12 TRATADO DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Ramón A. Huapaya Tapia Jurista Editores. Lima. 2006. 3 INDICE Prólogo ESTUDIO PRELIMINAR: El actual proceso contencioso- administrativo peruano y los importantes aportes que nos proporciona el trabajo de Ramón Huapaya al respecto Nota preliminar del autor Introducción PARTE 1 : EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PúBLICA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO y SU CONTROL MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES CAPÍTULO I: El Proceso Contencioso-administrativo corno medio de Control Jurisdiccional de la Administración Pública PARTE II LA EVOLUCION JURÍDICA DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO: LAS EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA CAPÍTULO II: FRANCIA: LOS ORÍGENES DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ESPLENDOR, DECADENCIA Y RENACIMIENTO 4 CAPITULO III: ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA PARTE III: LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATNO EN EL PERÚ CAPÍTULO IV: LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ DESDE LAS CONSTITUCIONES REPUBLICANAS DE INICIO DEL SIGLO XIX HASTA LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 27584 PARTE IV EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO CAPÍTULO V: APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA NUEVA REGULACIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ PARTE V EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 5 CAPÍTULO VI: EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATNO EN LA LEY 27584 (Sus PRINCIPALES IMPLICANCIAS JURÍDICAS EN LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL ADMINISTRADO) 6 Prólogo Es para mí muy grato prologar la presente obra que desarrolla los aspectos centrales del régimen del proceso contencioso administrativo en el Perú. Por mandato de la Constitución corresponde al referido proceso un doble cometido: garantizar el sometimiento pleno a la ley y el derecho de las entidades que conforman el complejo conjunto conocido como Administración Pública, y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. En nuestro país la regulación legal vigente del proceso contencioso administrativo lo ha configurado como un proceso de plena jurisdicción destinado directamente a la satisfacción de las pretensiones de las partes, de conformidad con los modelos más modernos a nivel comparado sobre la materia. Sin embargo, nuevos retos se presentan en la hora actual para el contencioso administrativo lo que acrecienta la importancia de la presente obra, porque debido a la 7 entrada en vigencia hace poco más de un año del nuevo Código Procesal Constitucional que consagra el carácter residual de los procesos constitucionales, se potencia enormemente el rol del contencioso administrativo como el medio o cauce ordinario puesto a disposición de los ciudadanos para el control jurisdiccional de las actuaciones u omisiones de la Administración Pública, lo que permite vislumbrar que en los próximos años el citado proceso se convertirá en el instrumento mas importante para la tutela jurisdiccional de los derechos de los ciudadanos frente a las entidades administrativas. Coincido plenamente con el autor para quien la forma de responder a las nuevas exigencias que se le presentan al proceso contencioso administrativo, consistente en la enorme carga de procesal la re si necesita que se producirá de los como consecuencia dualidad procesos constitucionales, generar una especialización jurisdiccional en la organización judicial dedicada a la atención de los procesos o contenciosos administrativos, de la que hoy se carece, salvo en el distrito judicial de Lima que, sin embargo, requiere ampliar sustancialmente el número de salas y juzgados dedicados a la materia. En dicho contexto la especialización de los magis'trados en la disciplina del Derecho Administrativo se convierte en un imperativo para garantizar que los procesos contencioso administrativos llevados a su conocimiento sean atendidos 8 cumpliendo satisfactoriamente los cometidos que le encarga la Constitución. Considero que también es necesario generar mecanismos para asegurar la publicidad de las resoluciones dictadas en los procesos contencioso administrativos, para que de manera semejante a lo que sucede con las sentencias de los procesos constitucionales, se publiquen oportunamente ya sea en el Diario Oficial o en páginas electrónicas del Poder Judicial de modo que permitan promover el conocimiento, difusión e incluso control social de los criterios jurisprudenciales, facilitando la elaboración de lineamientos que puedan servir de guía para la actuación de la Administración Pública con el objetivo de garantizar la seguridad jurídica. Conocí al autor de esta importante obra hace algunos años en la oportunidad que fue mi alumno en un curso de licenciatura sobre Derecho Administrativo que dicte en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Siempre llamo mi atención la decidida y entusiasta vocación que desde entonces demostró en el estudio de los amplios y variados temas que conforman el variopinto campo del Derecho Administrativo. Resalto especialmente su afán por la incesante búsqueda de bibliografía sobre la materia, seguramente con la intuición de que el estudio y análisis de la doctrina es indispensable para la formación del profesional que desee especializarse en una determinada rama del Derecho, regla que tiene mayor vigencia en la 9 disciplina del Derecho Administrativo la enorme en la que es de indispensable reconducir cantidad disposiciones legales de muy diferente origen y jerarquía que conforman el régimen legal - administrativo a un conjunto de conceptos e instituciones que permitan su manejo por los encargados de interpretadas y proceder a su aplicación. He sido testigo de su notable desarrollo académico, que lo ha llevado a ser uno de los más jóvenes y prometedores profesores de la disciplina de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Forma parte, casi desde sus inicios, del grupo conformado por profesores de la especialidad y otros profesionales interesados en el estudio académico del Derecho Administrativo que desde hace más de 5 años, bajo los auspicios de la citada casa de estudios, sostiene reuniones quincenales dedicadas al estudio, análisis e intercambio de opiniones sobre los muy diversos temas que son o pueden ser objeto de estudio por el Derecho Administrativo en nuestro país, analizando la evolución legislativa y la jurisprudencia administrativa, judicial y constitucional relativa a la materia administrativa, de manera similar a los seminarios de profesores existentes en las universidades europeas. La presente obra del profesor Ramón Huapaya que tengo la satisfacción de prologar se basa en la tesis que presentó para obtener el título de abogado, elaborada con 10 evidente acuciosidad científica y rigor académico. El, como muchos investigadores de calidad, ha pasado por el ¡duro proceso de dar término a la investigación a la que esta' emocionalmente avocado, aún por la necesidad ideas, apremiante de tener que proceder a su correspondiente presentación, quedándose muchas comentarios y reflexiones en el tintero. Esta publicación constituye un valioso aporte para la tarea colectiva de construcción de la dogmática del Derecho Administrativo en nuestro país y sin lugar a dudas será obligada y necesaria referencia para todos los que deseen conocer acerca de los fundamentos, objeto y alcances del proceso contencioso administrativo en nuestro medio. Lima, 23 de abril del 2006 Jorge Danós Ordóñez Profesor de Derecho Administrativo Pontificia Universidad Católica del Perú 11 12 ESTUDIO PRELIMINAR: El actual proceso contenciosoadministrativo peruano y los importantes aportes que nos proporciona el trabajo de Ramón Huapaya al respecto Por Eloy Espinosa-Saldaña Barrera * 1. ALGUNOS APUNTES INICIALES - Incluso en las sociedades con una mayor influencia de liberalismo, en un corte más clásico, una consecuencia hasta cierto punto natural de Mayor institucionalización del ejercicio del poder político bajo Estado, la forma, ha sido la la cual del comúnmente confiadas entendidas a denominamos las aqui diferentes como el progresivo crecimiento y/o complejización de las tareas Administraciones conjunto de Públicas, personas, instituciones y canales procesales y/o procedimentales mediante los cuales el Estado busca cumplir los objetivos que justifican su misma existencia. "'No hay que ser un experto o experta en estas materias para darse cuenta que este aumento de competencias (o, en su caso, mayor complejidad en las que ya se tenían) implicaría mayores cuotas de poder para la Administración, además de un replanteamiento de sus relaciones con los 13 administrados y administradas. Todo ello envuelto dentro de una dinámica en la cual a las entidades administrativas se les demanda cada vez más eficiencia y eficacia tanto en su funcionamiento interno como en el desarrollo de sus actividades en o ante la comunidad. Lo expuesto, que no solamente es un problema peruano, exigirá poner en debate una serie de conceptos y situaciones hasta hace algún tiempo asumidas en el plano jurídico casi como dogmas de fe. Ello sin importar cuál es en principio el rol y atribuciones reconocidas a la Administración o Administraciones Públicas en un sistema jurídico determinado, aunque, justo es reconocerlo, la materia adquirirá un cariz muy especial si, tal como ocurre en nuestro país, se le reconoce a los diferentes organismos y órganos administrativos algún margen de autocomposición de sus conflictos, sin que ello descarte la posibilidad de otro tipo de actuación (en el caso peruano, en sede jurisdiccional) ulterior. En el Perú, como es de conocimiento general, y por influjo de cómo se construyó o en base a qué parámetros se configuraron las diferentes instituciones vinculadas con este tema, el funcionamiento de nuestras administraciones públicas y el desarrollo de sus relaciones con los administrados y administradas se ha dado dentro de los parámetros de un modelo con una clara inspiración europeo-continental; dicho con otras palabras, con el reconocimiento de un margen de autotutela administrativa sujeta a un eventual control jurisdiccional posterior. En ese 14 escenario, el punto de partida de las resoluciones entre Administración y administrados y administradas es y ha sido un procedimiento administrativo. Sin embargo, lo resuelto en ese procedimiento administrativo no es el último y ni siquiera el principal espacio existente sobre el particular. Se apuesta entonces, en principio por una inicial auto tutela administrativa (apuntalada -como no podía, por consecuencia con este modelo, ser de otra manera- por la ejecutividad y ejecutoriedad de las diferentes decisiones administrativas) sujeta a un control jurisdiccional posterior!. En este contexto, la posibilidad de cuestionar una acción u omisión de la Administración sin haber buscado antes un pronunciamiento de dicha Administración es una fórmula excepcional, y por ende, únicamente admitida en puntuales ocasiones debidamente especificadas. Ahora bien, justo es decir que en nuestra historia, al igual que en la de muchos estados iberoamericanos, la independencia y la especialización de nuestros juzgadores, salvo honrosas excepciones, no ha sido precisamente un constante del quehacer jurisdiccional, sobre todo sí lo que estaba en juego era un control jurídico de la labor de la Administración. Es más, lo ocurrido durante buen tiempo sirvió en varias en ocasiones la para desafortunadamente manejo técnico e fortalecer, muchas veces injustamente, una sensación de desconfianza capacidad, independencia de nuestros juzgadores, y en especial, de aquellos pertenecientes a la judicatura ordinaria. 15 Si a ello le añadimos una visión más bien restringida del ámbito de control jurisdiccional admisible desde la judicatura a la Administración (comprensión del quehacer del juez (a) ordinario (a) cuya justificación siendo conocida, no es posible detallar aquí por razones de tiempo y espacio)2, no fácilmente podemos producto entender de una cómo la configuración inicialmente planteada entro en los hechos -y precisamente como decisión sistemática y meditada, sino más bien como consecuencia de una acumulación bastante desordenada~ coyuntural y casi casuísticaa ser matizada, ya que se confrontó con un escenario realmente poco proclive a admitir una judiciabilidad de la labor administrativa. Múltiples son las situaciones que en el Perú nos permitirían corroborar las afirmaciones que acabamos de formular. Basta con mirar como desde incluso nuestros mismos textos constitucionales parecería haberse apostado a la configuración de entidades administrativas a cuyo quehacer habría querido asegurársele una suerte de inmunidad de jurisdicción, alternativa muchas veces planteada como pauta para preservar la autonomía funcional de las entidades a las cuales venimos haciendo referencia3 . y como si lo anterior no tuviese suficiente entidad, las mismas Constituciones como una, y peruanas en nuestra acogerían modesta algunas opinión, a nivel restricciones al quehacer jurisdiccional que bien podrían entenderse contraproducente peligrosa consagración constitucional de cuestiones políticas no justiciables4. 16 De otra parte, la misma historia de cómo se inicia la configuración del proceso de Amparo en el Perú y su inicial plasmación como un medio procesal de carácter alternativo es una buena demostración de, entre otros factores, la desconfianza existente a la capacidad tuitiva de los derechos ciudadanos que podia desarrollarse a través de jueces y procesos ordinarios. Por otro lado, alguna posibilidad de cuestionamiento jurisdiccional en abstracto a ciertas formas de actuación de la Administración (normas administrativas de carácter o con alcance general, aunque con rango inferior a la ley) se confía el proceso de Acción Populars. y por si lo expuesto no fuese suficiente, en pocos escenarios se hacía más patente la desconfianza a la labor jurisdiccional como en aquellos en que la misma normativa imponía (y en algunos casos, hasta ahora imponé) que la solución de ciertas se controversias con o ante y la la Administración resuelvan mediante arbitraje conciliación obligatoria, con una a todas luces clara intención de sustraerlas de una eventual revisión en sede judicial, la suma de todo lo expuesto apuntaba indudablemente a un escenario poco tuitivo de los derechos del administrado ante el quehacer de la Administración. En este escenario, y como bien señala Ramón Huapaya, en el libro que aquí comenzamos a reseñar, la historia que llevó a la configuración del Proceso Contencioso Administrativo en el Perú ha sido larga y azarosa. 17 Aún cuando algunos remontan los antecedentes de esta institución al artículo 243 de la Constitución de Cadiz7, ya se encuentran disposiciones al respecto incluso en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912 (artículos 93 inciso 4 y 94). El tema desarrollado con más detalle en el anteproyecto de Constitución Política elaborado por la denominada "Comisión Villarán" y dado a conocer a la opinión pública en 1931, para ser planteado con mayor claridad en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 y el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (D.S. 006-67 -SC). Si encontramos una constante al respecto es un tratamiento del tema todavía poco sistemático, y además planteado más bien en clave del denominado contencioso objetivo o de nulidad. Todo lo recientemente expuesto generó múltiples repercusiones en el caso peruano, varias de ellas de fácil constatación: la existencia de ciertas zonas y/o actividades por lo menos aparentemente exentas de control (y sobre todo, de control jurisdiccional), con todo lo que esto puede acarrear es una de las más notorias. Ahora bien, tan o más relevante fue al respecto lo vinculado con la ordinarización del Amparo, diseñado en principio como un medio procesal de carácter sumarísimo y excepcional, y, como lógica consecuencia de ello, una crisis de expectativas en base a una doble consideración: de un lado, creer que se cuenta con un medio expeditivo para la tutela de derechos, pero luego constatar que nos encontramos ante un mecanismo 18 rebasado por la carga procesal que atrae para sí, y por lo mismo, poco idóneo para absolver las controversias alli derivadas. Por otro, asumir que se tiene a jueces con mentalidad tuitiva, para después encontrarse con juzgadores (as) que, en base a criterios insuficientemente sustentados, declaraban improcedentes las demandas de Amparo puestas en su conocimiento, alegando que estos casos debieran ser vistos mediante procesos ordinarios, posición por cierto no asumida por todos. Junto a lo ya reseñado, un proceso de Acción Popular pobremente utilizado, sea por no haber sido regulado durante muchos años o como consecuencia de su carácter de mecanismo de protección en abstracto (más únicamente como resultado de ellol Notoria es también en esa época la labor de importantes sectores destinada a promover nuevas alternativas de composición de conflictos, o al menos, distintas perspectivas dentro de alternativas ya existentes. En uno u otro caso, había siempre una clara voluntad de descartar una actuación a cargo con órganos con atribuciones jurisdiccionales, entidades a las cuales en ocasiones incluso se les regatea su eficiencia y eficacia como último recurso o alternativa si en rigor garantista. existía Un contencioso-administrativo, alguno, enmarcado en los parámetros del denominado modelo objetivo o de nulidad, en clave de proceso al acto, y por ende, con ostensibles limitaciones para la tutela de los derechos fundamentales de los Oas) administrados (as), poco o nada aportaba para revertir la sensación ciudadana 19 de indefensión ante el quehacer de una Administración muchas veces inmune y hasta impune. II. EL ACTUAL ESTADO DE LA CUESTIÓN, LA CONSOLIDACIÓN DE CIERTOS APORTES Y LA APARICIÓN DE DETERMINADOS RIESGOS Es a un cuadro en líneas generales, tan poco esperanzador como el que acabamos de describir, al cual nuestros ciudadanos han debido hacer frente durante muchos años. Sin embargo, una serie de variables van a = permitir introducir un cambio de actitud, o al menos, proporcionar ele.. mentos que lleven a considerar como conveniente el incorporar ciertas modificaciones. Contra lo que muchas veces se suele pensar, este contexto no es solamente consecuencia de situaciones de origen local: la deno- minada "globalización", y la caída de un mundo políticamente bipolar han llevado a, si cabe el término, estandarizar a nivel mundial la exigencia de la existencia (aunque a veces, honesto de es una decido, cierta en un plano netamente semántico) configuración institucional y un determinado escenario garantista de los derechos, (demanda que en varias ocasiones no se sostiene, una oportuno de es acotarlo, y en un esfuerzo de por democratizar las diferentes sociedades, sino más bien en labor promoción protección ciertas inversiones). 20 Hoy pues, por convicción o sin ella, y como bien apunta Ramón Huapaya desde el inicio de su trabajo, se señala que en todo ordenamiento jurídico que se precie de ser democrático la Administración o Administraciones Públicas deben encontrarse sometidas al Derecho, a parámetros jurídicos. Como lógica consecuencia de ello, existirán medios de control sobre actuaciones u omisiones de dichas Administraciones, siendo el escenario de control por excelencia el ejercido por organismos o por órganos con atribuciones de naturaleza jurisdiccional. En cualquier caso, actualmente existe un innegable cambio en la comprensión de estos temas, apuntándose a efectuar mayores requerimientos tuitivos a los diferentes órganos jurisdiccionales ya en funcionamiento, así como a una racionalización y potenciación del uso de los medios procesales destinados a viabilizar la actuación de esos órganos. Nosotros estamos de acuerdo con las razones que hoy, dejando de lado algunas consideraciones históricas que aquí solamente hemos podido esbozar, justifican el admitir primero una auto tutela administrativa y luego un eventual control jurisdiccional posterior (las cuales, a saber son: el permitir una respuesta rápida de quien se encuentra más técnicamente familiarizado con ciertos temas y, además, evitar sobrecargar con más trabajo a una ya sobrecargada judicatura ordinaria). Asimismo, vemos en principio con buenos ojos, algunas acciones recientemente tomadas. Todo ello parece, por lo menos de primera impresión, 21 conjugar adecuadamente y al mismo tiempo los requerimientos de manejo técnico, cobertura garantista, eBciencia y eficacia existentes. Sin embargo, no podemos aquí dejar de anotar cómo algunas deficiencias en la plasmación del nuevo escenario que comienza a apuntalarse, unidas a las consecuencias de ciertas no deseables actuaciones de operadores vinculados con el cabal funcionamiento del sistema propuesto, pueden terminar causando nuevos problemas o agudizando otros ya existentes, abriendo así la puerta a que, siguiendo aquí el viejo dicho popular, muchos remedios sean peores a las eventuales enfermedades a las cuales supuestamente se quiere enfrentar. Con ello no menospreciamos los meritorios avances hasta hoy alcanzados, los cuales sería imposible analizar in extenso en un texto como éste. Hay indudablemente un esfuerzo del Tribunal Constitucional Peruano por judicializar ciertos temas, y como consecuencia de ello, dejar de lado la idea de que pueden existir zonas exentas a la interpretación y control del juez (a) constituciona19o Asimismo, justo es reconocer cómo el supremo intérprete de la Constitución viene buscando establecer posiciones únicas a nivel conceptual, y por lo tanto, consagrar opciones predecibles para los y las justiciableslO, además de intentar darle cierta racionalidad al uso de los diferentes procesos constitucionales, sobre todo si éstos tienen como pretensión la tutela de los diversos Derechos 22 Fundamentalesll. Y con anterioridad a estos últimos cambios, ya el legislador, mediante la Ley 27584 y sus modificaciones, había introducido en el Perú un proceso contencioso administrativo que reclama ser subjetivo o de plena jurisdicción12. Por otro lado, y dentro de una preocupación por darle racionalidad al uso de los diversos medios procesales cuya pretensión es la de la tutela de ciertos aspectos de la supremacía de nuestra Constitución actualmente vigente, también cabe resaltar como en el Código Procesal Constitucional van a introducirse una serie de preceptos directamente relacionados con los temas que aquí venimos desarrollando, preceptos entre los cuales bien podemos resaltar a los que buscan instituir en nuestro país un Amparo subsidiario o residuap3, o incorporan la posibilidad de deducir medidas cautelares en los procesos de Acción Popularl4. Finalmente, y por solamente quedamos en el comentario de los aspectos a todas luces más saltantes, oportuno es anotar cómo un recientísimo pronunciamiento del Tribunal Constitucional ha buscado proteger, pero a la vez delimitar, el ámbito de acción que puede tenerse cuando lo que se sigue es un arbitrajel5o Por lo menos de teoricamente, reseñar nos todas llevarían las a medidas un que acabamos escenario cualitativamente mejor, en el cual casi se habrían superado las diferentes dificultades y limitaciones antaño existentes para asegurar una cabal protección de los derechos ciudadanos frente al quehacer de la Administración una vez 23 concluido el procedimiento administrativo correspondiente. Desafortunadamente este plausible deseo no se ha plasmado del todo, quedando todavía algunas cosas por corregir, y además, faltando respuestas lo suficientemente contundentes ante nuevos riesgos que hoy aparecen en el desarrollo de ésta a la vez tan importante como compleja materia. Algunos temas pueden ser buenos ejemplos de estas preocupaciones: el de una tendenciosa e interesada judicialización de diversas incidencias e incidentes dentro del arbitraje, consiguiendo con ello en muchas ocasiones desnaturalizar su configuración como mecanismo autónomo de heterocomposición de conflictos es uno de ellos. El otro, el haber apostado por un Amparo residual o subsidiario sin acompañarle de algunas necesarias previsiones. Finalmente, y muy ligado al punto anterior, la reforma de algunos aspectos de la regulación otorgada al Proceso Contencioso Administrativo se hace, independientemente de que quiera admitirse ello o no, una tarea urgente y con una relevancia insoslayable. Si en estos temas no se efectúan las correcciones necesarias, las dificultades a hacer frente pueden ser tan o más grandes que aquéllas a las cuales se quiso superar, salvo mejor opinión. No es éste el lugar donde corresponda opinar con cierto detalle acerca de la, si cabe el término, progresiva judicialización del arbitraje en el Perú, materia que por cierto sí hemos abordado inclusive en trabajos 24 relativamente recientesl6. El paso a un amparo residual o subsidiario, y, sobre todo, el tratamiento a proporcionar a los procesos contenciosoadministrativo si son materias a las cuales inmediatamente dirigiremos nuestra atención, por razones que, tal como aquí esperamos acreditar, van justificándose por si mismas. A ese análisis pasaremos pues a continuación. III. EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO HOY VIGENTE EN NUESTRO PAÍs Y LOS REALES ALCANCES DE SU ROL TUITIVO LUEGO DE LA CONSAGRACIÓN DE UN AMPARO SUBSIDIARIO O RESIDUAL Si comenzáramos a analizar las diferentes razones que impulsaron a algunos destacados juristas peruanos a promover lo que finalmente hoy se conoce como el Código Procesal Constitucional, una de ellas seguramente sería la de intentar racionalizar el uso de los procesos constitucionales, y, sobre todo, de el las del Amparo. Y es que, que independientemente asignaturas buenas intenciones el pudieron motivar su instauración, lo cierto es que, si de pendientes debe hablarse, Amparo alternativo en Perú no aseguró precisamente un escenario más tuitivo para los administrados frente al quehacer de la Administración. No olvidemos entonces que temas como el de la procedencia de las demandas tienen una relevancia capital 25 y que luego constate cuan lejos se encuentra ese medio procesal de permitirle alcanzar los objetivos que decían motivarle. también le cuesta trabajo al ciudadano el que se le cree la expectativa de contar con un mecanismo en líneas generales expeditivo para la tutela de sus derechos. entre las cuales 26 . justo es anotar que el ciudadano no iba directamente al Amparo por capricho. máxime si la pretensión que está en juego en algún caso es la tutela de los diversos Derechos Fundamentales. Por otro lado. el paso a un Amparo residual o subsidiario. y en esa línea. sin existir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia planteada.dentro de todo ordenamiento jurídico. Ahora bien. sino porque consideraba que allí encontraba más rápidamente tutela para sus pretensiones. De allí la especial preocupación de los promotores del Código Procesal Constitucional en como abordar lo referente a la procedencia de las demandas. pero entre ellas habitualmente no se encuentra el que le denieguen lo solicitado. Ello implica que si hoy no va a acudir desde el principio a ese medio procesal en el caso en el cual exista una vía igualmente satisfactoria. habrá. ya que el ciudadano puede entender muchas cosas. Pocas cosas ponen tan abiertamente en entredicho la credibilidad de un sistema de impartición de justicia como un inadecuado tratamiento de esta materia. para no dejar así a los justiciables en situación de indefensión. que hacer algunas indispensables precisiones. luego de haber transcurrido un tiempo muchas veces bastante largo. se encuentran las relacionadas con determinar cuándo estamos hablando de una "vía igualmente satisfactoria". el buscar la especialización de los juzgadores que deberán estar a cargo de este tipo de procesos. y a pesar de ser una pauta doctrinaria y jurisprudencialmente establecida en contextos como el argentino.una vacatio legis de seis meses. Entendiendo pues que era necesario efectuar una serie de acciones. y es que al parecer. Sin embargo. Y. el tema dista de ser nuevo en el Derecho Comparado. celeridad o prevención. criterios cuyo análisis implica siempre una evaluación caso a caso. las descritas en un párrafo anterior de este mismo texto.cuál es el actual estado de la cuestión. transcurrieron esos seis meses y la sensación que queda. inmediatez. finalmente. los promotores del Código Procesal Constitucional propusieron -propuesta que los congresistas finalmente acogieron. Sin embargo. la de los más frecuentemente vulnerados y/o amenazados). escenario en el cual jurisprudencia como la emitida en su momento por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha apuntalado el uso de criterios como rapidez. 27 . es la de no haberse hecho lo suficiente. el mejorar la regulación de los medios ordinarios llamados a asumir el grueso de la tutela de los derechos (por lo menos. aquí la mayor parte de los jueces y abogados peruanos parecen desconocer hasta ahora que existen criterios para determinar cuando estamos ante la ya varias veces mencionada "vía igualmente satisfactoria". bastante estudiados en nuestro país. mirando inclusive . inmediación. y entre ellas. claro está. el carácter de la sentencia a emitirse o las facilidades previstas para asegurar su ejecución. Apreciar la legitimación procesal existente.Ello indudablemente significa tomar en cuenta factores como el de la irreparabilidad del perjuicio a sufrirse en el derecho invocado si se siguen los medios procesales habituales17. se ha determinado con claridad cuál es la pretensión del demandante. Contrario sensu. sin que puedan alegarse elementos para justificar la inmediata interposición de una demanda de Amparo. los inconvenientes y molestias habituales para quien debe iniciar un proceso ordinario o la inactividad del afectado para plantear oportunamente los medios ordinarios de tutela de sus derechos. la cobertura allí otorgada y/o reconocida para el ofrecimiento y actuación de pruebas. así como la de cualquier otra actuación jurisdiccional realizada dentro de ese proceso en particular son pues aspectos cuya observación no puede soslayarse si lo que se encuentra en debate es si estamos o 28 . la duración prevista para cada proceso. solamente cuando el demandante prueba que no existen otras vías idóneas para tutelar su derecho procederá una directa interposición de una demanda de Amparo. qué es lo que busca o espera obtener dicho demandante al iniciar el proceso. la presencia de un escenario cautelar y las características concedidas al mismo. Esta evaluación de la irreparabilidad del daño debe efectuarse en forma objetiva. elementos entre los cuales suelen incluirse a la demora normal propia de cada proceso. una vez que. frente a situaciones generadas por acciones u omisiones de autoridades. Nos explicamos: si se tiene presente que hasta antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional peruano el setenta por ciento de los procesos de Amparo iniciados en nuestro país buscaban proteger derechos relacionados con materias laborales o previsionales. ya que si el hasta hace poco vigente flujo de casos no varía. funcionarios o servidores estatales. y procesos laborales como son los contencioso-administrativos como las vías o los asumidos "igualmente satisfactorias". fácilmente puede presuponerse que la tarea a realizar se encuentra relacionada a cuan preparados están los procesos contencioso-administrativos o l6s laborales actualmente previstos en el ordenamiento jurídico peruano para constituirse satisfactorias en aquellas el vías actual ordinarias igualmente que tratamiento previsto para el Amparo reclama. Contando ya con pautas o parámetros para analizar cada caso en particular (pues en rigor resulta imposible establecer una sola e invariable respuesta para resolver todos los problemas que pudiesen presentarse al respecto). son otros los temas que deberían preocupamos. recién luego de darse ese 29 . El tema es indudablemente de la mayor relevancia. y luego de su indispensable difusión.no ante una vía igualmente satisfactoria al Proceso de Amparo. obligando a los justiciables. más o menos el setenta por ciento de las demandas a presentarse podrían declararse improcedentes. La ley 27584 establece minuciosamente cuál es la finalidad. la Ley 27584 plantea un proceso contencioso-administrativo radicalmente distinto al anteriormente existente en el Perú. la más importante de ellas es indudablemente la del abandono de un contencioso de nulidad y el paso a un contencioso de plena jurisdicción. jurisdicción al ordenamiento peruano debería conllevar ciertos alcances que la misma regulación de la ley 27584 no parecería recoger a cabalidad. cuando no muy poco familiarizada con prácticas democráticas. necesario es anotar. Así por ejemplo. como lo hace Juan José Diez Sánchez. lo que puede también suceder era tan o las notorias dificultades geográficas propias de nuestro país. por no decir didáctica y pedagógica. Para efectos del tema que aquí estamos abordando. y cuáles los principios inspiradores. a acudir a otra vía procesal para recién allí tratar de tutelar las pretensiones cuya protección buscabal8. Estas pretensiones permiten deducir una serie de consecuencias. Sin embargo. hay también varios otros importantes aspectos que comentar. pues no todo lo actuado por el sujeto (a eso apela el nombre de contenciosoadministrativo subjetivo) Administración pública con 30 . Y esto de por sí es grave. que esta incorporación del contencioso administrativo de plena . Uno de los rasgos que caracteriza a esa norma es su formulación bastante explicativa.frustrado intento. actuaciones administrativas impugnables y pretensiones tutelables por este tipo de procesos. Son 1.. si nos ceñimos a lo previsto en el artículo 27 de la ley 27584. impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa. Aquí se recoge una restricción en rigor incompatible con un proceso al cual precisamente se le denomina de plena jurisdicción en mérito a que le permite a sus juzgadores efectuar todas las actividades que considere necesarias para asegurar la plena vigencia de derechos como la tutela Judicial efectiva. no permitiendo incorporar al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial.ejercicio de su imperium puede en el Perú ser revisado por un juez en lo contencioso administrativ021o Por otro lado. "Articulo 4.Actuaciones impugnables Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso. disposición introducida en el Congreso y no propuesta por los impulsores de la ley que venimos comentando. procede la demanda contra toda actuación realizada en ~jercicio de potestades administrativas. 31 . se restringe la actividad a las probatoria actuaciones en un contenciosoen el administrativo recogidas procedimiento administrativo seguido previamente a la actuación judicial. y que ésta es una 32 . por ejemplo. 6. tal vez hubiese sido conveniente realizar ciertas precisiones en algunos temas.2. 5. Nada se dice en la ley. Ello a pesar de que con discutible criterio una lectura mas bien literal de la Constitución de 1993 habilitaría la existencia de actos tomados por la misma Presidencia de la República que no podrían ser judicialmente controlados Oa declaratoria de un estado de excepción. administrativo. administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. someter a conciliación o arbitraje la controversia. El silencio administrativo. con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida. y menos aun del posible marco de control jurisdiccional a los mismos. 3. por ejemplo). Las actuaciones u omisiones de la administración respecto de la validev ificacia. conforme a ley. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración públicd'23. la inercia y cualquier otra La actuación material que no se sustenta en acto La actuación material de ejecución de actos omisión de la administración pública. Si bien podríamos anotar que para muchos esta lista no debiera entenderse como una de carácter taxativa. de la eventual existencia de actos políticos o de discrecionalidad política. ejecución o pública interpretación de los contratos de la administración pública. 4. en el Perú se apunta a lo que la doctrina denomina la exclusividad del proceso contenciosoadministrativo como medio procesal para impugnar en sede judicial las actuaciones de la Administración Pública. En síntesis. en el caso peruano la vocación de universalidad de este proceso debe ser relativizada. justo es anotar que estos matices siempre deberán ser entendidos como excepciones que confirman la regla general. Como es de conocimiento general. Así lo reconoce expresamente el artículo 3 de la misma ley 27584.materia generadora de importantísimas controversias en el Derecho Comparado. Sin embargo. Sin embargo. cuando saca de los casos pasibles de revisión mediante procesos contencioso administrativos a aquellos en los cuales se puede recurrir a los procesos constitucionales. No nos encontramos entre quienes cuestionan el exigir el agotamiento de la vía administrativa como requisito para la procedencia de las demandas en procesos contenciosoadministrativos24. cuando hablamos de competencia nos estamos refiriendo al ámbito en el cual un 33 . Ello también podría deducirse en esos supuestos donde la misma Constitución vigente exime o parece eximir ciertas decisiones de una eventual revisión en sede jurisdiccional. pero si somos de los que creemos existen aspectos que deben cambiar en la regulación de la competencia judicial territorial y funcional hasta hoy prevista. Tratando de evitar mayores perjuicios al demandante. existiendo además diversos criterios para delimitar esa competencia. Lamentablemente esa última posibilidad no fue recogida en el texto final de la ley. quien. lo cual resulta preocupante si ahora tomamos en cuenta que el contencioso-administrativo va a constituirse en el medio procesal ordinario para la defensa de los derechos fundamentales de los administrados frente al quehacer de la Administración. a elección del demandante. el proyecto presentado al Congreso habilitaba también al demandante a poder interponer su demanda ante el juez de su propia localidad. La ley peruana del proceso contencioso-administrativo tiene algunas importantes precisiones sobre la competencia de los jueces que tramitan este tipo de procesos. 34 . el grado o la cuantía.juzgador puede ejercer válidamente las responsabilidades de carácter jurisdiccional que se le han confiado. si su contraparte es una instancia de carácter regional o nacional. En el ámbito territorial se establece que el juez competente para conocer el proceso contencioso-administrativo en primera instancia es. el juez del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable (artículo 8 de la ley). precisiones más bien vinculadas al tema territorial y al plano funcional. la materia. puede así ver drásticamente recortado su derecho de acceso a la justicia al tener que sostener un proceso en una localidad que en ocasiones puede estar bastante lejos de su domicilio. como el territorio. estableciéndose entonces que el juez competente para conocer en primera instancia un proceso contencioso es. rápidamente comprobaremos como esa regla general admite muchas e importantes excepciones. ya que si lo impugnado son resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva. el Consejo de Minería y los Tribunales de instituciones como el CONSUCODE. Aquí. En estos casos. luego de la modificación introducida por la ley 27709. INDECOPI y demás organismos reguladores. Sin embargo. el Juez Civil o el Juez Mixto respectivo.Ahora bien. el Tribunal Registral. si continuamos en el análisis de la normativa actualmente vigente sobre el particular. se ha vuelto a los términos originahnente planteados por los autores del proyecto. el juez especializado en lo Contencioso Administrativo. de acuerdo con los parámetros establecidos por ley. y en los lugares donde no exista ese juez especializado. es competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la 35 . si ésta no existiese) y a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema conocer estos casos en apelació y casación. la Superintendencia de Banca y Seguros. el Tribunal Fiscal. en líneas generales. Fácilmente puede presumirse que corresponderá a la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior (o la Sala Civil. controversia tanta intensidad si el criterio a desarrollarse es el funcional. si en la determinación de la competencia de carácter territorial la hay aspectos tiene sin duda o muy mayor controvertidos. o en su defecto. siendo las Salas Civil y Constitucional y Social de la Corte Suprema las instancias que conocerían ese tipo de controversias en apelación y casación. Sin embargo. sea ésta especializado en lo contencioso-administrativo. o si ésta puede involucrar una nada acumulación procesos esperando conocidos por las salas de las diferentes Cortes Superiores. respectivamente. y en su caso. 36 . pues busca que situaciones ya conocidas por una instancia colegiada a nivel administrativo sean vistas también por una instancia colegiada en el escenario jurisdiccional. El razonamiento que impulsa esta distinción es indudablemente interesante y atendible. y a la luz de lo que pudiera ocurrir con el cambio a un Amparo con una naturaleza más bien "residual".Corte Superior correspondiente. Estamos pues ante un tema en el cual lo prudente parece ser esperar a ver como se desenvuelven los acontecimientos vinculados con esta materia. deseable habría que evaluar de la pertinencia de la ser alternativa asumida. salvo mejor parecer. uno mixto o civil. texto mediante el cual se establecía que la primera instancia para conocer todo proceso contencioso administrativo era un juez de primer grado. por las Salas Civil y Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. es éste precisamente el razonamiento seguido en otros países. Es más. razonamiento que permitió justificar la modificación del texto originalmente aprobado por el Congreso al respecto. completamente apartado de la lógica de un contencioso-administrativo de plena jurisdicción.Por otro lado. 37 . uno de los temas donde la regulación acogida en la normativa actualmente prevista en el Perú merece más de un reparo. y que además. lo previsto sobre la oportunidad en la cual deben ofrecerse los diversos medios probatorios. es indudablemente en el tratamiento de la actividad probatoria. por solamente hacer una referencia inicial a aspectos dentro de esta materia. Esta aparentemente acertada aplicación del principio procesal de preclusión encierra sin embargo un grueso error. esta equivocación. no es el único reparo que puede hacerse al tratamiento del tema probatorio en la ley 27584. no consignada en el proyecto de ley alcanzado al Congreso. por ejemplo. producidos o descubiertos posteriormente al momento en que se ofrecieron los diversos medios probatorios en e! proceso. Una revisión del artículo 28 de la ley que venimos analizando solamente permite apreciar una mención a que los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios. lo contraproducente que resulta en el articulo 27 de la ley 27584. siendo indispensable acompañar todos los documentos y pliegos interrogatorio s a los escritos de demanda y contestación. recorta el margen de acción judicial en temas tan sensibles como los de ofrecimiento y actuación de pruebas. Fácilmente puede discutirse sobre. Sin embargo. pues no toma en cuenta la posibilidad de probar hechos nuevos. sino introducida en el desarrollo del debate parlamentario. Fácil es resaltar. mientras no se acredite lo contrario. claro está. Se dirá además que si mediante una actuación administrativa impugnada se establece una sanción. la existencia de una necesaria presunción de inocencia de! administrad026. La ley 27584 señalará que. la carga de la prueba sobre si dicha sanción fue o no correctamente impuesta corresponderá a la entidad administrativa involucrada. Esta formulación general parece olvidar que e! demandado. Ahora bien. salvo disposición legal diferente. que e! juzgador pueda ordenar de oficio la actuación de las pruebas adicionales que considere convenientes para el mejor esclarecimiento de la controversia sometida a su despacho. como parte de su defensa. Ello. Ello en mérito a. justo es reconocer que al lado de esas equivocaciones la ley 27584 tiene también importantes aciertos en e! tratamiento de! tema probatorio: permite. 38 . por ejemplo. correspondiéndole al demandado y no al demandante la carga de la prueba en esos casos. Estamos entonces ante errores que convendría corregir a la brevedad posible.posibilidad sí prevista en e! proyecto enviado en su oportunidad al Congreso de la República25o También se incurrirá en algunas imprecisiones al abordarse e! tema de la carga de la prueba. deberá efectuarse mediante resoluciones debidamente motivadas. puede alegar hechos nuevos a los consignados por e! demandante. la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión (en este sentido su artículo 30). mediatizar las no deseadas consecuencias de un inadecuado diseño normativo en este tema en particular." 27 En síntesis. 39 . al cual convendría introducir importantes modificaciones. o por lo menos.. debemos añadir además que la regulación sobre los alcances de las sentencias.Obligación de colaboración por parte de la administración Las entidades administrativas deberán facilitar al proceso todos los documentos que obren en su poder e informes que sean solicitados por el Juez En caso de incumplimiento} el juez podrá aplicar las sanciones previstas en el artículo 53 del Código Procesal Civil al funcionario responsable. Ojalá pronto la reforma legislativa o un quehacer jurisdiccional más comprometido con la protección de los derechos y libertades ciudadanas permitan revertir. Dejando atrás e! tema probatorio. se prescribe en e! artículo 31 de la ley que venimos analizando lo siguiente: "Artículo 31. encontramos a nivel probatorio un escenario con luces y sombras. máxime si ahora e! proceso contencioso administrativo va a convertirse en e! medio procesal ordinario para la tutela de los derechos fundamentales de los administrados frente al accionar de la Administración.y por si lo expuesto no fuese suficiente. así como la determinación de ciertas pautas vinculadas a la ejecución de dichas sentencias son también materias en las cuales debieran plantearse varios reparos. y viceversa. por ejemplo. pero no fue finalmente acogida por el Congreso de la 40 . admitiendo una lectura más flexible del principio de congruencia procesal que aquella que. de acción con las son que múltiples cuenta las posibilidades aquella sentencia que declare fundada la demanda. Expresión de esa línea de pensamiento es la salida frecuentemente prevista en el Derecho Comparado de habilitar a un juez a declarar la nulidad total de un acto administrativo sobre el cual únicamente se había pedido deducir su nulidad parcial. Ello permite entender. como en el Derecho Comparado se suele permitir al juzgador en este tipo de procesos emitir una sentencia que no se ciña exactamente a lo formalmente pretendido por las partes. Esa aplicación del principio Jura Novit Curia había sido asumida por los autores del proyecto de ley. siempre y cuando con ello no se vulnere el derecho de defensa (se deje en situación de indefensión) a aquel que pudiera verse afectado con una declaración de nulidad total inicialmente no solicitada. En primer término.Nos explicamos. podemos encontrar en un proceso civil. en tanto y en cuanto son diversas las pretensiones que pueden plantearse en un proceso contencioso-administrativo. sobre todo en el especial supuesto de un proceso contencioso-administrativo que se reclama de plena jurisdicción (donde el objeto del proceso es finalmente el procurar una cabal tutela para los derechos fundamentales de los administrados). . allí se establece lo siguiente: "[. La lógica restrictiva del primer inciso del artículo 38 de la Ley 27584 es afortunadamente dejada de lado en otros apartados del mismo dispositivo que venimos analizando... de acuerdo a lo demandado [. y junto a la equivocación aquí comet.República. pues si revisamos el primer inciso del artículo 38 de la Ley 27584. en estricta aplicación del principio Jura Novit Curia. La nulidad total o parcia4 o inificacia del acto administrativo impugnado. la disposición que venimos analizando deja sin resolver otra inquietud de innegable relevancia: la de si un juez del contenciosoadministrativo puede declarar la nulidad de un acto administrativo por razones distintas a las que fuesen invocadas por las partes en conflicto.]"(el subrayado es nuestro). o aun si lo que está en no juego hayan es el restablecimiento jurídica. . reconocimiento esas de dicha situación sido cuando medidas 41 .ida. el cual puede en el futuro tener repercusiones si comienzan a tramitarse a través del contencioso-administrativo asuntos hoy abordados mediante Amparo. dicha posibilidad sí debiera ser admitida28.] La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: 1. Consideramos que esta postura es un error. Así por ejemplo. Nosotros creemos que. también en aplicación del principio Jura Novit Curia. es necesario no perder de vista que de poco o nada sirve todo lo que hemos revisado si luego no tenemos cómo asegurar una completa ejecución de las sentencias emitidas en cualquier proceso judicial en general y en un proceso contencioso-administrativo en particular. Estamos pues ante un tema tan sensible que en su momento fue el que llevó a la irregular suspensión de la puesta en vigencia de toda la ley 27584 mediante Decreto de Necesidad y Urgencia. Cerramos nuestro comentario sobre los alcances de las sentencias de este tipo de procesos señalando que. Ello tiene especial relevancia y complejidad en los proceso contencioso-administrativos en el Perú.pretendidas o planteadas en la demanda (en este sentido el segundo inciso del mismo artículo 38 de la Ley). adoptando para ello cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia (artículo 38. no es indispensable que esas medidas hayan sido planteadas o pedidas por las partes. y si de la ejecución de las sentencias es de lo que se habla. situación por lo menos aparentemente superada 42 . Creemos que aquí. pues las más de las veces estas sentencias lo que establecen son obligaciones para diversas reparticiones de la Administración pública o para el personal que las conduce o integra. por lo menos aquella en nuestra opinión. inciso tercero). material el no juzgador ordenar (a) el de cese en un de acto contencioso-administrativo actuación puede sustentada administrativo alguno. Es más.29 A ello habría que añadir.. Los dos argumentos a los cuales acabamos de referirnos son conceptualmente débiles. coincidiendo con ese mismo autor. "(.) suelen presentarse algunos problemas cuando la parte que debe cumplir lo dispuesto por una sentencia es el Estado o una entidad estata4 pues a menudo incurren en la inejecución del mandato judicial'. recurriendo para ello a normas y conceptos de los más diversos. tal como lo señaló el Tribunal Constitucional peruano en una de sus sentencias. sobre todo si ellas implican el pago de una suma de dinero. necesarios para asegurar el cumplimiento de los fines asumidos como propios del aparato estatal31. muchas veces lamentablemente ha buscado ser justificada y hasta fortalecida. destacando nítidamente entre esa argumentación la alegación de limitaciones de carácter presupuestal o la inembargabilidad de algunos bienes del Estad03°. y como bien indica ese pronunciamiento del supremo intérprete de nuestra 43 . y en lo referente al otro argumento. la inembargabilidad de ciertos bienes estatales solamente es constitucionalmente posible si dichos bienes son de dominio público. Como bien señala un destacado autor nacional.con la modificación del texto original de la ley del Contencioso-Administrativo efectuada a través de la ley 27684. que la actitud administrativa de sistemático incumplimiento de sus obligaciones.. pues frente a la primera alegación bastaría con tener una previsión presupuestal razonable para atender debidamente este tipo de requerimientos. La lectura del nuevo texto del artículo 42 de la ley. Una serie de medidas o actitudes fueron tomadas tratando de evitar que el Estado cumpla con la obligación judicialmente establecida de que pague ciertas sumas de dinero. esa posición ha sido tradicionalmente resistida por diferentes gobiernos existentes en nuestro país. en cualquier caso. La norma que venimos analizando se cuida también en anotar como. el personal que debe hacer cumplir estas resoluciones está prohibido de calificar el contenido o los fundamentos de esos pronunciamientos. modificación introducida a través de la ley 27684. Sin embargo. para a continuación establecer los procedimientos a seguir en estos casos. la de su cuarto inciso. Sin embargo. bajo responsabilidad civil. La pauta ahora vigente para la ejecución de las obligaciones de dar suma de dinero parte de señalar como responsable de su cumplimiento al titular del Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda. penal o administrativa. nada debiera impedir la ejecución forzosa de una sentencia contra los bienes estatales de uso privado. y sobre todo.Constitución. habría que 44 . deja abierta la posibilidad de iniciar procedimientos de ejecución forzosa contra bienes estatales de dominio privado. restringir sus efectos o interpretar sus alcances. Estas idas y venidas finalmente devinieron en la modificación del texto original de la ley 27584 y la consagración de una nueva formulación para el artículo 42 de la norma que regula el proceso contenciosoadministrativo en el Pero. Una contradicción realmente inaceptable. Es más el abordar debidamente que es lo que debe hacerse al respecto no es tarea fácil. el Derecho Procesal y hasta el Derecho Constitucional. el cual dispone volver a darle vigencia a dos normas que o claramente impiden esa debe posibilidad ser de ejecución. sino también el contar con conocimiento de una serie de categorías e instituciones vinculadas a diferentes áreas del Derecho como son el Derecho Administrativo. En este trabajo. IV. pues no solamente implica tener en claro por dónde van los requerimientos de nuestra realidad. No son pocos pues los cambios a introducir entonces al tratamiento del proceso contencioso-administrativo en el Perú. que legislativa jurisprudencialmente superada cuanto antes. justamente aquel que provoca la reflexión que aquí hemos venido haciendo. Eso es precisamente lo que busca y demuestra alcanzar el muy interesante trabajo de Ramón Huapaya. el hoy profesor Huapaya comienza planteándose 45 . PASANDO A LO PRINCIPAL: ANOTACIONES SOBRE UN TRABAJO EN EL CUAL SE ABORDA SERIAMENTE UN TEMA DE LA MAYOR RELEVANCIA En todo este conjunto de preocupaciones gira el libro de Ramón Huapaya que se nos ha pedido presentar.cotejar lo alli dispuesto con lo previsto en el artículo 2 de la ley 27684. y permite.como actualmente no puede entenderse hablar de un Estado Constitucional sin una Administración Pública actuando conforme a Derecho y siendo pasible por lo mismo de un control con naturaleza jurisdiccional. En forma prolija y con un importante manejo de fuentes bibliográficas. antes incluso de preocuparse del correcto funcionamiento de estas reparticiones estatales. Ramón Huapaya nos explicará como surge ese medio probatorio dentro de la tradición europeocontinental. pero a la vez irreversible. pero no por eso menos importantes. tarea hasta hoy poco emprendida. cada una de ellas con características muy propias. por lo menos no en forma sistemática. paso de un contencioso objetivo a uno subjetivo o de plena jurisdicción. En 46 . asegurar que acciones u omisiones administrativas no afecten un ejercicio regular de los derechos de los(as) administrados (as). Importante y valioso es también su esfuerzo por explicar como se fue configurando el proceso que llevó a una paulatina incorporación del contencioso administrativo al ordenamiento jurídico peruano. entender a cabalidad cómo aparece y en qué se sustenta ese progresivo. haciendo para ello referencia a experiencias tan ricas e interesantes como la francesa o la alemana. para luego involucrarse en un profundo estudio del llamado a desempeñarse como medio procesal ordinario destinado a. por ejemplo. La rigurosidad de su enfoque no está por cierto reñida con la claridad que caracteriza a la redacción de lo allí consignado. dicho de otra manera. lo cual enriquece mucho más su aporte. sino que efectuará un análisis y una evaluación de las mismas. el trabajo de Ramón Huapaya no se quedará en la mera descripción de las situaciones ya transcurridas.e análisis a aquella muy reciente jurisprudencia del Tribunal ConstitucIonal peruano mediante la cual esa importante institución ha buscado determinar qué casos 47 . Se procederá primero a explicar que es lo que justifica un cambio cualitativo en el enfoque de la institución "proceso contencioso-administrativo" en el Perú: el derecho de una tutela judicial efectiva como sustento para luego pasar a revisar el contenido de esta tutela jurisdiccional dentro de un contencioso administrativo. los capítulos más importantes' de este trabajo son los que vienen a continuación. las pretensiones que el ciudadano busca alcanzar frente a la Administración con el uso de este medio procesal. o. Aquí ha habido el enorme mérito de revisar y actualizar lo inicialmente planteado. Sin embargo. ya sea su actividad o frente a su inacción. incluyendo dentro de aquello que ha sido materia d. Este capítulo. los extranjeros y el peruano. viene acompañado de otro no menos relevante. en el que se analiza como se ha venido determinando cuál es la vía procesal más adecuada para abordar pretensiones vinculadas con la tutela de los derechos ciudadanos frente a la Administración. realmente modular dentro del libro que ahora presentamos.todos estos casos. si se nos pide opinión. pasible de caer en supuestos de abuso de poder o de desviación de poder). creemos justo señalar que el texto del profesor Huapaya es. iniciando entonces su incursión en el ámbito académico de la mano de un destacado administrativista y mejor amigo como el Doctor Richard Martin Tirado. y por qué no decirlo. es pecificación que también ha incluido una referencia a cuándo y cómo convendría efectuar esa evaluación en cada caso en particular. ese poner toda su capacidad e interés por saber más y trabajar mejor ha sido sin duda su distintivo. y con la preocupación por ir aprendiendo más e ir haciendo las cosas mejor. Desde que conocimos ya hace algunos años a Ramón. el esfuerzo más completo y mejor logrado en lo referente a este medio procesal en nuestro país. importante rasgo que ojalá jamás pierda. para 48 . hoy por hoy.deberán ser vistos por Amparo. cuáles por Proceso de Cumplimiento y cuáles por Proceso ContenciosoAdministrativo. el que plantea y estudia con mayor claridad y detalle los alcances de la tutela que puede dar la judicatura ordinaria a los derechos de los (las) administrados(as) cuando estos(as) se relacionan con una Administración dotada de imperium (y por ende. Aun cuando ya sobre el proceso contencioso administrativo ya hemos comenzado a ver en el Perú algunos libros y/o artículos bastante interesantes. máxime si se trata del esfuerzo de un joven profesor e investigador con obras cada vez más rigurosas. Vaya nuestra enhorabuena por ello. de Piura y Garcilaso de la Vega. Quedan indudablemente muchas cosas en el tintero. de Lima. para así invitarles a pasar a lo realmente importan te. Constitucional y Procesal. Lima. Nos alegra entonces mucho el estar de forma acompañando en ese proceso a Ramón Huapaya. y nos reconforta muy especialmente. _______________________________________________ Profesor Titular Ordinario de Pre y Post Grado en Derecho Administrativo y Derecho Constitucional de las Universidades Pontificia Católica del Perú. trabajo cuya lectura recomendamos muy sincera y especialmente. Es además Presidente de la Sala Colegiada de la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Miembro de la Comisión de Libre Competencia de Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y 49 . pero ya parece prudente ir terminando. únicamente una pálida reseña sobre el estado de la cuestión y el tratamiento otorgado dado en el Perú a materias tan relevantes como las desarrolladas tan prolijamente en un libro como el que ahora ustedes lectores comenzarán a revisar. Nacional Mayor de San Marcos. abril del 2006. así como del Instituto Iberoamericano de Procesal Constitucional.que así continúe proporcionándonos obras tan valiosas como la que hoy tienen en sus manos. Miembro de las Juntas Directivas de las Asociaciones Peruanas de Derecho Administrativo. haber tenido el honor y el placer de elaborar el presente comentario. a pesar del poco tiempo disponible. Profesor Principal y Ex .Director General de la Academia de la Magistratura. 711-721. La idea del juez "administrador de justicia" sujeto a la ley. dos volúmenes. o TAWIL. Buenos Aires. En: El Derecho. Buenos Aires. Buenos Aires. Esta constante tendió a consolidarse en el difícil juego de poder que implicó la convivencia en ese lugar del mundo de los denominados "principio monárquico" y "principio democrático" durante la segunda mitad del siglo diecinueve. tarea a la cual debía avocarse circunscribiéndose a los parámetros que los Parlamentos reputasen oportunos es una constante que aparece en el contexto europeo continental desde las mismas revoluciones burguesas que siguen o acompañan a la francesa.Control Judicial de la Administración Pública. Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. 1995.Juicios contra el Estado en el sistema anglosajón. Juan Carlos (Director) . También encontramos importantes artículos al respecto. MAlRAL. Buenos Aires. Depalma. como los de BIANCHI. Tomos 184 y 185.la Propiedad Intelectual. Héctor .'~gunas reflexiones críticas sobre la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo". ¿Existe un sistema anglosajón? En: CASSAGNE.Procedimiento y Proceso Administrativo. o BUDASSI. Universitas. Sin embargo. 2005 p. dos volúmenes. Elías Tratado de la "Jurisdicción Administrativa" y su revisión judicial.Pontificia Universidad Católica Argentina. Guido Santiago Administración y Justicia. y que solamente dentro de esas pautas podía evaluar aquellos ámbitos de la actuación administrativa (reglada o discrecional) que el legislador considerase conveniente. Los parámetros de cómo se aborda este tipo de preocupaciones en el escenario norteamericano los encontramos en libros como los de GUASTAVINO. Y si bien hoy lo entonces sucedido ha ido 50 . ninguna de las opiniones aquí vertidas compromete a alguna de estas instituciones. 1993. Edición del autor distribuida por Depalma. Lexis Nexis / Abeledo Perrot . 1987. Alberto . dos volúmenes. Buenos Aires. 1984. Iván . a pesar de no tener efectos individuales o individualizable. el Tribunal Constitucional peruano. desde el caso "Gonzáles Ríos" ha tenido una serie de pronunciamientos que. salvo mejor parecer. A ello podría llevarnos una lectura literal de lo prescrito al final del artículo 200 del texto constitucional de 1993 cuando señala que no corresponde al juez (a) cuestionar la declaración del Estado de Excepción en el Perú. innegable es que ha marcado su impronta en la forma como se han configurado y cómo se presentan hasta hoy una serie de materias en países como el Perú. normas administrativas de carácter general y con rango inferior a la ley: básicamente decretos con alcances de carácter reglamentario. por ejemplo. ojalá en su momento nuestros jueces constitucionales puedan construir una comprensión distinta a ese precepto. Esta Acción Popular si bien siempre ha sido un mecanismo de control abstracto cuyo 51 . En este punto aquí nos queda solamente anotar que. Y si ello no se materializara. postura que luego de alguna forma ha sido fortalecida por lo prescrito en el sétimo inciso del artículo cinco del hoy en el Perú vigente Código Procesal Constitucional.evolucionando por otros derroteros. bueno sería plantear una reforma constitucional al respecto. por lo menos en el caso del Consejo. Proceso constitucional instituído en el Perú para controlar la constitucionalidad y legalidad como ya algo se adelantó. asumiendo posturas que no se agoten en lecturas literales reñidas con el sentido actualmente reconocido a la interpretación constitucional. Afortunadamente. tema que desarrollaremos con detalle en otros trabajos. tal como veremos luego. que parece inspirar una lectura literal de la Constitución peruana de 1993 cuando parece prescribir la irrevisabilidad en sede jurisdiccional de las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces. Es este el sentido. aunque también aquí puede incluirse a algunas actuaciones indebidamente en rigor denominadas resoluciones. han descartado esa lectura literal y sus perniciosas consecuencias. mé~i'e~. el Tribunal Constitucional fija posición en temas de tanta relevancia como el de la determinación del contenido. 11 Tema abordado en el ya mencionado caso Anicama. contericiosa Administrativos cumplimientor~riIl1Ctpaiilr-atEEtoVim:iaI~t::SaIl Pablo" (Expediente 52 . Un interesante análisis al respecto es e! de CASSAGNE. p. Revista Española de Derecho Administrativo N° 127. Juan Carlos Sobre e! origen hispánico de! sistema judicialista y de otras instituciones de! Derecho Público Iberoamericano y Comparado.objetivo directo no es el de tUtela de los derechos. por lo cual. no hay Esta línea de pensamiento se consagra con claridad desde el ya célebre caso "Diodoro Gonzáles Ríos" (Expediente 2409-2002-AA/TC). Artículo en donde se establece la prescripción del ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de los gobiernos de turno. los límites y la titularidad de los derechos fundamentales. entre otros. Madrid. 363-379. Como es de conocimiento general. Julio-Septiembre. En : Civitas. 10 En este tenor se encuentra lo señalado en. ]Jero también desarrollado (Expediente en casos como "Maximiliano proceso en VillanuevaValverde" el cual se plantea y~los0168-2005-AC/TC. el caso Manuel Anicama Hernández (Expediente 1417 -2005-AA/TC). en el cual. Civitas. en principio. pero ha tenido su expresión más notoria en el caso "Lizana Puelles" (Expediente 5854-2005PA/TC). 2005. e! proceso constitucional de Acción Popular se plantea como un mecanismo de control abstracto. se coincida o no con lo resuelto.kl~=!:esos. proceso en el cual uno de sus temas centrales era el de la relación entre los procesos de Amparo y los contencioso-administrativos. Esto es lo previsto incluso hasta hoy en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. lo traemos a colación en tanto y en cuanto en el Perú es el medio procesal por el cual se tramitan materias que en otros ordenamiento s son siempre abordados dentro de procesos contencioso-administrativos. Por otro lado. 12 Avance cualitativo que de alguna manera se ve mediatizado con el tratamiento dado a este proceso en su ley de regulación.= aunsÚi=establecer con claridad en base a qué supuestos. 115 En este sentido lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el caso "Fernando Cantuarias Salaverry" (Expediente 6167-200SPHC/TC). solo convencionalmente en este trabajo usaremos ambos conceptos (Amparo subsidiario y Amparo residual) como sinónimos. sobre todo p. 16 Nuestro comentario. el Alto Tribunal proclama la subsistencia del Amparo contra Amparo). sobre lo que aquí hemos denominado una interesada y tendenciosa judicialización del arbitraje. la 27584. pero todavía es muy pronto para determinar si ayudará a conseguir los objetivos buscados. 151 Y ss. así como acerca de una sentencia que.3846-2004-PA/TC~ en aOnde. 14 A ello apunta lo prescrito en el artículo 94 del Código Procesal Constitucional. distinción que comienza a ser explicitada y explicada por algunos autores. Una detallada narración de la implicanc1as y consecuenaas. siendo el contenido de la medida cautelar admitida el de la suspensión de la eficacia de la norma considerada como violatoria de la supremacía constitucional por quienes fuesen juzgadores en primera instancia. Cit.ae 10. sobre todo luego del paso del proyecto que la inspirase por el debate parlamentario.ocurrido al-Tespecto se encuentra en nuestro "Código Procesal Constitucional.. 53 .. en nuestra opinión. proceso sobre e! cual también haremos algún comentario en otro apartado de este mismo trabajo. precepto mediante el cual se admite la procedencia de solicitar medida cautelar una -vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. 13 Nos referimos aquí a lo previsto en el segundo inciso del artículo 5 del hoy vigente Código Procesal Constitucional. Op. si bien conocemos que en rigor no es lo mismo hablar de un Amparo subsidiario que de uno residual. más bien en detalle. La intención de hacer con esto más atractiva la interposición de demandas de Acción Popular es a todas luces evidente.. ". Néstor Pedro Derecho Procesal Constitucional. Astrea. en el la consignamos en "¿Y después del Procedimiento de Derecho Administrativo qué le toque recoge básicamente nuestra exposición Segundo Congreso~Nacional (Peruano) AamlhÍstrativo (Lima. si analizamos lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos como el Velásquez Rodríguez (con sentencia del 29 de Julio de 1988).. derecho plasmado por e! artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 18 Es éste el momento de hacer frente a alguna crítica que se ha deslizado por allí. entre otras afirmaciones. apreciaremos que lo requerido por el Alto Tribunal Internacional no es solamente la existencia de medios procesales. Un completo resumen de la posición aquí descrita la encontramos en SAGÜÉS.ab.es una insuficiente respuesta del Tribunal Constitucional Peruano al respecto.ril 2006). 1988 (con varias ediciones posteriores). Allí. 165 Y ss. Volumen lI. vinculada a una supuesta incompatibilidad de! Amparo residual con e! derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo antes los jueces o tribunales competentes destinado a amparar nuestros derechos fundamentales. y sobre todo. Acción de Amparo. 54 . sino la certeza de que estos son adecuados y eficaces para determinar si se ha incurrido en una violación a los derechos involucrados y se han tomado las medidas necesarias para recuperar su pleno ejercicio. 17 Pauta seguida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina desde el caso Kot. En realidad. se señalará como idea siempre a tomar en cuenta que "la protección judicial de los derechos constitucionales no tolera ni consiente semejantes dilaciones". Pontificia Universidad Católica del Petú. Buenos Aires. a lo prescrito en sus párrafos 60 y 66. el segundo en antigüedad entre los que dieron inicio al Amparo argentino a nivel federal. especialmente p. siempre'" y c:uando pueda acreditar se que los medios ordinarios de protección previstos satisfagan los requerimientos de adecuación y eficacia a los cuales ya hemos hecho referencia.Fíjense que no se habla de estar ante medios procesales ordinarios o especiales y específicos para la tutela de dichos derechos: solamente debe asegurarse una defensa adecuada y eficiente de los mismos. Nota preliminar del autor Este Tratado tiene su origen previo en la elaboración de la tesis de licenciatura denominada "El objeto del proceso contencioso-administrativo en la Ley N° 27584". El hecho de que el amparo pase a ser residual y~deíe de ser alternativo no afecta por si esta situación. con mención 55 . sustentada el día 31 de marzo de 2005 en la Sala de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. ante un Tribunal presidido por el profesor Julio Geldres Bendezú. Dicho Tribunal tuvo a bien calificar dicho trabajo como sobresaliente (nota 20). e integrado por los profesores Dante Mendoza Antoniolli y Richard Martin Tirado. no altera el producto resultante. que si bien es cierto que como dice Alfredo Bryce. 