Tutela de Elkin Mauricio

Sahagún, Córdoba 29 de septiembre de 2011Honorables Magistrados Tribunal Superior de Córdoba Montería, Córdoba. Ref.: Solicitud de amparo de tutela. Yo, ELKIN MAURICIO VEGA CASTRO, mayor de edad, identificado con cédula No. xxxxxxxxxxxxx expedida en la ciudad de Sahagún- Córdoba, con residencia en la misma ciudad, acudo a su despacho para instaurar ACCION DE TUTELA en contra de la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL representada legalmente por su Presidente el Dr. FRIDOLE BALLEN DUQUE, o quien haga sus veces al momento de la notificación, con el fin de obtener del señor juez constitucional el amparo de mis derechos fundamentales. 1. HECHOS: PRIMERO. En cumplimiento de las normas sobre empleo público contenidas en la ley 909 de 2004, la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL profirió la convocatoria 001 de 2005, con el fin de adelantar el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa a nivel nacional; el proceso de inscripción a la convocatoria se surtió a mediados del año 2006, yo me inscribí con el PIN xxxxxxxxxxx y la Prueba Básica General de preselección se aplico el día 10 de Diciembre del 2006, prueba a la que me sometí quedando habilitado para la siguiente etapa al obtener 72 puntos. SEGUNDO. Con el Acuerdo 77 del 26 de marzo de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil estableció los lineamientos generales para desarrollar la segunda fase o de aplicación de pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005, para la provisión de los empleos de carrera administrativa de los niveles técnico y asistencial. TERCERO. El precitado Acuerdo fue adicionado por el Acuerdo 143 de 2010, en cuanto a no aplicar la prueba de análisis de antecedentes, a los empleos que cuenten con un número de vacantes que supere el de los aspirantes que concursan para el mismo, siempre y cuando tengan la misma ubicación geográfica. CUARTO. Conforme lo previsto en el cronograma del concurso me inscribí en la prueba numero 211 (PRUEBA PARA EMPLEOS DE ÁREAS DE DESEMPEÑO MISIONAL EN LAS SECRETARIAS DE SALUD) en la fase II del concurso antes mencionado; a la cual asistí el día 10 de octubre del 2010. Las pruebas Funcionales y Comportamentales a la que me sometí, fueron ambas superadas con puntajes de 75.29 y 44.79 respectivamente según reporte de la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL en su página web (RESULTADO DE PRUEBAS DE COMPETENCIAS LABORALES Y COMPORTAMENTALES). QUINTO. Actuando dentro de las fechas establecidas en el cronograma de la resolución 4945 del 28 de diciembre del 2010, envié los documentos para la prueba de análisis antecedentes y requisitos mínimos por vía web. SEXTO. La Comisión Nacional del Servicio Civil, encontró viable y necesario modificar el artículo primero del Acuerdo 143 de 2010, para no aplicar la prueba de análisis de antecedentes cuando existan empleos con un número de vacantes igual al de aspirantes que concursan para el mismo; y por ello se divulga el acuerdo 158 de febrero de 2011. SEPTIMO. Actuando conforme a los términos establecidos por la resolución número 0141 del 27 de enero de 2011, el día 4 de abril de 2011 escogí empleo a partir de la OPEC (Oferta Pública De Empleos De Carrera) correspondiente al segundo grupo, aplicando al empleo NUMERO xxxxxx ofertado por la Gobernación Del Atlántico Con Denominación Profesional Especializado, Código 222, Grado 7, Nivel Jerárquico Profesional OCTAVO. El día 22 de junio de 2011 Comisión Nacional del Servicio Civil publica lista de ADMITIDOS al proceso de Selección de la Convocatoria 001 de 2005 Grupo II. Dicho listado fue actualizado el día 29 de agosto, el 25 de julio, el 19 de agosto, el 29 de agosto y 30 de septiembre todos del presente año y en el cual figuro como ÚNICO ASPIRANTE AL CARGO NÚMERO xxxxxx. NOVENO. El día 22 de junio de 2011 Comisión Nacional del Servicio Civil publica lista de NO ADMITIDOS al proceso de Selección de la Convocatoria 001 de 2005 Grupo II. Dicho listado fue actualizado el 29 de junio, el 25 de julio, el 19 de agosto, el 29 de agosto y 30 de septiembre todos del presente año la CNSC en estas fechas publico actualización de listas de no admitidos como resultado, de reclamaciones y órdenes judiciales, pero que en mi caso particular, mi situación inicial no ha cambiado pues sigo siendo el UNICO aspirante admitido y por lo tanto se concluye que para el cargo en mención no existe reclamación alguna, por consiguiente los resultados de las pruebas practicadas quedan en FIRME. DECIMO. Como es sabido el acto legislativo 04 de 2011, al adicionar un artículo transitorio a la constitución política a partir del 7 de julio modifica las convocatorias en curso beneficiando a los servidores en provisionalidad o en encargo que cumplan con los requisitos exigidos por el acto legislativo, a saber: a) Los servidores con nombramiento provisional inscritos en convocatorias en curso a la fecha de promulgación del acto legislativo, al empleo que ocupaban al 07 de julio de 2011 y que estaban desempeñándolo el 31 de diciembre de 2010 y en que lleven al menos (5) años de ejercicio ininterrumpido, en el mismo empleo y en la misma entidad. b) Los servidores con nombramiento en encargo, inscritos en convocatorias en cursos a la fecha del acto legislativo, al empleo que ocupaban al 07 de julio de 2011 y que estaban desempeñándolo el 31 de diciembre de 2010 y en que lleven al menos (3) años de ejercicio ininterrumpido, en el mismo empleo y en la misma entidad con calificación de servicios sobresaliente el ultimo año. DECIMOPRIMERO. En cumplimiento del acto legislativo 04 de 2011, El día 5 de agosto solicite a la subsecretaria de talento humano de la gobernación del atlántico lo siguiente: Certificar si la vacante número xxxxx con denominación PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Grado 07 y Código 222 en la entidad GOBERNACION DEL ATLANTICO está siendo ejercida por empleado provisional o en calidad de encargo; Nombre y número de identificación del funcionario que en la actualidad ocupa el cargo ofertado y desde que fecha lo hace; A si como el suministro de copias autenticas de los actos administrativos de nombramientos del empleado provisional o encargo en dicho empleo ofertado en la convocatoria. DECIMOSEGUNDO. El día 29 de agosto de 2011 mediante oficio con radicado numero 20110510019371 se me responde lo siguiente: “En respuesta al derecho de petición con radicación numero 20110500343282 me permito informar a Ud. que una vez revisada la planta global del departamento se pudo establecer que el empleo de profesional especializado , con código 222, grado 07, con el código OPEC xxxxxx y que usted señala en su escrito, actualmente se encuentra VACANTE”. DECIMOTERCERO. La Constitución Nacional en su artículo 209 y el C.C.A. en su artículo 3° establecen unos principios de economía, celeridad y eficacia, y dado que se han cumplido todas las pruebas de selección para la provisión por meritos del empleo xxxxxx en el segundo grupo y que los resultados están en firmes (Prueba Básica General realizada el 10 de diciembre de 2006, publicación 05 de noviembre de 2010 pruebas funcionales y el 03 de diciembre de 2010 las comportamentales) y de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° del acuerdo 158 del 03 de febrero de 2011, se conforman las listas de legibles sin aplicar la prueba de análisis de antecedentes a los empleos que después de los resultados en firme de la prueba básica general, y de las pruebas de competencias funcionales y comportamentales, cuenten con un número de vacantes igual o que supere el número de aspirantes que concursan para el mismo siempre y cuando tengan la misma ubicación geográfica, atendiendo a que el artículo 19 del Acuerdo 106 de 22 de julio de 2009, establece que esta prueba es de índole clasificatorio y, por ende, no surtirá ningún efecto en su realización en la situación descrita. Es preciso anotar también que el Acuerdo 106 del 22 de julio de 2009 en su artículo 6° dice textualmente que “ En ningún caso el análisis de requisitos mínimos se constituirá en una prueba de selección.” Por consiguiente y Dadas las circunstancias, me encuentro en la situación prevista por la CNSC y que reglamento mediante el acuerdo 158 expedido 03 de Febrero de 2011, en el que determino: “La comisión Nacional del servicio civil conformara las listas de elegibles sin aplicar la prueba de análisis de antecedentes, a los empleos que después de los resultados en firme de la prueba básica general de preselección de las pruebas de competencias funcionales y comportamentales cuenten con un solo concursante. En conclusión todas las etapas del concurso han sido agotadas y como ya esta demostrado la entrada en vigencia del acto