registro, na última semana, Caio foi surpreendido com a exigência do pagamento do Imposto sobre Transm issão de Bens Imóveis (ITBI) à alíquota de 2% (dois por cento) sobre o valor da transação, c om respaldo em lei municipal a exigi-lo desde logo, no caso de compromissos irre tratáveis e irrevogáveis. QUESTÃO: Como advogado de Caio, proponha a medida judicial conveniente aos interesses do cliente. O candidato deverá impetrar mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do Diretor do Departamento de Rendas Imobiliárias da Secretaria das Finanças do Muni cípio de São Paulo, visando a dispensa do pagamento do ITBI. A ação poderá ser dirigida co ntra outra autoridade, desde que o candidato demonstre saber ser a coatora, aque la que tem a competência legal de exigir o tributo (o que não é o caso de nenhum servi dor do Cartório de Registro de Imóveis). No mérito, o candidato deverá sustentar que o registro do compromisso de compra e ve nda não opera, por si só, a transferência de direito real, de modo a afastar a hipótese de incidência do ITBI. A transferência da propriedade apenas se daria no momento do registro da escritura definitva. Para tanto, deverá invocar os dispositivos concer nentes à hipótese de incidência (art. 156, II, da Constituição Federal e art. 35 do Código T ributário Nacional), bem como o art. 110 do Código Tributário Nacional, que proíbe à lei t ributária alterar conceitos de direito privado. O pedido de liminar deve ser justi ficado. Alternativamente, o candidato poderá interpor ação declaratória contra o Município de São Pa ulo para o reconhecimento da não-incidência do ITBI, pelos mesmos fundamentos. Nesse caso, deverá requerer tutela antecipada, devidamente justificada, que permita o r egistro do compromisso independente do pagamento do tributo questionado. A sociedade Massas Presidente Ltda. moveu, contra a União Federal, ação de repetição de in débito de contribuições ao PIS pagas a maior no período de janeiro a dezembro de 1997. T ransitada em julgado a sentença de procedência da ação, iniciou a execução, que foi embargad a pela parte contrária, sob alegação de excesso nos cálculos de atualização monetária apresen ados. Sobreveio sentença de procedência dos embargos acolhendo os argumentos da União Federal no sentido de que, na falta de critério expresso constante do título execut ivo, o crédito exeqüendo deverá ser corrigido monetariamente pela variação da Taxa Referen cial – TR, sem o acréscimo de juros moratórios. Esse critério, no entender de seu client e, não é satisfatório porque não representa a atualização do poder aquisitivo da moeda. A se ntença foi publicada no Diário Oficial há 10 (dez) dias. QUESTÃO: Como constituído da Mas sas Presidente Ltda., atue em prol de seu cliente. Observe, para tanto, que os e mbargos tramitam perante a 25ª Vara Federal da Subseção Judiciária de São Paulo. O candidato deverá formular recurso de apelação, endereçado à 25ª Vara Federal de São Paulo, om fundamento nos arts. 513 e seguintes do Código de Processo Civil. O recurso não e stá sujeito ao pagamento de custas. No mérito, o candidato deverá sustentar o direito à recomposição integral dos valores recolhidos a maior (art. 165 do CTN) e impugnar o ín dice de atualização monetária acolhido pela sentença recorrida (TR), sob alguns possíveis argumentos: (a) a utilização da TR como indexador foi declarada inconstitucional pel o Supremo Tribunal Federal (ADIN 493-0); (b) existe critério legal expresso de atu alização e cômputo dos juros (SELIC – Lei nº 9.250/95, art. 39, § 4º); (c) desacordo com a ju isprudência dominante a respeito do tema. João é sócio da sociedade Alpha Remédios Ltda., detendo 50% (cinqüenta por cento) do capit al da empresa. Apesar de possuir proporção significativa do capital, nunca se intere ssou pela administração da sociedade, confiada ao sócio, Rubens. Pelo contrato social, a gerência incumbe exclusivamente a Rubens. João foi surpreendido pelo recebimento de um mandado de citação, intimação e penhora, dando conta da propositura de execução fiscal movida contra a sociedade e ambos os seus sócios, visando à cobrança da quantia de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) a título de Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI. João nunca soubera da existência dessa dívida, nem tem idéia da sua origem. Ao pro curar Rubens, não obteve êxito, pois este evadiu-se para evitar a citação. O oficial de justiça, dando cumprimento ao mandado, citou João e penhorou-lhe bens no valor sufic iente para a garantia da dívida, intimando-o desse fato há 15 (quinze) dias. QUESTÃO: Na qualidade de advogado exclusivo de João, aja em seu favor. Considere que a exe cução fiscal corre perante o Anexo Fiscal da comarca de Itu, sede da sociedade e dom icílio de João. Oposição de embargos do executado João àquela execução fiscal, (art. 16 da lei nº 6.830/80) d rigidos ao Juízo competente, do Anexo Fiscal da comarca de Itu. No mérito, deverá o ca ndidato pedir a exclusão de João do polo passivo da relação jurídico processual sob o fund amento de não ser sócio gerente (art. 135, III, do Código Tributário Nacional) e por não r esponder por obrigações da empresa decorrentes de atos que não praticou ou de omissões a ele imputáveis, nem se configurando qualquer causa de responsabilidade tributária. QUESTÕES PRÁTICAS 1. A Creche Bom Jesus de Pirapora, entidade filantrópica, visando obter recursos p ara sua manutenção, resolve vender à população local produtos por ela manipulados. O Estad o exige-lhe o recolhimento do ICMS em razão do exercício de tal atividade, a ser cal culado sobre o montante das operações. Ofereça parecer sobre a questão, arrolando sua ra zões. A Creche é entidade de assistência social, sem fins lucrativos (entidade filantrópica) , estando portanto imune de impostos, nos termos do art. 150, VI, "c" da C.Feder al. Ademais a receita da venda dos produtos por ela manipulados é destinada à consec ução de sua finalidade social, desprovida de qualquer interesse lucrativo. Considere ainda a jurisprudência e doutrina favoráveis à interpretação ampla das regras de imunidad e. 2. Determinado Município, que não possui Plano Diretor nem lei específica que regulame nte a utilização da propriedade urbana, institui Imposto Predial e Territorial Urban o – IPTU progressivo no tempo, para imóveis não edificados, localizados no seu perímetro urbano. É lícita a instituição desse tributo? Responda e justifique. Não, pois de acordo com o art. 182, § 4º, da Constituição Federal, a instituição do IPTU prog essivo no tempo depende do descumprimento da função social da propriedade urbana, co nforme diretrizes estabelecidas pelo Plano Diretor e por lei específica para a área em que localizado o imóvel. 3. Após auditoria interna, seu cliente, pessoa jurídica, descobriu que pagou Imposto de Renda (IRPJ) a maior nos anos de 1999 e 2000. Para não se sujeitar à demora da r epetição de indébito, gostaria de compensar os créditos apurados com débitos tributários vin cendos, sob sua responsabilidade. Contudo, como a tendência é que gere prejuízos neste ano e nos próximos, não poderá compensar com IRPJ vincendo. É possível que esse crédito sej a compensado com tributos de outras espécies, tais como PIS e COFINS? Dê seu parecer e motive. O crédito apurado poderá ser compensado, mediante requerimento dirigido à Receita Fede ral, com base no art. 74 da Lei nº 9.430/96. Não é possível a compensação sponte propria, co m base no art. 66 da Lei nº 8.383/91, que é limitada a tributos da mesma espécie. 4. Certo Município exige dos proprietários de imóveis urbanos localizados em seu terri tório o pagamento de Taxa de Limpeza e Conservação. Seu cliente, sujeito passivo dessa taxa, deseja questioná-la judicialmente, pois entende ser ela inconstitucional. C ontudo, tem um problema prático, pois a taxa é lançada conjuntamente com o IPTU, sendo ambos os tributos objeto da mesma notificação e do mesmo boleto de pagamento. Nenhu m agente arrecada-dor, por sua vez, está autorizado a receber parcialmente os trib utos lançados. Qual o meio cabível para solver o IPTU, enquanto questiona judicialme nte a Taxa de Limpeza e Conservação? Explicite e fundamente. Como o IPTU não é questionado, não pode ser objeto de depósito judicial para fins de sus pender a sua exigibilidade. Trata-se, na verdade, da hipótese da subordinação do pagam ento de um tributo (IPTU) à quitação de outro (Taxa de Limpeza e Conservação), o que viabi liza a consignação judicial do IPTU nos termos do art. 164, I, do Código Tributário Naci onal. Alternativamente ação visando o reconhecimento da inconstitucionalidade da tax a e pedido cautelar (medida liminar ou tutela antecipada) para possibilitar o pa gamento do IPTU devido. A sociedade Pirandello S. A. declarou à Secretaria da Receita Federal ter auferido , em setembro de 1999, receita de R$ 100.000,00 (cem mil reais), quando na verda de ela foi de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). A declaração a menor deveu-se ao f ato de que a sociedade não tinha recursos em caixa para pagar os tributos correspo ndentes. Em julho de 2000, já com capital de giro suficiente, denunciou espontanea mente o débito, quitou os tributos exigíveis (PIS, COFINS, IRPJ e CSLL), acrescidos de juros moratórios, e impetrou mandado de segurança com o objetivo de afastar a cob rança de multa. A sentença concedeu a segurança em parte, para impedir a exigência de mu lta por lançamento de ofício, mas facultando à autoridade fiscal exigir multa simplesm ente moratória. QUESTÃO: Na qualidade de advogado da Pirandello S. A., atue em seu favor. Considere, para tanto, que o processo tramita perante a 25 a Vara Federal da Subseção Judiciária de São Paulo e que a intimação da sentença foi recebida há 10 (dez) d . Interposição de recurso de apelação, dirigido à 25ª Vara Federal de São Paulo, com os requisi os dos arts. 513 e seguintes do Código de Processo Civil. No mérito, deverá o recurso se voltar contra a parte que foi desfavorável à empresa (i.e., a possibilidade de ex igência de multa moratória), invocando o art. 138 do Código Tributário Nacional e desenv olvendo sua interpretação, que não autoriza a distinção entre multas simplesmente moratórias e punitivas, ambas vedadas na hipótese de denúncia espontânea. João adquiriu, em 1980, imóvel então situado na zona rural do Município de Serra Negra. Em 2001, a Câmara Municipal aprovou lei que alterou o perímetro urbano do Município, p assando a incluir o imóvel de João. Porém, a área manteve características típicas de zona ru ral, sem apresentar qualquer espécie de equipamento urbano, tal como água encanada, iluminação pública, saneamento básico ou calçamento. Recentemente, João recebeu notificação d ançamento do IPTU relativo ao exercício de 2002, com vencimento para daqui a 2 (duas ) semanas, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). QUESTÃO: Aja na qualidade de advo gado de João. João deverá propor ação ordinária contra o Município de Serra Negra, visando à anulação do at lançamento fiscal, perante algum dos Juízos de Direito daquela Comarca. No mérito, dev erá sustentar que a cobrança do IPTU não atende os requisitos do art. 32, § 1º, do Código Tr ibutário Nacional, pois é necessária a presença dos melhoramentos urbanos ali descritos. Poderá o candidato requerer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mediant e o depósito do valor correspondente, (art. 38 da Lei nº 6.830/80, cc artigo 151 inc iso II do CTN). Não é recomendada a impetração de mandado de segurança, tendo em vista que a comprovação dos fatos alegados dependerá de vistoria pericial, o que não é compatível com esse remédio judicial. A empresa Dragster Motors Ltda., dedicada ao comércio de veículos novos e usados, ve nda de peças e serviços, pretende a emissão de Certidão Positiva de Débitos com efeitos ne gativos, a fim de habilitar-se e participar de licitações públicas, pedido negado pela Delegacia da Receita Federal em São Paulo/SP. Relata a empresa que a certidão foi n egada sob alegação de que existem débitos pendentes. Entende a empresa que a recusa é in justificada, uma vez que as pendências existentes em relação à contribuição ao PIS dos períod s de 07/91 a 11/91 e 03/93 a 07/93, referem-se ao processo n o 000.00.12345-6, d istribuído e processado na 14 a Vara Cível Federal, cuja sentença transitada em julgad o há mais de um mês, aguarda conversão em renda da União de depósitos existentes, procedim ento não realizado em razão da omissão da União Federal, não podendo, assim, ser exigida a referida exação. A empresa procura-o(a), fornecendo a certidão de objeto e pé da 14 a V ara Cível Federal, comprovando a existência dos autos da ação ordinária n o 000.00.12345-6 , bem como cópia de todos os depósitos realizados naqueles autos, solicitando as med idas judiciais cabíveis, cujo prazo para habilitar-se e participar da licitação pública encerrar-se-á amanhã. QUESTÃO: Como advogado da empresa Dragster, opere no sentido de afastar o óbice à licitação cujo prazo de vencimento é iminente. Impetração de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR, contra ato manifestamente il egal e coator do Sr. Delegado da Receita Federal em São Paulo / SP, com fundamento nos artigos 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e disposições constantes da Lei nº 1.5 33/51, perante a Justiça Federal da Secção Judiciária de São Paulo / SP. FUNDAMENTOS DE DIREITO e PEDIDO: artigo 151, II CTN, artigo 5º, inciso XXXIV, alínea "b" da CF/88 e artigo 206 do CTN. ALEGAÇÕES INDISPENSÁVEIS: pedido de liminar, prova pré-constituída "fumus boni iuris" e "p ericulum in mora", alegação da existência de depósitos judiciais art. 151, II do CTN. (s uspensão de exigibilidade); necessidade de certidão positiva com efeitos de negativa para licitação; alegações que configurem o bloqueio das atividades comerciais, perecime nto de direito (licitação) QUESTÕES PRÁTICAS 1. Seu cliente é proprietário de imóvel urbano localizado no Município de São Bernardo do Campo. Em 1999, construiu ali um galpão, mas apenas comunicou a Prefeitura a respe ito, em 2001, embora devesse fazê-lo de imediato. Agora, recebeu notificação de lançamen to do IPTU de 2000, por meio da qual a Prefeitura Municipal, revendo o lançamento anteriormente efetuado, exige a diferença correspondente à área construída do galpão. Pode a Prefeitura tomar essa atitude? Responda justificando adequadamente. Sim, a teor do art. 149, VIII, do Código Tributário Nacional, que permite a revisão de lançamento para apreciação de fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento an erior, qual seja, a construção do galpão. 2. Determinada Prefeitura concedeu, às empresas localizadas em certa área, isenção do Im posto Predial e Territorial Urbano – IPTU, pelo prazo de 5 (cinco) anos, desde que contratassem menores aprendizes oferecidos pelo serviço social municipal. Passado s dois anos, a Prefeitura se arrependeu do benefício e encaminhou à Câmara Municipal l ei revogando a isenção. Se essa lei for aprovada, revogando a isenção, poderá ser question ada? Motive seu posicionamento. Sim, poderá ser questionada com fundamento no art. 178 do Código Tributário Nacional, que dispõe sobre as isenções condicionadas e concedidas a prazo certo. 3. Constatando que o número de furtos e roubos em estabelecimentos comerciais aume ntara muito, a Prefeitura de Nova Vista criou uma guarda municipal para vigilância das ruas e praças da cidade. Para o custeio, instituiu a "taxa de vigilância " a se r cobrada de todos os estabelecimentos comerciais, industriais e prestadores de serviço, que se encontram nas ruas cobertas pela ronda policial. É legítima essa cobra nça? Justifique. O fato gerador da taxa é o serviço público específico e divisível ou o exercício regular do poder de polícia (art. 145, II, CF e art. 77, CTN). Não se cuida no caso de exercício de poder de polícia. Trata-se de prestação de serviço de vigilância à comunidade em geral, s em a necessária especificidade com relação aos obrigados. Assim, não é legítima a instituição referida taxa. 4. As relações jurídicas sancionadoras, instaladas pelo descumprimento de obrigação tributár ia ou de relação jurídica de deveres instrumentais, poderá integrar o conceito de obrigação tributária? São relações jurídico-tributárias ou não? Justifique e fundamente sua resposta. As relações jurídicas tributárias sancionatórias não integram o conceito de obrigação tributá As obrigações tributárias têm por objeto a imputação de direitos e deveres correspondentes a os sujeitos de uma relação jurídica tributária, logo que concretizado o evento previsto no antecedente da norma de incidência. O objeto das relações tributárias decorre de fa to lícito, já que o conceito de tributo somente comporta fatos lícitos, excluindo de s eu campo os atos ilícitos (art. 3º do CTN). Verifica-se que inexiste possibilidade p ara inclusão das relações sancionatórias no conceito de "obrigação tributária". As relações onatórias não cabem no conceito de obrigação tributária, tendo em vista que as primeiras d ecorrem de fatos lícitos e, as segundas, de atos ilícitos. Pompônio faleceu e deixou dois filhos, Jonas e Sofonias, seus únicos herdeiros. Proc essado o inventário, cada um dos herdeiros recebeu bens no valor equivalente a R$ 10.000,00, conforme sentença homologatória de partilha amigável, transitada em julgado . Recentemente, Jonas recebeu notificação cobrando débito tributário de responsabilidade do de cujus, no valor de R$ 50.000,00. Esse débito diz respeito ao Imposto de Ren da (URPF) de responsabilidade de Pompônio, dos últimos cinco anos, e está prestes a se r inscrito na dívida ativa da União, já em nome de Jonas. QUESTÃO: Na qualidade de advog ado de Jonas, proceda em seu favor. Considere que Jonas mora em Santo André. Impetração de Mandado de Segurança perante o Juízo Federal, em Vara da Subseção Judiciária de Santo André, tendo como autoridade coatora o Delegado da Receita Federal da mesma localidade. No mérito, o candidato deverá sustentar que a responsabilidade do sucess or limita-se ao montante de seu quinhão hereditário, o que, no caso de Jonas, corres ponde a R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do art. 131, II, do Código Tributár io Nacional. Por isso, a cobrança integral do débito contraria a lei. O pedido de verá incluir a determinação à autoridade coatora para que se abstenha de praticar atos t endentes à cobrança, aí entendida a própria inscrição na dívida ativa, e ainda, de impor ao i petrante sanções decorrentes do não pagamento, requerendo liminar