56 . para poder emprender una investigación. máximo calificativo reservado para las tesis de grado sustentadas en la Universidad de Lima. sin aquello que los Beatles. que en nada hace a las amistades. En este caso. debido al tiempo transcurrido y a las mayores reflexiones y nueva bibliografía consultada desde aquel entonces. nadie es lo suficientemente erudito ni autosuficiente. quiero agradecer a las siguientes personas. escribir es un acto solitario e incomprendido muchas veces. expreso mi agradecimiento al Tribunal por los juicios de valor expresados durante la sustentación de la tesis. eso sÍ. sin que ello implique responsabilidad alguna por las afirmaciones aquí vertidas. la fraternidad y los sentimientos que considero imperecederas. Desde ya. denominaron "a Httle help of the jriendl'. Considero preciso indicar. No obstante ello. la presente obra se presenta sustancialmente ampliada y reelaborada en mucho desde aquel texto original que le sirve de base. debido a que es mi intención ofrecer un Tratado que desarrolle un sistema de derecho procesal administrativo. específicamente desde su garantía más importante.5umma G/m Laude. haciendo mención expresa que el orden de los factores. Sobre todo. así como por haberme formulado interesantes sugerencias y precisiones que han sido incorporadas en la presente obra. el proceso contencioso-adminis tra tivo. así como a su esposo. con amor. María Eugenia de Tapia. Quiero agradecer también a mi "Mamá Maruja". Este trabajo. por brindarme en sus clases universitarias del lejano año 1997 en la Universidad de Lima. un aliciente para lograr todo lo que ha logrado y seguirá logrando. Por último. En todo caso. con profundo amor.A mis padres. y por su amor. lo cual me ha generado una deuda que nunca terminaré de pagar ni en esta vida ni en las subsiguientes. por brindarme su ejemplo en el día a día. conocerlo en las aulas universitarias. A mi padre. Don Jorge me brindó la enorme consideración de acogerme en innumerables ocasiones en su hogar para dialogar sobre esta investigación y muchas otras cosas más. por su permanente apoyo. María Encarnación de Huapaya y Orlando Huapaya. así como su enorme capacidad intelectual. y a María Gracia. Al doctor Jorge Danós Ordóñez. mi tía Maruja Tapia de Otoya. agradezco a mis hermanos. Ramón y Mery. Guadalupe. pequeño ángel quien se nos adelantó en partir al lugar donde algún día todos tendremos que llegar. me ha brindado una inmerecida 57 . apoyo y esfuerzo incansablemente. lo cual me produce sino admiración. A mi hermosa madre. realmente. además. gracias mamá. y a la memoria de mis abuelos. Asimismo. a Orlando. mi tío Lucho Otoya. está dedicado a mi abuelo Alfredo Tapia. por brindarme su amor. a toda mi extensa y gran familia. la ilusión por el Derecho Administrativo. abusando de su intensa agenda diaria. por brindarOle la calidez de un hogar sano y constituido. 58 . en este caso. que el producto no defraude su confianza. desde el correcto y ponderado ejercicio de la función pública. Le agradezco además por haberme ofrecido la gran oportunidad de iniciarme en las labores universitarias como su Adjunto de Docencia allá en el año 2001. Jorgito. le agradezco por haberme permitido el privilegio de acceder a su despacho de abogado.consideración: ser instruido directamente por quien es decididamente Administrativo la de máxima autoridad país. Espero. en este caso. Por ende. no es una ·palabra que reúna todos los sentimientos de mi gratitud presente y futura. así como a su pequeño benjamín. Al doctor Richard Martin Tirado. tanto como por su amistad. quien fue mi Asesor de Tesis. a pulso y tesón. enseñarme que el Derecho (y sobre todo el Administrativo) se hace a la manera de los artesanos. gracias. en su caso. la señora Martha Titto de Danós. en Le el Derecho agradezco nuestro profundamente el hecho de haberme brindado el apoyo y el ánimo necesarios para iniciar y poder culminar esta investigación (así como su decisivo apoyo bibliográfico). y sobre todo. por darme el privilegio de su amistad. brindarme sus conocimientos en la materia sin mengua ni cortapisa alguna. así como por haber escrito el Prólogo con el que comienza esta obra. El mismo afecto le guardo a su dilecta esposa. por la paciencia y la libertad intelectual ofrecida para realizar este trabajo. que me han hecho el favor de apoyar me con sus importantes conseEn el Ministerio de Energía y Minas. Felipe Isasi y Luis Panizo. y a los ingenieros César Polo. Igual afecto expreso a mis colaboradoras en la docencia. y de su Departamento de Derecho. así como los alumnos que han llevado clases conmigo en los últimos años. motivo por el cual aprovecho este espacio con humildad para expresarles mi sincero deseo de que los conocimientos compartidos en las aulas les hayan sido de utilidad en su futuro profesional. señoritas Lucía Olavarna y Carmen Rosa Briceño.Quiero extender mi agradecimiento también a dos amigos entrañables. Quiero señalar que hay una testigo paciente de 59 . mi centro de labores hace varios años. por confiar en mi persona para poder ejercer la noble profesión de la enseñanza. así como al Eco. Carlos Garaycochea y Gustavo Navarro. Juan Miguel Cayo Mata. quisiera agradecer con amistad y reconocimiento. desde mis inicios en el año 2001 como Adjunto de Docencia del curso Régimen de los Servicios Públicos. paradigmática en la Administración Pública nacional. Anthony Laub. hasta mi actual posición como profesor del curso Derecho Administrativo Económico. Es necesario darle un gran jinale a esta breve nota preliminar. a los doctores José Aladzeme. quisiera agradecer a las autoridades de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Perú. todos ellos verdaderos arquetipos de funcionarios públicos. Asimismo. Les agradezco por el apoyo brindado todos estos años para mi desarrollo profesional en esta Institución pública. A mi adorada esposa. _______________________________________________ 19 Entre otros textos. Ofrecerle en reparación mi agradecimiento en este libro. En: AAVV . o cualquier cosa similar. Lima. admiración y profundo respeto.todo el desarrollo de esta investigación. ha soportado las ausencias físicas y psicológicas que demanda el estudio. una mirada de cariño o en una sonrisa de felicidad. ha soportado la molestia de una luz encendida hasta altas horas de la madrugada. el Derecho. sena casi una broma de mal gusto. Lima. no ha sido fácil ni por asomo. abril de 2006. Jurista Editores Asociación Peruana de Derecho 60 . ha sufrido las alteraciones que en el presupuesto de una pareja joven hace la necesidad de obtener más y más libros de derecho y las infaltables fotocopias. no puedo sino ofrecerle mi amor. para fustigado. a y coaccionado investigación llevarla buen término. para dos personas que tienen en común cosas mucho más importantes que un libro.Derecho Administrativo. Juan José -Comentarios en torno a la Lry del Proceso Contencioso-Administrativo en el Perú". ante los cuales siempre me ofreció su amor. esta ha comandado. que siempre serán entes inertes frente a la vida que rebosa en el amor. recomendamos aquí revisar trabajos como el de DÍEZ SANCHEZ. entre tantas otras privaciones y sacrificios. Una maravillosa mujer que silenciosamente (y estoicamente) ha aguantado decenas de fines de semana recluidos en casa. confianza y cariño incondicionales. que por cierto. Vivian. 24 El análisis sobre si realmente conviene o no exigir el agotamiento de la vía administrativa es siempre una materia controvertida. p. así como nuestro "Código Procesal Constitucional.165 Y ss. 151 Y ss. con mínima adaptac!ón a los requerimientos tecnológicos hoy existentes a nivel mundial. 165 Y ss. p.l postura se encuentran en nuestro "Código Procesal Constitucional. especialmente p.lo 4 de la Ley 27584. e! artíc{¡. Juan José . ". Y es que frente a la constatación de un escenario con poco conocimiento de instituciones básicas de Derecho Administrativo. promulgada e! 6 de Diciembre de! año 2001.Comentarios en torno a la ley del proceso contencioso-administrativo del Perú. 2004. Op. por si todavía no ha sido percibido. una violación) al derecho fundamental del administrado a una tutela judicial efectiva. Cit.. 22 Justo es anotar que esta afirmación es mediatizada por algunos autores luego de analizar lo prescrito en el tercer y cuarto incisos del artículo 38 de la Ley 27584. En: AAVV Derecho Administrativo. En este contexto. sino más bien a través de! proceso constitucional de "Acción Popular". el determinar cuáles son los aciertos de la normativa hoy vigente en el Perú sobre proceso contenciosoadministrativo y cuáles constituyen sus limitaciones y/o aspectos perfectible s deviene en algo de la máxima importancia. ya que muchos ven en este ejercicio previo de la autotutela administrativa una limitación irrazonable (y por lo mismo.. Cit. que en e! Perú el control en sede jurisdiccional de la constitucionalidad o legalidad de normas reglamentarias no se efectuaría mediante proceso contencioso-administrativo. 21 En este sentido DIEZ SÁNCHEZ.. Una descripción y revisión de los alcances de est. con una Administración que consagra un pobre acceso y nula tutela de derechos fundamentales. y además. concluyendo así que si sería posible plantear una pretensión de indemnización por daños y perjuicios en el proceso contencioso-administrativo peruano. Cabe anotar. Op.Administrativo. p. Proceso Contencioso-Administrativo y Derecho del Administrado. entendida 61 .. 198 Y ss. 23 En este sentido. 62 . Algunas propuestas de solución". Giovanni. se acogen excepciones al agotamiento de la vía administrativa. la alternativa en el Perú ha sido mantener la exigencia del agotamiento de la vía administrativa. Lima. es que en el Perú. Lima. Cit. 28 En el mismo sentido PRIORI. N° 18. 249. En: Ius et Veritas. previstas en el artículo 19 de la ley 27584. 31 En este sentido la sentencia recaída ante lo planteado en el Expediente número 006-96-I/TC de "Acción" de Inconstitucionalidad con sentencia del 30 de enero de 1997.misma Administración intenta corregir sus errores de inmediato. Op.como acceso a la justicia proporcionada por quienes ejercen la función jurisdiccional del Estado. 26 En ese sentido lo prescrito en el artículo 30 de la Ley 27584. loco Cit. p. publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 7 de marzo de ese mismo año. 30 Revisar al respecto EGUIGUREN PRAEU. existencia y vigencia que deberá respetarse. 96.. Francisco. Ara. 25 Recomendamos revisar al respecto lo previsto en el artículo 29 del proyecto de ley enviado al Congreso. Segunda edición. Pero como el ejercicio de ningún derecho fundamental puede desconocer la existencia de otros derechos y bienes jurídicos. como en otros países. y entendiendo que podemos estar ante situaciones donde exigir el agotamiento de la vía administrativa puede hacer irreparable el perjuicio ya existente a nuestros derechos o frente a casos en los cuales mediante el ya explicado proceso de lesividad la . p. junio 2002. Ahora bien. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Francisco. "La inejecución de sentencias por incumplimiento de entidades estatales. o delante de obligaciones clara e ineludiblemente planteadas por ley o un acto administrativo firme a la Administración. 29 EGUIGUREN PRAEU. aunque admitiendo excepciones que permitan la inmediata interposición de una demanda contencioso-administrativa. 27 Esto es lo previsto en el artículo 31 de la Ley 27584. (de dogmática sobreabundante). y la jurisdicción contencioso-administrativa (Alejandro NIETO) (huerto fértil de leguleyos. . los actos administrativos Comunidades disimulado). aunque sus frutos tarden tanto en madurar)". las telecomunicaciones (negocio de moda). 63 .)EI Derecho Administrativo oficial no gusta de aventuras exteriores y prifiere quedarse en casa sobando y resobando ad nauseam las cuestiones de siempre. Y no parece haber otras preocupaciones que el principio de legalidad (tan fácilmente sorteable). el urbanismo (negocio de muchos). político mt9 (efectivos las poco para Autónomas los derechos (trasunto individuales 11119 pocos). . discutiendo el sexo de los ángeles domésticos y repintando las fachadas de edificios deshabitados. En el siglo XXI se siguen mandando inercialmente las técnicas decimonónicas (en su día magistrales) de Otto MAYER .Introducción "(. con la finalidad de enjuiciar su conformidad a derecho. el hecho de que existan instituciones contencioso administrativo sería una puerta abierta a un "activismo judicial" ¿El paralizante juez debe de la a actuación revisar la administrativa? limitarse actuación previa de la Administración. LPCA). uno de los principales problemas que atañen al desarrollo del proceso contencioso administrativo como una garantía jurisdiccional del ciudadano frente a la Administración Pública. es la de la implementación y vigencia efectiva de los instrumentos normativos que permitan afirmar el necesario respeto de los derechos fundamentales de las personas por parte de las entidades de la Administración Pública. Como respuesta a estas interrogantes. entendido como aquel proceso judicial mediante el cual un particular (excepcionalmente la propia Administración) puede demandar ante el Poder Judicial una petición de tutela jurídica motivada por una actuación u 64 . resulta privativo a la vigencia de dicho modelo de Estado. sin posibilidad de admitir pretensión distinta a la de nulidad? Estos dilemas e interrogante s han sido. En atención a este principio. desde siempre y hasta nuestros días. la Ley N° 27584 (en adelante.Una de las preocupaciones que con relación al ejercicio del poder público debiera ser fundamental en todo Estado de Derecho que se precie de denominarse como tal. ha supuesto una transformación de la regulación jurídica del proceso contencioso-administrativo en el país. deberá ser ejercido por los jueces. en cuanto poder público. El fundamento de este cambio trascendental en el régimen normativo de este proceso jurisdiccional. conforme a lá propia Constitución. procederán a efectuar el control de la juridicidad de la actuación de la Administración Pública. está sometida al principio de legalidad (artículos 45° y 51 ° de la Constitución de 1993). Este control. la garantía de la efectividad real de este principio. así como que cumpla con brindar la tutela jurídica a aquellos que mantengan un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica que se origina en función a una actuación u omisión de la Administración Pública que se estima lesiva o que daña la esfera de derechos o intereses de un ciudadano. quienes investidos de la función jurisdiccional. la denominada doble finalidad del proceso contencioso-administra tivo. con la fuerza de las decisiones atribuidas al ejercicio de la jurisdicción. Esto permite afirmar. las leyes y el ordenamiento jurídico. Precisamente. cautele el cumplimiento del principio de legalidad.omisión de la Administración Pública que le genere afectación en sus derechos o intereses legítimos. en un modelo que se sustenta en dos ejes fundamentales: la consagración de la universalidad del control jurisdiccional de las actuaciones (y 65 . hecho que implica una sumisión de esta organización instrumental a lo establecido en la Constitución. se concreta a través de la instrumentación de un medio de control jurisdiccional que. parte del entendimiento de que la Administración Pública. La Ley 27584 se basa entonces. Así. la Administración se encuentra sometida al esto Administración Pública se encuentran sujetas en el íntegro de su actuación al principio de legalidad2. y. en sus dos facetas: como medio habilitan te para la actuación de la entidad de la Administración (mediante la técnica de atribución de potestades). y casi podría afirmarse que constituye el sustento de la existencia del Derecho Administrativo como disciplina autónoma. como título de limitación de la actuación administrativa. Si se establece que la Administración en su conjunto se 66 . el establecimiento de un sistema de pretensiones procesales que no limite en modo alguno las solicitudes de tutela judicial frente a las actuaciones de la Administración Pública sometidas al Derecho Administrativo. sin que existan ámbitos exentos de dicho control. En tal sentido. constituye una de las grandes conquistas del Derecho Administrativo en general.omisiones) administrativas. con sometimiento imperio de pleno la ley. resulta fundamental entender la idea según la cual la Administración Pública ejerce sus funciones (así como las potestades asignadas para ejercer las mismas) sometida por completo a la Ley y al Derecho. actúa como elemento habilitante y asimismo. Dicho sometimiento a la legalidad por parte de la Administración. las jurídico entidades en de su la totalidad. es decir. el principio de legalidad. y como límite inmanente a toda actuación de las entidades de la Administración. Así. al ordenamiento es. como derecho humano asignado a todo sujeto de derecho. a fin de acceder a un proceso jurisdiccional justo para tutela y defensa de sus derechos e intereses. Efectivamente. Tal control jurídico es realizado por medio del proceso contencioso administrativo. 67 . sino que también debe considerarse su aspecto subjetivo. el asentamiento del proceso contencioso administrativo como institución ha sufrido un lento devenir. Sin embargo. no solamente tiene un aspecto de control jurídico de legalidad de la actuación administrativa. o el de su caracterización como un proceso destinado a tutelar los derechos subjetivos e intereses legítimos de los ciudadanos en sus relaciones jurídicas con la Administración. Sin embargo.encuentra sujeta a lo que establezca la ley. el proceso contencioso administrativo. resulta justo y concordante con dicho precepto la implementación de un sistema de control jurídico que permita verificar que la actuación de la Administración se sujete efectivamente a lo prescrito por el ordenamiento jurídico. producto de una difícil configuración y una ardua batalla por su sedimentación como el medio ordinario para la tutela procesal de los derechos ciudadanos frente a la actuación de la Administración Pública. es que actualmente. elemento que solamente define su faz o aspecto objetivo. a partir de la formidable vigencia del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. como una de las formas de protección jurisdiccional del ciudadano frente a la Administración. en la medida que el proceso contencioso-administrativo. caracterizado por disciplinar el ejercicio de los poderes públicos mediante el principio de legalidad. hecho que permite afirmar que el mismo tiene una finalidad estrictamente tutelar. y asimismo. cual es la de acoger las pretensiones formuladas por los particulares frente a una actuación administrativa que estiman. las potestades públicas y los derechos. enunciada por tantos estudiosos como GARRIDO FALLA. MARTIN-RETORTILLO o COMADIRA. Ello es así en la medida de que se trata de una rama jurídica que permanentemente tiene un enfrentamiento diario entre el poder y la garantía. por compatibilizar el 68 . A través de de esta las Introducción. ideas pretendemos que reseñar algunas básicas sustentan dogmáticamente 1. El milagro del Derecho Administrativo. por medio de la cual se sostiene que el Derecho Administrativo es un "Derecho de subsistencia milagrosa"3 . lesiona o perjudica sus derechos subjetivos o intereses legítimos. El equilibrio entre el poder administrativo y la garantía de los derechos. Creemos firmemente en la idea.constituye un acabado y perfecto proceso jurisdiccional. Es así que el Derecho Administrativo es descrito como un régimen exorbitante al Derecho Privado. es que puede hablarse de una finalidad o aspecto suljetivo del proceso contencioso-administrativo. protección y garantía de los derechos de los privados. Hasta podría decirse ¿por qué otro libro de Derecho Administrativo? Inclusive en un entorno donde se está comenzando a producir importantes obras jurídicas en materia del control jurisdiccional de la Administración Pública. Tal vez una de las primeras preguntas que podría asaltar al lector sería la de inquirir por el origen y fundamento de esta obra. consideramos que un Tratado como el que ahora se ofrece al lector tiene una intención bastante clara: 69 . de los administrados frente a la Administración Pública. tales como los escritos de los profesores Jorge DANOS ORDOÑEZ. ordenación jurídica del poder público (Derecho estatutario que rige el actuar de la Administración Pública en ejercicio de sus potestades administrativas) y de otro lado. Sin embargo. en la medida que el Derecho Administrativo es de un lado. Necesidad de un Tratado del Proceso ContenciosoAdministrativo.ejercicio de este poder público con la garantía de los derechos de los ciudadanos frente al poder públic04. es necesario estudiar el elemento central del equilibro: la existencia y fundamentos de un control jurisdiccional que permite la renovación del milagro a diario: el proceso contencioso-administrativo como garantía jurisdiccional 2. Eloy ESPINOSASALDAÑA. Así las cosas. o el completo trabajo sistemático sobre la LPCA efectuado por el profesor Giovanni PRIORP. pero pensamos que el contenido material del proceso contencioso-administrativo viene definido esencialmente por el Derecho Administrativo y auxiliarmente por el Derecho Procesal. procesales administrativo". ¿El por qué del título? Sé que modernamente a lo que por tantos años se es. la necesidad del Tratado queda justificada por la necesidad de exorcizar demonios internos sobre varios temas vinculados con el ámbito y potencialidades del proceso contencioso-administrativo como garantía jurisdiccional en nuestro país. el uso correcto de las categorías aconseja (GONZÁLEZ PEREZ). la generosidad del editor me permite poner al alcance del público los resultados de nuestro análisis. dentro de tantas excelentes obras. Es más. denommó hoy usar por hoy "proceso hoy. y sus propias reflexiones también lo son. razones de tradición 70 . pero en este caso. El ámbito del Derecho Procesal es importante.buscar encontrar los fundamentos teóricos y dogmáticos del proceso contencioso-administrativo desde la perspectiva del propio Derecho Administrativo. Sin embargo. En tal medida. En posteriores ediciones continuaremos con el análisis integral del proceso contencioso-administrativo. cuya Primera Parte ahora se ofrece al lector. consideré necesario emprender la tarea de largo aliento de recopilar fuentes bibliográficas y jurisprudenciales para acometer el estudio de esta obra. Por ello. Cada autor es un mundo. este contenciosoun nuevo "proceso término administrativo". será de primer orden. El tránsito hacia la actual concepción del proceso contencioso-administrativo que lo afuma como un acabado y legítimo proceso jurisdiccional. como lo es el relativo a la formación del principio revisor como una tara o defecto histórico que ha impedido la consolidación del 71 . singularizándose de esta teoría general del proceso cuando ello sea necesario estrictamente. La situación del proceso contencioso-administrativo en el Perú antes de la Ley 27584. su interior ha cambiado indubitablemente. Pero téngase presente que aunque la alforja permanezca siendo la misma.jurídica y de costumbre nos hacen optar por continuar con la expresión tradicional. regula un proceso administrativo con todas sus reglas debidamente enraizadas en la teoría procesal. los mismos que se debieron en mucho a la caracterización del proceso contencioso administrativo como un "proceso a un acto" o como un "instrumento revisor de la legalidad de un acto previo dictado por la administración pública"6 . la lucha contra esta indebida configuración del contencioso-administrativo ha caracterizado a la evolución del Derecho Administrativo. nuestra LPCA a despecho de su nombre. Actualmente. En tal sentido. Es por ello que pocas veces resulta posible encontrar un tema tan espléndido a ser desarrollado. La caracterización del proceso contencioso administrativo como un mecanismo jurisdiccional de control de la legalidad administrativa y de tutela de la posición jurídica del administrado ha tenido que sortear duros obstáculos existentes para su conformación tal como es conocida en la actualidad. 3. proceso contencioso administrativo como un instrumento ordinario de tutela procesal de derechos. ha sido azaroso. la evolución de esta institución de garantía. sino que ha tenido una lenta y mesurada evolución. Al respecto. Precisamente. Como todo en el Derecho Público. la misma que surge como una excepción al principio regio de la exención del control jurisdiccional de los actos estatales. parafraseando a Eduardo 72 . la evolución ha sido innegable: desde un inicio en el cual el contencioso-administrativo fue concebido como un "recurso" de apreciación o revisión de legalidad. hemos pasado a su actual configuración como un acabado proceso jurisdiccional. Este camino. el propio origen histórico de la jurisdicción contencioso administrativa. destinado a potenciar al máximo los instrumentos de tutela del administrado frente a las actuaciones de la Administración Pública. cual un recurso casatorio. a la par de las conquistas del Estado de Derecho. ha la configuración tenido que de ir este sistema de sufriendo distintas modificaciones. Desde los inicios mesurados y moderados. ha sido. a la par que muchas instituciones de garantía del ciudadano frente a la Administración Pública. y ha implicado sucesivas conquistas y reveses frente a las inmunidades del poder. hasta la actualidad. ha estado muy unida a los vaivenes politicos y a las idas y venidas en la consolidación de las formas democráticas y las garantías constitucionales. hace notar que su solidificación no ha sido ni mucho menos un proceso fácil o pacífico. excepción. GARCIA DE ENTERRIA. se ha precisado la definitiva superación gracias de a dicho la principio. Dicho principio reposa en la base de concebir al contencioso administrativo como un "recurso" a un acto emitido de manera previa por la Administración Pública. debido a que hasta el año 2001. no existió en nuestro 73 . el principal obstáculo para lograr el desarrollo de las instituciones de la justicia administrativa. y analizando ya la realidad de nuestro país. Una de las batallas más enconadas que ha tenido que ser librada en el proceso de afirmación del contenciosoadministrativo principio como un de legítimo la como y acabado proceso jurisdiccional. ya desde hace años. conviene señalar que una de las batallas iniciales fue la de superar la inveterada posición de "minusvalia" del proceso contencioso-administrativo frente a los procesos constitucionales (específicamente el de amparo) en nuestro país. Por otro lado. y a nuestro entender. una verdadera "lucha contra las inmunidades del poder"7 . ha constituido desde siempre. Sin embargo. del única y exclusivamente vigencia derecho fundamental al debido proceso. en su faz de derecho a la tutela judicial efectiva. derivado de la posición privilegiada de la Administración Pública potentior encargada del manejo de los asuntos públicos. ha sido la realizada contra el denominado revisor jurisdicción una contencioso persona administrativa. en sede europea y iberoamericana. demuestran palmariamente que en nuestro medio existió y subsiste una actitud de severa desconfianza frente al nuevo proceso contencioso-administrativ08. y sus potencialidades han sido escasamente efectivas para satisfacer la necesidad de protección jurídica del ciudadano. de efectos jurídicos limitados. motivo por el cual ha sido catalogado como un proceso con objeto y finalidad disminuidas frente a otros medios de garantía jurisdiccional frente a la Administración (como el proceso constitucional de amparo. su alcance siempre ha sido limitado a una revisión formal de los eventuales errores del procedimiento formativo de la voluntad de la administración pública. es preciso señalar que el escenario antes de la LPCA. o el proceso de cumplimiento). la regulación de este sistema ha sido siempre fragmentaria. disciplinada en normas sectoriales sin un criterio unitario o rector. con jueces no preparados para conocer las "especialidades sectoriales" de la materia administrativa.ordenamiento jurídico una ley procesal que desarrolle las potencialidades del proceso contencioso-administrativo. permite señalar que aún cuando en nuestro país desde antiguo se ha mantenido un sistema judicialista de contralor jurisdiccional de la Administración. sobre todo por su concepción como un proceso lento. entre otros cuestionamientos. 74 . Otra de las batallas con las que ha tenido que librar el nuevo proceso contencioso-administrativo. Ante todo ello. Así pues. es decir.Esta situación. que se puede apreciar desde principios del siglo pasado. derivados de la aceptación sin discusión de una idea enraizada en la mente del común de los operadores jurídicos peruanos: "la única forma de actividad de la Administración Pública es el acto administrativo (y el silencio negativo) y si la misma es perjudicial a los intereses de mi patrocinado. debo pedir su invalidez e ineficacia". nos muestra un escenario en el cual el proceso contencioso administrativo 75 . Precisamente esta norma (al igual que muchas normas sectoriales que regulaban el contencioso-administrativo) tenía un objeto y un alcance muy limitados. se ha podido apreciar con mayor intensidad. y sólo si encuentra alguna deficiencia procedimental. por la cual el juez únicamente debe verificar (actuar como un revisor) de lo ya actuado en el procedimiento administrativo. sin emitir pronunciamiento sobre el fondo.Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (en adelante. LPCA). la realidad preexistente a la entrada en vigencia de la Ley N° 27584 . declara la nulidad de los actuados y reenvía la causa a la sede administrativa. norma que reguló dentro de sus contenidos (como un proceso civil más) al denominado "proceso de impugnación de acto o resolución administrativa". a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Civil de 1992. sin solucionar de manera definitiva el conflicto puesto a su conocimiento. Precisamente esta idea generalizada es la que se identifica con el denominado "principio revisor" de la jurisdicción contencioso-administrativa. sino que únicamente procedía a devolver el asunto a la entidad de la Administración para que ésta volviera a pronunciarse sobre la petición del administrado.desde la perspectiva del justiciable. siempre prefirió recurrir a los procesos constitucionales. toda vez que era postergada frente al empleo de otros mecanismos procesales de solución de los conflictos existentes entre los administrados y las entidades de la administración pública. tual sentencia "favorable" de los tribunales del orden contencioso administrativo. tal vez el principal problema que ha aquejado al desarrollo del proceso contencioso administrativo en el Perú. para lograr solucionar sus conflictos. Por dicha razón es que 76 . e inclusive al orden jurisdiccional civil. Lógicamente. para poder acceder a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. al comprobar la magra efectividad del empleo del proceso contencioso administrativo. cuyo único objeto es lograr la eventual declaración de nulidad del mismo. En dicho contexto. en la medida que. constituye una forma de tutela procesal incierta. es su concepción como un proceso de revisión de legalidad de actos administrativos (montado desde un esquema re cursivo o cuasi casatorio). poco efectiva y sumamente desprestigiada. el administrado. debía haber sido agotada de manera previa la denominada <<VÍa administrativa" mediante el cumplimiento del requisito constitucional de "causar estado". no tenia efectos plenos (en el sentido de reestablecer u otorgar un derecho al justiciable). comprender y difundir las ideas que marcan una nueva concepción del proceso contenciosoadministrativo. se puede apreciar un panorama de incertidumbre de los operadores jurídicos con respecto a la eficacia del proceso contencioso-administrativo como un medio de tutela procesal a favor del administrado. De esta última idea se desprende la necesidad de superar la estrecha concepción del proceso contencioso administrativo como un "proceso al acto" o como un "proceso de impugnación de acto o resolución administrativa" en el ordenamiento jurídico peruano. en orden a afirmar de manera cierta la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito del proceso contencioso administrativo. así como en la sede del Tribunal Constitucional.en nuestro país. configurándose este último proceso no sólo como lo que es. sino como lo que debe ser. jurisdiccional y encauzado única y exclusivamente 77 . la jurisprudencia administrativa se ha ido decantando no en los tribunales del orden jurisdiccional contencioso administrativo. De ahí que antes de la entrada en vigencia de la LPCA. sino en la sede de los tribunales ordinarios encargados de la resolución de los procesos constitucionales. Es por ello que resulta necesario estudiar. así las aplicaciones derivadas del denominado "principio reViSaD) de la jurisdicción contencioso administrativa. a diferencia de los países cercanos a nuestra tradición jurídica. donde si puede apreciarse nitidamente la existencia de jurisprudencia9 (en el sentido estricto del término) en materia administrativa. un proceso pleno. Entonces. introdujo los alcances y efectos del denominado "principio revisor" de la jurisdicción contencioso administrativa en nuestro ordenamiento. dogmáticas. así como su influencia 78 . para lo cual emprenderemos el estudio de las variables históricas. el problema que subyace en la presente obra. la problemática relacionada a la vigencia de dicho principio en nuestra legislación. En función de lo anteriormente expuesto. Tal como puede apreciarse. se puede formular en la siguiente pregunta ¿se ha logrado efectivamente la instrumentación de un sistema de tutela subjetiva del administrado. puede afirmarse que la configuración en sede nacional del proceso contencioso administrativo como un "proceso hecho a un acto". en tal sentido.para tutelar al ciudadano frente a la actuación administrativa. ha tenido como consecuencia el serio desprestigio de la institución procesal administrativa como el medio ordinario de tutela de las situaciones jurídicas ciudadanas frente a la Administración Pública. mediante la nueva regulación del objeto del proceso contencioso administrativo introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la LPCA? Nuestra investigación se aboca a contestar dicha pregunta. así como una desfiguración completa de la concepción moderna del proceso contencioso administrativo. doctrinarias y jurisprudenciales que han configurado el sistema del proceso contencioso-administrativo. tal como lo conciben la doctrina y las legislaciones recientes en dicho ámbito. denominado "La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo"lO. se sustentaba la máxima ampliación de los medios de control de los poderes de actuación de la Administración por sobre los ciudadanos. En 1963. y como el medio ordinario del control de legalidad de la actuación administrativa (aspecto objetivo). y lograr así encontrar el fundamento necesario para afirmar que en el ordenamiento peruano. a raíz de la novísima ordenación del objeto del proceso contencioso administrativo contenida en la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (Ley N° 27584). escribió un precursor ensayo. lo que ciertamente permite darle carta de defunción a las concepciones trasnochadas del proceso contenciosoadministrativo (en mucho. basadas en el malhadado principio revisor) y proceder así a eliminar cualquier referencia a su vigencia en el marco de la actual ordenación procesal del contencioso administrativo. se ha producido una plena reconfiguración del proceso contencioso-administrativo como un instrumento de satisfacción procesal de pretensiones deducidas frente a la actuación de la administración pública (aspecto subjetivo). Es por ello que la presente investigación. el catedrático español Eduardo GARCIA DE ENTERRIA. En dicho trabajo.en el establecimiento de la regulación legal del objeto de dicho proceso en la LPCA. pretende efectuar el estudio de dicha problemática. poderes que debían y tenían que ser contrarrestados mediante la posibilidad del contralor jurisdiccional de la 79 . amparándose en la posición exorbitante conferida por su rol de servicio de los intereses generales. consagrando el derecho a la tutela judicial efectiva como integrante del debido procesol6. la Administración. sin embargo. siempre tiende a actuar en búsqueda de celeridad y eficacia. era el postulado de la existencia del poder ciudadano de someter al Poder administrativo a un juicio en el cual se pueda exigir la justificación de cualquiera de sus actuacionesll. por su necesidad de toma de decisiones respecto del ejercicio de sus funciones. ubicándonos en el contexto actual.entera actuación administrativa. La verdad es cierta. sometiendo a los poderes públicos en su actuación al principio de legalidad15. así como con pleno respeto de los derechos fundamentales14o El marco constitucional peruano así lo habilita. tenemos que la Administración Pública debe actuar única y exclusivamente en servicio de los intereses generales. La idea central en la que se apoyaba el referido trabajo del autor español. Lo que puede parecer una verdad de perogrullo en la formulación hecha por el insigne profesor español. circunstancia que hace que a menudo dicha actuación se vea reñida con el respeto de la legalidad12 y de los intereses generales a los cuales debe servir13. y estableciendo la garantía jurisdiccional de la posibilidad de 80 . En tal sentido. se riñe con la existencia fáctica de la realidad en la que aparece una Administración totalmente reticente a justificar adecuadamente sus decisiones. La legalidad otorga facultades de actuación. apodera. En tal sentido.incoar un proceso denominado contencioso-administrativol7 con el fin de ejercer el contralor de toda actuación administrativa. la legalidad y al ordenamiento jurídico vigente. habilita a la Administración para su acción confiriéndola al efecto poderes jurídicos. definiendo cuidadosamente sus límites. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y constituido. simplemente. deben estar sometidas a la Constitución. precisamente.. En tal sentido.. es un imperativo que categórico las del Derecho de la Administrativo sostener entidades Administración Pública. <<El principio de legalidad de la Administración (. Todas estas ideas. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar. en todo momento y en toda faceta de su actuación. En dicho contexto. Como señalan GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ. la ley le atribuye potestades a la Administración para el cumplimiento de sus fines.) se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración. son los fundamentos básicos de la posición jurídica de la Administración Pública en un Estado de Derecho que precie de denominarse como tal. resulta necesario señalar que la Administración debe contar con poderes y potestades asignadas por ley para cumplir con sus funciones serviciales."18 81 . en razón a las características propias y fmalidades mismas de éstas últimas 19 . tenemos que la habilitación de potestades debe enmarcarse dentro del concepto de competencia. la Administración sólo actúa en la medida que el ordenamiento le haya premunido previamente de potestades.En tal sentido. la referida actuación administrativa en uso de dichos poderes. La competencia. en orden a afirmar que. pese a lo que se afirme respecto de la existencia de zonas técnicas de la actuación administrativas excluidas del control 82 . Luego. la regla es clara. y luego referir la extensión del dicho poder jurisdiccional de contralor sobre la actuación de la Administración. hacer un breve excurso respecto de la evolución de las características del control judicial de la Administración. en tal sentido. Lo que implica necesariamente. deriva de la necesidad de distribuir los cometidos o tareas globales en el seno de las organizaciones administrativas. deba existir la plena posibilidad de controlar jurisdiccionalmente. como correlato de la caracterización de la Administración Pública como una organización dotada de poderes jurídicos para actuar por sobre la esfera jurídica ciudadana. esencial dentro de un Estado de Derecho que. refiriéndose a la parte o medida de una potestad (habilitación y deber concretos de actuación) asignada a un determinado órgano de la Administración destinataria de ésta. Es entonces. y con carácter pleno. que en Derecho Administrativo tiene un sentido más restringido. siempre deberá responder ante los Tribunales por la actuación de dichos poderes. el principio fundamental del Estado de Derecho que debe admitirse es que sólo el pleno control judicial de la actuación de la Administración. Así.jurisdiccional en razón a la especialización técnica de determinados entes. una garantía y una garantía esencial en un Estado de Derecho. que explique con claridad las razones que la mueven a elegir una solución en lugar de otra u otras y confrontar con la realidad la consistencia de dichas razones. sino que importa decisivamente a la comunidad entera.) Pero juzgar a la Administración es también algo distinto y algo más que eso: juzgar a la administración contribuye a administrar mejor. es elemental afirmar que la Administración así atribuida de poderes. si aceptamos por cierto que el ejercicio de las potestades administrativas por parte de las entidades públicas supone capacidad de elección. Juzgar a la Administración es. en un agudo trabajo. que sin ella no podría siquiera merecer tal nombre (. una atribución de capacidad de estimación subjetiva decisoria necesariamente disyuntiva por parte de la Administración. puede garantizar al ciudadano una adecuada protección frente al ejercicio de potestades administrativas por parte de ésta.) exigir a la administración que de cuenta de sus actos. administrativos. es algo que no sólo interesa al justiciable. porque al exigir una justificación cumplida de las soluciones en cada caso 83 .. ciertamente. Como anota Tomás-Ramón FERNANDEZ.. "(. como señala Tomás-Ramón FERNANDEZ.exigidas por la Administración obliga a ésta a analizar con más cuidado las distintas alternativas disponibles. ésta cuenta con los medios necesarios para la consecución de los fines públicos a los que sirve. pero no de cualquier tipo de Estado. si tenemos que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales22 . con la finalidad única de lograr la concreción del ideal constitucional de proteger.))) 20 . es éste poder del Estado y no otro. respetar y defender la dignidad de la persona humana. ell1amado a juzgar la actividad de la Administración Pública. sino que contribl! Je a administrar mfjo?l. jUi. a valorar de forma más serena y objetiva las ventajas e inconvenientes de cada una de ellas y a pesar y medir mejor sus respectivas consecuencias y efectos (. como centro de protección del Estado. que posibilitan su actuación jurídica. mediante el mecanismo del control jurisdiccional de la actividad administrativa. En ese sentido. sino del Estado de Derecho. al margen de viejas letanías vernáculas respecto de la ineficiencia o falta de especialización del Poder Judicial. en orden de garantizar la plena vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Pero no es menos cierto que. así como de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.. por lo que el ordenamiento la premune de potestades regladas y discrecionales. Pero si 84 .gar a la administración no significa usurpar el fjercicio de la función administrativa. Es en tal marco de actuación que tomamos los conceptos anteriormente enunciados para sostener que. Es ahí. en la idea anteriormente expresada. en la medida que constituye un instrumento destinado a efectivizar el control interorgánico de la Administración Pública. inadmisible propio la del Estado de Constitucional. 5. zonas de resulta existencia actuación administrativa exentas del control jurisdiccional. Las bases constitucionales del proceso contenciosoadtninistrativo en nuestro país. por un principio de equilibrio.ello es así. Consideramos que el fundamento constitucional del proceso contencioso-administrativo en nuestro ordenamiento jurídico se concreta en los siguientes postulados: a) El proceso contencioso-administrativo es un medio jurisdiccional destinado a brindar tutela de los derechos subjetivos del ciudadano y de su posición central en el ordenamiento jurídico. Una reinterpretación del proceso contenciosoadministrativo desde el derecho a la tutela judicial efectiva. b) El proceso contencioso-administrativo es parte de los postulados del Estado de Derecho. 85 . en virtud de tal habilitación. donde radica el fundamento del proceso contencioso administrativo: la tutela integral de la preeminente posición jurídica del ciudadano frente a la Administración y el control efectivo del sometimiento a la legalidad de las entidades de la Administración Pública en su actuación sometida al Derecho Administrativo. c) El proceso contencioso-administrativo es un medio que permite garantizar la tutela judicial efectiva frente a todo acto del poder administrativo que vulnere o dañe un derecho subjetivo o un interés legítimo de un sujeto de derecho. Así, la base constitucional del proceso contenciosoadministrativo viene dada por los alcances del artículo 148 de la Constitución Política del Estado, norma que (en la línea de lo ya establecido en el artículo 2400 de la Constitución de 1979) establece lo siguiente: Articulo 148.- LAs resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa. Aparentemente, tal como se encuentra redactada, y conforme a una interpretación literal del texto constitucional, esta norma fundamenta las bases de un sistema revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. De esta lectura literal, se podría afirmar que el proceso contenciosoadministrativo únicamente a administrativos. Sin embargo, una lectura sistemática de la Constitución, permite afirmar que, siendo que el proceso contenciosoadministrativo es un proceso jurisdiccional ordinario "constitucionalizado", sus alcances deben ser interpretados no aisladamente, sino en función de la regulación del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el en la nuestro revisión país, judicial debería de limitarse los actos 86 artículo 139.3 de la Constitución Política de 1993. Por tanto, teniendo en cuenta que el contencioso-administrativo es un legítimo y acabado proceso jurisdiccional, y comparte la matriz sustancial de todo proceso, cual es la de ser un instrumento de satisfacción procesal de pretensiones; necesariamente debe encontrar sus fundamentos y sustentos constitucionales, en los alcances de este derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Esta interpretación permite basar constitucionalmente los nuevos alcances de la Ley N° 27584, la misma que apuesta en sus contenidos por recoger los contenidos de dicho derecho fundamental, a fin de instituir un sistema de garantía jurisdiccional del ciudadano frente a las actuaciones u omisiones de la Administración Pública, sometidas al Derecho Administrativo. Precisamente, la influencia del derecho a la tutela judicial efectiva se nota en los siguientes elementos: a) Acceso a la jurisdicción: A través de la necesaria adecuación del requisito constitucional de "causar estado" (o de agotar las vías administrativas) a los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva, y en particular a los postulados del principio "pro actione". En realidad, la Constitución debe ser correctamente interpretada a fin de que, cuando se trate de impugnación debe de actos la o vía declaraciones administrativas, agotarse administrativa, puesto que es una exigencia consustancial a la existencia de los procedimientos administrativos (sobre todo en el marco de los procedimientos contenciosos o 87 trilaterales). Sin embargo, cuando la Administración actúe fuera del Derecho (sea por inactividad o por vías de hecho), esta regla no será aplicada, precisamente porque en estos casos, la Administración rompe el cauce procedimental y actúa fuera del orden jurídico, hecho que no puede ser subsanado sino en la vía judicial. b) Debido proceso: La LPCA estatuye una nueva y amplia regulación del objeto del proceso. Asimismo, innova en temas tales como la regulación de las vías procedimentales, la prueba (salvo excepciones) y en la regulación de los efectos de las sentencias. c) Efectividad de las sentencias: La LPCA establece un completo elenco cautelar e innova en la regulación de la ejecución de las sentencias contencioso-administrativás. Una vez dicho lo anterior, cabe preguntarse, ¿cuáles son los alcances del proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción? En primer lugar, implica diferenciar claramente las reglas del proceso propias civil, del con relación a las especificidades proceso contencioso- administrativo. Luego, implica diseñar un sistema en el que las instituciones del .roces o (finalidad, objeto, vías procedimentales, prueba, medidas cautelares p ejecución de sentencias), se unan por un solo hilo conductor, cual es de brindar las posibilidades más amplias de otorgar tutela procesal a los administrados que así lo soliciten al juez, a efectos de que éste último, decida sobre el fondo de los asuntos puestos a su conocimiento, adoptando todas las 88 medidas posibles para que se cumplan con las finalidades concreta y abstracta de todos los procesos jurisdiccionales. Por último, es necesario hacer mención a dos particularidades del proceso contencioso-administrativo. a. El proceso contencioso-administrativo, en función a lo establecido en el artículo 3° de la Ley 27584, es el medio ordinario y preferente del control jurisdiccional de la Administración Pública. Este criterio se ha visto reforzado con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, norma que ha establecido un criterio de residualidad de las acciones de garantía constitucional (específicamente en cuanto al amparo), por el cual, en función a lo establecido en el numeral 2) del artículo 5° del CproC, norma que establece que son improcedentes los procesos constitucionales espec!fica~ cuando "Existan vías procedimentales igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus'. b. El dato del derecho comparado, permite afirmar la validez de estas afirmaciones dogmáticas: a nivel universal se reconoce que el proceso contencioso-administrativo parte de una matriz común a todo tipo de procesos: el derecho a la tutela judicial efectiva. En consecuencia, se impone subjetiva una a nueva favor visión de las del proceso contenciosojurídicas del administrativo, la que propugna un sistema de tutela posiciones administrado. 89 Por último, no cabe olvidar que la regla es sencilla y tantas veces afirmado: en un Estado de Derecho, en principio, no existen resquicios de actividad administrativa que estén exentos del control jurisdiccionaP. Sin embargo, este principio, tributario de la consagración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, debe ser modulado en su aplicación, porque como bien señala Luciano PAREJO, juzgar y administrar son dos funciones constitucionalmente lo cual expresa distintas dos y complementarias24, postulados adicionales: a) el control judicial de la Administración Pública debe ser efectuado con ponderación y respetando los ámbitos tanto de la Administración como del Poder Judicial, y, b) El hecho de que los jueces controlen a la Administración no los puede llevar a sustituir la discrecionalidad administrativa por la suya propia: Peor que el gobierno de la Administración Pública es el gobierno de los Jueces. Se exige por ello, mucho cuidado y ponderación al darle contenido al equilibrio entre poder y garantía al aplicar las reglas, principios y postulados del Derecho Administrativo. Tiene entonces nuestro proceso contencioso-administrativo peruano sólidas bases constitucionales, no solamente desde lo enunciado por el artículo 1480 de la Constitución, sino desde la maravillosa construcción del derecho a la 90 tutela judicial efectiva, desarrollado por el artículo 139.3 de nuestra Carta Magna. 6. La necesidad de establecer de una vez el orden jurisdiccional especializado en 10 contencioso-administrativo a nivel nacional. Si bien es cierto en el Tomo 1 de la presente obra, realizamos varias reflexiones sobre la idea antes anotada, quisiéramos persistir en la misma. Esta LPCA no rendirá sus frutos ni sus potencialidades si es que no se tiene la certeza de que los jueces llamados a aplicarla no tienen una especialización profunda y sostenida en el derecho administrativo sustantivo y procesal. Por tanto, es necesario insistir que el problema no es tanto presupuestario ni de organización, sino de el interés que tenga el Poder Judicial de propulsar una reforma a la Ley Orgánica del Poder Judicial, y crear un cuerpo de jueces especializados no sólo en derecho procesal, sino en derecho administrativo, que resuelvan con los criterios fundamentales de esta disciplina las controversias puestas a su conocimiento. La temática del juez contencioso-administrativo es fundamental para la reforma, la misma que subsistirá y se afirmará en cada motivación de cada sentencia, en cada construcción doctrinaria que fundamente adecuadamente la resolución justa de los procesos contenciosoadministrativos, en cada decisión que genere controversia o 91 comentario por su riqueza de análisis y conocimiento del derecho administrativo. El día que ocurra lo anteriormente señalado, podremos encontrar el sentido a las páginas de la presente obra. 7. Breve nota sobre la referencia al Derecho Comparado. Hemos recurrido al Derecho comparado, fundamentalmente para realizar esta obra. Pero no con un ánimo de erudición innecesaria, ni tampoco con una intenCíón de aumentar la extensión de un trabajo que ya ha resultado de grandes dimensiones. Por el contrario, hemos empleado dicho método de investigación en el sentido otorgado por el profesor francés, Franck MODERNE, cuando señala que "El Derecho comparado es una disciplina exigente. Obliga al investigador a hacer un doble esfuerzo de reflexión: sobre el Derecho o los Derechos extranjeros que haya elegido como términos de la comparación y sobre su propio Derecho que le sirve de referencia. El estudio comparativo no es una simple actividad de curiosidad intelectual,' no consiste únicamente en yuxtaponer o en cruzar los problemas. El acto de comparación debe constituir él mismo oijeto de un análisis teórico. Invita al que hace el estudio a examinar retrospectivamente su conducta} a interrogarse sobre la comparación misma} es decir, en cuanto oijeto de su propia investigación. Le corresponde determinar la validev la legitimidatt de la misma manera que le incumbe determinar los aspectos más significativoi'25 . 92 De esta manera, explicamos nuestra opción por haber comenzado por un estudio comparativo del derecho francés y del derecho alemán sobre el tema del las proceso grandes contencioso-administrativo, en la medida que constituyen referentes necesarios para internalizar concepciones y sistemas existentes sobre la materia en el derecho comparado. De otro lado, la referencia al derecho español, en el ámbito legal y doctrinario siempre es recurrente: la influencia que tiene la legislación española sobre procedimiento administrativo y proceso contenciosoadministrativo en nuestras vigentes LPAG Y LPCA26 es más que evidente: en la medida que son escasos los trabajos serios sobre nuestra legislación administrativa nacional, es necesario recurrir a las fuentes directas que han venido construyendo desde hace más de cincuenta años algo que se ha venido en denominar el "Estado de Derecho administrativo". Nuestro mejor homenaje a esta doctrina es haberla empleado para sustentar esta obra, y para formar nuestras propias opiniones e interpretaciones de la realidad y aplicarlas a nuestro trabajo. 8. Plan de desarrollo del presente Tomo 1: La intención de este Tratado no se agota en los alcances de este primer Tomo. Tiene la firme intención de constituirse en un completo sistema de derecho procesal administrativo que estudie todos los alcances del proceso contenciosoadministrativo en el ordenamiento jurídico peruano a partir de la LPCA. 93 Para un adecuado desarrollo del tema objeto de la presente obra, hemos planteado dividir la misma en dos tomos, donde se desarrollen íntegramente los aspectos relativos al régimen jurídico del proceso contencioso-administrativo en nuestro país. En el presente Tomo Primero, se entregan los seis primeros capítulos de la obra, donde se analizan los siguientes temas: CaPítulo 1. Mediante el presente Capítulo, buscamos responder las primeras interrogantes particular, que motivan nuestra en investigación. que En nos centraremos reconocer como consecuencia del sometimiento de todos los poderes públicos en general (y de la Administración Pública en particular) al principio de legalidad, se generan capitales consecuencias en orden a garantizar la posición preeminente del ciudadano y sus derechos frente al Estado. En la medida que existe un sometimiento expreso y pleno de la actuación de la Administración a la legalidad, es que puede predicarse que deben existir formas adecuada de control de dicha actuación administrativa. La forma de control por excelencia para ello es la denominada "justicia administrativa", especialidad jurisdiccional que tiene por finalidad inmedia ta lograr la 94 solución de conflictos existentes entre los administrados y la Administración Pública mediante la tUtela de las pretensiones procesales planteadas en el marco de un proceso denominado "contencioso administrativo", y de otro lado, tiene como en finalidad general, mediata, por lograr de el la sometimientO pleno a la Constitución, las leyes y el ordenamiento jurídico parte Administración Pública en todas sus actuaciones sometidas al Derecho Administrativ027. Cabe reseñar la importancia que hemos dado al estudio de las relaciones entre el proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de protección procesal de los derechos y de las posiciones jurídicas de los administrados, frente a los procesos constitucionales de la libertad existentes en nuestro ordenamiento (amparo y cumplimiento), los mismos que a partir de la interpretación conjunta de la LPCA y del Código Procesal Constitucional han pasado a ser medios procesales extraordinarios y residual es respecto al proceso contencioso-administrativo. Ello ha sido afirmado en importante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la misma que es analizada ampliamente en este Capítulo. Capítulo II 95 Como primer elemento para lograr establecer las bases dogmáticas que servirán de apoyo a nuestro trabajo pretendemos dilucidar los orígenes y las vicisitudes del denominado "contencioso-administrativo". Para ello, es necesario determinar las características peculiares del sistema francés de jurisdicción administrativa y así recordar el surgimiento del contencioso administrativo: producto de una interpretación peculiar de las enseñanzas de Montesquieau sobre la "división" o "separación de poderes", así como de una radical desconfianza del revolucionario francés respecto de la actuación del cuerpo judicial, el contencioso administrativo se forma como un medio de autocontrol de la propia Administración, puesto que no se admitió la posibilidad de que un poder del Estado, autónomo y soberano en el ejercicio de sus funciones ~a Administración) pueda ser controlada por el órgano judicial. De esta manera, la radical interpretación del principio de separación de poderes indicaba que los jueces ordinarios no podían perturbar (troubler) las funciones administrativas o de conducción de los asuntos públicos, por lo que se acuña la máxima o/u:?gar a la administración surge y es también carta de administran>. Con estos peculiares orígenes el proceso contencioso administrativo toma autonomía en el derecho público. Con dicha finalidad es que desarrollamos el presente capítulo, el mismo que describirá el panorama relativo al origen y formación actual del sistema francés de la denominada "jurisdicción administrativa". 96 El principal paradigma que configuró el desarrollo del proceso contencioso-administrativo en la experiencia francesa, fue el dogma del llamado "proceso al acto". A partir de esta configuración, se formaron importantes principios, como el ya mencionado "revisor", así como el principio de "decisión previa", así como figuras e instituciones que perduran hasta nuestros días, como el silencio administrativo. El principio revisor de la jurisdicción administrativa (como hemos señalado, tributario de los orígenes franceses del contencioso-administrativa) se explica en dos principios fundamentales: la necesidad de que el contencioso verse respecto de un "acto previo" emitido por la Administración (con lo que se forma el dogma del agotamiento de la vía administrativa), y que el contencioso administrativo incida respecto de dicho acto previo como una especie de <<recurso", limitándose a enjuiciar su conformidad o no a derecho.. Encdichacmedida, el acto administrativo era el centro de. gravitación alrededor del cual giraban los problemas derivados del recurso contenciosoadministrativo. El acto administrativo definió el ámbito y el objeto del proceso contencioso-administrativo: el acceso a la jurisdicción, las pretensiones de las partes, la prueba en el proceso, el requisito de "causar estado", entre otros aspectos.. Es importante, entonces, determinar cual fue el surgimiento y origen del "principio revisor" que caracterizaba al contencioso administrativo. 97 El análisis del sistema francés, culmina necesariamente, con la referencia al proceso de "normalización" al que asiste el Derecho Público europea actual28 , el mismo que se genera en la peculiaridad de la conformación de la Unión Europea y la influencia del derecho comunitario. Bajo este esquema de desarrollo, el proceso contencioso-administrativo se ha normalizado como un proceso jurisdiccional, cuyo objeto son las pretensiones procesales, con una amplia protección cautelar, y con la existencia de un régimen de potenciación de las formas de tutela a favor del administrativo. El sistema francés no ha podido escapar a dicho influjo, y así, actualmente los más preciados dogmas del contenciosoadministrativo originario han caído en el olvido, ante el imparable auge de las instituciones del derecho y la jurisprudencia comunitarias. Capítulo III. Estimamos necesario estudiar, el sistema alemán del proceso contencioso-administrativo, como paradigma que hizo frente y superó exitosamente al sistema francés. Para ello, es necoesario ubicarnos en un marco histórico y legal concreto: el sistema contencioso-administrativo alemán (como la gran mayoría de los sistemas europeos), se forjó a imagen y semejanza del sistema francés. Sin embargo, esta situación sufrió un traumático cambio luego de la Segunda 98 Guerra Mundial: en los territorios bajo la ocupación de los sectores norteamericano e inglés, se concibió una oleada de cambios destinados a alejar el fantasma del totalitarismo y del fanatismo que marcaron al derecho fascista, lo cual conllevó a eliminar todas las normas que implicaban resquicios de represión o coacción a las libertades del ciudadano frente al Estado. Uno de tales cambios planteados, fue la reconfiguración del sistema contenciosoadministrativo: de un sistema en el cual, cuestionar la voluntad del Estado era un ilícito, se pasó a configurar uno en el cual, el elemento principal eran la tutela y protección del administrad029 o El sistema alemán es paradigmático, en la medida que se trata del primer sistema de tutela enteramente suijctiva: su función es conocer de las pretensiones procesales deducidas por los particulares frente a la actuación de la Administración Pública. Sus principios son los de cláusula general (de manera tal que no se excluye el control de ninguna actuación administrativa), el de proteger de manera más amplia los derechos e intereses legítimos, así como la existencia de un "sistema de acciones" específicas y generales destinadas a cautelar de la manera más amplia a los administrados. La ratio del sistema alemán, es la de constituir un sistema tutelar, un sistema que brinde la máxima protección al administrado. Por tal motivo, constituye un paradigma incontrastable, que ha servido de 99 modelo a los sistemas más modernos como el portugués del año 2002 (Código del Proceso de los Tribunales Administrativos). En todo caso, el estudio del sistema un contenciosoreferente administrativo alemán constituye indispensable en el desarrollo de nuestra investigación, y como tal resulta necesario desarrollar sus contenidos específicos para poder formamos una idea del sistema más avanzado en la actualidad en cuanto al diseño del proceso contencioso-administrativo. Consideramos que su influencia también ha perdurado hasta la actualidad, constituyendo un referente necesario para la formación del actual sistema contencioso-administrativo peruano, contenido en la (PCA. Capítulo IV En el presente Capítulo, intentamos realizar la evaluación del desarrollo del contencioso administrativo como institución jurídica existente en nuestro país. De esta manera, abordaremos la evolución histórica del proceso contencioso-administrativo en nuestro sistema jurídico, desde las primeras manifestaciones existentes en nuestro país (en los primeros textos constitucionales, así como en regulaciones de orden legal), hasta la regulación del "proceso de impugnación de acto o resolución administrativa" existente en el Código Procesal Civil, con lo 100 que cerramos la evolución del instituto procesal desde sus orígenes hasta antes de la vigencia de la Ley N° 27584. Este capítulo nos permitirá demostrar la azarosa evolución del sistema del proceso contencioso-administrativo peruano, el mismo que hasta antes de la LPCA, se ha caracterizado por constituir un sistema tradicionalmente judicialista, carente de un marco legal unitario, y escasamente desarrollado, sin mayores aportes legales o doctrinarios. De otro lado, es necesario comrobar la escasa atención y preocupación de nuestra doctrina por sistema ~zar el estudio del proceso contencioso-administrativo, así como por ana lizar las implicancias que han marcado la evolución de este instituto procesal a nivel mundial. Capítulo V En este capítulo, intentamos desarrollar la incidencia que tiene la vi gencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la re configuración del proceso contencioso administrativo, toda vez que este proceso jurisdiccional deberá ser interpretado en sus correctos alcances desde la perspectiva de dicho derecho fundamental procesal. En tal sentido, es estima necesario estudiar la configuración constitucional del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como sus manifestaciones en el ordenamiento jurídico y procesal peruano. Particularmente, nos ha 101 interesado analizar el requisito del "agotamiento de la vía administrativa", o el "causar estado", así como intentar determinar su correcta lectura como un simple presupuesto procesal del proceso contencioso-administrativo, a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, así como al principio del "proactione" cuya vigencia es irrestricta en el ámbito del proceso contenciosoadministrativo. Capítulo VI En este capítulo desarrollamos el aporte de nuestra investigación: rea lizar un estudio completo del objeto del proceso contencioso-administrativo a partir de la LPCA, así como su contribución al establecimiento de un sistema pleno o tutelar del proceso contencioso-administrativo en nuestro ordenamiento jurídico. Para ello es necesario, determinar la estructura de la pretensión procesal administrativa, y obtener un marco teórico adecuado para analizar desde una perspectiva enteramente procesal y a la luz de las teorías de la tutela procesal, la regulación del objeto del proceso contencioso-administrativo. De otro lado, en este capítulo se analiza la opción de la LPCA al haber r~gulado el objeto del proceso contenciosoadministrativo a partir de un SIstema que distingue entre actuaciones impugnables (enjuiciables) y pretensiones procesales. Se analizará la importancia del sistema así estructurado, y se estudiarán cada una de las actuaciones 102 contempladas (desde una perspectiva sustantiva), así como las pretensiones procesales, y sus efectos en cuanto a la prestación de tutela a favor del particular. Al respecto, si partimos de la idea base del sometimiento de la Administración Pública al Derecho, podremos afirmar que toda la actuación de la Administración sujeta al Derecho administrativo, se encuentra vinculada o determinada por las normas jurídicas. En tal sentido, las formas de actuación de la administración no pueden ser equiparadas exclusivamente a la emisión de actos administrativos. La realidad enseña que la Administración actúa por acción, pero también por omisión (cuando incumple deberes derivados de una norma legal o de un acto administrativo firme), y también en ocasiones actúan sin la cobertura jurídica que le brinda un acto administrativo. Tales actuaciones, efectuadas ciertamente por una entidad administrativa, merecen ser sometidas al control jurisdiccional con la finalidad de dilucidar su conformidad a derecho, así como lograr la satisfacción jurídica de las pretensiones formuladas por los justiciables con la finalidad de garantizar tal sometimiento jurídico de la Administración. De esta manera, además, pasaremos revista a la nueva concepción del contencioso-administrativo que se deriva de la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva existente para el ciudadano. Posteriormente, se analizará la formulación del objeto del proceso en la Ley N° 27584, para 103 luego concluir en un completo análisis de las pretensiones formulables en el marco del proceso contenciosoadministrativo. Este será el punto final de este Tomo, y donde se engarzarán las ideas que estarán contenida en el Segundo y último Tomo de esta obra. Anexos Incluimos como Anexo de la presente Investigación el texto actualizado a marzo de 2006 de la Ley 27584, así como toda la legislación modificatoria y/o complementaria a la misma. . De la misma manera, hemos incluido el Proyecto original de la LPCA elaborado por la Comisión presidida por el profesor Jorge Danós (R.M. 174-2000-JUS). Asimismo, hemos incluido todos los trabajos parlamentarios (Dictámenes y proyectos de ley) relativos del a la Ley 27584 y sus normas a modificatorias. Por último, insertamos dos importantes Sentencias Tribunal Constitucional referentes aspectos relacionados con la ejecución de sentencias que establecen obligación de dar suma de dinero a cargo del Estado y sobre el proceso judicial de revisión de la legalidad en materia de ejecución coactiva. 9. La continuación de la obra. Tomo 11. Este Tratado comienza aquí, y pretende abarcar el estudio de un sistema procesal administrativo específico para nuestro ordenamiento jurídico, a partir de las bases 104 maestras de la LPCA. Se detiene en el estudio del objeto del proceso contencioso-administrativo en la LPCA, pero sin duda alguna tiene una vocación mayor: la construcción de un análisis dogmático integral de todas las aristas que envuelven Esperamos, el desarrollo con del la proceso contenciosodivina, poder administrativo en nuestro país. siempre invocación entregar a finales de este año 2006, el segundo y último tomo del Tratado, en el cual analizaremos los siguientes temas: - Sujetos del Proceso Contencioso-Administrativo. - Admisibilidad y procedencia de las demandas contenciosoadministrativas - Vías procedimentales. - Prueba en el Proceso Contencioso-Administrativo. - Medios Impugnatorios. - Medidas Cautelares - Sentencias en el Contencioso-Administrativo. Efectos de las Sentencias. - Ejecución de las Sentencias. - Epílogo Aún cuando tangencialmente, el íntegro del articulado de la LPCA ha sido estudiado para poder entregar el Primer Tomo, el tratamiento pormenorizado de cada una de estas materias será entregado en el Segundo Tomo. Pedimos al 105 lector indulgencia, pero pronto tendrán en sus manos la continuación y punto definitivo de este Tratado. 