legislativo 04 de 2011, NO AFECTA la continuación del proceso de selección, toda vez que NO EXISTE ningún provisional que pudiera ser favorecido. DECIMOCUARTO El día 5 de septiembre solicite a la CNSC lo siguiente: “Conformar la lista de elegibles para el empleo número xxxxxxx con denominación PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Grado 07 y Código 222 en la entidad GOBERNACION DEL ATLANTICO y hacer pública dicha lista en observancia de los principios constitucionales de eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad previstos en el artículo 209 de la carta magna; y en aplicabilidad de los acuerdos 106 del 22 de julio de 2009 y al acuerdo 158 de febrero de 2011. Aduciendo además que en consecuencia de los hechos presentados en la petición no existen beneficiarios del Acto Legislativo 04 de 2011 y por ende no existen razones para no continuar con CELERIDAD en la conformación de la lista de elegibles toda vez que si no se actúa de conformidad con este principio constitucional se me estaría privando de derechos fundamentales constitucionales.” El dia 4 de noviembre del año en curso la Cnsc mediante oficio de radicación de salida 2011E 41884, a través del correo electrónico [email protected], se me responde lo siguiente: “Revisada la base de datos de la convocatoria 001 de 2005, se encontró que usted se inscribió en el empleo Nº xxxxxxx ofertado en el grupo 2, aplicación VI, Código 222, grado 7 denominación profesional especializado de la gobernación del Atlántico, la cual reporto una (1) vacante presentándose usted como único inscrito, cumpliendo con requisitos mínimos, los cuales fueron publicados el 22 de junio de 2011, del cual no se ha conformado lista de elegibles. Es del caso precisar que con ocasión de la promulgación del acto legislativo 04 de 07 de julio de 2011, el proceso de selección para dicho empleo se encuentra suspendido toda vez que es preciso identificar la situación laboral de los eventuales beneficiarios del mencionado acto. De acuerdo a esta respuesta, la CNSC , esta utilizando el acto legislativo 04 de 2011, como un impedimento para finalizar el concurso , cuando como ya se puedo probar en este proceso, el cargo al que aspiro esta vacante , y no hay ningún provisional al que se le pudieran vulnerar los derechos , y lo mas grave del caso es que la CNSC , en la realidad suspendió el proceso de selección de una forma indefinida e injustificada , dejándome en una situación de incertidumbre y por lo que observo quien sabe durante cuantos anos mas. Considero que entonces que esta no es una respuesta de fondo, clara y concreta, en la que se me indique que a pesar de los argumentos y la pruebas presentadas (Certificación Emitida por la Gobernación del Atlántico), el Acto Legislativo No. 04 de 2011 sí afecta mi condición dentro de la convocatoria. DECIMOQUINTO Es de público conocimiento que la convocatoria 001 de 2005 que estaba proyectada para terminar en 6 meses en la realidad lleva más de 6 años y que los aspirantes como yo, hemos tenido que sufrir todas las dilaciones injustificadas, como es el acto legislativo 01 de 2008 que fue declarado inexequible y ahora con la promulgación del acto legislativo expedido el 07 de julio de 2011 que su efecto práctico fue el de suspender por un tiempo indefinido la culminación de esta convocatoria hasta tanto según la comisión nacional del servicio civil no se establezca la situación de cada cargo en la convocatoria y el gobierno nacional gire unos recurso económicos para su aplicación.. 2. DERECHOS VULNERADOS El de Petición, igualdad, al Debido Proceso, al Acceso a los cargos Públicos y funciones públicas, al trabajo, Así Como Los Principios De Confianza Legitima, Buena Fe Y Seguridad Jurídica, Eficacia De La Administración Publica y a los que el despacho considere pertinentes. 2.1 VIOLACION AL DERECHO DE PETICION. Art. 23 CONSTITUCION POLITICA. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. De los hechos narrados se establece la violación del derecho de petición consagrado en el Art. 23 de la Constitución Política ya que Considero que la respuesta emitida por la CNSC no es una respuesta de fondo, clara y concreta, en la que se me indique que a pesar de los argumentos y la pruebas presentadas (Certificación Emitida por la Gobernación del Atlántico en el cual se establece que el empleo de profesional especializado, código 222, grado 07, con el código OPEC xxxxxxx, se encuentra vacante), el Acto Legislativo No. 04 de 2011 sí afecta mi condicion dentro de la convocatoria. En mi caso particular este acto legislativo NO APLICA NI AFECTA la conformación de la lista de elegibles del empleo al que aspiro, ya que al consultar las bases de datos de la entidad a la que me presenté GOBERNACIÓN DEL ATLANTICO (tal y como lo certificó la misma entidad), EL CARGO SE ENCUENTRA VACANTE y si posteriormente se ocupa ninguna persona que lo ocupara provisionalmente, sería beneficiario del citado acto legislativo.” 2.2 VIOLACION AL DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS Como manifestación del derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político el constituyente consagro el derecho de todos los colombianos a acceder a cargos y ejercer funciones públicas. (Art 40 C.P.) Con el fin de hacer efectivo ese derecho y de garantizar que el acceso tenga lugar en condiciones de igualdad, se instituyo el concurso público, que está determinado por merito. De modo que será la objetividad y la imparcialidad las que determinen quienes por razón de sus capacidades, ocuparan un cargo en el estado. Así los interesados en acceder a un cargo de carrera deben cumplir con las exigencias hechas por la entidad en la correspondiente convocatoria, en la que SE INSISTE es la guía del concurso. Las reglas, las bases y las normas allí contenidas obligan no solo al aspirante sino al Estado. (sentencia T-49562-2010, CSJ.) Resulta oportuno recordar lo que en relación con los fines del concurso, ha manifestado la jurisprudencia constitucional: (Corte constitucional. Sentencia SU -133 de 1998) “El concurso es el mecanismo considerado idóneo para que el Estado dentro del criterio de imparcialidad y objetividad mida el merito, las capacidades, la preparación y las actitudes generales y especificas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, apartándose en esa función de consideraciones subjetivas de preferencias o animadversiones y de toda influencia política, económica o de otra índole. La finalidad del concurso estriba en ultimas en que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir con aquel de los concursantes que haya obtenido el mas alto puntaje. A través de el se evalúa y califica el merito del aspirante para ser elegido o nombrado. Así considerada la carrera, preserva los derechos al trabajo (Art 25 y 53 C.P), a la Igualdad (art. 13 C.P. y al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40 numeral 7 C.P. ), realiza el principio de la buena fe en las relaciones entre las personas y el estado y sustrae la actividad estatal a los mezquinos intereses de partidos políticos y grupos de presión que antaño dominaban y repartían entre si los cargos oficiales a manera de botín burocrático” 2.3 VIOLACION AL DERECHO DE IGUALDAD. Artículo 13 de la Constitución Política. La situación en la que hoy me encuentro, es la misma por la que muchos aspirantes a la convocatoria 001 de 2005 en años pasados vivieron , y que la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL se vio en la necesidad imperiosa de regular , porque se presentaba un desgaste administrativo cuando para un empleo o varios empleos solo superaba el concurso un aspirante , y en esta convocatoria dadas las circunstancias de tanta dilatación en el proceso , muchos concursantes abandonaron el proceso y dieron origen a que solo una persona en múltiples casos fuera la única llamada a conformar la lista de elegibles , entonces ya superadas todas las pruebas no tenía sentido , practicar la prueba de análisis de antecedes , pues la calidad de esta prueba es clasificatoria , y en estos casos por sustracción de materia , no hay nada que comparar , y además practicarla implicaría costos innecesarios y vulnerar principios tan importantes que son base de la administración pública como lo es la celeridad , economía procesal y la eficiencia . Teniendo en cuenta estas consideraciones la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, emitió el acuerdo Nro 143 de 2010 posteriormente modificado por el acuerdo 158 de 03 febrero de 2011, en cual decidió, que a todos los participantes que estuviesen en esta situación , no se les aplicaría la prueba de análisis de antecedentes y que pasarían a conformar la lista de elegibles, considero entonces señores magistrados , que se me está violando flagrantemente el DERECHO A LA IGUALDAD , pues no se me está dando el mismo trato que a los demás aspirantes que ya en su mayoría están nombrados en sus cargos y yo sigo esperando que se conforme la lista de elegibles , espera que a mi manera de analizar no tiene ninguna justificación mas si ha determinado que el cargo en mención no es afectado por el acto legislativo 04 de 2011 . La corte constitucional se ha pronunciado sobre este particular en las siguientes sentencias: Sentencia 836 de 2011, Corte Constitucional… “La igualdad, además de ser un principio vinculante para toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas. Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades. Sin embargo, estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad y en la interpretación en la aplicación de la ley.” Sentencia 739 de 2002, Corte constitucional.. “’La igualdad se traduce en el derecho que tienen los individuos a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias y así el núcleo del principio de igualdad queda establecido en términos de la razón suficiente que justifique el trato desigual”. 2.4 VIOLACION AL DERECHO AL TRABAJO El artículo primero de la Constitución Política establece que Colombia es un Estado Social de Derecho fundado con el respeto de la dignidad humana en el trabajo y la solidaridad general. En el Artículo 25 sobre el Derecho al Trabajo la Carta Magna dispone que el trabajo es un derecho y una obligación social y goza en todas sus modalidades de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a trabajar en condiciones dignas. Derecho de acceso a Cargos Públicos (Sentencia T 007 de 1997) los trabajadores vinculados en el sector público o privado, tienen derecho al trabajo no solo como derecho constitucional, sino como una realidad material que satisfaga sus necesidades económicas y laborales. Además la protección a dicho derecho implica que las personas estén en posibilidad de cumplir una labor en condiciones dignas y justas. Por lo tanto el impedir laborar a una persona en el cargo para el cual ha sido designado o alterarle de cualquier manera el desarrollo de sus funciones afecta gravemente el derecho al trabajo. 2.5 VIOLACION AL PRINCIPIO DE LA BUENA FE. Artículo 83 de la Constitución Política. En la sentencia T-167/01 de la corte constitucional, se retomaron los criterios de la Sentencia T-559 de 2000 en la cual se consagro de forma explícita: “De acuerdo con el mencionado cronograma, después del 13 de julio de 1999 no había otra etapa que pudiera poner en tela de juicio la calificación del actor. Estima esta Sala que la decisión de la entidad demandada vulneró el principio de la buena fe (artículo 83 de la Carta), pues defraudó la confianza de quien se sometió a las reglas establecidas para acceder a un cargo de carrera administrativa, después de haber superado todas las pruebas necesarias para determinar que él había ocupado el primer lugar. Con este proceder también resultaron lesionados los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso administrativo(artículos 13, 25 y 29 de la Carta) y, por contera, los derechos adquiridos (artículo 58 ibídem)”…. La COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, impuso unas reglas desde el comienzo de la convocatoria, indico el procedimiento a seguir durante todo el concurso y hoy como aspirante a un empleo del estado, me siento asaltado y sorprendido en mi buena fe, pues desde el momento en que me inscribí en la convocatoria lo hice con la confianza legitima en las instituciones del estado , de estar participando en un proceso blindado con todas las garantías , pero desafortunadamente me encuentro en una situación de desprotección por parte de la entidad encargada de llevar a cabo el concurso porque la entidad no resuelve mi situación de fondo y concreta pese a haber aportado la pruebas y esgrimido con argumentos suficientes que mi situación no se ve afectada en ningún modo por la aplicación de la acto legislativo 04 de 2011 la CNSC ha suspendido en forma indefinida e injustificada el proceso. La corte constitucional, en varios pronunciamientos ha señalado que los derechos surgidos de las calificaciones en firme, constituyen una situación particular y concreta de la que surgen obligaciones para las autoridades administrativas; la protección de los derechos de los que de buena fe acudieron a las convocatorias de las diferentes entidades, exige que los entes adopten los actos necesarios para garantizar la efectividad de tales derechos. Bajo estos criterios, la Corte Constitucional, en sentencia T-167 de 2001, ordeno la conformación de la lista de elegibles y el nombramiento en periodo de prueba de tales funcionarios. Siguiendo en orden ascendente de la lista. 2.6 VIOLACION AL DEBIDO PROCESO. Artículo 29 de la constitución Política. El Debido Proceso es una institución importantísima dentro del derecho moderno, ya que contiene las garantías necesarias para el derecho procesal. Se trata de un derecho fundamental reconocido en el derecho Colombiano y en la mayoría de constituciones modernas. En un estado social de derecho como el nuestro las competencias son reguladas. Este estado es el sistema de principios y de reglas procesales según las cuales se crea y perfecciona el ordenamiento jurídico, se limita y controla el poder estatal y se protegen y realizan los derechos de los individuos por disposición de una norma. En todo proceso Administrativo se busca la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que en el intervienen. La situación conflictiva que surge de cualquier tipo de procesos exige una regulación jurídica y una limitación de los poderes estatales, así como un respeto de los derechos y obligaciones de los individuos o partes procesales. Es decir que cuando de aplicar sanciones se trata, el debido proceso es exigente en materia de legalidad, ya que no solamente pretende que el servidor público cumpla con las funciones asignadas, sino que además lo haga en la forma que lo determina el ordenamiento jurídico. El debido proceso es el mayor celo en el respeto de la forma en los procesos. El debido proceso adquiere su máxima expresión cuando para el caso que nos ocupa , la administración diseña unas reglas de juego que son de obligatorio cumplimiento por las partes, y esas reglas las hace cumplir hasta el final , logrando una selección objetiva e imparcial, que le permite al estado escoger a los mejores de entre los mejores , esta es la filosofía que debe entrañar la aplicación del debido proceso en una convocatoria pública , pero este principio está siendo inobservado por la administración, menoscabando con su actuar los derechos mínimos de los que goza una persona en un estado social derecho. “Al señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla”…… Sentencia T-344/03 Dadas las circunstancias, me encuentro en la situación prevista por la CNSC y que reglamento mediante el acuerdo 158 expedido el 03 de Febrero de 2011, en el que determino: “La comisión Nacional del servicio civil conformara las listas de elegibles sin aplicar la prueba de análisis de antecedentes, a los empleos que después de los resultados en firme de la prueba básica general de preselección de las pruebas de competencias funcionales y comportamentales cuenten con un solo concursante. En consecuencia de lo anterior mi situación en la convocatoria deja de ser una mera expectativa y me deja en puertas del respectivo nombramiento y posesión al cargo al cual aspiré y que por tanto la CNSC al no darle aplicabilidad al acuerdo 158 de 2011 de manera inmediata, faltando a los principios de eficacia y celeridad, no ha permitido se materialice tal proceso máxime cuando con las pruebas aportadas en relación a beneficiarios del acto legislativo 04 de 2011 se descarta impedimento alguno para proceder conforme lo establecido en las reglas de la convocatoria. En este orden de ideas se me está violando el derecho al debido proceso ya que a pesar de haberlo solicitado no se le ha dado aplicabilidad a los acuerdos 106 del 22 de julio de 2009 y al acuerdo 158 de febrero de 2011. Traigo a colación el fallo proferido en segunda instancia por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA en el caso con Radicación No. 35387 Acta No. 38 Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011) en el que Resuelve la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia , la impugnación interpuesta por la señora Ileana Indira Echavarría López contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 28 de septiembre de 2011, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, con estos antecedentes: I. ANTECEDENTES La señora Ileana Indira Echavarría López instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, buena fe y acceso