fundamentada. Admissív el, alternativamente, a propositura de ação anulatória de débito tributário, com pedido de antecipação de tutela, fundamentando-o. A sociedade Magnólia Comercial Ltda. atuava no ramo de comércio varejista de roupas infantis, mantendo loja na cidade de São Paulo, denominada "O Bebê Feliz". Findo o p razo de locação, o estabelecimento comercial foi fechado e ali instalou-se estabelec imento de venda de lustres e abajures, denominado "Lustres do Manolo", mantido p or Manolo e Irmãos Ltda. Porém, corria contra a Magnólia Comercial Ltda., execução fiscal para cobrança do ICMS relativo aos meses de junho a setembro de 1999, no valor tot al de R$ 100.000,00 (cem mil reais). O Exeqüente, constatando o fato, requereu a i nclusão, no pólo passivo da execução fiscal, da Manolo e Irmãos Ltda., na qualidade de res ponsável tributário em virtude da aquisição de estabelecimento comercial, o que foi defe rido pelo Juízo. Há 15 (quinze) dias, a Manolo e Irmãos Ltda. foi intimada da penhora de bens de sua propriedade. QUESTÃO: Na qualidade de advogado da Manolo e Irmãos Ltd a., atue na defesa de seus interesses. Oposição de embargos à execução fiscal, dirigidos ao Juízo de Direito das Execuções Fiscais E duais de São Paulo, com observância dos requisitos do art. 282 do Código de Processo C ivil e na forma do artigo 16 da lei nº 6.830/80. No mérito, deverá o candidato sustent ar que não responde pelo tributo, nos termos do Código Tributário Nacional. A responsa bilidade prevista no art. 133 desse Estatuto limita-se aos casos de alienação de fun do de comércio ou estabelecimento comercial. No caso concreto, além de não ter havido cessão do estabelecimento (não havia relação entre o titular atual e o anterior), os est abelecimentos mantidos por ambas as sociedades são nitidamente distintos, exploran do, a Manolo e Irmãos Ltda., outro ramo de atividade. O Estado de São Paulo, por meio da Lei n o 4455/01, instituiu a cobrança do Imposto Sobre Transmissão causa mortis e doação, sobre quaisquer bens e direitos (ITCMED), apl icando sobre os respectivos fatos geradores alíquotas progressivas que variam de 1 ,0 % (um por cento) para bens no valor de até R$ 10.000,00, a 5% (cinco por cento) para outros cujo valor supere o montante de R$ 150.000,00. Ricardo Altruísta dese ja doar ao filho Tércio imóvel de sua propriedade no valor de R$ 200.000,00 (duzento s mil reais). O doador, inconformado com a disparidade de alíquotas sobre o fato g erador, o procurou para saber da legitimidade ou não de tal cobrança. QUESTÃO: Como a dvogado(a) de Ricardo Altruísta, ingressar com a medida ou medidas pertinentes a p roteção dos interesses do cliente. O(a) candidato(a) deverá impetrar mandado de segurança com pedido liminar, objetivan do a consumação da doação do referido imóvel ao filho, calculando o ITCMD com alíquota de 1% , uma vez que, por ser tributo incidente sobre valor patrimonial do bem e não sobr e a pessoa, a Constituição Federal, neste caso, não prevê qualquer espécie de progressivid ade, realizando-se o princípio da capacidade contributiva proporcionalmente ao val or do imóvel. Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar inco nstitucional a progressividade das alíquotas do IPTU antes da Emenda Constituciona l nº 29/00, e também a progressividade do ITBI, ambos de competência municipal. A segu rança deverá ser impetrada perante Vara da Fazenda Pública em São Paulo, sendo autoridad e coatora o Delegado Regional Tributário em São Paulo. Poderá, alternativamente, ingre ssar com ação declaratória de inexistência de relação jurídica, com fulcro no artigo 4º do C. , com pedido de tutela antecipada, nos termos do seu art. 273, objetivando a rea lização da doação com o pagamento da exação pela alíquota de 1% (um por cento). QUESTÕES PRÁTICAS 1. A Empresa de Metais Nordeste Ltda. realizou venda de mercadorias cuja saída do estabelecimento comercial ocorreu em 01.12.00, ocasião em que vigia a Lei n o 8.23 6, de 01.12.99, que previa a alíquota de 17% para o ICMS. Em 21.10.02, por ocasião d e conferência dos procedimentos adotados, a Empresa constatou a falta de recolhime nto do ICMS relativo àquela operação. Na data da conferência, todavia, vigorava a Lei n o 10.777, publicada em 20.12.01, que fixava a alíquota do imposto em 16%. Desejoso de regularizar a situação, antes que a fiscalização identificasse a irregularidade e lh e aplicasse penalidade onerosa, o contribuinte consultou-o(a) para saber se pode ria utilizar a alíquota de ICMS de 16% para recolher o tributo, uma vez que esta l egislação lhe era mais benéfica. Qual sua posição? Responda e fundamente. A Empresa, para regularizar a situação, deverá recolher o imposto calculado pela alíquot a de 17%, uma vez que deve ser aplicada a lei vigente na data da ocorrência do fat o gerador, em face da estrita legalidade prevista na Constituição Federal, bem como das disposições do artigo 144 do Código Tributário Nacional. Não se aplica, no caso, a ret roatividade benéfica. 2. O Município de Várzea Nobre fez publicar a Lei n o 5.489, de 10.11.97, concedendo isenção do IPTU para todos os proprietários de imóveis localizados em seu território, mai ores de 65 anos de idade. Antônio da Silva, de 66 anos, é co-proprietário de 1% de bem imóvel no referido Município, juntamente com Maria, João e Carlos que detêm, respectiva -mente, 5%, 90% e 4% da referida propriedade. Em 1998, o Município de Várzea Nobre p rocedeu ao lançamento tributário, cobrando 100% do valor do IPTU de Maria, uma vez q ue era a única que residia naquele Município. Como Maria só detinha 5% de participação na propriedade do imóvel, estranhou a cobrança e procurou-o (a) para saber se estava ob rigada ao pagamento integral do IPTU. Como advogado (a), que orientação daria à sua cl iente? Maria é responsável tributária por solidariedade, sendo certo de que a responsabilidad e tributária solidária não comporta benefício de ordem, razão pela qual é responsável pelo pa amento do tributo integral que, todavia, não poderá ser de 100%, mas de 99% em face da isenção a que faz jus o Sr. Antonio da Silva, conforme preceitua o artigo 124, I, e seu parágrafo único, cc artigo 125, II do Código Tributário Nacional. 3. Roberto de Carvalho adquiriu, em 18.08.94, bem imóvel de Mario de Assis. A escr itura pública foi celebrada na mesma data, registrando-se que o imóvel estava sendo alienado livre e desembaraçado de quaisquer ônus reais, e acordado expressamente que os débitos tributários existentes até a data da celebração da escritura seriam de respons abilidade do vendedor. Três anos depois Roberto de Carvalho foi notificado sobre a existência de débito tributário cujo fato gerador teria ocorrido em 01.01.1993, porta nto, em data anterior à celebração da escritura de compra e venda. Procurado por Rober to de Carvalho, qual seu parecer? Roberto de Carvalho é o responsável tributário porque a obrigação subroga-se na pessoa do adquirente, quando se trata de crédito tributário relativo a impostos cujo fato gera dor seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, levando em conta qu e não constou da escritura pública a prova da quitação dos tributos. O fato da escritura prever expressamente que a responsabilidade dos débitos existentes até a data da ce lebração da escritura fosse do vendedor, não pode ser oposto à Fazenda Pública para modifi car a definição legal do sujeito passivo da obrigação tributária, conforme preceituam os a rtigos 123 e 130 do Código Tributário Nacional. 4. A empresa Vida Feliz Ltda., contribuinte do ICMS, recolheu o imposto referent e ao período de janeiro de 2000, em junho do mesmo ano, independente de iniciativa do FISCO, acrescido de juros pela taxa SELIC e multa moratória, como exige a lei estadual. Pergunta-se: Está correto seu procedimento? Não está correto o procedimento relativo ao pagamento da multa, uma vez que o recolh imento é amparado pelo artigo 138 do Código Tributário Nacional, que exclui, nos casos de denúncia espontânea, a aplicação de quaisquer penalidades. Sendo norma geral de dire ito tributário, com "status" de lei complementar, não pode a lei estadual contrariar a regra ali instituída. FUNDAÇÃO MISERICORDIOSA DE SÃO PAULO, entidade de assistência social sem finalidade lucr ativa e como tal reconhecida, confecciona e fabrica produtos cujo lucro é totalmen te revertido para as suas finalidades sociais. Em 30 de maio de 2002, a Fundação foi autuada pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, pretendendo o pagament o da quantia de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) a título de Imposto Sobre Circu lação de Mercadorias e Serviços (ICMS), sobre as operações de venda dos produtos por ela f abricados, referentes ao período de janeiro de 1995 a março de 2002, além de multa, ju ros e correção monetária. Em 20 de maio de 2003, após citada, a Fundação foi intimada da pen hora sobre bens de sua propriedade, em razão da execução fiscal do débito. QUESTÃO: Como advogado da Fundação Misericordiosa de São Paulo, ingresse com via judicial mais adequ ada à defesa dos seus interesses. O(A) candidato(a) deverá ingressar com embargos à execução fiscal, com fulcro no artigo 16 da Lei 6.830/80, argumentando que a cliente é imune àquele tributo, nos termos da alínea "c", inciso VI, do artigo 150 da Constituição Federal de 1988. Deverá ainda, argüi r decadência relativamente ao débito vencido em período anterior a 1997, cujo termo fi nal do quinqüênio decadencial ocorreu em 2001, conforme art. 173, I do Código Tributário Nacional. A sociedade Copiadora do Mestre Ltda. dedica-se à atividade de reprodução de documento s e, nessa qualidade, é contribuinte do ISS (Imposto sobre Serviços), inscrita no ca dastro específico do Município de São Paulo, onde tem sede. Em maio de 1997, recebeu e ncomenda excepcionalmente vultosa de cliente, para reprodução de 100.000 cópias de pan fleto publicitário. Essa operação levantou suspeita perante a fiscalização estadual, que e ntendeu ter havido, de fato, operação de venda dos panfletos, inclusive em razão de te r sido o papel de sua impressão fornecido pela própria Copiadora do Mestre Ltda. Ass im, em janeiro último, recebeu autuação por falta de recolhimento do Imposto sobre Cir culação de Mercadorias e Serviços – ICMS, não impugnada na esfera administrativa e gerador a da inscrição do débito respectivo como dívida ativa. QUESTÃO: Na qualidade de advogado d a Copiadora do Mestre Ltda., proponha a medida pertinente à defesa de seus interes ses. Propositura de ação anulatória de débito fiscal, nos termos do art. 38 da Lei nº 6.830/80, contra a Fazenda do Estado de São Paulo, perante alguma das varas da Fazenda Públic a da Capital. No mérito, deverá o candidato sustentar que a operação em questão efetivamen te corresponde a prestação de serviços, descrita no item 76 da lista de serviços anexa a o Decreto-Lei nº 406/68 e que, por isso, exclui-se a incidência do imposto de competên cia estadual, o que não é desnaturado pelo fato de os materiais serem fornecidos pel o próprio prestador de serviços. Deverá, também, argüir decadência, uma vez que decorrido o qüinqüênio legal a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento p oderia ter sido efetuado, conforme art. 173, I, do Código Tributário Nacional. Empresa do ramo automotivo denominada Concessionária Bassan Distribuidora de Veículo s S/A, sediada no Município de São Paulo, recebe veículos da montadora Lopes do Brasil LTDA., atualmente com isenção de IPI, para portadores de deficiência física. A legislação d o IPI (Lei n.º 3333/03 - fictícia) define como "portador de deficiência física" toda pes soa que possuir deficiência motora nos membros inferiores e superiores, afastando desta definição as pessoas que possuem deficiência visual (cegueira e outras doenças de visão). José Maria, portador de cegueira congênita, quer adquirir veículo da Concessionári a Bassan para uso pessoal, contratando motorista particular para dirigi-lo e, me smo assim, soube que sofreria incidência do IPI. QUESTÃO: Como advogado de José Maria, manipule o meio judicial à garantia de seus direitos. Impetrar mandado de segurança preventivo em relação ao Delegado da Administração Tributária em São Paulo perante o Juízo Federal da Secção Judiciária de São Paulo, pleiteando liminar e concessão da segurança visando afastar a incidência do IPI na operação em destaque ou ação d procedimento comum ordinário, com pedido de tutela antecipada com o mesmo fito, a legando quebra do princípio da isonomia, contemplado no artigo 5º CF/88, bem como in vocar o artigo 110 do CTN, quanto à inobservância do conceito de "portador de deficiên cia" veiculado pelo direito privado. QUESTÕES PRÁTICAS 1. Sérgio faleceu em São Paulo, cidade onde era domiciliado, mas deixou a seus herde iros uma fazenda situada em Goiás. O inventário de Sérgio tramita perante vara compete nte central de São Paulo. Qual Estado da federação será competente para cobrar o imposto sobre transmissão causa mortis, relativamente à fazenda? Desenvolva. Goiás, por ser o local da situação do imóvel, conforme o art. 155, § 1º, I, da Constituição F ral. 2. Júlio e Bernardo são co-proprietários de imóvel e, nessa qualidade, solidariamente re sponsáveis pelo pagamento do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU. Neste ano, Júlio completa 65 anos de idade e, em razão de disposição expressa na lei municipal, pa ssa a gozar de isenção para todos os imóveis de que for proprietário. Bernardo está também e xonerado do pagamento do imposto, relativamente ao imóvel comum? Justifique. Não, segundo o art. 125, II, do Código Tributário Nacional, a isenção concedida em caráter p essoal beneficia apenas Júlio. Bernardo continuaria devendo o tributo, proporciona lmente. 3. Manuel assinou contrato de compromisso de compra e venda de imóvel pertencente à União, localizado no Município de Itavocaba da Serra. Surpreendeu-se, entretanto, co m a informação de que deveria recolher ao referido município o ITBI "inter-vivos" e o IPTU relativos ao imóvel. Acredita ele que, na qualidade de compromissário comprador de imóvel registrado em nome da União, não se sujeita ao pagamento de impostos. Orien te Manuel a respeito de sua situação. A imunidade recíproca não atinge o promitente comprador em virtude da regra expressa do artigo 150, § 3º da Constituição Federal. Assim, Manuel deve recolher o IPTU e o ITB I relativos ao imóvel. 4. Por força da regra do art. 138 do CTN, a denúncia espontânea elide a exigência de mul ta de mora? Atraso no pagamento de tributo (mora) pode ser considerado como infr ação tributária? Motive as respostas. A ocorrência da denúncia espontânea, prevista no artigo 138 do CTN, tem o condão de elid ir a exigência da multa de mora. Para a concretização desta figura, faz-se necessária a concorrência de dois pressupostos, quais sejam, a auto-denúncia (confissão do ilícito) d o infrator antes de qualquer procedimento fiscal, somado ao pagamento do tributo devido com acréscimo de juros e correção monetária. Em janeiro de 2003, a Sociedade "Carlos Ferreira – ME", inscrita no CNPJ sob n.º 222 .332.444-0001-00, foi regularmente notificada de lançamento relativo a crédito tribu tário de IPTU, referente ao exercício de 2003, ocasião em que constatou que a alíquota u tilizada para apuração do valor do imposto era de 2%, específica para imóveis destinados a fins comerciais. Na mesma ocasião, a Municipalidade de São Paulo, alterando lançame ntos anteriores, exigiu IPTU relativo aos exercícios de 1997, 1998, 1999, 2000, 20 01 e 2002, uma vez que, nos lançamentos anteriores, fora adotada por engano a alíquo ta de 1% específica para imóveis residenciais. QUESTÃO: Diante dessa situação, elabore a m edida judicial apropriada para defender os interesses da Empresa "Carlos Ferreir a – ME", e que impeça eventual execução fiscal por parte da Fazenda Pública Municipal. Para defesa do contribuinte, o candidato deverá elaborar Ação Anulatória de Lançamento Fis cal, acompanhada de depósito do valor do débito conforme artigo 38 da lei nº 6.830/80 ou, alternativamente, de pedido de tutela antecipada nos termos do artigo 273 do CPC c.c. art. 151, inciso V, do CTN. Como fundamentos jurídicos deverá alegar: a) i nconstitucionalidade da progressividade instituída pela destinação do imóvel; b) decadênci a em relação ao exercício de 1997, e; c) inalterabilidade do lançamento tributário relativ amente aos exercícios de 1997 a 2002, nos termos do art. 149 do CTN. (Gabarito do ponto 1 de Direito Tributário corrigido em 25/09/2003.) Alcebíades é professor universitário e ministra cursos livres em caráter autônomo. Para ex ercer esta última atividade, inscreveu-se no Cadastro de Contribuintes Mobiliários d o Município de São Paulo (cidade onde ministra seus cursos) para efeito do pagamento do Imposto sobre Serviços – ISS. No entanto, logo após a inscrição, recebeu correspondência da Secretaria Municipal das Finanças, orientando-o a manter regular escrituração fisc al para apuração do tributo que, de acordo com a lei municipal nº 10.000/00 (fictícia) i ncidiria exclusivamente sobre as receitas auferidas em decorrência da atividade, à a líquota de 5%. QUESTÃO: Como advogado de Alcebíades, atue em seu prol. Impetração de mandado de segurança preventivo para impedir a autoridade fiscal (Secretár io Municipal das Finanças, ou outra autoridade competente na estrutura do órgão) que l ance o imposto com base em percentual das receitas auferidas, pois Alcebíades tem o direito de recolhê-lo na forma do art. 9º, § 1º, do Decreto-lei nº 406/68, não revogado pe la Lei Complementar nº 116/03. Em conseqüência, o candidato deverá impugnar o dever de m anutenção de escrituração fiscal, que também deverá ser combatido por falta de razoabilidade , pois não estabelecido no interesse da arrecadação dos tributos (CTN, art. 113, § 2º). A ação deverá ser impetrada perante alguma das varas da Fazenda Pública da Comarca de São Pa ulo e deverá ser requerida liminar para impedir desde logo: a) a cobrança do tributo na forma pretendida pela Municipalidade; b) a tomada de medidas sancionatórias pe lo descumprimento das obrigações acessórias. A sociedade A&C Serviços de Limpeza Ltda. tem sede em São Paulo e filial na cidade d e Taboão da Serra. Para efeitos fiscais, ambos os estabelecimentos são autônomos, têm in scrições nos respectivos municípios e apenas prestam serviços dentro dos territórios munic ipais em que estão localizados. No entanto, o estabelecimento de São Paulo recebeu n otificação da Prefeitura, de que doravante deverá recolher aos cofres municipais também o imposto relativo aos serviços prestados em Taboão da Serra, uma vez que a sede da contribuinte é em São Paulo. De seu turno, a Prefeitura de Taboão da Serra exige o tri buto e, não sendo pago, procederá à inscrição do débito na dívida ativa e conseqüente execuçã l. QUESTÃO: Como advogado da A&C Serviços de Limpeza Ltda., aja para defender seus i nteresses e, diante das pretensões contempladas na hipótese, manter sua regularidade fiscal já a partir deste mês, em que o imposto questionado atinge o valor de R$ 10. 