7. Reflexión final Finalmente, y hacemos un punto y aparte para explicar la razón de haber escogido el epíteto del conocido profesor español Alejandro NIETO. Es común el lenguaje caústico y hasta cínico que emplea NIETO para expresar sus opiniones, y por ello hemos escogido esta cita de inicio, para satirizar un poco el hecho de haber escogido un tema de estudio relativo a la jurisdicción contenciosoadministrativa, como dice el autor, un "huerto fértil de leguleyos". _______________________________________________ 106 PARTE 1 EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PúBLICA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO y SU CONTROL MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Mediante el presente Capítulo inicial, pretendemos dar contenido a la idea esencial que trasunta nuestra investigación: en todo ordenamiento jurídico democrático, la dministración Pública está sometida por entero al 107 ordenamiento jurídico y al derecho, sin requisito alguno. No existen ámbitos de pública "inmurudad en los Juridica sistemas para la Admirustracion jurídicos democráticos, por ende. Por tanto, en democracia, existirán medios de control sobre la actuación (y por ende la omisión) de la Administración Pública, para poder verificar que en cada decisión individual o colectiva se afirme dicho sometimiento. El medio de control más acabado será el jurisdiccional, dentro del cual, por mérito del artículo 3° de la LPCA, existirán como tanto, el el proceso ordinario contenciosode contralor administrativo medio jurisdiccional de la Administración, así como los procesos constitucionales (amparo y cumplimiento) como medios excepcionales y residuales de ·tutela jurisdiccional, que actuarán para situaciones específicas de necesidad de tutela de urgencia (y por ende, extraordinaria) de los administrados frente a actuaciones u omisiones de la Administración Pública. El desarrollo de la idea anteriormente descrita nos lleva a estudiar en el presente capítulo la formulación del principio de legalidad y la idea de la vinculación de la Administración al Derecho. Debemos aceptar como principio, regulado tanto en la dogmática administrativa como en el derecho positivo peruano (ex. Numeral 1.1 del Artículo IV del Título Preliminar de la LPAG), el sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley (entiéndase, al ordenamiento jurídico) y al Derecho. Nada más y nada 108 menos que la formulación expresa del principio de legalidad (entendido modernamente como en principio de Juridicidad). Sin embargo, aceptar esta verdad de principio, no debe llevamos a cometer el error (también dogmático) de considerar que la Administración Pública en nuestro ordenamiento murmullos, de Administración jurídico las es meramente Debemos contribuye o/emtora} que a formar sin la el leyes. recordar también ordenamiento jurídico mediante la potestad reglamentaria, e inclusive tiene poderes o atribuciones discrecionales, mediante las cuales la ley le asigna facultades de elección o márgenes de apreciación para la consecución del interés público (discrecionalidad que, por supuesto, en ningún caso implica arbitrariedad). Por tanto, la formulación moderna del principio de legalidad implica no solamente que la Administración Pública solamente hará lo que la ley le diga, sino que la propia ley puede atribuirle márgenes de apreciación o de elección para aplicar el ordenamiento, medjante el reconocimiento de zonas de actuación discrecional (criterio inclusive reconocido por el tribunal Constitucional en la filodélica sentencia recaída en ef Exp.N°0090-2004-AA/TC, caso "Callegari Herazo"). Asimismo, conviene señalar que una vez definido el ámbito de actuación de la Administración mediante el principio de juridicidad, viene al canto también estudiar las diversas formas de control de la Administración Pública en nuestro ordenamiento. Así se estudian tanto las formas no 109 jurisdiccionales como las jurisdiccionales. Le prestamos atención a ambas, pero incidimos especialmente en el ámbito del control jurisdiccional. Por último, el análisis central de esta primera parte reposa en una preocupación latente actualmente en nuestro país: ¿cómo articular el principio de residualidad de los procesos constitucionales (cuando entró frente en al proceso el contenciosoProcesal administrativo? Debemos recordar que antes del año 2004 vigencia Código Constitucional) se afirmaba pacíficamente un principio de alternatividad entre los procesos constitucionales y el proceso contencioso-administrativo (de manera expresa entre el proceso de amparo y el proceso contenciosoadministrativo, confróntese la STC del Exp. N° 976-2001AA/TC, y de manera velada entre el proceso de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo). Sin embargo, dicha situación ha sido alterada de modo radical, con la entrada en en el vigencia año del así Código como Procesal con la Constitucional 2004, jurisprudencia actual del Tribunal Constitucional, la misma que, basándose en los postulados del numeral 2) del artículo establece 5° del la Código Procesal Constitucional de los (que improcedencia procesos constitucionales, salvo el de habeas corpus, cuando existan vías procedimentales igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional invocado), ha establecido la pauta vinculante de la residualidad del 110 el escenario de la residualidad ya afirmado por la jurisprudencia vinculante que ha establecido el Tribunal Constitucional en sendas sentencias sobre el particular. y se requiera de una tutela de 111 . Esta situación nos hace estudiar a profundidad qué es lo que se entiende por frente residualidad al de los procesos constitucionales proceso contencioso- administrativo. entre otros). N° 33302004-AA/TC. Estudiamos. tanto la situación anterior a la LPCA y al Codigo Procesal Constltuclonal. residualidad que también se predicará con respecto al proceso constitucional de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo (Exp N° 0168-2005PC/TC). y. ordinaria. es decir. Exp. Ello también nos llevará a formular algunas reglas dogmáticas o de principio que los justiciables deberán observar al momento de comprender dos cuestiones básicas procesales con respecto a la residualidad: a) la regla general. o de principio para la tutela procesal de los derechos frente a la actuación u omisión de la Administración Pública. como la situación actualmente vigente.proceso de amparo frente al proceso contencioso- administrativo (Sentencias del Tribunal Constitucional en los Exp N° 1417-2005-PA/TC. será el proceso contencioso-administrativo. b) solamente en caso se compruebe la afectación o lesión palmaria a un derecho fundamental (o a su contenido constitucionalmente protegido) por una actuación u omisión ilegítima de la Administración Pública. 112 . en la medida que los problemas de enfrentamiento han sido claramente precisados en el precedente vinculante recaído en la STC Exp. puesto que allí es donde se presentan los mayores problemas de interpretación y de reducción a la residualidad. pero de una manera mucho más somera. o en una norma legal que establezca una clara obligación de actuar por parte de la Administración PÚblica. Estudiamos también los ámbitos del proceso de cumplimiento. Para los casos en los cuales dicha obligación esté en duda. donde se solicita la tutela constitucional para que se ordene el cumplimiento de un mandamus específico establecido en un acto administrativo firme o consentido. Tratándose así el proceso de cumplimiento como un proceso ejecutivo donde se podrá acudir cuando exista certeza de una obligación incumplida por la Administración Pública. mediante un procedimiento sumario y expedito como único remedio procesal posible para evitar el daño cierto consistente en transitar por las vías ordinarias. podrá recurrirse a los procesos constitucionales de la libertad (proceso de amparo.urgencia o extraordinaria. N° 01682005-PC/TC. donde el TC aclara que el proceso de cumplimiento es uno de tipo específico. Hemos puesto mucho énfasis en el ámbito del proceso de amparo. sea ésta formal o material. proceso de cumplimiento). el Tribunal Constitucional ha establecido que los particulares tendrán la tutela mediante el proceso contencioso-administrativo de superación de la inactividad administrativa. y. los contratos de concesión de servicios públicos en algunos marcos sectoriales (como obras públicas de infraestructura y telecomunicaciones).Por último. y los convenios de estabilidad jurídica (sea dentro del régimen general de PROINVERSION. o dentro de los regímenes sectoriales como hidrocarburos y minas). consideraremos el estudio de dos figuras que merecen la mayor atención por los juristas en nuestro país: a) el arbitraje "administrativo" o de "Derecho Administrativo". también alternativos Administración. De otro lado. regulado en nuestro país ampliamente mediante una ley específica. específicamente con respecto al proceso contencioso-administrativo). continuaremos con el análisis de los supuestos de este primer capítulo. que se da con mucha frecuencia en materias tales como las contrataciones y adquisiciones del Estado. continuaremos en la indagación sobre los distintos medios alternativos medios de solución al de control En controversias jurisdiccional esta última con de la la de Administración Pública (que son. incluyendo algunas anotaciones que aquí no se hacen sobre temas interesantes como la aparente y muy probable residualidad del proceso de habeas en data materia con del el proceso de contenciosoadministrativo derecho acceso a la información pública. hacemos la salvedad de que en posteriores ediciones de la presente obra. línea investigación. en puridad. que tanto 113 . b) el estudio de los "acuerdos procedimentales" o de los medios de terminación convencional del procedimiento administrativo. Alemania y España. y que podrían ser novedosamente adaptados a materias sectoriales con el en nuestro de país. tanto los no jurisdiccionales como los jurisdiccionales. específicamente para otorgar tutela de urgencia. Sin embargo. Este análisis de la relación sinuosa. (específicamente el proceso de amparo y el proceso de medios a reservados para los ámbitos de la protección de derechos frente omisiones administrativas.desarrollo han tenido en países como Italia. sus medios de control. quede claro que el propósito fundamental de esta primera y a parte. mediante los mecanismos de la participación ciudadana en materia de decisiones administrativas (sean normativas o para la emisión de actos administrativos de alcance general). Particularmente incidiremos en el ámbito de relación entre el medio ordinario de control y como jurisdiccional los procesos residual actuaciones (el contenciosoadministrativo) cumplirniento) constitucionales constitucionales es u de control. las mismas que requieren un mayor estudio debido a la preponderante importancia que adquirirán en el futuro. las Asimismo. es estudiar la aplicación del sometimiento de la Admininistración Pública a la Ley y al Derecho. formas no continuaremos estudio jurisdiccionales de control de la Administración Pública. entre el contenciosoadministrativo y los procesos de amparo y 114 . sobre todo en materias tales como el control social. no solamente se ha efectuado desde bases dogmáticas. La problemática de sus relaciones con los procesos Constitucionales en el ordenamiento jurídico peruano) La Administración Pública en general ( . actualizada al mes de abril de 2006. debe estar organizada desdey conforme a la lry. en un Estado de Derecho.y su finalidad no puede ser otra sino la de procurar la satisfacción del interés general dentro de los limites establecidos por el ordenamiento jurídico y con el debido respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos Tribunal Constitucional. sino que hemos recogido la jurisprudencia constitucional más reciente. N° 1035-2001-ACjTC. STC Exp. ). CAPÍTULO 1 El Proceso Contencioso-administrativo corno medio de Control Jurisdiccional de la Administración Pública (Sus Bases dogmáticas. 115 .cumplimiento.. aproximativa o parcia4 se ha erigido definitivamente en una pieza insosltfYable de la concepción occidental del Estado de Derecho Eduardo GARCIA DE ENTERRIA(*) 1. así perfeccionada. convertida en una tutela judicial plenaria y efectiva. no coartada. La justicia administrativa. Precisamente) el Derecho existe para garantizar la posición jurídica preferente del ciudadano y de la tutela de sus derechos) como centro de gravitación sobre el que 116 .Fundamento Jurídico 40 Pocas cosas ya separan a la justicia administrativa de los modelos procesales de otro carácter con mtfYor tradición. La posición preeminente del ciudadano y de la protección de sus derechos en el Estado Constitucional Hoy en día) en los albores del siglo XXI) no puede ponerse en tela de juicio que los principios fundamentales que informan al Estado Constitucional! tal como se encuentra cimentado actualmente) son los de la supremacía de la Constitución2) la efectiva vinculación de los poderes públicos al entero ordenamiento jurídico) y la protección y tutela procesal de los derechos fundamentales3o Pero todos estos conceptos) que constituyen herramientas de legitimación del Estado) tal como han sido estructurado s) encuentran su explicación en la persona humana como centro de protección y tutela del Derecho. Este principio. el ordenamiento jurídico recoge de la realidad. En buena cuenta. el principio y fin de toda organización jurídicopolitica6. teniendo en cuenta que la existencia humana es dignidad5. y la eleva al centro de gravitación. En este orden de ideas) no puede negarse que la posición jurídica del ciudadano lo coloca como anterior y superior al Estado. derivados de su dignidad y de su preferente posición como centro del ordenamiento jurídico. en la 117 . la existencia de derechos inherentes a la persona. Así. Es por ello que. a la base donde descansa el fundamento de una ciencia denominada Derecho. el mismo concepto explica la existencia de derechos denominados fundamentales. ensalza la figura de la persona humana. el ser humano es una realidad en si misma que tiene una existencia previa al ordenamiento jurídico y al propio Estado. de orden iusnaturalista. Este último cumple una función vicarial) puesto que no puede dejar de admitirse que su fIn y la razón de su existencia la constituyen la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad4. a la par que la dignidad de la persona humana se constituye como un valor supremo del ordenamiento jurídico7. puesto que es. o del ciudadano (entendiendo a éste concepto en su acepción amplia). y debe ser.discurrirán los demás preceptos y enunciados que constituyen el denominado ordenamiento jurídico. sino de realizar los esfuerzos necesarios para lograr su vigencia real y efectiva" Pero los derechos fundamentales en estricto. de los sujetos de derecho en general que aseguran su status jurídico y la libertad en todos los ámbitos de su existencia.. el Estado no sólo tiene el deber de respetarlos y garantizarlos. Precisamente. a efectos de garantizar esta posición de privilegio de la persona frente al Estado.medida que constituyen poderes jurídicos atribuidos a la persona como derivación de su dignidad. Estos derechos fundamentales. acertadamente a nuestro criterio. con propia fuerza normativa de la mayor jerarquía. lo fundamentan. autor que nos refiere que ". lo orientan y lo determinan apareciendo como derechos subjetivos de los sujetos de derecho (conforme al tipo de derecho que se trate) y como elementos objetivos que tutelan. y que garanticen el respecto de su dignidad. por lo que cuentan con propia fuerza normativa de 118 .los derechos fundamentales son aqueilos elementos esenciales del ordenamiento jurídico político. por BUSTAMANTE ALARCON8. Por ese motivo. han sido definidos. no sólo constituyen derechos subjetivos. regulan y garantizan las diversas esferas y relaciones de la vida social.. sino que además son elementos objetivos básicos del ordenamiento jurídico político. se ha concebido que la persona cuente con poderes jurídicos que le proporcionen un núcleo inescindible de libertad. que derivándose de los valores superiores que nacen de la dignidad del ser humano. la mayor jerarquía. esferas y relacto-de la vida social4 con propia fuerza normativa de la mejor . Tal es la tesis del denominado "doble carácter" de los derechos fundamentales. regulan y garantizan las diversas. de los sujetos de derecho en general que aseguran su status jurídico y la libertad en todos los ámbitos de su existencia.erarqma. Tal es la tesis del denorrunado doble caracter de los derechos fundamentales. la misma que constituye una característica inmanente a la categoría de los derechos fundamentales9o En virtud a objetivos de los Sujetos de derecho (conforme al titulo de derecho que se trate) y vomo elementos objetivos que tutelan}. sino que también son bases y límites del ordenamiento jurídico que delimitan la actuación estatal y los ámbitos de las 119 . no sólo constituyen derechos subjetivos. sino de realizar los esfuerzos necesarios para lograr su vigencia real y efectiva Pero los derechos fundamentales en estricto. Por ese motivo el Estado no sólo tiene el deber de respetarlos y garantizarlos. los derechos fundamentales no solamente son poderes jurídicos otorgados a las personas para la satisfacción de sus propios intereses (derechos subjetivos). sino que además son elementos objetivos básicos del ordenamiento jurídico político" por lo que cuentan con propia fuerza normativa de la mayor jerarquia. la misma que constituye una característica inmanente a la categoría de los derechos fundamentales9o En virtud a esta tesis. En este orden de ideas. la actuación de los poderes públicos en relación al ciudadano. va a encontrar siempre su ethos y pathos en la posición preferente de éste último en el ordenamiento jurídico. si el Estado existe. aseguran su supremacía como objeto de protección del Derecho. tutela y la como se fundamenta de los esencial sobre para la el protección. encuentra eternamente su fundamento en la tutela y defensa de los derechos fundamentales. y en virtud de éstos. aseguramiento de esta posición preeminente del ciudadano frente al Estado. En función de ello. no podrá predicar de si mismo. el Estado Constitucional (empleando el término de ZAGREBELSKy). De esta manera. en cuanto se encuentre habilitado por el ordenamiento. lograr el efectivo sometimiento de los poderes públicos a los deberes que surgen del ordenamiento jurídico. es porque debe existir una instancia de protección de los derechos del ciudadano (individual o colectivamente considerados). el denominado "doble carácter" de los derechos fundamentales del ciudadano. garantía garantía derechos fundamentales. la categoría de Estado de Derecho. De tal suerte que. toda vez que un Estado que no proteja la posición preeminente del ciudadano. Es por ello que el poder público.relaciones entre los seres humanos (contenido institucional)lO. la Constitución y el ordenamiento jurídico de cualquier Estado. En tal sentido. podrá 120 . estar legitimado para conducir los destinos del ciudadano.cual el pueblo. verdadero y único deposltano del poder. ley en sentido material) la que se constituye en el parámetro principal del poder. y únicamente tiene por finalidad favorecerle. precisamente es la "expresión de la voluntad general". es decir. El principio de legalidad Los poderes públicos encuentran su fundamento y existencia en la Constitución. 2. La ley. por lo que 121 . todo poder (y especialmente el público) deviene en jurídico. al menos en el ámbito del Estado de Derecho que conocemos en la actualidad!2. expresa el sentir del pueblo. mediante el . De esta manera. pero sometiéndolo al imperio de la Ley (en sentido material). puesto que es el Derecho el que condiciona y delimita el sentido del "poder". Pero el Estado ejerce el poder por una convención. De esta manera. invistiéndolo de autoridad!!. concede el eJercIcIo de éste al Estado. norma jurídica que funda el ordenamiento y que ordena la organización de los referidos poderes. por un pacto social. se conviene en señalar que es la Ley (entendiendo este último concepto como toda norma jurídica. El sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y a las leyes. puesto que éstos constituyen su finalidad última. pero respetando su dignidad y sus derechos fundamentales. La Leyes un instrumento de expresión de la voluntad general. junto con el denominado principio de libertad) la constituye el denominado principio de "legalidad"13. es el fundamento del orden mismo. la ley como elemento liberador y destinado a la consecución de la igualdad y de la fraternidad entre los hombres. La expresión de este sometimiento (verdadera conquista del Estado de Derecho. sino que estrictamente refiere la idea de que la Administración Pública que sólo puede hacer lo que le está permitido por la Ley16. Este es el principio 122 . De esta manera. no solamente implica que la actuación de la Administración esté sujeta a los límites de la norma jurídica. el principio de juridicidad no debe ser entendido en el sentido de que la Administración puede hacer lo que no le está prohibido. el principio de Legalidad o Juridicidad. En buena cuenta. de tal manera que puede afirmarse que los poderes públicos se encuentran sometidos desde su fundamento a la Ley. ideal que nace con la Revolución Francesa. Sin embargo. y que constituye la base sobre la que se asientan los postulados del propio Estadol5. el mismo que en sentido estricto. y en nombre de ésta.se afirma categóricamente que el poder sólo se ejerce por virtud de la ley. refiere la idea de la sujeción de los poderes públicos a las normas jurídicas y al Derecho!4. surge uno de los principales dogmas del Estado de Derecho. que no contradiga el ordenamiento en su actuación. esto es. denominado de vinculación positiva de la Administración al Derecho. pero no aquella ley que obedecía a los designios y voluntad del 123 . Esto es. se puede afirmar el postulado mediante el cual se señala que toda acción del poder debe estar justificada en una Ley previa17. En dicho orden de ideas. 2. y su teoría de la "vinculación negativa de la Administración al Derecho". autores como GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ. han devenido en crisis y aporías. posibilita dicha actuación. mediante el cual se concibe a la actuación administrativa como de ejecución de un mandato legal previo. toda vez que la actuación administrativa sólo se encontraría habilitada por un previo mandato normativo. así como por la actual crisis de los originales postulados del Estado de Derecho tal como fueron diseñados hace dos siglos l8. y consolida la idea de la libertad mediante la Ley. Sin embargo. la legalidad es un límite externo a la actuación administrativa (delimita su campo de actuación) y a su vez. sobre todo por el influjo de la escuela alemana de Derecho Público. esta teoría y su concepción de la Administración Pública.1 LA GÉNESIS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: El principio de legalidad ha sufrido un lento devenir. señalan que función del principio de legalidad Guridicidad). monarca. y mt!} especialmente} la Administración pública} aparato servicial establecido para servir los designios del propietano del poder'19. (l ooo se produce por la confluencia de dos post"lados básicos de la ideología liberaL· de tm lado) el rechazo de tm sistema de gobiemo basado en las decisiones subjetivas y arbitrarias del Príncipe y sus agentes J Sil sustitución por tm régimen de dominación objetiva} igllalitaria} y previsible} basado en normas generales (governmet1t of laws) not I?J men} en la frase atribuida a james Harrington). La 124 . todo el poder es de la Ley. De otro} el principio democrático} que sittia la sede de la soberanía en el pueblo y} por traslación} et1 sus representantes par/amentarios: la 'soberanía se expresa mediante la Iry} que todas las organizaciones públicas y los ciudadanos deben obedecer. de raigambre constitucional. el principio de legalidad. toda la autoridad que puede ejercerse por sobre las personas es la propia de la Ley. sino a la Ley que constituía la expresión de la voluntad general del pueblo. se i fundamenta en dos claras ideas: La primera señala que la legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria cuya expresión típica es la Ley puesto que se parte de un presupuesto concreto: ya no existen poderes personales. Tal como lo ha manifestado Juan Alfonso SANTAMARlA PASTOR. esta génesis del principio de legalidad. que otorgaba el poder y además diseñaba su ejecución por parte del P?der público. Sólo en nombre de la Ley puede imponerse obediencia. Así. por las Leyes20.segunda idea que fundamenta al principio. en función a los limites establecidos por el ordenamiento jurídico en su conjunto. la Administración es tal. las mismas que pueden resumirse en dos fundamentales: la primera. a su vez es una legalidad o!?. Sin embargo. De esta manera.ú~ sometida necesariamente a la legalidad lo cual. Tal como lo indica la cita efectuada de GARCIA DE ENTERRIA. es el principio técnico de la división de poderes: el Ejecutivo se designa así porque justamente su misión es "ejecutar" la Ley. la formulación del principio de legalidad de la Administración Pública. particularizar sus mandatos en los casos concretos: la distinción entre los poderes Legislativos y Ejecutivo da al primero la preeminencia y limita al segundo a actuar en el marco previo trazado por las decisiones de aquél esto es.etzva. genera en la actualidad diversas interrogante s. en virtud de la legalidad. las que definen las normas de actuación de los poderes públicos. se encuentra determinada por ésta. que se sobrepone a la Admmzstración y no zm mero instrumento ocasional y ~e/ativo de la misma (. si la palabra "ley" ha de entenderse aquí en sentido estricto (como norma jurídica 125 . "La Administración es una creación abstracta del Derecho y no una emanación personal de un soberano y act. de tal forma que es la "legalidad". las normas emitidas por el Parlamento.)"21. esto es. y en referencia a la situación descrita. tenía la legitimación suficiente para someter al poder público. se entendía una clara supremacía de la Ley en los sistemas continentales.emanada del Parlamento). como la española de 1978 23o En un primer tiempo. y que por lo tanto.1 Primera interrogante: Sujeción de la Administración a la Ley y al Derecho: Con relación a la primera interrogante. lo que nos conduce al estudio de la tricotomía de los conceptos: legalidad. hecho que nos relaciona con el estudio de la denominada "vinculación de la Administración al Derecho". 2. Como quiera que la idea de la Constitución no estaba arraigada en aquéllos tiempos. en nombre de la Ley. En segundo lugar. si esta sujeción o sometimiento a las normas jurídicas (o a la ley) es de la misma naturaleza y se produce del mismo modo que la sujeción paralela que experimentan los ciudadanos22. producto de la consideración del Parlamento como el órgano de gobierno que representaba los intereses del pueblo. es necesario aclarar que en el Estado Constitucional. abogaron por la sumisión de la Administración a la Ley (esto es a la voluntad del Parlamento). juridicidad y reserva de ley. las doctrinas de estirpe francesa. o en sentido amplio (como equivalente a toda norma jurídica escrita). se acepta claramente que la Administración pública actúa sujeta "a la Ley y al Derecho". tal como lo establecen incluso algunas Constituciones.1. 126 . como instrumento normativo vinculante a los poderes públicos. e inclusive define al propio Estado. 127 . la jurisprudencia. a los valores superiores del ordenamiento. y en general a toda norma jurídica escrita. hizo decaer el dogma de la soberanía de la Ley. el que ahora se define no como un Estado de "Derecho". siendo sustituido dicho concepto por el de la "primacía de la Constitución". sino que lo es al entero ordenamiento jurídico (entendiendo a éste último concepto como un conjunto de valores. como la columna vertebral de un sistema jurídico.Sin embargo. la costumbre. En tal sentido. principios y normas que conforman el substrato material del Derecho como estructura reguladora de conductas sociales). el advenimiento de la ideas modernas del constitucionalismo. La sujeción de la Administración. Surge así una suerte de "principio de constitucionalidad". De ahí que la Administración Pública actúa sometida a los principios generales del Derecho (en particular a los del Derecho Administrativo). así como a los valores y principios que informan el denominado "ordenamiento jurídico". en la medida que la Constitución se constituye como la norma fundante de un entero ordenamiento jurídico. en el sistema: de fuentes del Estado. se entiende en la actualidad que el sometimiento de los poderes públicos es a la Constitución y al sistema de fuentes que ésta contempla. sino como un "Estado Constitucional"24. no es sólo pues al Poder Legislativo como órgano emisor de las Leyes en sentido formal. desde la Constitución. aunque también constituye expresión de la pleca juridicidad de la acción administrativa26. es precisa mente un sometimiento de la acción administrativa a la totalidad del sistema normativo. Este último dato es de una relevancia insospechada: el Derecho es parámetro de toda actuación del adtninistrativa: que nada ha de puede hacerse un en la Administración Pública al margen del Derecho (en especial Adminitrativo). en tanto se entiende que en virtud de este principio. Esta primera interrogante. y su relación con el den minado principio de juridicidad y el concepto de reserva de ley..a toma de decisiones que tenga lugar en el seno de la Administración. Esta sujeción de la Administración a la Ley y al Derecho. el Derecho es un factor constante} de obligal. SANTAMARÍ\ PASTO R ha señalado que " . No hqy In la Administración} pue~ espacios exentos a la acción del Derecho: toda Sil ar:ividad es siempre susceptible de ser valorada en base a Sil respeto de las normas escritas y} donde éstas no existan} de los principios generales del Derecho"28. se garantiza un sometimiento de la Administración a la Ley. En su primera y genérica formulación. constituir criterio permanente de toda su actividad 27 o Así. 128 . en referencia a este último aspecto. los Tratados hasta la norma reglamentaria25. el principio de legalidad se equipara al principio de juridicidad.. entendida en sentido material. necesariamente nos lleva a desarrollar la problemática del principio de legalidad. siempre y cuando el constituyente haya previsto la existencia de materias en las cuales la Administración no puede actuar sin una previa 129 . es sólo una forma de la juridicidad. puede caerse en el absurdo de desconocerse la existencia de jerarquías formales en la aplicación de las normas. en el mejor de los casos. entendido estrictamente.e brindaría la posibilidad de actuación al margen de la Ley (en el sentido de autoregularse) o. Es por ello que se distingue entre los principios de legalidad y de juridicidad. es el sometimiento a una Ley formal emitida por el Parlamento. implica en realidad una "reserva de ley formal'. mediante la emisión ce normas de tipo reglamentario Oeyes en sentido material). Sin embargo. Es así que el principio de legalidad. esta idea nos conduciría a señalar que en .a Administración puede regularse a sí misma. a considerar a la ley (en sentido formal) como un mero límite externo a su actuación. mientras que la legalidad. ya que se reconoce que .a medida que la Administración está sujeta a cualquier norma jurídiCl. lo que . al entero ordenamiento jurídico. destinada a regular el ámbito de las relaciones donde existe un sometimiento expreso de la Administración a una Ley emitida por el Parlamento. puesto que técnicamente la idea de juridicidad nos remite a que la Administración se encuentra sujeta a Derech029.como el sometimiento a toda noma jurídica. toda vez que la Ley predetermina el ámbito y la oportunidad de actuación administrativa. mediante la cual se trata de imponer al legislador el deber de regular por sí mismo determinadas materias30. desde la Constitución al Reglamento de los niveles de autoridades inferiores. esto es al sistema de valores superiores. derechos fundamentales) que necesariamente deben ser reguladas por el legislador. Esta sumisión al ordenamiento jurídico lo es en su conjunto. Estas materias que necesariamente serán atendidas por el órgano legislativo estatal. la Administración Pública debe estar sujeta en su actuación al entero ordenamiento jurídico. puesto que tal materias se consideran un ámbito de actuación exclusiva de éste. Recapitulando a esta parte nuestra primera interrogante. como poder público (en la medida que ejerce potestades administrativas intensas por sobre el resto de los ciudadanos).habilitación legal. delitos. donde nadie más puede actuar. principios generales del Derecho y a las fuentes escritas. quien posee un ámbito ya predeterminado de competencia otorgado por el constituyente pero que es complementado mediante el ejercicio irrenunciable de la potestad legislativa para tal efecto. lo que ciertamente es una verdad de perogrullo. por tratarse de materias (tributos. 130 . sanciones. Esta caracterización de la reserva de Ley impone un espacio de desarrollo para el legislador. pero debe ser consignada tal cual. nos conducen al tratamiento de la institución de la "reserva de ley". es cierto que. previa atribución legal. la misión fundamental de las leyes no es la de constituir un límite) sino primordialmente la de seroir de cláusulas de apoderamiento para ciertos aspectos detemJÍnados de la actuación administrativa. puesto que es la Ley (en sentido formal) la que en la mayoría de las veces. pues ello nos conduciría a pensar que. En tal sentido. y mediante Ley además se constituyen los elementos reglados y discrecionales de las mismas. no nos debe reconducir al error de considerar que las normas constituyen un mero límite externo O formal a la actuación administrativa. es que se formula la segunda 131 . Precisamente. diseñar los parámetros de esta actuación. debe conceder esta habilitación previa para la actuación administrativa. y asimismo. a efectos de contestar la otra cara de la moneda del principio de sometimiento de la Administración al Derecho. dentro de los límites de la Ley. siendo aquí donde radica la importancia del principio de legalidad. Por tanto. esta sugeción de la Administración al ordenamiento jurídico.Sin embargo. existen excepciones a esta regla general. la Administración puede hacer lo que le venga en gana. puesto que existen ámbitos en los cuales la Ley no interviene como título habilitan te. Sin embargo. el enunciado anteriormente descrito responde a una formulación genérica: cierto es que las potestades administrativas son atribuidas mediante Ley. sino como un límite externo a la actuación administrativa. y de la legalidad como técnica de atribución de potestades administrativas: la Administración ejerce sus poderes. 1. esto es. o por el contrario.pregunta: ¿cómo se estatt!]e la relación de la vinculación de la Administración al Derecho? Para ello. es preciso indicar que la misma se encuentra referida a lo que en doctrina se denomina como el problema de la "vinculación de la Administración al Derecho".3.1. la forma en la cual se produce este estado de sujeción al ordenamiento jurídico por parte de la Administración. o si es que la Administración actúa solamente mediante una previa atribución otorgada por Ley.3 Segunda interrogante: ¿la Administración está sometida al ordenamiento jurídico de la misma forma que los ciudadanos. FUNDAMENTOS DE LA DOCTRINA DE LA VINCULACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN AL DERECHO: 132 .1. 2. el desarrollo de las teorías de la "vinculación positiva" y de la "vinculación negativa . analizaremos a profundidad. si es que opera un principio general de libertad limitado por la ley. Precisamente. ahora definiremos. si con la primera interrogante definimos el por qué de la sumisión de la Administración al Derecho. el cómo se vinCJIla la Administración con el Derecho. está sujeta a un principio distinto? Con relación a la interrogante reseñada. 2. la acción debe considerarse como prohibida. la norma puede constituir un mero límite externo o frontera a la libre acción del sujeto. y sensiblemente más laxa la segunda32o 133 . por el contrario. Así. la norma puede erigirse en el ftlndamento previo y necesario de una determinada acción. tal es la forma de vinculación que se expresa con la máxima latina qtlae non stlnt permissae) prohibitia intelligtlnttlr (lo que no está permitido. fundamentalmente. con la única condición de que no contradigan la norma: todo lo que no está prohibido por la norma se entiende. como expresan los aforismos permisstlm videttlr in omne qtlod non prohibittlm (está permitido todo lo que no está prohibido) o qtlae non stmt prohibita) permissae intelligtlnttlr (lo que no está prohibido se considera permitido). permitido. En primer lugar. pues. ambas figuras constituyen manifestaciones o versiones alternativas del principIO de legalidad. de acuerdo a lo expresado por SANTAMARÍA PASTOR. En segundo lugar. por lo tanto.En principio. se considera prohibido). en ausencia de dicha habilitación normativa. toda norma jurídica puede condicionar las acciones que realizan los sujetos de Derecho en dos formas básicas y opuestas. la cual. el cual podría realizar válidamente cualquier conducta sin necesidad de previa habilitación. mucho más rígida y exigente la primera. pues. podemos afirmar que. sólo podrá realizarse válida o lícitamente en la medida en que la norma habilite al sujeto para ello. sujetos de derecho calificados comunes y corrientes. ni impedido de hacer lo que ella no prohibe". Tal como ha quedado claramente establecido. se encuentran sometidos a un principio de vinculación negativa a la Ley. dada su condición servicial de los intereses generales. debe respetar el contenido esencial de los mismos. en cuanto actúa en ejercicio de poderes intensos por sobre los ciudadanos (tales como el poder de policía. producto del principio general de libertad que asiste a toda persona: "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. definitivamente opera una reserva formal de Ley. la potestad reglamentaria. la presunción de legalidad de su actos).b) Vinculación de los ciudadanos a la legalidad: De ordinario. la Administración ejerce 134 . la Administración Pública se encuentra en otro extremo. la potestad de autotutela de sus propias situaciones jurídicas. La Administración Pública. un apoderamiento previo para poder actuar estas potestades que la colocan por encima de los intereses particulares o individuales de cada uno de los ciudadanos. esta Ley debe ser orgánica). se reconoce que los privados. En esta escenario. Sin embargo. del cual se deriva un ámbito de libertad que sólo puede ser limitado por la Ley. que en todo caso. puesto que los derechos fundamentales de los ciudadanos sólo pueden ser limitados mediante una Ley formal (inclusive en algunos ordenamientos. requiere para su actuación una habilitación previa de la norma. Sin embargo. el que exigiría que la Administración también actúe en un ámbito de vinculación negativa a la Ley. teniendo en cuenta la función vicarial de la Administración Pública en el ordenamiento jurídico. es el mismo interés general. toda vez que a la ejecución de ésta última se limita el actuar administrativo. se impuso en primer término la denominada teoría de la vinmlación positiva a la Lry por parte de la Administración. que los poderes de la Administración (y en general el poder público) sólo puede ejercerse mediante una habilitación previa por parte de una norma. por lo que su actuación viene desde ya condicionada por una ley previa (precisamente la que debe ser "ejecutada" por la Administración). Por tal motivo. la posición que estimamos derivada de la vinculación positiva de la Administración a la Ley. de otro lado. por una atribución previa del ordenamiento. sostiene que el principio de legalidad de la Administración. de allí que se haya afirmado en la tradición francesa. y como poder público que constituye. implica la proscripción de la actuación que no se encuentra habilitada mediante una Ley previa. pero no de cualquier norma. la Administración tiene un mero rol de ejecutora de las leyes. puesto que se 135 .un poder jurídico. En este orden de ideas. sino únicamente de la Ley formal (esto es la norma jurídica producida mediante un procedimiento formal por parte del Órgano en el que reside la potestad legislativa). En tal sentido. sino del interés general. en cuanto a garantizar la sumisión plena de la Administración al ordenamiento jurídico en general. En tal sentido. y por consiguiente no sólo ejecuta los mandatos legales. En función de lo expuesto. la existencia de estos dos sistemas de vinculación de la Administración al Derecho. ejerce sus potestades no en beneficio propio. mientras que fuera de ésta tiene un espacio libre para actuar. Por ello se ha asumido también en dogmática. conviene efectuar el estudio del sistema de vinculación de la Administración al Derecho.concibe que la Administración no es un mero ejecutor de la Ley. y teniendo en cuenta que la construcción técnica del principio de legalidad nos permite concluir que el mismo constituye el parámetro fundamental para la actuación de las entidades en el mundo jurídico. sino que también los integra a partir de su interpretación ejercida para alcanzar los fines de interés general. sino que también contribuye a la formación del ordenamiento jurídico (mediante la potestad reglamentaria). la formulación de un criterio de vinculación negativa al Derecho por parte de la Administración. tiene en la Ley sólo un límite para su actuación. en orden a dilucidar como opera el ordenamiento en orden a determinar la posición jurídica de la Administración y su actuación concreta en el ámbito de los derechos 136 . mediante el cual la Administración (al igual que los ciudadanos). tiene una relevancia de primer orden. pero siempre en función del interés general. por lo que se reconocen a tal respecto. habrá que interpretada en el sentido de que la Administración ostenta potestad de actuar del modo que considere más oportuno. la ausencia de disposiciones relativas a un supuesto de hecho. En consecuencia. dos opciones: La primera opción señala que la Administración es normalmente libre y su actuación no encuentra más límites que aquellos que expresamente aparezcan establecidos en la norma. la Administración carece de potestad para intervenir en el mismo (Teoría de la vinculación positiva o positive bindungJ3.ciudadanos. Empero. conforme a la Segunda opción. dedicado al estudio de la vinculación de la Administración al Derecho. esto es. hasta el punto de que sólo podrá actuar si es que le ha sido atribuida de manera previa. (Teoría de la vinculación negativa o negative bindung). Estas opciones serán objeto de estudio en el siguiente acápite. For tanto~ si en un determinado supuesto no existe norma habilitante. la Administración aparece condicionada por el derecho administrativo. una p€ltestad. 137 . determinar qué tipo de vinculación alcanza a la Administración respecto del ordenamiento que la rige. "el principio de juridicidad" puede ser entendido como la exigencia básica de todo Estado de Derecho.1 La vinculación positiva al Derecho: Esta opción fue proclamada solemnemente por los textos franceses de la primera época revolucionaria: haciendo aplicación estricta del principio parlamentario según el cual 138 . de se la encuentra denominada "vinculación Administración al Derecho". Este es un concepto que en mucho tiene que ver con la forma en la cual se ha concebido el principio de juridicidad o de sometimiento del Esta~o y de los ciudadanos al entero ordenamiento jurídico.3. 3. Sin embargo. Para contestar esta interrogante. por las tradiciones jurídicas del Derecho Administrativo. en el cual la actuación de las entidades públicas y en general de todo ciudadano se basa en un sometimiento pleno al ordenamiento jurídico en su totalidad. existe todavía una polémica respecto a cómo se realiza dicho sometimiento de la Administración Pública a la Ley y al Derecho. La vinculación de la Administración al Derecho La respuesta a la pregunta respecto del "cómo" se vincula la Administración en la con el ordenamiento jurídico. han surgido las teorías de la vinculación positiva y negativa de la Administración al Derecho. Tal como hemos expuesto en el acápite anterior. de la versión más estricta y rigurosa del principio de legalidad. En tal sentido. el monarca y la Administracion se convierten en un "poder ejecutivo" meramente. y que además fijará los parámetros de la mIsma. por cuanto todas las acciones de la Administración deben apoyarse y justificarse en una ley previa que las habilite para realizarlas34o Nótese que esta opción proviene de los sistemas políticos tradicionales (específicamente de raigambre parlamentarista) donde se concibe que el Parlamento era el depositario de la representación popular. Esta teoría ha ejercido su influencia ampliamente en la doctrina española. y por tanto ejercía un poder originario. Este autor ha señalado que "El principio de legalidad de la Administración con el contenido explícito} se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribt!}e potestades a la Administración} precisamente. la Administración se convierte en mera ejecutara de la Ley. como puede verse. Se trata.la Ley se confirma como la única fuente de la voluntad estatal. apodera} habilita a la Administración para Stl actuación confiriéndola al efecto poderes jtlndicos. tanto como el juez. Toda acción administrativa se nos 139 . superior por sobre el resto de "poderes" del Estado. norma previa que deberá habilitar su actuación. llevada de la mano del jurista Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA. La legalidad otorga facultades de actuación} definiendo cuidadosamente sus límite". presenta Sin una así como ejercicio legal de tm de poder atribuido la previamente por la Ley y por ella delimitado y constmido. Siendo esto así. celebrada luego de la caída de Napoleón). cuyos sistemas políticos se inspiran en el así denominado ''principio monárquico" consagrado por el célebre artículo 57° del Acta Final de Viena de 1815 aa conferencia de Viena. autoridad dotada de legitimidad propia y poderes originarios. sólo limitados puntualmente por la necesidad de obtener la conformidad de la correspondiente Asamblea estamental para dictar normas o realizar actos afectantes a la libertad o propiedad de sus súbditos36. a comienzos del siglo XIX. toda vez que la labor de la Administración se reduce explícitamente a una mera labor de ejecución de la ley. 3. atribución previa potestades Administración no puede ctuar simplemente. meramente negativa: el Rey y su 140 . es la que inicialmente se consagra. La teoría de la vinculación negativa al Derecho: Una solución diversa a la adoptada en Francia. al igual que la de los ciudadanos. Es por ello que para esta teoría la realización de cualquier actuación por parte de la Administración requiere previamente de una ley habilitante a tales efectos.2. en los principados alemanes. es lógico que la vinculación de la Administración al Derecho sea. según el cual la soberanía no reside en el Parlamento sino en el monarca. Este fenómeno así descrito. por el contrario. las formas positiva a y la negativa de vinculación conceptual de de la la Administración al Derecho constituyen una forma de acercam1ento caracterización 141 . bien que respetando las leyes. las cuales no son un presupuesto necesario. no puede ser menos cierto que la teoría de la vinculación negativa halló una cierta recepción en sede jurisdiccional.3 Evolución y posterior crisis de las formas de vinculación de la Administración a la Ley: Tal como hemos señalado. de ordinario se reconoce que el principio de "vinculación positiva" tuvo una singular acogida en los ordenamientos. un poder "ejecutivo". su actividad no tiene por objeto ejecutar la ley. sobre todo por su asociación a la idea de la legalidad y de la supremacía de la voluntad general expresada en la ley.las materias penal y tributaria donde el régimen que opera es. la teoría de la vinculación positiva caló ampliamente en las preferencias de los operadores jurídicos. 3. explica que. claro está.jurídicos europeos. sino servir al interés general. el de la vinculación positiva)37. pues. sino sólo un límite externo a su actividad (salvo.Administración no son. Sin embargo. en resumen. por sobre la voluntad de los gobernantes. en las materias afectantes a la libertad y propiedad de los súbditos . si bien es cierto que en un plano preferentemente teórico. Por ello. En tal sentido. en función a cuyas directrices actúan). se concibe que la Administración integra el ordenamiento jurídico mediante su innovación. entendiendo a las entidades que la integran como un conjunto de sujetos ordenados y predeterminados por la voluntad del legislador. Por el contrario. la doctrina señala" . Así.que esta característica es propia de la idea de un Gobierno basado enteramente en la supremacía del legislador sobre el ejercicio de las funciones propias de éste (y por ende sobre la Administración Pública. se reconoce que aquélla organización. encontraremos que concebimos a la Administración como meramente ejecutora de la Ley. no constituye una mera instancia de ejecución de lo ordenado por el legislador. sino que. sino como una instancia sometida a la entera voluntad del Legislador. esta última organización no sólo estaría dedicada a ejecutar la ley. precisamente. la misma que encuentra su finalidad en el servicio de los intereses generales confiados a la propia Administración Pública. De esta manera hablaríamos de la Administración no como un poder público. si se predica que la Administración se encuentra vinculada de manera negativa al Derecho.Administración Pública como función y poder público. si por un lado nos acogemos a la teoría de vinculación positiva en estricto de la Administración al Derecho. sino que se constituye como un poder público estatal específicamente autónomo del 142 . sin que pueda predicarse de ésta una capacidad de innovación o integración del ordenamiento jurídico. consideramos que ni el criterio de la vinculación positiva o el de la vinculación negativa. La doctrina mayoritaria. a la Administración Pública. . Al respecto. se alzan voces desde hace relativamente un tiempo. señala la seguidora de las enseñanzas de Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. cabría la posibilidad de realizar una mixtura de ambos sistemas. resuelven específicamente el problema de la vinculación de la Administración Pública al Derecho. con la finalidad de lograr responder a esa pregunta que ronda en este acápite de la 143 .de un poder por sobre otro. Sin embargo. que señalan las aporías del principio de vinculación positiva y su aplicación. De aquí se deduciría la idea de que la Administración Pública es tan poder y función como lo son los Poderes Legislativo y Judicial. abstractamente considerados. tal como lo señalan autores como Margarita BELADIEZ y Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR.legislativo. resulta necesario precisar que ni la teoría de la v1nculación positiva ni la de la vinculación negativa han logrado desplegar sus alcances en relación a la justificación de la actuación de la Administración Pública en términos de su vinculación Y al Derecho. Sin embargo. y dedicado a realizar la gestión de los asuntos públicos en servicio de la ciudadanía. sin poder referir una pretendida supremacía . característica específica de la vinculación positiva para la Administración Pública. Sin embargo. En efecto. exacciones tributarias. ¿cómo es que se articula dicha vinculación? Esta interrogante. 144 . Sin embargo. limitaciones o restricciones al ejercicio de derechos). Se casos vinculación concreta específicamente positiva al Derecho de Administración no podría actuar en las materias ablatorias. para el resto de actos y funciones (distintos de los actos de eficacia ablatoria) no se requeriría una específica reserva de ley preestablecida. quien ha esbozado un criterio que emplearemos para lograr una síntesis adecuada que sirva de respuesta a la forma más plausible de articulación entre las teorías que explican el fenómeno de la sumisión de la Administración Pública al Derecho. sino que los mismos pueden ser ejecutados directamente. el estudioso español ha señalado que cuando se trate de actos o normas que tengan efectos ablatorios contra los particulares (sanciones. señala SANTAMARÍA. a nuestro parecer es resuelta airosamente por Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR. en virtud al principio de vinculación negativa.investigación: Si reconocemos que la Administración se encuentra vinculada a la Ley y al Derecho (a través del principio de legalidad). el Estado estará vinculado necesariamente por la Ley formal como daría parámetro en dichos de atribución una para realizar estas y potestades de limitación o disminución de derechos. sin una ley previa que la autorice y habilite). puede decirse que el régimen de vinculación positiva o de previo apoderamiento legal afectará a todas las actuaciones de la Administración de eficacia ablatoria.~e vinclllación positiva o negativa a la Iry a que hemos venido aludzendo. en la medida que ambos son excluyente s. que inciden en cualquier situación jurídica de los sujetos (privados o públicos) en 145 . La ctlest10n es mt!} simple: se trata de saber si la Administración debe disponer de tma previa habilitación confin'da por una norma con rango de Iry para realizar lícitamente malqllier tipo de actividac4 o si dicho requisito no es exigible jllrídicamenteJJ38o Como hemos señalado. el régimen de vinculación positiva o de vinculación positiva).En dicho orden de ideas. en términos generales. o que sea asociada con un régimen de estilo autoritario o que desconozca las leyes (vinculación negativa a la Ley). resulta inaceptable. En tal sentido. el profesor SANTAMARÍA describe el problema originado por la opción que debe tomarse al elegir el modo de vinculación de la Administración a la Ley: "El segundo postulado en que se concreta el principio de legalidad alude a la op~ón entr~ los regímenes . optar por uno u otro extremo (esto es. con la finalidad de articular una teoría que no quede estancada en un aspecto utópico (como sucede con la vinculación positiva). Así. resulta indicado buscar una solución armónica entre ambas opciones (vinculación positiva y vinculación negativa). esto es. la misma que deberá respetar los derechos fundamentales y la posición de la persona humana como centro de gravitación del entero ordenamiento jurídico. en efecto la exigencia de un previo apoderamiento legal no puede ofrecer duda razonable: en un sistema político que se califica a sí mismo como Estado de Derecho. no sólo los derechos fundamentales) no puede ser limitada. toda actuación de la Administración dirigida a limitar o disminuir la eficacia de los derechos ciudadanos debe fundamentarse en una ley previa. 3. la libertad de los ciudadanos (cualquier situación jurídica concreta.4 Las actuaciones de eficacia ablatoria: vinculación positiva. consagrada en el literal a. La actuación administrativa sometida a vinculación negativa: 146 . la regla general será la de la vinculación negativa39o 3. del numeral 24) del artículo 2° de la Constitución Política del Perú: "Nadie está obligado a hacer lo que la Iey no manda.forma limitativa o extintiva. En tal sentido. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.5. Respecto a las actuaciones de eficacia ablatoria. en las restantes. Opera. como hemos señalado una cláusula general de libertad. 3. En tal sentido. Una breve recapitulación. sino que puede emplear cualquier forma jurídica normativa para poder actuar en función del interés general. resulta pertinente especificar que la circunstancia ínsita en que se señale que la Administración se vincula negativamente a la Ley. o de no sometimiento a una habilitación previa legal. Pero además. Por el contrario. el resto de actuaciones administrativas que no incidan directamente mediante la restricción o extinción de derechos establecidos a favor de los particulares. pueden estar sometidos a un principio de vinculación negativa. no implica que la Administración no se encuentre vinculada al ordenamiento jurídico y al Derecho. Recapitulando sobre nuestra posición con respecto al principio de 147 . aquí la Administración actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.De otro lado. sólo implica una cosa: que la Administración no requiere de ley formal previa que habilite su actuación en servicio del interés público (principio de legalidad atenuado).6 La articulación de los criterios de vinculación positiva y de vinculación negativa de la Administración al Derecho. esta vinculación negativa de la Administración al Derecho. como límites formales que diseñan un sistema de sujeción al ordenamiento por parte de la Administración. existe una vinculación positiva (necesidad de una ley 'formal previa que habilite la actuación administrativa) y una vinculación negativa Oa ley como un parámetro externo de control de la actuación administrativa. sino que debe ser entendido como un principio general de juridicidad. (ü) La vinculación de la Administración al Derecho. es pertinente reseñar que en explícitos señalarse Administración actúa sometida al principio de legalidad.legalidad términos y de las formas puede de vinculación que: de (i) la la Administración al Derecho. ha sido resumida en los siguientes 148 . con la finalidad de hacerlas operativas dentro de un contexto donde la Administración aparece como depositaria y servidora de los intereses generales. principio éste que no debe ser entendido en su variante formal. donde la Administración actúa al igual que los privados. (üi) Una y otra teoría (vinculación aspecto de negativa la (iv) o vUlculaClon de la positiva) son al una exc1uyentes entre SI. De un lado. se relaciona con el principio de reserva de ley (en sentido formal) como técnica habilitante que autoriza la actuación de la Administración sujeta al ordenamiento. necesario mixtura de ambas fórmulas de vinculación. dentro de un margen de libertad cuyos límites son establecidos por la Ley). que garantiza el sometimiento de la Administración (en tanto poder público) al ordenamiento jurídico y al Derecho. pero no dejan de lado el fundamental sumisión Se hace Administración encontrar ordenamiento. (v) esta fórmula de consolidación de ambas posiciones. debe cumplir una función vicarial al servicio del cumplimiento de los fines de interés general que persigue el entero ordenamiento jurídico. cuando la al Administración ordene actos favorables administrado. la misma que decidirá la efectiva concesión de los derechos o prestaciones requeridas sobre la base de la satisfacción del interés general y de la integración del ordenamiento jurídico mediante la actuación conforme al Derecho. es necesario señalar cuál es la consecuencia jurídica fundamental que se genera de la relación de sujeción existente entre Administración y Derecho.términos: cuando se trate de actos de eficacia ablatoria (restricción o extinción de derechos) la Administración siempre va actuar bajo un principio de vinculación positiva (mediante una reserva de ley específica que la habilite a desarrollar tal actividad). y que por tanto. en el íntegro de su actuación se encuentra plenamente sometida a la Ley y al Derecho. la actuación se regirá por un principio de vinculación negativa.7 La técnica de atribución de potestades como apoderamiento de funciones a la Administración: Una vez que hemos determinado que la Administración Pública. 3. 149 . el mismo que se aplica sobre la base de constituir un límite externo para la actuación de la Administración. realice u De otro lado. Esta atribución de poderes 150 . pero ¿cuál es la consecuencia efectiva de esta sujeción? Nosotros consideramos que. de un lado. De un lado así. En función a esto último creemos firmemente en que la juridicidad también impone mandatos positivos a la Administración) y en esa medida) someter a la Administración a la "legalidad" no sólo implica un rol permisivo o supervisor (negativo).Cierto es que la juridicidad implica un sometimiento de la Administración Pública al Derecho. sino también implica un rol de prestación (positivo). Sin embargo) la Administración no sólo cumple un rol negativo consistente en una abstención genérica y una intervención derivados de ex su post o correctiva. ¿ Cómo se materializa el cumplimiento de los deberes de la Administración? A través de la técnica de atribución de poderes o de potestades a la Administración. existe un deber de la Administración de no intervenir en aquellos ámbitos propios de las actividades que pertenecen al fuero propio de los ciudadanos. sino para únicamente controlar y verificar que el ciudadano cumpla con sus obligaciones y sujeciones al ordenamiento. el mismo que permite deducir la existencia de deberes espec[ftcos de actuación. servicial de Más los aún) la Administración) tiene también impuestos deberes positivos) posición intereses generales. existe un deber de abstención. y correlativamente una exigencia de actuación. En fin. sino en la posibilidad abstracta de producir efectos juridicos. De acuerdo con GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ: (". pero en ningún caso implicará un deber o una obligación.. En segundo término. o desventqjosa (si de la potestad surge para ellos un gravamen. o indiferente (si no llega a afectar a su egera juridica). sino que procede directamente del ordenamiento.no es otra cosa que el medio para hacer efectivo el rol vicarial de la Administración Pública. sino una simple sugeción o sometimiento de otros srgetos (normalmente de un drculo de srgetos) a soportar de sobre su egera del juridica de los la eventuales efectos derivados ejercicio potestad. negocios juridicos o actos o hechos singulares. No consiste en una pretensión particular. pero no del simple sometimiento a la potestad misma. los cuales podrán surgir eventualmente de la relación juridica que el ejercicio de la potestad es capaz de crear. No hqy por ello. a la potestad no corresponde ningún deber. positivo o negativo. frente a la potestad un srgeto 151 . relaciones juridicas particulares. esa srgeción puede ser para estos srgetos ventajosa (si del ejercicio de la potestad deriva para ellos un beneficio). ni en pactos. de donde eventualmente pueden surgir como una simple consecuencia de su ejercicio.la potestad no se genera en relación juridica alguna. no recae sobre ningún oijeto espec[ftco y determinado. seria la srgeción stricto sensu o por excelencia). sino que tiene un carácter genérico y se refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas o direcciones genéricas. la inexcusabilidad de soportar que tales efectos se producian y que eventualmente afecten a la esfera juridica del sometido'JIO. por la cual la Administración en función a su imperativo de servicio del interés público y de su tutela. como aquella situación jurídica activa de poder. garantizar estos apoderamientos. la sumisión de la Administración al Derecho. sino una "situación pasiva de inercia" (GIANNINI). efectividad Pero de ordenamiento no sólo otorga poderes a la Administración. ha diseñado sistemas de control de los 152 . Estas potestades son atribuidas por el ordenamiento en orden a concretar los postulados del servicio del interés general o del interés público. permite asegurar a la Administración los poderes necesarios para cumplir con los objetivos y deberes asignados por el ordenamiento jurídico en abstracto. es posible definir a la potestad administrativa. se logra a través de la técnica de atribución de potestades. distinta del derecho subjetivo. que implica un sometimiento a los efectos que la potestad puede crear en su ejercicio. somete a los ciudadanos a soportar las consecuencias jurídicas de su actuación jurídica y material. es decir. la existencia de las potestades. de a para apoderamiento los intereses la s específicos a la el Administración para que sirva con efectividad. De esta manera. eficacia y objetividad sino que generales41. y en dicho orden de ideas.obligado. Por tal motivo. Reynaldo BUSTAMANTE ALARCON ha señalado que ". Lima. Lima. De otro lado. véase: PECES BARBA. 1984. Reynaldo: Derechos fundamentales Op. Ibid. Madrid. especialmente. GAVARA DE CARA.Universidad de Piura. confrontar la reciente obra de Luis CASTILLO CORDOVA: Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. 153 .por el sólo hecho de ser hombre. ampliamente. Página 90. Así. BUSTAMANTE ALARCON. Editorial Tecnos. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Colección "Temas clave de la Constitución española".mismos. Madrid. La defensa de la persona humana y e! respeto de su dignidad son e! fin supremo de la sociedad y de! Estado. Estos medios de control de la Administración son los que analizaremos. Juan Carlos: Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. 2003. 2001. al proceso contenciosoadministrativo. Para un acercamiento al complejo tema de los valores superiores desde la óptica constitucional. 1994. Artículo 1 °. Con respecto a las teorías objetivas y subjetivas de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. con el objeto de ubicar allí. Cfr. dentro de los medios de control que el ordenamiento prevé para la Administración Pública.. _______________________________________________ Constitución Política de! Perú. Página 54. En sede nacional. páginas 157-197. Prólogo de Francesc DE CARRERAS. Cit.. a continuación. el ser humano posee una dignidad que es y debe ser el valor supremo de todo orden". Gregorio: Los valores superiores. Página 53. ARA Editores . La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. que en buena cuenta logran efectivizar el pleno sometimiento de la Administración al Derecho. Ara Editores. la preservación de fin ámbito de autonomía personal oponible al Estado. Madrid. . 1991. los principios fundamentales y los derechos y libertades públicas.. los derechos fundamentales no son sólo derechos públicos sflijetivos. Páginas 29133. Silvio: Los "valores superiores". por decisión del constitl!)mte. esto es. Páginas 261-315. Colección "Temas claves de la Constitución española". Juan Carlos: Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER. Tomo 1. el componente estructural básico del orden constitucional. ampliamente. Madrid. GAVARA DE CARA. al lado de la idea de los derechos fundamentales como derechos suijetivos. también hay que reconocer en ellos el establecimiento de verdaderos valores supremos. que. Madrid. A juicio del Tribunal Constitucional. Páginas 6267-6274. es decir. Alberto y Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA (Coordinadores): La Constitución española de 1978. puede revisarse con provecho lo escrito por PAREJO ALFONSO. . BASILE. libertades qfle garantizan sólo un status negativus. Editorial Civitas. Sebastián (Coordinador): Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Específicamente. así como también: PECES BARBA.. En: PREDIERI. El ordenamiento jurídico. La garanúa del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley 154 . Luciano: Constitución y valores del ordenamiento. y. Editorial Tecnos. 1981.{' del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia recaída en el Expediente N° 976-2001-AA/TC. 1984. Con respecto a las teorías objetivas y subjetivas de los derechos fundamentales. ha de illjomJar el conjunto de la organización jurídica y política. Segunda edición.debemos resaltar que este criterio ha sido recogido en una "grande decisio.) el Jimdamento del orden jurídico y de /o paz social'. Para una referencia al sistema de valores del ordenamiento constitucional. "en razón de que son la expresión jurídica de 1m sistema de valores. Editorial Civitas. el supremo intérprete de la Constitución ha señalado que ". (. publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 13 de mayo de 2003. Gregorio: Los valores superiores. 1991. 1984. De otro lado. Páginas 29133. así como también: PECES BARBA.. Prólogo de Francesc DE CARRERAS.) el fundamento del orden jurídico y de fa paz social'. libertades que garantizan sólo un status negativus. Tomo 1. 1994. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Colección "Temas claves de la Constitución española". el componente estmctural básico del orden constituciona4 "en razón de que son la expresión jurídica de 1m sistema de valores. puede revisarse con provecho lo escrito por PAREJO ALFONSO. páginas 157-197. Páginas 6267-6274. Editorial Tecnos. Lima. Gregorio: Los valores superiores. BASILE. esto es. la preservación de un ámbito de autonomía personal oponible al Estado.Universidad de Piura. ARA Editores . Alberto y Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA 155 . confrontar la reciente obra de Luis CASTILLO CORDOVA: Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. En sede nacional. debemos resaltar que este criterio ha sido recogido en una "grande decisiotl' del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia recaída en el Expediente N° 976-2001-AAjTC. ( . que} por decisión del constitl!yente. especialmente. En: PREDIERI. El ordenamiento jurídico. Madrid. Madrid. publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 13 de mayo de 2003. los principios fundamentales y los derechos y libertades públicas.. A juicio del Tribunal Constituciona4 al lado de la idea de los derechos fundamentales como derechos subjetivos. ha de infomlar el conjunto de la organización jurídica y politica. Silvio: Los "valores superiores". En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER. . Luciano: Constitución y valores del ordenamiento. Sebastián (Coordinador): Estudios sobre la Constitución Española.. 2003. y.Fundamental de Bonn. Madrid. Editorial Civitas. Específicamente. los derechos fundamentales no son sólo derechos públicos subjetivos. también hqy que reconocer en ellos el establecimiento de verdaderos valores supremos. Para una referencia al sistema de valores del ordenamiento constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. el supremo intérprete de la Constitución ha señalado que " . es decir. Segunda edición. al entero ordenamiento jurídico. Reimpresión de la segunda edición. Página 344.. 11 Cfr. Editorial Civitas. Volumen 1. Op. 1981. GARCÍA DE ENTERRÍA. Eduardo:Revolución Francesa y Administración Contemporánea. Cit. Segunda edición.. confróntese. ZAGREBELSKY. Así por ejemplo. HABERLE.. quien señala que "El principio de juridicidad. Páginas 33-41. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ignacio: Derecho Constitucional. Lima. Derecho Constitucional.ándose que ambos denotan la característica del sometimiento pleno de los poderes públicos a la Ley (en sentido material).DE ENTERRÍA. 14 Véase. 16 Cfr. Peter: La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Décima edición.. Op. Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Arúculo 450 de la Constitución Política del Perú. impone. Página 157. 156 . Ignacio de OTTO. Cit. Madrid. Madrid. DE aTTO. Gustavo: El Derecho. Editorial Ariel.. Páginas 261-315. Sistema de Fuentes. Cit. Taurus. Y también. 12 Apud. Página 158. Op. 1997. indic. la existencia de normas jurídicas que vinmlan a la Administración cuando actúa y que de este modo la someten a Derecho". Cit. esto es. Específicamente Páginas 163-252. 13 Comúnmente identificado con el principio de "juridicidad". Editorial Civitas. Eduardo y Tomás-Rainón FERNÁNDEZ: Curso. 1997. GONZALEZ PÉREZ. 10 Cfr. Cfr. 1981. Página 433..(Coordinadores): La Constitución española de 1978. Barcelona.Vol.. 2001. GARCIA DE ENTERRIA. 18 Cfr. 1. por tanto. Volumen 1... ZAGREBELSKY. 17 GARCÍA . Jesús y Francisco GONZALEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Página 431. 15 Para una descripción sucinta de esta idea de la legalidad como principio del Estado de Derecho durante la Revolución Francesa. Traducción del italiano por Carlos RAMOS NÚÑEZ. Gustavo: El Derecho. Op. Madrid. 27 Cfr. Revista la de Administración sólo podna realizar lo que la ley le permita". Juan Alfonso: Fundamentos . 157 . precisa que "Para explicar la relación de la Administración con el Derecho existen dos teonas hqy ya clásicas: la teona de la vinculación negativa y la de la vinculación positiva a la legalidad. Página 201. Cfr. Editorial Civitas. cit. SANTAMARÍA PASTOR. 31 Margarita BELADIEZ ROJO. El principio de juridicidad.. Cit. Bases fundamentales. En el libro del mismo autor: De la arbitrariedad de la Administración.. Página 349. La Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia. Tomo n. SANTAMARÍA PASTOR. Según la pnmera de ellas. Santiago. 30 RUBIO LLORENTE. al según la En: segunda. Vol. 23 Constitución española de 1978.. Editorial Jurídica de Chile. En: La forma del poder (Estudios sobre la Constitución). SOTO KLOSS. FERNANDEZ RODRIGUEZ.1. Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ: Curso .. Administración Pública. Juan Alfonso: Fundamentos . Septiembre-diciembre 2000. descentralización. 29 Cfr. Op. 22 Cfr.. la Administración podna hacer todo aquello de que la la Iry no prohiba. Op. jerarquía. Tomás-Ramón: De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario.. (Hay ediciones posteriores ampliadas). Página 22. 28 Cfr. 1993. Eduardo: Derecho Administrativo. 1. Juan Alfonso: Fundamentos. 1994.21 GARCÍA DE ENTERRÍA. Centro de Estudios Constitucionales. Página 200. Página 195. Número 153. Francisco: El Principio de Legalidad. 1996. Artículo 103. La vinculación Administración Derecho... 26 Cfr. cit. SANTAMARIA PASTOR. Página 434. Op. con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. desconcentraóón y coordinación. Madrid. Cit. Madrid.. Op. Páginas 151152. Op. Juan Alfonso: Fundamentos Página 20l. Juan Nfonso: Fundamentos .. Op. 4.Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Página 196. Cit. Cit. Los medios de hacer efectiva la sujeción de la Administración mecanismos actuaciones Clasificación de de al Derecho. 1. Controles Sociales. La Accountability. Páginas 196-197. tutela las dichos del Análisis de de de la los frente distintos a las de ciudadano entidades medios Administración. Página 315. 2000. GARCIA DE ENTERRIA. 32 Cfr. Cit. El Control Jurisdiccional.. y sometida por ende a la Ley y al Derecho. corresponde repasar de 158 . Controles control: "internos": (procedimiento Administrativo. Op.. Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso . El Control Político. 35 Cfr. Juan Alfonso: Fundamentos Página 202. Madrid. 34 Apud. el sistema de Recursos Administrativos. encuentra al servicio del entero colectivo social. Página 441. Volumen 1. Op. SANTAMARÍA PASTOR. 38 SANTAMARÍA PASTOR. cit. Op. ~ol. SANTAMARÍA PASTOR. y de la existencia de una organización que se denominada como ''Administración Pública".. Juan Alfonso: Fundamentos de Derecho Administrativo. Una vez aceptada la preeminencia de la persona humana como centro del ordenamiento jurídico y de atención del Derecho. El Control de la Gestión Pública) Controles "externos": Sistema Nacional de Control. Cit. 39 SANTAMARÍA PASTOR. Al respecto. Sin embargo. puesto que no puede existir poder sin control: un poder sin límite o control no es poder. debe dirigirse al cumplimiento de los fines públicos en la forma más eficaz. en realidad toda la actuación de la Administración. debe tenerse en claro que la actuación de la Administración Pública debe realizarse dentro de las normas de derecho expresadas en las leyes formales y materiales o en los principios generales que surgen del orden jurídico. La actuación administrativa por ende. cómo se hace efectivo este sometimiento de la Administración Pública al Derecho. La idea del control es consustancial a la concepción que sostiene que la Administración Pública ejerce poderes jurídicos por directa atribución del ordenamiento. sea por acción u omisión42.manera muy somera. específicamente en el ámbito de sus relaciones jurídicas con el ciudadano. no puede ir en contra de la ley o el Derecho. si la Administración actúa 159 . Esto último quiere decir que la labor de la Administración. En tal sentido. se han ideado diversos mecanismos de control que garanticen ese sometimiento a la Constitución y al entero ordenamiento jurídico. no puede ser inconstitucional o ilegal. para tutelar la recta marcha de la actuación de la Administración. para posteriormente ubicar a la garantía del proceso contencioso administrativo como una instancia de controljllnsdiccional de la actuación de la Administración Pública prevista específicamente por el ordenamiento. Dicho esto. es despotismo o arbitrariedad. en función a los órganos que lo realicen. un control administrativo. A su estudio nos abocamos en las páginas que siguen. por aquella que señala que existen mecanismos a nuestra Contraloría General de la 160 . refiere que existen controles sociales. primando las que caracterizan al control de acuerdo al origen del medio empleado para realizarlo.ejerciendo poderes y potestades que inciden intensamente por sobre los ciudadanos. De otro lado. un control jurisdiccional. por lo que afirma la existencia de un control parlamentario. DIEZ señala que existen medios de control de la Administración pública. 4. (o nosotros de optaremos. es lógico que existan mecanismos que garanticen el control de la referida actuación administrativa. ARAGÓN. el control del Ombudsman (el equivalente a nuestro Defensor del Pueblo) y el control por parte del Tribunal de Cuentas (que corresponde República)45. Dentro de la clasificación de los medios de control de la Administración controles internos Pública. Así por ejemplo. autocontrol) y metodológicamente.1 Clases de mecanismos de control 43: Los autores han convenido en diversas clasificaciones de los mecanismos de control. políticos y jurídicos44 con relación a la actuación de la Administración Pública. a los jurisdiccionales. 4. De otro lado.1. dentro del grupo de controles externos a la Administración.ados) a la actuación administrativa. Mecanismos de control interno de la Administración Pública: Hemos señalado.1. el sistema de recursos contra los actos administrativos y a los controles ejercidos por los mecanismos de transparencia y de fiscalización de la gestión pública. que estarían constituidos por las organizaciones de la sociedad civil. a los mecanismos políticos. 161 . que los denominados controles "internos" de la Administración Pública pueden reducirse a tres: el procedimiento administrativo. a los de la Defensoría del Pueblo y los mecanismos de control denominado "social" (en la clasificación de ARAGÓN).controles externos (por entes u órganos estatales o priv. Dentro del primer grupo tendríamos a mecanismos tales como el procedimiento administrativo. tendríamos precisamente a ·los mecanismos del Sistema Nacional de Control como ente autónomo encargado de ejercer el control interno de las actuaciones de la Administración Pública. los medios de prensa y la ciudadanía en general que detentan el derecho genérico a fiscalizar la actuación estatal. el sistema de recursos contra actos y decisiones administrativas y los sistemas de transparencia de gestión pública. eficacia y eficiencia de la actuación a través de sistemas de gestión pública por objetivos. De esta definición. en el Conjunto de formalidades y trámites que debe obseroar la Administración Pública para dictar sus acuerdos y resoluciones. éstos suponen efectivamente mecanismos de control interno en la medida que constituyen el una de especie la de "auto imperativos de legalidad". mientras que el sistema de recursos permite afirmar la legalidad de los actos administrativos. De otro lado.. puesto que el procedimiento encauza legalmente actuar Administración. consiste en la serie de actuaciones que ha de realizar. el camino que ha de seguir la Administración para llegar a una meta: el acto administrativo"46. a) Con relación al procedimiento administrativo.Con relación a los dos primeros modos de control. A continuación. analizamos someramente los medios del denominado "control interno" de la Administración Pública. es necesario señalar que el mismo " . podemos extraer la a la Administración Pública a un control de legalidad y de 162 . mérito o conveniencia en los que hubiera incurrido debido a su actuación. brindando a la Administración la oportunidad de corregir los eventuales vicios de ilegalidad. los otros medios de control "interno". como mecanismo de control. son los dedicados a buscar la transparencia. El procedimiento es la vía. la rendición de cuentas y los mecanismos de accountability y del control a fin de someter oportunidad de sus actuaciones.. toda vez que a través de su observancia se logra una sumisión del actuar administrativo a la legalidad. sino que se corrijan en el curso del procedimiento. toda vez que se somete a la Administración precisamente al cumplimiento de un íter formal. éstos constituyen actos del administrado mediante los cuales éste pide a la propia Administración la revocación o reforma de un acto emitido por esta. De esta manera. los defectos de tramitación que afecten a éste)48. constituye el cauce formal de la actividad jurídica de la Administración Pública. y del otro. La nota característica que los define es su finalidad impugnatoria de actos preexistente s que se estiman contrarios a Derecho lo cual les distingue de las peticiones (cuya finalidad es forzar la producción de un acto nuevo) y de las quejas (que no persiguen la revocación de actos administrativos. en virtud a éstos atributos. el medio de asegurar la pronta y eficaz satisfacción del interés general por los órganos de la Administración47. Precisamente. b) Con relación al sistema de recursos administrativos. para evitar la arbitrariedad en la formación de su voluntad en las relaciones que establezca con los ciudadanos. constituye una garantía de los derechos de los administrados.denominada doble naturaleza del procedimiento administrativo: de un lado. el recurso se constituye en un derecho y una garantía del 163 . es que la doctrina califica al procedimiento administrativo como un medio de control interno de la Administración Pública. constituyen una serie de operadores y de sistemas de control de la gestión pública a partir de determinados criterios objetivos o subjetivos. constituyendo las actuaciones pues. En tal sentido. principalmente. los mecanismos de transparencia y de control de la gestión pública. c) Finalmente. Como se sabe (y así está regulado en el marco legal vigente). así como las buenas prácticas gubernamentales. dentro de las estructuras de la Administración Pública. una depurar ilegales.administrado. los deberes de transparencia financiera y presupuestaria son concebidos como un medio 164 . Con relación a este último aspecto. se constituye en una oportunidad. pero a su vez. contrarias al ordenamiento jurídico en que hubiera incurrido la Administración. "El recurso administrativo halla. no debe soslayarse la enorme importancia que en la actualidad han cobrado los deberes de transparencia. transparencia y la legalidad de las actuaciones administrativas 50. que permiten garantizar la eficacia. un mecanismo de auto control de la Administración. para que la Administración declare la nulidad. reforme o revoque un acto administrativo aquejado de vicios de ilegalidad. eficiencia. su razón de ser en la posición privilegiada en que se encuentra la administración debido a que puede volver sobre sus propios actos con el oijeto de comprobar la cotiformidad de los mismos con el ordenamiento oportunidad jurídico" para 49. permitir el acceso a la información pública documental (como principio general aunque con instrumento ciertas restricciones razonables) fundamental que posibilita el es otro derecho ciudadano de exigir a las autoridades que rindan cuentas de sus actos y que no se amparen en el secreto como argumento fundamentado en una supuesta "defensa" de su rol de consecución de los intereses generales. Hemos señalado que el ordenamiento tales como: . existen diversos mecanismos de control externo del actuar administrativo. . Mecanismos de control externo de la Administración Pública: Denominamos a esta clase de mecanismos como de control "externo".El control externo a través del Sistema Nacional de Control. toda vez que es realizado y determinado por personas u organizaciones que se ubican desde una posición externa de fiscalización y control del actuar administrativo. 165 . De otro lado. jurídico peruano. 4.Mecanismos políticos de control de la Administración Pública.2.1. en la medida que ejercen un tipo de control desde "fuera" de la Administración Pública.sumamente eficiente para que la ciudadanía ejerza adecuadamente sus derechos de participación en la vida pública de la Nación. como "externo" actuación administrativa. supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado.- El Ombudsman como órgano de control control de de la la Administración Pública. constituye el órgano superior del denominado Sistema Nacional de Control. de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. sociales y del Ombudsman. la Contraloría General de la República. Al respecto. La Contraloría General de la República. Deliberadamente. desarrollamos brevemente cada una de las formas de control externo antes enunciadas: a) De un lado. Mecanismos jurisdiccionales del Administración Pública . En función de lo expuesto. donde es que se ubica el proceso contencioso administrativo como institución de contralor de la Administración Pública. sistema cuyo ente rector es la Contraloría General de la República. existe el control externo a cargo de los órganos que constituyen el Sistema Nacional de Control. pertenecientes al desarrollaremos control el rubro de la de los mecanismos políticos.Mecanismos Sociales del control de la Administración Pública. conforme al artículo 82° de la Constitución (desarrollado 166 . por expreso mandato del artículo 82° de la Constitución Política del Perú. para luego ubicar el denominado "control jurisdiccional de la administración pública". se activan una serie de responsabilidades en los funcionarios públicos sometidos a tal modo de control. aunque también se admite el ejercicio de acciones de control previas y también concomitantes. conduce a un cierto se!frestraint. Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República). es que se trata de un medio jurídico que permite controlar de un modo específico el sometimiento a la legalidad del actuar administrativo. en caso de encontrarse una discordancia con lo establecido por el ordenamiento.por la Ley N° 27785. verificándose directa o indirectamente. se trata de un órgano que ejerce fundamentalmente un control ex pOS~I. un aspecto importante del ejercicio del control por parte de la Contraloría General de la República. esto es de las actuaciones ya ejecutadas Pública. y en general de los órganos integrantes del Sistema Nacional de Control. de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. En tal sentido. De otro lado. en o desarrolladas a por la su Administración orden verificar correspondencia con el ordenamiento en los aspectos vinculados a la ejecución o manejo de fondos públicos. puesto que en todo momento sus actuaciones serán verificadas por los órganos del 167 . De tal suerte que la actuación de la Contraloría General. puesto que. o una auto restricción de las entidades administrativas. La Contraloría es una organización dedicada a supervisar la legalidad del Presupuesto del Estado. el cumplimiento de las normas que regulan la actuación administrativa. Estos derechos de naturaleza política. b) Dentro de los mecanismos políticos. las Comisiones ordinarias y también por el Pleno del Congreso. así como los de la revocatoria de autoridades entre otros. y que se encuentra establecido por el artículo 97° de la Constitución Política del Estado 52. Los mecanismos del control parlamentario se ejercen a través de las denominadas "Comisiones investigadoras". Otro ejemplo tangible del denominado control político. así como el procedimiento de actuación de estas instancias se encuentran defInidos por el Reglamento del Congreso. asiste a todos los parlamentarios sin excepción. derecho de control que asimismo. los mecanismos de la democracia directa como expresión del control político de los ciudadanos por sobre las autoridades administrativas. es preciso mencionar dos supuestos específicos: el ejercicio de la potestad de control que tiene el Parlamento por sobre las entidades de la Administración Pública. Las facultades. y de otro lado. son los denominados derechos de participación ciudadana en los asuntos públicos a través de los mecanismos de la democracia directa53 (referéndum. se encuentran reconocidos por los artículos 31 ° Y 32° de la Constitución Política del 168 . entre otros). en orden a determinar la legalidad de la actuación de las entidades públicas.Sistema Nacional de Control. En tal sentido. la adaptación de 169 . sino que supervisa y fiscaliza e! cumplimiento de los deberes de la Administración a fin de persuadir o inquirir a la Administración e! cumplimiento de sus obligaciones legales55. lo que la sitúa más que como un mecanismo jurídico.Estado. c) Otra forma de control externo es el realizado efectivamente por la Defensoria del Pueblo. denominada "Ley de Participación y Control Ciudadanos". por expreso mandato constitucional54. tiene entre otras funciones. actualmente se concibe que e! Defensor del Pueblo ''puede tener gran influencia en el proceso de transformación y modernización del Estado en tres áreas clave: en la adaptación de la legislación. la Defensoría consigue el cumplimiento espontáneo de los deberes estatales. la de supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. a través de! ejercicio de la denominada "magistratura de la persuasión". En esa medida. fIscalización y control del cumplimiento de los deberes y obligaciones a las cuales se encuentra sujeta la Administración Pública. Precisamente. en la medida que no se constituye específicamente como un tipo de control jurídico administrativo o control interno. cumple un importante rol de supervisión. organismo que. y han sido desarrollados por la Ley N° 26300. a través de la persuasión. que como un mecanismo de control social que incide en la actuación administrativa56. traduce el derecho de todos a participar en la vida política de la Nación58. e) Finalmente. y en general.. El Defensor del Pueblo puede decutar el principio de que el Estado existe para los ciudadanos más que a la inversa "57 d) Por su parte.las estructuras e instituciones. estamos frente al campo específico a partir del cual partiremos para realizar nuestra investigación.) Es igualmente importante. la sociedad civil. (. 170 . así como de sus críticas y desacuerdos con esta actuación administrativa59. apuntan a lograr un específico control sobre la Administración a través del ejercicio de los derechos de participación en la vida pública de los ciudadanos en general. quienes lo buscan para poder afirmar sus derechos e intereses. a la prensa. la función del Defensor del Pueblo al cambiar la actitud del Estado hacia los individuos. Estos mecanismos responden a la participación de los ciudadanos (individual o colectivamente). por cierto. El principio de "el poderoso Estado" está todavía prqfundamente arraigado en la mente de los funcionarios del Estado.. los mecanismos de control social. Hablamos así de los denominados mecanismos jurisdiccionales de control de la Administración Pública. Precisamente participar en la vida política de la Nación implica que los ciudadanos ejerzan un control efectivo de la actuación de la Administración Pública a través de la expresión de su opinión sobre la buena marcha de ésta última. y en el cambio de práctica de las autoridades públicas. medios de opinión. (entendido actualmente como un sistema de división de funciones). Este dato es esencial para comprender por qué existe un control jurisdiccional sobre la actuación administrativa.pronunciamientos jurisdiccionales. este control se realiza por la vía jurisdiccional. Este control existe en la medida que.Dentro de un Estado determinado por un modelo de "separación de poderes". poderes que se relacionan entre sí a través de un sistema de frenos y contrapesos (checks and balances). Este control jurisdiccional supone realizar. con la fuerza definitiva e imperativa con que cuentan los . donde haya un control efectivo del sometimiento del poder público (en todas sus manifestaciones) al ordenamiento jurídico. 171 . Específicamente para el caso de la Administración Pública. dentro de un diseño constitucional. sólo puede afirmarse la existencia de un Estado democrático. nuestro ordenamiento acoge tales planteamientos y ha diseñado un complejo sistema de mecanismos existentes para el control jurisdiccional de la Administración Pública. el control de la actuación administrativa por la magistratura se constituye como un elemento o pieza fundamental dentro del Estado de Derecho. un apoderamiento para que los jueces realicen el control jurisdiccional sobre la actuación administrativa. y constituye un encargo. En esta medida. mediatamente el control de la juridicidad o legalidad de la actuación administrativa. .gr. el proceso contencioso-administrativo). mientras que de otro lado. a través de las denominadas "garantías constitucionales". En tal sentido. y mediante los cuales 172 . partiendo de la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional en la STC recaída en el Exp. que se arbitrarán a través de sendos procesos constitucionales (como el amparo o el proceso de cumplimiento en nuestro país). ex artículo 1480 de la Constitución Política de 1993. en puridad. en nuestro ordenamiento. procesos constitucionales. o sea a través de los medios extraordinarios característicos de la tutela procesal diferenciada. líneas más abajo deberemos hablar de las clases de tutela procesal del ciudadano frente a la Administración. sea a través de los medios ordinarios de tutela (v. a través del denominado "proceso contencioso-administrativo". Así.Pero no solamente hablamos del control jurisdiccional como un necesario correlato al ejercicio de poder público por parte de las entidades de la Administración Pública. se regulan los denominados medios extraordinarios de control jurisdiccional. regulados en el artículo 2000 de la Constitución Política de 1993. sino también este control jurisdiccional será expresión genérica de la función jurisdiccional destinada a otorgar al ciudadano la tutela procesal de sus situaciones jurídicas frente a una eventual afectación de las mismas a causa de una actuación u omisión de la Administración Pública. N° 14172005PA/TC (Caso "Manuel Anicama")60. de un lado se regula el medio ordinario de control jurisdiccional de la Administración. y de acuerdo a una estricta interpretación sistemática de la Constitución de 1993. el la esencialmente tiene una doble finalidad: de un lado.también se garantiza el efectivo sometimiento de la actuación administrativa a la juridicidad. consideramos que el proceso contenciosoadministrativo es el instrumento procesal ordinario de control una de la Administración objetiva. tiene finalidad garantizar hacia sometimiento Administración Pública 173 . éstos serían los medios de control jurisdiccional de la Administración Pública en nuestro ordenamiento: Medios de Tutela Procesal administrativa Medios específicos de control Jurisdiccional Acción contencioso- Medios de tutela procesal ordinaria (artículo 1480 de la Constitución) Medios extraordinarios - Procesos constitucionales (artículo 2000 de la Constitución) Acción de Amparo Acción de Cumplimiento Habeas Data Acción Popular Específicamente. de la cual Pública. es la de y como tal. De acuerdo a la siguiente tabla. también mecanismos procesales que jurisdiccional Administración Pública. de acuerdo a nuestra Constitución Política. existen en nuestro ordenamiento. Estos medios extraordinarios radican en la regulación de los procesos constitucionales contenida en el artículo 2000 de la Constitución Política de 1993. conjuntamente al proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de control jurisdiccional de la Administración Pública. en de vía los y la excepcional. el artículo 2000 de la Carta Magna que actualmente nos rige. Una vez aftrmado lo anterior. Estos procesos. regula el ámbito propio de tales procesos de constitucionales. de los a el los mismos que. es preciso indicar que. también constituyen instrumento esenciales garantía derechos la fundamentales ciudadanos permiten frente articular actuación control administrativa. Precisamente. son los siguientes: 174 . sino también será un instrumento de tutela procesal dispensada por el ordenamiento jurídico a favor de los particulares y sus posiciones jurídicas. los medios extraordinarios de control jurisdiccional.juridicidad. finalidad ésta que coexiste con una finalidad subjetiva. de subsidiariamente. el proceso contencioso-administrativo no solamente será instrumento de control del sometimiento de la Administración Pública a la legalidad. cual es la de constituir el medio ordinario de tutela de los ciudadanos frente a la Administración Pública61o Así. constituye un medio procesal de tutela de urgente la de los y derechos seguridad fundamentales distintos libertad personales.procede contra el hecho u omisión. funcionarios públicos o personas. " .. ". No procede contra normas legales ni contra resoluciones jlJdiciales emanadas de procedimiento regular". frente a la acción o de la omisión de las autoridades. procede contra el hecho u omisión. que vulneren o amenacen tales derechos62o . por parte de cualquier autoridad. la acción de Hábeas Data.Acción de Hábeas Data: De acuerdo con el inciso 3) de la Constitución. incisos 5 y 6 de la Constitución ".Acción de amparo: De acuerdo con el inciso 2) de la Constitución. por parte de cualquier autoridad.. la acción de amparo. En concreto. constituye un medio de control específico de la Administración Pública. 175 .. sobre todo por el ámbito de protección que brinda para la tutela del derecho de acceso a la información pública.. El proceso constitucional de Hábeas Data. funcionario o persona. con excepción de los señalados en el inciso siguiente. que vulnera o amenaza los derechos a los que se rifiere el artículo 2°. la acción de amparo. con relación al control jurisdiccional de la Administración Pública. funcionario o persona que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general.derecho fundamental contenido en el inciso 5 del artículo 2° de la Constitución.Acción Popular: De acuerdo con el inciso S) del artículo 200° de la Constitución.. en los que el control de la potestad reglamentaria de la Administración Pública se realiza a través de la jurisdicción contenciosoadministrativa. ". contra los reglamentos. en la medida en que no se limita a un control de materias de rango o índole legal.. Este último proceso tiene rango de constitucional. la acción popular. sino que también cubre aspectos o materias propias de rango constitucional. el único medio procesal para impugnar directamente la validez de los Reglamentos en nuestro país es la acción popular. en nuestro país.procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto 176 .. la acción de cumplimiento. .Acción de Cumplimiento.: Finalmente. 200 de la Constitución. de acuerda con el numeral 6) del artículo. cualquiera sea la autoridad de la que emanen ". dicho control se produce a través de este proceso constitucional catalogado como "acción popular"63. . Aunque tal vez pueda ser tachado de contradictorio..procede. A diferencia de muchos otros países. ". por infracción de la Constitución y de la lry.. 177 . Pracesal Canstitucianal. de if!ionctions a mandatas de candena a las autaridades a funcianarias renuente s a acatar las mandatas especificas contenidos en una narma legal a un acta administrativa64. En nuestra país la acción de cumplimiento.administrativo) sin petjuicio de las responsabilidades de ley". a partir de una interpretación conjunta de la LPCA y del Código. Esta nas llevará al análisis de las relacianes entre el procesa contenciasa-administrativa y las pracesas canstitucionales de amparo y de cumplimiento. que. debemas ahara encarar una de las problemas más espinosas de la hara actual: la dificil problemática de las relacianes entre las medias procesales ardinarias y extraardinarias de cantral jurisdiccianal de la Administración Pública. en nuestra ardenamienta. y asimismo. a la reciente e impartante jurisprudencia del Tribunal Canstitucianal. Pasaremas revista a las bases canceptuales de la diferenciación entre tales procesas. viene a ser un media de cantral jurisdiccianal cansistente en establecimiento.. ha establecida en modélicas sentencias. Más allá de las indicacianes descriptivas efectuadas en las líneas anteriares. la canfirmación de la regla de la residualidad de las procesas canstitucianales frente al procesa cantenciasa-administrativa. cansideranda la aplicación de las criterias establecidas par las profesares MONROY GALVEZ Y MONROY PALACIOS 65 desde la perspectiva de la tearía general del proceso.5. aplicando dicha teoría al supuesto planteado en esta parte de nuestra investigación. establecido por el artículo 1480 de la Constitución. existirán de un lado medios de tutela procesal ordinaria y medios de tutela procesal extraordinaria o de tutela diferenciada. Planteamiento del problema concreto: Relaciones entre los procesos constitucionales y el proceso contenciosoadministrativo. tales como el proceso de amparo o el proceso de cumplimiento. En tal sentido. hemas ya planteada que. 178 . La situación antes del Código Procesal Constitucional: Sin entrar aún al análisis procesal propia de la clasificación de las tutelas procesales can que cuentan las administradas frente a la Administración Pública. al proceso contencioso-administrativo. mientras que al segundo grupo pertenecerán aquellos procesos constitucionales específicos diseñados para tutelar situaciones jurídicas agraviadas por la acción o inacción administrativa. regulados ambos en el artículo 200 de la Constitución. dentro del control jurisdiccional de la Administración Pública en nuestro ordenamiento. le corresponde estar dentro del primer grupo. como en la necesidad de cumplir con las finalidades concreta y abstracta de los procesos en la teoría jurídico-procesal. de un lado. de la llamada tutela diferenciada como una expresión de la necesidad de arbitrar formas nuevas de tutela procesal. con urgencia. con éxito en el escenario de la teoría general del proceso. Así. la teoría jurídica ha diseñado la figura del proceso. para la solución definitiva de los mismos. se habla actualmente. basado tanto en la realidad y naturaleza de las cosas. para la solución de los conflictos de intereses o las incertidumbres jurídicas. fundando tal protección en la necesidad de proteger bienes jurídicos 179 . a fin de poder otorgar la tutela jurisdiccional sin tener que esperar al cumplimiento de plazos y fórmulas ritualistas que transcurren en los procesos habituales. o atendiendo a circunstancias especialmente gravosas. ni mucho menos artificiosa. el jurista y el doctrinario procesal han caído en cuenta que la teoría del proceso ordinario decae ante situaciones en las cuales es necesario que el juzgador actúe con celeridad. con vocación definitiva y la autoridad de la cosa juzgada (como producto de la función jurisdiccional del Estado). conjuntamente a esta teoría del proceso ordinario como medio de solución de tales conflictos e incertidumbres con relevancia jurídica. en general. dirigidas a brindar la protección jurídica a determinadas situaciones especiales. el legislador.Cabe anotar que la distinción antes anotada no es baladí. Así. Se sustenta en el hecho de comprender que el derecho procesal arbitrará distintas soluciones para las necesidades de tutela. Pero. la figura del proceso contenciosoadministrativo como un medio de tutela jurisdiccional frente a las actuaciones de la Administración Pública. debió haber sido empleado sólo para las situaciones en las cuales la necesidad del caso lo ameritaba. ¿cuál es la importancia del razonamiento anteriormente señalado? Es mucha. debió haber sido el proceso contencioso-administrativo. tales como la vida. como un proceso urgente destinado a tutelar los derechos fundamentales frente a la acción u omisión de una autoridad pública o una persona privada. El tema central es que esta acción de amparo. a partir de la Constitución de 1979 se consagró una figura típica de la tutela de urgencia en nuestro país. De otro lado. como un medio de tutela extraordinaria. en la medida que en nuestro país. como expresión de la tutela de urgencia (y por tanto medio extraordinario de protección procesal). mientras que el amparo. o los modernos derechos de incidencia colectiva. es decir.valiosos para nuestro sistema. con sumarización cognitiva 180 . concebida como un medio de tutela de urgencia (es decir. Cabe señalar que teóricamente la relación debió haberse dado en forma subsidiaria. ya la Constitución de 1979 consagró a tal elevado nivel. el medio ordinario para la tutela procesal de los derechos del administrado frente a la Administración Pública. que los vulnera o amenaza. mediante la denominada" acción de amparo". la salud. Ahora bien. y amplios poderes otorgados al juez, para la tutela restitutiva de derechos vulnerados o para el cese de amenazas contra tales derechos), se convirtió en un medio de tutela ordinaria para la protección procesal66 frente a los actos y omisiones de la Administración Pública en nuestro país, a partir de una interpretación demasiado amplia y generosa de los alcances del numeral 3) del artículo 6° de la Ley 23506 67 (interpretación consagrada tanto en vía jurisdiccional como a nivel del otrora Tribunal de Garantías Constitucionales, como del Tribunal Constitucional), así como porque durante la década de los 80 y la década de los 90 no contábamos con una regulación legal de desarrollo orgánico del proceso contenciosoadministrativo en nuestro país. Inclusive, puede apreciarse que la Constitución de 1979 fue derogada por la de 1993, la misma que incluyó nuevamente la de regulación amparo, del así proceso como los contencioso-administrativo "nuevos" procesos de (artículo 148°), y la de los procesos constitucionales, tanto cumplimiento y de habeas data. Sin embargo, la tendencia jurisprudencial siguió optando por dar un lugar de prelación al proceso de amparo para la protección de los derechos frente a las actuaciones de la Administración Pública, lo que sin lugar a dudas reafirmó la denominada "ordinarizadón del amparo" en nuestro sistema jurídico. En tal sentido, conviene precisar que en nuestro país, desde 1979 en adelante, en la práctica legal existió una suerte de 181 superposición entre los objetos y propios de los del proceso procesos son de contencioso-administrativo países, las relaciones en la constitucionales, sin observarse que en muchos otros entre estos procesos los subsidiariedad, medida que procesos constitucionales son concebidos como medios de tutela urgente y residual, que funcionan exclusivamente ante la vulneración de derechos fundamentales y que sirven ante la inidoneidad o insuficiencia de la vía catalogada como "ordinaria" para la tutela frente a la actuación administrativa68o No obstante que la mejor doctrina que informó a la configuración del proceso de amparo lo catalogó como un proceso residual frente a las vías ordinarias de tutela jurisdiccional, la preferencia por el proceso de amparo como medio de tutela procesal frente a la Administración Pública pues, fue afirmada en nuestro país, indubitablemente durante toda la vigencia de la Ley N° 23506. Así pues, en nuestro país, desde la entrada en vigencia de la Ley N° 23506 (Ley de Habeas Corpus y Amparo) y hasta su derogatoria por y el denominado procesos Código Procesal se Constitucional (Ley N° 28237), el proceso contenciosoadministrativo los constitucionales encontraban vinculados en una relación de alternatividad, en la cual el particular podía optar por recurrir, ante la lesión de sus derechos e intereses ocasionados por la actuación de una entidad pública o de un funcionario, a la 182 vía ordinaria (proceso contencioso-administrativo), o a la vía de los procesos constitucionales 00 cual se ha expresado en sentencias del Tribunal Constitucional, como la recaída en el Expediente N° 0976-2001-AA/TC). El hecho concreto es que durante todos los años de coexistencia entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo, el sistema procesal imperante empujó a los administrados a optar sin mayor evaluación por el proceso de amparo como medio común u ordinario para solucionar sus conflictos de intereses frente a la Administración Pública, sin tomar en cuenta que desde 1979 existía ya el proceso contencioso-administrativo como el medio procesal ordinario para la tutela procesal de las situaciones jurídicas de los administrados frente a actuaciones u omisiones de la Administración Pública. Otro dato, que debe ser necesariamente evaluado a la luz de las apreciaciones antes señaladas es que, junto a las relaciones de alternatividad o de subsidiariedad entre el proceso contencioso-administrativo y los procesos constitucionales "de la libertad", nunca se ha tomado en menta que existe una diferencia concreta, que radica en las finalidades de cada uno de estos procesos. En el caso de los procesos constitucionales de amparo, hábeas data y cumplimiento, se apunta a una finalidad estrictamente subjetiva o reparadora del derecho del ciudadano amenazado o vulnerado por una actuación administrativa: el control de legalidad aquí es un dato subsidiario o en todo caso, no principal en función a la tutela subjetiva, aspecto 183 fundamental de estos procesos. De otro lado, en el proceso contencioso-administrativo, tan importante es el aspecto de la tutela subjetiva de los ciudadanos, como el aspecto relativo al control de juridicidad que realiza el juez sobre la actuación administrativa. En el proceso contenciosoadministrativo, hablaremos de una finalidad doble, tanto objetiva como subjetiva (con mayores acentos dependiendo de la actuación impugnada), mientras que en los procesos constitucionales de tutela hablaremos de una finalidad estrictamente subjetiva o de tutela, con un mucho menor componente de control de juridicidad (en la medida que el amparo clásicamente tiene una finalidad reparadora de derechos y no de control de la legalidad administrativa o de las conductas dañosas). Esta otrora situación de "alternatividad" entre los procesos constitucionales, necesariamente ha variado debido a la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), norma que postula una situación de "re si dualidad" del amparo, frente a los procesos , ordinarios para la tutela de los derechos (dentro de los cuales se encuentra el proceso contencioso-administrativo. Estos nos refiere al problema de las denominadas "vías paralelas" entre el amparo (proceso extraordinario· de urgencia) y el proceso contencioso-administrativo (proceso ordinario cognitivo), tema que desarrollaremos más adelante en este mismo capítulo. 184 En tal sentido, debemos reafirmar la necesidad de revalorizar las finalidades propias del proceso contenciosoadministrativo su doble forma, tanto como instrumento de control de legalidad, como instrumento de tutela subjetiva del ciudadano. Precisamente esta finalidad explícita del proceso contencioso-administrativo lo convierte en un medio ordinario y preferente para el control jurisdiccional de la Administración Pública, tanto por la amplitud de los poderes de contralor otorgados al juez, por la capacidad de éste último para apreciar estrictamente la juridicidad de la actuación de la Administración Pública y del sometimiento de ésta última a los fines que la justifican. El cambio fundamental establecido por la entrada en vigencia de la LPCA y del Código procesal Constitucional, y la actual caracterización de los procesos Constitucionales como "Procesos Residuales" frente al proceso Contenciosoadministrativo. Tal como lo hemos señalado en los párrafos precedentes, existe una problemática doctrinal concreta con relación a la regulación de los medios jurisdiccionales de control de la Administración Pública, la cual reside en la relación u orden de prelación que debe preferirse para recurrir a cada uno de ellos, "es decir, cuando debe recurrirse a los medios catalogados como ordinarios, y cuando podría recurrirse a los medios extraordinarios. 185 Nuestra solución a esta problemática debe partir necesariamente de un supuesto de hecho concreto: la situación antes de la entrada en vigencia de la LPCA y del Código Procesal Constitucional, y la situación que se vive desde la entrada en vigencia de estas dos últimas normas. Precisamente, antes de la entrada en vigencia de la LPCA y del Código Procesal Constitucional (es decir, cuando regía la Ley N° 23506 - antigua Ley de Habeas Corpus y Amparo), la alternatividad entre los medios ordinarios y extraordinarios se encontraba justificada plenamente y era totalmente plausible, en la medida que se buscaba paliar los vacíos existentes medio de entre la la pobre, defectuosa de e inorgánica proceso regulación legal del proceso contencioso-administrativo, por riqueza tutelar nuestro constitucional de amparo y de los otros procesos consagrados en la Constitución. Este criterio de alternatividad inclusive fue reconocido por la doctrina jurisprudencial del Tribunal la misma que, mediante sendos pronunciamientos jurisdiccionales (como la modélica STC recaída en el expediente N° 976-2001-AA/TC - con relación al amparo "alternativo", así como la STC recaída en el expediente N° 191-2003-AC/TC, en cuanto al proceso de cumplimiento) determinó en su momento que las acciones de garantía constitucional como el proceso de amparo o el proceso de cumplimiento fueran concebidas como medios alternativos de control jurisdiccional de la - Administración Pública con relación a los medios catalogados como ordinarios, v.gr. el proceso contencioso-administrativo. 186 Pero _¿por qué esta ordinarización del amparo?, o mejor dicho, ¿por qué el proceso de amparo se olvida una especie de "proceso contencioso-constitucionaladministrativo"69. Precisamente, debido a que este proceso fue diseñado como un instrumento sumario, urgente y efectivo para brindar tutela subjetiva a favor de los particulares, con la concesión de amplios poderes de condena al juez para que establezca una tutela de "plena jurisdicción" a favor del ciudadano, mientras que el proceso contencioso-administrativo antes de la LPCA estaba concebido dentro de un esquema meramente anulatorio, o de contralor de legalidad, pero no potenciaba el rol de tutela subjetiva. En tal medida, se produjo un fenómeno singular: el ciudadano encontraba mayor protección en el amparo que en el propio proceso contenciosoadministrativo, de tal suerte .que en los hechos, el amparo se convirtió en el proceso tutelar por excelencia frente a las actuaciones administrativas violatorias de los derechos e intereses de los particulares, generándose una situación de "ordinarización" del amparo en nuestro sistema jurídico, la misma que trajo como consecuencia inmediata que la acción de amparo tenga el carácter de instrumento "alternativo" de tutela judicial del ciudadano, conjuntamente con los medios ordinarios de tutela, es decir, el proceso contencioso-administrativo. Sin embargo, esta situación así descrita se ha visto radicalmente modificada con motivo de la entrada en vigencia de la 187 LPCA, y de la nueva regulación prevista por el Código Procesal Constitucional. En un primer momento, a partir del cambio normativo operado en la regulación del proceso contenciosoadministrativo mediante la LPCA, consideramos7o que se había recuperado la verdadera esencia de la distinción entre medios ordinarios frente a y la extraordinarios Administración de tutela Pública. jurisdiccional Precisamente por ello, el artículo 3° de la LPCA, estableció el principio denominado de exclusividad del proceso contencioso-administrativo, norma que señala que "Las actuaciones de la Administración Pública sólo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales': De esta manera, de modo interpretativo, a partir de la LPCA podía deducirse ya una plena diferenciación entre medios ordinarios de tutela y de los medios extraordinarios de tutela frente a la Administración Pública. Así, de un lado, los procesos constitucionales, constituirían los medios extraordinarios de control de la Administración Pública, y responderán a su verdadera finalidad, cual es la de constituir formas de tutela de urgencia, destinadas a cautelar los derechos fundamentales de las personas?!. De otro lado, estaría el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo que recupera su rol de tutela de situaciones jurídico-subjetivas de rango legal o administrativo, y 188 eventualmente constitucional, asumiendo un rol de instrumento ordinario de tutela procesal de los ciudadanos frente a la Administración Pública. Ahora bien, desde la entrada en vigencia de la LPCA, considerábamos que esta distinción así realizada, sería tomada en cuenta, en la medida en que a partir de la misma, comenzarían que a paliarse la las perniciosas regulación denominada consecuencias país, y motivó se inexistente la orgánica del proceso contencioso-administrativo en nuestro sobre todo, evitaría "ordinarización" del proceso de amparo, clásico medio de tutela de urgencia en nuestro ordenamiento72. Sin embargo, luego de la entrada en vigencia del novísimo Código procesal Constitucional, dentro de las "Disposiciones Generales de los procesos de Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y Cumplimiento", los criterios antes señalados de diferenciación entre los procesos constitucionales y el proceso contencioso-administrativo en nuestro país han quedado plenamente establecidos a partir de un principio de "residualidad de los procesos constitucionales" frente al proceso contencioso-administrativo. Precisamente, el Código Procesal Constitucional ha establecido la siguiente causal de improcedencia de los procesos constitucionales, como sIgue: '!Artículo 5°. - Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 189 (...) 2. Existan vías procedimentales especijicas) igualmente satisfactorias} para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado} salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; (...)" A partir de este enunciado, la doctrina más autorizada en sede nacional73, afirma categóricamente, que hemos pasado de un modelo en el cual el proceso constitucional de amparo es un "proceso alternativo" a los procesos ordinarios (v.gr. el contencioso-administrativo); hacia un modelo de "amparo residuar, en el cual la acción de amparo viene a ser un proceso de naturaleza urgente, y de carácter heroico o residual, en el cual se protegen a través de un cauce jurisdiccional sumario, los derechos e intereses (distintos de la libertad individual y sus derechos conexo s) afectados o amenazados por acción u omisión del poder público o de particulares74. Ahora bien, la tesis del amparo residual, proviene espedficamente de la experiencia argentina (BIDART75, SAGÜES76, BARRA77, LUQUF8, y más recientemente, SAl\1MARTIN07~, la misma que, a partir de la Ley argentina N° 16.986 (Ley que regula la acción de amparo) ya lo establecido por el artículo 43° de la Constitución de la Nación argentina, sostienen que el amparo es un remedio judicial urgente, "heroico", residual o subsidiario con respecto a las vías judiciales ordinarias, puesto que 190 únicamente procede cuando "no existan vías judiciales idóneas" amparista. Es preciso indicar que, en principio, la misma interpretación será de aplicación para el ámbito del proceso constitucional de cumplimiento, el mismo que a partir del Código Procesal Constitucional deberá ser considerado como un medio extraordinario de tutela, frente al proceso contenciosoadministrativo, aunque con los matices propios de este tipo de proceso "constitucionalizado", conforme a los alcances establecidos en el precedente vinculante de la STC Exp. N° 0168200S-PC/TC, caso "Villanueva"80. Ahora bien, dentro del ámbito del proceso de amparo, debemos señalar que esta posición "residual" de dicho proceso frente a los procesos ordinarios no es unánime en la doctrina8!, puesto que se aduce que el diseño del proceso de amparo (rico en tutela, amplio en sus efectos, de plena jurisdicción) no ha sido creado para ser preterido frente a otros medios procesales. Sin embargo, coincidimos con el sector mayoritario en doctrina, que considera que el proceso de amparo (como todo proceso urgente) es un proceso extraordinario, residual, y subsidiario frente a la existencia de vías procesales ordinarias. En esta línea de pensamiento, coincidimos con Samuel ABAD, cuando ha escrito, con razón, lo siguiente: para satisfacer la necesidad de tutela del 191 "Nosotros pensamos que el amparo debe ser un remedio excepcional, extraordinario que no debería ser utilizado si existen instrumentos procesales idóneoSy y por tanto su empleo ha de ser compatible con tal naturaleza. Creemos que este proceso no debe actuar cuando exista una vía judicial ordinaria} sumaria o especial que pueda proteger en forma oportuna y eficaz los derechos de los demandantes. De no ser asi la naturaleza excepcional del amparo se vería mermada} y se trastocaría nuestro sistema procesal, al dejarse de lado - sin razón alguna - los procesos comunes que podrían tutelar eficazmente los derechos fundamentales alegados. Por ello} estamos de acuerdo con el cambio - radical - planteado por el artículo 5 inciso 2) del Código Procesal Constitucional 82 83. Esto es coincidente con la posición de la mejor doctrina procesal en nuestro país, la misma que identifica al proceso de amparo como una expresión tanto de por la tutela de urgencia84, de caracterizado incorporar elementos sumarización cognitiva (el juez decide en función de los argumentos propuestos por el demandante expresados en la verosimilitud o fuerte probabilidad de necesidad de protección de un derecho), así como los elementos plazos de son sumarización procedimental (donde reducidos y brevísimos, en orden a culminar con una sentencia mandataria o de condena que restituya los derechos conculcados u ordene el cese de una amenaza cierta y evidente sobre los derechos o intereses del amparista). 192 Consiguientemente, el proceso de amparo (y también de cumplimiento) ha dejado de ser un medio "ordinario" para el control jurisdiccional Pública, de las actuaciones ahora de la Administración siendo debidamente enfocado como un proceso constitucional extraordinario para tutelar aquellos derechos fundamentales que sean afectados o vulnerados por una actuación administrativa. Así, la cláusula del artículo 3° de la LPCA deberá ser necesariamente leída e interpretada con lo establecido en el numeral 2) del del artículo proceso 5° del Código Procesal Constitucional. Es necesario entonces, destacar la nueva caracterización contencioso-administrativo como el medio ordinario y preferente para el control jurisdiccional de la Administración Pública, tal como se desprende del mandato contenido en el artículo 148° de la Constitución Política de 1993, y la novísima LPCA. Para sustentar la posición anteriormente descrita, debía sustentarse una doctrina jurisprudencial, que sustente la ponderación necesaria para determinar cuándo deberá darse curso a la tutela procesal urgente en que consiste el proceso de amparo, y cuándo se deberá optar por acudir a las vías ordinarias verbigracia, el contenciosoadministrativo. Debemos indicar que esta tarea ya ha sido emprendida por el Tribunal Constitucional al establecer los criterios para la relación entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo (mediante las sentencias recaídas en los expedientes N° 1417-2005- 193 AA/TC, N° 3330-2004-AA/TC y N° 2802-2005-PA/TC) Y el proceso de cumplimiento y el proceso contenciosoadministrativo (mediante la sentencia recaída en el proceso N° 0168-2005-PC/TC). En un acápite posterior de esta misma obra, analizaremos los criterios jurisprudenciales establecidos por el TC en tales sentencias. Ahora bien, una vez establecidos los criterios que sustentan esta residualidad del amparo, es preciso desarrollar el tema difícil de desentrañar qué es lo que ha querido indicar el legislador del Código procesal Constitucional cuando ha señalado que será improcedente el amparo cuando "existan vías procesales igualmente satisfactorial'. Para dar respuesta a esta interrogante es preciso acudir a lo que señala la doctrina comparada sobre el tema, específicamente a la doctrina argentina, que es la que más ha estudiado estos temas y tiene una experiencia jurídica similar en lo que respecta a las relaciones entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo. La pregunta a resolver, es, ¿cuándo un justiciable podrá desviarse del cauce procesal ordinario la (el procesode sus contencioso administrativo) para defensa derechos frente a una actuación u omisión administrativa manifiestamente violatoria de los mismos, y acudir a la vía sumaria, de urgencia, del proceso de amparo? Si tenemos en cuenta que el amparo es residual frente al proceso contencioso-administrativo (tratándose de las vías de tutela frente a actuaciones u omisiones administrativas ilegítimas contra los particulares), tendremos que establecer reglas 194 para que los particulares empleen el amparo residual en lugar del proceso contencioso-administrativo para la tutela procesal de sus situaciones jurídicas frente a la Administración Pública. AsÍ, en orden a dar respuesta a las interrogante s y cuestiones planteadas, conviene citar a un destacado autor argentino (patricio SAMMARTINO), el mismo que ha establecido una serie de reglas útiles a fin de aplicar el principio de subsidiariedad o residualidad del amparo frente al proceso contencioso-administrativo (y a las demás vías ordinarias habilitadas por el ordenamiento jurídico para la tutela procesal de los derechos), y así poder emplear correctamente esta vía procesal de urgencia. Tales reglas las siguientes85: a) Al proponer la demanda, el amparista debe lograr destruir la presunción de eficacia del sistema procesal común o específico. Este es un tema trascendental. Cabe señalar que el autor señala que el amparo es un proceso subsidiario, en la medida que sólo se aplica para casos de verdadera urgencia que haga que los demás medios de tutela procesal ordinarios queden en una situación de ineficacia. De ahí la necesidad de esta regla, según la cual: (i) el amparo debe estar relacionado con una necesidad de tutela para la protección Constitución, de es un bien el jurídico ámbito establecido en la decir, constitucionalmente protegido de un derecho fundamental86, y, (ü) el amparo 195 no es un "contencioso-administrativo abreviado", sino que es un proceso constitucional urgente, concebido únicamente para proteger la sustancia constitucional de los derechos87. Así, Patricio SAMMARTINO señala que: "(...) el amparo argentino fue concebido como instrumento de tutela judicial que acude en socorro o qyuda del sistema procesal solamente en aquellos casos en que éste no puede dar respuesta útil -aún con el dictado de medidas cautelares- a la cuestión que por dicho conducto se plantea. De allí pues el carácter subsidiario que corresponde otorgarle a este instituto ''88. Tal como se encuentra diseñada esta regla, consideramos que la misma se condice con la regulación establecida en el numeral 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional, norma que establece la improcedencia del amparo cuando existan vías procedimentales "igualmente sati-ifactorial', concepto jurídico indeterminado que se corresponde con la relación que existe entre los procesos propios de la tutela ordinaria (frente a la Administración Pública, el proceso contenciosoadministrativo) y el proceso de amparo como una expresión de tutela procesal diferenciada, de urgencia89o Precisamente, en la medida que la tutela de urgencia que brinda el amparo es residual y extraordinaria, su procedencia estará supeditada a que no existan otras vías procesales por las cuales el justiciable 196 pueda obtener tutela procesal efectiva o que, en todo caso, éstas sean ineficaces para otorgar la tutela que el amparista requiere. En el caso de las controversias entre los administrados y las entidades de la Administración Pública, las vías procesales "igualmente satisfactorias" al amparo, están dadas por el sistema de pretensiones propias del proceso contenciosoadministrativo, por lo cual solamente ante la ineficiencia o defecto de éstas, podrá recurrirse al amparo que será siempre subsidiario frente a las vías ordinarias de tutela procesal frente a la Administración Pública90o En tal sentido, corresponde al amparista destruir la presunción de eficacia procesal de las vías ordinarias, en este caso del proceso contencioso-administrativ091. Sólo en la medida que pueda probar que para su necesidad de tutela concreta (aún con medidas cautelares y todo), el proceso contencioso-administrativo es ineficaz, y asimismo, acredite podrá que pretende la tutela para el contenido sumaria, constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, otorgársele tutela extraordinaria, subsidiaria y de urgencia, en que consiste el proceso de amparo92. b) Que el amparista acredite la existencia de una situación de urgencia que dlaga necesario, objetivamente, conferir una tuIela judicial inmediata. 197 No solamente basta que el amparista acredite o pruebe la ineficacia de las vías ordinarias de tutela para que pueda acceder al proceso §umario del amparo. Es necesario también que acredite una situación de urgencia, de necesidad inmediata de tutela jurisdiccional para salvaguarda del sustento constitucional de los derechos fundamentales que ostenta, a fin de que proceda conceder la tutela amparista. Esta urgencia de tutela debe ser acreditada por el amparista, en los términos de la existencia concreta de una lesión o peligro inminente sobre sus derechos fundamentales, hecho que convierte en necesaria la existencia de un proceso expedito y rápido para posibilitar la restitución, reestablecimiento o salvaguarda de del derecho que se denuncia violentado o amenazado. De esta manera, conviene citar al profesor Ornar CAIRO ROLDAN cuando señala que: "La residualidad del amparo obedece a que} como proceso de tutela de urgencia no puede ser empleado válidamente para enfrentar las controversias jurídicas que ordinariamente suceden en la sociedad (...) No podemos olvidar que el a"paro tiene 1m significado "It!} preciso: Es 1m proceso de tutela jurisdiccional de urgencia que brinda protección cuando} la acción u omisión de una autoridac4 funcionario o particula0 amenaza o agravia los derechos de una persona} de tal manera que coloca a ésta en el peligro 198 de sufrir 1m daño irreparable. Para brindar esta protección ejicientemente} el a"paro regulado en el Código Procesal Constitucional cuenta con elementos como la sumarización procedimental y la actuación inmediata de la sentencia i"pugnada} Como empleo en circunstancias ordinarias constitrge un abuso y una fuente de desprestigio para la justicia constitucionaL Siendo ello así, las personas no tienen la atribución de escoger al amparo} sino el derecho de enplearlo en todas las ocasiones en que lo necesiten. Efectivamente, siguiendo la línea de razonamiento del profesor CAIRO, no es que las personas tengan un derecho a "escoger" la vía del proceso de amparo para poder lograr la tutela de sus situaciones jurídicas. De ordinario los particulares, en caso sean afectados por una actuación u omisión administrativa tendrán a la vía del proceso contencioso-administrativo para poder buscar la tutela jurisdiccional frente a las mismas. Sólo en el caso que se demuestre efectivamente que se tiene una situación de urgencia que y esté que relacionada protegidos además, se con de logre ios un aspectos derecho la constitucionalmente fundamental, demostrar ineficacia del sistema procesal ordinario para obtener la tutela necesaria, se podrá acceder a la vía de la protección constitucional de urgencia dispensada por el proceso constitucional de amparo. Por tanto, los particulares sólo podrán emplear el amparo cuando sea estrictamente necesario, y se cumplan las reglas que a tal efecto 199 establece el Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, fuera de ello, ante afectaciones producidas por actuaciones u omisiones administrativas, la vía procesal a la que deberán acudir, será la del proceso contencioso-administrativo. AlIado de todo ello, está el reiterado tema de la necesidad de tutela de urgencia requerida para poder recurrir al proceso de amparo. Debemos a este punto, recordar que los procesos ordinarios en los distintos ordenamiento s jurídicos procesales (como el civil, el penal o el laboral, e inclusive el contencioso-administrativo), están basados todos en el viejo esquema del "juicio ordinario" de "conocimiento", el cual se basa en un esquema postulaciónsaneamiento-prueba-cognición-decisión, el cual toma un tiempo considerablemente largo hasta lograr la "cognición total" del asunto por parte del juzgador, que llevará a la decisión fInal de la !itis. Los ordenamientos procesales han diseñado a los procesos de "conocimiento"94 bajo este esquema, y así, la mayoría de controversias se resuelven en ese marco. El problema se suscita cuando existan controversias que requieren de una solución rápida y expeditiva, por el riesgo de que se suscite un daño irreparable a los derechos o intereses de las personas, o que una amenaza evidente que se cierne sobre tales derechos se llegue a concretar, motivando un daño muchas veces irreparable. 200 Para la solución del problema antes anotado, frente al esquema clásico, la teoría procesal moderna ha concebido a las formas de la "tutela diferenciada"95, para arbitrar determinados tipos de "nuevos procesos" distintos del "ordinario", tales como los procesos cautelares, el proceso de amparo, o los procesos "autosatisfactivos" (tan caros estoS últimos a la doctrina argentina). La idea que trasunta la tutela diferenciada es que mediante su postulación se busca arbitrar medios procesales de cognición sumaria o sumarísima, donde el juzgador lo que hace es (frente a la fuerza del derecho invocado, o debido a. la urgencia y necesIdad Invocadas por el demandante) otorgar tutela Inmediata para evitar la producción de un daño inminente o que se materialice una amenaza cierta de daño contra los derechos o intereses de los particulares. Inclusive, dentro de la tutela diferenciada, pueden encontrarse supuestos innovadores preventiva". Ahora bien, la existencia del proceso de amparo va a encontrar su sustento en la teoría de los procesos urgentes, específicamente en la necesidad de tutela urgente satisfactiva96 que requiere el justiciable por la referida vía procesal. Por tanto, mediante el amparo el justiciable requerirá una tutela urgente, oportuna, para la restitución de sus derechos constitucionales que se encuentran afectados o amenazados ilegítimamente. Esto implicará que "manto más clara e intensa sea la lesión sobre la sustancia en la teoría procesal, tales como los mecanismos de la "tutela anticipatoria" o de la "tutela 201 constitucional de los derechos o mC[jor valiosidad presenten los bienes jurídicos en juego, mC[jor será la aptitud del proceso amparista para encauzar la pretensión restitutiva, a la vez que menor será el rigor con el mal se apreciarán los demás recaudos de admisibilidad' 97. _______________________________________________ 42 DIEZ, Manuel María: Manual de Derecho Administrativo. Tomo n. Segunda edición. Con la colaboración de Tomás HUTCHINSON. Editorial Plus Ultra. Buenos Aires 1981. Página 471. 43 Sobre el particular también puede verse: GORDILLO, Agustín: Problemas del control de la Administración Pública en América Latina. Editorial Civitas. Madrid, 1981. " ARAGÓN, Manuel: Constitución y control del poder. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995. Páginas 91 y ss. 4) DIEZ, Manuel Maóa: Manual... Volumen n. Op. Cit. Páginas 471-478. 46 ROYO VILLANOVA, Segismundo: El Procedimiento Administrativo como garantía jurídica. En: Revista de Estudios Políticos. Volumen 202 XXVIII. Número 48. Noviembre-diciembre 1949. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1949. Páginas 55-118. mios que se observan en el procedimiento judiciaL Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier información, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la información que aficte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los órganos jurisdiccionald' . 53 Véase al respecto, en MIRO el QUESADA RADA, Francisco: La y Democracia Fujimori. Directa Perú: Aspectos constitucionales procesales del referéndum durante el régimen dictatorial de Alberto En: GARCÍA BELAÚNDE, Domingo (Coordinador): Constitucionalismo y Derechos Humanos. (ponencias peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México D.F., 1215 de febrero de 2002). Editorial Grijley. Lima, 2002. Páginas 131149. 54 Artículo 1620 de la Constitución Política de 1993. En tal sentido, la inmediatez de la tutela requerida por el amparista, estará acreditada por la urgencia objetiva afirmada por éste, que se refleja en la existencia de una lesión o amenaza cierta, concreta, grave, irreparable que se cerniría sobre sus derechos fundamentales, si estos no fueran restablecidos prontamente mediante un proceso expedito y rápid098, como es el amparo. Debemos recordar, con SAMMARTINO, que, lo irreparable en el ámbito 203 amparista, reconduce a la idea de imposibilidad de restituir, restablecer o salvaguardar (preservar) in natura el derecho que se denuncia99. Por cierto, debe recordarse que los derechos constitucionales no son reparables por equivalente (como por ejemplo, una indemnización) sino que deben ser reparados in natura, tutela material que será otorgada por vía del proceso de amparo. Sin embargo, no solamente la procedibilidad del proceso de amparo como expresión de una tutela de urgencia, será requerida ante la lesión de un derecho fundamental, sino que también será activada cuando se demuestre efectivamente la afectación a bienes jurídicos que ostenten un especial valor para el ordenamiento jurídico ~a salud, la vida, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la seguridad jurídica, entre otros). En tal sentido, cuando se trate de afectaciones o lesiones a tales bienes, la urgencia oijetiva que debía ser acreditada, será presumida, haciendo caer la presunción de eficacia de los cauces procesales. Sin embargo, siempre el amparista deberá tener la carga de afirmar la existencia de la lesión (daño cierto o amenaza) a sus derechos fundamentales, específicamente, al contenido constitucionalmente protegido de los mismos. c) Que el amparo constituya un efectivo "factor de evitación" del daño cierto, grave e irreparable que previsiblemente sobrevendría si la pretensión se ventilara por las vias comunes u otras específicas 10°. Este requisito se ve íntimamente ligado con el enunciado en primer lugar: el amparista tiene la carga procesal de probar 204 que el empleo de los cauces procesales ordinarios de tutela originará un perjuicio grave de muy difícil o imposible reparación ulterior, sobre la sustancia constitucional de los derechos que se del pretende amparo tutelar. esté De allí que la admisibilidad causaP01. De esta manera, el proceso de amparo juega como un ''factor de evitación" del daño producido por un obrar (o una omisión) manifiestamente ilegítimo, debido a que de seguirse los cauces de la tutela procesal ordinaria, dicho daño podría devenir en irreparable in natura, circunstancia que impediría el restablecimiento de los derechos invocados por el amparista. Así, el amparo se va a perfilar como la única vía útil para evitar el probable daño que sufriría el justiciable de recurrir a las vías procesales ordinarias para la tutela de sus derechos. Dicho de otro modo, con SAMMARTINO, "(...) para el titular del derecho sustancial lesionado únicamente habrá tutela judicial ifectiva si la pretensión se encauza por conducto del amparo. De utilizarse otra vía procesa4 aun cuando ésta finalmente resultase exitosa) ello fatalmente traerá aparqado la imposibilidad de restablecer o salvaguardar en natural y en tiempo útil el derecho que se procura proteger"I02. Es decir, el amparista deberá justificar ante el juez, que solamente dicha vía procesal de urgencia podrá ser "el" constitucionalmente condicionada por su aptitud para quebrar dicha cadena 205 "Si bien es entendible que todo justiciable intente encauzar su pretensión por la vía rápida del amparo a fin de obtener un pronunciamiento judicial dentro de un plazo razonable. quien ha señalado las siguientes afirmaciones relacionadas con esta problemática. En sede nacional..) es conveniente precisar que la prohibición de utilizar el amparo para tramitar pretensiones C!jenas a la protección inmediata de los derechos [fundamentales]) se debe además) a que los elementos básicos de su estructura procedimental -sumarización) limitaciones probatorias y flexibilización de las exigencias formales. le ocasionará un daño que sólo podría ser evitado mediante el empleo de la vía sumaria del amparo. debe quedar claro que la consagración constitucional de esta acción no tuvo por finalidad propiciar 206 . cabe citar al profesor Omar CAIRO ROLDAN. el optar por las vías procesales ordinarias.cauce procesal específico para la salvaguarda de sus derechos. por el profesor SAMMARTINO.le permiten atender eficazmente los requerimientos de tutela de urgencia) pero resultan inadecuados para resolver conflictos de intereses o incertidumbres juridicas que por su complqidad son propios de otras vías procesales ordinarias "103. Dicho razonamiento es compartido desde el punto de vista de la doctrina argentina. en los términos siguientes: "(. debiendo probar además que.. quien señala que. El hecho concreto es que solamente será posible acudir al amparo para evitar un daño que muy probablemente podría ocurrir si es que se acude a las vías procesales ordinarias. procederá únicamente cuando. Sin embargo. el justiciable logre afirmar la necesidad de recurrir al amparo como la única solución viable para su necesidad de tutela urgente. Corrige sus posibles deficiencias.la elusión del sistema procesal común. el amparo "administrativo". Por ende. hecho éste que hace inutilizable la vía ordinaria de tutela del proceso contencioso-administrativo. en la búsqueda de protección procesal para la restitución de un derecho conculcado o amenazado por la actuación o omisión de una autoridad administrativa. el amparo viene en socorro o t!Juda del sistema procesal general. Enfocando el análisis desde la teoría del derecho procesal administrativo. sobre los derechos. El proceso amparista ha sido instituido para evitar el daño previsiblemente irreparable que. el juez que reciba el "amparo administrativo" deberá evaluar la idoneidad del amparo presentado para constituirse como el "factor de evitación" del daño que se 207 . no será posible acudir al amparo como una vía escondida para lograr una mayor "eficiencia" frente a las vías ordinarias. se generaría si la pretensión se ventilara por los cauces procesales normales. pero no lo desplaza ni suple"104. En verdad. hecho que sería considerado como una suerte de fraude procesall05. . deviene nítido que el amparo resultará admisible por cuanto será el único cauce efectivo de tutela jurisdiccional autorizado para quebrar o romper el nexo causal entre el daño irreparable y la remisión a las vías procesales regulares''_07. En tal sentido. conviene establecer que el juzgador observe esta regla de ponderación.cierne sobre el justiciable..) un pronóstico objetivo y razonable de probabilidad en torno de la relación causal que se cierne entre la remisión a los procedimientos judiciales comunes y el daño grave e irreparable que dicha remisión provocaría sobre los derechos que se intentan tutelar. En dicha línea de argumentación. "(. Por el contrario) si la utilización de los medios comunes o específicos no evitará la consumación de daños graves. Ello llevará a que el juzgador realice una ponderación. formulándose preguntas tales como: ¿el justiciable s{¡stenta 208 . de evaluación. conviene acudir a lo señalado por SAMMARTINO: "Si de dicho pronóstico surge que la utilización de los remedios comunes (incluso combinados con una providencia cautelar) no provocará daño grave o irreparable sobre la sustancia constitucional del derecho que se invoca) deviene claro que no se da la relación causal antedicha y por ende no quedará constitucionalmente justificada la utilización del amparo. previsiblemente irreparables sobre el núcleo irreductible del derecho constitucional que se alega. el empleo de las vías procesales (v. Pero cuando se presenten situaciones en las cuales concurran las tres reglas antes mencionadas (destrucción de la eficacia del sistema procesal ordinario. necesidad de tutela de urgencia de un derecho constitucional. deberá proceder el proceso de amparo para la tutela de los derechos ordinarias del de justiciable. el amparo como única vía procesal para evitar un daño cierto al justiciable). Por tanto. contenciosoadministrativo) . y enviar al particular a que demande correctamente en la vía del proceso contencioso-administrativo. ¿realmente se trata de una situación de urgencia? ¿cuáles son los bienes jurídicos cuya tutela se pide por la vía del amparo?. 