a la carrera administrativa, que consideró desconocidos por la autoridad accionada en el desarrollo del concurso de méritos organizado a partir de la Convocatoria No. 001 de 2005. Señaló que es aspirante a un cargo del Instituto de Desarrollo Urbano y que, para tales efectos, aplicó y superó todas las pruebas a las que fue sometida dentro del proceso de selección dirigido por la autoridad accionada. Igualmente, que el 22 de junio de 2011 fue publicada la lista de admitidos al cargo y que allí figura como la única participante, por lo que no había lugar a reclamaciones, pues no existen otros aspirantes ni resulta necesario el análisis de antecedentes, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 143 del 9 de marzo de 2010. Indicó, en ese sentido, que todas y cada una de las etapas del concurso de méritos han sido agotadas, por lo que la entidad accionada tiene la obligación de publicar la lista de elegibles, dentro de la que figura como la única aspirante. Resaltó también que el Acto Legislativo No. 04 de 2011 no puede detener indefinidamente la expedición de la lista de elegibles, puesto que el Instituto de Desarrollo Urbano certificó que el cargo por el cual está concursando fue provisto en provisionalidad con un empleado que no reúne las condiciones necesarias para ser beneficiario de la mencionada norma y, por lo tanto, conserva su condición de única candidata. Adujo, de otro lado, que presentó un derecho de petición en el que solicitó la publicación de la lista de elegibles, pero que nunca le fue respondido. Pidió, como consecuencia, que se ordene a la autoridad accionada “(…) CONFORME Y PUBLIQUE LA LISTA DE ELEGIBLES perteneciente al empleo Nro 26058 denominado profesional especializado, Grado 04, ofertado en el grupo II aplicación V, de la convocatoria 001 de 2005 fase II.” Asimismo, que “(…) se NOTIFIQUE a la entidad INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO “IDU” para que se de inicio al término de FIRMEZA de la misma, y la entidad pueda ejercer su derecho de contradicción.” De otro lado, entre otras, solicitó que se le ordenara a la entidad accionada “(…) se proceda a ordenar el nombramiento en periodo de prueba de ILENA INDIRA ECHAVARRIA LOPEZ, en el empleo Nro 26058 denominado profesional especializado, Grado 04, ofertado en el grupo II aplicación V, de la convocatoria 001 de 2005 fase II.” La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D. C. dio trámite a la acción de tutela por auto del 20 de septiembre de 2011 y requirió a la entidad accionada para que rindiera informe sobre los hechos en ella expuestos. Igualmente, dispuso la vinculación del Instituto de Desarrollo Urbano. El Instituto de Desarrollo Urbano manifestó que la acción de tutela resulta improcedente en su contra, por falta de legitimación en la causa por pasiva y por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial. Precisó también que “(…) tal y como lo manifiesta la tutelante, el empleo identificado con el No. 26058, corresponde a una vacante definitiva que por tanto fue reportada en la OPEC (Oferta Pública de Empleos de Carrera Administrativa) y que efectivamente dicho cargo no se encuentra desempeñado por ningún funcionario provisional que estuviese cobijado por el Acto Legislativo No. 04 de 2011.” La Comisión Nacional del Servicio Civil explicó que la Convocatoria No. 001 de 2005 ha sufrido una serie de modificaciones que no son de su responsabilidad, sino que corresponden a la expedición de normas por el legislador, que posteriormente son declaradas inexequibles por la Corte Constitucional. Para el caso concreto, confirmó que la actora tiene la calidad de aspirante dentro del proceso de selección pero, sostuvo, cuenta con una mera expectativa de acceder al cargo por el que concursó, “(…) toda vez que los derechos frente al mismo se adquieren con la conformación y firmeza de la respectiva lista de elegibles y el posterior nombramiento en periodo de prueba, previo el agotamiento de las diferentes etapas que deben surtirse dentro del concurso de méritos, como lo es entre otras, el estudio y verificación de requisitos mínimos, el análisis de antecedentes y atender las diferentes reclamaciones que presentan los aspirantes.” Expuso que el Acto Legislativo No. 04 de 2011 afecta sustancialmente los concursos públicos de méritos que se están desarrollando y que “(…) dada la complicación técnica, financiera y teórica que acompaña los distintos procesos concursales, la CNSC se encuentra en este momento estudiando a fondo las implicaciones que tiene el mencionado Acto Legislativo sobre los concursos que ya se encuentra en curso, sin embargo aún no se ha tomado una decisión definitiva, debido a que la CNSC está haciendo un estudio juicioso y responsable con el único y exclusivo propósito de garantizar todos y cada uno de los derechos que le asisten a cada una de las personas implicadas en los procesos concursales que adelantamos.” Adujo también que respondió el derecho de petición que le fue formulado por la actora, por lo que no le podía ser endilgada la vulneración de ese derecho. El Tribunal profirió fallo el 28 de septiembre de 2011, en el que negó la acción de tutela. Dicha decisión fue impugnada por la actora, quien insistió en que la lista de elegibles no puede ser afectada por las previsiones del Acto Legislativo No. 04 de 2011, en la medida en que el cargo al que aspira llegar no está provisto con un empleado que cumpla con la condiciones para ser beneficiario de la referida norma. Al respecto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA considera lo siguiente: “…No obstante, la Corte encuentra que efectivamente la actora superó todas las etapas regladas del concurso de méritos, de forma tal que, como lo afirmó la propia autoridad accionada, “(…) para el empleo No. 26058, solo resta generar la lista de elegibles la cual se conformará en estricto orden de mérito atendiendo lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004.” En ese sentido, como se manifestó en la respuesta a la petición de la actora (fls. 84 y 85) y se deduce del informe rendido por la accionada ante el Tribunal, la única situación que tiene suspendida la publicación de la lista de elegibles que interesa a la actora es la expedición del Acto Legislativo No. 04 de 2011, pues según allí se argumenta “con ocasión de la expedición del referido Acto se ve afectada la expedición y firmeza de las listas de elegibles que aún no se han configurado con ocasión de la Convocatoria 001 de 2005.” Asimismo que “(…) dada la complicación técnica, financiera y teórica que acompaña los distintos procesos concursales, la CNSC se encuentra en este momento estudiando a fondo las implicaciones que tiene el mencionado Acto Legislativo sobre los concursos que ya se encuentra en curso, sin embargo aún no se ha tomado una decisión definitiva, debido a que la CNSC está haciendo un estudio juicioso y responsable con el único y exclusivo propósito de garantizar todos y cada uno de los derechos que le asisten a cada una de las personas implicadas en los procesos concursales que adelantamos.” Esto es, la Comisión Nacional del Servicio Civil suspendió el proceso de selección en el que está inscrita la actora, porque considera que el Acto Legislativo No. 04 de 2011 afecta todas las listas de elegibles y la entidad requiere de un término razonable con el fin de analizar y determinar las implicaciones de la referida norma. A pesar de lo anterior, la autoridad accionada no tuvo en cuenta que la actora le indicó dentro de su derecho de petición que “(…) en mi caso particular este acto legislativo NO APLICA NI AFECTA la conformación de la lista de elegibles del empleo al que aspiro, ya que al consultar las bases de datos de la entidad a la que me presenté INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO “IDU”, NO SE ENCUENTRA NINGÚN PROVISIONAL OCUPANDO EL CARGO y si posteriormente se ocupara ya no sería beneficiario del citado acto legislativo.” (Resaltado original). Tampoco tuvo en cuenta la Comisión Nacional del Servicio Civil que el Instituto de Desarrollo Urbano certificó que “(…) tal y como lo manifiesta la tutelante, el empleo identificado con el No. 26058, corresponde a una vacante definitiva que por tanto fue reportada en la OPEC (Oferta Pública de Empleos de Carrera Administrativa) y que efectivamente dicho cargo no se encuentra desempeñado por ningún funcionario provisional que estuviese cobijado por el Acto Legislativo No. 04 de 2011.” En ese orden, existe una situación relevante que no ha sido prevista por la Comisión Nacional del Servicio Civil y es que la aplicación del Acto Legislativo No. 04 de 2011 supone la existencia de un servidor provisional que pueda ser considerado como beneficiario, además de que en el caso