000,00 (dez mil reais). O candidato deverá mover ação de consignação em pagamento, com fundamento no art. 164, III , do Código Tributário Nacional. Os requisitos da ação deverão observar o disposto nos art s. 890 e seguintes do Código de Processo Civil, em especial o art. 898, compreende ndo o pedido a citação de ambos os Municípios para comparecer aos autos e exercitar a pretensão ao recebimento do valor consignado. O candidato deverá expor os motivos da dúvida, argumentado com as regras do art. 3º da Lei Complementar nº 116/03 a respeito do local do pagamento do ISS. Como há dúvida quanto ao local do pagamento, a ação pode ser proposta tanto em São Paulo (Vara da Fazenda Pública) quanto em Taboão da Serra. QUESTÕES PRÁTICAS 1. Certa empresa adquire imóvel industrial em hasta pública realizada em 2002. Após re ferida aquisição, é notificada sobre a existência de débito tributário relativo ao bem arrem atado, cujo fato gerador ocorreu em data anterior à da hasta pública. Desse modo, es tá sendo responsabilizada como sucessora. Como advogado da arrematante, quais as p ossibilidades jurídicas a serem consideradas? A empresa não poderá ser responsabilizada pelo débito tributário já existente, em virtude do parágrafo único do artigo 130 do CTN: "No caso de arrematação em hasta pública, a sub-r ogação ocorre sobre o respectivo preço". 2. Prefeitura interiorana isenta, por prazo indeterminado, o IPTU de alguns imóvei s em virtude da precária condição de moradia do local. Alguns meses após a publicação da lei de isenção, ocorre a publicação de nova lei, instituindo contribuição de melhoria em virtud e de asfaltamento das ruas onde estão localizados os ditos imóveis. O proprietário de imóvel beneficiado pela isenção do IPTU pede a sua opinião sobre a instituição da contribuiçã e melhoria. Qual a sua posição? Responda e fundamente. Pode haver a cobrança da contribuição de melhoria em questão, como dispõe o artigo 177 do CTN: "Salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva: I – às taxas e às cont e melhoria; (....)". 3. Sócio de empresa comercial procura-o, indagando se os valores pagos a maior a tít ulo de ICMS, destacados em suas notas fiscais e julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, podem ser objeto de compensação e, eventualmente, o crédito ser lançado para compensação. Opine considerando as possíveis conseqüências da conclusão adot da. Art. 166 do CTN. Só poderá haver restituição de tributos que comportem transferência do en cargo fiscal para terceiro se o contribuinte de direito provar: a) ter assumido o ônus não repassando o tributo ou; b) estar expressamente autorizado pelo contribui nte de fato a recebê-los. 4. O Poder Legislativo paulista, por meio de lei ordinária, instituiu alíquota do IC MS em 18%, facultando ao Executivo fixá-la em até dois pontos percentuais a maior, p or determinado prazo. Aprecie a matéria sob o prisma da Lei maior. A questão deve ser considerada com invocação do artigo 150, I da C.F. sendo inconstitu cional a pretensão em face do princípio da estrita legalidade da tributação. Ainda, a in constitucionalidade se manifesta em razão da indevida delegação de poderes ao Executiv o. Alfredo foi eleito para exercer o cargo de Diretor Administrativo da Transportes Seabra S.A. na assembléia geral ordinária de 29.04.1996 e desempenhou essa função até abr il de 2003. Pouco depois de assumir o cargo, a sociedade foi autuada pelo não reco lhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços devido por seus cliente s, em operação pela qual era responsável tributária nos anos 1994 e 1995. O auto de infr ação fora lavrado em maio de 1996 e foi definitivamente julgado na esfera administra tiva em novembro de 2001, após a apresentação de defesa da autuada. Em seguida, a Faze nda do Estado moveu execução fiscal contra a sociedade e vários de seus diretores, par a cobrança do mencionado débito, dentre os quais Alfredo. Alfredo recebeu, há 10 (dez) dias, a visita de um oficial de justiça, que o intimou da penhora de bens de sua propriedade para pagamento da dívida. QUESTÃO: Na qualidade de advogado de Alfredo, tome a medida necessária para defender seus interesses. Considere que a execução fisca l foi proposta em São Paulo, sede da sociedade. Propositura de embargos à execução, dirigidos ao juízo da Vara de Execuções Fiscais de São Pa lo, contra a Fazenda do Estado de São Paulo. No mérito, deverá o candidato sustentar q ue a responsabilidade dos administradores de pessoas jurídicas de direito privado depende da prática de atos contrários à lei ou ao estatuto (CTN, art. 135, III) e, por tanto, não é automática. No caso, Alfredo não poderá responder porque o crédito tributário fo gerado antes de seu ingresso como diretor da sociedade. A União Federal, por meio da Lei n.º 9.999/01 (fictícia), instituiu contribuição previdenc iária incidente sobre pagamentos efetuados a pessoas jurídicas prestadoras de serviços , à base de 20% (vinte por cento) do montante efetivamente pago, a cargo do tomado r. Com base nesse permissivo legal, o Banco Industrial S.A. foi autuado pelo Ins tituto Nacional do Seguro Social – INSS, em razão de não ter recolhido a citada contri buição nos anos de 2002 e 2003, incidente sobre os pagamentos efetuados à Bits Informáti ca Ltda., empresa responsável pela manutenção de sistemas do banco. A notificação fiscal d e lançamento de débito (NFLD) não foi impugnada na esfera administrativa e o débito, no valor atual de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), está prestes a ser inscrito na dívida ativa. QUESTÃO: Na qualidade de advogado do Banco Industrial S.A., tome as m edidas judiciais necessárias para defesa de seus interesses. Considere que o Banco tem sede em Santo André, ao passo que a Bits Informática Ltda. tem sede em São Paulo. Propositura de ação anulatória de lançamento fiscal, visando à anulação da NFLD em questão, c requerimento de antecipação de tutela ou de realização de depósito da quantia discutida pa ra evitar a sua inscrição na dívida ativa. No mérito, o candidato deverá sustentar que a l ei instituidora de semelhante contribuição previdenciária é inconstitucional, pois o art . 195, I da Constituição Federal apenas autoriza a instituição de contribuições sobre valore s creditados a pessoas físicas; a instituição de contribuição sobre a remuneração de serviços estados por pessoas jurídicas dependeria de lei complementar (CF, arts. 195, § 4º , e 154, I). A ação deverá seguir o procedimento ordinário e indicar, no pólo passivo, a própria autarquia federal (INSS). Opcionalmente, poderá o candidato optar por mandado de segurança, caso em que o pólo passivo deverá indicar a autoridade competente (Gerente Regional de Arrecadação e Fiscalização ou quem lhe faça as vezes). A competência em ambos os casos, é da Justiça Federal, subseção judiciária de Santo André. O Presidente da República, por intermédio da Lei Complementar n.º 22.222, de 31 de ago sto de 2003 (lei fictícia), instituiu o Imposto Sobre Grandes Fortunas (IGF), pass ando a exigir, a partir de 01 de janeiro de 2004, das pessoas jurídicas e físicas, e sse tributo, elegendo como base de cálculo exclusivamente o valor da aquisição de imóvei s urbanos adquiridos que supere, mensalmente, o importe de R$ 100.000.000,00 (ce m milhões de reais), mediante a incidência da alíquota de 0,3% sobre o montante estima do a esse título. O Partido Político ABC, sediado em São Paulo – Capital, não concorda com esta incidência tributária sobre imóveis que adquire para o exercício de suas atividade s. QUESTÃO: Como advogado, ajuíze medida cabível para defesa dos interesses de seu cli ente. O advogado deverá propor Ação Declaratória de Inexistência de relação jurídica-tributária, e e da União Federal, ou Mandado de Segurança preventivo com pedido liminar, sustentan do afronta a Constituição Federal: art. 150, VI, “c” (imunidade do patrimônio adquiridos p or Partidos Políticos). Deve, ainda, sustentar que, sob o manto do IGF, a União está e xigindo Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana (IPTU), de competência muni cipal. QUESTÕES PRÁTICAS 1. Edmundo é acionista minoritário de uma sociedade anônima, nunca tendo exercido pode r de controle, nem cargo de direção. Soube que a sociedade encerrou as suas atividad es, sem procedimento formal de liquidação e sem quitar suas obrigações tributárias. Agora, Edmundo questiona-o se desse fato poderá advir-lhe alguma responsabilidade pessoa l pelos débitos fiscais. Qual sua orientação? Justifique e fundamente a resposta. Apenas se cogita da responsabilidade pessoal dos sócios, em caso de liqüidação, na hipótes e de sociedade de pessoas (CTN, art. 134, VII). No caso, como se trata de socied ade anônima, não haverá responsabilização pessoal do acionista a esse título. 2. Carlos é proprietário de vários imóveis que constam da relação de bens anexa a sua declar ação de imposto de renda, dentre os quais um de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Agora , deseja vender esse imóvel por R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais). Carlos d everá pagar algum tributo em razão dessa operação? Em caso positivo, qual e por quê? Deverá escolher o imposto de renda sobre o ganho de capital obtido na venda, equiv alente à diferença entre o preço da venda e o valor declarado ( R$ 30.000,00). Deverá, a inda, quitar o Imposto de Transmissão sobre Bens Imóveis, apenas se a respectiva leg islação municipal imputar esse ônus ao vendedor (CTN, art. 42). 3. Lei do Município de Valetas instituiu, em 31.12.2003, imposto sobre serviços de q ualquer natureza, que passa a ser exigido, a partir de 1.º de janeiro de 2004, dos prestadores de serviços de assessoria em informática. Fundação instituída e mantida pelo Governo Estadual consulta-o sobre a possibilidade de afastar a exigência sobre seu s serviços prestados em janeiro e fevereiro, com base na imunidade recíproca. Você con cordaria com a existência de tal direito? Justifique. Em caso negativo, poderia a exigência ser afastada por outro fundamento? Não é possível alegar a imunidade recíproca, de que trata o art. 150, VI, “a”, já que a imuni ade não se estende aos serviços “relacionados com exploração de atividades econômicas regida s pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação o u pagamento de preços ou tarifas pelo usuário” (art. 150, § 3 CF) Com relação aos faturamentos de janeiro e fevereiro, estão eles livres da tributação, tend o em vista que a Emenda Constitucional nº 42 introduziu a alínea “c” no art. 150, III, d a Constituição, vedando a cobrança de tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. 4. O Município de Rio das Piranhas instituiu taxa de coleta de lixo, exigindo dos proprietários de terrenos naquele Município, cobrada pelo valor de R$ 150,00 (cento e cinqüenta reais) ao ano, independentemente de os terrenos serem edificados ou não. Os terrenos são servidos por caminhões de lixo, regularmente. Proprietário de um terr eno de pequenas proporções procura-o, inconformado, alegando: (i) que não é justo que se u lote, de pequenas proporções, pague tanto quanto os terrenos de grande valor venal , e (ii) que ele sequer utiliza o serviço, já que o terreno foi adquirido recentemen te e ainda não se iniciou sua edificação. Comente os argumentos do proprietário. Ambos os argumentos não prosperam. O primeiro argumento baseia-se na idéia de capaci dade contributiva, aplicável a impostos. Não é pacífica sua extensão às taxas. De qualquer m odo, o valor venal não poderia ser usado como base de cálculo da taxa, à luz do art. 1 45, § 2º, do texto constitucional, que veda que as taxas tenham base de cálculo próprio de impostos. O segundo argumento também é falho, já que as taxas podem ser cobradas po r serviços postos à disposição do contribuinte (art. 145, II da CF ou art. 77 e 79 do CT N). Por meio da Lei nº 9.999, publicada em 1º de abril de 2004, a União Federal modificou a disciplina da tributação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro da s pessoas jurídicas, determinando que as empresas cujo faturamento no ano imediata mente anterior tenha sido inferior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais) passam a sujeitar-se à sistemática de apuração com base no lucro presumido, facultando-s e a opção pelo lucro real apenas para as empresas cujo faturamento tenha ultrapassad o aquele montante. Tendo em vista que o período de apuração do imposto de renda com ba se no lucro presumido é trimestral, as empresas que se enquadravam naquelas condições ficaram obrigadas a recolher o tributo relativo ao primeiro trimestre do present e ano já em 30 de abril último. A empresa XPTO S/A, sediada na Capital do Estado de São Paulo, cujo faturamento no último ano foi de R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais), procura-o relatando que, tendo em vista sua mínima margem de lucro, preten dia recolher o imposto de renda com base no lucro real anual, levantando, mensal mente, balancetes para apurar o valor das antecipações mensais, na sistemática do lucr o real; como já era de se esperar, o valor recolhido a título de antecipações de imposto de renda e de contribuição social foi muito menor que o agora apurado com base no l ucro presumido. Acredita que esta situação não se alterará nos próximos meses desse exercíci o. QUESTÃO: Na qualidade de advogado da XPTO S/A, proponha a medida judicial que j ulgar cabível para proteger os interesses da empresa. a) Meio processual: (a.1) mandado de segurança, em caráter preventivo, com pedid o de liminar, proposto perante a Justiça Federal da Seção Judiciária de São Paulo, em face do Delegado da Administração Tributária da Secretaria da Receita Federal em São Paulo; ou (a.2) ação declaratória de inexistência de relação jurídica, com pedido de tutela antecipa a, perante o mesmo Juízo e em face da União Federal ou, finalmente, (a .3) ação cautelar , com pedido de liminar, perante o mesmo Juízo e mesma Ré. b) Mérito: O advogado deverá considerar os seguintes aspectos: (b.1) a lei contr aria o conceito de renda, ao impor a exigência do imposto de renda com base no luc ro presumido mesmo diante da comprovação de que o lucro real da XPTO S/A foi muito i nferior ao lucro presumido, contrariando-se, assim, a definição do fato gerador do i mposto de renda, no art. 43 do CTN; (b.2) no que tange à contribuição social, argument ação semelhante, mas desta feita citando o art. 195, I, “c” da CF, que pressupõe a existênci a de lucro como índice de tributação; (b.3) a lei contraria o princípio da irretroativid ade (art. 150, III, “a” da CF); (b.4) com relação ao imposto de renda, a nova sistemática, se admitida, somente poderia valer para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente (art. 150, III, “b”); (b.5) a nova sistemática somente pod eria ser aplicada à contribuição social passados 90 dias da edição da Lei 9.999 (art. 195, parágrafo 6º da CF); (b.6) finalmente, pode ser mencionado o princípio da igualdade, já que outros contribuintes (com faturamento superior a R$ 60.000.000,00) têm a facu ldade de optar pelo lucro real. Rode Bem S/A, empresa transportadora com sede e único estabelecimento no município d e São Paulo, impetrou Mandado de Segurança contra ato a ser praticado pelo Secretário Municipal das Finanças, obrigando-a a reter o Imposto sobre Serviços de Qualquer Nat ureza (ISS) sobre as importâncias devidas a Delírio Locações Ltda., com sede e único estab elecimento em Barueri – SP, por conta de um contrato de locação de doze caminhões. O Man dado de Segurança foi impetrado em dezembro de 2003, sobrevindo sentença de mérito no úl timo dia 20 de maio, denegando a segurança com base nos argumentos a seguir resumi dos: (i) a lista de serviços anexa à Lei Municipal n.º 9999, de 1999, reflete aquela l ista anexa ao Decreto-Lei n.