209 . Lo decimos porque la tentación de declarar la improcedencia in limine del proceso de amparo siempre va a estar presente en el juzgador (merced a lo establecido en el numeral 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional). la discrecionalidad determinar si judicial existe existente una vía en la facultad de procesal igualmente satiifactoria que haga inútil al amparo. entre tantas otras. de manera justificada. ¿qué ocurriría si la persona acudiera al proceso contencioso-administrativo?. y. y podrá declararse improcedente el amparo respectivo. Indudablemente en muchos casos. tutela postergándose el proceso entonces.adecuadamente la violación o amenaza que se cierne sobre sus derechos fundamentales?. la necesidad de urgencia no será tal. debe efectuarse de modo calmo y caso por caso.gr. Para los supuestos extraordinarios. es decir. o de verdadera necesidad de tutela de urgencia. procederán los procesos constitucionales.Ahora los bien. es decir. al proceso contencioso-administrativo: Recordar como primera peruano regla la siguiente: que la El vía ordenamiento jurídico establece procesal ordinaria para la tutela procesal de los derechos frente a la actuación u omisión de la Administración Pública. sino que se deriva de aplicar la teoría general del derecho procesal al ámbito de la tutela jurisdiccional del administrado. existirá la vía procesal ordinaria de tutela del administrado frente a la Administración Pública. que estimamos los amparistas y juzgadores canalizar adecuadamente sus pretensiones por la vía excepcional y residual del amparo en vez de concurrir a las vías procesales ordinarias para el control de la administración pública. Esto es así. Insistimos. De ninguna manera esto es una interpretación caprichosa. arbiraria o inconstitucional108. el proceso contencioso-administrativo. será el proceso contencioso-administrativo. esto no es una suerte de fruto de nuestra investigación jurídica. conviene deberán entonces observar resumir a fin las de reglas dogmáticas o de principio. Para las situaciones ordinarias o comunes. o por último un capricho de nuestro 210 . porque así lo quiere la Constitución (artículo 148°) y así lo establecen tanto el artículo 3° de la LPCA y el numeral 2) del artículo 5 o del Código Procesal Constitucional. para la protección del derecho 211 . recogido inclusive por el propio Tribunal Constitucional. igualmente satisfactorias. Por ello si hay una vía qectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandantet09. (STC Exp.discurso explicativo: es derecho positivo. N° 0206-2005-AA/TC. esta no es la excepcional del Amparo que) como se dijo) constitl!}e IIn mecanismo extraordinario". En efecto) coriforme al arnmlo 5°) inciso 2 del Código Procesal Constitucional no proceden las demandas constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas. Fundamento Jurídico 4°). la misma que es prácticamente contundente en apoyo del razonamiento antes efectuado: "3. Aún más explícitos: los Fundamentos Jurídicos 3° y 5° de la STC Exp. Baste comprobar que el supremo intérprete de la Constitución ha señalado que ''Que tanto lo qtle estableció en su momento la Ley N° 23506 Y lo que prescribe ha sido hoy el Código para Procesal atender Constituciona4 respecto al Amparo Alternativo y al Amparo residua4 [este] concebido requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente c017prendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. N° 4196-2004-AA/TC. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que establecía 1m sistema alternativo. La vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del proceso de amparo ya que establece) entre otras cosas) la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Nada más que decir. "5. .Segunda regla: Solamente en caso se compruebe la afectación o lesión palmaria a un derecho fundamental (o a su contenido constitucionalmente protegido) por una actuación u omisión ilegítima de la Administración Pública. Sostener lo contrario significaría firmar que solo el amparo es el JÍnico medio para salvaguardar los derechos constitucionales) a pesar de que a través de otros procesos judiciales tambiétl es posible obtener el mismo resultado. más alJn) la Constitución los habilita a efectuar el control difitso coriforme a su artímlo 138°)). y se requiera de una tutela de urgencia o ex!' aordinaria. En efecto) en la jurisdicción comtitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fimdamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. solo que la vía del amparo estará dada como vía excepcional. puesto que ellos también garantizan una adeCtlada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Comtitución. Conforme al articulo 138° de la Constitución) los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y a las leyes". para el tratamiento de situaciones jurídicas de necesidad urgente de protección jurisdiccional. mediante un procedimiento sumario y expedito como único remedio procesal posible para evitar el daño cierto 212 .constitucional amenazado o vulnerado". De igual modo) debe tenerse presente que todos los jueces se enmentran vinmlados por la Constitución y los tratados internacionales de Derechos Humanos. correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado. N° 0206-2005-PA/TC. por los jueces. la que señala: "6. Además recordar una regla de teoría procesal de primer orden: la tutela jurisdiccional adúa en función de la necesidad de protección que se presenta en un determinado casol1o.Tercera regla: Recordar a los abogados patrocinantes.. satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho¿ o R°. será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo. o en situaciones especiales que ~an ~de ~ ser analizadas caso por caso.. Consecuentemente. Este razonamiento viene secundado por el apoyo del Tribunal Constitucional.7Jef'esidatr de protección urgente. protección procederán extraordinarias jurisdiccional 213 . y no el proceso judicial ordinario de que se trate . de lesión cierta y efectiva a bienes valiosos para el las del ordenamiento vías particular frente jurídico de la a constitucional..consistente en transitar por las vías ordinarias. Por ende. proceso de cumplimiento). donde se evidencie una situación de urgencia. podrá recurrirse a los procesos constitucionales de la libertad (proceso de amparo. solo en los casos en que tales vías ordinarias [procesales] no sean idóneas. solamente algunos supuestos. y a los justiciables que no todos los supuestos de petición de justicia al órgano jurisdiccional serán urgentes. la misma que en el Fundamento Jurídico N° 6 de la STC Exp. pese a ser una vía procesal ordinaria. sino que no se verá favorecido con las técnicas de la tutela de urgencia que si están previstas en los procesos constitucionales.Quinta regla: Para poder incoar un proceso de amparo! 13 es necesario a) atender Invocar a la estas reglas concretas. de a través y de de los procesos amparo cumplimiento. no encarar contenciosoadministrativo el particular se encuentre desprotegidol1! 00 cual es contrario al paradigma de la tutela jurisdiccional plena predicado de nuestro moderno proceso contenciosoadministrativo)112. también. N° 0206-2005-PA/TC. serán las siguientes: protección de derecho fundamental o al menos de su contenido constitucional directamente protegido (numeral 1) del artículo 5° del 214 . . el fundamento jurídico N° 3 de la STC Exp. . y que consideramos. que en el contenciosoadministrativo. un ya enunciadas en este texto. y por tanto. es cierto que la al amplia tutela un cautelar. Con lo cual.Cuarta regla: Recordar asimismo. Recordemos. no toda necesidad de protección jurídica seráurgente. se han introducido diversos mecanismos que expresan la vigencia de la tutela diferenciada (tales como la sumarización procedimental. proceso y diversos mecanismos de aceleración proceclimental).Administración constitucionales Pública. montada bajo el esquema del cognitio ordinem. no toda pretensión de tutela jurisdiccional frente a la Administración Pública podrá ser deducida mediante la vía extraordinaria de los procesos constitucionales. Asimismo. Sólo en caso que se demuestre que pese a las ventajas y mecanismos la protección de protección que tiene el el proceso o el contencioso-administrativo. o en todo caso. procederán los procesos constitucionales. la subsistencia. la seguridad jurídica. la misma que puede manifestarse en una lesión palmaria o una amenaza cierta de daño sobre los derechos constitucionales del administrado. Solamente cuando exista una situación de urgencia que amerite el cauce de la tutela jurisdiccional sumaria y expedita. d) Demostrar que recurrir a los procesos constitucionales constituye un factor de "evitación de un daño cierto". la propiedad. c) Sustentar objetivamente una situación de urgencia. b) Lograr destruir la presunción de eficacia del sistema procesal ordinario para la protección de los derechos (numeral 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional)114. Claro está que deberá demostrarse que. éstas serán insuficientes para requerida. el derecho al libre desarrollo de la personalidad. que se produciría de recurrir a las vías procesales ordinarias. pese a que el contencioso-administrativo tiene instrumentos de tutela diferenciada y de sumarización procedimental.Código Procesal Constitucional). En este último caso. entre otros). en una afectación a bienes jurídicos valiosos para el sistema jurídico (la vida. el justiciable deberá demostrar y comprobar 215 . recordar que el proceso contencioso-administrativo tiene varios elementos de tutela diferenciada que lo hacen viable para la protección de los derechos de los administrados. procederá amparo cumplimiento. deberá demostrar que transitar dicha vía procesal constituirá un escenario de daño a sus derechos.e. es más. N° 0976-2001-AA/TC). y. daño que podrá ser evitado únicamente si se recurre a la vía sumaria y de urgencia del proceso de amparo. Por tanto.Sexta regla: Es preciso recordar también. expeditivo A lo y restitutivo de los derechos prueba fundamentales conculcados por una actuación u omisión administrativa. por ser un "proceso al acto lesivo" (Exp. . por una cuestión de estrategia procesal. con la consiguiente pérdida de tiempo y recursos. señalando que el amparo para su caso concreto es improcedente. sumo se puede aportar documental que sustente la existencia de la actuación 216 . algo que se ha sabido desde la Ley N° 23506 Y que es una verdad de perogrullo: el amparo carece de estación probatoria. las cuales se reseñan en esta obra115. o de cumplimiento. conviene estar al día con la jurisprudencia constitucional sobre la materia. es un imperativo procesal de primer orden estar permanentemente informado con la jurisprudencia y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional en materia de amparo y procesos constitucionales. debiendo ser reconducido a la vía contenciosoadministrativa). sumario. e) Por último.ante el juez que dicha vía procesal no le será favorable para la tutela de su situación de urgencia. Podría ser que se desconozca que el Tribunal Constitucional ya fijó el criterio procesal para el caso particular que se invoca (p. expresada ya en varias e importantes sentencias del Tribunal Constitucional. con lo cual se vaciaría el contenido de la protección jurídica mediante los procesos constitucionales. o que contengan un gran caudal probatorio que requiera ser actuado para dilucidar las pretensiones del justiciable. las controversias complejas. permitiría al juez ordinario rechazar todas las demandas de amparo (o de cumplimiento) señalando que la vía procesal correcta es la del contencioso-administrativo. ni tampoco es lo que ha señalado el Tribunal Constitucional en su interpretación del referido precepto. caso Engelhard). STC Exp. El numeral 2) del artículo constituir 5° del Código una los y de Procesal Constitucional puede eficaz de procesos para los dilucidar procesos muy campos los herramienta adecuadamente constitucionales ordinarios. significativamente en materia administrativa. y que es materia de Por tanto. Fundamento Jurídico N° 4 de la STC Exp. De igual manera la vía del proceso de amparo no podrá ser empleada con la nuda finalidad de impugnar un acto administrativo.administrativa lesiva de los derechos fundamentales. una interpretación errada de sus alcances.Sétima regla: Para los juzgadores. N° 86052005-AA/TC. Eso no es lo que ha querido el legislador. Sin embargo. Hay que recordar 217 . que requieran de actuación probatoria de medios de prueba distintos a los documentales. puesto que ello implicará una cuestión probatoria específica que no es posible de ser realizada por la vía del amparo (Cfr. no podrán ser discutidas mediante el proceso de amparo (Cfr. N° 4790-2005PA/TC). . establecidos en el Código Procesal Constitucional. previo a la sustanciación de las pretensiones por parte del juez. o la ineficacia de las vías ordinarias para la tutela de los derechos invocados por el demandante por la vía del amparo. (STC Exp. N° 0206-2005PA/TC. si se aprecia que el demandante solicita una verdadera y sólida tutela de urgencia. basada en razones objetivas y para lograr la protección efectiva del contenido constitucio_ nalmente protegido de un derecho constitucional. la necesidad de tutela de urgencia.que el TC ha señalado que "(. y disponer que el deman_ dante haga valer su derecho en la vía ordinaria (en materia administrativa. deberá rechazar la demanda in limine.. será el proceso contencioso-administrativo). por haberse cumplido los supuestos la materia.)". y por la jurisprudencia constitucional sobre 218 . Corresponde al juez determinar entonces.)sólo en los casos en qtle tales vías ordinarias [procesales] no sean idóneas) satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho) o por la necesidad de protección urgente) o en situaciones especiales que han de ser analizadas) caso por caso) por los jueces) será posible amdir a la vía extraordinaria del amparo(. caso por caso. Ello lleva a realizar un análisis liminar.. Por el contrario. quien deberá analizar si es que la materia discutida pertenece o no a la vía excepcional del proceso de amparo116o Si ello no fuere así... Fundamento Jurídico N° 6). el juzgador deberá dar trámite al proceso de amparo. Al respecto. 219 .Dicho todo lo anterior. dentro de la nueva impronta que le ha dado el Código Procesal Constitucional a los procesos constitucionales "de la libertad" y al tratamiento de su nueva relación con los procesos "ordinarios" para la tutela de los derechos y situaciones jurídicas de las personas frente a los actos de los poderes públicos. ha emitido sentencia en un caso relativo a materias pensionarias. en el caso "Manuel Anicama Hernández" Recientemente. _______________________________________________ 7. a fin de desentrañar los criterios que el máximo intérprete de la Constitución ha establecido con respecto a la relación entre el proceso de amparo y el proceso de cumplimiento. será necesario emprender el estudio de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional. el TC. Se ha producido jurisprudencialmente la confirmación del criterio del "Amparo Residual": la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1417-2005-AA/ TC. el año 2005 ha sido fructífero en la emisión de sentencias en las cuales el Tribunal Constitucional ha sentado jurisprudencia vinculan te con respecto a las relaciones entre los procesos constitucionales antes referidos y el proceso contenciosoadministrativo. con respecto al proceso contencioso-administrativo. Esto motivó que los "amparos previsionalel' colmen los juzgados encargados de conocer los procesos de amparo. N° 14172005-AAjTC. Ante esta situación. los mismos que no se daban abasto para atender esta clase de procesos. procesos estos últimos que integran gran parte de la carga procesal que tienen los juzgados encargados de conocer los procesos constitucionales de tutela a través del proceso de amparo. durante la vigencia de la Ley N° 23598 . ha implicado la adopción de una nueva tendencia jurisprudencial por parte del TC con respecto al tratamiento de los amparos ''previsionalel'. los justiciables frente a decisiones de autoridades públicas en materia pensionaria (sea la Oficina de Normalización Previsional o las entidades públicas que correspondan conforme a la legislación provisional). la nueva doctrina sustanciada a través del Exp.mediante la modélica sentencia recaída en el Exp.Ley de Habeas Corpus y Amparo. se centra en reafirmar que. en el caso "Manuel Anicama Hernández"117. Esta reciente sentencia. sabiendo que aún en muchos casos se trataba de litigios que no debían ser sustanciados mediante la vía extraordinaria del amparo. a 220 . sino que debían ser conocidos por los órganos encargados de administrar justicia en lo contencioso-administrativo. acudían incesantemente a la vía del proceso constitucional de amparo para obtener tutela jurisdiccional con respecto a sus pretensiones. Tal como es sabido. N° 1417-2005-AA/TC. tenor de 10 señalado en el Código Procesal Constitucional. aquellos aspectos de orden legal o reglamentario. Merece especial mención el hecho de que el Tribunal Constitucional haya precisado varios criterios que conforman parte del precedente de observancia obligatoria para los operadores jurídicos inserto en la presente sentencia. es decir. efectúa una precisión incontrastable: los aspectos que constituyen el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales (como el caso del derecho a la pensión) serán tutelados mediante la vía del amparo. Tales consideraciones son las siguientes: a) En el Fundamento Jurídico N° 8. El Te (fundamentalmente en los Fundamentos Jurídicos N° 37 Y 51 de la referida sentencia). deberá ser empleada la vía del proceso contenciosoadministrativo. el TC establece claramente que el amparo no procede para la protección de derechos de origen legal sino única y estrictamente derechos constitucionales. Y no solamente basta ello: el TC establece que para otorgar tutela constitucional vía el amparo. debe analizar dos presupuestos procesales: 1) el 221 . mientras que para la tutela procesal con respecto a las controversias que se susciten con relación a aspectos que no estén directamente vinculados con el contenido constitucional del derecho a la pensión. el proceso de amparo sirve únicamente para tutelar los aspectos directamente vinculados con el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión. sustento constitucional directo del derecho invocado. podrán ser tutelados por esta vía de tutela extraordinaria. y. carezcan de protección a través del amparo constitucional. b) En el literal b) del Fundamento Jurídico N° 27 se establece que si bien se establece que el amparo procede para la protección de derechos de sustento constitucional directo (mientras que los derechos subjetivos de creación legal serán protegidos por los procesos ordinarios). c) En el Fundamento Jurídico N° 34. que resuelve el caso de la impugnación a la ley de reforma constitucional para el cierre del régimen pensionario del D. ello no puede ser interpretado en el sentido de que los derechos fundamentales de configuración legal (como el derecho a la pensión). N° 0007-2005Al Y N° 0009-2005-Al. el TC en una línea jurisprudencial ya trazada en los Expedientes acumulados N° 0050-2004-Al. y por 222 . el mismo tiene una configuración legal. establecida tanto en el artículo 200° de la Constitución. N° 0004-2005-Al. N° 0051-2004-Al. debido a su propia finalidad. Ley N° 20540. puesto que los ámbitos derivados del contenido esencial de un derecho fundamental. como en el artículo 38° del Código Procesal Constitucional. señala que el derecho constitucional a la pensión y a las prestaciones de la seguridad social. 2) el contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. siendo un derecho fundamental. gozarán de la protección extraordinaria del proceso de amparo. debido a que los requisitos legales que establecen el libre acceso a los sistemas previsionales. (literal a) del Fundamento N° 37) . mientras que los aspectos exclusivamente legales. serán tutelables por vía del amparo. sólo los aspectos ligados al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión. forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión. deberán ser protegidos por la vía ordinaria. y otros que no (por ser de origen legal). los supuestos en que se deniegue a una persona el 223 . d) El elemento central sustantivo a través del cual gira la sentencia es el Fundamento Jurídico N° 37. se le niegue dicho acceso. La consecuencia será. en el cual el TC establece los aspectos del contenido esencial del derecho fúndamental a la pensión.Serán objeto de protección a través de la vía de amparo. que a partir de la STC bajo análisis. Cabe indicar que este fundamento 37 tiene una raigambre de precedente vinculante. Tales aspectos son los siguientes: Será procedente el amparo cuando habiendo el demandante reunido los requisitos legales para el libre acceso al sistema pensionario de su elección. se deduce que tendrá aspectos que serán protegidos constitucionalmente.tal motivo. conforme a los alcances del artículo VII del Título Preliminar del CProc. y que en consecuencia. . tomando como referente el monto más alto de la denominada "pensión mínima" (el monto de S/.Aún cuando. sino a su específico monto. (Literal b) del Fundamento N° 37)118 Cuando se pretenda ventilar en sede constitucional. Esto. sólo cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital pensionario. de una pensión de invalidez. el TC establece que sólo se conocerán las pretensiones de las personas que discutan el otorgamiento de montos menores a dicho tope. el TC establece que ello será procedente.reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía.00 nuevos soles). y ascendientes. debido a que forman parte del contenido esencial obtención del derecho fundamental a la pensión. presentados los supuestos establecidos en la Ley que determinan su procedencia. en la medida que el acceso a las prestaciones pensionarias sí lo es. siendo que las personas que ostenten pensiones mayores a dicho monto. 415. son susceptibles de protección a través del amparo los 224 . las pensiones de viudez. deberán acudir a la vía judicial ordinariall9o (Literal c) del Fundamento N° 37)120. En tal sentido. orfandad. litigios con respecto no al reconocimiento de una pensión. no son parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión. las disposiciones legales que establecen los requisitos para la del derecho a la pensión. a pesar de haber obtenido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación). a primera vista. a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla. (Literal e) del Fundamento N° 37). ante la ausencia de bases razonables. Lo mismo pasa para los casos de pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajuste de pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia pensionaria.Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones. no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión. . (Literal d) del Fundamento N° 37). tales situaciones serán objeto de protección mediante el proceso de amparo. (Literal g) del Fundamento N° 37).Cuando se afecte el derecho fundamental a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento que el sistema pensionario dispense a personas que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga. cuando se afecte el derecho a la igualdad en materia pensionaria. Esto será así. siempre que el término de comparación propuesto resulte válido. 225 . prima Jade} las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria. . proporcionales y objetivas que justifiquen un tratamiento disímil en el libre acceso a prestaciones pensionarias.supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia. Por último. Ello debido a que el TC deja sentados varios criterios que serán explicados en las líneas que siguen: .El TC ha decidido restringir los criterios de procedibilidad de los procesos de amparo atendiendo a la naturaleza "urgente" de tales procesos. . (Fundamento Jurídico N° 46). debe estar suficientemente acreditada. e) en De otro lado. De tal suerte que se confirma el criterio por el cual. junto a tal medio procesal deberán existir medios ordinarios de tutela procesal. los aspectos legales que no 226 . Ello implica reconocer que mientras el amparo expresa un medio procesal de tutela "urgente" y por tanto extraordinario en nuestro ordenamiento jurídico. o específicamente su contenido constitucionalmente protegido. se encuentra en los fundamentos 44 a 53 de la misma. tal como lo es el proceso con tenciosoadministrativo. debido a que el proceso de amparo no se dilucida la titularidad de un derecho.como la de todo proceso constitucional de la libertad . (Fundamento Jurídico N° 47).es la de tutelar derechos esencial fundamentales. sino que se reestablece su ejercicio.. recuerda el TC que para que exista un pronunciamiento sobre el fondo en el proceso de amparo. el elemento central procesal contenido la Sentencia bajo análisis. la titularidad del derecho subjetivo concreto cuya tutela se pretende.Se enfatiza que la finalidad del proceso de amparo . (Literal f) del Fundamento N° 37). en los siguientes términos: "La vía que idónea no para dilucidar sobre el los asuntos pensionarios versen contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión} es el proceso contencioso-administrativo. no serán pasibles de protección por la vía del amparo. Para el caso de tutela frente a actuaciones u omisiones de entidades de la Administración Pública. sino que deberán ser tutelados por las vías ordinarias de tutela procesal. permiten afirmar que el TC acoge el criterio por el cual los procesos constitucionales tienen una consideración extraordinaria en cuanto a los demás medios de tutela que el ordenamiento 227 . Todas las consideraciones anteriormente vertidas.conforman el contenido esencial de los derechos fundamentales. el proceso contencioso-administrativo será aquella "vía ordinaria" a que se refiere el TC . En efecto} en tanto que es la Administración Pública la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones especificas una vez cumplidos los requisitos previstos en la 1f!Y} es el proceso contencioso-administrativo la vía orientada a solicitar la nulidad de los actos adinistrativos que se consideren contrarios a los derechos suijetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsiona~ sin embargo} no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión}}. así como los derechos subjetivos creados por el legislador.El TC respalda el criterio que se deduce de los fundamentos jurídicos antes citados. (Fundamento Jurídico N° 51). jurídico otorga para la protección de los derechos de los particulares. existirán vías ordinarias. mientras que para las pretensiones incoadas con respecto a distintos derechos (de orden legal). en los términos siguientes: "52. la mayor riqueza está en la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional de la cláusula establecida en el artículo 3° de la Ley N° 27584 . Por ende} en los SJlpuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el derecho jundammtal a la pensión} los jllSticiables deberán aCt/dir al proceso contencioso-administrativo a ifectos de dilucidar el asunto controvertido. desde un punto de vista procesal. Si se tratara del caso de derechos de arder: legal afectados por una actuación u omisión de la Administración Pública. esa vía ordinaria será el proceso contencioso-administrativo.LPCA. Es decir. los procesos constitucionales de la libertad tienen por fin ser medios extraordinarios y urgentes de tutela jurisdiccional para la protección de los derechos fundamentales (en concreto de su contenido esencial o constitucionalmente tutelable). En tal perspectiva} el artíCt/lo 3° de la Ley N° 27584 establece} de cotgoTmidad con el principio de exclusivida~ lo siguiente: "las actuaciones de la administración pública sólo puedm ser impugnadas en el proceso contmciosoadministrativo} salvo en los casos en que se pueda reCt/mr 228 . f) No obstante lo anterior. implica que el Te ha separado los casos de derechos al omisiones de la Administración Pública. salvo en los [casos] que la actuación (u omisión) de la Administración Pública genere la afectación protegido por del un contenido derecho constitucionalmente constitucional". Los casos de directa especial. el habeas data o el proceso de cumplimiento).a los procesos constitucionales'~ es decir. frente a Esta las consecuencia actuaciones u interpretativa. la protección procesal para el resto de derechos. estará dada por el proceso contenciosoadministrativo como medio procesal ordinario para la protección de los derechos afectados por una actuación u omisión de la Administración Pública. De otro lado. Es evidente que el Tribunal Constitucional ha establecido con claridad. (Fundamento Jurídico N° 52. habeas data o cumplimiento . será posible el empleo de un proceso constitucional (sea de amparo. es en el sentido de que en caso las actuaciones u omisiones de la Administración Pública afecten el contenido constitucionalmente protegido por un derecho fundamental. contenido y constitucionalmente de los protegido de un derecho fundamental gozarán de la urgente extraordinaria procesos constitucionales de la libertad (tales como el caso del amparo. 229 . que la interpretación correcta del artículo 3° de la LPCA.con las salvedades que ofrece este último proceso y que estudiaremos protección afectación protección de más adelante). in totUfJ1). AsÍ. es tal. Así pues. para proteger será determinados el proceso derechos contenciosoconstitucionales. administrativo. La jurisdicción constitucional de la libertad sólo será activada cuando se trate de procesos de amparo dirigidos al otorgamiento de tutela para tales derechos. N° 8605-2005-AA/TC). y preferente. los campos estarán diferenciados de acuerdo al objeto de cada medio procesal. así como para los temas derivados de la presunta vulneración de la libertad de 230 . para el caso de presuntas afectaciones al derecho al debido proceso en sede administrativa (Caso Engelhard Perú SAC Exp. vía urgente. que ha trascendido a varios ámbitos para delimitar el ámbito de aplicación de las tutelas entre los procesos constitucionales de la libertad y el proceso contencioso-administrativo. se han establecido las . es residua4 sólo será aplicado por tanto. el proceso constitucional de amparo estará dirigido a la protección de derechos constitucionales. estrictamente con respecto a su contenido esencial o constitucionalmente protegido. La importancia de este fallo. diferencias entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo para el caso de invocar la protección constitucional de la libertad de empresa en el caso concreto de licencias de funcionamiento (Caso Ludesminio Laja Mari . en aplicación del artículo 3° de la LPCA. para el resto de derechos.Exp. A contrario. El amparo. la vía judicial idónea será el proceso contenciosoadministrativo. N° 3330-2004-AA/TC). mientras que la vía procesal ordinaria. extraordinaria. siendo que la vía idónea para la tutela de tales derechos sería la vía del proceso contenciosoadministrativo. el hecho de que los demandantes estarían buscando la vía excepcional del amparo para obtener protección para aspectos de desarrollo legal de derechos fundamentales o para la tutela de derechos subjetivos establecidos legislativamente. De otro lado. N° 2802-2005-AA/TC). e inclusive en materia de las demandas de amparo sobre casos del régimen laboral del empleo público (Caso César Baylón Flores . N° 0168-2005-PCjTC. es necesario señalar la enorme trascendencia que ha tenido el fallo "Anicama". los sustentos establecidos en el caso "Anicama". la trascendencia del caso Anicama también ha trascendido al ámbito de las relaciones entre el proceso constitucional de cumplimiento y el proceso contenciosoadministrativo. Cabe mencionar que en todos estos casos. en lo que se Valverde". se coge como argumentos interpretativos para la improcedencia de las demándas antes referidas. es decir. Ante esta situación.Exp. sobre la cual volveremos más 231 . el TC ha manifestado que el proceso de amparo no sería la sede indicada para la protección de esta clase de derechos.Exp.trabajo por clausura de locales comerciales (Caso Julia Mabel Benavides García . g) Por último. caso "Maximiliano Villanueva adelante. N° 0206-2005-PA/TC). sobre todo a través de las consideraciones de orden procesal establecidas a través de la Sentencia recaída en el Exp. Los casos usuales que se presentaban en la realidad. ha señalado con carácter de precedente de observancia obligatoria que tales demandas improcedentes deberán ser derivadas al orden contencioso-administrativo. estaban relacionados con actitudes de empresarios que.refiere al aspecto procesal para el trámite de las demandas de amparo declaradas improcedentes (inclusive para el ámbito de las demandas de cumplimiento improcedentes). hoteles. antes de la emisión de la Sentencia que analizaremos. o bien abrían locales comerciales premunidos de las famosas 232 . siguiendo las reglas procesales establecidas en los fundamentos jurídicos N° 53 a N° 58 del caso "Anicama". Sigue: El criterio establecido en el caso "Manuel Anicama" ha sido extendido al ámbito de los "Amparos Municipales". Uno de los supuestos más comunes de recurrencia al proceso constitucional de amparo era para obtener tutela jurisdiccional ante pretendidos abusos o arbitrariedades de los municipios en materia de licencias de funcionamiento.TC y el caso "Julia Mabel Benavides García". centros de esparcimiento. El Caso "Ludesminio Loja Mori" recaído en el Expediente N° 3330-2004-AA. El Tribunal Constitucional en varias sentencias en las cuales declara la improcedencia de amparos.). recaído en el Expediente N° 2802-200SPAjTC. 8. etc. especialmente en el caso de locales comerciales o abiertos al público (discotecas. cuando el municipio efectuaba las correspondientes inspecciones. entendiéndose otorgados tales permisos provisionales siempre y cuando no se contravenga la zonificación vigente y la compatibilidad de uso). Consiguientemente. de un lado. ante tales constataciones. permitiendo que con las 233 . los jueces de amparo otorgaban inmediatamente tutela a tales empresarios."licencias provisionales de funcionamiento" Oas mismas que conforme a la mayoría de ordenamientos municipales sólo duraban por un máximo de doce meses hasta que se resuelva sobre el otorgamiento definitivo de la licencia al solicitante. al debido proceso. Con igual celeridad en muchos casos. sean temporales o en otros casos definitivas. casi siempre argumentando que los actos municipales de clausura devenían en arbitrarios al afectar sus derechos a la libertad de empresa. En ambos casos. a la libertad de trabajo y a la igualdad ante la ley. Una vez producida la acción municipal antes descrita. o que bien se trataba de locales que abrían sus puertas al público sin haber iniciado trámite alguno para su funcionamiento legal. los municipios procedían a efectuar las clausuras correspondientes. daba en cuenta que. o bien abrían sus puertas al público sin contar con licencia alguna de funcionamiento otorgada por el municipio de su jurisdicción. los afectados por tales medidas interponían inmediatamente sendas demandas de amparo constitucional. existían locales cuya licencia provisional obtenida no cumplía los requisitos para su otorgamiento. Inclusive. lo que les permitía seguir funcionando en situación de impunidad absoluta. Precisamente. patente de corso en muchos actuar margen intervención administrativa municipal.sentencias dictadas permanezcan en funcionamiento los negocios de los infractores. que 234 . Ante dicha situación muchas veces los municipios se vieron imposibilitados para poder disponer medidas de sanción o coactivas contra los negocios infractores. esparcimiento o servicios nocturnos. se definen los contornos de la utilización del proceso de amparo para la tutela de los derechos de libertad de empresa y de libertad de trabajo en el caso de negocios dedicados al rubro de diversión. dado antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional. en para las cuales al se les otorgaba de la la licencia correspondiente (en realidad. puesto que muchos de éstos disponían de sendas sentencias de amparo casos). a partir del fallo bajo análisis. se ha visto trastocado a partir de la modélica Sentencia bajo análisis. que contaban con dos o más sentencias de amparo constitucional a su favor. En este caso. Todo este panorama. recaída en el Expediente N° 33302004-AA/TC. se dieron casos de discotecas de dudosa reputación u hoteles que escondían lenocinio s. muchas veces sin haber realizado un análisis completo de la legalidad o no del comportamiento de los actores. en el caso denominado "Ludesminio Laja Mari". se trató de una demanda interpuesta por el representante de una discoteca del centro de Lima. al debido proceso y a la igualdad ante la ley". para poder interponer una demanda de amparo es necesario acreditar estar en ejercicio del derecho a la libertad de empresa conforme al ordenamiento vigente. se ejerce fuera de los límites establecidos por el artículo 59° de la Constitución.frente a una medida de clausura establecida por el Municipio de Lima. es decir. Ante tal demanda. Este razonamiento se ve reflejado en los Fundamentos Jurídicos N° 25. los mismos que supone se habrían visto afectados por la medida de clausura dispuesta por el municipio. se está ejerciendo al margen de la Constitución o fuera de los límites establecidos por ésta. el TC entiende que no se está ejerciendo correctamente el derecho a la libertad de empresa. En este caso. a la propiedad. el TC sienta jurisprudencia señalando que. no procede recurrir al amparo constitucional para la protección de este derecho. los mismos que establecen lo siguiente: "25. En tal sentido. a la libertad de trabajo. acudió al proceso de amparo para la tutela de sus derechos "a la libertad de empresa. 78 Y 79 de la Sentencia bajo análisis. 235 . La improcedencia del amparo presentado. o. entiende el TC que al no ejercerse de acuerdo a la Constitución la libertad de empresa. en primer lugar. sino que corresponde acudir a los procesos contencioso-administrativos. si no se cuenta con licencia de funcionamiento otorgada. en virtud de que. al no tener la licencia correspondiente de parte de la autoridad municipal. según el 38° Código Constituciona~ procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo ". es una causal de improcedencia del amparo. S eglín el artículo 37. del la demanda Procesal será declarada "no t1Ccesariamente improcedente. en virtud de que este derecho no puede ser reconocido al demandante. Como se ha podido analizar.Como se senalara supra. de acuerdo con el artíctllo 5. Es más. no puede asumirse la afectación de un derecho fundamental como el de la libertad de empresa. si un derecho fundamental no asiste artículo al rectlrrente. inciso 25. si existen dudas acerca de la actuación de los gobiernos locales al momento del otorgamiento o denegatoria de las licencias de funcionamiento. del Código Procesal Constituciona~ puede ser materia de protección a través del amparo un derecho constitucional como el previsto en 236 . Por tanto. salvo que sustente con claridad la afectación de un derecho fundamental ". para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado ". el afectado deberá recurrir a la vía contencioso-administrativa. Inexistencia de protección de la libertad de empresa e improcedencia de la demanda. inciso 2. igualmente satisfactorias. del Código Procesa~ el hecho de que "existan vías procedimentales especfficas. '78. La vía idónea para hacer valer los derechos del demandante. según el cual "no procede el amparo en defensa de 1m derecho o que no carece esté de sustento a los constitucional directo que referido constitucionalmente protegidos del mismo. respecto a la libertad de empresa.el artículo 59 de la Constitución. es de aplicación el artíctllo 38 del Código Procesal Constitucional. situación que nos lleva ineludibletlJente a declarar la improcedencia de la presente demanda} más aún si se ha considerado en el artículo 5} inciso 1} del Código Procesal Constituciona~ lo siguiente: "No proceden los procesos constitucionales mando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado n. la Municipalidad Metropolitana de Lima) como por haber excedido los límites que S1J ejercicio conlleva (respecto a la moral. Por tanto. '79. El recurrente} Lrtdesminio Lqja Mo~ con relación a la solicitud de funcionamiento de S1t discoteca Calle Ocho} no se enmentra protegido ni amparado por derecho 237 . tanto por no haber podido acceder correctamente al mercado (no cuenta con licencia de funcionamiento. según lo ha determinado dentro de sus fimciones. se puede colegir que no se encuentra ejerciendo correctamente ejerciendo correctamente 1m derecho a la libertad de empresa. de todo lo expresado anteriormente. Sin embargo. seguridad y salud públicas). .. Por esta razón} y tal como se ha fundamentado a lo largo de la presente sentencia} se debe declarar la improcedencia de la demanda interpuesta.fundamental alguno} por lo que no se puede considerar la existencia de un agravio constitucional en su contra. Ahora bien} al juez le corresponde actuar con la celeridad y urgencia que amerita la protección de derechos jimdamentales} pese a que la vía que se utilice sea distinta a la del amparo n. . . un nuevo criterio para distinguir entre los 238 . ) en atención a su jimción de ordenación} el Tribunal Constitucional no puede limitarse a precisar los criterios de procedibilidad del amparo constitucional en materia pensionaria} sino que} a su veZJ debe determinar la vía judicial en las que deban ventilarse las pretensiones sobre dicha materia que por no gozar de protección constitucional directa} no son susceptibles de revisarse en sede constitucional(. En tal sentido} al demandante le queda expedito el camino del proceso ordinario (especialmente) del contenciosoadministrativo) constitucionales. De esta manera} tal como lo ha señalado este Colegiado en el fundamento 50 de la Sentencia del Expediente N° 14172005-AAjTC Caso Manuel Anicama HernándeZJ para el caso del derecho jimdamental a la pensión: "(. el Te ha establecido mediante el presente pronunciamiento. En tal sentido. ) n. para Sólo hacer esta vía valer será sus la derechos para idónea contradecir ctlalquier afectación en la no emisión de tma licencia de jimcionamiento. no es menos cierto que ya se ha establecido en el caso 239 . Si no se cumple con esta condición.dará proscrita. En el caso ''Julia Mabel Benavides". la vía del amparo que. debiendo el justiciable recurrir al proceso contenciosoadministrativo para la tutela de su derecho potencial a la libertad de empresa. la denominada "libertad de trabajo". N° 2802-2005-PA/TC. Sólo será posible cuando se acredite claramente que se cuenta con dicho derecho (mediante la licencia de funcionamiento). Esta oportunidad se ha dado en la sentencia del caso "Julia Mabe1 Benavides García". Exp. discutiendo en dicha sede los aspectos relativos al otorgamiento o no de licencias de funcionamiento. no se está permitiendo ejercer el derecho al trabajo de sus integrantes y trabajadores). precisamente ambos argumentos muchas veces esgrimidos por empresarios que regentan negocios que implican prestación de servicios con atención al público.supuestos en que será posible recurrir al proceso de amparo para la protección de la "libertad de empresa". el TC señala que si bien es cierto que la libertad de trabajar es un derecho accesorio de la libertad de empresa (puesto que si no se deja funcionar a una empresa. sobre la pertinencia del empleo del proceso de amparo para la tutela de la libertad de empresa y su derecho conexo. la línea jurisprudencial trazada en el caso "Ludesminio Laja" no ha quedado solamente en dicha sentencia. El TC recogiendo los criterios establecidos en dicho caso. ha establecido jurisprudencia aún más específica. Sin embargo. Si es que no se acreditase el venir ejerciendo la libertad de empresa conforme al ordenamiento la demanda de amparo deberá ser declarada improcedente. hecho que se acredita en el ámbito específico municipal. mediante el hecho de ostentar la licencia de funcionamiento."Ludesminio Laja" que para poder acceder a la tutela de la libertad de empresa frente a actuaciones u omisiones de la Administración Municipal. N° 1417-2005-AAjTC. de la cual carece el proceso sumario de amparo. debe atenderse que el TC enfatiza en el fundamento jurídico N° 7 de esta sentencia que. señala el TC. la vía idónea para la discusión de tales aspectos será la del proceso contenciosoadministrativo por contar con una adecuada estación probatoria. debiendo remitirse lo actuado al ámbito del proceso contencioso-administrativo. se debe contar con dicho derecho fundamental. caso "Manuel Anicama". en caso se tenga dudas con respecto al otorgamiento o denegatoria de una licencia de funcionamiento. sólo en los casos que se sustente con claridad la afectacíón de un derecho fundamental o de su contenido constitucionalmente protegido. Cabe prestar especial atención a los fundamentos jurídicos N° 8 Y N° 9. debiendo seguirse este proceso bajo las reglas de actuación procesal establecidas en los fundamentos jurídicos N° 53 a 58 de la sentencia recaída en el Exp. donde el TC claramente afina el criterio 240 . Por tanto. se podrá analizar el fondo de una controversia planteada en una demanda de amparo con estas características12l. Asimismo. 241 . certificado de conformidad de obra. mltura. las municipalidades competentes ambiente. turismo. otro instrumento aparente que pruebe la autorización municipal para la prestación de 1m servicio o el desarrollo de Ima actividad enljJresaria~ como pueden ser. saneamiento. materia de educación. en los términos siguientes: "8. En ese sentido. dentro del marco legal correspondiente. como derecho accesorio-. se debe contar previamente con la respectiva autorización certificado l7lt/nicipa~ o malquier sea esta licencia. por mandato constituciona~ son para regular actividades y servicios en cirmlación y tránsito. vivienda. certificado de c017ljJatibilidad de uso. de ser el caso. medio transporte colectivo. supra. salud. Como se ha señalado en el fimdamento N° 5. indllstriales y de actividades licencia transporte de pascijeros. de autorización o concesión de de apertura ruta para de el establecimientos comerciales. a guisa de qenljJlo: el otorgamiento profesionales.establecido en el caso "Ludesminio Laja" y sienta un precedente vinculante en lo que se refiere al caso de demandas de amparo relacionadas con la libertad de empresa y el derecho al trabajo. poder alegar la vulneración a la libertad de trab%. remodelación o demolición. autorización. licencia de construcción. recreación y deporte. declaratoria de fábrica. en el ámbito de competencia l7lt/nicipa~ para desarrollar alguna de las actividades o servicios regulados por la administración mlmicipa~ y a fin de qercitar válidamente el derecho a la libertad de empresa :Y consementemente. se alegue la vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de empresa y/o a la libertad de trabajo. serán considerados como de observancia obligatoria. suspensión o nulidad de Cualquier sanción o procedimiento administrativo o coactivo. y el demandante no cuente con la autorización municipal correspondiente :Y de los actuados no se constate una manifiesta arbitrariedad en el accionar de la Administración. En consecuencia. los amparos municipales que tengan como centro de discusión la alegación de una afectación a la libertad de empresa y a la libertad de trabajo por una denegatoria de una licencia de funcionamiento. serán declarados 242 . mediante la presente Sentencia. mutatis !JltItandis. Dichos criterios serán también aplicables a las demandas en las que se solicite la inaplicación. este Tribunal Constitucional considera que siempre que en los casos reseñados en el fundamento N° 8. señalando que los fundamentos jurídicos N° 4 a N° 17. certificado de habilitación técnica y/o licencia para la circulación de vehículos menores. Precisamente.licencia de fimcionamiento. supra. sllpra. el Tribunal Constitucional hace uso nuevamente de la técnica del precedente vinculante. Por intermedio de esta decisión entonces. los criterios vertidos en los fundamentos N° 4 a N° 8. que vulnere algún derecho fundamental del administrado-J serán aplicables. 9. derivadas de la falta de la correspondiente autorización municipal". será tramitada en la vía del proceso contencioso-administrativo. 243 . remitiéndose tales actuados al ámbito del proceso contencioso-administrativo. Por último. Cabe indicar. por contar esta vía con la adecuada estación probatoria para dilucidar ese tipo de pretensiones (Fundamento Jurídico N° 16 de la STC 28022005-PA/TC). el Tribunal Constitucional se ha cuidado en señalar que le serán aplicables a tales "amparos municipales" las reglas procesales establecidas en los Fundamentos N° 53 a N° 58 de la STC 14172005-PA/TC. El caso "Engelhard" (STC Exp. es decir. N° 8605-2005-AA/TC) y la aplicación residual del Amparo para las presuntas afectaciones al "Derecho al Debido Proceso en sede administrativa".improcedentes. las reglas procesales del caso "Manuel Anicama". conviene precisar que toda vez que los supuestos de amparos municipales por carecer de licencia de funcionamiento serán declarados improcedentes y enviados a la vía contencioso-administrativa. 9. que el Tribunal Constitucional ha establecido que la vía procedimental aplicable para el caso de discusiones sobre afectaciones a la "libertad de trabajo" y a la "libertad de empresa" por falta de licencia de funcionamiento. además. el Tribunal Constitucional reafirma algunas de las posiciones anteriormente establecidas en otras Sentencias. libertad de contratar y seguridad jurídica. Si bien la empresa demandante alegó violaciones a su derecho al debido proceso. entre otros. la empresa Engelhard Perú SAC (en liquidación) interpuso demanda de amparo alegando una violación de sus derechos constitucionales al debido proceso. cuando establece que el amparo procede únicamente para la protección del contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados. el análisis de la demanda permitió sino que deducir se que de se trataba de asuntos a la En procedimentales no vinculados a un derecho fundamental. legalidad. éstas no tuvieron afectación sobre el ámbito constitucionalmente protegido de éste. el Tribunal Constitucional en su Sentencia sobre el caso.Es preciso indicar que en esta Sentencia. tales como la STC 1417-200S-PA/TC y la STC 41922004-AA/TC. descarta cualquier tipo de afectación al derecho al debido proceso de la demandante. sino que. motivada en los siguientes razonamientos: a) El amparo no procede para interpretar cuestiones de interpretación y aplicación de normas de rango legal: El TC se ratifica en el criterio del caso "Anicama". que encuentran su cauce natural en la vía 244 . consecuencia. no procede el amparo para este tipo de controversias. Sin embargo. En el presente caso. que trata sobre materia tributaria. trataba y cuestiones de relativas interpretación aplicación normas legales. la Sentencia del caso "Engelhard" no constituye precedente de observancia obligatoria.del proceso contencioso-administrativo (con cita expresa de la STC Exp. Es importante señalar que. bajo análisis). N° 0206-2005-PA/TC) y el Amparo Residual para los casos de las relaciones laborales de empleo público. 10. en todo caso. lo que pretendió fue que se interprete el sentido legal correcto de las pruebas valoradas por la Administración a lo largo del procedimiento administrativo. b) El proceso constitucional de amparo. 1417-200S-PAjTC. En todo caso. Se recuerda que en estos casos el amparo no es la vía pertinente puesto que el examen de cuestiones probatorias complejas es ajeno al proceso de amparo. El caso "Baylón Flores" (STC Exp. véase Fundamentos Jurídicos 36. 245 . al igual que con respecto a los casos "Anicama". 37 Y 38 de la STC 8605-2005-AAjTC. donde también se fija un precedente vinculante. a contrario del resto de Sentencias estudiadas en este acápite. carece de estación probatoria. En este caso. la vía natural para dicho examen será la del proceso contencioso administrativo. sino que tiene una serie de obiter dietllm que están relacionados con la improcedencia de demandas de amparo por presuntas afectaciones al derecho al debido proceso en sede administrativa. no es viable para analizar ingentes medios probatorios o para que se revise el modo en el cual la Administración valoró o merituó las pruebas: El TC es claro en señalar que el demandante en este caso. los trabajadores incluidos dentro del régimen de la Ley 24041 y asimismo.''Villanueva''. Precisamente. el TC entiende que éste se encuentra conformado por el régimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N° 276. su Reglamento . En primer lugar. estudiaremos únicamente los alcances de la sentencia en lo que se refiere a las demandas de amparo relativas a la materia del empleo público.TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Por supuesto que. señalamos que para efectos de nuestra línea de análisis (relaciones entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo). tanto privada como pública. el Tribunal Constitucional afronta uno de los supuestos más recurrentes de demandas de amparo: los referidos a materia laboral. así como por leyes especiales). N° 0206-2005-PAjTC. caso "César Antonio Baylón Flores". "Laja Mari" y "Benavides García". los 246 . como para el régimen laboral del empleo público (regido en nuestro país por el Decreto Legislativo N° 276 .DS. la Ley 24041 y las leyes especiales de las carreras administrativas). 003-97TR . a despecho de la importancia del precedente que estudiaremos122 tanto para el régimen laboral de la actividad privada (regulado por el ns. Lo hace a través de la importante Sentencia recaída en el Exp.Ley de la Carrera Administrativa. es muy importante que el Tribunal Constitucional siente un criterio respecto de lo que se entiende por "régimen laboral público". 005-90-PCM). por así establecerlo la Constitución y las normas de desarrollo en materia procesal constitucional. etc. Se hace hincapié en que se podrá recurrir al amparo sólo cuando se demuestre 247 . En el caso de entidades públicas que tienen el régimen laboral de la actividad privada. no formarán parte del régimen laboral público aquellos casos de las entidades administrativas que (en una "huida del derecho administrativo") tienen régimen laboral de la actividad privada (caso de algunos Organismos Constitucionalmente Autónomos y la mayoría de Organismos Públicos Descentralizados en el Gobierno Nacional). sino que postula correctamente que el proceso de amparo será expresión siempre de una tutela de urgencia. limitada a aquellos supuestos específicos y objetivamente comprobados en los cuales se requiera la tutela procesal efectiva de un derecho fundamental o de su contenido constitucionalmente protegido. No solamente basa las diferencias en las bases legales evidentes contenidas en los numerales 1) y 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional.regímenes especiales de carrera administrativa (como los del magisterio.). Por el contrario. Otro aspecto de suma importancia es que el Tribunal Constitucional ha afinado aún más los criterios para distinguir entre el proceso de amparo y los procesos contencioso-administrativos. y no la vía del proceso contencioso-administrativol23. el personal del sector salud. la vía ordinaria será que establezca la legislación procesal del trabajo. Con relación a los trabajadores stijetos al régimen laboral público} se debe considerar que el Estado es el único eJJJjJleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por tanto.efectivamente la ineficacia de las vías procesales ordinarias para la tutela de los derechos del demandante (Fundamentos Jurídicos N° 4 a 6 de la STC "Baylón"). Precisamente ahí es donde radica la importancia de la STC bajo comentarios. puesto que establece claramente las fronteras entre el proceso contencioso-administrativo y el proceso de amparo como vías procesales para la tutela de los trabajadores públicos. o literal 6) de la Ley N. será la del amparo. consideramos importante reseñar el texto del precedente contenido en la Sentencia "Baylón Flores". o 27584} que regula el proceso contencioso administrativo} dispone que las actuaciones 248 . Por ello} el artículo 4. En tals entido. con respecto a la improcedencia de aquellas demandas de amparo fundadas en las relaciones laborales de empleo público. la vía ordinaria para la protección de los derechos de los trabajadores públicos será la del proceso contencioso-administrativo. en los términos siguientes: "Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público 21. mientras que la vía excepcional y residual para la protección de sus derechos (para casos debidamente especificados). en materia de empleo laboral público. En efecto} si en virtud de la legislación laboral ptiblica (Decreto Legislativo N. entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley N. Lo mismo sucederá con las pretemiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos por la Iry. impllgnación de adjudicación de plazas. o 24041 y regímenes especiales de servidores públicos stijetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición. adecuada e igllalmente satisfactoria. subsidios y gratificaciones.administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración ptiblica son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. o 24041). 23. para resolver las controversias laborales públicas. reasignaciones o rotaciones. deberán dilllcidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea. 22. 249 . o 27 6) Ley N. en relación al proceso de amparo. tales como nombramientos. bonificaciones. Ctlestionamientos relativos a remuneraciones. desplazamientos. Consectlentemente} el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por coriflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo} dado que permite la reposición del trabCfjador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares. 25. impugnación de procesos administrativos disciplinarios. en el caso de las 1JIlljeres por Sil maternidad. pllesto qlle la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. excedencia. promociones. licencias. de no hacerse así. o 27803. el proceso de an'Paro será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos ct!)a callsa sea: SIl afiliación sindical o cargo sindical por discriminación. El T ribunal Constitucional estima que.permisos. rehabilitaciones. Sólo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración oijetiva y fehaciente por parte del demandante de qlle la vía contenciosa administrativa no es la idónea. conforme al artículo 5. sanciones por administrativas. ceses por límite de edad. con su consiguiente ineficacia. ascensos. 250 . Por tanto. y por la condición de in'Pedido físico o mental conforme a los jimdamentos lOa 15 supra. Igualmente. compensación tiempo de servicios y Ctlestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Lry N. reincorporaciones. inciso 2. 24. o del Código Procesal Constitllciona~ las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bqjo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes. procederá el a1t'Paro. o. entre otros. el proceso de amparo terminará sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso administrativo. será el proceso contenciosoadministrativo. en los términos siguientes . y además. el Tribunal Constitucional ha establecido un criterio radical para la determinación de la procedencia de las demandas de amparo en materia laboral pública. puede ordenar medidas cautelares (expresión de poderes de tutela diferenciada de urgencia). en la medida que el juez tiene poderes jurídicos de plena jurisdicción (puede ordenar reposición de trabajadores despedidos ilegalmente). y muchas veces no estaban referidas a la tutela de derechos constitucionales. mediante la STC del caso "Baylón". extraordinario. En la práctica muchas de tales reclamaciones que se discutían en la vía del amparo eran complejas. Por tanto. caracterizada por Sil carácter urgente. residual y sumario ".desnaturalizando así Sti esencia. Sin embargo. requerían de actuaciones probatorias. el Tribunal Constitucional en variada jurisprudencia muchas veces estableció criterios laxos para admitir a trámite tales demandas.El TC reconoce que la vía procesal ordinaria y preferente para la discusión sobre actuaciones administrativas en materia de empleo público. la vía del proceso contencioso-administrativo será la idónea para la 251 . Hemos señalado ya que los amparos "laborales" (tanto los provenientes del régimen laboral de la actividad privada como los del régimen laboral del empleo público) constituían uno de los tipos de procesos que más carga creaban sobre la judicatura constitucional. Sin embargo. y. . b) El Tribunal establece además que "( . se establecen dos supuestos de excepción: a) Cuando el Tribunal aprecie que el demandante invoca una situación de urgencia objetiva y cierta. serán controvertidas en la vía del proceso contencioso-administrativo por ser la vía idónea para ello. )el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos ct!ya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindica~ por discriminación) mental( . remuneraciones.. e inclusive las demandas que se formulen con relación a la aplicación de la Ley 27803. lo cual implica que las reclamaciones procesales en materia de ascensos.Este mismo criterio será seguido para casi todas las actuaciones de la Administración Pública sobre el personal a su servicio.En tal sentido. en el caso de las mtgeres por su maternida~ y por la condición de impedido jlsico o 252 .discusión de conflictos individuales en materia laboral pública. (Fundamento Jurídico N° 23). bonificaciones. procederá el amparo. así como aquellas demandas referidas a las cuestiones establecidas en el párrafo precedente. excelencias. Sin embargo.. ceses. demuestre que la vía del proceso contenciosoadministrativo no es la idónea para la resolución de sus pretensiones. serán declaradas de plano improcedentes. o que en todo caso. .. el TC establece que la regla general es que las demandas que versen sobre reposición por despidos en materia de empleo público. Así. y restitutiva del proceso de amparo. siguiendo los criterios de ordenación procesal establecidos en la STC del caso "Anicama". Por otro lado. donde se hace verdaderamente necesaria la tutela por la vía excepcional. conforme a las disposiciones de la LPCA y a la naturaleza de las controversias que se suscitan en las relaciones de empleo público. Por último. específicamente al "procedimiento especial" regulado en el artículo 250 de la LPCA. del ámbito del amparo y del proceso contenciosoadministrativo en material laboral pública.- Queda claro entonces que el TC ha establecido indubitablemente la diferenciación adecuada. procederá el amparo para aquellos supuestos específicamente reseñados por el Tribunal en el Fundamento Jurídico N° 24 de la Sentencia. y excepcionalmente. y que concretamente refieren a supuestos de tutela de urgencia. el Tribunal ha señalado que las demandas de amparo laboral en materia de empleo público. residual. la vía ordinaria para la solución de las controversias en materia de empleo público. el Tribunal Constitucional ha señalado que: "Vía procedimental específica y reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en materia laboral en trámite 253 . en forma procesal. será la del proceso contenciosoadministrativo. cabe reseñar que. De un lado. deberán ser derivadas a la vía del proceso contencioso-administrativo. A partir de la expedición de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. o inciso 6 y 25 de la Ley N.35. para las materias de carácter laboral individual de carácter público). 37. o 1417-2005-AA/TC)} el Tribunal Constitucional estableció los casos de materia pensionaria que conocería} encausándose a la vía contenciosa administrativa las demandas que} por tal razón} se declarasen improcedentes. Por lo tanto} haciendo uso de las funciones de ordenación y pacificación inherentes a este Tribunal Constitucional se dispone que las demandas de a"paro sobre materia laboral que en aplicación de los criterios previstos en los fimdamentos 21 a 25 supra} de la presente sentencia} sean declaradas i"procedentes} deberán seguir las reglas procesales 254 . las demandas de amparo que sobre las materias laborales de carácter individual sean del régimen laboral público o privado descritos en la presente sentencia} deberán ser encausadas a través de las vías igualmente satisfactorias para resolver las controversias individuales de carácter laboral privadas o Publicas} y que son: a) b) El proceso laboral ordinario} para las controversias de El procedimiento especial contencioso administrativo carácter laboral individual privado. o 27584). (artículos 4. N. Consecutememente y por la aplicación de similares criterios respecto a la reconducción de procesos. 36. establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hemández (Exp. que la vía procesal ordinaria y preferente para la discusión de los asuntos laborales públicos será la del proceso contencioso-administrativo. N. Es preciso para ello recordar que entre ambos existe una 255 . claro está. a través del procedimiento especial de la LPCA (observándose además las reglas procesales establecidas en los fundamentos jurídicos N° 53 a 58 y 60 a 61 del caso ''Anicama''). Sin embargo. o se trate de supuestos en los cuales se producen afectaciones sindicales a los o derechos derechos de de maternidad. Confirmación del criterio de Subsidiariedad entre los Procesos Constitucionales y el Proceso Contencioso-administrativo. 11. Es evidente entonces. derechos minusválidos. caso "Maxilliano Villanueva Valverde". para aquellos casos en los cuales se trate de una situación de tutela de urgencia demostrada objetivamente. Toca ahora encarar los ámbitos de relación entre el proceso de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo. ° 1417-2005-AA/TC)} con las adaptaciones necesarias a la materia laboral pública". procederá la vía especial del amparo en materia laboral pública (conforme al Fundamento Jurídico 24 de la STC "Baylón") . Las nuevas relaciones entre el Proceso Constitucional de Cumplimiento y el Proceso Contencioso-Administrativo: La Sentencia recaída en el Expediente N° 0168-2005-PC/TC. puesto que a nivel de derecho comparado. casi diríamos hermandad. tomando como modelo a las experiencias brasileña (con su regulación del mandato de it!Jlmeao). inercia o inactividad de las entidades de la Administración Pública en el cumplimiento de las obligaciones establecidas en normas legales o actos administrativos firmes125. puesto que el proceso cumplimiento como una no modalidad pero que es del fue sino constitucional de un "proceso contenciosoa un rango constitucionalizado"124 que bien pudo haber sido regulado proceso elevado administrativo. Constitución actualmente vigente introdujo el proceso de cumplimiento. y colombiana (mediante la regulación de la llamada acción de cumplimiento).relación de simbiosis o de mucha similitud. el mismo que "procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal 256 . del proceso de Sin contenciosode la nuestra administrativo Administración superación inactividad embargo. La cuestión central es que el proceso de cumplimiento fue incorporado por la Constitución de 1993 como una garantía o proceso constitucional destinado a la superación de la inactividad de la Administración Pública. Es menester indicar que la figura resulta un poco exótica. constitucional para hacer efectivo el poder de mandaflms que detentan los jueces para superar la morosidad. las controversias sobre la inactividad de la Administración Pública se solucionan por intermedio de Públical 26. _ Objeto Es objeto del proceso de Ctlmplimiento ordenar que el jimcionario o autoridad pública renuente: 1) 2) De Cumplimiento a una norma legal o ejecute tm acto Se pronuncie expresamente CItando las normas administrativo firme. sin perjuicio de las responsabilidades de ley" (Numeral 6) del Artículo 2000 de la Constitución de 1993).o un acto administrativo. este entendimiento inicial de la doctrina. Es preciso recordar que en un principio. norma que establece lo siguiente: "Artículo 66°. Sin embargo. incumpliendo con el ámbito de sus competencias ordinarias. conviene citar el artículo 660 del referido Código Procesal. varió con la regulación procesal del proceso de cumplimiento efectuada en el texto del Código Procesal Constitucional. cuando la Administración omitía realizar una prestación contenida en un acto administrativo firme o una norma legal. o legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento ". como el propio Tribunal ConstitucionaP27 establecieron que el proceso de cumplimiento únicamente tenía por objeto constituir una vía procesal para la superación de la inactividad materia! de la Administración PÚblica. es decir. AsÍ. tanto la doctrina. 257 . será definir los ámbitos del proceso de cumplimiento y del proceso contenciosoadministrativo en función al ámbito o espacio de tutela que le corresponderá asumir a cada uno. la jurisprudencia constitucional reciente se ha encargado de delimitar tanto la procedencia como el ámbito de actuación de cada vía procesal específica. Confluyen entonces ambas vías procesales en otorgar tutela a los administrados frente a la inactividad de la Administración Pública.En tal sentido. indica que en los términos legales existe una superposición clara entre los términos del proceso constitucional de cumplimiento y el proceso contenciosoadministrativo para la superación de la inercia. La tuestión a dilucidar entonces. Esta circunstancia. el proceso de cumplimiento es hábil. aparentemente se trata de vías procesales superpuestas en la teoría. y conforme a la impronta establecida por el Código Procesal Constitucional. pero en la práctica. actualmente. tanto para lograr la superación de la inactividad formal de la Administración Pública (inactividad procedimental una o derivada o del acto de la incumplimiento del deber de resolver un procedimiento administrativo administrativo) emitiendo y para la decisión inactividad material Administración Pública 128. omisión o inactividad de la Administración Pública (regulado en el numeral 2) del artículo 4° Y en el numeral 4) del artículo 5° de la LPCA). Como veremos. 258 . el Tribunal Constitucional ha establecido. Sin embargo. De tal suerte que. Conviene entonces. residual) será la del proceso de cumplimiento. Precisamente. mientras que la vía excepcional o subsidiaria (en todo caso. este no es el único criterio de distinción. el proceso de cumplimiento será subsidiario o residual con respecto al proceso contencioso-administrativo. siguientes requisitos. caso "Maximiliano Villanueva Valverde". en esta Sentencia. 15 Y 16 de la misma: "14. procedencia como de los precedente procesos vinculan de te para la los cumplimiento.En principio. atender a lo establecido en la modélica Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. nos atreveríamos a decir que no será el relevante. la vía procesal ordinaria prevista para la superación de la inactividad de la Administración Pública será el proceso contencioso-administrativo. al margen de efectuar ciertas precisiones sobre la naturaleza jurídica del proceso de cumplimiento como proceso constitucional. expresados en los Fundamentos Jurídicos N° 14. así como del objeto de este proceso. en aplicación de lo establecido en el numeral 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional. Para que el ctlmplimiento de la norma legal la qectlción del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigibles a través del proceso de ctlnJjJlimiento} además de la renuencia del funcionario o autoridad Plíblica} el mandato contenido en aquellos 259 . en principio. N° 0168-2005PC/TC. no es el adeCllado para discutir los contenidos de normas generales como mandatos no tienen las características mínimas a que hemos hecho referencia. c) d) e) No estar slyeto controversia conJjJlqa interpretaciones dispares. además de los requisitos mínimos comunes mencionados. g) Permitir individualizar al beneficiario. para el caso del cumplimiento de los actos administrativos. lo cual implica Ima actividad interpretativa 260 . Ser un mandato cierto y claro} es decir. condicional siempre y cuando su satisfacción no sea Compleja y no requiera de actuación probatoria. 