concreto de la actora se ha sostenido y certificado que tal presupuesto no existe. De ser ello así, la suspensión del proceso de selección por la expedición del Acto Legislativo No. 04 de 2011 carecería de justificación. Por las anteriores razones, la Corte considera preciso conciliar, en el ámbito de la petición de amparo, la necesidad de que el concurso de méritos se desarrolle de acuerdo con las normas generales y obligatorias que lo rigen, con el interés y la confianza legítima que la actora depositó en la administración y, en tal orden, la certeza de que el proceso debe llegar a un resultado y no quedar suspendido en forma indefinida e injustificada. Con tal fin, la Corte modificará la providencia impugnada y le ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil que analice concretamente el reporte realizado por el Instituto de Desarrollo Urbano, en torno a que el cargo por el que está concursando la actora “(…) no se encuentra desempeñado por ningún funcionario provisional que estuviese cobijado por el Acto Legislativo No. 04 de 2011 (…)” Asimismo, de ser el caso, la entidad deberá reactivar el proceso de selección de la actora y finalizar las etapas que restan, de acuerdo con las normas establecidas en el concurso y sin oponer la vigencia del Acto Legislativo No. 04 de 2011. La anterior disposición encuentra justificación, asimismo, en el hecho de que la petición de la actora en este punto no encontró una respuesta de fondo, clara y concreta, en la que se le indicara que a pesar de sus argumentos, el Acto Legislativo No. 04 de 2011 sí afecta sus condiciones. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: 1.- Modificar el fallo impugnado, para en su lugar ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, en el término máximo de diez (10) días, analice concretamente el reporte realizado por el Instituto de Desarrollo Urbano, en torno a que el cargo por el que está concursando la actora “(…) no se encuentra desempeñado por ningún funcionario provisional que estuviese cobijado por el Acto Legislativo No. 04 de 2011 (…)” Asimismo, de ser el caso, la entidad deberá reactivar el proceso de selección de la actora y finalizar las etapas que restan, de acuerdo con las normas establecidas en el concurso y sin oponer la vigencia del Acto Legislativo No. 04 de 2011.(Negrilla y subrayado fuera de texto). El caso en particular es el mismo que en estos momentos motivan mis argumentaciones 2.7 VIOLACION AL ACCESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA POR CONCURSO PÚBLICO. Artículo 125 de la constitución política. El actuar de la COMISON NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, es abiertamente violatorio de el derecho contemplado en el artículo 125 de la carta magna, toda vez que los presupuestos para el ingreso a la carrera administrativa como lo es el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fija la ley para determinar los meritos calidades de un aspirante m la selección objetiva del mismo , ya se cumplieron , no queda otro camino a la administración que proceder al nombramiento del aspirante que ya mi situación en la convocatoria deja de ser una mera expectativa y me deja en puertas del respectivo nombramiento y posesión al cargo al cual aspiré Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda del 19 de mayo de 2011, consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Ahora bien, esta Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 19 de abril de 2007, Radicación Número: 25000-23-25-000-2001-03725-01(3947-05), Actor: Jana Marcela Rangel Cañón, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, en un asunto idéntico en lo sustancial, sostuvo: “Así entonces, una vez las calificaciones adquieran firmeza, se haya conocido el puntaje definitivo y las impugnaciones a las evaluaciones hayan sido resueltas1, la administración se encuentra obligada a elaborar la lista de elegibles para el empleo objeto del concurso, en un término no superior a cuatro (4) meses contado a partir de la fecha de expedición de la convocatoria (art. 36 del Dcto. 1572/98) y, como consecuencia, el ganador del concurso tiene derecho a ser nombrado dentro de los diez días siguientes a la expedición de la lista, en período de prueba, claro ésta respetando el orden de elegibilidad y en el evento de presentarse una vacante, como lo determina el artículo 37 ibídem. De manera que si la ley consagró el derecho del empleado seleccionado mediante concurso para ser calificado, a su vez lo dotó de una relativa estabilidad, por cuanto desempeñar el cargo es la única posibilidad de obtener su inscripción en la carrera y no podía la entidad apartarse de tales preceptos, al hacerlo, vulneró las disposiciones legales señaladas en la demanda. […] No puede afirmarse que tales derechos se predican solo a partir de la inscripción en el escalafón, pues existen unas etapas previas que son igualmente protegidas por la Constitución y la ley, como son las que se surten durante el proceso de selección y nombramiento en periodo de prueba, y que se hacen oponibles frente a los demás cuando se ajustan a la normatividad. Por su lado, la Corte Constitucional, en sentencia citada por el Tribunal, que revisó la acción de tutela impetrada por un empleado de similares condiciones en las que se encontraba la demandante, al respecto precisó: Los concursos de méritos y el surgimiento de derechos No obstante, observa la Corte que la conformación de la lista de elegibles es la formalización de un derecho subjetivo que surge de la certeza de los resultados del concurso, esto es, una vez se encuentran en firme las calificaciones, se conoce el puntaje definitivo obtenido por los aspirantes y las impugnaciones a las calificaciones presentadas por los concursantes ya han sido resueltas2. La lista de elegibles organiza la información de los resultados del concurso y señala el orden en que han quedado los aspirantes. Esta lista tiene como finalidad hacer públicos los nombres y lugares ocupados por los distintos aspirantes, de tal forma que se facilite tanto el proceso de nombramiento en el cargo para el cual concursaron, como la eventual impugnación de la inclusión, ubicación o puntaje de un aspirante en la lista por posible fraude, incumplimiento de los requisitos de la convocatoria, o por error numérico que altere el orden en la lista.3 La lista de elegibles es un instrumento que garantiza la transparencia del proceso de selección, provee información sobre quiénes tienen derecho a ser nombrados en los cargos para los cuales se hizo la convocatoria y sobre quiénes tendrán en el futuro un derecho preferencial a ser nombrados en vacantes que surjan durante los dos años de la vigencia de la lista”. 2.8 VIOLACION AL PRINCIPIO DE LA EFICACIA, CELERIDAD Y ECONOMIA EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA previstas en el artículo 209 de la carta magna y en el artículo 3 del C.C.A La eficacia está contenida en varios preceptos constitucionales como perentoria exigencia de la actividad pública: en el artículo 2º, al prever como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución; en el 209 como principio de obligatorio acatamiento por quienes ejercen la función administrativa; en el 365 como uno de los objetivos en la prestación de los servicios públicos; y, en los artículos 256 numeral 4°, 268 numeral 2º, 277 numeral 5º y 343, relativos al control de gestión y resultados(14) . La Corte Constitucional ha insistido(15) en que la eficacia de la función administrativa, que resume en general todos los demás principios a que se refiere la norma precitada, se logra entonces mediante el mecanismo de descentralización(16) , desconcentración(17) y delegación(18) , que permiten una distribución racional de funciones. (14) Corte Constitucional, sentencia SU-086/99. (15) Corte Constitucional, sentencia C-722/99. (16) En el fenómeno jurídico de la descentralización, se produce un traslado de asuntos que serían de conocimiento de la autoridad central, a las autoridades territoriales, o de la administración central a otras autoridades a quienes se confía el desempeño de labores especializadas, de tal suerte, que la decisión administrativa en los dos casos, no se adopta por la autoridad central, sino por un ente territorial, o por la entidad prestadora del servicio, o encargada del ejercicio de funciones administrativas [Corte Constitucional, sentencia C-561/99] (17) Consiste en el otorgamiento de ciertas funciones a agentes nacionales, regionales o locales, las cuales se ejercen siempre y en todo momento a nombre de la entidad otorgante. [Corte Constitucional, sentencias C-216/94 y C-722/99]. (18) La delegación se realiza y revoca por la autoridad administrativa titular de la atribución, en busca descongestionar