º 406/68, prevendo, ambas, a locação de bem móvel como serviço sujeito ao ISS. Irrelevante, para efeitos tributários, a qualificação da locação perante o direito civil; (ii) o Município de São Paulo é competente para exigir o ISS sobre a locação, tendo em vista que os caminhões locados são vistos com freqüência naquela municipal idade. QUESTÃO: Na qualidade de advogado da Rode Bem S/A, ingresse com a medida ca bível. a) Meio Processual: Recurso de Apelação ao 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo. b) Mérito: (b.1) incompatibilidade da Lei Municipal nº 9.999 com a Lei Complemen tar nº 116, de 31 de julho de 2003, que trouxe nova lista de serviços, desta feita não contemplando a locação de bens móveis; (b.2) inconstitucionalidade da tributação da locação e bens móveis, tendo em vista não configurar obrigação de fazer; (b.3) incompetência da mu nicipalidade do ISS para exigir o ISS de empresa não estabelecida naquele município, tendo em vista a regra do art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003, que aloca a comp etência ao município onde o prestador do serviço possui estabelecimento. Os sócios da Moura e Leão S/A, sociedade anônima de capital fechado sediada na Cidade de São Paulo, inconformados com a elevada carga fiscal sobre ela incidente, decide m contratar um renomado escritório de advocacia para elaborar um planejamento trib utário e, mediante a utilização de formas jurídicas lícitas, reduzir o impacto tributário. O s especialistas do escritório contratado sugerem a cisão da Moura e Leão S/A (em perfe ita concordância com os dispositivos da Lei 6.404/76 – Lei das S.A) em duas outras s ociedades – Moura S/A e Leão S/A. A Leão S/A ficaria com o imóvel da sociedade, que seri a alugado à Moura S/A, a preços de mercado. Optando a Leão S/A pela tributação com base no lucro presumido e a Moura S/A pelo lucro real, seria atingida uma economia trib utária significativa, tendo em vista que a Moura S/A poderia deduzir, no cálculo de seu lucro real, os alugueres pagos à Leão S/A. De fato, a lei tributária considera ded utível do lucro real o pagamento de aluguéis de imóveis utilizados pela pessoa jurídica e a Moura S/A precisa do imóvel para as suas atividades. Após a implementação do planeja mento, a Moura S/A sofreu um processo de fiscalização promovido por autoridades fede rais, que culminou na lavratura de um auto de infração fundamentado no parágrafo único d o artigo 116 do Código Tributário Nacional, alegando o fiscal responsável, em seu rela tório, que o processo de cisão da sociedade Moura e Leão S/A teve por fim exclusivo a economia tributária, inexistindo qualquer outro propósito gerencial ou comercial e, além disso, que haveria ofensa ao princípio da igualdade, já que sociedades na mesma s ituação que a empresa Moura e Leão S/A eram obrigadas a arcar com uma carga tributária m ais elevada do que as sociedades Moura S/A e Leão S/A, daí se justificando o emprego da analogia para se tributar a Moura S/A. O prazo para defesa administrativa tr anscorreu sem que a Moura S/A oferecesse impugnação, o que precipitou a inscrição do lança mento na dívida ativa e a promoção do processo de execução. QUESTÃO: Na qualidade de advogad o da Moura S/A, apresente as medidas necessárias e cabíveis. a) Meio Processual: embargos à execução fiscal propostos perante a Vara das Execuções Fiscais Federais – Seção Judiciária de São Paulo, em consonância com a Lei 6.830/80. b) Mérito: (b.1) a norma do art. 116 do CTN encontra-se pendente de regulament ação; (b.2) ainda que assim não fosse, ela apenas cobre os casos de dissimulação, o que não é o caso; (b.3) o princípio da legalidade assegura o direito de o contribuinte escol her a estrutura (desde que lícita) que lhe for mais benéfica; (b.4) o art. 108, parágr afo 1º, do CTN, veda o emprego da analogia gravosa, daí descabendo, em nome do princíp io da igualdade, afastar o princípio da legalidade. QUESTÕES PRÁTICAS 1. Considere a seguinte tabela progressiva para o cálculo do imposto de renda das pessoas físicas: Base de cálculo R$ Alíquota Até 1.058,00 0 De 1.058,00 até 2.115,00 15% Acima de 2.115,00 27,5% Um contribuinte procura-o, entristecido pelo fato de que por conta de um aumento em seu salário, que passou de R$ 2.110,00 para R$ 2.160,00, sofreria uma redução no v alor líquido que seu empregador deposita em sua conta-corrente. Você concorda com a preocupação externada pelo contribuinte? Por que? Não. Tratando-se de uma tributação progressiva, a renda do contribuinte é tributada a ca da faixa por alíquota diversa. Assim, o aumento real do salário do contribuinte será t ributado, sem que isso implique redução em relação ao valor que recebia, conforme segue: Situação anterior Salário R$ 2.110,00 Tributação Até 1.058,00 Isento Parcela superior a 1.058,00 e inferior a 2.115,00: (2.110 - 1.058 = 1.052): 15% 15% de 1.052 = 157,80 Total de imposto R$ 157,80 Rendimento Líquido do imposto 2.110 – 157,80 = R$ 1.952,20 Nova situação Salário R$ 2.160 Tributação Até 1.058,00 Isento Parcela superior a 1.058,00 e inferior a 2.115,00: (2.115 – 1.058 = 1.057): 15% 15% de 1.057 = 158,55 Parcela superior a 2.115,00 (2.160 – 2.115 = 45): 27,5% 27,5% de 45 = 12,38 Total de imposto R$ 170,93 Rendimento Líquido do imposto 2.160 – 170,93 = R$ 1.989,07 Como se vê, o contribuinte não deixará de se beneficiar do aumento, apesar da nova tri butação. Nota sobre o gabarito: não se exigirá a exatidão do cálculo, mas o candidato deve d emonstrar conhecer o conceito de progressividade e seus reflexos no caso em tela . Especialmente, o candidato deve mostrar saber que a alíquota mais elevada incidi rá apenas sobre pequena parcela de seu rendimento. 2. Empresa, atuando no comércio de tecidos, relata-lhe que vem sofrendo dificuldad es em suas vendas, tendo em vista que seus principais clientes são indústrias de con fecção, todas contribuintes do Imposto sobre Produtos Industrializados. Segundo info rmam, seus clientes sistematicamente preferem comprar tecidos diretamente dos fa bricantes, não aceitando adquirir tais produtos de comerciante, senão mediante um ab atimento no preço total. Tendo em vista a sistemática do imposto, explique a razão da dificuldade enfrentada pelo contribuinte e proponha uma solução, de acordo com a sis temática do imposto, para o problema que lhe foi exposto. A oposição apresentada pelos clientes relaciona-se com a sistemática de não cumulativida de do IPI; sendo a empresa mera comerciante, seus produtos não são tributados pelo I PI, quando vendidos às indústrias. Estas, por sua vez, não têm como tomar qualquer crédito de imposto, preferindo, por isso, adquirir tecidos de outras indústrias, visando a creditar-se do imposto pago. A solução a ser proposta à empresa é que ela opte por ser estabelecimento equiparado a industrial, passando, pois, a ter suas saídas tribut adas pelo imposto, dando margem a crédito para seus clientes. 3. Você foi procurado por um amigo, que lhe relata sua revolta pela fúria arrecadatóri a que vem se espalhando pelo mais longínquos rincões do País. Ele lhe diz que sua paciên cia esgotou-se quando, recentemente, recebeu notificação da Prefeitura do Município de Estrela Grande do Mato, que exigia o pagamento do IPTU sobre seu sítio. Em sua co nversa, você descobre que o sítio destina-se exclusivamente a atividades agropastori s. Há duas ou três famílias de colonos que estudam na escola municipal, localizada a m enos de 500 metros da porteira da propriedade, que já conta com luz elétrica e asfal to até a porta. Na opinião de seu amigo, já basta o Imposto sobre a Propriedade Territ orial Rural – ITR que ele vem recolhendo, não se justificando a pretensão da prefeitur a, a seu ver abusiva. Você concorda com seu amigo? Por que? Seu amigo está errado. Tendo em vista os melhoramentos públicos descritos, a área em q ue se encontra o sitio é zona urbana, à luz do art. 32, parágrafo 1º, do CTN. Assim, é dev ido o IPTU. Por outro lado, o ITR vem sendo recolhido indevidamente. 4. Retornando de uma viagem ao exterior, você recebe uma remessa de US$ 100,00 dos Estados Unidos, efetuada pelo Dr. Den Tist, que, informado de sua estada naquel e país, consultara-o acerca do tratamento tributário a que ele estaria sujeito caso resolvesse mudar para o Brasil. Conversando com seu contador, este lhe informa q ue você deve recolher imposto de renda sobre aquele rendimento, na modalidade de R ecolhimento Mensal Obrigatório (carnê-leão). Você está familiarizado com aquele tipo de re colhimento, em que você informa o valor que recebe por serviços prestados a pessoas físicas no País, mas fica surpreso por ter de ali incluir o valor que, afinal, decor re de um serviço prestado fora dos limites territoriais brasileiros. Com base na C onstituição Federal e no CTN, justifique a posição de seu contador. O contador está certo. A Constituição Federal, no art. 153, parágrafo 2º, I, contempla os princípios da generalidade e da universalidade. Esses princípios estão hoje regulados no 1º do art. 43 do CTN, que submete os rendimentos ao imposto, independentemente da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte. Determinada Câmara de Direito Público do Eg.Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em ação ordinária, negou provimento à apelação interposta pelo Estado de São Paulo ao entendi ento de que é aplicável a imunidade tributária à importação de filmes de laminação para capas livros (Polímero de Polipropileno, Filme BOPP). O acórdão porta a seguinte ementa: Tributos – ICMS – Declaratória – Imunidade – Filme de laminação de capas de livros (Polímero Polipropileno, Filme BOPP) – Material que se integra no produto final, incorporado ao papel das capas dos livros, tem a mesma natureza deste, gozando de sua imuni dade. Honorários fixados de acordo com o tempo e trabalho exigidos do advogado – Negado provimento aos recursos. O Estado de São Paulo interpõe Recurso Extraordinário, tempestivamente, sustentando, e m síntese, o seguinte: (i) que foi ofendido mandamento constitucional de imunidade , já que o polímero de polipropileno (filme de laminação para capa de livro) não é consumido no processo de impressão de livros; (ii) que a decisão contraria a jurisprudência, qu e vem excluindo da proteção constitucional máquinas e mercadorias que tecnicamente são c onsideradas da família dos plásticos; (iii) que o insumo “polímero de polipropileno”, da f amília dos plásticos, não é consumido imediatamente no processo produtivo, mas desgastase paulatinamente na produção; (iv) que as atividades praticadas pela empresa não se r estringem à edição, comercialização, importação e exportação de livros, jornais e revistas, m mbém à exploração da indústria gráfica em suas diversas modalidades. QUESTÃO: Na qualidade de advogado do contribuinte, elabore a peça adequada para apre ciação pelo tribunal competente. Instrumento: Contra-Razões de Recurso Extraordinário, dirigidas ao Supremo Tribunal Federal, com petição de encaminhamento, dirigida ao Presidente ou ao Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Conteúdo: (i) falta de prequestionamento: o acórdão recorrido não versa sobre o mérito de o contribuinte dedicar-se a outras atividades, além da exportação de livros; (ii) no mér ito, alegar que o laminado de polímero de polipropileno, ou filme BOPP, é material a ssimilável a papel, integrando-se a este e adquirindo sua natureza, assegurando-se , daí, a imunidade do art. 150, VI, D, da Constituição Federal. A Hotel da Manhã Ltda. pleiteou, em juízo, a restituição de PIS e Cofins, que entendia t er sido recolhido em excesso, tendo em vista haver incluído, em sua base de cálculo, o valor das gorjetas, cobradas de seus hóspedes juntamente com o valor dos serviços . A ementa da decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região tinha o se guinte teor: Tributário – Gorjetas: Não-integração à Base de Cálculo de Exações Fiscais – Prescrição – Cor uros: Taxa Selic. 1. As gorjetas, por serem parte integrante do salário, não integram a base de cálculo das exações fiscais que oneram as empresas (precedentes do STF). 2. Prescrição qüinqüenal que, em relação às exações autolançadas, tem prazo contado em dobro, os, da data do fato gerador (precedentes majoritários do STJ). 3. Expurgos inflacionários que integram os índices de correção monetária (precedente da Co rte Especial). 4. Juros calculados pela taxa Selic. 5. Honorários reduzidos. 6. Recurso e remessa oficial parcialmente providos. A Fazenda Nacional, em recurso próprio, alega que as parcelas do PIS e da Cofins, recolhidas há mais de cinco anos da propositura da ação, estão prescritas, nos termos do artigo 168, inciso I c/c 156, inciso I, do Código Tributário Nacional. Sustenta que o fato de as gorjetas integrarem o salário não as excluem da base de cálculo do PIS e da Cofins. Entende que as leis que tratam do PIS e Cofins, por serem leis espec iais, prevalecem sobre a legislação trabalhista, que tem um caráter geral. Inconformase, ainda, com a aplicação da taxa Selic, eis que os índices a ela referentes não possue m natureza moratória, e sim remuneratória. QUESTÃO: Na qualidade de advogado da Hotel da Manhã Ltda., elabore o instrumento processual adequado. Instrumento: Contra-Razões de Recurso Especial, dirigidas ao Superior Tribunal de Justiça, com petição de encaminhamento, dirigida ao Presidente ou ao Vice-Presidente d o Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Conteúdo: (i) falta de prequestionamento: o acórdão recorrido não versa sobre o pretendi do caráter geral da legislação trabalhista; (ii) no mérito, alegar que a gorjeta não é recei ta do Hotel da Manhã, mas apenas remuneração dos seus empregados (sujeita aos tributos próprios: imposto de renda na fonte e contribuição ao INSS) e que a base de cálculo do PIS e Cofins inclui apenas as receitas do contribuinte. Afastar o argumento da e specialidade da lei tributária, tendo em vista que a relação de especialidade exigiria que os dois diplomas legais versassem sobre a mesma matéria; in casu, o diploma t ributário não alcança as verbas trabalhistas. Quanto à prescrição, alegar que o entendimento do STJ é que o prazo de prescrição de cinco anos somente começa a contar a partir da da ta da homologação do pagamento e que, nos termos do artigo 168 do Código Tributário Naci onal, o prazo para requerer a restituição dos pagamentos indevidos será de cinco anos da extinção do crédito tributário. No tocante à taxa Selic, afirmar que sua incidência é maté de lei (art. 39, parágrafo 4º da Lei 9.250/95) A JET Transportes Aéreos Ltda. impetrou Mandado de Segurança visando a obter provime nto assegurando o desembaraço aduaneiro de uma aeronave Boeing 737-400 e dois moto res, sem o pagamento do ICMS, tendo em vista tratar-se de operação internacional de arrendamento mercantil. Não obtendo a medida liminar pretendida, foi elaborado Agr avo de Instrumento, perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão assim ementad o: Agravo de Instrumento – ICMS – Desembaraço aduaneiro de uma aeronave Boeing 737-400 e dois motores – alegada ilegalidade da incidência do ICMS – Indeferimento da tutela ant ecipada – Ausência dos requisitos da verossimilhança da tese e do dano de difícil reparação – Recurso não provido. Embora tenha sido efetuado o recurso próprio, este foi admitido exclusivamente em seu efeito devolutivo. Tendo em vista que as aeronaves se encontram, ainda, pend entes de desembaraço, sua cliente, a JET Transportes Aéreos Ltda. vem tendo constant es vôos cancelados. QUESTÃO: Elabore medida judicial adequada para pleitear o imediato desembaraço das a eronaves, sem o pagamento do imposto, mesmo antes do julgamento do recurso propo sto. Instrumento: Medida cautelar ajuizada, perante o Superior Tribunal de Justiça, pel a JET Transportes Aéreos Ltda. em face da Fazenda do Estado de São Paulo, visando a conferir efeito suspensivo ao recurso especial interposto. Conteúdo: Alegar estar presente o requisito do fumus boni juris, tendo em vista q ue o acórdão recorrido negou vigência ao art. 3º, inciso VIII, da Lei Complementar no. 8 7/96. Salientar a presença do periculum in mora, pautado no risco de prejuízo irrepa rável a que estaria sujeita, em face da retenção da aeronave e conseqüente cancelamento de vôos. QUESTÕES PRÁTICAS 1. A Indústria Brasileira de Carimbos para Escritórios Ltda., localizada em São Paulo, abriu concorrência entre diversos fornecedores nacionais para o suprimento de mat erial plástico utilizado como insumo em seus produtos. A Indústria Brasileira de Car imbos para Escritórios Ltda. possui apenas clientes em seu Estado. Na data de aber tura das propostas, viu-se o departamento de compras diante de quatro ofertas, e fetuadas por fornecedores, apontando os seguintes preços: Fornecedor Estado de Origem Preço (R$) Plásticos Paulista Ltda. São Paulo 100 Plásticos Bandeirantes Ltda. São Paulo 96 Plásticos Carioca Ltda. Rio de Janeiro 96 Plásticos Potiguar Ltda. Rio Grande do Norte 90 Tendo em vista exclusivamente os aspectos tributários da questão, informe qual a mel hor oferta para a Indústria Brasileira de Carimbos para Escritórios Ltda. e justifiq ue. Como a Indústria Brasileira de Carimbos para Escritórios Ltda. efetua vendas apenas para clientes de seu estado, vê-se que suas saídas são tributadas pelo ICMS à alíquota de 18%. Assim, ao calcular o efetivo custo de um insumo, a Indústria Brasileira de Ca rimbos para Escritórios Ltda. deve considerar o montante de crédito de ICMS sobre su as aquisições, já que esse será compensado com o devido no momento de suas saídas. Temos, assim, os seguintes valores líquidos de ICMS: Fornecedor Estado de Origem Preço (valor da nota) (R$) CRÉDITO DE ICMS PREÇO LÍQUIDO DO ICMS Plásticos Paulista Ltda. São Paulo 100 18 (18% 100) 82 Plásticos Bandeirantes Ltda. São Paulo 96 17,28 (18% de 96) 78,72 Plásticos Carioca Ltda. Rio de Janeiro 96 11,52 (12% de 96) 84,48 Plásticos Potiguar Ltda. Rio Grande do Norte 90 10,80 (12% de 90) 79,20 Tendo em vista a tabela acima, a melhor oferta é a de Plásticos Bandeirantes. OBS: Serão aceitos erros algébricos, desde que inequívoca a compreensão do raciocínio jurídi co. 2. O Lar dos Idosos da Irmã Teodora, entidade civil sem fins lucrativos, voltada a o amparo aos idosos, mantém um conjunto residencial, ocupado por idosos que, (i) m ediante o pagamento de um valor único (lump sum), subsidiado, adquirem o direito d e uso do apartamento, em caráter vitalício, sem possibilidade de transferência a terce iros; (ii) mediante o pagamento de alugueres mensais simbólicos, ocupam suas unida des. Havendo unidades vagas, estas são alugadas a terceiros, a valores de mercado, voltando-se a renda à manutenção do conjunto residencial. Os administradores do lar f ormulam consulta, indagando-lhe: (a) embora tenham ciência de que não haveria impost o de renda sobre os ganhos obtidos na cessão de uso dos imóveis aos idosos, as recei tas obtidas no aluguel de unidades, no mercado, também estariam protegidas daquele imposto? (b) incide o IPTU sobre as unidades cedidas a título vitalício? Fundamente . (a) A imunidade se estende às unidades alugadas a terceiros. É o que dispõe a Súmula 724 do STF: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel perten cente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desd e que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidad es. (b) sobre as unidades cedidas, não incide o IPTU, já que o Lar mantém a propriedad e (não transferida pelo contrato de uso), aplicando-se a imunidade da entidade de assistência social. 3. A Comercial Canta Galo S.A. é uma empresa que se dedica ao comércio atacadista de artigos para decoração. Tendo em vista sua projeção de resultados, a sociedade optou pe la tributação, para fins do imposto de renda, segundo a sistemática do lucro real. No mês de setembro de 2004, a Comercial Canta Galo S.A decidiu efetuar uma agressiva política de vendas, efetuando gastos substanciais com a propaganda de seus produto s. Segundo seus cálculos, os gastos assim efetuados teriam seu impacto reduzido, t endo em vista terem os pagamentos sido efetuados a pessoas jurídicas domiciliadas no País, conferindo-lhe, daí, crédito relativo à Contribuição para o Financiamento da Seguri dade Social – COFINS. Nos termos da legislação em vigor, está correto o raciocínio da Come rcial Canta Galo S.A.? Por quê? Não está correto: O art. 3º da Lei 10.833/2003 arrola as hipóteses em que se conferem créd itos. No caso de serviços, vê-se que, de regra, eles somente darão direito a crédito se utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produt s destinados a venda. No caso, os serviços não se relacionam com a produção, não dando dir eito a crédito. 