15. en tales actos se deberá: j) Reconocer 1m derecho incuestionable del reclamante. Ser incondicional. Estos requisitos mínimos se justifican porque el proceso de cumplimiento. podrá tratarse de un mandato Excepcionalmente. disertado por nuestra Constitución y el Código Procesal Constitucional dado sucarácter sumario y breve. Ser de ineludible y obligatorio ctlmplimiento. Adicionalmente. o de normas legales superpuestas que remiten a otras. debe injerirse de la a norma legal o del acto ni a indubitablemente administrativo.deberá a) b) contar con los siguientes requisitos mínimos comlmes: Ser un mandato vigente. y estas a su vez a otras. se tiene en claro que. La temática central siempre será el tema de la inactividad de la Administración (sea esta formal o material). comprobada la renuencia y el inclmplimiento de la norma legal o el acto administrativo ineludible demanda' De esta manera. Asimismo. no siendo posible ningún tipo de discrecionalidad de su parte. difiere el tema en lo que se refiere a la solución procesal que se adopte. en lo que respecta para el proceso constitucional de cumplimiento. debe llevarse a cabo a través de las vías procedimentales especificas. de modo que. 16. en este tipo de procesos el funcionario o autoridad pública tiene un deber absoluto de acatamiento de la norma legal o del acto administrativo.complqa que. a partir del precedente establecido en el caso "Villanueva". para el Tribunal Constitucional. corresponderá 261 . en ellos los derechos del demandante son prácticamente incuestionables. Sin embargo. Del mismo modo. cotiforme a las pautas descritas. anparar de la Cumplimiento. en rigor. se distingue efectivamente entre los ámbitos de este proceso y el proceso contenciosoadministrativo. mandato que deberá ser "( . para que proceda el proceso de cumplimiento. de condena. cuando se discuta la existencia de una situación de inactividad de la Administración. Es decir. debe comprobarse situación en una de indubitablemente inactividad legal o la existencia de una del 130. ) de obligatorio cumplimiento. cuando se pretenda que se interprete en vía jurisdiccional una situación de aparente inactividad. que solamente procederá para hacer cumplir mandatos ciertos y expresos que obliguen a la Administración Pública..) que se encuentre vigente" (Exp. que sea incondicional y tratándose de los condicionales que se hcrya acreditado haber satisfecho las condiciones. el Tribunal Constitucional señala que el proceso de cumplimiento es una suerte de proceso "constitucional" pero de carácter "ejecutivo" donde se exige la existencia de un mandato contenido en una norma legal o un acto administrativo firme. (. o cuando se efectúe 262 . En caso contrario. asimismo. administrativa un acto derivada incumplimiento de un mandato expreso y cierto establecido norma administrativo Recordemos entonces que el proceso de cumplimiento será expresión de una tutela de urgencia. breve y sumario. Fundamento Jurídico N° 6)129.y. de ejecución.. es decir.. susceptible de úifetirse indubitablemente de la Iry o del acto administrativo que lo contiene. como proceso constitucional sumario y expedito. es decir. y expresa un proceso ejecutivo.En esta línea de razonamiento. N° 0191-2003-AC/TC. que se trate de un mandato cierto o líquido. procederá el proceso de cumplimiento. En este caso. conforme lo interpreta el Tribunal Constitucional. el Tribunal rigiéndose Constitucional por un ha diferenciado entre las vías procesales de superación de la inactividad administrativa criterio específico: la calidad del mandato u obligación incumplida por un jimcionario o autoridad de la Administración Pública. la vía del proceso de cumplimiento. pues. es complejo. o se trata de una obligación especifica de emitir una Resolución o una norma reglamentaria. N° 1417-2005-PA/TC). preferentemente incondicional. no será la idónea. el proceso contencioso-administrativo (mediante el procedimiento sumarísimo a que se refiere el artículo 24° inciso 2) de la LPCA). De 10 contrario. que establece la obligación de la Administración Pública de cumplir con una prestación establecida en una norma legal o en un acto administrativo firme. requiere de una interpretación legal 263 . Si se trata de un mandato cierto y expreso. siendo entonces la vía ordinaria para la superación de la inactividad de la Administración Pública. y el mismo es incumplido por la autoridad o funcionario administrativo encargado de su cumplimiento. procederá que se siga el procedimiento establecido en los Fundamentos Jurídicos N° 53° a 58° y el 60° del caso "Manuel Anicama" (STC Exp. y reglado. En tal sentido. si ese mandato de ejecución requiere de una declaración jurídica para su certeza.una discusión sobre el cumplimiento de una conducta basada en una potestad administrativa discrecional de la Administración Pública. si el mandato contenido en norma legal o en acto administrativo no fuese 264 . la vía excepcional del proceso de cumplimiento. Si se trata de un mandato cierto y específico. será la calidad del mandato incumplido por la autoridad o el funcionario de la Administración Pública. Consiguientemente. bastando que se acredite el inCttmplimiento de la norma lega~ la inf!jeCtlción del acto administrativo) el inCttmplimiento de la orden de emisión de una resolución o de 1m reglamento. el particular sólo tendrá habilitada la vía del proceso contencioso-administrativo para pretender la superación de la inactividad de la Administración Pública. Sin embargo. la diferencia sustantiva entre el proceso de cumplimiento y el proceso contenciosoadministrativo. se deriva de una potestad discrecional de la Administración Pública. así como la renuencia del funcionario encargado de acatar la orden o mandato establecido. el proceso de cumplimiento no será procedente. si el mandato de f/jecución es cierto y específico132. conforme al precedente de la sentencia ''Villanueva'' procederá el proceso de cumplimiento. más no.de normas administrativasl3l. de acuerdo a lo establecido en el precedente vinculante de la Sentencia "Villanueva"133. procederá la vía sumaria y expedita del proceso de cumplimiento. Fuera de dichos casos. Nótese entonces que habrá una diferencia de esencia sustantiva y procesal. o simplemente no es cierto y específico (por discutirse la calidad vinculante del mismo). De un lado. basta que ésta se demuestre indubitablemente del petitorio del demandante. Por ello tiene el carácter de vía excepcional. donde simplemente se comprueba la existencia de un "titulo de ejecución" consistente en el incumplimiento cierto y específico de una obligación establecida en una norma legal o acto administrativo. la diferencia procesal.cierto y requiriese de una operación de interpretación jurídica para su cumplimiento. establecida para ejecutar aquella obligación específica y cierta que no ha sido cumplida por un funcionario o autoridad administrativa134 (de tal suerte que el proceso de cumplimiento es una suerte de "proceso a la inactividad administrativa". Por el contrario. El proceso de cumplimiento es un proceso ejecutivo. De otro lado. sumaria y expedita. para que el juez emita la sentencia con el mandato de cumplimiento inmediato por parte de la autoridad pública). o en el incumplimiento del deber de emitir una resolución administrativa o una norma reglamentaria. se declara la existencia de una omisión o inactividad administrativa. Por tanto. la vía procesal para dicha discusión será la del proceso contencioso-administrativo. y luego se condena a la entidad administrativa a que cumpla con el deber legal omitido. las diferencias de grado y naturaleza entre el proceso contencioso-administrativo de superación de la 265 . el proceso contencioso-administrativo de superación de la inactividad administrativa} es un proceso declarativo y de condena} donde primero. reside en las distintas calidades de ambos procesos. caso "Federico Santiago Uriarte Mariani". _______________________________________________ 118 Este criterio ha sido seguido específicamente por e! Tribunal Constitucional en la STC de! Exp. para que proceda la tutela jurisdiccional. 119 Es preciso tomar en cuenta que e! Tribunal Constitucional ha matizado un poco este criterio. la vía procesal ordinaria para tratar el tema de la inactividad administrativa será la del proceso contencioso-administrativo. será la del proceso de cumplimiento. cuando se desee contrastar cualquier tipo de inactividad administrativa aún cuando no se deduzca expresamente dicha pasividad. tomando en cuenta por ejemplo casos como e! grave estado de salud 266 . entendiéndose entonces que el proceso de cumplimiento será un proceso de carácter ejecutivo. donde deberá acreditarse únicamente la existencia de un "mandamus" expreso que sea incumplido por una entidad de la Administración Pública. donde se admite e! amparo para dilucidar los aspectos relativos a la pertenencia de una persona a un régimen pensionario en caso cumplir con los requisitos y dicha solicitud haya sido rechazada por la autoridad previsional. Por el contrario. N° 5711-2005PA/TC.inactividad administrativa y el proceso de cumplimiento han quedado suficientemente zanjadas mediante la Sentencia del caso "Villanueva". la vía procesal será la del contenciosoadministrativo. mientras que la vía especial y subsidiaria para superar las inactividad es administrativas derivadas de un mandato cierto y expreso. Con todo. contando con la respectiva licencia de funcionamiento. y que se presentan ante la 267 . conforme al precedente del caso "Ludesminio Loja" sólo podrá alegarse válidamente la afectación a un derecho fundamental de libertad de empresa o de libertad de trabajo. vale decir. 120 Este criterio ya ha sido seguido específicamente por el Tribunal Constitucional en la STC de! Exp. las mismas que han sido indebidamente presentadas en sede constitucional.de! demandante. 122 Que ha servido para que el Tribunal Constitucional declare la improcedencia de más de 1. caso "Mercedes Navarro Núñez viuda de García". 121 Es preciso recordar que. caso "Carlos Francisco Quispe Huatuco" donde pese a discutirse e! monto de la pensión se han tomado en cuenta las especiales circunstancias del caso. cuando se ejerzan conforme a ley. 123 Similar criterio deberá ser observado en la materia de los reclamos laborales efectuados por aquellos locadores de "servicios no personales" (que actualmente constituyen una gran parte de la fuerza laboral con que cuenta la Administración Pública). N° 5715-2005-PA/TC. debido a que su petitario corresponcüa o bien a la judicatura ordinaria laboral (para relaciones del régimen privado de la actividad laboral) o la judicatura especializada en lo contencioso-administrativo (para relaciones laborales derivadas del régimen del empleo público).900 demandas de amparo desde marzo de 2006. N° 5868-2005AA/TC. como lo ha expresado en la STC de! Exp. judicatura para reclamar sea reposiciones. caso ''Asociación de Transporte Urbano Público de Piura". Op. En la medida que en la gran mayoría de los casos. Esta doctrina es pacífiLa en sede nacional y ha sido seguida por autores que han esrudiado a profundidad e! 268 . 124 Esta tesis ha sido reconocida inclusive por e! Tribunal Constitucional en e! Fundamento Jurídico N° 2 de la Sentencia de! Exp. como cauce procesal adecuado para dichas pretensiones. pago de beneficios sociales o de indemnizaciones. Esta es la tesis seguida por e! profesor Jorge DANOS ORDOÑEZ en un importante trabajo sobre e! tema "La acción de cumplimiento en la Constitución de 1993". consideramos que dichas controversias deberán ser resueltas. preferentemente en la vía del proceso laboral ordinario. Con ello. mediante el control de la inacción administrativa". N° 1900-200S-PC/TC. 125 Adoptamos entonces la tesis que entiende que e! proceso de cumplimiento no es en estricto un proceso constitucional puesto que no protege ningún derecho fundamental. Cit. no será necesario que los locadores deban recurrir al régimen del proceso contencioso-administrativo puesto que la naturaleza de la relación jurídica que mantienen con la Administración no es jurídico-pública. se tratan de "relaciones laborales encubiertas" por aplicación de un principio laboral de primacía de la realidad. habiendo señalado e! TC que "La acción de Ct/mplimiento es 1/11 proceso constitucionalizado que tiene por oo/eto la protección de derechos legales y orden administrativo. sino que constiruye un razonamiento jurídico auxiliar e ilustrativo de! Tribunal. Esta tesis ha sido enunciada por e! profesor César LANDA. 0168-200S-PC/TC que establece un precedente vinculante en materia del proceso de cumplimiento (al tratarse de un obiter dictum. Inclusive esta tesis ha sido recogida en varios pronunciamientos de! Tribunal Constirucional como en la STC Exp.proceso de cumplimiento como Edgar CARPIO MARCOS. y ha sido incorporada como un obiter dictum en la STC recaída en e! Exp. la tesis esbozada en dicha Sentencia se califica como una "razón jurídica subsidiaria" de! razonamiento de! Tribunal y no se incorpora al precedente. consideramos proceso cumplimiento bien podría no haber sido regulado por e! constiruyente. en la medida que su centro de discusión es una materia de orden legal. 0191-2003-AC/TC. una perspectiva estrictamente que e! administrativo. es preciso enunciar que existe una tesis contraria que sustenta la caracterización de! proceso de cumplimiento que caute!aría un derecho constirucional a "la constirucionalidad de los actos legislativos" y a la "legalidad de los actos administrativos" en el sentido de que las personas tienen un derecho fundamental a que se cumplan las obligaciones que adquiere la Administración Pública por mérito de las leyes y los actos administrativos firmes. que versa sobre el 269 . Sin embargo. N° 0024-2003-AI/TC). conforme a las pautas señaladas Desde para la interpretación de los precedentes de derecho de constitucionales en la STC Exp. 127 En la STC Exp. específicamente fundamento jurídico ° 2. Bajo dicha misma perspectiva. 2003. es idéntico al de los procesos contenciososadministrativos de superación de la inactividad de la Administración (tanto formal como material). N° 30SS-200SPC/TC. como una actuación impugnable sometida a control mediante el proceso contencioso-administrativo. Prólogo de Jesús GONZALEZ PEREZ. recaída en el caso "José Alberto Franco Vilela". es menester encontrar sentido a la diferenciación entre dicho A proceso nuestro y el proceso dicha contencioso-administrativo. Caracas. y subsidiariamente 270 .cumplimiento de las obligaciones que la Administración Pública tiene por mérito de normas legales y actos administrativos firmes. N° 0191-2003-AC/TC. en la medida que la regulación del proceso de cumplimiento existe en la Constitución y en el Código Procesal Constitucional. inclusive revisar la STC del Exp. El objeto pues. Sin embargo. Fundación Estudios de Derecho Administrativo . del proceso de cumplimiento. entender. 126 Para esta perspectiva comparada puede verse: UROSA MAGGI. Daniela: Tutela judicial frente a la inactividad administrativa en el derecho español y venezolano. 128 En el capítulo sexto de esta obra efectuamos precisiones mucho más completas sobre el complejo tema de la inactividad de la Administración Pública. distinción residirá estrictamente en un ámbito específico: la certeza de la omisión o inactividad de la Administración.FUNEDA. es posterior a la Sentencia del Caso "Villanueva"). caso "Virgilio Pérez Manay". caso "Manuela Quezada Reyes" donde el TC señala que en la sede del proceso de cumplimiento no es posible interpretar la situación de inactividad propuesta por el demandante. Confrontar el Fundamento Jurídico N° 4 de la STC del Exp. (Fundamento Jurídico N° 2). es decir que contengan una obligación definida e inobjetable) por parte de la Administración Pública y que el mismo haya sido incumplido. confrontar el Fundamento Jurídico N° 3 de la STC del Exp. N° 2924-2004AC¡TC. N° 3396-2004ACjTC. en la medida que no existe etapa probatoria. 131 Criterio establecido en la STC del Exp. donde se insiste en la calidad de cierto y manifiesto del "mandamus" en que consiste la obligación incumplida por una entidad administrativa.(dados los supuestos específicos) mediante el proceso de cumplimiento. 132 No basta la mera inactividad administrativa. puesto que el TC ha señalado que para que proceda el proceso de cumplimiento. 130 Conforme se establece en el Fundamento Jurídico NO 17 de la STC Exp. deberá tratarse de un acto administrativo que contiene un mandato u obligación expresa (se habla de "actos virtuales". el Fundamento Jurídico N° 2 de la 271 . También este razonamiento se repite en el Fundamento Jurídico N° 6 de la STC Exp. N° 024352005-PCjTC. 129 Asimismo. Asimismo. N° 01682005-PC/TC. N° 2924-2004AC¡TC (que por cierto. 133 Esto se viene cumpliendo a rajatabla por el Tribunal Constitucional. sumario. N° 0734200S-PC/TC (caso Dominguita Mercedes Chávez Muñoz y otros).STC Exp. eficaz"· 272 . Así. N° 0006200S-PC/TC (caso Fredy Abdon Rodríguez Núñez). el Tribunal Constitucional ha señalado que: "17. el proceso de Cumplimiento terminaria convirtiéndose en un proceso declarativo. puesto que a partir de la emisión de la Sentencia "Villanueva" se vienen declarando improcedentes un elevado número de demandas de cumplimiento que no cumplen con el requisito de tener un "mandamus" expreso. N° S468-200S-PC/TC (caso Francisco Fredy Ticona Rodriga). De no ser así. con abundancia de medios probatorios y en su seno se discutan controversias propias de este tipo de procesos. breve. 134 En el Fundamento Jurídico N° 17 de la Sentencia ''Villanueva''. el incumplimiento de la orden de emisión de una resolución o de un reglamento y la renuencia. Por el contrario. consiguiendose un proceso rápido y sobre todo. donde la actividad probatoria es mínima). bastará que se acredite el incumplimiento de la norma legal la inejecución del acto administrativo. por ejemplo. o de conocimiento. de ejecución. si tal proceso conserva su carácter especial (ser un proceso de condena. N° 1172-2004-AC¡TC. las STC recaídas en los Exp. caso "José Nicanor Ventura Arroyo". Cit.. Eloy: Código Procesal. y.. 12.. así como el incremento del número de tales juzgados y salas en nuestro país. Héctor: Los dramáticos efectos .. Las Soluciones para superar el problema de la eficacia del proceso de contencioso-administrativo: una especialización la necesaria en 10 creación jurisdiccional contencioso-administrativo a nivel nacional. LAMA MORE. Op. Cit. y que 273 . existe una razón fáctica. hemos afirmado la necesidad de establecer los límites de los procesos constitucionales (de amparo y cumplimiento) frente al proceso contencioso-administrativo. y se desprenden de una interpretación constitucional de los alcances de lo establecido en el Código Procesal Constitucional y la LPCA. Op. ya denunciada por solvente doctrinal35. Hemos establecido razones dogmáticas y razones brindadas por el supremo intérprete de la Constitución para ello.135 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. Sin embargo.. y no obstante lo plausible del razonamiento antes mencionado en términos jurídicos. las mismas que se encuentran incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico positivo. Pues bien. y tal vez. pocas han sido las soluciones. sino por el tema de quiénes serán aquellos jueces gran conocerán carga la asuntos que se de administrativos y cómo podrán afrontar el escenario de la procesal afirmación residualidad procesos constitucionales en nuestro país. Lo cierto es que actualmente. Y es 274 . así como a la reforma establecida en materia de excepcionalidad de los procesos constitucionales establecida por el Código Procesal Constitucional. Nos referimos al estado actual de la organización jurisdiccional contenciosoadministrativa en nuestro país.constituirá un parón a la reforma contencioso- administrativa en nuestro país. adecuadamente su labor? ¿Están preparados materialmente para soportar la enorme carga procesal derivada de la residualidad de los procesos constitucionales frente al proceso contenciosoadministrativo? Muchas interrogante s se plantean sobre este tema. ¿Están adecuadamente formados en materia administrativa? ¿Tienen los medios materiales necesarios para desempeñar . nuestro país carece de una especialización jurisdiccional en lo contenciosoadministrativo (salvo en el distrito judicial de Lima). Es necesario mencionar que uno de los problemas centrales de la regulación legal de "lo contencioso-administrativo" es el problema de la planta u organización jurisdiccional especializada en la materia136o No solamente por el tema de la competencia que (enorme) de jurisdiccional los en lo contenciosocontenciosoderiva los de la administrativo. unos pocos magistrados especializados conocen la mayoría de los asuntos contencioso-administrativos del país137. humana y materialmente. y una Sala Superior especializada en materia contencioso-administrativa. En la práctica. Esta es una situación francamente insostenible. la misma que ha propuesto como posibles medidas de solución urgente para la organización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo. habiéndose nombrado una Comisión integrada por destacados miembros de la judicatura. tanto la creación de dieciséis (16) juzgados especializados en lo contencioso-administrativo en Lima. es preciso señalar que el hecho anteriormente señalado ha sido encarado a los más altos niveles de la organización jurisdiccional en nuestro país. Sin embargo.menester señalar que en el distrito judicial de Lima (donde se concentran el grueso de demandas contenciosoadministrativas del país) sólo tiene 4 juzgados contenciosoadministrativos. como el establecimiento de medidas inmediatas de capacitación y preparación en materia administrativa para los jueces138o Recientemente hemos tomado conocimiento de la emisión de las Resoluciones Administrativas N° 009-2006-CE/Pj y N° 064-2006-CE/ Pj. 275 . a través de las cuales el gobierno del Poder judici~l ha adoptado medidas organizativas para poder paliar la crisis de los órganos judiciales en lo contencioso-administrativo de Lima. 276 . pero todavía no incides en el meollo de la grave crisis que afecta a la justicia administrativa en nuestro país. publicada el 20/04/06. N° 064-2006. son importantes. Posteriormente. Consideramos. mediante la Resolución Administrativa N° 144-2006-P-CSjLIPj. Tercera Especializada Contencioso Administrativo en los 7° y 8° juzgados Especializados en 10 Contencioso Administrativo. Esta Resolución N° 064-2006-CE/PJ. Adm. para el distrito judicial de Lima. Adm. con fecha 20/04/06. denominándose 5° y La 6° juzgados Sala Especializados Transitoria en 10 Contencioso en 10 Administrativo. que estas medidas dictadas para paliar la situación existente. N° 009-2006. se dispuso la creación de tres (3) Salas Transitorias especializadas en lo contenciosoadministrativo. Ha sido inmediatamente cumplida por la Corte Superior de Lima. en juzgados permanentes. así como de dos (2) juzgados especializados en dicha materia. se ha publicado en el Diario Oficial. la R. debido a la falta de existencia de una especialización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel nacional. mediante la R.En efecto. en los siguientes: . Adm. N° 009-2006.El Primer y Segundo juzgados Transitorios ContenciosoAdministrativo. mediante la cual se dispone la convención de los órganos jurisdiccionales creados por la R. esta no es la única medida de reforma. Francia. Pero a graves problemas se requieren soluciones radicales. que estos magistrados tenga el derecho de mantener su especialización jurisdiccional en lo contencioso administrativo durante toda su carrera. que estén También esta se requiere en que los magistrados jurisdiccional integren nueva especialización derecho especializados administrativo. El punto central de la reforma debe ser el juez puesto que la aplicabilidad de la garantía del proceso contenciosoadministrativo sólo será posible en la medida que se estatuya una verdadera especialización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel nacional (con la creación de Juzgados y Salas especializadas en lo contenciosoadministrativo en todo el país). terminará con los fatuos cuestionamientos de los detractores de la solución jurisdiccional en lo contenciosoadministrativo para nuestro país. y asimismo. lo cual es una necesidad impostergable.El problema es traumático. y que accedan a dicha magistratura sólo aquellos que tengan conocimiento efectivo del derecho administrativo sustantivo y procesaP39. también. Italia y Alemania. tal como ocurre en países como España. Ello implicará modificar la Ley Orgánica del Poder Judicial en este punto. Aquellos que denuncian que la aprobación de la LPCA es un "peligro" para nuestro 277 . Consta la preocupación que diariamente tienen las autoridades del poder judicial para solucionar el problema. La adopción de una medida de este tipo sin duda alguna. Sin embargo. el tema de los recursos materiales y humanos. Esta reforma se tiene que dar desde la organización jurisdiccional. constitucional. podríamos tener una salida en el recurso de la cooperación técnica internacional. que haga irrecurribles sus decisiones en la Consideramos planteamientos. y que simultáneamente desconocen que los sistemas jurídicos anglosajones que tanto ponderan. (creemos con buena fe) proponen la creación de un "Consejo de Estado" al estilo francés en el Perú. Tal es 278 . por un 95% de los países a nivel mundial). Esta es una realidad inexorable en países como el nuestro. Sin embargo. por cierto. Por otro lado. La idea fundamental es sumar esfuerzos para la reforma organizacional de lo contenciosoadministrativo antes que buscar soluciones exóticas inaplicables a nuestro sistema jurídico. planteados de lege ferenda. siempre va a estar limitado por una razón presupuestal. O de aquellos que. son irrealizables en nuestro país. basan su derecho administrativo esencialmente en la importante labor de los jueces y cortes judiciales140.ordenamiento jurídico. no de otra manera 141. o hasta los que proponen que los "tribunales administrativos" cuenten con que de ciertos rango tales y organismos protección administrativos vía judicial. que constitucionalmente e históricamente ha optado por un sistema judicialista de control contenciosoadministrativo (seguido. Gracias a la cooperación internacional y a la decidida actuación del gobierno del Poder Judicial. mejora de la calidad del servicio de atención a los justiciables. El juez es el guardián del contencioso-administrativo) es el elemento 279 . habiéndosela dotado de personal capacitado (tanto a nivel de magistrados como de personal auxiliar). Los resultados obtenidos por la especialización jurisdiccional en lo mercantil demuestran que ello es plenamente factible.el ejemplo de la reciente reforma y creación de los juzgados mercantiles en el Distrito Judicial de Lima. disminución del tiempo de los procesos. Debemos recordar por último) que ya Otto BACHOF) Jesús GONZÁLEZ PÉREZ) y un sinnúmero de especialistas en lo contenciosoadministrativo han reclamado que el elemento central de cualquier reforma reside en el juez. así como de medios materiales y recursos para una actuación eficiente. Ello se ha reflejado en el gran nivel de resultados obtenidos por esta reforma en la especialización mercantil (expedientes atendidos en tiempos récord. Diseñar un proyecto a nivel del distrito judicial de Lima. condiciones adecuadas de trabajo. entre otras mejoras palpables de modo tangible en los usuarios de la justicia especializada en lo mercantil). Tal vez esta podría ser la salida que requiere la organización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo en nuestro país. se ha logrado establecer la especialización jurisdiccional en lo mercantil con gran éxito. buscar su financiamiento en la cooperación técnica internacional) y establecer las bases de la reforma a futuro en la materia contencioso-administrativa. Con jueces auténticamente especializados en el derecho administrativo) organizados adecuadamente) y dotados de los recursos humanos y materiales necesarios) podremos tener una reforma que perdurará hacia el futuro. La verdad es que) mientras la reforma organizacional de la judicatura en lo contenciosoadministrativo no se concrete) no podremos observar los frutos de la reforma normativa encarada por la LPCA en nuestro país. Nos consta que se han realizado importantes esfuerzos a los más altos niveles de la judicatura para paliar la situación antes mencionada) pero son esfuerzos importantes y necesarios que todavía no superan los problemas centrales antes mencionados.central de dicho proceso) el último bastión de protección del ciudadano frente a la Administración Pública. _______________________________________________ 136 Para planteamientos actuales sobre el terna. Raúl: Consideraciones 280 . evitando en todo momento la afectación al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas Oas mismas que ocurren debido) es preciso mencionado) a la elevada sobrecarga del sistema contenciosoadministrativo en nuestro país) y al escaso número de magistrados que hacen frente a la atención de miles de expedientes sobre la materia). BOCANEGRA SIERRA. véase. No solamente normativa) podrá sino asegurarse que podrá el éxito de la una reforma función brindarse jurisdiccional con decisiones de calidad. y denunciando la problemática actual en España sobre el terna. Páginas 15-52. En: Revista de Administración Pública. MAlRAL (Control judicial de la Administración Pública. aunque con un alcance territorial a nivel nacional) que cuenta con seis salas constituidas cada una por tres magistrados especializados en lo contenciosoadministrativo. 2 volúmenes.sobre la planta de la jurisdicción contencioso- administrativa. que en muchos casos cuenta también con magistratura superiores). 2 especializada en lo contenciosoadministrativo. 137 Lo cual contrasta con países como Argentina. Ni que decir de la organización provincial argentina. Mayoagosto 2003. 140 Recomendamos vivamente la lectura de los trabajos de los importantes especialistas argentinos que han estudiado profundamente y de manera monumental el sistema judicial especializado en lo contenciosoadministrativo de Norteamérica. 138 De las cuales nos da noticia el profesor Hector LAMA MORE.. N° 161. 1984). Baste citar los nombres de Héctor A. Cit. que tiene una Cámara especializada en lo contencioso-administrativo a nivel federal (de rango similar a nuestra Corte Superior de Lima. Buenos Aires. 139 Esto se puede lograr mediante una reforma de los exámenes de acceso a la función jurisdiccional establecidos por el Consejo Nacional de la Magistratura. (Modelo español y modelos comparados). Ediciones Depalma. Op. a nivel de juzgados y cámaras (cortes 281 . Guido Santiago TAWIL (Administración y Justicia.. en su trabajo: Los dramáticos efectos . entre los cuales destaca su importante estudio sobre la regulación económicoadministrativa en Norteamérica. hacemos una completa mención al íntegro el de la bibliografía contenciosonorteamericana sobre proceso administrativo existente en español. 1993). 2001). Desde una perspectiva histórica. cfr. La regulación económica. Alberto BIANCHI (en numerosos trabajos sobre el tema. Pues bien. De Zavalía Editor. Cfr. Edición del autor distribuida por Ediciones Depalma. maestro del derecho público económico. Jorge Tristán BOSCH: ¿Tribunales Judiciales o Tribunales Administrativos para juzgar a la Administración Pública? Víctor P. 1951 con un importante estudio del sistema judicialista norteamericano a la fecha. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. don Gaspar ARIÑO ORTIZ.volúmenes. Tomo 1. don Gaspar ARIÑO. Buenos Aires. puesto que 282 . catedrático de Derecho Administrativo y gran conocedor de la materia (no solamente en materia de servicios públicos. Buenos Aires. y que cuenta con una vasta e importantísima producción bibliográfica sobre la materia. En una extensa nota a pie de página de la introducción a la Parte II de la presente obra. 141 Resulta contradictorio que muchos de los detractores del sistema judicial contencioso-administrativo en nuestro país (sobre todo aquellos que centran su estudio en las materias de "regulación económica". Buenos Aires. "sectores productivos" y "servicios públicos") sigan con gran entusiasmo las enseñanzas del notable catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid. capaz de jl/!?l. Granada. con lo cual el control judicial en materias económicas no sólo es viable sino que debe ser imperativo. Y por tanto debe ser controlada por los jueces. y por tanto sujeta a la Ley y al Derecho. no discrecional.ar las decisiones gubernamentales en este campo. 2001). sino reglada.cuenta con una vasta producción en materia de contratos administrativos y organización administrativa. no hay que perder de vista de que se trata de una actividad jurídica. dentro de la Sala )" [que es la especializada en materia contenciosoadministrativa en España]) con competencia especial en materias económicas.sino para valorar la adeCllación a Derecho de sus decisiones y las 283 . Gaspar: Introducción. Gaspar (Editor): Precios y Tarifas en Sectores Regulados. En: ARIÑO ORTIZ. Sobre la naturaleza de las tarifas y su posible revisión judicial. no para sl/stituir al Gobierno legítimo de la nación .el gobierno de los jueces es siempre peor que el gobierno de los políticos . Editorial Comares. así como en temas constitucionales económicos). ha señalado que si bien es cierto que una de las materias más especializadas y complejas en materia de servicios públicos es el ámbito tarifario. con lo cual reclama una reforma de la organización jurisdiccional española en lo contencioso-administrativo (para la creación de una subespecialización en temas económicos). Sentencia el maestro que "Ha llegado el momento de pensar en la creación de linO Sala especial del Tribunal Supremo (o /lna Sección especializada. en una reciente obra (ARIÑO ORTIZ. como toda actividad administrativa. reclama lo elemental: un aggiornamento de la organización jurisdiccional contencioso-administrativa para que pueda conocer de los grandes remas del derecho administrativo económico secrorial.conseClletlcias. El Estado de Derecho. Conjuntamente con la necesidad impostergable de la creación de una especialización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel nacional) consideramos 284 . pese a todos los problemas que tiene la justicia contencioso-administrativa en España (es una de las más lentas de Europa). Otras vías de solución: junto al potenciamiento organizacional de los jueces contencioso-administrativos. Pues bien. no puede qmdarse a las puertas de la regulación económica). que de ellas se derivan. sino que con su habitual sapiencia. el maestro ARlÑO no reclama soluciones como "crear un Consejo de Estado o tener más tribunales administrativos" o "elevar a rango constitucional a los reguladores y hacer irrevisables jurisdiccionalmente sus decisiones". deben mantenerse los "medios alternativos" de solución de conflictos con la administración Pública. 1 CE). a veces iniCllas. 13. soci(11 y democrático (art. la mayoría de contratos de privatización obrados durante la década de los 90 instituyen al arbitraje como medio obligatorio de solución de controversias. Asimismo. Ello implicará el estudio de los medios alternativos de solución de controversias con la Administración Pública. como los sectoriales) reconoce al arbitraje como medio para la solución de controversias. al las contencioso-administrativo. Lo mismo sucede con las materias vinculadas a los grandes contratos de entrega en concesión para la prestación de servicios públicos y obras públicas de infraestructura.que no debe perderse de vista que dicho proceso de cambio será paulatino y tomará mucho tiempo. Por tanto) hay que buscar medios plausibles para la solución de conflictos contra la Administración Pública en términos de alternativa al proceso con tencioso-administrativo. eficacia y ejecución de los contratos de la Administración Pública regidos por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado son resueltos por la vía de un arbitraje de derecho administrativo. 285 . Es preciso recordar que el régimen de los convenios de estabilidad jurídica (tanto los del régimen general de PROINVERSION. creemos que es una realidad inexorable que en nuestro país gran parte de los litigios ordinarios contra la Administración Pública en nuestro país son resueltos A por vías de alternativas ejemplo. guisa controversias sobre la validez. Aunque pudiera considerarse extraño que tratemos en esta parte de la obra esta problemática. es todavía incipiente puesto que se insiste en realizar análisis desde la teoría del arbitraje privado. Otra figura del moderno derecho administrativo. Esta figura (conocida también como arbitraje de derecho público) consiste en la singularidad de que una entidad de la Administración Pública se somete a la figura arbitral pero sin perder su cualidad de ente público. cual es la vía del arbitraje administrativo como medio de resolución de controversias en relaciones jurídicas (fundamentalmente contractuales) en las que interviene la Administración Pública. permite señalar que la Administración en lugar de imponer unilateralmente sus 286 . ello es así porque en nuestro país.Pues bien. pero que ha adquirido una enorme importancia en Europa y Norteamérica. con un carácter mandatorio e impositivo por sobre los administrados. tratándose de arbitrajes donde la cuestión litigiosa sometida a la decisión de los árbitros afecta a los intereses públicos142o Es preciso hacer notar que el estado de los avances en materia de estudios sobre la materia en nuestro país. la innovación jurídica de esta figura. A contrario. es la de la terminación convencional de los procedimientos administrativos143o La base jurídica de esta figura entiende que tradicionalmente se ha concebido que la Administración Pública ejerce sus potestades de manera unilateral. que todavía no está recogida en nuestro país. inadvertidamente para la doctrina se introdujo una figura novedosa en el derecho comparado. la misma que es distinta a los alcances del nuevo arbitraje administrativo. la libre competencia. el medio ambiental. el tributario. lo cual implicaría poder convenir (con ciertas limitaciones) sobre el modo por el cual la Administración ejercerá sus potestades administrativas. Italia y Alemania. en campos tan disímiles como el urbanístico. mediante pactos y convenios. Ello ha sido utilizado con éxito en España. el medio ambiental. la existencia y difusión de estos modos alternativos de solución extrajudicial de controversias con la Administración Pública en nuestro país de ser impulsada. esto debería ser tomado como ejemplo en nuestra legislación peruana para poder viabilizar la solución a procedimientos en los cuales se presenten controversias entre particulares o impugnaciones en vías de recurso administrativo. Consideramos que la opción por estas figuras alternativas debe permitirse allí donde sea posible. claro está. Por tanto. el tributario y en la legislación general sobre procedimientos administrativos. situándolos dentro de sus 287 . entre otros. Sin duda alguna. podría acordar con los particulares.potestades. poner término a los procedimientos administrativos a través de soluciones consensuadas. Creemos que en un futuro. estas técnicas podrán ser aplicadas a ámbitos novedosos como por ejemplo. A veces optar por la solución judicial para la resolución de conflictos no se condice con la eficacia requerida en el actual administrativo. a fin de que se puedan arbitrar vías de solución a importantes conflictos en los cuales la Administración Pública es parte. así como con la cautela de los derechos de los particulares. es pertinente dejar por sentado que la premisa de la cual partimos es que la Administración Pública. también se tiene se por sentado que la Administración Pública encuentra vinculada íntegramente al Derecho. Entonces. En orden a concluir el presente capítulo. De esta forma. Afumación del doble papel del proceso contencioso administrativo ordinario y como medio del de control jurisdiccional de la preferente sometimiento Administracion al derecho. Sin duda. y como instrumento de tutela de derechos subjetivos e intereses legítimos de todo sujeto de derecho frente a la actuación de la Administración Pública sometida al Derecho Administrativo. al entero ordenamiento jurídico. sea en su acepción amplia.reales límites y sin propugnar afectaciones al interés público. 288 . dicha solución será de enorme importancia para poder evitar un colapso jurisdiccional y hacer viables tanto la eficacia del actuar administrativo como la cautela de los derechos de los particulares. es una organización vicarial destinada al servicio de los intereses generales. para nuestro ordenamiento jurídico. es decir. aunque este último dato debe ser concordado precisamente con el crucial aspecto del servicio a los intereses generales que como fin último tiene toda entidad de la Administración Pública. sometida íntegramente en su actuación al principio de juridicidad. que su actuación viene predeterminada por la legalidad. o en su acepción restringida (que se identifica con el principio de legalidad en sentido estricto o de reserva de ley formal). es decir. 14. Así. Uno de estos medios es el denominado control jurisdiccional de la Administración Pública. éste propio sistema le confiere deberes específicos que cumplir. la existencia de mandatos de apoderamiento que deben necesariamente ser concretados para la satisfacción de los intereses públicos. permanece la interrogante ¿por qué establecer que el proceso contencioso-administrativo es el medio ordinario y priferente de control jurisdiccional de la Administración Pública? Al respecto. y dentro de este rubro se posiciona el denominado proceso contencioso-administrativo. en virtud del entendimiento del principio de separación de poderes. las cosas. Sin embargo. y del otro. sean deberes positivos o negativos. el ordenamiento ha ideado una serie o gama de medios de control de la actuación de la Administración Pública. el sometimiento de la Administración Pública al Derecho. teniendo de un lado. es preciso indicar que 289 . destinados a garantizar y efectivizar su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. poderes específicos destinados a constituirse como mandatos de atribución de situaciones jurídicas de poder a favor de las entidades de la Administración Pública. pero también le atribuye potestades.si se conviene en que la Administración está sometida al ordenamiento jurídico. como medio ordinario de control jurisdiccional de la actuación de la Administración Pública· y del sometimiento a los fines que la justifican. Precisamente. es necesario que tal ámbito de poder se vea compensado con una necesaria cuota de control. como el medio ordinario del control jurisdiccional de constitucionalidad y legalidad de la Administración Pública. finalidad que subsiste junto a una de carácter stl!?jetivo. ¿Cuándo se podrá recurrir a los procesos constitucionales ante afectaciones a los derechos producidos por entidades de la 290 . Coexistirá pues. en la medida que cumple una doble finalidad. de la que tiende de a emplear un la el proceso de la de contencioso-administrativo contralor como instrumento actuación legalidad Administración Pública. la pregunta que se formulará constantamente es. el proceso contenciosoadministrativo debe ser catalogado. la misma que implica que el proceso contenciosoadministrativo tiene un rol de proceso jurisdiccional destinado a otorgar tutela procesal efectiva a los derechos e intereses individuales o colectivos frente a la actuación de la Administración Pública. a saber.dentro de un esquema de los medios de control jurisdiccional. por establecedo así una interpretación integrada de los alcances del artículo 3° de la LPCA y del numeral 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional. existe una clasificación de medios ordinarios y extraordinarios. Dentro del diseño de este esquema. Así las cosas. una de tipo oljetivo. en 10 que respecta a las relaciones entre el proceso contencioso-administrativo y los procesos constitucionales (fundamentalmente el proceso de amparo). la vía procesal ordinaria con la del proceso de contenciosolos procesos administrativo extraordinaria constitucionales. Conviene señalar también que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaída en los casos "Anicama". Esta interpretación. y que resumen los principios dogmáticos y la copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia. como ya lo hemos señalado.Administración Pública en ejercicio de sus funciones administrativas? Sin perjuicio de las reglas descritas sJlpra. ''Baylón Flores". se deduce de la naturaleza extraordinaria de los procesos constitucionales como expresión de tutela procesal de urgencia. el proceso contencioso-administrativo) para la protección de tales derechos y que por tanto abra la puerta de los remedios de tutela extraordinaria que se canalizan a través de los procesos constitucionales (sean de amparo o de cumplimiento).gr. "Engelhard" y ''Villanueva'' ha sentado precisiones de primer orden en torno a la forma de obtener tutela procesal frente a las 291 . y del artículo 3° de la LPCA. "Laja Mari". así como de la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional en importante jurisprudencia vinculante sobre el particular. y de una interpretación jurídica consistente de los numerales 1 y 2 del articulo 5° del Código Procesal Constitucional. "Benavides García". consideramos que la respuesta deberán dada los jueces a través de la apreciación de dos requisitos que deben darse de manera conjunta: a) se trate de pretensiones de tutela del contenido constitucionalmente protegido de derechos fundamentales. b) que exista una necesidad de tutela urgente que haga inviable el empleo de las vías procesales ordinarias (v. necesariamente deben ser preferidos a los medios extraordinarios que proporciona el ordenamiento jurídico. que se activen solamente ante la insuficiencia o el defecto del medio ordinario para la tutela de los derechos fundamentales. sino que deberá ser encausada a través del proceso contenciosoadministrativo. 292 . y que por estar desarrollados dentro de un esquema de "plena jurisdicción". en una interpretación sistemática. Por tanto. no podrán ser discutidas por la vía excepcional y de urgencia de los procesos constitucionales. Así. pasarán a considerarse como medios de control subsidiarios. Solamente algunos supuestos calificados de actuaciones u omisiones administrativas lesivas de los derechos de los particulares. o mando se requiera una tutela realmente de urgencia. Por último. Por ende.actuaciones ilegítimas de la Administración Pública. la novísima regulación del proceso contencioso-administrativo una serie de instrumentos contiene procesales efectivamente destinados tanto a concretar el sometimiento de la Ley al Derecho de todas las entidades administrativas. podrán ser dilucidados por la vía del proceso de amparo. en su condición de medios de tutela de urgencia. la mayoría de las controversias derivadas de una actuación u omisión administrativa. los procesos constitucionales. es menester señalar que. se ha cerrado la puerta del proceso de amparo y la del proceso de cumplimiento para "cualquier" tipo de controversia administrativa. como a tutelar las situaciones jurídicas particulares. sin ceder por ello un paso en su caracterización como medio a través del cual se realiza el control de la juridicidad y legalidad de la actuación administrativa. estimamos que los postulados jurídicos de las bondades del proceso contencioso-administrativo en nuestro país. debido a los ingentes problemas que se vienen presentando debido a la gran carga de demandas que se vienen trasladado al ámbito de la judicatura ordinaria en lo contencioso-administrativo (al haber sido declaradas improcedentes en la vía de los procesos constitucionales de amparo y de cumplimiento) así como por la evidente falta de creación de una especialización administrativo a jurisdiccional nivel en lo contenciosoque nacional. Sin embargo.En función de lo expuesto. Consideramos solamente en la medida que se puedan establecerse mecanismos de reforma efectiva en el ámbito de la organización jurisdiccional contencioso-administrativa en nuestro país. es necesario emprender el estudio y consolidación de los datos que nos permitirán afianzar la idea que ronda a nuestra investigación: que el proceso contencioso-administrativo a partir de la LPCA constituye un modelo de justicia total destinado a la protección de los derechos e intereses de los particulares. y salvo mejor parecer. podrán recogerse los frutos de las importantes reformas en materia de justicia administrativa acometidas tanto por el legislador (mediante la LPCA y el Código 293 . podrían decaer cuales fichas de dominó. Manuel: extrajudicial MACHADO. Madrid. Voz MUÑOZ Transacción. Real Colegio de los Españoles en Bolonia. Centro de Estudios Políticos y 294 . Asimismo. Francisco: Arbitraje y derecho público.joan conflictos". N° 2. joan: El arbitraje de Derecho Administrativo. En: Revista de Administración Pública N° 136. Madrid. ROSA MORENO. En: Revista de Administración Pública. HUERGO LORA. TRAYTER jIMENEZ. _______________________________________________ 142 Cfr. Pamplona. sobre esta figura. "Resolución Segunda Editorial En: 2004. BUSTILLO BOLADO. Joaquín: Medios complementarios a la resolución jurisdiccional de los conflictos administrativos. Específicamente. LOPEZ MENUDO. Alejandro: La resolución extrajudicial de cónflictos en el Derecho Administrativo: la transacción. Bolonia.Procesal Constitucional). 1999. así como por la más elevada magistratura constitucional. Roberto: Convenios y contratos edición. McGraw Hill Ediciones Jurídicas. Arbitraje y Terminación Convencional del Procedimiento. 1998. Páginas 22462252. de administrativos: Aranzadi. página 101. Iustel. Valladolid. Santiago (Director): Diccionario de Derecho Administrativo. 1997. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Antecede prólogo de Ramón MARTIN MATEO. Editorial Lex Nova. N° 143. Juan: El arbitraje administrativo. En: justicia Administrativa. Tomo Il. 2005. TORNOS MAS. 2000. tan importante y trascendente en los últimos tiempos puede verse. Madrid. TRAYTER jIMENEZ. el arbitraje y la reforma de los recursos administrativos. HUERGO LORA.joaquín: Medios de resolución de conflictos en la contratación administrativa: Agencias independientes.Constitucionales. Ricardo: Repensando el Estado de Derecho: El arbitraje administrativo como alternativa al colapso jurisdiccional en el control de la Administración. Ángeles: Los acuerdos procedimentales en el derecho administrativo. En: SOSA WAGNER. 1995. 1998. Transacción. Editorial Civitas . TORNOS MAS.Universidad de Oviedo. RIVERO ORTEGA. 2000. Editorial Tirant lo Blanch. Luciano: 295 . 2004. Elcano. Instituto Nacional de Administración Pública. BUSTILLO BOLADO. Valencia. PAREJO ALFONSO. 2004. Valencia. Francisco: La terminación convencional del procedimiento administrativo. Homenaje al profesor Dr. Alejandro: Los contratos sobre los actos y las potestades administrativas. Madrid. 143 Esta materia ha sido objeto ya de profundos estudios en España. Madrid. arbitraje y acción por inactividad. En: AAVV. D. Tirant lo Blanch. 1995. Arbitraje y Terminación Convencional del Procedimiento. Editorial Aranzadi. Roberto: Convenios y contratos edición. Francisco (Coordinador): El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. DE PALMA DEL TESO. 2000. tales como los siguientes: DELGADO PIQUERAS. Ramón MARTIN MATEO. administrativos: Aranzadi. Páginas 75-94. Madrid. La contratación pública en el horizonte de la integración europea. Segunda Editorial Pamplona. Tomo Il. V Congreso LusoHispano de profesores de Derecho Administrativo. En: MUÑOZ MACHADO. Santiago (Director): Diccionario de Derecho Administrativo.La terminación convencional del procedimiento administrativo como forma alternativa de desarrollo de la actividad unilateral de la Administración. Ediciones Iustel. INAP. 2005. Madrid. Tres estudios. Alejandro: Voz "Terminación Convencional". Luciano: Eficacia y Administración. Madrid. HUERGO LORA. Páginas 2534-2542. En: PAREJO ALFONSO. 1995. PARTE II 296 . LA EVOLUCION JURÍDICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO: LAS EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA Un estudio que pretenda estudiar la materia propia del proceso contencioso-administrativo no puede estar exento de recurrir a las experiencias propias del derecho comparado. La elección no peca de ser arbitraria. "Normalización" que implica la existencia de un verdadero "ius commune" en materia contenciosoadministrativa a nivel mundial. por citar algunas de 297 . a efectos de comprobar que el proceso de reforma integral de la justicia administrativa en nuestro país acaecido a partir de la Ley N° 27584. dentro de la impronta de los sistemas judiciales de contralor de la Administración Pública. Para tal efecto. hemos recurrido al análisis de dos experiencias jurídicas a nivel comparado que se pueden considerar paradigmáticas: la experiencia jurídica francesa y la experiencia alemana en materia de justicia administrativa. la argentina. pues podría objetarse la ausencia de estudios sobre experiencias jurídicas cercanas y de avanzada. la colombiana o la italiana. no escapa a una tendencia mundial: la ((normalización" del proceso contencioso-administrativo como un instrumento procesal ordinario para la protección de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a la Administración Pública. tales como la española. mediante el empleo de las figuras pretorianas del "recurso por exceso de poder" y el "recurso de plena jurisdicción". y. con una amplia visión y rico análisis!. el mismo que constituyó el primer paradigma de 298 . comenzamos con el estudio del sistema francés. norma que puede considerarse como la legislación procesal administrativa más avanzada jurídicamente a nivel mundial.las que constituyen referentes en materia de regulación del proceso contencioso-administrativo. decantado al hilo de la jurisprudencia de los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado. de otro lado. el moderno y avanzadísimo decantado a sistema partir procesal de la administrativo alemán Verwaftungsgerichtordmmg (VIVGO) de 1960. dejamos de lado el estudio del sistema norteamericano de regulación del proceso contencioso-administrativo. cuya influencia a nivel comparado ha llegado inclusive hasta el moderno Código del Proceso de los Tribunales Administrativos de la República de Portugal (2002). consideramos que la elección del análisis de los ordenamientos jurídicos francés y alemán en materia de justicia administrativa responde a analizar los sistemas que más han influido en el decantamiento de la institución bajo estudio: de un lado el histórico y precursor sistema francés del "contencioso-administrativo". Precisamente. Asimismo. actual paradigma de la protección procesal subjetiva del ciudadano frente a la Administración. que ya ha sido abordado en otras latitudes. Sin embargo. Tal como se desprende del texto que sigue. el sistema francés tuvo etapas de esplendor y fulgurante influencia a nivel comparado. y es que en Francia se dio la histórica peculiaridad de constituirse un sistema de jueces administrativos modernos encargados parecer de juzgar al a la propia de Administración. Dicho principio es el que constituyó lo que denominado "monstruosa construcción revolucionaria". debido a que el sistema procesal del contencioso-administrativo nace en Francia. con innumerables aportes jurisprudenciales dirigidos a brindar protección al ciudadano frente a la actuación ilegítima de las entidades de la Administración Pública. debido a las falencias y limitaciones de la construcción de sus "recursos" contenciosoadministrativos y los escasos alcances de la protección subjetiva que éstos ofrecían. a consecuencia inopinada del brocardo ''juger a fa Administra/ÍOtl c'est et1core administrer': conocido como el principio francés de separación GONZALEZ de PEREZ autoridades ha administrativas una y jurisdiccionales.los sistemas procesales administrativos a nivel mundial. se ha revitalizado debido al influjo de la entrada de Francia al sistema de la Unión Europea. Posteriormente. Esto. este sistema anquilosado por el paso de los años. así como por las recientes reformas 299 . evolucionó a lo largo del tiempo. con una influencia que ha llegado hasta la segunda mitad del siglo XX. aunque posteriormente sus cimientos y bases fueron anquilosándose. Pues dicho sistema que a nuestro ojos podría repudiable principio separación de poderes. y su aplicación al ámbito del proceso con tencioso-administrativo. la regulación del proceso contencioso- 300 .legislativas y jurisprudenciales que se han desarrollado en dicho país debido a los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva. en la búsqueda de evitar la comisión de abusos como los sufridos durante la dictadura del denominado "III Reich". así como las omisiones de la Administración Pública. fundado en una necesidad de otorgar la más amplia tutela al ciudadano frente a las ilegalidades o arbitrariedades de la actuación administrativa. estableciendo un sistema de tutela plenaria. se buscó consagrar el máximo de garantías para el ciudadano. marcó una pauta cuya influencia va a llegar hasta la legislación contenciosoadministrativa más avanzada a nivel comparado. es preciso indicar que el sistema contenciosoadministrativo alemán. en el sistema de la entonces denominada "Alemania Occidental". Este sistema alemán. emerge como un sistema peculiar. basado en un modelo de corte suijetivo en el cual. forjado a partir de las influencias judicialistas norteamericanas y británicas2 luego de 1945. pese a su gran ámbito de protección. el administrado tiene a su disposición todo tipo de pretensiones procesales destinadas a combatir tanto la actuación jurídica o material. Así también. como es el Código de Proceso de los Tribunales Administrativos de la Republica de Portugal del año 2002. Precisamente. Sin embargo. verdaderamente paradigmático en materia de protección subjetiva de los derechos de los administrados. a través de obras monumentales tales como las de MAlRAL. derecho orden el particularmente. _______________________________________________ Este sistema ha sido especialmente analizado en Argentina. Así. para poder estudiar los cimientos que sirven a la construcción del proceso contencioso-administrativo en nuestro país. es necesario para poder consolidar nuestro análisis del proceso contencioso-administrativo en el Perú. Con todo. Trataremos las peculiaridades del sistema alemán en el capítulo III de la presente obra. el recurso a la experiencia comparada constituye una necesidad. se encuentran en la continental. modernamente se ha impuesto una Beschleunigung o "aceleración" del proceso contencioso-administrativo. Echar siquiera un vistazo al derecho comparado. Las fuentes de nuestro nuevo proceso contencioso-administrativo no se encuentran en tierras vernáculas. en que el derecho del el como consagra extranjero. administrativo jurisdiccional construcción contencioso-administrativo encargado de brindar la tutela judicial al administrado frente a la Administración. 301 .administrativo en Alemania. no ha estado exenta de críticas. debidas sobre todo a que el exceso de protección puede llevar a una paralización de importantes acciones estatales. las mismas que no pueden ejecutarse mientras penda un proceso contencioso-administrativo en trámite. basada en la necesidad de compensar el sistema de garantías estatales con los postulados de la eficiencia de la actuación administrativa. 2 volúmenes. Páginas 181-254. TAWIL. 302 . Con especial referencia al ente regulador de! gas y de la energía eléctrica. Asimismo. Tomos 184 y 185. Ediciones La Ley S. Edición del autor distribuida por Ediciones Depalma. Anuario de Derecho N° 1.A. e! Alberto: ¿Tiene de la fundamentos constitucionales agotamiento instancia administrativa? En: La Ley 1995-A. GUASTAVINO. Buenos Aires. 1995. 1987 (estas tres obras constituyen un tnvirlllJ de primer orden en cuanto al estudio del contenciosoadministrativo en e! derecho norteamericano). En: Diario El Derecho. BIANCHI. Elías: Tratado de la "jurisdicción administrativa" y su revlSlon judicial. Buenos Aires. así como la completa exposición del Derecho Administrativo norteamericano '~lgunas (inclusive de! proceso la contenciosoo administrativo) efectuada por este autor en su trabajo. 1984. 1994. Buenos Aires. reflexiones críticas sobre peligrosidad inutilidad de una teoría general del contrato administrativo" (Una perspectiva desde el derecho administrativo de los Estados Unidos). y. puede verse. 2 volúmenes. En: Universidad Austral. Buenos Aires. Ediciones Depalma.Héctor: Control judicial de la Administración Pública. Oscar: Reflexiones sobre las "funciones jurisdiccionales" de los entes reguladores de servicios públicos a la luz de! control judicial de la Administración. Guido Santiago: Administración y Justicia. AGUILAR VALDEZ. 2 volúmenes. 1993. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. primaria? Pedro José Jorge: ¿Qué es la jurisdicción Su aplicación a nuestro ordenamiento (a propósito de su invocación en e! caso "Ánge! Estrada") En: Diario El Derecho. Páginas 711-721. para una perspectiva española de los temas de control jurisdiccional de la Administración en los Estados Unidos. De otro lado. Jornadas organizadas por la carrera de Especialización en Derecho Administrativo Económico. Por último. puede verse. Buenos Aires. agosto de 2005. Lexis Nexis. Lexis Nexis/ Abe!edo Perrot UCA. Buenos Aires. Recientemente. Pontificia Universidad Católica Argentina. COVIELLO. 1996. Asimismo. 1996. Cicero y Denise BIoch. una visión panorámica puede verse en: BUDASSI. denominado "El caso Ánge! Estrada". Momserrat: Jueces y Administración en el federalismo norteamericano. CUCHILLO FOIX. Facultad de Derecho. Ivan: Juicios contra e! Estado en e! sistema anglosajón. Coordinadoras Nidia K. CARBONELL. 2005. Serie El Derecho Administrativo. pueden verse los trabajos recogidos en e! número especial 2005III de la Revista Jurisprudencia Argentina. Madrid. EloÍsa y José Luis MUGA: Agencias y procedimiento administrativo en Estados Unidos de América. Página 429 y ss. Buenos Aires. GONZALEZ GARCIA. Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica.Editorial Universitas. Editorial Marcial Pons. 2006. ¿Existe un sistema anglosajón? Procedimiento En: y CASSAGNE. Editorial Universitas. Madrid. 1995. Julio: El 303 . Editorial Cívitas. Proceso Juan Carlos (Director): Administrativo. Buenos Aires. Tomo del año 2005. Eduardo: Sobre la doctrina norteamericana de la deferencia judicial hacia el Ejecutivo. 2003. Editorial Aranzadi. no puede dejarse de consultar dos textos muy importantes sobre el tema del alcance del control judicial de las Administraciones Públicas en los EEUU: GARCIA DE E TERRIA. 2000. 1996.alcance del control judicial de las Administraciones Públicas en los Estados Unidos de América. En: CASSAGNE. Asimismo. Ed. Madrid. Alberto: El control judicial bajo la doctrina de la deferencia. por la Legislativo Jornadas Organizadas Universidad Austral. Homenaje MARIENHOFF. con interesantes reflexiones sobre norteamericano en materia de control judicial de la Administración. A estos dos últimos libros Oos de CUCHILLO y de GONZALEZ) el derecho anteceden comparado sendos y la prólogos mirada del al profesor derecho Alejandro NIETO GARCIA. Mc-Graw Hil!. 304 . 1998. Jueces y Control de la Administración. Pública. Juan Libro Carlos (Coordinador). Quinta edición. BIANCHI. Administrativo. Buenos Aires. en su libro Las pretensiones de condena en el contencioso-administrativo. a Miguel Derecho Santiago Administrativo. 2000. Buenos Aires. Editorial Civitas. Abeledo-Perrot. Elcano. En: Control de la y Administración Judicial. Tal como relata Alejandro HUERGO LORA. Eduardo: Democracia. GARCIA DE ENTERRIA. Madrid. Facultad de Derecho. RAP Ediciones. Publicada en: Pensamiento Constitucional. 1. Michel: La convergencia de los sistemas de justicia administrativa en Europa. de la justicia administrativa: aquella que hace del juez el controlador de la administración y aquella que hace de él el protector del individuo. Introducción El origen de las características especiales del Derecho Administrativo. N° 9.. 2003. Conferencia dictada en la Universidad de la Sapienza . Año IX.CAPÍTULO II FRANCIA: LOS ORÍGENES DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ESPLENDOR. Página 264. y del contencioso-administrativo como el régimen de contralor de la actividad administrativa surge en Francia. DECADENCIA Y RENACIMIENTO (. específicamente a partir de la serie de reformas 305 . Michel FROMONT(*) (*) FROMONT. Lima.Roma. Traducción de Claudia del Pozo. en parte antagónicas.)La evolución es innegable: el sistema francés actual se caracteriza por la mezcla de dos concepciones. Fondo Editorial de la PUCP. No es objetivo de este acápite de la investigación.implantadas por la organización del Estado moderno a partir de la Revolución Francesa de 17893o En función de ello. sino que por el contrario. desarrollar por completo la estructura del sistema francés de la jurisdicción administrativa. así como al resto de bases clásicas sobre las que se han asentado los ordenamiento s que han sucumbido a la influencia de las concepciones francesas sobre la materia. así como la form4ción de los principales dogmas catalogados como elementos inmanentes a su conceptualización jurídica. que por mucho tiempo se ha venido catalogando al sistema francés como un sistema de justicia administrativa obsoleto. se pretende desarrollar los orígenes de la institución del proceso contenciosoadministrativo. caduco y de una "justicia limitada". y en particular con el derecho a la tutela judicial efectiva. en la medida que. en el presente capítulo. No obstante esto. de otro lado. ni describir de manera exhaustiva todas sus implicancia s y características principales. gracias a la renovación legislativa de dicho 306 . las concepciones que identificaban al modelo francés como un modelo anacrónico van decayendo4. se pretende encontrar en las fuentes históricas los lazos que han unido al proceso contencioso-administrativo con la idea del contenciosoadministrativo como un "proceso al acto". en la medida que se ha asentado en base a dogmas manifiestamente incompatibles con los derechos fundamentales. lo cierto es que. actualmente. Es necesario advertir. porque el mismo nos dará las pautas necesarias para encontrar el origen algunos de los dogmas sobre los que se ha asentado el edificio de lo contenciosoadministrativo. actualmente. se viene produciendo un fenómeno de relevancia insospechada: en Europa actualmente se asiste a un fenómeno interesantísimo: del por obra y. Francia antes de la Revolución de 1789: Los Parlements como sistema de justicia real y su influencia en 307 . precisamente. a fin de articular los medios que permitirán la superación de los elementos que en algunos casos impiden la formación de sistemas de control jurisdiccional pleno de la actuación administrativa. como es el caso de nuestro ordenamiento jurídico administrativo. así como a la influencia que el ordenamiento comunitario viene haciendo en dicho sistema. 2. a través de la factura modélica de la creación pretoriana del Derecho Administrativo mediante la actuación de la institución del Consejo de Estado.sistema de justicia. actualmente se asiste a un proceso de "normalización Derecho" precisamente. normalización abarca también a los temas relativos a la justicia administrativas. De esta manera nos será permitido comprender que. consideramos necesario emprender el estudio del régimen francés de justicia administrativa. No obstante. estos dogmas se encuentran en una concreta revisión. de la influencia esta comunitaria. No existía una idea de representación popular. tal como son concebidos en la actualidad. el clero y la alta milicia. Ahora bien. y específicamente en casi toda la Europa continental. no podía hablarse de un gobierno basado en un principio de división de poderes tal como lo entendemos en la actualidad. en Francia se observaba la existencia de un gobierno ejercido por una monarquía de corte absolutista. Las grandes teorías de los enciclopedistas (como la del contrato social de Rousseau y la separación de poderes de Montesquieau) no habían desplegado aún sus alcances. Estas eran las características más saltante s del así denominado. la nobleza. los poderes y funciones privativas del gobierno estaban concentrados en una sola autoridad: el Rey. Éste concentraba las funciones ejecutivas. eran dirigidos por el Rey. Los principios básicos del Estado como una sociedad jurídicamente organizada en base a la protección de los derechos y libertades ciudadanas. o de participación ciudadana en el gobierno. no tenía participación alguna en los asuntos públicos.la determinación del sistema de "Jurisdicción Administrativa". El Pueblo o Tercer Estado como era denominado. Antes del año 1789. Los asuntos políticos y de gobierno en el Estado absoluto. en una forma de gobierno 308 . de gobierno. legislativas y judiciales6. sino que por el contrario. no asentaba sus bases aún en dicha parte del mundo. dentro dicho sistema. Antiguo Régimen o Anden Regime. conocida como Monarquía absoluta. puesto que éste no gobernaba de acuerdo a los postulados y límites establecidos en las leyes. los cuerpos judiciales encajaban en un sistema de administración de justicia "delegada". puesto que si bien es cierto que existían normas jurídicas para la organización y ordenación de la acción de los estamento s que integraban el gobierno y del cuerpo de funcionarios a su servicio. no eran Tribunales de justicia autónomos. conforme pasaba tiempo. que sucesivamente delegando funciones judiciales para la solución de conflictos menores. algunos atisbos del principio de división de poderes que caracteriza al Estado moderno. estas normas no tenían por objeto limitar el ejercicio de las funciones de gobierno por parte del Rey. podían encontrarse en las instituciones del Antiguo Régimen. antecedentes del actual Poder Judicial. por voluntad y en nombre del Rey7. en los señores feudales o en los grandes propietarios. Una de estas instituciones eran los Parfements o Tribunales y Cortes de Justicia reales. sino que únicamente eran su propia voluntad o albedrío los que constituían los parámetros del gobierno de aquel entonces. mediante la 309 . Propiamente. La idea del gobierno de la Ley como expresión de la voluntad general del pueblo. Los Parfements. los fueron reyes aumentando el fueron su número puesto y existencia. sino que por imperativo de des concentración administrativa. Sin embargo. puesto que la facultad de administrar justicia residía en el soberano. era simple y llanamente desconocida. sino que} para mf!Yor estabilidad y prepotencia} su oficio ha sido elevado a la categoría de "orden nobiliaria'~ y et1 el seno de ésta se han albergado y hecho inexpugnables muchos titulares de privilegios feudales y señoriales intocables. He aquí la llamada "nobleza de la togd's. La característica esencial de estos títulos judiciales. quienes detentaban. encontró también un apoyo crucial fortalecimiento judicial. nos señala que en dicho escenario. el cargo judicial.imposición de los títulos judiciales. proveniente de su posición económica para el solvente9 y de su del pertenencia estamento a esa "aristocracia de la toga". Este poderío de los jueces. Así se creó una clase especial dentro de los propios propietarios y grandes señores. cual título honorario. los juges o jueces.. la situación antes descrita generó " . Ni el rey} ni los consqeros reale~ ni ettalquier otra jerarquía puede separar de su cargo a ningún juez del país. es que eran otorgados a perpetuidad y con carácter hereditario. todos los jueces y magistrados o miembros de los parlamet1tos no sólo escapan a las determinaciones de otras voluntades de rango jerárquico igualo superior. 