los órganos superiores que conforman el aparato administrativo y, facilitar y agilizar la gestión de los asuntos administrativos, con el objeto de realizar y desarrollar los fines del Estado en beneficio de los administrados, en cumplimiento y desarrollo de los preceptos constitucionales [Corte Constitucional, sentencia C-561/99]. Sentencia T-733/09 ESTADO-Organos de actuación/ESTADO-Actuación por intermedio de instituciones públicas ADMINISTRACION PUBLICA-Principio de eficacia Surgen obligaciones concretas del postulado constitucional contenido en artículo 2º Superior, según el cual dentro de los fines esenciales del Estado está “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución…”. Con fundamento en esto, la jurisprudencia de esta Corte ha protegido el denominado “principio de eficacia de la administración pública”, según el cual las autoridades administrativas ostentan cargas relativas al desempeño de sus funciones, en orden a implementar y brindar soluciones a problemas de los ciudadanos. Dichas problemas constituyen deficiencias atribuibles a deberes específicos de la administración, y así las mencionadas soluciones han de ser ciertas, eficaces y proporcionales a éstos. (Negrilla fuera de texto) ADMINISTRACION PUBLICA-Deberes de las autoridades administrativas El principio de eficacia de la administración pública, impide a las autoridades administrativas permanecer impávidas o inactivas frente a situaciones que afecten a los ciudadanos; además de configurarse como un fin hacia el cual deben tender dichas autoridades. En este orden, la implementación práctica de ello supone la obligación de actuación de la administración, y de la real y efectiva ejecución de medidas, y no sólo la aceptación o reflexión sobre aquello que requiere su intervención. De ahí, que la jurisprudencia constitucional haya puntualizado también la necesidad de considerar los procedimientos de las autoridades bajo la noción de debido proceso administrativo. (Negrilla fuera de texto) El no darle aplicabilidad al acuerdo 158 de 2011 de manera inmediata, faltando a los principios de eficacia y celeridad, no ha permitido se continúe con mi proceso dentro de la convocatoria máxime cuando con las pruebas aportadas en relación a beneficiarios del acto legislativo 04 de 2011 se descarta impedimento alguno para proceder conforme lo establecido en las reglas de la convocatoria, y no es menester de esa entidad esperar establecer la situación de afectabilidad o no de cada uno de los cargos de la convocatoria con relación al acto legislativo 04 de 2011, como tampoco es menester esperar a que el gobierno nacional gire unos recursos para aplicar el citado acto para seguir con el proceso, mas si insisto, en que el cargo al cual aspiro ocupar no es afectado en manera alguna por el acto en cuestión como lo he venido sustentando. 3. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA. Recurro a la acción de tutela por no tener otro mecanismo eficaz que amparen de forma inmediata mis derechos vulnerados , en ese sentido la corte constitucional en múltiples sentencias se ha referido al tema , es el caso de la Sentencia T344/03, en la cual manifestó lo siguiente: “En un sin número de ocasiones esta colegiatura ha sostenido que procede la tutela para enervar los actos de las autoridades públicas cuando desconocen los mecanismos de selección establecidos en los concursos públicos. En efecto: ‘...la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata”…  la Jurisprudencia tanto del Consejo de Estado en sede de tutela, como de la Corte Constitucional [1], ha precisado que durante los procesos de selección puede incurrirse en acciones u omisiones lesivas de derechos fundamentales como el debido proceso, el trabajo y la igualdad que sólo podrían ser restablecidas por medio de la acción de tutela, dada la ineficacia del medio judicial alterno. Ello por cuanto el restablecimiento del derecho para una persona que ha sido excluida ilegalmente de la lista de elegibles no tendría efectos prácticos, al momento de declarar la nulidad del acto acusado, si se tiene en cuenta que la indemnización correspondiente no compensará el derecho real de acceder a la carrera administrativa y porque, para ese entonces, las personas que resultaran seleccionadas tienen un derecho adquirido respaldado por una actuación administrativa que, aunque nula, en su momento se presumía legal. Ha dicho el Consejo de Estado: “La Corte Constitucional en Sentencia SU- 086 de 1999, reiterada en otros pronunciamientos, sostuvo que el único mecanismo idóneo para restaurar eficaz y oportunamente los derechos fundamentales violados en el proceso de selección de un aspirante a un cargo de carrera administrativa proveído por un concurso de méritos es la acción de tutela pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, veamos (…). Con respecto a las personas no incluidas en la lista por no haber obtenido el puntaje correspondiente a juicio de la administración según las bases del concurso, se genera igualmente una situación jurídica particular y concreta aunque negativa, en el sentido de que la determinación de la lista de elegibles conlleva la decisión desfavorable a ser tenidas en cuenta para la provisión del empleo; a las personas que han sido ubicadas en dicha lista en un lugar que no corresponde, conforme a los resultados reales y atendidas las bases del concurso, también se les crea una situación jurídica de la misma índole porque se les limita, restringe o se les anula la posibilidad de ser nombradas en el empleo que debe ser provisto. Desde un punto de vista meramente formal, es obvio que contra el acto en cuestión los afectados pueden intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; pero a juicio de la sala este medio alternativo de defensa judicial no es idóneo y eficaz, por las siguientes razones: la no inclusión de una persona en la lista de elegibles o la figuración de ésta en un lugar que no corresponde, según las consideraciones precedentes, puede implicar la violación de derechos fundamentales, entre otros, a la igualdad, al debido proceso y al trabajo. La acción contenciosa administrativa mencionada en caso de prosperar tendría como resultado la anulación del acto administrativo en referencia, esto es la lista de elegibles e igualmente el restablecimiento de derecho. Sin embargo, cabría preguntarse, en qué consistiría dicho restablecimiento. Hipotéticamente podría pensarse que el restablecimiento del derecho lesionado se lograría de dos maneras: 1) Reconociendo al afectado el pago de una presunta indemnización. 2) Emitiendo la orden a la administración para que rehaga la lista de elegibles e incluya a quien resultó favorecido con la acción dentro de dicha lista en el lugar que corresponda, según el puntaje real obtenido. En cuanto al pago de la indemnización, estima la sala que existen dificultades jurídicas y prácticas para tasarlas, pues los perjuicios morales difícilmente podrían reconocerse, por no darse los supuestos jurídicos y fácticos que para ello se requiere; en cuanto a los perjuicios materiales, realmente no existirían unos parámetros ciertos con base en los cuales pudieran ser no sólo reconocidos sino liquidados pues cabría preguntarse ¿en qué forma se evaluaría el perjuicio consistente en no ser incluido en una lista de elegibles o en ser ubicado en ésta en un lugar que no corresponde al puntaje obtenido por el interesado?, si se tiene en cuenta que la colocación en dicha lista es apenas un acto preparatorio del nombramiento y, por lo tanto, tan sólo crea una expectativa para ser designado en el empleo. Además, el reconocimiento de la indemnización, no puede actuar como un equivalente o compensación del derecho fundamental, pues lo que el ordenamiento constitucional postula es su vigencia, goce y efectividad en cabeza de su titular; dicho de otra manera, la indemnización que se reconocería no sería idónea para obtener la protección del derecho fundamental que ha sido conculcado por la actuación de la administración. La orden a la administración para que reelabore la lista de elegibles, con la inclusión de ella del demandante en el proceso contencioso administrativo, carece de objeto y de un efecto práctico, porque dicha lista tiene como finalidad hacer posible la oportuna provisión del cargo o de los cargos correspondientes y para le época en que se dictaría la sentencia, ya la administración habría realizado los nombramientos y las personas designadas han adquirido la estabilidad en el cargo que da su escalafonamiento en la carrera administrativa, estabilidad que no se puede desconocer porque su nombramiento se realizó en forma legítima y con base en un acto que era válido- la lista de elegibles- para la época en que se hizo la designación, y