4. O Prefeito de determinado município, alertado de que a lei municipal não fixara o prazo para o recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, decide, por Decreto, fixar o prazo para trinta dias após o fato gerador. Passados alguns meses e ainda no mesmo exercício, o Prefeito decide alterar aquele prazo, passando a dez dias do fato gerador. Comente, do ponto de vista dos princípios da legalida de e anterioridade, a redução do prazo promovida pelo Prefeito. (a) Legalidade: não se estende ao prazo para recolhimento do tributo, já que o art. 97 do CTN não estende o princípio à questão do prazo e o art. 160 deixa claro que o praz o é matéria da “legislação tributária”, não da lei. (b) anterioridade: A Súmula 669 do STF pa ou o entendimento de que norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrig ação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade. A empresa Emporium ingressou em juízo com o objetivo de afastar a alteração da base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, veiculada p elo art. 3o da Lei no 9.718/98, que equiparou o faturamento à receita bruta. A sen tença de 1a instância foi de procedência, tendo a União Federal interposto o competente recurso de apelação. O Tribunal Regional Federal da 3a Região negou provimento ao recu rso de apelação da União Federal e à remessa oficial, sob o fundamento de que o art. 110 do Código Tributário Nacional veda a equiparação do conceito de faturamento ao de recei ta bruta, em acórdão assim ementado: “TRIBUTÁRIO. COFINS. LEI 9718/98. ARTS. 2o E 3o. EQUIPARAÇÃO DA ESPÉCIE FATURAMENTO AO GÊNER O RECEITA. ILEGAL ELASTÉRIO NA BASE DE CÁLCULO. VIOLAÇÃO DO ART. 110 DO CTN. CONTENÇÃO DE CO MPETÊNCIA TRIBUTÁRIA CONSTITUCIONALMENTE FIXADA A PARTIR DE CONCEITO JÁ ESTABILIZADO N O DIREITO PRIVADO. DESNECESSIDADE DE QUESTIONAMENTO EM NÍVEL CONSTITUCIONAL. I. Leis complementares que veiculam normas gerais em matéria de legislação tributária são normas sobre normas e têm por finalidade dar consistência ao sistema tributário. II. O art. 110 do CTN garante a preservação de uma tipicidade cerrada em relação a hipótes es de incidência tributária cuja instituição a Constituição autoriza e cujo conteúdo, ademais o próprio texto constitucional prefigura. III. Ilegalidade qualificada dos arts. 2o e 3o da Lei no 9.718/98, por afronta a disposição da Lei no 5.172/66, a que inerente o valor de norma de lei complementar. IV. Com apoio no princípio iuri novit curia, o colegiado acolheu por fundamento de ilegalidade ambos os pedidos da apelante, restando afastada a oportunidade de s e instaurar o incidente de argüição de inconstitucionalidade, previsto no art. 480 do CPC.” O acórdão do julgamento da apelação foi publicado no Diário de Justiça do dia 27 de setembro de 2004, uma segunda-feira, sendo a intimação pessoal do procurador da União realizad a nesta mesma data. O procurador da União Federal interpôs somente recurso extraordi nário, em 28 de outubro de 2004, com os seguintes fundamentos: (i) o Tribunal Regional Federal não poderia afastar a aplicação da lei sem declarar a sua inconstitucionalidade, o que somente poderia ser feito pela Corte Especial d o tribunal regional, nos termos do art. 97 da Constituição Federal; e (ii) o art. 3o da Lei no 9.718/98 não é inconstitucional, porque somente esclareceu o conteúdo do conceito de faturamento, equiparando-o ao de receita bruta, inserind o-se, destarte, no art. 195, I, da Constituição Federal, em sua redação original. QUESTÃO: Como advogado da empresa Emporium, elabore a peça processual adequada. i) endereçamento ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região; ii) preliminar: intempestividade do recurso; iii) preliminar: ausência de prequestionamento do art. 195, I, da Constituição Federal , em sua redação original; iv) preliminar: não-cabimento do recurso extraordinário, porque o fundamento do acórdão da apelação para afastar a aplicação do art. 3° da Lei n° 9.718/98 é legal, de modo que o rec rso cabível seria o recurso especial; v) mérito: não há necessidade de submeter o julgamento do Plenário do Tribunal Regional Federal quando o fundamento é legal; somente quando é constitucional; e vi) mérito: impossibilidade de equiparação dos conceitos de faturamento e receita brut a. A empresa Péricles Táxi Aéreo, proprietária de três aeronaves, recebeu a notificação de lança to do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA relativo ao exercício de 2004, emitida pela Secretaria dos Negócios da Fazenda do Estado de São Paulo. A empresa Péricles vendeu uma das aeronaves em 2003, tendo realizado o devido regist ro junto às autoridades aeroportuárias competentes. Inconformada com a exigência do im posto, a empresa ajuizou ação anulatória de débito fiscal em face do Estado de São Paulo, que foi julgada improcedente pelo juiz de 1a instância. No julgamento da remessa o ficial (art. 475 do Código de Processo Civil) e do recurso de apelação interposto pelo Estado de São Paulo, a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve parcialmente a sentença recorrida, por maioria de votos, pronunciand o Acórdão com a seguinte ementa: “TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. AERO NAVES. 1. O lançamento do imposto deve indicar o sujeito passivo previsto em lei. In casu , o Apelante vendera uma de suas aeronaves antes da ocorrência do fato gerador. Ex igência descabida do imposto, no que tange à aeronave vendida. 2. A Constituição define, de forma genérica, o campo de competência dos impostos. O term o “Veículo Automotor” abrange, como a expressão já o indica, qualquer veículo que possua mot or e se locomova. Inteligência do Art. 155, III da Constituição Federal. 3. O art. 158, II da Constituição Federal é norma de Direito Financeiro, irrelevante p ara a matéria tributária. 4. Recurso parcialmente provido. Vencido o Desembargador Fulano de Tal.” QUESTÃO: Como advogado da empresa Péricles Táxi Aéreo, interponha o recurso competente. i) endereçamento ao presidente ou vice-presidente do Tribunal de Justiça do Estado d e São Paulo; ii) recurso cabível: recurso extraordinário; iii) mérito: pleitear que a exigência do IPVA sobre a propriedade de aeronaves extra pola o campo de competência tributária estadual, já que a expressão “veículo automotor” refer -se, nos termos constitucionais, àquele que é licenciado em determinado Município (art . 158, III da CF). Também cabível o argumento de que os Estados são competentes para o registro de veículos, não para o registro de aeronaves. Neste sentido, confiram-s e os seguintes julgados: EMENTA: IPVA - Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (CF, art. 155, I II; CF 69, art. 23, III e § 13, cf. EC 27/85): campo de incidência que não inclui emba rcações e aeronaves (STF, Pleno, Recurso Extraordinário nº 134.509/AM, rel. Min. Marco A urélio, red. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, j. 29.05.2002, DJU 13.09.2002, p. 64). EMENTA: IPVA - Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (CF, art. 155, I II; CF 69, art. 23, III e § 13, cf. EC 27/85): campo de incidência que não inclui emba rcações e aeronaves (STF, Pleno, Recurso Extraordinário nº 255.111/SP, rel. Min. Marco A urélio, red. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, j. 29.05.2002, DJU 13.12.2002, p. 60). Do voto do Ministro red. p/ acórdão, extraímos o seguinte trecho: Esse campo material de incidência do imposto sobre propriedade de veículos automoto res resulta ainda de outras normas constitucionais, a começar pela contida no § 13 d o mesmo art. 23 da Constituição Federal, também acrescentado pela Emenda nº 27, de 1985, que, tratando da destinação do produto da arrecadação do imposto, dispõe que cinqüenta por cento constituirá receita do Município onde estiver licenciado o veículo. Essa locução adv erbial de lugar somente pode ser referida aos veículos terrestres, porque estes, e m face da legislação e pela ordem natural das coisas, estão sujeitos a licenciamento n os municípios de domicílio ou de residência dos respectivos proprietários. Dispõe, com efe ito, o art. 57 do Código Nacional de Trânsito: Art. 57. Os veículos automotores, de propulsão humana ou tração animal, reboques, carre tas e similares, em circulação pelas vias terrestres do País, estão sujeitos a licenciam ento no município de seu domicílio ou residência de seus proprietários. Já as aeronaves e embarcações devem ser registradas no Registro Aeronáutica Brasileiro e no Tribunal Marítimo, respectivamente, nos termos da legislação relativa. No tocante às aeronaves nacionais, dispõe o Código Brasileiro do Ar (Decreto-lei nº 32, de 18/11/6 6) que são bens registráveis para efeito de sua condição jurídica, só podendo constituir obj eto de direito através de assentamentos no Registro Aeronáutico Brasileiro do Ministér io da Aeronáutica, órgão encarregado de emitir os certificados de matrícula, que é condição p ra sua utilização (arts. 10 e 12). (...) Os Estados-membros têm competência para legislar supletivamente sobre tráfego e trânsito nas vias terrestres (Constituição, art. 8º, XVII, ´n´, e par. único), sendo natura , assim, a atribuição constitucional de competência impositiva sobre a propriedade de veículos automotores. Mas, em nenhum ponto, a autonomia estadual se estende ao cam po da navegação marítima ou aérea. A competência para legislar sobre direito aeronáutico e m arítimo é exclusiva da União (Constituição, art. 8º, XVII, b). Normas locais que impõem o reg stro e licenciamento de embarcações e aeronaves em cadastros dos Estados interessado s, para fins de cobrança do IPVA, não têm qualquer validade, porque se apresentam fron talmente conflitantes com as regras constitucionais que declaram a competência leg islativa exclusiva da União. Antes de ser editada a Lei paulista no 10.992, de 21 de dezembro de 2001, que in stituiu o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações de Quaisquer Bens ou Direit os – ITCMD, José doa para seu primeiro filho, Antonio, ações de uma empresa situada no E stado de São Paulo. José falece em 15 de janeiro de 2003, portanto, depois da edição do novo Código Civil – Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. As ações que foram doadas p ara Antonio são levadas à colação no processo de inventário, e foi recolhido o ITCMD sobre todos os bens arrolados no inventário, inclusive os que haviam sido objeto da ant ecipação de legítima. Em janeiro de 2004, Antonio lê uma entrevista de um advogado no jo rnal, que defende a não-incidência do ITCMD nesta hipótese específica, de modo que os va lores já recolhidos poderiam ser restituídos ou compensados com outros débitos de trib utos estaduais. Desta forma, Antonio consulta-o/a como advogado/a, para obter su a opinião legal sobre o caso. QUESTÃO: Elabore a medida judicial adequada para defen der os interesses de Antonio, redigindo a fundamentação e o pedido nos termos que en tender aplicáveis. i) elaborar ação de repetição de indébito, dirigida ao juízo competente (na Capital, uma da s Varas da Fazenda Pública; no interior, Vara Cível ou Vara Única, dependendo da Comar ca), requerendo a repetição do indébito do tributo (tendo em vista que não há possibilidad e legal de compensação). ii) No mérito, não há incidência do ITCMD nesta hipótese, porque a doação ocorreu antes da ed da lei que instituiu o referido imposto no Estado de São Paulo. A colação, nos termos do art. 2002 e seguintes do Código Civil de 2002, constitui simp les indicação nos autos do processo de inventário, do valor dos bens doados pelo de cu jus ainda em vida, com o intuito de igualar a legítima dos descendentes e do cônjuge . Neste sentido, confira-se o seguinte julgado: Inventário – Herdeiros que informam as doações que o pai fez em vida (adiantamentos de l egítima) para, a partir de seus efeitos, apresentarem plano de partilha proporcion al sobre os bens que remanescem – Hipótese de partilha justa ou eqüânime que se fez em v ida (art. 1776 do CC), inviabilizando a tese de que caberá recolher imposto causa mortis também sobre o valor dos bens doados – Bitributação inadmissível – Provimento (TJSP, 3ª Câmara de Direito Privado, Agravo de instrumento nº 272.495/2, rel. Des. Ênio Santare lli Zuliani, j. 03.12.2002, DJ SP I 28.01.2003, p. 36 – Repertório IOB de Jurisprudênc ia, vol. I – tributário, constitucional e administrativo, n. 1/18809, p. 675). O Governador do Estado de São Paulo propôs ação direta de inconstitucionalidade contra a Lei no 9.085/95, daquele Estado. O diploma em análise dispõe sobre incentivo fiscal para pessoas jurídicas que possuam empregados com mais de 40 anos e está assim redi gido: Art. 1o Fica instituído incentivo fiscal para as pessoas jurídicas domiciliadas no E stado que, na qualidade de empregador, possuam pelo menos 30% de seus empregados com idade superior a 40 anos. § 1o O incentivo fiscal de que trata esta lei corresponderá ao recebimento, por part e da pessoa jurídica referida no caput deste artigo, de certificados expedidos pel o Poder Público, correspondentes ao valor do incentivo, na forma a ser fixada em d ecreto do Poder Executivo. § 2o Os portadores dos certificados poderão utilizá-los para pagamento dos seguintes i mpostos: 1) sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de transporte int restadual e intermunicipal e de comunicação, previsto no artigo 155, II, da Constitu ição Federal; e 2) sobre propriedade de veículos automotores até o limite de 15% do valor devido, a cada incidência, que poderá ser ampliado, de forma progressiva, segundo o número e a i dade dos empregados. § 3o Anualmente, a Assembléia Legislativa fixará o montante global a ser utilizado com o incentivo, respeitados os limites, mínimo e máximo, de 1% e 5%, respectivamente, d e receita proveniente daqueles tributos. § 4o Os benefícios de que trata esta lei deverão ser previstos na elaboração do projeto de lei orçamentária. (....) O autor da ação aduz que esta norma viola o disposto nos artigos 5o, caput, e 7o, XX X, da CF, na medida em que é inegável que o incentivo financeiro- fiscal desencadeia , ou pode acarretar, a preferência de, pelo menos, significativo segmento do merca do de trabalho pelos trabalhadores com mais de 40 anos de idade e que o encoraja mento, excitado pelo benefício tributário, por certo estabelece uma segregação não permiti da pela Constituição, sobretudo quando a lei, animado desmesuradamente o efeito fina nceiro, admite, em relação ao imposto sobre a propriedade de veículos automotores, sua ampliação de forma progressiva, segundo o número e a idade dos empregados. Aduz, aind a, que a lei em comento fere o princípio federativo, já que o tema não foi objeto de d eliberação do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz. É admissível a pretensão do autor quanto às ofensas aos dois princípios constitucionais al egados? Fundamentar. A presente questão foi examinada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em decisão unânime (ADIn 1.276-2 São Paulo (DJU 29.11.2002). Ofensa ao princípio da Igualdade: não se configura a ofensa: o princípio da igualdade não se opõe à existência de normas indutoras, ditas extrafiscais. No caso, no dizer da M inistra Ellen Gracie, relatora do caso, a Casa Legislativa Paulista utilizou-se, legitimamente, do caráter extrafiscal que pode ser conferido aos tributos, para e stimular uma conduta por parte do contribuinte, abrindo mão de uma parte da receit a do Estado, para equilibrar uma situação de desigualdade social, ressaltando, ainda , que o incentivo foi dado de forma abstrata e totalmente impessoal. Ofensa ao Princípio Federativo: No que tange ao IPVA, descabe cogitar de ofensa o princípio federativo ou a qualquer outra limitação constitucional; no que se refere ao ICMS, o incentivo fiscal, para ser validamente concedido, depende da autorização do CONFAZ, prevista na Lei Complementar 24/75, conforme a regra do art. 155, § 2º, XII , g, do texto constitucional. A própria Ministra Ellen Gracie citou, no caso ora e m análise, o precedente da ADIMC 1.577, Rel. Min. Néri da Silveira (DJU 31.08.2001), que decidiu: Inviável a concessão, por parte dos Estados ou do Distrito Federal, de benefício fiscal, relativo ao ICMS, unilateralmente, diante da regra do art. 155, § 2º, XII, letra “g”, da Constituição Federal. Observe o seguinte trecho do Voto-Vista pronunciado pelo de Barros, quando do julgamento do Agravo Regimental no .736-SC: Outra razão, que adoto como fundamento de voto, uperior Tribunal de Justiça. Quando digo que não podemos Ministro Humberto Gomes Recurso Especial no 382 finca-se na natureza do S tomar lição, não podemos confessa r que a tomamos. Quando chegamos ao Tribunal e assinamos o termo de posse, assum imos, sem nenhuma vaidade, o compromisso de que somos notáveis conhecedores do Dir eito, que temos notável saber jurídico. Saber jurídico não é conhecer livros escritos por outros. Saber jurídico a que se refere a CF é a sabedoria que a vida nos dá. A sabedor ia gerada no estudo e na experiência nos tornou condutores da jurisprudência naciona l. Somos condutores e não podemos vacilar. Assim faz o STF. Nos últimos tempos, entretanto, temos demonstrado profunda e constante insegurança. Vejam a situação em que nos encontramos: se perguntarem a algum dos integrantes dest a Seção especializada em Direito Tributário, qual é o termo inicial para a prescrição da ação repetição de indébito nos casos de empréstimo compulsório sobre aquisição de veículo ou comb el, cada um haverá de dizer que não sabe, apesar de já existirem dezenas, até centenas d e precedentes. Há dez anos que o Tribunal vem afirmando que o prazo é decenal (cinco mais cinco anos). Hoje, ninguém sabe mais. (...) O Superior Tribunal de Justiça existe e foi criado para dizer o que é a lei infracon stitucional. Ele foi concebido como condutor dos tribunais e dos cidadãos. Em matéri a tributária, como condutor daqueles que pagam, dos contribuintes. (...) Nós somos os condutores, e eu – Ministro de um Tribunal cujas decisões os próprios Minis tros não respeitam – sinto-me triste. Como contribuinte, que também sou, mergulho em i nsegurança como um passageiro daquele vôo trágico em que o piloto que se perdeu no mei o da noite em cima da Selva Amazônica: ele se virava para a esquerda, dobrava para a direita e os passageiros sem saber nada, até que eles de repente descobriram qu e estavam perdidos: O avião com o Superior Tribunal de Justiça está extremamente perdi do. Agora estamos a rever uma Súmula que fixamos há menos de um trimestre. Agora diz emos que está errada, porque alguém nos deu uma lição dizendo que essa Súmula não devia ter sido feita assim. Nas praias de Turismo, pelo mundo afora, existe um brinquedo e m que uma enorme bóia, cheia de pessoas é arrastada por uma lancha. A função do piloto d essa lancha é fazer derrubar