310 . una independencia casi absoluta de la burocracia judicial frente a la monarquía y frente a toda otra corporación u órgano del reino. VÉLEZ GARCÍA. Al respecto.. pues éstos los compraban. la función judicial se formó como una especie de propiedad privada de los jueces. De esta manera. los vendían y los heredaban de padres a hijos. Este privilegio del "registro" se derivaba de la idea según la cual el juez se sentía titular del derecho de guarda o depósito de las leyes (Dépot des ¡ois). En tal sentido. los ministros del Consejo Real tenían la obligación de comunicar solemnemente las disposiciones reales a los Parlamentos. del cual hada derivar la facultad de someterlas al Enregistrement (registro de las ordenanzas regias. En dichas épocas. ineficaz. es decir. Pero a los Parlamentos correspondía aplicarlos en el juzgamiento de los litigios. y la RemontrancelO (derecho de réplica y devolución de las ordenanzas para que la autoridad regia las reconsiderara)ll. con el auxilio de su Consejo.manifestación que ciertamente interfuió sobremanera en el accionar del gobierno de aquel entonces. con el fin de que las registren y las difundan en el reino. el mencionado "registro" a cargo de los Parlamentos. Al respecto. era nulo o. GAX01TE12 señala que el registro de las leyes en dichas épocas. el Rey. dictaba las leyes y los reglamentos reales. necesario para su aplicación y cumplimiento). la constituyó el denominado "registro" del texto de las leyes y reglamentos reales por parte de los Parlements. era una especie de sanción judicial para las leyes y reglamentos reales. y en la sanción de las contravenciones y de los delitos. constituía un mecanismo de eficacia similar al requisito de publicación y difusión de las leyes que conocemos actualmente. pero que como 311 . requisito sin el cual el reglamento real carecía de toda validez. Esta institución especial. De tal manera que. por lo menos. relata de manera explícita. devolvieron imprudentemente a los parlamentos el derecho de objetar. Georges VEDEL. aunque posteriormente. y aun la facultad de pedir su anulación. posteriormente. Esta situación fue paliada durante el reinado de Luis :xIV. a través de la figura de la homologación de las 312 . los parlamentos se las arreglaron para no obedecer ni aplicar la ley que ellos mismos no hubieren copiado en sus registrosl4o Ello acontecía debido a que los parlamentos representaban los intereses de la clase privilegiada y de los propietarios. no y fueron Sin tan sus sucesores antecesor. que en expresión del absolutismo más puro. perspicaces obediente como su de en los el textos reino legales13. oponer reparos o simplemente criticar los decretos que se les envían para su registro. la cual se entiende pura y simplemente planteada por la sola resistencia a sentar la copia de ellos. representaban y los intereses de las a clases poner dominantes. como es que los Parlements ejercían su poder de veto por sobre toda acción real. En un principio esta resistencia podía ser vencida por el monarca.principio tenía un rasgo de mera formalidad instituida para efectos de publicidad de las normas en las épocas en las que no existían Diarios Oficiales o Gacetas de normas. logró que el registro se redujera a la transcripción embargo. de la nobleza y de los intereses de los propietarios terratenientes) comenzaron objeciones y reparos al registro de determinadas normas que afectaban sus intereses. los jueces (que en su gran mayoría. Sin embargo. después de su muerte levantaron de nuevo la cabeza. La Administración también se veía perturbada por la resistencia parlamentaria. Los Parlamentos se arrogaron el derecho de dirigir "advertencias" al Rey y de rehusar la homologación de la ordenanza cuando ésta no les complacía. no representaba otra cosa que un modo de publicación de las leyes nuevas. Pero el problema} más que jurídico era sobre todo político. Los parlamentarios} qtle apenas se atrevieron a enfrentarse a Luis XI"[/. La homologación de las ordenanzas y de los edictos reales no era más que la transcripción de dichos actos en los registros de cada Parlamento y. "oficiales" titulares de cargos y bastante independientes del poder real fue reemplazado progresivamente por una jerarquía de verdaderos funcionarios que transmitían sobre 313 . en su época. Precisamente en el Siglo XVIII se llevó a cabo en Francia el establecimiento El antigtlo sistema de una de los administración moderna. Así. el estudioso francés señala que: "La resistencia de los parlamentos se ejercía contra el poder legislativo del rey gracias a la formalidad de la homologación. en un tiempo en que no existía un Diario Oficial. Esta resistencia podía} por supuesto} ser anulada por el rey mediante un lit de justice} pues en el momento en que tomaba asiento en el Parlamento y se desvanecían los poderes que éste IÍnicamente ejercía en nombre del monarca y se llevaba a cabo la homologación.leyes y ordenanzas reales. La resistencia parlamentaria alcanzó StI apogeo cuando los grandes ministros de Luis XV quisieron realizar rejormas c19a necesidad era sentida por todo el país. el Estado requería prontamente de reCursos y la vía natural para ello era la imposición de mayores impuestos.todo el tem'torio la acción del poder centraL Estos administradores que hacen caer por tierra todos los vestigios feudales} se rebelan contra las vejaciones de los Parlamentos. los parlamentos impusieron una opción frecuentemente por de triunfar y} privilegios} libera~ los Parlamentos con otros toda impedir coaligados lograron 314 . los Parlements empezaron a oponer su poder de evitar la sanción de las Ordenanzas Reales precisamente en los tiempos en que el Estado francés se encontraba prácticamente quebrado y en una de sus mayores crisis económicas y sociales de su historia. Estos no se limitan a resolve1j como jueces} los litigios surgidos de una actividad administrativa} sino que pretenden ejercer sobre los administradores una especie de poder directivo: les dirigen mandatos} paralizan las operaciones administrativas y} de hecho} pretender dar órdenes a los agentes reales. lógicamente por estar en crisis económica y fiscal. Esta oposición férrea obedecía a que. Empenados en la defensa de sus intereses} pese al empleo de un vocabulario terminaron detentadores rejormaJJl5o De acuerdo a lo sostenido anteriormente por VED EL. Aunque la lógica aconsejaba a imponer mayores tributos a quienes más tenían. se atrevió a ponerle coto a dicha situación. toda vez que las medidas que buscaban reducir el poder de los Parlements. la consecuencia histórica que derivó de esta oposición fue que los Parlamentos recuperaron sus fueros. en completo acuerdo con el monarca y con el ministro TURGOT. reducidos desde entonces a simples cortes ordinarias sin la prerrogativa de atajar la vigencia y aplicación de las leyes!7. En 1771 el Rey llevó a cabo una reforma que cercenaba el poder de veto a la legislación que venían ejerciendo los parlamentos. VELEZ GARCÍA relata que en la última mitad del siglo dieciocho. Sin embargo. toda vez que en uso de su prerrogativa de objetar el registro de los las reglamentos. se estrelló contra el duro espíritu de cuerpo de los jueces. aunque por otro 315 .distinta. puesto que a toda costa trataron de evitar cualquier exacción mayor para la nobleza. DIDEROT y hasta el mismo MONTESQUIEAU). implicaban un ataque directo a los estamentos de la nobleza. durante el reinado de Luis XV. Esta medida fue ciertamente celebrada por los pensadores liberales de la época (VOLTAIRE. el canciller MAUPEOU. y lograron paralizar el ejercicio de las funciones administrativas del rey. evidentemente por un interés de clase. defensores de los intereses aristocráticos y de los de la nobleza. Cualquier intento de reforma gubernamental entonces. políticas obstaculizaron de aquel permanentemente fiscales entonces16. Sin embargo. Ellos recordaban que si bien los Parlamentos constituyeron una base de freno al despotismo. hecho que como es sabido fue el germen principal que logró que la Revolución Francesa se desencadene. no se perdía de vista que en la sede de los Parlements fue donde luego de constantes luchas. teniendo en cuenta que el revolucionario había vivido los tiempos en que los Pariements interferían la toma de decisiones gubernamentales en la Francia prerevolucionaria. Pero 316 . garantizando que los jueces no apliquen su poder a constituir un poder predominante frente a los Poderes Ejecutivo y Legislativo. Es así que la actitud de los Pariements o jueces durante el antiguo régimen.lado. en aplicación de las leyes de eliminación de privilegios y prebendas derivadas de la monarquía. se logró frenar el despotismo. los revolucionarios trataron de eliminar todo rezago o vestigio de la situación antigua de los Parlements. habría de generar en los revolucionarios de 1789 una actitud de severa desconfianza frente a la actitud de los jueces y magistrados motivada en gran manera por la pertenencia de éstos a los reductos cerrados de la nobleza. En tal sentido. al interior del gobierno de aquel entonces se generó un recelo y una desconfianza notoria frente a los Parlamentos o jueces!8. puesto que gracias a la acción de los Parlements se logró convocar a los Estados Generales. Por ello. también interfirieron sobremanera para que el gobierno real pudiera impulsar reformas económicas. 3. es preciso recordar que para evitar que los Parlements intervinieran en los asuntos concernientes al gobierno. La incidencia de la Revolución Francesa en la formación del sistema de jurisdicción administrativa. basta con señalar que es en virtud de dos principios atribuible s a la Revolución 317 .si bien los revolucionarios no podrían prescindir de la existencia de los Parlements. con la afirmación de las ideas de libertad. el revolucionario ideó un dogma de consecuencias hasta nuestros días: la separación de las autoridades administrativas y judiciales. por su condición de punto de inflexión en la historia de la humanidad. para los efectos de la investigación. Es evidente que la Revolución Francesa tiene un significado propio que excede sobremanera un desarrollo mayor en el presente trabajo. El principio de legalidad y la peculiar interpretación francesa del principio de división de poderes. toda vez que la división de poderes mandaba que la solución de los conflictos sea dirimida por un órgano independiente. desarrollaremos la referencia necesaria a como la desconfianza del revolucionario frente al juez ordinario importó sobremanera para la formación del dogma citado. igualdad y fraternidad en el gobierno de los hombresl9o Sin embargo. base fundamental para el desarrollo del proceso contencioso administrativo. como actividad de juzgamiento de las actuaciones de la Administración. Más adelante. Resulta pertinente analizar de qué manera incidió la Revolución en el surgimiento del proceso contencioso administrativo. que han sido considerados como las bases del gobierno nuevo instaurado por la Revolución Francesa. librado al albedrío de un solo hombre. que la propia existencia de la Constitución como la base del Estado en la Francia revolucionaria. son los de legalidad y de separación de poderes. pero también lo delimita. La Ley atribuye la competencia. y de la sujeción de la misma a un control jurídico. conforme a la peculiar formación derivada de la así denominada a. implicó un cambio radical. "interpretación francesa del principio de separación de poderes". Como tales. el artículo 7° de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. sino de un estamento ubicado dentro de la propia Administración. una transformación de la concepción del gobierno. lo constriñe a un servicio general. Estos principios. pero que no sería ejercido por el Poder Judicial a través de los Tribunales ordinarios. puesto que las autoridades se deben someter a la ley. Cabe afirmar. por el gobierno de los hombres en virtud de una ley. prescribe que no se puede exigir 318 . la ley atribuye el poder. y en nombre de la ley20. estos preceptos han servido como fundamentos de la existencia de una actividad administrativa ejercida bajo una previa atribución legal.Francesa (entre tantos otros). El Principio de Legalidad: La Legalidad en buena cuenta. significa la sustitución del gobierno absoluto. Así. es que se puede predicar la existencia de un proceso destinado al contralor de la actividad administrativa: el contencioso administrativo. en tal sentido. la ley del más fuerte). con correlacionados sabiamente por el revolucionario en el artículo 40 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: "La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro. cuya posición central será sustituida por la "soberanía de la nación". fijar los límites de la libertad irrestricta. la legalidad surge como una solución para la necesidad de resguardar el ejercicio de la libertad humana.gr. la cual se expresa como "voluntad general" a través de las Leyes. pues la ley no debe ser instrumento de opresión. Esta ley debe pues. así. el ejercicio de los derechos naturales 319 . un estado en el cual los seres humanos aplicarían las leyes de las bestias para conducirse (v. la ley debe pues. tal como lo refiere el propio artículo 6° de la histórica Declaración21. la Revolución Francesa impone la idea de que todo funcionario o agente del gobierno debe actuar en función a una competencia. Así. sino de libertad. sino que todo lo contrario.obediencia sino en "nombre de la ley". pues lo contrario implicaría la aplicación de las leyes del "estado de naturaleza" del que hablaba Hobbes. Los principios de legalidad y libertad así dispuestos. artículo 3° del mismo texto. El principio de legalidad no es formulado como una construcción abstracta o carente de contenido. proteger el ámbito de la libertad del ciudadano. previamente atribuida por la ley. Pero en adición a ello. toda vez que hasta entonces el mando se radicaba en la persona sagrada del Rey. gobernar fuera de la ley: el revolucionario así imprimió la idea del gobierno de la ley por encima de la voluntad del hombre. Así. Nuevamente. expresión de la voluntad general es el paradigma. Arbitrariedad de los funcionarios es entonces. Estos límites no pueden ser determinados más que por la LryJ~ Esta construcción del principio de legalidad. con relación al ejercicio de los poderes públicos o de gobierno. derivándose de esta idea los principios del derecho de resistencia y de la sanción penal contra quienes expidan órdenes arbitrarias23. que es el acto de un agente público que no está por su competencia o por su contenido legitimado en la Ley22.de cada hombre no tiene otros límites que los que aseguran a los otros miembros de la sociedad el disfmte de esos mismos derechos. la Declaración de los Derechos del Hombre y de Ciudadano señala de manera explícita en su artículo 110 que: 'Todo acto ejercido contra un hombre litera del caso y sin las formas que la ley determine es arbitrario y tiránico. en compensación de esta 320 . aquél quien detente el poder. sirve de base asimismo para la formulación del concepto de "acto arbitrario". la ley. como expresión de la voluntad general. fundamenta y legitima al poder. surge otra idea capital: el hombre solamente puede mandar sobre por los otros hombres hasta donde la ley se lo permita: ir más allá es ir contra la ley y contra la libertad. La ley. sino a la ley. el ciudadano no debe obediencia a los demás homJ::>res. aquél contra quien se qttisiese ejecutar por la violencia tiene derecho a repelerlo por la fuerza". Pero esta exigencia de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad en los actos de gobierno. una sola persona o grupo de personas. esto es. Como hemos afirmado. desterraron la idea del gobierno en función de la voluntad del soberano. debe respetar la ley y gobernar de acuerdo a la ley y obedeciendo sus mandatos. propugnando el ejercicio de funciones por estamentos independientes entre sí. evitar el reemplazo de un absolutismo regio por otro absolutismo revolucionario. es el límite para sus atribuciones.asignación de privilegio. los revolucionarios franceses adoptan la teoría de "separación de poderes" esbozada por Montesquieau. sobre todo. b. y recordando. justamente para evitar la concentración de poder en una sola persona o grupo de personas. los revolucionarios. que la ley y la libertad de los demás. La peculiar interpretación francesa del principio de separación de poderes24: Hemos afirmado ya que la legalidad se constituyó como un límite necesario y suficiente para legitimar y controlar al poder. por el gobierno de obediencia a la ley. debía tener un correlato de coercibilidad en caso tales principios fueran contrariados por los agentes públicos. expresión de la voluntad general25o Pero el gobierno en nombre de la ley. pero que en la práctica 321 . creado por el revolucionario francés a lo largo de la consolidación de su peculiar forma de gobierno. al sentar las bases del nuevo sistema. traía como correlato una división de poderes. En tal sentido. repudiando la concentración de las funciones del poder en. Teniendo en claro que dentro de la separaclon de poderes. pretendieron confiar al Poder Judicial la posibilidad de administrar justicia a las contiendas mediante una organización de Tribunales ordinarios. esto es. descentralizada en tres grandes poderes: Ejecutivo. es un principio tributario de las ideas de MONTESQUIEAU. pero depositarios cada uno de las funciones que integran el principio de unidad del poder. el Ejecutivo aplica las normas y ejecuta las acciones del gobierno y el mantenimiento del orden público y la seguridad. el Poder Legislativo y el Poder Judicial. el Poder Ejecutivo. Es así que desde la Revolución. los revolucionarios. por lo 322 . específicamente contenidas en 'su famoso escrito "El espíritu de las leyes". Cabe señalar que la separación de poderes. Sus ideas se resumen fundamentalmente en la idea de eliminar la concentración del poder en una sola persona. Legislativo y Judicial.aseguraran el cumplimiento de las funciones de gobierno en nombre de la Nación y de la ley. residieron en los denominados por la Constitución de 1791 "poderes públicos". para lo cual era necesario configurar una nueva organización del poder. aplicando las enseñanzas de MONTESQUIEAU. Esta idea encontraba cierto sustento en la medida que el "poder" de los jueces en el Antiguo Régimen había sido -en aparienciahistóricamente relegado y continuamente interferido por el Rey y los funcionarios del Gobierno. independientes entre sí. las funciones del poder en Francia. mientras que el Legislativo propone y aprueba las leyes. diseñándose la idea del juez como un mero "aplicador" de la ley.que los revolucionarios idearon en sus primeros manifiestos establecer un principio de proscripción de toda forma de interferencia del Ejecutivo en la actividad de los Tribunales. muchas para la de las una económicas buena administración Antiguo dedujeron consecuencia de capitales importancias para el desarrollo de la jurisdicción administrativa: la solución de los litigios en que están implicados el poder ejecutivo y sus agentes no podía ser confiada a los tribunales (ordinarios)) pues) de lo contrario) el poder ejecutivo quedaría subordinado al poder judicial 26. por lo que se trató de evitar la formación de un "gobierno de los jueces". sostuvieron que si bien es cierto que la original función de la magistratura (en el sentido de constituirse como un reducto de control de la actividad del Ejecutivo) fue necesaria en la época monárquica para resistir los abusos del despotismo. Sin embargo. Al respecto. la verdad de los hechos acontecidos en la Francia del período 1789-1791. nos enseñó que los revolucionarios. en una interpretación estricta del principio de separación de poderes y teniendo en cuenta que en realidad reformas los Parlements del obstruyeron necesarias Régimen. generándose una interpretación del principio de división de poderes. los asambleístas de 1789-1791. 323 . Se buscaba evitar a toda costa que un poder prevalezca sobre otro. calificada como "peculiar" . creyendo así en la idea de la independencia del Poder Judicial frente a la autoridad ejecutiva y legislativa. y asimismo. y declarando el principio de la separación de las funciones administrativas y jurisdiccionales27. puesto que el mismo no tenía sustento en la medida que el gobierno absoluto ya no existía en la Revolución. Por ello. Es así. mediante el juzgamiento y control de los actos del Poder Ejecutivo. En dicha circunstancia es que puede explicarse que. el mismo que prohibirá terminantemente a los magistrados del poder judicial inmiscuirse en los asuntos de la 324 . y la necesidad de dotar al cuerpo administrativo de una vitalidad y preponderancia suficientes para ejercer las funciones del gobierno de la Nación. animado por la desconfianza hacia el cuerpo judicial.ante la nueva situación creada por la Revolución. justificando la exención del control de los tribunales ordinarios respecto de la actuación de la Administración. (Juger l'Administration ást encore administrar'). el legislador revolucionario acuñó la idea según la cual debía evitarse a toda costa que los Parlements intervinieran en las funciones de gobierno. el revolucionario. recupera el principio monárquico "Juzgar a la administración es casi como administrar". ya no era necesario que los jueces ocuparan dicho papel de resistencia. la facultad de administrar justicia respecto de los conflictos suscitados por la actuación de la Administración no sería encargada al Poder Judicial y a sus Tribunales ordinarios. aún dentro de la propia teoría de la "separación de poderes" aplicada al gobierno revolucionario. 4. forma parte del bloque de constitucionalidad en dicho país. Los jueces no podrán. á peine de forfaiture) troublet. La separación de administrativa. El principio "juzgar a la funciones administrativas y judiciales como origen de la jurisdicción Administración es también administrar". mediante la consagración del histórico principio de separación de autoridades administrativas y judiciales: la Ley de 16-24 de agosto de 1790. ni citer devant eux les administratetm pour raison de leur fonctions" (Las funciones judiciales son distintas y se mantendrán siempre separadas de las funciones administrativas. Así las cosas. Es la Ley de 16-24 de agosto de 1790. Al respecto.Administración mediante cualquier forma de juzgamiento o mandato en contra de los funcionarios del Ejecutivo. Dicha ley sostenía que ((Les fonctions judiciaires sont et demeurent tOl!Jours séparées des fonctions administratives. de quelque maniére que ce soit. y que según el Conseil Constitlltioneile francés28. la que consagra el régimen de la jurisdicción administrativa. La Ley de 16-24 de agosto de 1790. obstaculizar en 325 . les opératiofls des corps administratif. y que constituye el punto de partida para el sistema del contencioso administrativo. es una ley que hasta el momento sigue vigente. es preciso hacer referencia a la Ley que creará el régimen administrativo francés. bajo pena de abuso de funciones. resulta preciso hacer referencia a la ley que elevó a principio general del Derecho la separación de funciones administrativas y jurisdiccionales. Les juges ne pourront. modo alguno la actividad de los cuerpos administrativos. ni citar a los administradores por asuntos derivados de sus funciones". separación funciones administrativas y judiciales. ni convocar ante sí a los administradores por causa de sus funciones)29. constituye así expresión de la peculiar interpretación francesa del principio de división de poderes: para el legislador francés los tres poderes se confían a autoridades independientes unas de otras y no pueden influirse recíprocamente. Esta disposición fue posteriormente recordada mediante el Artículo 3° del Capítulo 5 de la Sección Tercera de la Constitución de 1791: "Los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo ni suspender la ejecución de las Iryes. así como por la Ley del 16 de fructidor del año III (1795): "Se prohibe terminantemente a los Tribunales conocer de los actos de administración. Al incorporarse al Ejecutivo y resultar independiente del Poder Judicial. del control de éste31o 326 . bajo sanción"30. importó capitales consecuencias para el régimen administrativo toda vez que su significación más importante fue la de declarar la incompetencia del juez ordinario para conocer de las reclamaciones y litigios suscitados con ocasión de las actuaciones Esta de los agentes de de la administración. cualquiera que fuere su especie. ni tomar iniciativas sobre las funciones administrativas. la Administración se sustraerá con toda lógica. Es preciso manifestar que la Ley de 16-24 de agosto de 1790. un Derecho de naturaleza estatutaria. esto es. Se concibe la idea de la Administración como un estamento propio. un Derecho de fuero. Por lo contrario.Esta sustracción del conocimiento de los asuntos contenciosos en los que sea parte una entidad de la Administración Pública trajo capitales consecuencias para el régimen del Derecho Administrativo. Pero también resulta preciso que separación funciones administrativas y judiciales no supuso la inmediata creación de un orden jurisdiccional administrativo destinado al ejercicio de la función de juzgar a la administración. se consagra la idea de un momento a inflexión para la creación de una nueva disciplina: el Administrativo. derecho aplicable entidades de la Administración Pública. el legislador Tribunales francés rechazó un que proyecto de constituir órganos Administrativos constituyeran 327 . autosuficiente. Por desconfianza respecto a las jurisdicciones de excepción. de las Independiente del Poder Judicial. En adición a lo expuesto. es preciso afirmar que la consideración de la incompetencia del juez ordinario para conocer de las no causas en las una que interviniera del la Administración significó exención control jurisdiccional de los actos arbitrarios establecida por los revolucionarios. el Es el de su poder. el exacto significado de este principio indicar fue lograr la la independencia de de la Administración con respecto del juez. con un régimen corpus Derecho jurídico inherente al ejercicio autónomo. un Derecho especial. Sin embargo. Este sería el sistema del Ministro-Juez o de la "jurisdicción retenida". Madrid. 1981. que llevó a la constitución de un principio de auto control o autojuzgamiento ejercido por la propia Administración. la Administración ejercía jurisdicción respecto de los procesos contencioso administrativos incoados contra sus actuaciones. _______________________________________________ En realidad. 1994 (Hay una segunda edición posterior por Editorial Civitas.terminó por parecer repugnante"34. igualdad ante la ley y fraternidad) y no antes a ésta. como las de los profesores VILLAR PALASI. 2001).encargados del conocimiento de los procesos contenciosoadministrativos. a partir de la organización de 328 . Su capital estudio: Revolución Francesa y Administración Contemporánea. NIETO. Editorial Taurus. Reimpresión. Madrid. Y GALLEGO ANABITARTE. Asimismo. Dicha situación. en la cual. nosotros nos afJliamos a la posición de GARCIA DE ENTERRIA. Madrid. su obra posterior: GARCIA DE ENTERRIA. al tiempo que adoptaba la Ley de 16-24 de agosto de 179032o Es por ello que se le encarga a la propia Administración la tarea de juzgar los litigios que la enfrenten a los administrados33. Un sistema semejante que nos parece ser la negación de la justicia que el mismo órgano sea a la vezjuezy parte . Eduardo: La lengua de los derechos. que e! Derecho Público existe desde antes de la Revolución Francesa. sería calificada por DE LAUBADERE en los siguientes términos: "Durante todo el periodo revolucionario vimos} pues} a la Administración juzgando sus propios procesos. existen voces disidentes a esta postura. quien señala que e! concreto Derecho Público se forma a partir de los postulados de la Revolución Francesa (libertad. Cfr. La formación de! derecho público europeo tras la Revolución francesa. quienes sostienen con fundamentos sólidos también. Alianza Editorial. GALLEGO ANABITARTE. 1996. En: CIVITAS. FROMONT. Existieron doce en toda Francia. Cfr. INAP. mecanismo por el cual se hada posible la eficacia de los actos del Rry. "Los parlamentos constituían órganos que ejerdan justicia por deitgación del Rry. así corno el trabajo de Tomás-Ramón FERNANDEZ: Una revolución de terciopelo que pone fin a un anacronismo (La Ley de 8 de febrero de 1995 y las nuevas reformas del contencioso francés). NIETO. Georges: Derecho Administrativo. 'Se trataba de una parte del mecanismo de elaboración de disposiciones generales del reino. En: Pensamiento Constitucional. Traducción española de la 6" edición francesa. Madrid. 1980. el cual se puede sintetizar de la siguiente manera: antes de proceder se a la ejecución de un edicto real. Reflexiones sobre e! Antiguo Régimen y e! Estado constitucional. En: Civitas. Alfredo: Administración y Jueces: Gubernativo y contencioso. Editorial Aguilar. repartidos en Sil territorio. Véanse los escritos formulados por Eduardo GARCIA DE ENTERRIA en su libro: Hacia una nueva justicia administrativa. Año IX. el parlamento lo discuta previamente para no 329 . no puede perderse de vista el puntual y brillante análisis del profesor Eduardo GARCIA DE ENTERRIA: Perspectivas de las justicias administrativas nacionales en el ámbito de la Unión Europea. Alejandro: Estudios históricos sobre Administración y Derecho Administrativo. 2003. Editorial Civitas. Administraban justicia en última instancia en nombre del Rry. De otro lado. a los cuales se les había encomendado la guardia de las Iryes fundamentales del reino. VED EL. Página 57. y. Cfr. Fondo Editorial de la PUCP. Madrid. Revista Española de Derecho Administrativo. A decir de Jaime Orlando SANTOFIMIO. las mismas que eran distintas al ius commune. Es recordado el parlamento de París el cual tuvo papel decisivo en el proceso revolucionario al ejercer SIIS derechos de inscripción y rechazo de los edictos reales. Madrid. Editorial Civitas. y los fundamentos del Derecho Administrativo Español. Michel: La convergencia de los sistemas de justicia administrativa en Europa. N° 103. lEA. Páginas 243-264. Páginas 385-402. Cfr. Madrid. 1986. Julio-septiembre 1996. Segunda edición ampliada. N° 9. 1992.los Reyes y Príncipes. Páginas 401-411. Lima. N° 91. Julio-septiembre 1999. Editorial Civitas. Madrid. 1971. Revista Española de Derecho Administrativo. así como el conjunto de normas aplicables al Fisco y a la Administración de los incipientes estados. Página 57.. Barón de la Brede y de Montesquieau vendió su puesto de magistrado en Burdeos por 130. cit. señala que las remontranm eran las observaciones que se hacían a los edictos reales. Página 4. Georges: Derecho . 11 VÉLEZ GARCÍA.000 libras. Universidad Externado de Colombia. I5 VED EL. Segunda edición. Página 3. dicho autor narra que el eminente magistrado D'Aguesseau todos los días tenía en su casa puestos 150 cubiertos. Páginas 3-4. 1973.registrarlo y darle eficacia". A ótulo de anécdota. 1941. Bogotá. Página 35. 1996. VÉLEZ GARCÍA. 1967). Madrid. 16 Cfr. y que su colega Desbrosses poseía tantos bienes que los recaudadores de impuestos se daban gusto relacionando su patrimonio. Jorge: Op. 13 VÉLEZ GARCÍA. 10 Cfr. 14 VÉLEZ GARCÍA. Página 3. Ensayo de Derecho Público Comparado. el mismo Charles de Secondat. Editorial Temis. CASAMAYOR (Les juges.. Página 3. Jorge: Op. André: Manual de Derecho Administrativo. Página 28. Tomo 1.Jorge: Op. Introducción a los conceptos de la Administración Pública y el Derecho Administrativo. Citado por VÉLEZ GARCÍA. Página 245. Jorge: Los dos sistemas . Colección Les temps qui court. Pierre: La Revolución Francesa. Santa Fe de Bogotá. Cit. 12 GAXOITE. Cfr. Página 35. Cit.. Jorge: Op. Institución Universitaria Sergio Arboleda. Jorge: Los dos sistemas del Derecho Administrativo. Cit. París. Ediciones Seuil. 17 Cfr. remitidos al Parlamento para su anotación en los correspondientes libros. de la cual también se nutría en gran medida esa burocracia ennoblecida u "ordenada" que constituía la alta judicatura". Cit. Op. Madrid. 1996. DE LAUBADERE. Este último autor afirma. que "No resulta extraño entonces. VÉLEZ GARCÍA. Jorge: Op. SÁNCHEZ lSAC. VÉLEZ GARCÍA. 330 . Jaime: La desviación de poder en los derechos francés.. italiano y español. Página 9. Tratado de Derecho Administrativo. Cit. citando a GAXOITE. Jorge: Op. lEAL. que la lucha entre los parlamentos y la administración se concentrara frecuentemente sobre aquellos decretos del Consejo Real que implicaban reformas fiscales que de alguna manera afectaban la bolsa de los nobles o de los miembros de una naciente aunque ya próspera burguesía. refiere que por ejemplo. citado por VÉLEZ GARCÍA. Cit.. Asimismo. Op. 18 Cfr. Cit. Cfr.Santafé de Bogotá. un desplazamiento de los anteriores imperantes por ll1t nuevo gmpo dominante. Madrid. Página 555. cit. Página 14. Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso . Volumen n. 1994. Jesús: Derecho Procesal Administrativo. Volumen n. expidan. Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Fueron éstos. ejeCJIten o hagan ejeCJItar órdenes arbitrarias deben ser castigados". 2001. 1955. 1984.. Madrid. Por el contrano. Alianza Editorial. contintÍa en su fase e:xpansiva. 19 La significación de la Revolución Francesa en este escenario es descrita por el profesor Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: La lengua de los Derechos. la libertad y fa igualdad .. vol. 25 Artículo 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: 331 . desde luego un illStmmmto directamente lanzado contra la estmctura política del Estado absoluto: frente al poder personal y arbitrario. 23 Nuevamente el aróculo 7° de la Declaración de 1789: "Los que soliciten.. Se abn'ó así una época en la histona humana.. 21 Cfr. el Antiguo Régimen y el nuevo orden político y social que pretendió crearse sobre jundamentos enteramente nuevos.. la Revolución. GARCÍA DE ENTERRÍA. el ideal del gobierno por y m virtud de las leyeS'. Reimpresión de la Séptima edición... desde SIl origen. de las invasiones de unos pueblos por otros) habían sido los cambios políticos. al señalar que: "La Revolución Francesa jile 1/11 hecho totalmente distinto de lo que hasta entonces (con la excepción. Op. GONZÁLEZ PÉREZ. Madrid. constit'!le. que alÍn. quiZá. término que se impuso precisamente con esa significación. Op. el principio de legalidad. ". Página 556. Revolución francesa y Administración Contemporánea . mI!} justamente. tanto geográfica como respecto a fa proflmdización de StlS postulados básicos. puede decirse con el IJ/'!)Ior rigor. 20 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA afirmará que " . Instituto de Estudios Políticos. Página 273. GARCÍA DE ENTERRÍA. jue un to/0 decisivo entre lo que a' partir de entonces se Ilamana. n. 24 Cfr. Editorial Civitas. Páginas 17-18. La formación del Derecho Público Europeo tras la Revolución Francesa.. cit. Página 36. 22 Cfr.. . Derecho Administrativo. André: Manual de Derecho Administrativo. con un característica peculiar.. Javier (coordinador): La de Cualquier manera las operaciolUs de los cllerpos administrativos ni citar ante ellos a los administradores por razón de SIlS 332 . y sin más distinción que la de sus virtudes y sus talentos.La leyes la expresión de la voluntad general. En: BARNES. Editorial Aguilar. cuyo texto señala que: "LAs fimciolUs judiciales están y siempre permanecerán separadas de las fimciones administrativas.. . Op. ( . Cit. so pena de prevaricación. puestos y empleos públicos. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar. Traducción española de la 6" edición francesa. Sin embargo. 1980. Organización. 26 VED EL. sino por órganos administrativos sometidos a vinculaciones gubernativas de diferente alcance". La reserva de jurisdicción. Cfr. ) que se declarara que el "Poder Judicial no puede. Página 56. Georges: Derecho . obstaculizar fimciones". Editorial Temis. según su capacidad. Patrick: La justicia administrativa en Francia (1). en ningún caso. Página 83. Madrid. personalmente o por sus representantes en su elaboración. Como todos los ciudadanos son iguales a sus ojos. ser ejercido por el Cuerpo Legislativo ni por el Rey". y tal como señala Santiago MUÑOZ MACHADO " . 28 El Consejo Constitucional es un organismo que en Francia ejerce el control de constitucionalidad de las leyes. Op. su control es preventivo. Santafé de Bogotá. 29 Texto de acuerdo a la traducción efectuada de la obra de Georges VED EL. 1984. Otra traducción de la famosa disposición es la contenida en DE LAUBADERE.la separación de poderes llevada a término en ejecución de los principios triunfantes de la Revolución Francesa exigió que el ejercicio de la función jurisdiccional se encomendara a jueces independientes y. tanto cuando protege como cuando castiga. todos son igualmente admisibles a las dignidades.. La ley debe ser la misma para todos. Página 37. 30 RAMBAUD.. Medidas Cautelares. 27 En dicho contexto. no se aplicó al control de la actividad de la Administración. Los jueces no podrán. Tal función ni fue considerada propiamente jurisdiccional ni fue ejercida por jueces independientes. Cit. ex ante la aprobación de la Ley por el Parlamento. Introducción. esta regla general de la independencia y separación de los jueces. Como ha utudiadoJ. 1993. ejercer la función )jurisdiccional. y a mcomendar los el contencioso-administrativo Tribunales ordinarios. Editorial Civitas. Pero este último informe preveía la creación de 1m Tribunal de Administración. Cit. Madrid.' por consiguiente. con las funcionu incompatibles e inconmutablu de otros poderes Ptíblicos". por tanto. CHABROUD insiste m la competencia gmeral de la jurisdicción ordinaria. son suprimidas por los Decretos de 15 y 20 de octubre de 1789. El primer Comité de Constitución se sllma a esta concepción.justicia administrativa en el Derecho Comparado. las alternativas que manejaron los revolllcionarios se desarro"aron de la siguiente forma: Suprimir todas las jurisdiccionu a los administrativas órganos judicialu. Dicho autor refiere que: "Las facultadu de avocación de litigios y de reforma de ruolucionu judicialu. SIEYES propondría la unidad total de jurisdicción. Página 279. 32 Santiago MUÑOZ MACHADO nos relata la interesante situación en la que se encontró el legislador revolucionario al ocuparse del delicado tema del juzgamiento de la actuación administrativa. Patrick: Op. Páginas 278-279. la interpretación lógica del principio de separación de poderes implica la lmidad de la función jl/rirdiccional. Pero uta reacción projudicial va acompañada de la preoCllpación de los revolucionarios por preservar la acción administrativa de las intervmciones del Poder Judicial. Esta solución es muy criticada por la Asamblea. En la misma línea se mueve el rapport THOURET presmtado unos meses después. CHEVAUER. que eran las formas de interferencia más gravu m la actividad de los Tribunalu dllrante el Antiguo Rigimm. El Comité presenta 1m nuevo proyecto el 5 de julio de 1790 qlle retoma pura y 333 . A la vista de lo CIIal se propone dar IIna solución al problema del contmcioso-administrativo. Pronunciarse sobre el contencioso-administrativo u decidir sobre un litigio y. La mayoría de la Asamblea se mostraba favorable a uta solución. THOURET ruume la sitllación m la sesión de 24 de marzo de 1790: "lino de los abllsos que han ducmtralizado el Poder Jlldicial m Francia ha sido la confusión de las f"ncionu que son propias. qlle cree ver en la fórmula un reestablecimiento de los Tribunales de excepción. 31 RAMBAUD. El rapport BERGASSE de 17 de agosto de 1789 suprime todos los Tribunales de excepción. acomodada a los nuevos pn'ncipios de separación. era "contraria a los deseos de los cahiers de doléances. esta solución que. PEZOUS formula IIna mérgica diatriba contra la fórmllla. tanto estos informes como su ejecución práctica presmtaban enormes lagllnas. Cit. los dirigentes de la Revolución remitieron el conocimiento de los asuntos "contencioso-administrativos" a los funcionarios de la denominada "administración activa": rey. por tallto es entregada a la propia admillistración". cit. André: Op. en el reparto se llevaba la mayor parte la Administración activa. Cit.simplemmte la fórmula del Tribllnal de Administración. Página 37. Su solución. Cit. Georges VEDEL señaló que "Los textos de 1790 y del año III despqjan a los tribunales del conocimiento de los litigios admillistrativos pero no establecen una jurisdicción que pueda conocer de los mismos. DE LAUBADERE. Página 279. Patrick: Op. 5. Op. En el mismo orden de ideas. Primera etapa de la formación del contencioso- administrativo: La creación del Consejo de Estado y la consolidación del sistema de "jurisdicción retenida" o del "Ministro-Juez" . contraria a los proyectos publicados. No obstante. De manera qlle el 6 de septiembre de 1790 se votó 1/11 proyecto que dividía el contenciosoadministrativo mtre los clierpos administrativos y los tribllnales de distrito. Página 60. Sin embargo. RAMBAUD. La reserva de jurisdicción. ministros y administradores de los 334 . fue adoptada sin discusión". Cfr. contraria a la concepción lógica de la separación de poderes contraria a los debates anteriores. Op. como ha dicho CHEVAUER. Al haberse impuesto en el sistema francés el radical principio de separación de las autoridades administrativas y judiciales. lo haga antes de que puedan conocer de ese asunto los órganos especializados en el contenciosoadministrativo36. al confiar una parte de la función jurisdiccional a la administración activa en nombre de la separación de poderes35. Lo cierto es que la doctrina del ministro juez. la idea de que la Administración sea juez y parte al momento de resolver sus controversias se mostraba demasiado contraria a los principios derivados de la separación de poderes. que. Es 335 . Este es el sistema denominado del "ministro-juez" (Ley de 7-16 de octubre y Ley del 6-11 de septiembre de 1790). Pero si se acepta. tal como se entendió a partir de la configuración plena del Consejo de Estado como órgano resolutor de los así denominados "contenciosoadministrativos". Al respecto. El sistema del ministro-juez (así denominado puesto que en Francia los ministros eran considerados como instancias finales de resolución de los conflictos presentados en sede administrativa). aparte de ejercer las funciones propias de administrar. tal como hemos afirmado.departamentos. DE LAUBADERE nos informa que los revolucionarios adoptaron una resolución que hoy resulta paradójica. implicaba que un órgano de la denominada Administración activa pueda resolver controversias contenciosas y que además. debían resolver respecto de las reclamaciones y contiendas incoadas por los ciudadanos contra la Administración. Pero aún se estaba lejos de reconocer la existencia de separación de funciones entre administración activa y contenciosa. implicó que los órganos administrativos. entre otros). para luego concluir con la emisión de un Dictamen. cuyos inicios fueron meramente consultivos o indicativos para que el Gobierno y sus autoridades tomen las decisiones respecto de las contiendas administrativas. la creación de estos Consejos (de Prefectura y el de Estado) marca la transferencia al menos parcial. adquirieron prontamente la condición de ser los órganos encargados de llevar a cabo la instrucción y la realización de los actos trascendentales del proceso administrativo (calificación de las contiendas. si bien estatuidos como órganos consultivos. por un imperativo de desconcentración administrativa. actuación de las pruebas. De esta manera. de la competencia contenciosa de la Administración Ejecutiva a la Consultiva39o Así. Como bien. el rol inicial del Consejo de Estado. Interesa sobre. recepción de testimonios y alegatos.por ello que en 1800 (año VIII del Calendario revolucionario) Napoleón crea los Consejos de Prefectura37 (en el ámbito de los departamentos) y el Consejo de Estado (en el ámbito del Poder Ejecutivo). el mismo que era elevado a la autoridad administrativa. para que ésta sea la que tome la 336 .manera. indica RAMBAUD. ahora convertido en el órgano máximo de la Jurisdicción Administrativa en Francia. puesto que los Ministros y las autoridades departamentales atribuyeron a los Consejos la instrucción y el conocimiento de los contenciosos. los "Consejos" son jueces de atribución o más propiamente de instrucción. como órganos consultivos encargados de "estudiar detalladamente los asuntos contenciosos"38. los Ministros se alejaron del dictamen elevado por el Consejo de Estad041o Así. La doctrina ha observado que la ponderación y profundo análisis que lograba el Consejo de Estado en sus análisis respecto de las contiendas puestas a su de conocimiento. 337 . El rol del Consejo de Estado. la característica dominante era la técnica de la denominada jurisdicción retenida: los órganos de la administración ejercían las funciones de la "administración las de la activa" y correspondientemente. jueces de derecho común para los asuntos administrativos. no puede quedar fijado simplemente como el haber desempeñado las funciones de un cuerpo meramente consultivo.decisión definitiva respecto de la contienda administrativa así estatuida. caracterización independiente de la influencia de los administradores40. no obstante lo indicado. además de "administradores". su y fueron de esta perfIlando un manera. "administración contenciosa". puesto que dirirnían las contiendas puestas a su conocimiento. las su características jurisdiccional consideración como órgano especializado. lo cierto es que en los inicios del modelo francés del "contencioso administrativo". al cual le fue otorgado gratuitamente la potestad de conocer y resolver las contiendas en las que fuera parte la Administración. aún cuando ya se avizoraban los inicios de la formación de los órganos que integrarían una "jurisdicción administrativa". Tanto es así. que rara vez. por ser. mediante el tránsito de una jurisdicción "retenida" a una jurisdicción delegada. esta ya estaba dada. puesto que en la práctica. se consagraría en 1872. encargado a la de cabeza conocer de el un sistema jurisdiccional "contencioso denominado administrativo". no respondió desde sus inicios a la existencia de una "jurisdicción administrativa" distinta de la "jurisdicción 338 . como hemos indicado.Sin embargo. ya a partir de la creación del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura. Aún así. La separación entre administración activa y contenciosa. una "administración contenciosa". y la aparición del sistema de "jurisdicción delegada" como expresión de una jurisdicción administrativa distinta de la ordinaria. la creación de una jurisdicción que conociera de los contenciosos en los que fuera parte la Administración. y valga la redundancia. propiamente. Segunda etapa: La reforma del Consejo de Estado de 1872. donde el Consejo de Estado sería llamado a cumplir el papel de órgano jurisdiccional administrativo supremo. se pudo apreciar que el régimen francés estaba optando por una tímida separación formal entre las funciones administrativa y contenciosa. La formación histórica del sistema francés de la jurisdicción "contencioso administrativa". 6. con la justicia delegada. de capitales consecuencias para el desarrollo del juzgamiento de la actuación de la Administración Pública sometida al derecho administrativo. Este sistema de separación entre funciones "activas" y "contenciosas" al interior de la Administración se hace efectivo a partir de la Ley del 24 de mayo de 1872. el Jefe de Estado conftrmó siempre los proyectos de decisión del Consejo. puesto que como indica RAMBAÚD. no obstante. Indudablemente. o de los administradores se suprime. distinta a la jurisdicción ordinaria. permite aftrmar al Consejo de Estado como juez 339 . está entonces. De esta manera. en la práctica. Esta judicatura será la "jurisdicción contencioso administrativa". donde se conocerán los litigios o controversias en las que forme parte la Administración. en crear la independencia de la jurisdicción administrativa. reconociéndole un rol de juez "ordinario" de derecho administrativo. y el Consejo de Estado juzga de modo deftnitivo. Así. la intervención del Jefe de Estado. que desde entonces se constituye ya a todas los efectos en un orden jurisdiccional 42. La virtud de la Ley de 1872.ordinaria". y que tuviera como misión la solución de los conflictos en que fuera parte la Admit1Ístración por razón de sus funciones. es en esta época donde se asiste a la consagración de una judicatura especializada. un carácter más simbólico que real. la misma que atribuye la "jurisdicción delegada" al Consejo de Estado. el tránsito de un sistema de "jurisdicción retenida" a uno de "jurisdicción delegada". La reforma tuvo. bajo el control. el sistema originario del "Ministro-Juez" continuó manifestándose. del Consejo de Estado (a excepción de los casos en que les sea atribuida a éste último la competencia específica). Sin embargo. ha nacido un litigio Ct!Y0 conocimiento compete al Consejo de Estado . En la Sentencia Cadot43. el Consejo de Estado se reconoce por primera vez competente para examinar directamente.. Aquí entonces.ordinario de derecho administrativo. una reclamación interpuesta por un empleado municipal (el señor Cadot) cuyo puesto fue suprimido por el Municipio de Marsella. sentencia del Consejo de Estado. esta regla. encargado de administrar la justicia administrativa de manera deftnitiva. que el Ministro era la autoridad de derecho común para resolver los litigios en primera instancia. declarando lacónicamente. en apelación.. "44. tendrá 340 . lo siguiente: " . sería la jurisprudencia la que marcaría su desaparición. hasta nuestros días. de 13 de diciembre de 1889. por un imperativo de tradición más que todo. sin recurrir previamente a la autoridad ministerial. específicamente se cita el Arret Cadot. peculiar creación jurídica que importará capitales consecuencias para nuestra disciplina.. Considerando que. Pero como regla no escrita. ya puede hablarse propiamente de un sistema francés de jurisdicción administrativa. toda vez que se interpretó como regla no escrita. Sin embargo.. del rechazo del Alcalde y del Consejo Municipal de Marsella de hacer justicia a la reclamación del señor Cado!. que suprime el sistema del Ministro-Juez. En tal sentido. "privilegio de decisión previa". el particular que interpone una reclamación frente a un órgano de la Administración. Este así denominado. de ser perjudicial a sus intereses. para luego. es la de configurar al proceso contencioso administrativo. los recursos administrativos deben. como una figura de "recurso" contra una decisión administrativa. puesto que aquí es donde se instaura el sistema de la "decisión previa" o "decision prealable". afirmar que tal vez una de las consecuencias más importantes de la adopción de la regla de la "decisión previa". dirigirse contra una decisión administrativa previa. como una instancia de revisión de lo ya decidido previamente por la 341 . Desde Cadot entonces. Pero como correlato a esta aparente conquista. de considerado desfavorable o perjudicial para sus intereses. impugnado ante los órganos de la Administración contenciosa. la Administración activa perdió su función jurisdicciona145o Interesa.importantes consecuencias para el sistema contenciosoadministrativo. según el cual la concurrencia a un órgano jurisdiccional administrativo debía estar fundamentada en una actuación administrativa previa. a los efectos de nuestra investigación. por regla general. las manera previa el mismo (actos los que conocerá de la decisiones administrativos) órganos por Administración activa. podrá ser impugnada ante el órgano de la administración únicamente emitidos de de contenciosa. conduce a concebir al contencioso administrativo. debe esperar un pronunciamiento de ésta. la misma que. sino que. y como el nombre lo indica. no se haya precisamente en la superación de la doctrina del "Ministro-Juez". indica que un sujeto que entabla una relación jurídica con la Administración. como presupuesto ineludible para la formulación de una pretensión en la jurisdicción contencioso administrativa. La caracterización de la jurisdicción contencioso administrativa como "revisora" de actos previamente emitidos por la Administración activa en el sistema francés. La más importante consecuencia del Arret Cadot. a partir de aquí es donde debe hablarse de la clásica configuración francesa del contencioso administrativo contra un como acto un previo recurso de la impugnativo planteado Administración. con 342 . el principal efecto de la caracterización del proceso contencioso administrativo como un recurso instaurado contra una decisión previa. Pues bien. tal como lo reconoce la doctrina. es la caracterización del contencioso como un proceso revisor. _______________________________________________ 7. La formación del sistema de "recursos" contra los actos de la Administración activa. por el contrario.Administración. reside en la instauración del denominado "privilegio de decisión previa". La regla de la decisión previa. unilateralmente. se reconoce el poder de la Administración para. se forma el un dogma de incalculables siempre consecuencias: a trámite. Como tal. a través de un acto administrativo. cuando requiera de la actuación de la Administración Pública. Este dogma de la decisión previa. se conocerá al acto administrativo como una "decisión ejecutoria". dictar actos que son obligatorios para el particular. en caso que la Administración deniegue su pedido. Así. Así. contará con un título ejecutorio para imponer una obligación cualquiera a un particular. recién el administrado podrá acceder a los órganos de la jurisdicción administrativa. En tal sentido. mediante una reclamación. privilegio derivado de la posición exorbitante que en el sistema jurídico detenta la Administración. en la medida que la Administración. el particular. en el sistema francés.sujeción a las reglas del derecho administrativo. en el intento de lograr una satisfacción material a sus pretensiones. se funda en la denominada auto tutela declarativa. Dicho privilegio implica que los órganos de la Administración se encuentren dispensados de acudir a los órganos jurisdiccionales para imponer una situación jurídica. deberá primero acudir a los contencioso administrativo requerirá de un acto administrativo previo para SIl admisión 343 . En virtud de ello. debe recurrir primero a los órganos de ésta última. decisión que podrá ser ejecutada compulsivamente por la entidad pública a falta de cumplimiento espontáneo del particular. o no le brinde una respuesta dentro de un plazo. No podrá entonces acudir a los órganos de la administración contenciosa. ceñida al eventual perjuicio producido por el referido acto. recién podrá ser impugnada ante la jurisdicción contencioso-administrativa. por la necesidad que. en un inicio. previo al acceso a la jurisdicción contencioso administrativa. de un principio revisor. En tal sentido. deberá haber recurrido de manera previa a la administración activa para obtener una decisión. Ahora bien. puesto que lo contrario sería 344 . en la medida que la Administración contenciosa. en la medida que para poder desarrollarse un conflicto. en virtud a parámetros objetivos. la misma que de ser perjudicial a sus intereses. lo hace en vía de una impugnación. estuvo dada. pero limitándose a los límites que le brinda la decisión previa adoptada por la entidad pública de la Administración activa46o La configuración. cuando accede a un acto administrativo previo emitido por la administración activa. revisará la decisión adoptada por la administración activa. se haya dado una oportunidad de resolver la reclamación del particular a la Administración activa.órganos de la Administración activa para hacer valer sus derechos frente a ésta. se concibe al contenciosoadministrativo como un recurso impugnativo de un acto administrativo previo. entonces. ¿cuál es la relación del privilegio de la decisión previa con la formación del principio revisor? Entendemos que ésta relación se produce en virtud a que el particular. Sin embargo. lo que se conoce como "tutela objetiva". El sistema de "recursos contenciosos" en el ámbito de la jurisdicción administrativa francesa. permitirá calificarlo. este principio revisor pronto constituirá el paradigma a la luz del cual se iría formando el contenciosoadministrativo como un proceso limitado en desmedro de la posición del administrado y de la tutela subjetiva de sus derechos e intereses puesto que. donde el objeto del mismo no es tutelar la posición jurídica de los justiciables. La concepción revisora del contencioso-administrativo. 8. lo que constituiría en realidad una afectación grave al principio de división de poderes. En tal sentido. se derivará la idea del proceso contencioso administrativo como un proceso de "contralor a la actuación previa de la administración". según la doctrina y jurisprudencia francesas.encargar la función de administrar a los tribunales del ámbito administrativo. la justicia administrativa en 345 . o el denominado "proceso a un acto". de una serie de deformaciones producidas al mismo por su concepción "recursiva". como lo desarrollará la doctrina francesa a partir de las enseñanzas de LAFERRIERE. de acuerdo al tipo de tutela solicitada. o a los intereses afectados del particular. sino únicamente la de resguardar la legalidad administrativa. como un recurso contra un acto administrativo previo emitido por la Administración. Se fundaba exclusivamente en la ilegalidad del acto recurrido. los denominados "recurso de anulación" o recurso por exceso de poder. al contencioso-administrativo se le caracterizó mediante un sistema de cuatro ramas48. El desarrollo de ambas figuras será materia de un punto posterior de la presente investigación. pero conveniente reseñar algunas de las características de los mencionados recursos. de acuerdo con la naturaleza de las demandas incoadas ante el juez. los recursos de interpretación y de represión47o Así. y el recurso de "plena jurisdicción". en el sistema francés. se configuró a dos grandes figuras. Inicialmente este recurso tuvo una significación de orden menor frente al contencioso de plena 346 . así como explayarse respecto de los alcances de otros dos tipos de recursos creados al hilo de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés. o recursos49 aplicables dentro de dicha jurisdicción: a) El contencioso de anulación o de exceso de poder: Empleado con el objeto de lograr la nulidad de una decisión ejecutoria.Francia concibió determinados tipos de "recursos" o modalidades del contencioso administrativo en función del tipo de tutela o pretensión solicitada por el particular frente a un acto administrativo. los mismos que constituian las herramientas con las cuales los administrados recurrían a los órganos de la Administración contenciosa para la solución de sus controversias con la administración. VED EL nos informa que. El sistema inicialmente. sin embargo. sea cual fuere su rango en la jerarquía administrativa. de acuerdo con MODERNE. Se trata de un recurso objetivo dirigido contra un acto. Se trata. ya que diseña la acción por la que un administrado solicita al juez administrativo la invalidez de un acto administrativo en cuanto ilegal. Esta particularidad (histórica) permite del algunas especificidades procedimentales 347 . referidas a a partir la de sucesivas para interpretaciones legitimación interponerlo. . sin importar la satisfacción de la tutela jurídica solicitada por el justiciableso. se predican las siguientes características del recurso de exceso de poders1: Se trata de un contencioso de anulación por excelencia. logró constituirse en el recurso mayoritariamente empleado por los administrados.Se trata de un recurso de "Derecho común" en el sentido de que opera incluso cuando no haya sido previsto expresamente. cuyo único objeto era declarar legalidad/ilegalidad de un acto. Actualmente. explicar recurso. así como a la sencillez de su trámite. y no de un recurso que ponga en juego un derecho subjetivo del administrado. Lo interesante de su concepción es que consolidó la idea del contencioso como un "proceso a un acto". dado que sanciona con la nulidad (retroactiva) los actos administrativos juzgados ilegales.jurisdicción. finalmente de la garantía principal contra la ilegalidad. Es una manifestación de tutela subjetiva. y los recursos relacionados con la responsabilidad extracontractual de la Administración52o c) El contencioso de interpretación y de apreciación de la legalidad: A primera vista. Interpretar una decisión es darle un sentido. esta rama del contencioso puede parecer lubrida pues reúne bajo el mismo enunciado. Exige una especial legitimación. la interpretación y la apreciación de la legalidad. mediante la cual se interpreta que el juez administrativo actúa al igual que un juez ordinario. procede especialmente en los recursos relacionados con aspectos de la contratación. apreciar su legalidad es determinar su valor jurídico. La doctrina señala que este tipo de recurso. tanto la anulación de un acto administrativo cualquiera. no son únicamente los de la ilegalidad del acto impugnado. Sin embargo. en la medida que sólo aquél que demuestre efectivamente tener un derecho subjetivo violentado por una medida administrativa. por eso ha sido calificada como una "acción de restablecimiento de derechos". podrá recurrir a través de la plena jurisdicción. en derecho francés. que son dos cosas diferentes. aparte de 348 . pudiendo lograrse en esta sede. como una indemnización por perjuicios sufridos por la actuación administrativa. sino que también son los de la violación de cualquier derecho subjetivo de un particular afectado por una actuación administrativa previa. puesto que los motivos en que se funda.b) El contencioso de plena jurisdicción: Es la forma inicial de tutela consagrada por el Consejo de Estado. de acuerdo a la necesidad de tutela que 349 . Se originó en la capacidad de imposición de multas por parte de Tribunales administrativos. existen razones para relacionar estas dos actividades: en uno y otro caso. Más bien lo que actualmente se propone es tener una simbiosis de los dos recursos. Ha tenido alcance muy limitado dentro del campo de la jurisdicción administrativa. d) una El contencioso de represión. afinando el sistema de tal manera que se pueda tener una división entre un recurso objetivo (o de afirmación de legalidad mediante la declaración de nulidad de actos administrativos) y un recurso subjetivo (en tutela de posiciones jurídicas de los particulares). se le pide solamente proporcionar los elementos de una decisión que adoptará otro juez o fijar el alcance de una decisión que él mismo ha pronunciado 53. Ha sido diseñado como figura muy limitada dentro del ámbito de la jurisprudencia del Consejo de Estado. es preciso hacer constar que la división clásica entre el recurso por exceso de poder y el recurso de plena jurisdicción está siendo sometida a revisión por parte de la doctrina francesa.razones históricas. ante las contravenciones de orden vial (atentados contra el dominio público)54. debido a las limitaciones que supone tener una dicotomía pura entre ambas clases de recursos. Actualmente. al juez administrativo no se le pide adoptar una decisión que produzca efectos directos. Lo podríamos identificar actualmente como una actividad contenciosa dedicada a la imposición de sanciones administrativas. aquélla que divide los recursos en objetivos y subjetivos) atendiendo a las pretensiones del demandante (. en que le fuera encargada al Consejo de Estado.. la jurisdicción contencioso-administrativa mediante el sistema de la denominada "justicia delegada". recurso nos de señala que "Hqy en día la clasificación tradicional de los recursos contencioso-administrativos anulación (recours pour exces de pouvoir) y recurso de plena jurisdicción (recours de pleine juridiction 011 plein contentieux)) clasificación que atiende esencialmente al criterio de los poderes del jlle~ está como se sabe) siendo sujeta a revisión. Susana DE LA SIERRA. 9.) '-56.tenga el particular55o Así por ejemplo. La actual situacion del proceso Contencioso Administrativo en Francia: Desde 1872. fue escribiendo el devenir histórico del sistema francés de lo contencioso-administrativo. este famosísimo órgano administrativoconsultivo-jurisdiccional. en un documentado estudio sobre la situación actual del contencioso-administrativo en entre Francia. Parece que uno y otro recurso se encuentran en una aproximación rqyana en la simbiosis y algunos autores han propuesto) ya hace algunos años) la sustitución de la mencionada clasificación por otra menos tradiciona4 pero más realista) a saber. en las cuales pretorianamente se fueron decantando los grandes principios y las líneas maestras del derecho administrativo francés57o 350 . a través de cada una de sus decisiones. RIVERO. posteriormente. fue consolidándose a favor de este órgano jurisdiccional.Posteriormente. trajo como consecuencia un alarmante descontento y cuestionamiento 351 . DRAGO. han ido decantando la necesaria evolución de los grandes princpios sobre los que se edificó el sistema francés de lo contenciosoadministrativo. empezó a tambalearse. prohibición de que los jueces se inmiscuyan en las labores de administración. aparentemente valía de los inmutables. cuerpo colegiado que a través de decisiones prudentes e históricas fue sentando el devenir de la jurisdicción contencioso-administrativa en Francia. estuvo marcada por la formación de grandes dogmas (el principio revisor . DUGUIT. esta evolución. AUBY. ejecución de sentencias al albedrío de la Administración. posteriormente con decidida firmeza. Este debilitamiento y agrietamiento del "bello edificio de la jurisdicción contencioso-administrativa". VEDEL. la lucha por la independencia jurisdiccional del Consejo de Estado. las enseñanzas de grandes estudiosos de lo contencioso-administrativo como LAFERRIERE. Al principio con timidez. Sin embargo. ROMIEU. esencialmente el debido proceso y la tutela judicial efectiva plena sobre los derechos de los ciudadanos. HAURIOU. que al principio brindaron la autonomía necesaria para la afirmación del sistema construido fuerza o modelo aunque las sobre francés bases la de la "jurisdicción el edificio sólidas e administrativa". entre otros. declinando ante la aplastante de derechos fundamentales. entre otros). SANDEVOIR.proceso al acto. a nuestro entender. Se hicieron pues. de la mano de la jurisprudencia y la normativa de la Unión Europea59o En rigor. a caballo con el ingreso de Francia en la Comunidad Económica Europea Oa actual Unión Europea) y el sometimiento a la férula y jurisdicción de Tribunales como el Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. que otorga la función de "jurisdicción delegada" al Consejo de Estado. reformas que versaron sobre los contenidos de los propios dogmas sobre los que se asentó la jurisdicción contenciosoadministrativa en el país galo. 352 . es necesario determinar la ocurrencia de los siguientes eventos: Decisión 'CV alidations legislatives" del Consejo Constitucional francés.de las bases mismas del sistema de la "jurisdicción administrativa" en la propia Francia. basándose en la histórica Ley de 24 de mayo de 1872. De otro lado. de fecha 22 de julio de 1980. necesarias. el Consejo Constitucional francés determinó que la jurisdicción contencioso-administrativa en dicho país tenía efectivo rango constitucional. la evolución y manifiesta alteración del sistema francés en sus líneas maestras58. para comprender la reciente evolución de la jurisdicción contencioso-administrativa en Francia. A partir de esta decisión. se ha producido específicamente. tanto así que actualmente podría señalarse que la se jurisdicción encuentra contencioso-administrativa francesa asistiendo a un proceso de "normalización técnica". habrían sido del orden de sugerir una negación de la jurisdicción contencioso-administrativa en tal país. las consecuencias que hubieran surgido de una decisión como la adoptada. la doctrina señaló que la primera implicancia que se derivaba de la decisión.Señaló el Consejo Constitucional que la existencia de una dualidad de jurisdicciones (ordinaria y contenciosoadministrativa) se basaba estrictamente en la Ley antes citada. tal como indica MUÑOZ MACHADO. "Las disposiciones de los artímlos 10 Y 13 de la Lry de 16 y 24 de agosto de 1790 y del decreto de 16 fmetidor del año III que establecieron en S1i generalidad el principio de separación de la autoridades administrativas y judiciales no timen valor eonstitlJcionaj'l'JI. sino que más bien salvó la situación mediante la consideración del fundamento del sistema de justicia administrativa. Decisión "Conseil de la Concurrence" del Consejo Constitucional francés. nuevamente el Consejo Constitucional francés. se cuidó mucho de adoptar una decisión en ese sentido. En esta controvertida decisión. es que el principio de separación de autoridades administrativas y judiciales había dejado de ser en Francia. el Consejo Constitucional. del 23 de enero de 1987. En función a esta consideración. declaró esta vez. la misma que se integraba dentro del bloque de los principios fundamentales reconocidos por "las leyes de la República"60. Sin embargo. Sin embargo. que. consecuencia necesaria del principio de separación de poderes62. en uno 353 . a partir de la denominada Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA). puesto que constantemente los ciudadanos de este país recurren a los Tribunales de Justicia. coexisten tanto el orden jurisdiccional "ordinario". Este sometimiento. para luego llegar a la actual Unión Europea (DE). así como a las directivas y legislación de la Unión Europea.TEDH. conjuntamente con el orden jurisdiccional de lo con tencioso-administra tivo.de los principios fundamentales contenidos en las Leyes de la República63o Por ende. así como al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea . a partir quedó de esta decisión del Consejo la Constitucional. Es el caso que la integración de Francia a las Comunidades Europeas.La adopción por Francia de los Tratados. . en el cual. la justicia francesa haya empezado a soportar mandamientos y órdenes en su contra. suficientemente justificada dualidad jurisdiccional en el país galo.TJCE) por parte del Estado francés. y posteriormente. ha implicado su sometimiento a la jurisdicción de los Tribunales comunitarios (es decir. el Tribunal Europeo de Derechos Humanos . normas y jurisprudencia de la Unión Europea: Francia como país se integró dentro del escenario comunitario de la Unión Europea desde sus inicios. ha implicado que por influjo de las legislaciones y disposiciones comunitarias. alegando que las regulaciones francesas son contrarias a los postulados de los derechos fundamentales 354 . a la Comunidad Económica Europea (CEE). mientras que de otro lado. la paradoja a la cual se ha sometido el Consejo de Estado. En otras palabras. el portugués o el italiano). de la década de 1980. el propio comunitario.)os viejos dogmas sobre los que se asentaba el anquilosado sistema de justicia francés (imposibilidad de mandatos de hacer contra la Administración. tal como declaraba en 1988. En esta situación. Es interesante notar que hacia mediados. sentencias meramente anulatorias y de reenvío a la administración. denuncia GARCIA DE ENTERRIA. decaían frente a los sistemas comparados de amplia tutela del ciudadano frente a la Administración (como el alemán. En esa medida. sometido ante la influencia del derecho comunitario. órgano jurisdiccional modélico. creados a su imagen y semejanza64. debe aceptar las injonctions y las órdenes de los Tribunales "menores". ahora. jefe de redacción de la cincuentenaria revista 355 . sistema administrativo de ejecución de sentencias). interdicción de sustitución de la voluntad administrativa. que sirvió para la creación de los Tribunales de Justicia de las Comunidades Europeas. el venerable Conseil d'Etat. Jerome CHAPUISAT. Las leyes de reforma de lo contencioso-administrativo en Francia. sobrecarga órganos jurisdiccionales alcanzaba niveles realmente dramáticQs.que asisten a los ciudadanos en virtud a los Tratados de la Unión. la situación la de la justicia procesal administrativa de los era considerada por la doctrina como "casi deplorable". o a los otros dogmas sobre los que se asentaba la justicia francesa66o b) El Decreto de 2 de septiembre de 1988: A través de esta norma se introduce una fundamental reforma en materia de medidas cautelares. reforma que se realizó conforme a las siguientes leyes: a) La Lry de 31 de diciembre de 1987: A través de la cual se introdujeron ciertas reformas sobre la organización administrativa de la justicia administrativa. trasladando ámbito 356 . Todos los especialistas que lo han visitado lo han diagnosticado asl'65. Estado. a mediados de los años 80 se hada necesaria la introducción de reformas a la estructura y organización de la justicia administrativa. se introduce un novedoso órdenes elenco de medidas cautelares así positivas. Sin asignación señala estrictamente casacional (salvo excepciones) al Consejo de embargo. como GARCIA ENTERRIA. el Consejo de Estado solo admitía medidas cautelares negativas. al u provisionales. Hasta ese momento. con la creación de los Tribunales y Administrativos con tal la de de Apelación un rol DE (interregionales). En esa medida. Droit Administratif": "El contencioso administrativo está enfermo. esta reforma fue más que todo organizativa y en materia de competencias recursivas. de manera excepcional y con extremo rigor.francesa "L'Actualité Juridique. A partir de este Decreto. o de suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados. pero no afectó a las bases sustantivas del recurso del exces de pouvoir. el pago de deudas líquidas O iliquidas que mantenga en virtud de relaciones de derecho administrativo. por medio de la cual. o el Magistrado del Consejo de Estado al que se le delegue el conocimiento de una causa específica. se estatuyen tres clases de nuevas medidas cautelares: (i) El reftré expertise (medida para acordar cualquier medida útil de estimación pericial. y (üi) una medida cautelar genérica. se emitió una ordenanza relativa a la "organización y el funcionamiento del Consejo de Estado". el Tribunal Administrativo de Apelación. En este caso se trata no de una medida cautelar independiente. mediante un largo proceso. y que permite evitar que la Administración trate de dilatar. o de comprobación al interior del proceso). o una medida cautelar de anticipación de tutela sobre el fondo. el 2 de septiembre de 1988. pueden. se señala que en caso de urgencia. El aspecto que más resalta en esta norma. a entender de GARCIA DE ENTERRIA. c) Por un Decreto de la misma fecha que el mencionado en el literal b).contenciosoadministrativo las virtualidades propias del orden jurisdiccional civil67o De esta manera. sino de una medida cautelar anexa a un proceso principal). de instrucción. es decir. es el relativo a la ejecución de sentencias contra la Administración. (ü) El reftré provision. el Presidente del Tribunal Administrativo. ordenar todas las medidas que sean útiles sin causar perjuicio a la cuestión principal y sin hacer obstáculo a la ejecución de ninguna decisión administrativa. una serie de medidas 357 . sobre una simple petición. y en concreto. en la medida que se dio un poder implícito condenatorio de los jueces (aunque ciertamente disminuido en la medida en que no se les permitía integrar con sus fallos la condena. una "revolución de terciopelo que pone fin a un anacronismo"70. d) Posteriormente. mediante los cuales se reformó por entero el sistema de ejecución de sentencias en lo contencioso administrativo. Esta es la primera gran reacción en orden a establecer la caída del dogma revisor y del dístico anulación-reenvío a la Administración para resolver69o e) La caída final de la concepción meramente anulatoria que tradicionalmente se asignaba al juez del exceso de poder en el contencioso-administrativo francés. en 1989. se da precisamente a partir de la denominada con todo acierto por Tomás-Ramón FERNANDEZ. constituyó una declinación del recurso de anulación. En tal medida. Pero únicamente no se trató de una reforma del procedimiento de ejecución. a través de la Ley de 8 de febrero de 1995. se dictaron los Decretos 90400 y 90-416. relativa al otorgamiento de poderes efectivos de injonction a los jueces de lo contencioso-administrativo. en la práctica.relativas a agilizar y a efectuar una compulsa efectiva a las Administraciones renuentes a cumplir con los mandatos establecidos por los tribunales administrativos 68. tal como lo señala también SANTAMARIA DACAL. de acuerdo con GARCIA DE ENTERRIA. sino que. aquí se produce un punto de inflexión en la concepción misma del proceso 358 . la misma que podría ir indicada en la parte considerativa o de motivación de la sentencia). ha fenecido. El Juez. constituyendo verdaderamente una "revolución de terciopelo". y la muerte de un dogma: la prohibición hecha al juez del contencioso por exceso de poder. en la medida en que la citada Ley de 1995 permite al recurrente solicitar al juez administrativo que anule la decisión impugnada y que dicte la correspondiente condena de hacer o de no hacer contra la Administración para hacer efectivo aquel pronunciamiento. podrá acompañar su condena o ir!Jonction con una multa coercitiva por día de retraso en la ejecución de aquélla71o Efectivamente. bajo la única condición 359 . que podrá ser acordada con carácter urgente por un solo juez (ya no por una formación colegial). habiéndose implementado una reforma que en fuerza las posibilidad de suspensión precautoria de la ejecución del acto administrativo (sursis a exeetJtion). mediante la Ley de 30 de junio de 2000. aquí se produce un notorio cambio. con absoluta naturalidad. Se continuaba entonces con el "aggiornamento" de la justicia administrativa francesa. de dictar condenas a la Administración. a decir de TomásRamón FERNANDEZ. en el comienzo de un fructífero diálogo existente entre la jurisprudencia francesa y las decisiones de los altos tribunales incardinados en la organización comunitaria europea72o f) se Finalmente. ha reforzado el régimen relativo a las medidas cautelares.contencioso-administrativo francés. en tal medida. se ha dado de una manera simple. Pero esto. El Code únicamente trata entonces. y ya no el juez. aunque los resultados específicos nos plantean una supremacía del legislador por sobre el juzgador en materia de creación del Derecho aplicable a lo contencioso-administrativo. de una suerte de compilación normativa. El Code de la Justice Administrative. que ordena una serie de normas leglaes y reglamentarias dispersas. entró en vigencia el nuevo Código de la Justicia Administrativa. en pocas líneas. La duda que queda es la relativa a la forma de creación del Derecho Administrativo.de que la o las alegaciones creen una "duda seria" con relación a la legalidad de la decisión impugnada73o Tal ha sido la evolución magnífica de la legislación aplicable al contencioso-administrativo en Francia. El 01 de enero de 2001. eminentemente pretoriana. aunque cierto es también que el propio Consejo de Estado ha sido protagonista de las reformas planteadas para refundar el sistema contencioso-administrativo. de rango legal. A primera vista pareciera que se trata de una reforma integral del sistema de justicia contencioso-administrativa francés. nuevas y antiguas que regulan sustantivamente la ordenación legal de la justicia contencioso-administrativa74 75. sino que se trata de una suerte de ordenación general o codificación del Derecho vigente aplicable a los procesos contencioso-administrativos. Pareciera que actualmente quien lleva la batuta en cuanto a adelantos específicos es el legislador. aunque en realidad no constituye mayor reforma. 