obviamente el escalafonamiento en carrera luego de superado el periodo de prueba también es legítimo…” En la Sentencia T-569 de 2011 proferida dentro del Expediente No. T-2879113, Actor HAMES ANDRÉS RUANO VIVEROS, Accionadas: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y LA SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO DE BOGOTÁ D.C., respecto de la PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA ANTE LA FALTA DE IDONEIDAD Y EFICACIA DE LOS MECANISMOS ORDINARIOS DE DEFENSA JUDICIAL, el máximo órgano Constitucional dijo: “(…) En lo relativo a la idoneidad y eficacia del instrumento judicial ordinario la Corte ha expresado enfáticamente que “es deber del juez de tutela examinar si la controversia puesta a su consideración (i) puede ser ventilada a través de otros mecanismos judiciales y (ii) si a pesar de existir formalmente, aquellos son o no suficientes para proveer una respuesta material y efectiva a la disputa puesta en consideración”[2] Por consiguiente, “no es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial, para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras su derechos fundamentales están siendo violados”[3]. ( El resaltado me pertenece). Tratándose de la procedencia de la acción de tutela para cuestionar decisiones adoptadas dentro de un concurso público de méritos, la Corte Constitucional ha seguido los anteriores derroteros, al manifestar reiteradamente que, aun cuando los afectados con dichas determinaciones cuentan con las acciones contencioso administrativas para cuestionar su legalidad, dichos mecanismos judiciales de defensa “no son siempre idóneos y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados”[4] Para este Tribunal, las acciones judiciales contempladas en el código Contencioso Administrativo no alcanzan una protección efectiva de los derechos de los participantes de un concurso de méritos, ya que las notorias condiciones de congestión del aparato judicial colombiano y el diseño mismo de tales instrumentos hacen que una controversia de tal estirpe tarde varios años –muchas veces excediendo el término de duración del concurso mismo- lo cual hace imposible que los afectados obtengan un remedio pronto y oportuno a las vulneraciones de las cuales pudieron haber sido objeto. Para esta Corporación, la protección de los derechos infringidos al dejar de nombrarse a quien ocupó el primero puesto dentro de un concurso, no pueden someterse a un trámite dispiendioso y demorado como es el ordinario, pues con ello se está prolongando en el tiempo la violación del derecho fundamental”[5] De igual forma, en la Sentencias SU-913 de 2009, la Honorable Corporación dijo: (…) “Considera la corte que en materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera se ha comprobado que no se encuentra la solución efectiva ni oportuna acudiendo a un proceso ordinario o contencioso, en la medida que su trámite llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos fundamentales que requieren de protección inmediata. Esta Corte ha expresado , que para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la Supremacía de la Constitución en el caso particular” (…) Ahora bien, en idéntica forma la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia de Tutela T-45366 MP. Dr. ALFREDO GOMEZ QUINTERO, haciendo referencia a la procedencia de la Acción de Tutela en el concurso de méritos adelantado por la Fiscalía General de la Nación, manifestó: “No tiene duda la Sala de Decisión sobre la procedencia del amparo constitucional para enmendar el agravio inferido por la Fiscalía en contra del accionante FERNANDO FERNÁNDEZ CELEDÓN, porque si bien pudiera parecer que concurre una circunstancia adversa a la intervención del juez constitucional, la que no es distinta a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial que eximiría a la Corte en sede de tutela de su estudio, no es menos cierto que la jurisprudencia constitucional tiene dicho que la existencia de un tal mecanismo de defensa judicial ha de ser examinado en cada caso en aras de determinar la plena eficacia de la protección; por lo que le resulta ineludible al juez constitucional un examen pausado del caso en particular, postura que entraña la consistencia propia de un Estado Social de Derecho como que no puede quedar el individuo inerme frente a la protección de sus derechos fundamentales por vía del mecanismo constitucional por la mera concurrencia de otro instrumento judicial, no obstante carezca de plena efectividad y por sobre todo de actualidad. (El destacado es mío) Entonces, se impone afirmar que la Corte –como lo ha hecho en ocasiones anteriores- determinó la procedencia de la acción de tutela ante la inminencia de la vulneración de los derechos y la eficacia relativa que en un momento dado podría concurrir en el trámite contencioso administrativo al que se vería avocado indefectiblemente el actor –no el agotamiento de una petición del actor a la entidad demandada-. Dado que en la presente ocasión y –al no advertirse circunstancia alguna que legitime el cambio de postura- le corresponde a la Corporación seguir el precedente judicial que ha venido aplicando en similar temática, apoyado a su vez en distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional que en esencia recogen planteamientos que se comparten ampliamente como los siguientes, a ellos se acude nuevamente: “También, las mencionadas sentencias examinaron la procedencia de la tutela en los casos de desconocimiento de listas de elegibles, y, se consideró que a pesar de existir otros medios de defensa judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en aras de preservar los derechos fundamentales de quienes integran las listas, y el término de un (1) año de vigencia de las mismas, la acción de tutela, según el caso concreto, puede ser procedente. Se observó al respecto : “La ineficacia de medios judiciales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el contencioso administrativo para salvaguardar los derechos fundamentales de quienes ganaron el concurso público o hacen parte de la lista de elegibles correspondiente, y no son nombrados para ocupar las vacantes existentes, bien por la decisión del ente nominador de no tener en cuenta la pluricitada lista o por pretermitir el orden en que ésta fue integrada, hacen de la tutela, la vía expedita para la protección de los derechos fundamentales de los respectivos concursantes (sentencias T-256, T-286, T-298, T-326, T-433 de 1995, T-455 de 1996, SU-133, SU-134,SU-135, SU-136, T-380 de 1998, entre otras), pues, la perentoriedad misma de los resultados del concurso y de la lista de elegibles –por lo general de un (1) año-, así como los derechos fundamentales que están involucrados en éstos, hacen de las acciones ordinarias medios ineficaces para su debida protección.(sentencias T-719 y 783 citadas[6]) (Negrilla y subraya fuera de texto) Sobre la procedencia de la Tutela cuando existe mecanismo de defensa pero en la práctica es ineficaz, la Honorable Corte Constitucional ha dicho[7]: “En principio la presente acción no resulta ser procedente, pues, como arriba se dijo, ella no fue establecida como instancia alterna, paralela o coetánea con los mecanismos ordinarios de defensa judicial. Ciertamente, lo que el demandante alega ante la jurisdicción constitucional (la existencia de una vía de hecho en la actuación de la Contraloría), puede ser planteado dentro del proceso administrativo de nulidad que inicie ante la jurisdicción contenciosa. Sin embargo, como es sabido, existen dos excepciones a la regla según la cual la existencia de otros mecanismos alternos de defensa judicial desplaza a la acción de tutela. La primera se presenta cuando la acción de amparo se ha intentado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La segunda, cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. En efecto, la primera de esta excepciones está establecida por el mismo artículo 86 de la Constitución, arriba citado. La segunda ha sido introducida por la jurisprudencia de esta Corporación”.