as pessoas montadas no dorso da bóia. Para tanto, a lan cha desloca-se em linha reta e, de repente, descreve curvas de quase noventa gra us. O jogo só termina, quando todos os passageiros da bóia estão dentro do mar. Pois b em, o STJ parece ter assumido o papel do piloto dessa lancha. Nosso papel tem si do derrubar os jurisdicionados. O Voto acima foi proferido por ocasião de um julgamento, no qual se discutia, em sín tese, a revisão da Súmula 276/STJ, cujo enunciado é: As sociedades civis de prestação de s erviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado. A revisão, proposta pelo Relator, Ministro Castro Meira, daria à Sumula a seguinte n ova redação: As sociedades civis de prestação de serviços profissionais, até o advento da Lei no 9.43 0/96, são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado. Qual a controvérsia jurídica existente anteriormente à edição da Lei no 9.430/96, que levo u à edição da Súmula 276, e porque depois se iniciou novo debate, acerca da questão mencio nada? (i) A Lei Complementar nº 70/91, em seu art. 6º, fixou norma de isenção da COFINS nos s eguintes termos: Art. 6º. São isentas da contribuição: I – omissis II – As sociedades civis de que trata o artigo 1º do Decreto-Lei nº 2.397/87, de 22.12 .1987. Por sua vez, o referido art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397 assim dispunha: Art. 1º. A partir do exercício financeiro de 1.989, não incidirá o Imposto de Renda das pessoas jurídicas sobre o lucro apurado, no encerramento de cada período-base, pelas sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profi ssão legalmente regulamentada, registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no País. Quando da edição da Súmula, a discussão ainda não versava acerca da revogação, ou não, daquel senção. Naquela época, a discussão era de outro jaez: a Fazenda Nacional, adotando inter pretação restritiva das normas acima, entendia que as sociedades civis deveriam ser, necessariamente, sob pena de perder o direito à isenção, optantes pelo regime de trib utação pelo lucro real. Daí o STJ, por diversos precedentes, como, por exemplo, o Res p 144.851/RS, Relator Min. Garcia Vieira, ter decidido que, independentemente do regime de tributação escolhido para fins de imposto de renda, aquelas sociedades te riam o direito à isenção. (ii) o novo debate que se passou a travar tem a ver com a revogação da isenção veiculada pelo art. 6º da Lei Complementar nº 70/91, pelo artigo 56 da Lei nº 9.430/96. A discussão então travada passou a ser se, tendo a isenção sido veiculada por uma lei co mplementar, apenas outra lei complementar a poderia revogar. No julgamento acima relatado, buscou-se sustentar que a Lei Complementar nº 70/91 , conquanto formalmente complementar, seria materialmente ordinária, nada obstando , daí, ser a isenção por ela concedida revogada por lei ordinária; entretanto, por maio ria de votos, a Seção decidiu pela manutenção da Súmula, com seu teor original, prevalecen do, naquele Tribunal, o entendimento de que seria necessária uma lei complementar para revogar a isenção, em nome do princípio da hierarquia das leis. Empresa fabricante de sorvetes, sediada na Capital do Estado de São Paulo, resolve abrir uma filial na Capital do Estado do Rio de Janeiro, que se encarregará da di stribuição de sorvetes a vendedores autônomos. Como é comum nesse ramo de atividades, a empresa possui carrinhos de sorvete, de sua propriedade, que são cedidos a autônomos (os sorveteiros), para o transporte de sorvetes a serem vendidos nas praias. A fim de iniciar as operações da nova filial, a empresa remete ao novo estabelecimento 200 carrinhos de sorvete adquiridos em junho de 2003 pelo estabelecimento pauli sta de um fornecedor local. Como a demanda, na alta temporada, superou em muito a expectativa inicial, o estabelecimento paulista transfere outros 100 carrinhos , adquiridos em 1o de janeiro de 2001. Tendo em vista a legislação do ICMS, apresent e as conseqüências, para o estabelecimento paulista, de ambas as operações. Trata-se de transferência interestadual de bens do ativo permanente. A operação de tra nsferência de bens do ativo permanente não é tributada pelo ICMS, já que não se trata de m ercadoria. No caso dos bens adquiridos em 2003, sua aquisição dera direito à empresa de se credit ar do imposto (que incidira à alíquota de 18%) na razão de 1/48 (um quarenta e oito av os) por mês; ocorrendo a operação antes de decorrido o prazo de quatro anos contado d a data de sua aquisição, não se permite, a partir da data da alienação, o creditamento do imposto, em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio (art. 20, § 5o, V d Lei Complementar 87/96). Ou seja: a empresa perde o crédito relativo à parcela aind a não creditada. Já quanto aos bens adquiridos em 2001, tendo transcorrido o quadriênio a que se fez referência acima, não cabe mais falar em perda de valor a creditar. Pessoa jurídica, sediada no Brasil, efetua uma remessa de R$ 1.000,00 a empresa se diada nos Estados Unidos, a título de aluguel do imóvel que a primeira ocupa, no Bra sil. O valor acima referido é o efetivamente remetido, i.e., o valor que foi receb ido, em moeda corrente, pela locadora. Informada de que haveria incidência de impo sto de renda na operação, e já não mais tendo como cobrar o imposto da locadora, decide a locatária assumir o ônus do imposto, solicitando que você informe o montante que dev erá ser recolhido, no Brasil. Apurar o montante de imposto devido sobre a apuração (não será exigido o acerto do cálculo aritmético, desde que indicada, com exatidão, a operação). Os pagamentos a não residentes, não localizados em países com tributação favorecida, estão, de regra, sujeitos à retenção de 15% (quinze por cento), na fonte, nos termos do art. 685 do vigente Regulamento do Imposto de Renda. No caso, o valor informado foi líq uido do imposto. Aplica-se, então, a técnica de gross up, disciplinada pelo art. 725 do mesmo Regulamento, resolvendo-se a questão pela seguinte regra de três: R$ 1.000,00 = 0,85 X = 0,15 Donde se extrai a seguinte fórmula para apuração do imposto devido: X = (1.000 x 0,15)/ 0,85 X = R$ 176,47 Em sede de Execução Fiscal ajuizada pela Fazenda do Estado de São Paulo perante o Juízo de Direito da Vara das Execuções Fiscais da Comarca de São Paulo, a Distribuidora Igre ji Ltda. foi surpreendida, na última sexta-feira, por o Juiz de Direito haver dete rminado a expedição de ofício ao Banco Central, requisitando informações sobre a existência de ativos financeiros em nome da executada, com o bloqueio e transferência, em cas o positivo, das quantias ou importâncias depositadas até o limite do débito exeqüendo. A referida ordem foi dada não obstante a existência de penhora, no próprio processo, de bens imóveis na Capital, acolhendo manifestação da Exeqüente. Com efeito, esta informou nos autos que quando aceitara a primeira penhora, não havia notícia de que os refer idos bens não despertariam o interesse de eventuais arrematantes, inexistindo razão para procurar outros bens já que é notório que a atividade da Executada implica grande movimentação financeira, permitindo rápida e eficaz garantia do crédito tributário. Adema is, segundo se argumenta na decisão, ao nosso ordenamento não arrepia a penhora de f aturamento, em tudo semelhante ao bloqueio de contas bancárias, exceto pelos entra ves burocráticos que a primeira impõe. A referida Distribuidora depende de recursos financeiros para a sua atividade, já não dispondo de crédito na praça. QUESTÃO: Na qualidade de advogado da Distribuidora Igreji Ltda., tome a medida jud icial cabível para permitir que ela possa movimentar livremente seus recursos. Medida Judicial cabível: Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Alternativamente: Mandado de S egurança, com pedido de medida liminar, perante o mesmo Tribunal. No primeiro caso , a agravada é a Fazenda Pública do Estado de São Paulo; no segundo, apontar ato coato r do MM. Juiz de Direito da Vara das Execuções Fiscais da Comarca de São Paulo. A Telecelular S/A, sediada na Capital do Estado de São Paulo, onde opera serviços de telefonia móvel, impetrou Mandado de Segurança preventivo, perante o Tribunal de Ju stiça do Estado de São Paulo, visando a não ser constrangida ao pagamento de ICMS sobr e o valor cobrado de seus assinantes a título de habilitação do aparelho móvel celular, baseando-se no Convênio ICMS no 69/98, que dispõe a esse respeito. O acórdão recentement e proferido pelo Tribunal denegou a ordem, alegando que o legislador ordinário pod e definir prestação de serviços de comunicação, para efeitos tributários, e o Secretário de E tado da Fazenda, executor da política tributária e financeira do Estado, pode determ inar a imposição tributária em relação ao fato gerador estabelecido no Convênio ICMS no 69/9 8. Além disso a definição de serviços de telecomunicações (art. 60, Lei no 9.472/97) não impe e a compreensão da habilitação como uma de suas modalidades, se o respectivo serviço é jus tamente o conjunto de atividades que possibilitam a respectiva oferta. Ademais, não há razão para não se dar à habilitação o tratamento tributário dos serviços de comunicaçã elacionados. QUESTÃO: Na qualidade de advogado da Telecelular S/A, apresente o recurso cabível co ntra a decisão, com os fundamentos jurídicos para sustentar a não incidência do ICMS sob re a taxa de habilitação dos aparelhos móveis celulares. Medida Judicial Cabível: Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, endereçado ao Superi or Tribunal de Justiça (art. 105, II, b, da Constituição Federal) Mérito: (1) inexistência de prestação de serviço no mero ato de habilitação: o ICMS pressupõe a efeti a prestação do serviço de comunicações, o que inocorre quando da mera disponibilização do ser iço ao usuário (2) proibição de analogia gravosa em matéria tributária (art. 108, § 1º do CTN), que impede a extensão do tratamento tributário dado aos serviços de comunicação à habilitação que os pr de. (3) a definição de prestação de serviços de comunicação não pode ser alterada exclusivamente ra fins tributários, já que se trata de conceito empregado para a demarcação de competênci as tributárias (art. 110 do CTN). Precedente: STJ, Recurso Ordinário em MS 11.368-MT, Relator Ministro Francisco F alcão (DJU 9.2.2005) A Cooperativa Mista Dos Produtores Rurais Do Estado De São Paulo impetrou ação anulatóri a de débito em que contende com a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, na qual busc ava o cancelamento de crédito tributário decorrente de auto de infração lavrado em seu d esfavor, por transportar 12.300 kg. de queijo prato, com o acobertamento de nota fiscal de valor aquém da pauta mínima estabelecida na região. O Juiz de primeiro grau julgou improcedente o pedido. Aviado recurso de apelação, o Tribunal a quo manteve a sentença, em Acórdão publicado há dez dias, argumentando que: a) “Ocorrendo o fato gerador na saída da mercadoria, a base imponível (base de cálculo), a ser considerada, é a existente quando da aludida saída. Se tal base de cálculo for inferior à da pauta de valores já vigente, é possível sua aplicação”; b) “O art. 148 do CTN, bem como os artigos 2o, II, do Decreto-lei no 406?1968 e 8o , I , do Convênio ICMS 66?88 possibilitam ao Fisco valer-se de arbitramento para e stabelecer valores”; c) “Há previsão legal no Estado de São Paulo para a utilização de pauta de valores, podendo o Fisco valer-se dela sempre que o preço declarado pelo contribuinte for considera velmente inferior ao de mercado”; d) “Não há qualquer incompatibilidade das pautas com a CF?88, pois sua utilização não import a em aumento de tributo (art. 97, I, do CTN), mas, como já dito alhures, em adequação da base imponível sobre a qual incidirá a alíquota”. QUESTÃO: Na qualidade de advogado da Cooperativa, apresente o recurso cabível, visan do à reforma do acórdão acima referido. Medida Judicial Cabível: Recurso Especial, dirigido ao Superior Tribunal de Justiça Mérito: (1) violação do art. 97 do CTN, já que somente a lei pode fixar a base de cálculo do t ributo. (2) Violação do art. 148 do CTN, já que o arbitramento pressupõe processo regular, inc ompatível com o regime de pauta de valores mínimos; ademais, nos termos do mesmo dis positivo, a autoridade administrativa pode valer-se do arbitramento somente quan do não merecer fé ou for omissa a declaração do contribuinte. A Santa Casa de determinada localidade, entidade assistencial sem fins lucrativo s, é detentora de um imóvel, na região central da cidade, no qual exerce atividade hos pitalar a pessoas carentes, e explora parte de seu terreno como estacionamento, em benefício de suas finalidades. Para obter recursos de maior monta, promoveu cam panha de rifas, dando ao vencedor o direito de uso do terreno do estacionamento, por um ano, sem qualquer ônus. O ganhador resolveu utilizar o referido terreno pa ra estacionamento de seus familiares. No início do ano foi notificado pela Prefeit ura Municipal para pagar o IPTU, sendo considerado contribuinte, na qualidade de possuidor do imóvel a título de direito de uso (art. 34 do CTN). É devido o IPTU nas circunstâncias relatadas? Fundamente a sua resposta. Não é devido o IPTU, tendo em vista que a Santa Casa é imune ao imposto (art. 150, VI, “c” da Constituição Federal). No caso, ficou evidente que a exploração do imóvel estava rela ionada com a obtenção de recursos para a própria Santa Casa atingir sua finalidade, af astando-se, daí, o § 4º do mesmo art. 150 CF). Sendo o IPTU um imposto sobre a proprie dade, a indicação de um possuidor como contribuinte apenas é possível se a posse se faz com animus dominis. A posse por um contrato de uso, com prazo determinado, não car acteriza aquele animus. O Armazém San Genaro Ltda. foi autuado em virtude de não haver recolhido ICMS sobre reajuste de preço, em venda interestadual, ocorrido após a remessa das mercadorias. Em sua defesa, alegou o contribuinte que o reajuste de preço foi acertado com seu cliente após a saída da mercadoria e até mesmo depois de a mercadoria ter entrado no e stabelecimento destinatário, sendo, pois, fato posterior ao surgimento da obrigação tr ibutária. Segundo o contribuinte, o valor do reajuste poderia estar sujeito à tribut ação no Estado onde já se encontrava a mercadoria por ocasião do pagamento do reajuste. Procedem os argumentos do contribuinte? Por quê? O argumento do contribuinte não procede. O § 5º do art. 13 da Lei Complementar 87/96 é claro ao dispor: Nas operações e prestações interestaduais entre estabelecimentos de con tribuintes diferentes, caso haja reajuste do valor depois da remessa ou da prest ação, a diferença fica sujeita ao imposto no estabelecimento do remetente ou do presta dor. Dois professores de inglês cobram de seus alunos valores idênticos. Nenhum deles pos sui dependentes nem efetua gastos com previdência social ou educação. Cada um deles po ssui cinco alunos e recebe, de cada aluno, a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais). Um deles ministra aulas a cinco pessoas físicas diferentes, enquanto o outro é cont ratado por cinco pessoas jurídicas diversas, para dar aulas aos respectivos direto res presidentes. No final de cada mês, eles constatam que um deles possui maior re curso em caixa, depois de atendidas as obrigações tributárias do mês, que o outro. Ident ifique qual dos contribuintes possui maior recurso em caixa, explicando a difere nça. O contribuinte que ministra aulas a pessoas jurídicas terá maior recurso em caixa, já que está sujeito à retenção na fonte, em separado, pelas pessoas jurídicas envolvidas. Se ndo cinco pessoas jurídicas, cada uma adotará a base de cálculo de R$ 1.000,00, recain do, pois, na faixa de isenção e não havendo imposto a recolher. Já aquele contribuinte q ue presta serviços a pessoas físicas sujeita-se ao Recolhimento Mensal Obrigatório (ca rnê-leão), adotando a base de cálculo de R$ 5.000,00 a cada mês, sujeitando-se, daí, ao re colhimento do imposto, na tabela progressiva, que chega a 27,5%. A AUTOLÁ S/A, sociedade que se dedica ao comércio de automóveis tem o capital social d etido, em iguais proporções, por: (i) pessoa jurídica sediada no País, tributada pelo lucro real e cujo faturamento an ual é de R$ 100.000,00 (cem mil reais), e (ii) por sociedade residente em país com tributação favorecida (paraíso fiscal). No ano base de 2004, a AUTOLÁ S/A pagou o imposto de renda pela sistemática de tributação do lu cro real, apresentando no respectivo ano faturamento de R$ 6.000.000,00 (seis mi lhões de reais). As receitas da sociedade decorrem exclusivamente do comércio de aut omóveis no País. No início do ano de 2005, a AUTOLÁ S/A pretende analisar a alteração dessa sistemática com o fim de pagar menos IR e consulta-o a respeito da tributação pelo luc ro presumido. Exclusivamente do ponto de vista da legislação do imposto de renda, é po ssível a opção pelo lucro presumido? Observado o limite de faturamento, no ano anterior, inferior a R$ 48.000.000,00, não há óbice à opção pelo lucro presumido. A atividade descrita não afasta a opção, nem tamp a circunstância de seus sócios serem pessoa jurídica com faturamento superior àquele mon tante ou residente em paraíso fiscal. Uma empresa sofre execução fiscal promovida pela Procuradoria da Fazenda do Estado d e São Paulo e, nos cinco dias indicados pelo juiz para quitar a dívida ou oferecer b ens à penhora, a empresa executada permanece inerte. Todavia, transcorrido o prazo indicado, a executada oferece à penhora bens de sua propriedade, como máquinas util izadas em sua linha de produção. Após tomar ciência da relação de bens indicados pela execut ada, a Fazenda Pública protocola petição rejeitando os bens oferecidos, argüindo a baixa liquidez destes bens no mercado e, paralelamente, solicita a penhora de 30% do faturamento da executada, pedido que é integralmente deferido pelo juiz. Contra a referida decisão, a executada interpõe, perante o Tribunal de Justiça do Estado de São P aulo, agravo de instrumento contestando a falta de liquidez e pedindo o levantam ento da penhora sobre o faturamento, recurso que, por votação unânime da turma julgado ra, foi declarado improcedente. QUESTÃO: Considerando a penhora de 30% do faturamento da executada, o que poderia comprometer as suas atividades e o fato de ter a executada indicado outros bens que julga terem liquidez, como advogado da empresa, tomar as medidas cabíveis nos autos do agravo de instrumento. - recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça; - segundo entendimento de grande parte da jurisprudência, especificamente do STJ, a penhora sobre o faturamento somente tem cabimento na ausência de oferecimento de bens alternativos, uma vez que o gravame deverá importar o menor ônus ao contribuin te executado; - a penhora sobre o faturamento poderá conduzir a empresa à insolvência - Trecho do Julgado: “Inicialmente, esta Turma entendeu que poderia penhorar 30% d o rendimento da empresa, mas, depois, a Turma e a própria Seção mudaram a orientação e não p ermitem mais a penhora do rendimento da empresa, porque isso equivale a penhorar a própria empresa (...) Se houver penhora do faturamento ou do rendimento, a empr esa pode ficar inviável.” A Empresa Globalcomunications Ltda, sediada no Município de São Paulo, é autuada em de corrência do não pagamento de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) em r elação aos valores recebidos pela prestação de serviços de comunicação. O prazo para impugnaç ministrativa expira- e sem que a empresa autuada tome qualquer iniciativa, tendo sido então o débito inscrito em Dívida Ativa há cinco meses. QUESTÃO: Por julgar indevido o ISS sobre serviços de comunicação e, na iminência de sofrer uma execução fiscal, que poderia comprometer os seus negócios, a empresa o constitui como advogado para defender os seus interesses. Tomar as providências cabíveis. - Ingressar com Ação Anulatória de Débito Fiscal; - requerer a declaração de inexistência da relação jurídica e a anulação do crédito inscrito da ativa; - efetuar o depósito do montante discutido - artigo 38 da Lei 6.830/80 – “A discussão ju dicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, sa vo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória do laratório da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetaria mente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.” - os serviços de comunicação devem ser tributados pelo ICMS e não pelo ISS. Após o trânsito em julgado de decisão favorável ao contribuinte em ação de repetição de indéb foi expedido precatório tendo a União Federal, em 2003, depositado integralmente o v alor a que havia sido condenada a pagar. Contudo, no momento em que o contribuin te requereu o levantamento do depósito judicial, o juiz da Xa Vara Federal de São Pa ulo indeferiu o pedido alegando não ter o contribuinte apresentado as certidões nega tivas de Tributos Federais, Estaduais, Municipais, bem como a certidão de regulari dade para com a Seguridade Social, nos termos do artigo 19 da Lei 11.033/2004. QUESTÃO: Como advogado do contribuinte, ingresse com a medida cabível para reformar o despacho que indeferiu o levantamento do depósito judicial do precatório, apresent ando a adequada fundamentação. Em hipótese alguma será considerada a redação escrita neste e spaço. - Interposição de Agravo de Instrumento dirigido ao Tribunal Regional Federal da 3ª Re gião; - a lei não pode retroagir para atingir a coisa julgada – a lei não poderia ter efeito s sobre os precatórios já expedidos ou com pagamento em curso; - trata-se de um ato coercitivo para cobrança de tributos (cobrança indireta) e que fere os princípios da legalidade, igualdade e coisa julgada. Em 10/06/2004, o “Estabelecimento X”, localizado no estado de São Paulo, vende uma máqui na para a produção de fósforos, adquirida pelo “Estabelecimento Y”, localizado no estado d o Ceará e que faz referida aquisição para incorporação no seu ativo fixo. O valor é composto , além do ICMS, pelos seguintes montantes: (ii) meramente para fins desta questão, suponha-se que as alíquotas internas (hipotéti cas) de ICMS para o produto mencionado no caso acima, em cada um dos estados men cionados, sejam as seguintes: Estado Produto Alíquota São Paulo Máquinas em geral 12% Ceará Máquinas em geral 15% Componente Valor (em R$) Valor da Mercadoria 400.000,00 IPI* 8.000,00 Total 408.000,00 * Trata-se de dado da questão; não deve ser recalculado para fins de resolução desta. Com base nos dados acima, calcular o ICMS devido em cada um dos Estados envolvid os, considerando as alíquotas interestaduais vigentes. 1) - Operação 1: Alíquotas: (i) interestadual – 7% (ii) interna do CE (destino) – 15% (iii) diferencial de alíquotas – 8% Valor base para Cálculo: R$ 408.000,00 (IPI, neste caso – aquisição para ativo fixo – entr a na B.C.) ICMS a ser recolhido: Em SP (pelo produtor de máquinas) No CE (pelo produtor de fios) R$ 408.000,00 / (1-0,07) – R$ 408.000,00 R$ 408.000,00 / 0,93 – R$ 408.000,00 R$ 438.709,68 – R$ 408.000,00 R$ 30.709,68 R$ 438.709,68 x 0,08 R$ 35.096,77 ICMS total recolhido na operação: R$ 65.806,45 Erros de mero cálculo serão desconsiderados desde que indicadas corretamente as oper ações aritméticas. O Sr. Nogueira faleceu deixando ao seu único herdeiro um lote de um milhão de ações de u m grande banco brasileiro. Na última declaração do imposto de renda elaborada pelo Sr. Nogueira, estas ações tinham um valor de R$ 1,00 (um real) cada. No momento do fale cimento estas ações valiam R$ 1,20 (um real e vinte centavos) a unidade e, por ocasião da homologação do formal de partilha, cada uma delas valia R$ 1,50. Considerando-se que as ações ingressaram no patrimônio particular do herdeiro pelo valor de R$ 1,50 c ada, pergunta-se: Qual será a tributação de Imposto de Renda e ITCMD incidentes sobre a operação acima descrita? Como deverão ser determinadas as bases de cálculo e quem serão os contribuintes? Haverá a incidência de dois tributos – ITCMD e Imposto de Renda; - o ITCMD será calculado com base no valor das ações por ocasião do falecimento – R$ 1,20; - ITCMD – contribuinte - Herdeiro - ITCMD – R$1,20 x R$ 1.000.000,00 = R$ 1.200.000,00 x 4% = R$ 48.000,00; - IR incidirá sobre a diferença entre R$ 1.500.000,00 – R$ 1.000.000,00 = R$ 500.000,0 0 x 15% = R$ 75.000,00 - IR – contribuinte - Espólio O Brasil firma um acordo internacional com país vizinho visando assegurar a isenção de impostos incidentes sobre um empreendimento de grande importância estratégica para os dois países, especificamente da incidência do ICMS. Referido acordo internacional tem o seu texto referendado pelo Congresso Nacional e, em seguida, é promulgado o Decreto Legislativo nO 100/2004. Após a ratificação do acordo, é expedido, pelo Preside nte da República, o Decreto nO 2.142/2004, completando-se assim o processo de cele bração do acordo internacional. Um determinado Estado da República Federativa do Brasi l, vislumbrando a perda de receitas tributárias por força da isenção concedida pelo acor do internacional, decide questionar a sua constitucionalidade. Analise a questão à l uz do disposto no artigo 151, III, da Constituição Federal. O Presidente da República, na celebração dos tratados internacionais, age como represe ntante da República Federativa do Brasil, englobados União, Estados, Distrito Federa l e Municípios, e não apenas como representante da União; - apenas a União goza da soberania e, portanto, apenas o seu representante pode ce lebrar tratados internacionais desta natureza; - “Art. 21. Compete à União: I – manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais (...) Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Co ngresso Nacional.” Há entendimentos no sentido de que tratados internacionais não podem conceder isenções de tributos municipais e estaduais, tais como os defendidos por Ives Gandra Silv a Martins e Roque Carrazza. Todavia, a doutrina dominante entende tratar-se de l ei de caráter nacional, obrigando a todos os entes da federação. A Panificadora Pães & Bolos adquire, em dezembro de 2004, uma outra panificadora ( Doces & Salgados) da mesma região, já que os antigos sócios desta última resolveram apos entar-se. Todavia, em meados de maio de 2005, a Pães & Bolos é surpreendida com a co brança de valores referentes a tributos federais não pagos pela Panificadora Doces & Salgados, no período compreendido entre novembro de 2002 e dezembro de 2003. Inda ga-se: procede esta cobrança, considerando-se que os sócios da Panificadora Pães & Bol os não tinham qualquer influência sobre as decisões que eram tomadas na Panificadora D oces & Salgados? Fundamente. - Trata-se de responsabilidade por sucessão tributária por aquisição de estabelecimento; - previsão no artigo 133 do Código Tributário Nacional; - “A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualqu er título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissiona l, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecime nto adquirido, devidos até a data do ato: I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de 6 meses, a contar da data da ali enação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.” - A Panificadora Pães e Bolos terá que arcar integralmente com o débito da Panificador a Doces e Salgados, pois os sócios desta última, tendo se aposentado, não deram seguim ento à atividade. Recentemente, a legislação do Município de São Paulo referente ao Imposto sobre a Transm issão de Bens Imóveis (Lei 11.154/91) foi substancialmente alterada pelo Decreto Mun icipal no 46.228/05, bem como pela Portaria no 81/05, da Secretaria de Finanças do Município de São Paulo, dispositivos estes que promoveram a alteração da base de cálculo do tributo mencionado, que passou a ser fixada pelo Município com base na Planta G enérica de Valores. O referido decreto estabelece: “Artigo 7o : A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmi tidos. Parágrafo 1o : Considera-se valor venal, para efeitos deste imposto, o valo r pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado. Artigo 8o: A Secretaria Municipal de Finanças tornará públicos os valores venais atual izados dos imóveis inscritos no Cadastro Imobiliário Fiscal do Município de São Paulo. Parágrafo 1o : Os valores venais dos imóveis serão atualizados periodicamente, de form a a assegurar sua compatibilização com os valores praticados no Município, mediante pe squisa e coleta permanente, por amostragem, dos preços correntes das transações e das ofertas à venda no mercado imobiliário, inclusive com a participação da sociedade repres entada no Conselho de Valores Imobiliários. Parágrafo 3o : O valor venal divulgado, em nenhuma hipótese, será inferior à base de cálcu lo do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana — IPTU, utilizada n o exercício da transação.” O Sr. Guimarães acabou de negociar a venda, mediante contrato f ormal e regular, com valor fixado em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), de um imóvel seu para o Sr. Machado, e cujo valor venal no carnê de IPTU é de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais). Todavia, segundo a Planta Genérica de Valores, este imóvel valeria R$ 700.000,00 (setecentos mil reais). As partes têm interesse em fazer o registro da transmissão da propriedade no cartório de registro de imóveis o mais rápido possível, mas sabem que este ato não será consumado n a hipótese de o ITBI não ser recolhido consoante o Decreto Municipal no 46.228/05. QUESTÃO: Como advogado, tome as medidas judiciais cabíveis visando assegurar o pagam ento do tributo da forma menos onerosa possível. - Mandado de Segurança - o artigo 8º do Decreto, não fixou apenas critérios genéricos e abstratos para apuração do valor venal, o que só seria possível por lei, mas acabou prescrevendo a publicação do va lor venal de cada imóvel em concreto. O parágrafo 1º deste artigo determinou a atualiz ação periódica do valor venal, mas não se trata de mera atualização monetária da base de cálc - esta atualização implica verdadeira majoração da base de cálculo, ferindo o princípio da legalidade - princípio da legalidade - artigo 150, inciso I, da Constituição Federal - artigo 9, inciso I, artigo 97, inciso II e parágrafo 1º - impossibilidade de fixação da base de cálculo por decreto. A Lei no 11.051, de 29 de dezembro de 2004, buscou, por meio de seu artigo 17, r eaproveitar uma antiga regra contida no artigo 32 da Lei 4.357/64, segundo a qua l fica a pessoa jurídica que possui débitos não garantidos junto à União e/ou INSS impedid a de efetuar a distribuição de lucros aos sócios ou quotistas, sob pena de multa. Assim, segundo a nova redação do artigo 32, da Lei 4.357/64, alterado pelo artigo 17 da Lei no 11.051/04, estabeleceu-se que: “Art. 32. As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão: (...) b) dar ou distribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seu s diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos; (...) § 1o A inobservância do disposto neste artigo importa em multa que será imposta: I – às pessoas jurídicas que distribuírem ou pagarem bonificações ou remunerações, em montant gual a 50% (cinqüenta por cento) das quantias distribuídas ou pagas indevidamente; II – aos diretores e demais membros da administração superior que receberem as importânc ias indevidas, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) dessas importâncias. § 2o A multa referida nos incisos I e II do § 1o deste artigo fica limitada, respect ivamente, a 50% (cinqüenta por cento) do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica.” QUESTÃO: Considerando que a empresa Beta Gama S/A, que possui débitos não garantidos p erante a União, pretende distribuir dividendos a seus sócios, mas teme que este proc edimento venha a lhe acarretar algum tipo de autuação fiscal, como advogado tome as providências cabíveis defendendo os interesses da empresa. - Mandado de Segurança - sanções indiretas - restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo - há cerceamento dos direitos fundamentais dos contribuintes, como o d evido processo legal. - devido processo legal (CF, art. 5, LIV) é suprimido - pode-se também alegar violação ao princípio da proporcionalidade - desobedecem a adequ ação dos meios, desrespeita o princípio de menor ingerência possível nos direitos do cidadão - a CF, artigo 195, parágrafo 3º, prevê, apenas excepcionalmente a sanção indireta tributári a. O Sr. Ubaldo, executivo consagrado no mercado, foi contratado para o cargo de di retor da Tokiofly Ltda., empresa do segmento de helicópteros e que passa por grave s dificuldades financeiras, para promover o seu saneamento e torná-la novamente lu crativa. Para o exercício da sua delicada função, iniciada em janeiro de 2000, o Sr. U baldo recebeu amplos poderes dos sócios. Em vista do delicado quadro financeiro da empresa e para que fossem adimplidos o s compromissos com empregados e fornecedores, acabou-se por não pagar a contribuição p revidenciária, parte patronal, nos exercícios de 2000 e 2001. A empresa sofreu autuação fiscal em setembro de 2005, sem ter, contudo, ingressado c om recurso administrativo que pudesse suspender a exigibilidade do débito envolvid o. Seguiu-se a execução fiscal com a penhora dos bens pessoais do Sr. Ubaldo, em jan eiro de 2006, uma vez que ele figurava no pólo passivo da execução fiscal. QUESTÃO: Na qualidade de advogado do Sr. Ubaldo, tome as medidas cabíveis. - Embargos à execução - artigo 135, III, do Código Tributário Nacional - sustentar que mero não pagamento de tributo não configura excesso de poder ou infr ação de lei suficiente para responsabilizar pessoalmente o diretor A empresa X auferiu receitas ao longo do exercício de 1999, tendo, conforme determ ina a legislação tributária aplicável, declarado às autoridades fiscais os valores devidos a título de PIS e de COFINS. Ocorre que, embora declarados, os respectivos valore s não foram recolhidos em favor da União Federal, porquanto a referida empresa passa va por sérias dificuldades financeiras. A Procuradoria da Fazenda Nacional, no reg ular exercício de suas prerrogativas, inscreveu os citados débitos de PIS e COFINS e m Dívida Ativa da União Federal em 01/01/2004. Em 05/07/2005 foi ajuizada execução fisca l para cobrança da dívida, tendo a empresa sido citada em 06/07/05. Neste contexto, indaga-se se foi respeitado o prazo prescricional para a cobrança (ajuizamento da ação de execução fiscal) em tela. Justifique a sua resposta indicando a base legal aplicáv el. O prazo prescricional não foi respeitado. A inscrição em dívida ativa suspende o prazo p rescricional por 180 dias (artigo 2º, § 3º, Lei 6.830/80). A execução foi ajuizada quase u m ano e meio após a inscrição em dívida ativa (05/07/2005), o que significa que a contag em do prazo prescricional voltou a ocorrer 180 dias após a data de inscrição em dívida a tiva, ou seja, 07/2004. Portanto, tomando-se as datas de ocorrência dos fatos gera dores até a distribuição da ação de execução fiscal, descontados os 180 dias de suspensão, te do consumada a prescrição. Ver também artigo 174 do Código Tributário Nacional. A empresa X, com sede em São Paulo, contratou os serviços da empresa Y, cuja sede, n os termos de seu contrato social, está em Barueri. Considerando que os serviços serão prestados para a empresa X em São Paulo e observado o disposto na Portaria SF no 1 01/2005, do Município de São Paulo, segundo a qual empresas de outros municípios que p restam serviços especificados no Decreto Municipal no 46.598/05, em São Paulo, terão q ue se cadastrar na Prefeitura deste município para não sofrerem a retenção, pelo tomador , de 5% (cinco por cento) referente ao ISS, oriente a empresa X na hipótese de a p restadora de serviços (empresa Y) não ter efetuado o cadastro exigido junto à Prefeitu ra de São Paulo. Considere, na resposta, que o serviço prestado pela empresa Y estej a previsto no Decreto Municipal no 46.598/05. Orientar a Empresa X a fazer a retenção do ISS sob pena de responsabilidade. O Sr. Pierre, francês, mudou-se há três anos de Paris para São Paulo para viver com a su a esposa brasileira. Todavia, o Sr. Pierre continua a receber uma série de rendime ntos pagos por fontes situadas na França e que somam cerca de R$ 50.000,00 por mês. No Brasil, o Sr. Pierre recebe um salário de R$ 20.000,00 da subsidiária da empresa francesa onde trabalha. Oriente o Sr. Pierre a respeito da tributação dos referidos rendimentos no Brasil, observando a existência de um tratado internacional contra a bitributação firmado entre o Brasil e a França. Tendo fixado a residência no Brasil, o Sr. Pierre passará a ser tributado segundo o princípio da universalidade - deverá pagar imposto sobre o rendimento auferido no Br asil e na França - o imposto pago na França (sobre os rendimentos lá auferidos) poderá s er compensado com o imposto devido no Brasil sobre estes rendimentos. O Sr. Andrade, sócio majoritário de uma sociedade limitada, tributada pelo lucro pre sumido, pretende investir no mercado de ações, aproveitando o bom momento do mercado financeiro. Todavia, ele tem dúvidas a respeito da forma fiscalmente menos oneros a de efetuar os seus investimentos, ou seja, se deve investir como pessoa física o u capitalizar a sua empresa e, então, efetuar a aplicação através da pessoa jurídica, uma vez que o artigo 10 da Lei 9.249/95, garante a isenção tributária dos dividendos distr ibuídos às pessoas físicas. Considerando que, como regra, os ganhos com ações são tributados na fonte a 15% pelo i mposto de renda e projetando um resultado estimado de ganho no valor de R$ 100.0 00,00, oriente o Sr. Andrade a investir como pessoa física ou como pessoa jurídica, visando obter, obviamente, a menor tributação possível. É menos onerosa a aplicação feita por pessoa física, pois haverá apenas a retenção de 15% a t lo de imposto de renda - no caso de se investir como pessoa jurídica, embora o val or retido de 15% possa ser compensado posteriormente, haverá a incidência das alíquota s de 15% e adicional de 10%, PIS e Cofins. PONTO 1 O município em que está estabelecida a empresa X editou lei instituindo taxa de limpeza pública para o custeio do serviço público municipal de limpeza de logradou ros públicos. Sua base de cálculo é o faturamento das empresas estabelecidas no municípi o e sua alíquota é de 0,5%. Referida taxa passará a ser exigida no dia 1.