(Destacado fuera de texto)[8] De igual forma esa Corporación ha dicho: “La confrontación que ordena hacer el art. 152 del C.C.A. entre el acto acusado y las normas que se invocan como transgredidas, es de confrontación prima facie o constatación simple, porque el juez administrativo no puede adentrarse en la cuestión de fondo, de la cual debe ocuparse la sentencia que ponga fin al proceso. En cambio, el juez de tutela posee un amplio margen de acción para poder apreciar o verificar la violación o amenaza concreta del derecho constitucional fundamental, pues no sólo constata los hechos, sino que los analiza y los interpreta y determina a la luz del contenido y alcance constitucional del derecho si procede o no el amparo impetrado. De manera que la suspensión provisional opera mediante una confrontación directa entre el acto y la norma jurídica, generalmente contentiva de una proposición jurídica completa, que se afirma transgredida, así puedan examinarse documentos, para determinar su violación manifiesta; en cambio, cuando se trata de amparar derechos fundamentales el juez de tutela se encuentra frente a una norma abierta, que puede aplicar libremente a través de una valoración e interpretación amplia de las circunstancias de hecho. No fue la intención del Constituyente ni la del Legislador consagrar una prevalencia de la suspensión provisional sobre la acción de tutela, pues ambas operan y tienen finalidades diferentes. Por el contrario, en razón de su finalidad se reconoce a la tutela, como mecanismo destinado a asegurar el respeto, vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, cierta prevalencia sobre la suspensión provisional del acto administrativo, hasta el punto que es procedente instaurar conjuntamente la acción de tutela y la acción contencioso administrativa y dentro del proceso a que da lugar aquélla se pueden adoptar, autónomamente, medidas provisionales” (Negrilla y subrayas mías).[9] En este orden de ideas, es claro que existen dos excepciones a la regla según la cual, la existencia de otro mecanismo alterno de defensa judicial desplazan a la acción de tutela y la hacen improcedente, la primera cuando la acción de amparo se ha intentado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y la segunda, que es en la que me encuentro, CUANDO EL OTRO MEDIO DE DEFENSA EXISTE, PERO EN LA PRÁCTICA NO ES EFICAZ NI IDÓNEO PARA AMPARAR EL DERECHO FUNDAMENTAL CUYA PROTECCIÓN SE INVOCA. En efecto, la primera de estas excepciones está establecida por el mismo artículo 86 de la Constitución. La segunda, ha sido introducida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia. En el presente caso, la existencia de otro mecanismo de defensa NO es ineficaz e idóneo para proteger los derechos de los cuales he solicitado el amparo constitucional, por las siguientes razones: 1. El proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho tardará más de TRES (03) AÑOS en ser fallado y para ese momento el cargo ya estaría ocupado o simplemente no existiría. 2. La acción contenciosa administrativa mencionada en caso de prosperar tendría como resultado la expedición del acto administrativo en referencia, esto es la lista de elegibles e igualmente el restablecimiento de derecho. Sin embargo, cabría preguntarse, en qué consistiría dicho restablecimiento. Hipotéticamente podría pensarse que el restablecimiento del derecho lesionado se lograría de dos maneras: 1) Reconociendo al afectado el pago de una presunta indemnización. 2) Emitiendo la orden a la administración para que se haga la lista de elegibles . En cuanto al pago de la indemnización, ha estimado esa Honorable Corporación que existen dificultades jurídicas y prácticas para tasarlas, pues los perjuicios morales difícilmente podrían reconocerse, por no darse los supuestos jurídicos y fácticos que para ello se requiere; en cuanto a los perjuicios materiales, realmente no existirían unos parámetros ciertos con base en los cuales pudieran ser no sólo reconocidos sino liquidados pues cabría preguntarse ¿en qué forma se evaluaría el perjuicio consistente en no ser tenido en cuenta para la generación de una lista de elegibles?, si se tiene en cuenta que la colocación en dicha lista es apenas un acto preparatorio del nombramiento y, por lo tanto, tan sólo crea una expectativa para ser designado en el empleo. 3) Los derechos de los cuales solicito el presente amparo son FUNDAMENTALES y de orden CONSTITUCIONAL, no legal, por tanto tienen mayor relevancia. Por lo anterior, de acuerdo con la Jurisprudencia citada, la acción de tutela se erige como el único mecanismo judicial eficaz e idóneo para proteger, en caso de advertirse su trasgresión o la posibilidad de ello de los derechos fundamentales de un participante en un concurso de méritos, por ello, con todo respeto solicito al Despacho confirmar la procedencia de la presente acción. [1] Corte Constitucional, Sentencia SU-086 del 17 de febrero de 1999. ;MP. Dr. JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO. [2] Sentencias T-582 de 2010. En esta oportunidad, la Corte conoció de una solicitud de tutela promovida por una persona que había ocupado el primer puesto de una lista de elegibles para conformar la terna para el cargo de gerente de un hospital departamental, el cual se rehusaba a designarlo. [3] Sentencia T-468 de 1999. [4] Sentencia T-556 de 2010. [5] Sentencias T-556 de 2010 y T-095 de 2002, entre otras. [6] Sentencia T-071 de 1999 [7] Sentencia T-414 de 1992 y SU-961 de 1999 [8] Sentencia T-609 de 2005, Referencia: Expediente T-1076735, Actor : Jairo Enrique Varela Fiholl, MP. Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA [9] Sentencia T-609 de 2005, Referencia: Expediente T-1076735, Actor : Jairo Enrique Varela Fiholl, MP. Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA 4. PETICION: Con fundamento en los hechos relacionados, solicito del señor juez disponer y ordenar a la parte demandada y a favor del demandante, lo siguiente: 1. Tutelar los derechos fundamentales de: Petición, al Debido Proceso, al Acceso a los cargos Públicos y funciones públicas, el derecho a la igualdad, al trabajo, así como los principios de CONFIANZA LEGITIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD JURIDICA, EFICACIA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA y a los que el despacho considere pertinentes. 2. En consecuencia ORDENAR A LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL que en un término no mayor a 48 horas, concluya el proceso de selección Conformando la lista de elegibles para el empleo número xxxxxxx con denominación PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Grado 07 y Código 222 en la entidad GOBERNACION DEL ATLANTICO. 3. Que se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Hacer pública dicha lista en observancia de los principios constitucionales de eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad previstos en el artículo 209 de la carta magna; y en aplicabilidad de los acuerdos 106 del 22 de julio de 2009 y al acuerdo 158 de febrero de 2011. 4. Que se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, que una vez superado el término para la FIRMEZA de la lista de elegibles, esta sea publicada en su página Web. 5. Que se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, que una vez publicada la FIRMEZA DE LA LISTA DE ELEGIBLES se proceda a ordenar el nombramiento en periodo de prueba de ELKIN MAURICIO VEGA CASTRO , en el empleo número xxxxxxx con denominación PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Grado 07 y Código 222 en la entidad GOBERNACION DEL ATLANTICO ofertado en el grupo II aplicación V, de la convocatoria 001 de 2005 fase II. 5. PRUEBAS Con el fin de establecer, la vulneración de mis derechos, solicito señor juez se sirva decretar y practicar las siguientes pruebas. 1. Datos específicos sobre el empleo ofertado en la comisión nacional del servicio Civil. 2. Derecho de Petición enviado a la Gobernación del Atlántico radicado en la subsecretaria de talento humano el día 5 de agosto de 2011 3. Respuesta de Derecho de petición con fecha de 29 de Agosto de 2011. 4. Derecho de Petición radicado en la CNSC el día 7 de Septiembre de 2011. 5. Respuesta del derecho de petición por parte de la CNSC el dia 4 de noviembre de 2011 6. FUNDAMENTOS DE DERECHO Fundamento esta acción en el artículo 86 de la Constitución Nacional, y Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2.000. Igualmente en el artículo 86 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 39 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos. 7. COMPETENCIA Es Usted señor Juez competente por la naturaleza del asunto y por tener jurisdicción en el lugar de la ocurrencia de los hechos que han vulnerado mis derechos fundamentales (at. 37 Decreto 2591 de 1.991) 8. JURAMENTO Bajo la gravedad del juramento manifiesto que no he interpuesto otra acción de tutela con fundamento en los mismos hechos y derechos contra la misma autoridad a que se contrae la presente, ante ninguna autoridad judicial. 9. ANEXOS A la demanda en original y copia, anexo los documentos citados en el capítulo de pruebas. 10. NOTIFICACIONES La parte demandada recibe notificaciones en la siguiente dirección: Comisión Nacional del Servicio Civil, carrera 4ª 75-49, de Bogotá La parte demandante recibe notificaciones en la siguiente dirección: xxxxxx Del señor Juez; ___________________________________ ELKIN MAURICIO VEGA CC. 78762607 DE SAHAGÙN CORDOBA