º de janeiro do próximo ano. QUESTÃO: Na qualidade de advogado da empresa X, tome as medidas judiciais cabíveis p ara questionar a exigência dessa taxa. - Mandado de segurança preventivo ou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tr tária. - Os serviços públicos em questão são executados em benefício da população em geral, sem poss bilidade de individualização dos respectivos usuários e, conseqüentemente, da referibili dade a contribuintes determinados, não se prestando para custeio mediante taxa, co nforme entendimento jurisprudencial. - A base de cálculo eleita pela lei em questão não é própria de taxa, que deve ser o valo r suficiente para ressarcir o Estado pelo exercício do poder de polícia ou pela pres tação de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a s ua disposição, jamais o faturamento das empresas estabelecidas no município, como dete rmina a Constituição Federal no §2º do artigo 145 e confirma a jurisprudência do Supremo T ribunal Federal. Igualmente é cabível o argumento de que a taxa em questão implica na utilização de tributo com efeito de confisco, também vedada pelo artigo 150, IV, da C onstituição Federal. A empresa X aderiu ao Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, em março de 2000. Além do re colhimento das parcelas mensais do REFIS, a empresa deveria manter o pagamento r egular dos demais tributos em dia. Ocorre que a empresa recolheu pontualmente, p or 4 (quatro) meses consecutivos, PIS e COFINS, porém, com os códigos de receita inv ertidos. Por tal motivo, a empresa foi notificada da lavratura de auto de infração r elativo à falta de recolhimento integral da COFINS. A impugnação ao auto de infração foi p rotocolada extemporaneamente, resultando na inscrição do débito em dívida ativa e intimação da empresa para imediato pagamento do débito, sob pena de exclusão do REFIS. QUESTÃO: Como advogado, adote as medidas judiciais cabíveis, visando assegurar a rei nclusão da empresa no REFIS. Ajuizamento da ação anulatória de débito em divida ativa, com pedido de antecipação dos efei tos da tutela jurisdicional, ou mandado de segurança repressivo, com pedido de lim inar, pleiteando a anulação do ato de inscrição do débito em dívida ativa. Ex-procurador de empresa estrangeira foi citado por edital para pagar dívida fisca l de empresa sediada no Brasil, controlada pela empresa estrangeira da qual foi procurador, decorrente de falta de recolhimento de ICMS. Ao apreciar os autos da execução fiscal, constata-se a revelia da empresa brasileira que, citada, teve seus bens penhorados e silenciou. A sentença nos autos da execução transitou em julgado. D iante da insuficiência de bens da executada, porém, o juiz acatou petição da Procuradori a do Estado e determinou fosse citado, também, o ex-procurador de empresa estrange ira. QUESTÃO: Como advogado, adote as medidas judiciais cabíveis, visando assegurar o pat rimônio do ex-procurador da empresa. Interposição de exceção de pré-executividade com pedido de exclusão do nome do ex-procurador do pólo passivo da execução fiscal. 1. A empresa X pretende participar de processo licitatório para a prestação de serviços de engenharia para uma empresa pública. Uma das exigências legais para a sua habilit ação na licitação em questão é a regularidade fiscal, cuja prova deve ser feita mediante a a presentação de certidão negativa de débito ou certidão positiva com efeito de negativa. Qu ando da solicitação de relatório de informações de apoio para emissão de certidão junto à Sec aria da Receita Federal – SRF, a empresa X deparou-se com a existência de um débito em aberto de COFINS, declarado e não pago. Como advogado da empresa, oriente o depar tamento fiscal sobre a alternativa ou as alternativas existentes para a obtenção de certidão positiva com efeito de negativa, sem que haja a necessidade de a empresa X ingressar com medida judicial. As modalidades de suspensão do crédito tributário previstas no artigo 151 do Código Trib utário Nacional – CTN permitem a obtenção de certidão positiva com efeito de negativa. No entanto, a única das hipóteses previstas no referido artigo que depende de uma inici ativa da empresa X e que não envolve uma medida judicial é o parcelamento do débito em questão. A certidão negativa de débito poderia ser obtida em qualquer das hipóteses de extinção do crédito tributário previstas no artigo 156 do Código Tributário Nacional, mas o enunciad o da questão faz referência apenas à certidão positiva com efeito de negativa. 2. A empresa X ingressou com mandado de segurança para questionar a exigência de um determinado tributo e obteve medida liminar, desobrigando-a do recolhimento do t ributo em questão. Posteriormente, a empresa X foi fiscalizada e o agente fiscal l avrou auto de infração referente ao não recolhimento do referido tributo, embora a emp resa X estivesse desobrigada de seu pagamento por força da mencionada liminar. O d iretor jurídico da empresa X consulta-o para saber se o procedimento do agente fis cal está correto. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de medida liminar concedid a em mandado de segurança não impede o Fisco de proceder à constituição do crédito tributário para prevenir a decadência do direito de lançar, conforme jurisprudência pacífica e maio ria doutrinária. 3. A empresa X pretende transferir recursos financeiros mantidos em conta corren te de depósito no Banco A para conta de idêntica natureza no Banco B, onde já possui c onta corrente aberta, pois este último ofereceu à empresa isenção de tarifas bancárias. O diretor financeiro da empresa X questiona-o, na qualidade de consultor tributário da empresa, se é devida a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valore e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF sobre os valores envolvidos na transferência em questão. Não é devida CPMF sobre os valores envolvidos na transferência em questão. O artigo 8º, II da Lei nº 9.311/96 estabelece que a alíquota dessa contribuição fica reduzida a zero “nos lançamentos relativos a movimentação de valores de conta corrente de depósito, para con ta de idêntica natureza, dos mesmos titulares, exceto nos casos de lançamentos a crédi to na hipótese de que trata o inciso II do art. 2°”, que se refere a “lançamento a crédito, por instituição financeira, em contas correntes que apresentem saldo negativo, até o l imite de valor da redução do saldo devedor”, o que não é o caso descrito no enunciado da q uestão. 4. A empresa X prometeu a venda de imóvel seu para a empresa Y. O preço foi parcialm ente pago. A escritura definitiva de venda e compra, portanto, não foi lavrada. Pa ssados três anos, a empresa Y resolve vender o imóvel para a empresa Z. Além da alienação do imóvel, cede a dívida, com garantia hipotecária que mantinha com X. Ao lavrar a esc ritura definitiva da operação imobiliária, o tabelião exige o pagamento do imposto de tr ansmissão relativo aos três atos. Sob a ótica do disposto no artigo 156, II, da Consti tuição Federal, estará correta essa exigência? Por quê? O Município pode exigir imposto de transmissão inter vivos dos dois atos de alienação de bem imóvel. 5. A empresa X contratou os serviços da empresa Y para costura de etiquetas em con fecções suas. A empresa Y receberia, por peça costurada, preço relativo aos serviços prest ados. Sobre o valor dos serviços de beneficiamento, foi pago IPI, nos termos da le gislação vigente. O Município local, porém, ao fiscalizar a empresa tomadora dos serviços, exige dela o pagamento do ISS devido sobre idêntico fato gerador. Nesse contexto, que orientação você daria ao seu cliente quanto ao pagamento dos mencionados tributos ? Orientar o cliente a recolher o ISS sobre os serviços de beneficiamento. A imprensa publicou recentemente diversas notícias acerca do julgamento, pelo Supr emo Tribunal Federal – STF, de um recurso extraordinário que trata da inconstitucion alidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. Até o momento, há seis votos f avoráveis à empresa recorrente e um voto negando provimento ao recurso extraordinário em questão. Embora a questão não esteja definitivamente julgada, visto que os ministro s ainda podem alterar seus votos, sua cliente, ABC Industrial e Comercial Ltda., interessou-se por essa discussão jurídica e solicitou a elaboração de uma medida judici al que lhe assegure a não inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS daqui pra fren te, bem assim o reconhecimento do direito ao crédito dos valores pagos a maior no passado. QUESTÃO: Na qualidade de advogado da empresa, tome as medidas judiciais cabíveis, le vando-se em conta que sua cliente solicitou uma medida judicial que não implique n a sua condenação em honorários de sucumbência. (Observação: a ABC Industrial e Comercial Ltd a. apura a COFINS pelo regime da cumulatividade, previsto na Lei n.º 9.718, de 27 de novembro de 1998). Mandado de Segurança (Cf. Súmula 105 do STJ: “Na ação de mandado de segurança não se admite c ndenação em honorários advocatícios” e Súmula 512 do STF: “Não cabe condenação em honorários do na ação de mandado de segurança”). Sua cliente, Fabbrica Automobili Ltda., é uma subsidiária de um grupo italiano do se tor automotivo recém constituída no Brasil. Um dos primeiros contratos celebrados en tre a Fabbrica Automobili Ltda. e sua controladora refere-se à licença para uso da m arca da empresa. Ao analisar as incidências tributárias aplicáveis sobre esse contrato , o departamento jurídico da Fabbrica Automobili Ltda. deparou-se com a previsão da Lei Complementar n.º 116, de 2003, de que o Imposto sobre Serviços – ISS tem como fato gerador a prestação de serviços constantes de sua lista anexa, sendo que este imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País. Entre os serviços constantes na lista anexa à Lei Comple mentar n.º 116, de 2003, encontra-se o seguinte item “3.02 – Cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda”. Por não concordar com a exigência do ISS sobre a c essão de direito de uso da marca em questão, sua cliente o contrata para propor uma medida judicial que afaste tal exigência. QUESTÃO: Na qualidade de advogado da empresa, elabore a medida judicial solicitada por seu cliente. Mandado de Segurança ou Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária. - M Da análise dos elementos característicos do contrato de licença para uso da marca deco rre a conclusão lógica de que este consubstancia uma obrigação de dar e não uma obrigação de azer, evidenciando a impropriedade de se querer tributar, via ISS, este negócio ju rídico. A empresa de engenharia de informação Procomputer S.A., sucessora de outra empresa d o mesmo grupo, porém atuante no ramo tecnológico em mecânica de máquinas, Protecmaq Ltda ., vem sofrendo problemas financeiros, agravada sua situação em virtude da falta de investimento por parte dos sócios estrangeiros. Como resultado dessa circunstância, a Procomputer se viu obrigada a atrasar o paga mento de tributos federais de modo deliberado, com o intuito de poupar caixa par a fazer frente às despesas com empregados e fornecedores. Não obstante impontual no cumprimento das obrigações principais, a empresa manteve as obrigações acessórias em dia, efetuando os lançamentos fiscais e prestando as informações sobre os tributos impagos. Os débitos fiscais da Procomputer foram inscritos na Dívida Ativa da União, dando-se início às execuções fiscais correspondentes. A Procomputer foi citada nas mencionadas ex ecuções fiscais. Inerte no prazo legal, teve bens penhorados para garantia do débito e intimado o representante legal da penhora realizada, na qualidade de depositário legal. Seu departamento contábil, porém, verificou que determinados tributos federai s lançados há mais de seis anos foram inscritos na dívida ativa extemporaneamente. QUESTÃO: Na qualidade de advogado da empresa, elabore a medida judicial solicitada por seu cliente. Embargos de devedor com fulcro no artigo 736 e seguintes, do Código de Processo Ci vil, e no artigo 16 da Lei n° 6.830, de 22 de setembro de 1.980. - Mérito: A empresa deve alegar que se aplica a regra da prescrição do direito do Fisco com constituição do crédito pelo contribuinte, cuja hipótese supõe o fluxo de cinco anos, contados da dat a da entrega do documento de formalização do crédito ao Fisco (DCTF, GIA, etc.), sem p agamento antecipado, ex vi dos arts. 150 e 174 do CTN. Conseqüentemente, houve a e xtinção do direito de ação do Fisco cobrar judicialmente o crédito tributário. 1. Maria é proprietária do imóvel onde reside, que está informado em sua Declaração do Impos to de Renda Pessoa Física pelo valor histórico de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Ela pretende vender esse imóvel por R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais) e ap licar o produto da venda na aquisição de um outro imóvel nesse valor. Diante disso, Ma ria o consulta sobre a alíquota do imposto de renda incidente sobre o ganho de cap ital a ser apurado, bem como sobre a existência de algum incentivo aplicável à operação po r ela pretendida. Indique a sua orientação e a fundamentação legal. Nos termos do artigo 27, da Instrução Normativa SRF nº 84, de 2001, o ganho de capital sujeita-se à incidência do imposto de renda, sob a forma de tributação definitiva, à alíquo ta de quinze por cento. - Nos termos do artigo 39 da Lei nº 11.196, de 2005, fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no País na v enda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oite nta) dias contado da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País. 2. A empresa XPTO deixou, por equívoco, de recolher a contribuição para o Programa de Integração Social – PIS referente ao mês de maio. Considerando que a empresa tem a intenção de pagar esse valor à vista, elabore uma resposta à consulta do cliente sobre os enc argos devidos no procedimento de denúncia espontânea, assim como sobre o entendiment o das autoridades fiscais federais acerca da extensão desse instituto. Nos termos do artigo 138 do Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº 5.172, de 1966) “A re sponsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância ar bitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração”. A denúncia espontânea afasta a exigência não só da multa punitiva, mas, também, da a moratória. Dessa forma, sobre os débitos denunciados espontaneamente há apenas a incidência de ju ros moratórios, correspondentes aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC. 3. O Supremo Tribunal Federal - STF declarou, por maioria, a inconstitucionalida de do parágrafo 1.º do artigo 3.º da Lei n.º 9.718/98 que instituiu nova base de cálculo p ara a incidência da contribuição ao Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição par Financiamento da Seguridade Social – COFINS. A empresa ABC Industrial e Comercial Ltda. ingressou com ação de repetição de indébito em relação ao PIS e à COFINS, recolhidos a maior, que foi julgada procedente, razão pela qu al o consulta acerca da tributação desses valores. Elabore uma resposta ao cliente a cerca da tributação ou não dos valores restituídos a título de PIS e COFINS pagos indevida mente pelo Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e pela Contribuição Soci al sobre o Lucro Líquido (CSLL), considerando que a ABC Industrial e Comercial Ltd a. apura esses tributos pelo regime do lucro real. Nos termos do artigo 1º do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 25, de 24 de dezembr o de 2003, os valores restituídos a título de tributo pago indevidamente serão tributa dos pelo Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), se, em períodos anteriores, tiverem sido computados c omo despesas dedutíveis do lucro real e da base de cálculo da CSLL. 4. A empresa “X”, sediada e constituída nos EUA, realiza a venda de participação societária com ágio em empresa brasileira “Y” para a empresa “Z”, sediada e constituída na Alemanha. Na sua opinião, a renda decorrente dessa operação pode ser tributada no Brasil? Justifiq ue sua resposta. O ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no País, conforme esta belece o art. 18 da Lei nº 9.249/1995. Nesse caso, com base no art. 24 da Lei nº 10. 833/2003, o adquirente, pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil , ou o procurador, quando o adquirente for residente ou domiciliado no exterior, fica responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda incidente sobre o g anho de capital, auferido por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior que alienar bens localizados no Brasil. 5. Imagine que você é consultado por um cliente, presidente de instituição de educação sem f ins lucrativos, em busca de informações quanto ao pagamento regular de salários aos di rigentes, reitor e vice-reitor da universidade que mantém na Cidade de Ouro Preto, Minas Gerais. Que orientação você daria ao cliente? A CF, art. 150 concede imunidade de impostos sobre patrimônio, renda e serviços das instituições de educação sem fins lucrativos, uma vez atendidos os requisitos legais. O art. 14 do CTN fixou as condições para gozo da imunidade. Os pagamentos realizados a os mencionados dirigentes da instituição de ensino, comprovada a atividade administr ativa e pedagógica ligada exclusivamente aos objetivos da entidade não configura inf ração ao disposto no art. 14, do CTN.