360 . y que surge a través de la obra del Consejo de Estado. genera una suerte de violación del derecho a un juicio justo (debido proceso) de las partes intervinientes en los procesos donde el Comisario participa. elemento de participación importante en las decisiones que se adoptan al interior del Consejo de Estado.La Sentencia Kress contre France del Tribunal de Estrasburgo. la misma que afecta a un elemento importante del sistema de justicia administrativa en Francia. en el asunto Kress contre France. el TEDH ha declarado que la participación del Comissaire. motivo por el cual el TEDH ha señalado que la figura del Comisario debe ser re formulada de modo tal que no constituya amenaza a los derechos de los particulares. 361 . Un ejemplo reciente de la "normalización" del proceso contencioso-administrativo francés ha venido dado por la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (fEDH). derecho reconocido por el artículo 6-1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 195076o En tal sentido. cual es la figura del Commisaire dtl Gotlvernment. o Comisario de Gobierno. en atención a que la actuación de este abogado en los procesos seguidos ante el Consejo de Estado representaría una suerte de violación del derecho a la igualdad de armas como integrante del proceso justo. con una ejecución de sentencias enteramente discrecional. En concreto. pero en lo que se concuerda es que el sistema jurídico francés de lo contencioso-administrativo va decididamente camino hacia una normalización.Tal como lo señala SANTAMARIA DACAL. esta decisión del TEDH ha sido tomada en Francia. en otros casos con acuerdo77. irán perdiendo su notoriedad y difuminándose en el tiempo. sino un "juez de plena jurisdicción"78. se ha pasado al siguiente status: El juez administrativo ya no es un "juez de casación". se condene a la Administración a realizar una determinada prestación de 362 . común para los ordenamiento s europeos. motivo por el cual los elementos del sistema que sean notoriamente contrarios a las garantías y derechos del sistema comunitario de justicia administrativa. aparte de la anulación del acto ilícito. parece que actualmente en Francia se está produciendo una normalización concreta del proceso contencioso-administrativo. con imposibilidad de sustituir la actuación administrativa. de un sistema meramente anulatorio. Así las cosas. La situación actual: La "normalización" del sistema francés de justicia administrativa. con imposibilidad de pronunciamientos de condena. Posibilidad de que en vía del recurso por exceso de poder. para acceder así a un proceso contencioso-administrativo normalizado. en algunos casos con oposición. sin posibilidad de medidas cautelares positivas. . nace el Derecho 363 . La idea del proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de contralor jurisdiccional de la actuación de la Administración Pública tiene su partida de nacimiento en el peculiar sistema francés de la Jurisdicción administrativa. cada vez más generoso en su configuración y en su capacidad de brindar tutela de urgencia frente a la Administración (lo cual se demuestra en las importantes reformas introducidas en esta materia por la Ley de 30 de junio de 2000).dar. Cabe recordar que. La incidencia del sistema francés en la actual configuración del proceso contencioso-administrativo. Esto último va aparejado con un interesante sistema cautelar. _______________________________________________ 10. hacer o no hacer a favor de un particular (pronunciamientos de condena)79.La ejecución de sentencias tiene un fuerte sistema de medios para hacer efectivo el cumplimiento de los mandatos ordenados por el juez. como fruto de la organización del Estado francés luego de la revolución. La singularidad de esta situación es que actualmente. es una jurisdicción ordinaria de derecho administrativo. lo cual se logró a través de una singular interpretación del principio de separación de poderes. el conocimiento de los conflictos en los cuales la administración sea parte. poderes públicos. que eximió del ámbito de la jurisdicción judicial ordinaria. pese a la idea de la "jurisdicción administrativa francesa·' como 364 . y a partir de 1872 hasta nuestros días. en un principio a través de la propia administración activa. En tal sentido. Al haber confiado los revolucionarios este papel a la Administración. se impuso en el sistema francés una regla de separación de funciones administrativas y jurisdiccionales que perdura hasta nuestros días. se hizo necesario brindar un margen amplio de libertad de acción a los administradores. que en puridad. En ese sentido el régimen administrativo francés tiene como peculiaridad que los contenciosos-administrativos sean conocidos por órganos de la propia Administración. Este sitial privilegiado de la Administración se encuentra fundamentado en el servicio del interés general que tienen las entidades públicas en su conjunto.Administrativo como rama jurídica que fundamenta la posición jurídica exorbitante de la Administración Pública en el ordenamiento jurídico. así como un espacio tutelado frente a una probable interferencia de los demás. así como la gestión de los asuntos públicos y de administración del Estado. a través de órganos de la denominada administración contenciosa. sm mayor diferencia que un proceso de orden civil o comercial. el contencioso- administrativo funciona un proceso jurisdiccional más. Sin embargo. será enjuiciar el contenido de un acto administrativo a efectos de señalar su conformidad o no a derecho. puesto que el contencioso es instancia nomofiláctica o meramente casatoria con relación a la actuación administrativa ilegal. mediante el cual se concibe al contencioso únicamente como una instancia de revisión de una decisión ya tomada por la administración. Pero no puede realizarse una condena exacerbada del sistema francés. en la medida en que el mismo se conforma desde sus inicios como una jurisdicción objetiva. se generará un dogma de consecuencias perniciosas pa.ra la formación del contencioso administrativo como garantía subjetiva del derecho de los administrados: el denominado principio "revisor" de la jurisdicción contencioso administrativa. es decir. y en consecuencia.paradigma en el derecho público. como una instancia revisora de una decisión emitida por la administración. y a partir de sucesivos hechos que estudiaremos a profundidad en el análisis del referido principio. el objeto del contencioso no será la obtención de tutela subjetiva de la posición subjetiva del particular. sino por el contrario. como un medio de control de legalidad de la actuación 365 . a partir de la caracterizaclon jurisprudencial del contencioso administrativo como un recurso impugnativo de un acto administrativo previo. Como correlato de esta caracterización del contencioso como "revisor". sino en brindar la justicia material al afectado por la actuación ilegal. por obra del proceso de normalización de la justicia administrativa. lo hemos dicho ya. esta situación ha sido trastocada a partir del proceso de "normalización" europeo de la justicia administrativa.administrativa. el sistema francés actual se caracteriza por la mezcla de dos concepciones en parte antagónicas de la justicia administrativa: aquella que hace del juez el controlador de la Administración y aquella que hace de él el protector del individuo '-60. Esto último ha producido un fenómeno singular.. ha sido la de servir de un medio de contralor jurisdiccional de la legalidad. " . puesto que la verdadera afirmación de la legalidad no está en garantizar el cumplimiento abstracto de las leyes. así como en la creciente influencia que el derecho y la organización comunitarios ejercen sobre el sistema francés. el mismo que se ha manifestado a través de las recientes reformas legislativas de la justicia administrativa. y por ende. el sistema francés. la finalidad originaria del contencioso-administrativo para el sistema francés. a decir de FROMONT. es brindar en todo caso tutela al individuo. La idea que subyace a este proceso. de depuración de la actuación ilegal. actualmente se encuentra en camino de conciliar las dos posiciones antagónicas del sistema de lo contencioso administrativo. Sin embargo. 366 . de la Administración. Por ende. De esta manera.. dañosa. Editorial Civitas . Introducción Este capítulo pretende ser un breve acercamiento al otro modelo de justicia administrativa existente en el sistema 367 .) desea avanza'j precisamente como lo hizo Alemania. 1993. por el contrario. desea detenerse en el tradicional "standard". hacia el "Estado de Derecho perfecto" o si. . . . Martin BULLIN G ER (") (*) Catedrático de la Universidad de Friburgo de Brisgovia (Alemania): "Prólogo" a la obra de Santiago GONZALEZVARAS IBAÑEZ: La jurisdicción conrenciosoadministrativa en Alemania. Madrid. Página 18.) deberá decidir si. . 1.CAPITULO III ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA El legislador (.Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia. tras un proceso de transición hacia el Estado democrático de Derecho (. tal y como lo representa el contencioso francés. El sistema contencioso-administrativo alemán viene a ser un sistema modélico en la medida que. así como el estado actual del orden contenciosoadministrativo en el país galo. el sistema alemán es modélico por su punto de partida: en ningún caso el sistema jurisdiccional puede dejar de proveer tutela al particular frente a la Administración. dado que en solamente treinta años. En dicha medida. Si bien en el capítulo anterior.continental europeo romano-germánico de Derecho. este modelo se basa 368 . el paradigmático sistema alemán de justicia contencioso-administrativa. reside en su espectacular desarrollo. tratamos someramente del origen del proceso contencioso-administrativo en Francia. modelo o patrón de referencia en cuanto a la organización de la jurisdicción contencioso-administrativa existente en Europa. se pudo articular un sistema basado por entero en una decidida puesta al servicio de la tutela subjetiva de las posiciones del ciudadano frente a la Administración. es decir. en función de romper con un pasado ominoso. es decir. el sistema de justicia administrativa alemán. se advirtió una urgente necesidad de estatuir elementos prestos a brindar la máxima protección subjetiva a los ciudadanos frente al poder público. La particularidad del sistema alemán de justicia administrativa. Por ende. resulta necesario y hasta obligado hacer referencia específica al otro sistema. y con una etapa caracterizada por la total ruptura de los principios del Estado de Derecho. debemos hacer una breve advertencia. a fIn de comprobar específIcamente. Es por ello que hemos recurrido a las pocas aunque excelentes fuentes bibliográfIcas existentes en idioma español. con relación al empleo de la bibliografía alemana necesaria para emprender esta parte del trabajo. sino en la tutela jurisdiccional de las posiciones subjetivas de los ciudadanos con relación a la actuación administrativa. Antes de comenzar con nuestro análisis. desde sus orígenes modernos (desde 1945 en adelante) se constituyó como el polo opuesto del sistema francés de la justicia administrativa.no en la idea del control de la legalidad. el sistema alemán. a partir de las 369 . En tal sentido. como es que se articula el modelo de justicia subjetiva alemán a fIn de contrastar su utilidad y su posterior influencia en los sistemas posteriores de justicia administrativa. por lo que no hemos podido revisar las fuentes jurídicas alemanas de manera directa. respecto de monografías. Tenemos un conocimiento rudimentario del idioma alemán. se hace necesario su estudio. libros y artículos dedicados al tema de la jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania81o El empleo de estas fuentes ha sido particularmente provechoso. en la medida que se trata de obras recientes que nos permiten acercarnos a la regulación del proceso contencioso-administrativo en Alemania. En función de este último aserto. implantado en dicho país a partir de 1960. cada vez más creciente. se hace indispensable a los fines de nuestra investigación. el modelo de justicia administrativa existente en Alemania. de la República Federal Alemana de Venvaltungsgenchtordmmg (VwGO)82 de 21 de enero de particularmente en España.disposiciones relativas de la Ordenanza sobre los Tribunales Administrativos 1960 83. resulta necesario dar cuenta que. existe un movimiento creciente y confirmado de profesores que se han preocupado por estudiar el sistema del derecho administrativo alemán. Los fundamentos del proceso contencioso- administrativo en Alemania. es producto que la atracción que ejerce el modelo germánico de Derecho administrativo. Este movimiento. rigurosamente concebido y con grandes frutos dogmáticos y prácticos. Tal como lo indica el profesor alemán Martin BULLINGER. constituye una de bases del sistema jurídico en dicho país. el tener un acercamiento preliminar e introductorio al sistema del proceso contenciosoadministrativo en Alemania. sin duda. así como de sus instituciones principales84. y descubrir por qué ha sido catalogado como un sistema modélico a nivel europeo continental en cuanto a la organización de la justicia contencioso-administrativa 85. puesto que 370 . De otro lado. Por tales motivos. 2. ) implantará por primera vez una auténtica 371 . luego de la Segunda Guerra Mundial. . en cuya búsqueda han para reconstruir un país y un sistema jurídico completamente distinto a los postulados del nacional-socialismo de 19331945. fortaleciendo el sistema de justicia administrativa y dotándolo de una estmctura rigurosamente judicial y de los poderes necesarios para garantizar en todo caso la tutela de los derechos o. es que prácticamente se refunda el sistema de jurisdicción contenciosoadministrativa en dicho país.integra uno se de los elementos direccionado que los responden esfuerzos a la configuración de un "Estado de Derecho perfecto". Alejandro HUERGO LORA. que "La Jurisdicción administrativa alemana fue refimdada debido radicalmente de tras a la la Segunda presión (sobre Guerra de las todo Mundia4 especialmente autoridades aliadas ocupación norteamericanas y británicas) que entendían que sólo se podría erradicar el autoritarismo del Derecho público alemán e impedir que surgiera un fenómeno similar a la dictadura nazi. individuales BACHOF86. Sobre el particular. rompiendo con la propia tradición alemana anterior y con el sistema de justicia administrativa aprobado para la zona de oCtlpación francesa (. nos informa el profesor de la Universidad de Oviedo. Como reCtlerda legislación de posguerra de las zonas de ocupación norteamericana y británica la que. . Es a partir de la ocupación de los aliados en Alemania. de es los esa ciudadanos. 2. Sobre el particular. tal como se conoce en la actualidad. aunque en su artículo 95 establece la existencia de cinco órdenes jurisdiccionales 372 . puesto que las zonas ocupadas por los rusos. y es que nos referiremos exclusivamente al sistema de jurisdicción contencioso-administrativa existente en la entonces denominada "República Federal de Alemania". es necesario hacer una advertencia previa. La norma fundamental alemana. fue establecido a partir de las disposiciones pertinentes de la Gnmdgesetz (GG) de 1949.1 El sistema contencioso-administrativo dentro de la organización jurisdiccional alemana: . estableció un sistema de unidad jurisdiccional. El sistema de organización jurisdiccional en Alemania. rápidamente adoptaron la estructura política y jurídica propia de los regímenes comunistas. en la medida que en este último país fue que se dio el desarrollo espectacular de la justicia contenciosoadministrativa por la influencia del sistema establecido en las zonas de ocupación británica y norteamericana. por lo que no significaron aportes considerables en el área de estudio que nos preocupa.cláusula general en la justicia administrativa y dotará a los órganos judiciales de todos los poderes necesarios para garantizar una tJltela judicial ifectiva y completa a los derechos de los ciudadanos) superando (de nuevo por primera ve~ el límite de Jma justicia meramente casatoria o amt!atoria y abriendo el camino a las pretensiones y a las sentencias de condena'~J7. los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa tienen los mismos poderes. la propia Constitución alemana. exactamente idénticos a los que ostentan los jueces de la "jurisdicción ordinaria". se ha optado por separar los órdenes jurisdiccionales por un criterio meramente organizativo. un ciudadano quede sin encontrar tutela judicial efectiva para la defensa de sus derechos e intereses (artículo 19. reconoce la existencia de un orden de de la jurisdiccional jurisdicción "jurisdicción contencioso-administrativo. e) La jurisdicción de hacienda88o Tal como puede apreciarse. c) La jurisdicción contencioso-administrativa general. en ningún caso y bajo ninguna circunstancia. puesto que. aunque ello no nos debe llevar a pensar que administrativa" al igual que en Francia. dentro de un sistema de unidad de jurisdicción atribuido al Estado. b) La jurisdicción del trabajo o laboral. a saber: a) La jurisdicción ordinaria (civil y penal). en Alemania. aunque es necesario señalar que la existencia de distintos "órdenes jurisdiccionales" no resulta obstáculo para brindar tutela jurisdiccional a los afectados en sus derechos e intereses.IV GG)89. d) La jurisdicción social. existe en Alemania un diferente modelo "ordinaria". puesto que el sistema alemán se establece en torno a sistema de cláusulas generales. a efectos de que. se reconoce la existencia de una "jurisdicción contencioso-administrativa" 373 .distintos. que sirven como válvula de cierre. en tanto "orden jurisdiccional". y. Lo que sucede es que en Alemania. No obstante lo mencionado. general. sin exclusión alguna. la jurisdicción contencioso-administrativa "general" alemana. 3. todo asunto jurídico-público que ataña a relaciones jurídicas establecidas entre la Administración y los particulares. dentro de un sistema de cláusula general. conocerá de las pretensiones que se deduzcan con relación a los asuntos jurídico-públicos a los que hace alusión el artículo 40° de la VwGO. De otro lado. fuera de los asuntos específicamente otorgados a la jurisdicción de los tribunales constitucionales y a los órdenes jurisdiccionales social y hacendistico. o mejor dicho de pretensiones90o Pero no se crea que esto constituye un Tribunales Administrativos de la República Federal Alemana 374 . El proceso contencioso-administrativo en Alemania. órdenes jurisdiccionalesadministrativos especiales: el orden de hacienda y el orden social. como en el mejor tiempo del Imperio Romano. un sistema de "acciones". constituye antes que nada. la misma que conoce. Por ende. El sistema de acciones o pretensiones regulado por la Ordenanza sobre los Verwaltungsgerichtordnung de 21 de enero de 1960. conjuntamente con la existencia de una "jurisdicción contencioso-administrativa general". es preciso existen indicar dos que. será de conocimiento de los tribunales incardinados dentro del sistema contencioso-administrativo en dicho país. "de todo amnto juridico-público que no sean de naturaleza constitucional y C1!yO conocimiento no hf!Ya sido atribuido a otro orden jurisdiccional federal' (artículo 40 VwGO). Por ende. o un desconocimiento de la técnica procesal moderna. lo que sucede es que el esplendor del sistema procesal contencioso-administrativo alemán. en la medida que para cada caso específico de requerimiento de tutela judicial frente a la Administración. conforme al precepto constitucional.rezago del Derecho romano.IV de la Grundgesetz de aquél país. palidece por completo en el sistema 375 . el sistema de lo contencioso-administrativo en Alemania constituye un "sistema de acciones" o de pretensiones. El sistema contencioso-administrativo alemán. habrá una acción que se perfile como la adecuada para satisfacer la "necesidad de protección jurídica" que sea invocada por un ciudadano frente a la Administración. Por el contrario. El control de legalidad o el sentido objetivo del control jurisdiccional de la Administración Pública (idea de raigambre francesa). en ningún momento el ciudadano se vea desprovisto de un medio procesal específico para recurrir a los tribunales frente a un asunto jurídico-público. los esfuerzos del legislador fueron en el ámbito contenciosoen administrativo desmedidamente enfocados garantizar que. preocupado por la satisfacción de los intereses jurídicos de los administrados que solicitan tutela jurisdiccional frente a la Administración Pública. reposa en la interpretación y desarrollo de los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el arto 19. se muestra entonces como un sistema suijetivo. En dicha medida. Por ello. el aspecto objetivo o de contralor de legalidad. buscar la satisfacción procesal del administrado a través del otorgamiento de formas de tutela procesal efectivas y que en ningún momento le produzcan indefensión. y siguiendo a calificados autores tales como GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ y HUERGO LORA. Analizaremos al detalle cada uno de estos elementos: a) El sistema de cláusula general de las actuaciones impugnables: 376 . sostenemos que la peculiaridad del proceso contencioso-administrativo alemán es que el mismo se basa en tres sólidos fundamentos: a) la existencia de una "cláusula general" de actuaciones impugnable s de la administración pública: "el asunto justiciable público no constitucional". b) la priorización de la técnica de la "necesidad de tutela" por parte del ciudadano. tutela que en ningún caso puede ser negada por los Tribunales. En tal sentido. clásicamente vinculado a lo contencioso-administrativo. el mismo que es definido por la técnica de la "necesidad de protección jurídica". La lógica suijetiva garantiza antes que nada la tutela judicial efectiva del ciudadano ante la Administración y deja hacia un lado.contencioso-administrativo alemán. y c) existencia en cada caso de una pretensión (o acción) jurídica otorgada por el Derecho para precisamente efectivizar la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos frente a las actuaciones administrativas. técnica subjetiva que busca en primer lugar. "los asuntos jurídico-públicos" pública son aquellos una que atañen estatal a y una un divergencia o conflicto derivado de una relación jurídicoestablecida entre entidad 377 . Página 66. y en el derecho administrativo europeo. A este punto. reciente formulación de la teoría subjetiva} que es hqy predominante} tendrá carácter jurídico público toda norma en la que al menos uno de la relación sea titular de poder público. es que los conceptos básicos del derecho administrativo se construyen sobre la base del concepto de relación jurídico-pública. el criterio de referencia básico para entender una regulación como la alemana.. Karl Peter: La justicia administrativa . Cit. debe recordarse que en el Derecho alemán. Como puede apreciarse. Lo característico de 1m asunto público} por consiguiente} es que "siempre se qerce poder estataI"H)2. se caracteriza por incluir a todos aquellos litigios en que se cuestionen las consecuencias o efectos jurídicos que derivan de la aplicación del Derecho públic09l.El sistema contencioso-administrativo alemán se basa en una cláusula general contenida en el artículo 40° de la VwGO. Señala SOMMERMANN que "Conforme a la más 91 SOMMERMANN. Op.. norma que señala lo siguiente: "La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de todos los asuntos de carácter jurídico-ptíblico que no sean de naturaleza constitucional y en tanto no estén expresamente atribuidos por ley federal a otro orden jurisdiccional'. la noción de asunto jurídico público. De esta manera. A decir de dicho autor" S e elude así la jommlación positiva de un asunto administrativo} lo que haría preciso entonces indagar la extensión y límites de tal asunto y} por tanto} de la jurisdicción llamada a conocer sobre ellos. el señalar la existencia de un "asunto público no constitucional". sirve también como un referente necesario para distinguir el ámbito de las competencias de los tribunales ordinarios de los tribunales pertenecientes al orden jurisdiccional de lo contenciosoadministrativo. el sistema de la cláusula general. serán conocidos por los tribunales del orden contencioso-administrativo. a criterio de GONZALESVARAS. S e evita} por lo mismo} la exigencia positiva de una determinada medida administrativa para definir el acceso a esta jurisdicción y} por ello mismo} de 1m acto administrativo '-93.particular. sirve. conforme señala GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ. todos los asuntos jurídico-públicos (derivados a su vez de "relaciones jurídico-públicas''). esta "cláusula general" responde a un criterio de un "fuero de atracción" a favor de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. para lo siguiente: 378 . con relación a los órganos de la jurisdicción ordinaria. que es una referencia ineludible que. de tal suerte. En consecuencia. que no sean de competencia del orden constitucional u de otros órdenes jurisdiccionales establecidos por ley federal (como el orden jurisdiccional social o el fiscal). Por tanto. relación derivada de un régimen jurídico público no constitucional. De otro lado. . para que se genere un asunto público justiciable susceptible de ser impugnado ante los órganos de la jurisdicción contenciosoadministrativa. frente a un clásico "sistema de lista"? Precisamente. esta peculiaridad del sistema alemán.Excluir de la jurisdicción los asuntos no jurídicos. se exige la existencia de una actuación administrativa previa como presupuesto del ejercicio de las pretensiones contra la Administración PÚblica. mientras que en el sistema de cláusula general. para acceder a la impugnación de una actuación administrativa. En los sistemas de lista.Delimitar la jurisdicción administrativa de la ordinaria. para poder acceder a la impugnación de una actuación administrativa. primero hay que identificar y aislar dicha actuación y verificar si la misma es catalogada como "justiciable" por parte del legislador. En esa medida. 379 . ¿Pero cuál es la singularidad de contar con un sistema de cláusula general. . basta la existencia de una relación jurídico-pública violada.Excluir del ámbito propio de la jurisdicción contenciosoadministrativa a los asuntos de naturaleza constitucional (éstos últimos encargados a los tribunales especializados en lo constitucional de los L¿inder y de la Federación).. lo hace superior a los sistemas jurídicos inspirados en la tradición francesa. los mismos que se basan en el criterio de la "actuación impugnable". y por el contrario. no sólo implica que la jurisdicción administrativa se extienda a todos o sólo a determinados sectores de la actividad administrativa. se genera en función a la existencia de una relación jurídicopública que genere una divergencia o un conflicto entre la Administración y un particular. es la "necesidad de protección jurídica" del ciudadano la que genera el otorgamiento de una forma de tutela específica para solucionar la controversia que se genere en relación a un "asunto jurídico-público". para que se pueda acceder a la tutela jurídica de los Tribunales frente a la Administración Pública. No es el acto administrativo o una determinada forma jurídicoadministrativa la que determina la existencia de tutela. sino que también obedece a un aspecto formal: que en el ámbito de materias incluidas en la jurisdicción administrativa. según precisa Alejandro HUERGO LORA. b) La técnica de la Rechtsschutzbedürfnis o"necesidad de protección jurídica" frente a la existencia del "asunto jurídico público no constitucional": La consecuencia inmediata de la regulación de un sistema de "cláusula general" como el establecido en Alemania. los ciudadanos puedan deducir pretensiones 380 . sino que por el contrario. responde a un criterio muy específico: las actuaciones administrativas no son presupuesto de la impugnación procesal. La tutela pues. sino que basta la existencia de un "asunto jurídico público justiciable".La distinción dista de ser baladí. de tal suerte que. utilizando cualquiera de los tipos de pretensiones conocidas en el Derecho procesal común. sin estar condicionados por una determinada forma de actuación administrativa. que En (Ley fundamental) persona el alemana. viene a constituir una derivación del artículo 19. la cláusula general calza con los objetivos del artículo 19. sin estar supeditado a cumplir con el requisito de la "decisión administrativa previa" o de la "actuación impugnable". el entero sistema alemán de la cláusula general. efectivamente. como ocurre cuando sólo pueden impugnar actos administrativos o sólo se pueden presentar demandas en relación con tales actos94o En efecto.de acuerdo con sus necesidades. contencioso-administrativo está basado también en el concepto de "necesidad de protección" o de "necesidad de tutela jurídica" frente a las actuaciones del poder público que vulneren sus derechos.IV de la Grundgesetz estatuye judicial'. en el sistema alemán malquier vulneración de los derechos de tm ciudadano por parte del poder público} genera inmediatamente como consemencia la formación de un asunto jurídico-prJblico justiciable} y por ende} la posibilidad brindada al particular de qercer su derecho a la tutela judicial efectiva a fin de 381 .IV de la GmndgesetiJ en la medida en que sirve para brindar pleno acceso del ciudadano a la jurisdicción contencioso-administrativa. ct~Os sistema norma que sean de lo "Toda ese derechos alemán vulnerados por el poder público} podrá remmr a la vía sentido. De esta manera. para cada prevista requerimiento o necesidad de tutela jurídica. una virtual supremacía aspecto jurisdiccional contencioso-administrativa. 382 . por parte del poder público. c) Garantía de la existencia de una pretensión específica. será el de la jurisdicción contencioso-administrativa. En caso no hubiera un orden competente específico. De esta manera. la posibilidad de incoar una pretensión contra la Administración Pública con ocasión de una actuación administrativa perjudicial. a efectos de brindarle tutela procesal en todo momento. destinado a brindar la protección judicial frente a la Administración. cualquiera que fuere. Se aprecia así.proteger sus derechos suo/etivos frente a las actuaciones del poder publico. siempre se ve posibilitada y nunca impedida por la exigencia de la existencia positiva de una "actuación impugnable". sea cual fuere el "asunto jurídico-público justiciable". frente a la existencia de divergencias o conflictos derivados a una relación jurídico-pública. el orden competente. en ningún caso puede haber indefensión frente a una actuación. puesto que basta la existencia de un "asunto jurídico-ptíblico 110 constitucional' para que se pueda excitar la acción del de los órganos subjetivo de de la la jurisdicción protección contencioso-administrativa. en el ordenamiento procesal. Por ende. la misma que está en pleno servicio a favor del ciudadano. con relación a las relaciones jurídico-públicas. permite que en ningún momento. de un lado. desligado de unas "actuaciones impugnable s" . Es por ello que el legislador alemán de 1960 ha consagrado un completo sistema o catálogo de acciones. sino que pueden emplear todo tipo de pretensiones reguladas en el derecho procesal común.La garantía de la existencia de un "sistema de acciones" en el ordenamiento procesal alemán. y más bien vistos desde la óptica de la necesidad de tutela o de protección del particular afectado por una relación jurídica de contenido público. El impulso principal de este sistema de pretensiones. el particular quede sin medio de tutela alguno para proteger su posición ante la existencia de un "asunto jurídico-público no constitucional". se encuentra en otorgar siempre protección judicial frente a las vulneraciones de derechos efectuadas por el poder 383 . La peculiaridad del sistema. Esta singularidad ya comentada. es que los particulares no sólo pueden emplear el catálogo de pretensiones establecido en la VwGO. el sistema de "cláusula general" y la técnica de la "necesidad de proteción jurídica". confluyen. es otro de los elementos. de tal suerte que en ningún caso puede haber indefensión frente a las actuaciones del poder público que constituyan un "asunto jurídico público justiciable"). Para la existencia de tal sistema. que hace a la existencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en dicho país. como ya lo ha anotado HUERGO LORA. tal vez el principal. por defecto de la regulación normativa existente. de manera tal que. la prestacional se dirige a la consecución de una prestación de hacer. concretando de esta manera un control pleno y efectivo de toda la actuación administrativa. fvenpaltllng o con la división existente de entre Eingri. existe una tendencia que relaciona la existencia del cuadro general de pretensiones. La acción constitutiva tiene por objeto la fundamentación. el sistema contencioso- 384 . De esta forma. (Leistllngsklage) y declarativa (Festellllngsklage). y la acción declarativa jurídica96o Es importante recalcar que en Alemania. proceso administrativo alemán distingue (Gestaltllngsklage).público. contenciosolas acciones prestación condena). La lista de pretensiones contenidas en el sistema jurídico alemán especializado en lo contencioso-administrativo será desarrollada en las páginas siguientes95o Al respecto. supresión o modificación de una relación jurídica. De acuerdo con esta tendencia. así como garantizando la subordinación de la Administración Pública a la juridicidad. y tal como acontece en la jurisdicción ordinaria (que conoce la tripartición declarativa constitutiva clásica y de en formas el de tutela entre de constitutiva. de dejar hacer o de abstención (de la "prestación"). en ningún momento exista indefensión o carencia de medios de tutela judicial. Alemania llega al postulado del control pleno de toda actuación administrativa.! y la ''Administración limitación" aspira a la clarificación de una relación Leistllngsverwaltungs o ''Administración de prestación". buscará dirigida la a existencia la de una del acción acto impugnatoria eliminación administrativo de limitación o de gravamen. los particulares pueden interponer cualquier tipo 385 . quien sostiene que recurrir a este criterio resulta ciertamente artificioso. el sistema contencioso-administrativo tendrá que establecer una pretensión prestacional. esta tendencia. que. de la cual resulta abanderado GONZALEZVARAS97. En tal sentido. una pretensión procesal destinada a la imposición o condena a la Administración a brindar una actuación jurídica o material a favor de un particular. es necesario tomar en cuenta.administrativo. en el sistema alemán no existe un sistema de nt/meros C/al/SUS de pretensiones. frente a las medidas de la Administración de limitación. puesto que. ?e acuerdo al principio de cláusula general y al de necesidad de tutela jurídica. mientras que en el caso de la ''Administración de prestación". por lo que el acento debe ponerse antes que nada en el otorgamiento de la tutela judicial en caso de "necesidad de protección juridica"98. ha sido razonadamente criticada por HUERGO LORA. antes de empezar a enunciar el catálogo de pretensiones que conoce la jurisdicción contencioso-administrativa alemana. puesto que las pretensiones también "prestacionales" o de condena contra pueden válidamente interponerse actuaciones propias o típicas de la Administración de limitación. y excesivamente simplista con relación a la amplitud del sistema contencioso-administrativa alemán. es decir. Sin embargo. existe una relación de supletoriedad de las acciones o pretensiones previstas en la vía ordinaria. sino que. por estar fuera del objeto de nuestra investigación. mientras que los tipos y subtipos de la denominada "acción general de prestacion" (o allgemeine Leistungsklage). o para la emisión de un acto que supere un estado de omisión de ésta última (Verpjlichtungsklage). no únicamente son las pretensiones reguladas en la VwGO las únicas que pueden plantearse para lograr la tutela judicial del particular. En tal sentido. no se encuentran regulados en la VwGO. sino que puede recurrir a cualquier pretensión planteable en la vía ordinaria99. Así por ejemplo. con relación a las pretensiones pasibles de ser incoadas en el proceso contencioso-administrativo. 386 . la acción declarativa (Fp. la ordenanza procesal civil alemana. por lo que el particular no agota sus medios de tutela en los contenidos de la VwGO.ststellungsklage) y el procedimiento para el control de las normas (Normenkontrollver¡ahren). Deliberadamente.de pretensión amparable por el Derecho. la ordenanza procesal de 1960 regula la denominada acción impugnatoria (Atifechtungsklage). sino que se constituyen como una derivación de la cláusula general de tutela condenatoria contenida en la Zivilprocessordmmg (o ZPO). la acción condenatoria para la emisión de un acto que previamente ha sido denegado por la propia Administración. en puridad. nosotros no haremos alusión a la pretensión para el control de las normas reglamentarias. tratamos aquí de la acción prevista para la anulación de los actos administrativos de gravamen. aquellos actos que comportan una limitación o reducción de derechos. Constituye el medio ordinario para la impugnación jurisdiccional de los actos administrativos 101.La información antes descrita se explica mejor con el cuadro adjunto a continuación. _______________________________________________ En función a los en conceptos los descritos anteriormente. es decir. por lo que constituye un ejemplo de pretensión típicamente constitutival02o EspecífIcamente. párrafos. a) La Anfeehtungsklage (acción impugnatoria de actos administrativos): Esta es quizá la principal especie de Gestáltllngsklage existente en el sistema contencioso-administrativo alemán. o también aquellos actos que imponen una obligación o 387 . a fIn de lograr su anulación. las desarrollaremos siguientes características principales de cada una de las "acciones" que se conocen en el sistema contencioso-administrativo alemán. el mismo que desarrolla cada uno de los contenidos expresados en los párrafos anteriores100. También sirve la Anfeehtllngsklage) para lograr la impugnación de los actos administrativos que afecten derechos de terceros distintos del destinatario de la declaración. es decir. aquellos actos catalogados como de doble efecto (Venvaltungsakt mit Doppenvirkung o simplemente Drittwirkung. Anfeehtllngsklage que general. Para interponer una Anfeehtllngsklage. es decir. o actos administrativos "que afectan a terceros''). como acontece en los supuestos de acciones urbanísticas (baureehtliehe Naehbarklage). en un procedimiento para contratar con el Estado. en principio. el singularidad de la regulación alemana. o los supuestos de procedimientos concurrenciales. o en los supuestos de concursos públicos para ocupar plazas de funcionario (Konkurrentenklage) 104. 388 . toda vez que el artículo 42. es que. contar con Klagebfjugnis (legitimación).someten al administrado a una relación jurídica más gravosa que su posición original (antes de la emisión del acto administrativo) 103. como por ejemplo cuando varias personas concursan por una subvención. todo sistema contencioso-administrativo) protege únicamente a todos aquellos ostenten derechos públicos-subjetivos perfectos105. es necesario ostentar un título de legitimación específIco.2 de la VwGO establece que estará legitimado para impugnar únicamente la aquél de que sus pueda alegar La efectivamente la vulneración (y en derechos. en cuan to a la legitimación. puesto que en este último recurso existe una amplísima legitimación. legítimos intereses simples (en la medida en que el recurso por exceso de poder la participación del recurrente es una suerte de "impulso" para que los propios tribunales contencioso-administrativos procedan a la eXpulsión del acto administrativo ilícito). 389 . De otro lado. es decir.es decir derechos provenientes de una ley o de una decisión jurídicopública establecida entre la Administración y un particular. en la medida que se exige un mero "requisito de seriedad" para acceder a la legitimación para impugnar derechos un acto administrativo intereses que pueda o afectar inclusive subjetivos. La regulación contenida en el artículo 42.2 de la VwGO. la justicia administrativa alemana. se constituyó sobre la base de un sistema de tutela de "derechos subjetivos perfectos". constituye una de las críticas que se le realiza al sistema impugnatorio de los actos administrativos frente a la regulación del "recours per exces de pouvoirJJ del contencioso-administrativo francés. dejando de lado el amplio campo de protección y tutela a los intereses legítimos u otras formas jurídico-subjetivas distintas del derecho subjetivo. El problema de la legitimación en la Arifechtungskalge. casi una "acción popular". La cuestión de los derechos públicos subjetivos. admitió la impugnación de actos administrativos que afecten específicos derechos subjetivos. sino que basta únicamente que conforme a la voluntad objetiva del legislador. abarca aquellas posiciones que se designan en otros ordenamiento s (como en el caso italiano y español) con el concepto de "intereses legítimos"106. Ante esta situación. formulada por Ottmar BÜHLER. han ido esbozando modelos teóricos necesarios para admitir dentro de los alcances de la tutela a las situaciones jurídico-subjetivas distintas de los derechos subjetivos. Al respecto. el meollo del asunto radica en determinar qué se debe entender por "derechos públicossubjetivos". es preciso informar que la teoría que ha primado es la teoría de la protección normativa (Schuf:(? 1ormlehre). los mismos que desde la entrada en vigencia de la VwGO. pueda deducirse de la norma de la que se quiere extraer el derecho subjetivo su intención de proteger no sólo el interés general. no es necesario que la norma indique expresamente que se tiene "derecho a algo". el derecho público-subjetivo comprende todos los intereses individuales que el ordenamiento jurídico estima dignos de protección. De acuerdo con esta doctrina. es que en virtud a la misma. y por tanto. y dilucidar si se brinda un concepto amplio o restringido de los alcances de dicha expresión. La importancia de esta teoría.La formulación de esta crítica comparativa hizo mella en los juristas alemanes. para el reconocimiento de un derecho público-subjetivo. sino al menos también a determinados intereses individuales 107 (como es el caso 390 . el problema de la legitimación limitada que se hubiera imputado en su oportunidad al legislador alemán de la VwGO. habiendo sido acogida la misma por los órganos jurisdiccionales competentes de la jurisdiccióq contencioso-administrativa en los Lander y de la Federación. se entiende que por derechos públicos-subjetivos debe entenderse a todos los intereses individuales que el ordenamiento jurídico estime dignos de protecciónl08. los 391 . De esta manera. sino que también la legitimación para la misma alcanza a aquellos titulares de intereses legítimos o simples que pudieran ser afectados por una decisión administrativa sea específica o general. sobre todo en la casi paralización de los procedimientos de otorgamiento de concesiones y autorizaciones para la realización de obras de infraestructura en Alemania. De esta manera. ha quedado superada con la interpretación que la doctrina ha realizado en relación al concepto de "derecho público-subjetivo". no sólo los titulares de derechos subjetivos "perfectos" pueden recurrir respecto de una decisión administrativa. por la cual. entonces.gr.de derecho de terceros atañe afectados a otras por una decisión v. se ha acogido expresamente la ya citada Schutznormlehre. administrativa que personas Ve1Waltungsakt mit Doppelwirkunj). la amplísima apertura a los intereses legítimos o de terceros en el ámbito de lo contenciosoadministrativo también ha tenido sus bemoles. Es decir. Sin embargo. por entenderse que constituye un presupuesto procesal ineludible para recurrir a la jurisdicción contenciosoadministrativa1o9. y. Curiosamente.mismos que se han visto trabados en su normal desarrollo a partir de la enorme cantidad de recursos contenciosoadministrativos interpuestos por aquellos posibles afectados por la realización de las obras públicas. Cabe señalar que el tránsito por la Vorveifahren constituye la vía administrativa previa tanto para el caso de la acción impugnatoria . Más adelante. la Vorveifahren. es necesario agotar primero la vía administrativa de recurso. esto es. el ámbito de los recursos administrativos se encuentra regulado en la VwGO. Señala Karl-Peter SOMMERMANN que el Widerspruch tiene que interponerse ante la autoridad de la que ha emanado el acto impugnado (AusgangsbehO"rde) en el plazo de un mes desde que se dicta el acto administrativo (plazo que se cuenta desde que se pone en conocimiento del impugnan te el acto).Atifechtungsklage y a la de condena o imposición de a que se dicte un acto admipistrativo .la Verpflichtungsklage11O. actualmente llevaron a la reforma de concretos aspectos de la jurisdicción contenciosoadministrativa alemana. comprobaremos que las falencias motivadas por la amplia legitimación. Para recurrir a la vía de la Aifechtungsklage. Agotamiento de la vía administrativa. en caso de notificación o publicación 392 . a través del recurso administrativo o Widerspruch. 1 de la VwGO. Asimismo. El que interpone el recurso administrativo no sólo está legitimado para alegar que se han infringido sus derechos o. la oportunidad o conveniencia del acto administrativo (es decir. la legitimación para impugnar en vía administrativa (Antragsbifugnis) es más amplia de la que se exige para recurrir al proceso contenciosoadministrativo (Kiagebifugnis). o de que no se indique el pie de recurso. no sólo se cuestiona la legalidad. procederá anulación del acto impugnado o a su modificación. que ha sido afectado en su esfera jurídica ilegalmente.defectuosas. Si el órgano administrativo que ha dictado el acto no lo estima. En caso contrario. teniendo en cuenta que la resolución del recurso administrativo induye un juicio de oportunidad. no necesariamente ilegal) 111. será en principio el órgano inmediatamente superior el que resuelva el recurso. sino también. sino también para esgrimir que se ha visto afectado en sus derechos por un acto administrativo inoportuno (y por consiguiente. los factores discrecionales del mismo). En el caso que la 393 . En el supuesto el de que se la autoridad a la administrativa estime recurso. se desestimará el recurso. el plazo es de un año. lo que es lo mismo. Plazo para recurrir: La Atifechtungsklage debe deducirse en el plazo de un mes a partir de que se notifique la resolución del recurso. según dispone el artículo 74. y por contraste a las facultades asignadas a los tribunales contenciosoadministrativos. A tal efecto. Adicionalmente. la misma que se interpone contra la a efectos de que dicte un acto 394 . cabe señalar que cuando el Widerspruch o recurso de contradicción no se resuelve materialmente en un plazo razonable. la acción dirigida contra la negativa de la Administración a dictar un acto administrativo. se entiende que. en términos generales. existe la acción denominada Untiitigskeitsklage.notificación no contenga pie de recurso.2 de la VwGO. la denominada Verpjlichtungsklage. sin que medie razón suficiente. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 75. se regula en la VwGO un tipo especial de pretensión. el otorgamiento de una licencia o una autorización).2 VwGO). Se distinguen dos variantes de estas acciones: a) En primer lugar. el plazo se amplía a un año (artículo 58. b) La Verpf/ichtungsklage (acción de condena al dictado o emisión de un acto administrativo): Al lado de la Anfechtungsklage.e. podrá deducirse inmediatamente la acción impugnatoria sin agotar la vía administrativa. o acción o demanda de imposición o de condena a la Administración administrativo. b) En segundo lugar. Esta acción tiene lugar cuando la Administración se niega a dictar un acto que le ha sido solicitado (p. tres meses constituyen un plazo de espera razonable1l2. llamada Versagungsgegenklage} también llamada Wéi gerungsgegenklage o Vornahmeklage~ (acción de "hacer") 113. también es pertinente señalar que la doctrina del "silencio administrativo" que nosotros y la tradición jurídica francesa y española mantienen. es decir cuando esta última no dicta resolución alguna en un tiempo razonable. es decir. del acto administrativo solicitado115. 2) Cuando la instancia superior jerárquica no haya resuelto el recurso de contradicción interpuesto contra la denegación. por parte de la autoridad inferior. en Alemania es 395 . . dicha acción lleva consigo un contenido anulatorio de la resolución denegatoria en que se sustenta la misma116. no solamente obtenga el cambio del sentido de la decisión. De otro lado. Como un dato adicional. es pertinente señala que cuando se está en el supuesto de Versagungsgegenklage.inactividad de la Administración. sin que medie para ello razón suficiente. BULLINGER y BACIGALUPO señalan que existen dos tipos o modalidades de Unttitigskeitsklage: 1) Cuando la autoridad administrativa no haya dictado el acto administrativo solicitado dentro de un plazo adecuado y sin razón suficiente que justifique la demora. Al respecto. cuando la administración no dicta siquiera un acto administrativo denegatorio 114. no sería lógico que quien pretenda que judicialmente se obligue a que la Administración cambie el sentido negativo de una decisión por uno favorable. o acción para la superación de una acto con contenido denegatorio. sino que también se anule la decisión pretérita denegatoria. Legitimación para recurrir: El demandante debe invocar la lesión en sus derechos como consecuencia de la denegación u omisión del acto administrativo. En caso el actor hubiera solicitado un acto administrativo de contenido favorable. en el caso de la Versagungsgegenklage. o pretensión contra la inactividad administrativa. Plazo para recurrIr: 396 . no resulta necesaria la interposición del recurso administrativo!!7. Por el contrario. en la medida que no es necesario recurrir a las figuras de la "denegación ficta" o del "acto presunto J~ puesto que en el sistema jurídico alemán} la consecuencia inmediata del transcurso del tiempo} es habilitar al ciudadano el recurso contencioso-administrativo correspondiente para que se condene a la Administración} tanto a la emisión de un acto administrativo (superación de una inactividad forma~ como al cumplimiento de una prestación debida (superación de una inactividad materia~. en el caso de la Untafigsklage.desconocida. Necesidad de tránsito por la vía administrativa de recurso o Vorverfahren: Únicamente es necesario transitar por la vía administrativa de recurso. y la Administración no le haya respondido a su petición sea en vía denegatoria (respuesta negativa) o en vía omisiva (ausencia total de respuesta) existirá legitimación para recurrir.es decir cuando se recurra contra la denegación de un acto. conforme al artículo 43. el plazo será de un año. citando a la doctrina del Bundesveifassungsgericht . se entiende a aquella relación que resulta de la aplicación de una norma jurídica a un determinado supuesto de hecho ya identificado. cuestiona es la existencia o inexistencia de una relación jurídica. solicitar la declaración de la conformidad a derecho de una norma jurídica). c) La Festellungsklage o acción declarativa: Nos indica SOMNIERMANN que. cuando la resolución del Widerspruch tenga lugar en tiempo y forma. el plazo es de un mes.Para interponer la demanda de condena o imposición (Verpflich tungsklage) rige el mismo plazo que para la pretensión anulatoria. la acción es la declarativa pertinente general cuando (allgemeine lo que se Leistungsklage). y en caso contrario. Para poder interponer la acción por inactividad (UntCitigskeitsklage) el recurrente debe esperar un tiempo razonable. (cuando se prescinda de las formas esenciales). por ejemplo. no pueden pretender se por esta vía la aclaración de declaraciones jurídicas abstractas (no se puede.1 de la VwGO. señala SOMMERMANN. conforme a lo dispuesto por el artículo 75° de la VwGO. es decir. al menos tres meses. 397 . Teniendo en cuenta que se trata siempre de clarificar una concreta relación jurídicoadministrativa. suficientemente definido118 119. es decir que. Por "relación jurídica".el Tribunal Constitucional Federal alemán. se condiciona a que tales acciones garanticen la tutela judicial con igual 398 . y en consecuencia. En segundo lugar. Subsidiariedad de la acción declarativa: No es posible deducir la acción declarativa cuando el actor pueda o haya podido hacer valer sus derechos por medio de las acciones constitutivas .flichtungsklage). y la general de prestación. La subsidiariedad. La acción declarativa es subsidiaria pues. claro está. para obtener la declaración judicial de nulidad de un acto administrativo. el actor podrá reconvertir su pretensión anulatoria por la pretensión de que se declare la ilegalidad denomina del acto administrativo declarativa consumado de (se le acción prosecución (FortsetzungsfeststellungsklageJ12°. en caso de que se haya ejecutado el acto administrativo impugnado después de la interposición de la acción anul. las de imposición o condena. respecto de la impugnatoria.De otro lado. como acción impugnatoria (pero en forma sub sidiaria. a la Verp.atoria.1.4 de la VwGO.flichtungsklage o la allgemeine Leistungsklage).Gestaltungsklage o de condena (Verp. conforme al artículo 113. En primer lugar. existe la denominada acción declarativa de nulidad Nigtichkeitsfestellungsklage (recuérdese que según el numeral 3 del artículo 43 de la VwVfG el acto administrativo nulo no surte efectos ab initio. por lo que la pretensión judicial de nulidad siempre es declarativa de la nulidad preexistente). es pertinente señalar que existen dos casos en los que procede la acción declarativa general contra actos administrativos. económicos ideológicos que sean dignos de protección. para la procedencia de la Feststellungsklage. en la medida que tiene carácter de requisito procesal especial el que se evidencie la necesidad de recurrirl22. el mismo que es más amplio que el concepto de interés jurídico. Interés en la declaración (Feststellungsinteresse): El artículo 43. no es necesario agotar la vía administrativa ni tampoco observar plazo especial para presentar la demanda. En suma. la Nigtichkeitsfestellungsklage) y la acción declarativa de prosecución (o Fortsetiflngsfeststellungsklage) 121 . el interesado debe interponer recurso 399 . un interés fundado del actor en orden a que se produzca la declaración inmediata. es necesario efectuar una valoración de los intereses en juego en cada caso123.1 de la VwGO existe una justificación. intereses fácticos. exclusivamente en los casos de la acción declarativa de nulidad (es decir. Aquí se habla. De otro lado. de tal forma que aquél los concepto incluye. Procedimiento administrativo previo y plazo para recurrir: En el caso de las Feststellungsklage. según informa SOMMERMANN. de un interés fundado (berechtigtes Interesse). según las o circunstancias. por lo que se refiere a la Fortsetzungifeststellungsklage. la relación no será de subsidiariedad con las demás acciones. o "acción declarativa de prosecución".alcance y efectividad que la declarativa. De otro lado. completamente equiparable a las pretensiones de condena que se deducen en la vía civil I 28. Esta pretensión no está regulada expresamente en la VwGO (aunque se informa de su posibilidad en los artículos 43. y en particular de la Ordenanza 400 . procede cuando el actor no pretende la producción de un acto administrativo. por el contrario. en fin.2 y 113. es decir una actuación materiall27. sino que.administrativo siempre que el acto no se haya ejecutado antes de transcurrir el plazo para su impugnaciónl24. d) La Allgemeines Leistungsklage o "acción géneral de prestación": La acción general de prestación AIlgemeines Leistungsklage. en que el acto administrativo (primero impugnado y ulteriormente ejecutado) fuera ilegal en el momento de dictarse y hubiera lesionado los derechos del actorl25. Fundamentación de la acción declarativa: La acción declarativa estará fundada siempre que.4) Y se aplica en virtud de la supletoriedad genérica del Derecho procesal común. y la "acción declarativa de prosecución" se funda. de acuerdo con la pretensión del actor. se cuestione la existencia de una relación jurídica. una pretende de una prestación de cualquiera condena de la Administraciónl26. Es suerte pretensión genérica. La "acción declarativa de nulidad" se basa en que el acto administrativo sea nulo. en consecuencia. por lo que sirve para canalizar determinadas peticiones a los particulares que no encajan exactamente en otras acciones o pretensiones. no requiriendo declaración jurídica alguna (un acto administrativo. la pretensión de condena sirve de una suerte de "cajón de sastre" (Atiffangklage) o de pretensión genérica. Conforme nos señala Alejandro HUERGO. Así. la AIlgemeine Leistungsklage no tiene un objeto delimitado estrictamente. y que tampoco se satisfacen a través de pronunciamientos declarativo s Festellungsklage130. conforme a lo establecido en el artículo 113° de la Zpo. es una sentencia de condena que obliga a la Administración a llevar a cabo la prestación de que se trate. es precisamente. es decir. siempre que el demandante tenga un derecho subjetivo a la mismal29. La sentencia estimatoria. Resalta el profesor HUERGO LORA. determinadas en su forma y contenido por la Jurisprudencia. no se deduce en relación con ninguna actuación o inactividad administrativa previa y no es necesario interponer previamente ninguna solicitud ni un recurso administrativo. esta pretensión es estrictamente de condena. por ejemplo). Así.procesal civil (Zivilprocessordnung . La necesidad de protección jurídica que tiene el particular aquí. Lo que sí les sucede a la Anfechtungsklage y a la VerpJlichtungsklage). a decir de HUERGO 401 .ZPO). que al no estar regulada específicamente en la VwGO. que acoge diversas sub categorías. obtener una prestación material o técnica por parte de la Administración. a efectos de no dejar nunca sin protección jurídica a los ciudadanos para la tutela de sus 402 . o acción mediante la cual se pide el cese de una actuación material administrativa ilegal y la remoción de sus efectos (es decir. toda pretensión que no se canalice en otra acción específica. la pretensión por la cual se solicita a los Tribunales dicten una condena a dictar un Reglamento. el caso de las "vías de hecho administrativas") 131. es decir a la eliminación "in natura" de los efectos de un acto ilegal que es impugnado a través de una Arifechtungsklage. podrá ser conocida por los Tribunales contencioso-administrativos. Las vorbeugende Unterlassungsklagen. o pretensión destinada a la eliminación de las consecuencias de un acto ilegal. Con todo. ya se trate de la aprobación de un reglamento. aquellas acciones preventivas.LORA. se conocen las siguientes especies de allgemeine Leistungsklage: La Folgenbeseitigungsanspruch. en las que se pide al Tribunal que condene a la Administración a no realizar una determinada actuación. es decir. el dictado de un acto administrativo o simplemente una actuación material132. La Unterlassungsklage. se convierte en la cláusula de cierre del sistema contencioso-administrativo alemán. lo que motiva su enorme importancia. la allgemeine Leistungsklage. A través de ella. La Normerlassklage. es decir. II de la VwGO a la acción general de prestación.derechos frente a las lesiones que pudieran sufrir éstos por la actuación de la Administración. 4. si bien es cierto que la virtud que ofrece el ordenamiento alemán. es que en ningún caso los derechos de los particulares quedarían exentos de tutela. Legitimación para recurrir: La práctica jurisprudencial ha aplicado por analogía el artículo 42. ¿Cómo se articulan procesalmente las pretensiones incoables en el ordenamiento jurídico alemán? Conforme señala HUERGO LORA. jurídica" acreditar plantear efectiva demanda protección Rechtsschutzbedüifnis) genérica de prestación135. no es menos cierto que ante la complejidad del "sistema de acciones" que compone el sistema alemán. . no ha impuesto ello. el actor debe hacer valer su derecho conforme a la conducta que pretende. en relación a la acción general de prestación. Procedimiento administrativo previo y plazo para recurrir: La VwGO. la de es de vía administrativa alguno necesario para de recurso una una ni el No (o cumplimiento obstante "necesidad plazo para recurrir134. es decir. por lo que debe acreditar la existencia de un derecho material específico afectado por la falta de actividad de la Administración133. en no pocas oportunidades causa un problema mayor. cual es el de dilucidar si la acción elegida 403 . Por citar un ejemplo. el particular lo que desea es simplemente anular el acto denegatorio porque simplemente no está interesado en proseguir con el procedimiento iniciado anteriormente. En algunos casos. o porque en el futuro pretende volver a iniciar un procedimiento similar. ¿En este caso cabe interponer directamente la Verpjlichtungsklage o por lo contrario. recurrir a 404 . Así. mediante la Anfechtungsklage? Todo depende de la necesidad de protección jurídica que ostente el particular. En dicha medida.por el particular. señala HUERGO que. no en todos los casos es obligatorio. "Al demandante no le basta con elegir un cauce procesal ct[Yo éxito le permita satigacer sus intereses (lo que en muchos casos puede lograrse de varias formas) ya que por qemplo una sentencia declarativa indica a la Administración demandada qué es lo que debe hacer para actuar cotiforme a Derecho y en este sentido permite lograr una finalidad parecida a la pretensión de condena) sino que debe utilizar precisamente la acción que sea más adecuada para la satigacción de sil petición"137. debe impugnar el mismo. por lo que necesita que el acto denegatorio no quede firme (si quedara el acto denegatorio firme no podría volver a presentar una solicitud en tal sentido). ha sido la "correcta" para dilucidar su pretensión material136. puede señalarse el problema de los actos de contenido denegatorio. en los casos de actos denegatorio s. la garantía concedida por la jurisdicción en el caso concreto se qjusta con el interés del s'!Jeto que accede a la jurisdicción contencioso-administrativa.. el agotamiento de las vías administrativas. o una acción "aislada" de impugnación) 138. o la existencia de un acto administrativo) y de las condiciones de la acción (como en el caso de la legitimación). efectivamente. (. a los efectos de que logre el pleno resarcimiento de sus derechos.la Verpjlichtungsklage.. Este requisito de la Rechtsschutzbedüifnis. isolierte Anfechtungsklage. ". La singularidad de este complejo sistema de pretensiones radica entonces.. o de la necesidad de protección 405 . en el hecho de que al margen del cumplimiento de los presupuestos procesales (como por ejemplo..) la exigencia del vital requisito de la "RechtsSchutzbedüifnis". sino que sería posible en todo caso. recurrir a la Anfechtungsklage (que adquiere un nombre singular. a decir de Santiago GONZALEZ-VARAS.implica que la pretensión elegida por el sl!ieto ha de ser adecuada con su necesidad de tutela judiciaL La técnica de la "necesidad de protección juridica" tiene la virtualidad práctica de actuar como un baremo para la comprobación de si. Mediante aquélla ha de conseguir se que un sistema de garantías juridicas sea adecuado con la necesidad de protección juridica del s'!Jeto. palidecen ante jurídica. Ésta implica una correcta adecuación entre la necesidad juridica del stijeto y la pretensión. la solución la proporciona la técnica de la necesidad de protección juridica (Rechtsschutzbedürfnis). independiente del de anulación de un acto previo. ha de deducirse la necesidad de que el ordenamiento procesal administrativo reconozca una pretensión preventiva. Igualmente. de condena a una prestación o declarativa (por no haber entonces. ya que no existe un mecanismo especialmente disenado. De este modo.La existencia de un sistema plural de pretensiones procesales permite afirmar distintas vías aptas de resarcimiento de las distintas necesidades de protección juridica y exige buscar un criterio para su articulación procesal Al respecto de esta última referencia. a un criterio del cual valernos para obseroar si existe adecuación entre la concreta necesidad sul:?Jetiva y la pretensión disponible para el caso. siempre que el asunto no pueda encauzarse por la vía de las pretensiones ordinarias. para canalizar la necesidad juridica que puede tener un sujeto de que se le conceda una prestación administrativa mediante la condena a que se dicte un acto administrativo (pretensión prestacional). suficiente necesidad de protección juridica) '1[40. 406 . de anulación. el sistema de pretensiones existente139 no es adecuado con los distintos grados de protección juridica del sujeto. tiene como complemento necesario un amplísimo sistema de protección cautelar necesario para la efectividad de los derechos de los particulares. No puede concluirse esta revisión acelerada de la situación del proceso contencioso-administrativo en Alemania. catálogo de pretensiones. ampliamente casuístico aunque enormemente complejo. El ámbito cautelar: la suspensión de los efectos de los actos administrativos y las órdenes provisionales. para la correcta elección de la acción (rectius: pretensión). que utilizará para proteger sus derechos e intereses. El ordenamiento ofrece un jurídico amplio contencioso-administrativo alemán.IV de la Grundgeseti. dependerá de la "necesidad de protección jurídica" que alegue el sujeto. Recordemos en este punto que el Bundesveifassungsgericht ha señalado que dentro del contenido del derecho a la tutela judicial ifectiva contenido en el artículo 19. pero que en todo caso garantizar que en ningún caso pueda producirse indefensión. sin antes señalar que el completo y a la vez complejo sistema de acciones contencioso administrativas regulado en el derecho alemán.En concreto. La cuestión principal radica entonces en efectuar la correcta elección (en función a la "necesidad de protección jurídica") de la acción correspondiente en orden a articular los remedios omisiones jurídicos jurídicas existentes o contra las acciones de u la materiales por parte Administración. el 407 . 5. medida cautelar positiva. en los casos de ejecutividad actos administrativos 408 . De un lado se conoce la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo (Atifschiebende Wirkung und Aussetzungsveifahren) 142 o suspensión provisional (vorübergehende Suspendierung). necesaria para el caso de las denominadas pretensiones pretensiones de condena. y de otro lado. Pero aún así. La peculiaridad de la suspensión provisional como medida cautelar. en la medida que constituye el soporte principal para poder otorgar una protección jurídica efectiva al afectado con una medida administrativa. la interposición de un recurso administrativo (Widerspruch) o de una demanda de anulación de un acto administrativo (Arifechtungsklage).sistema de justicia cautelar es una pieza fundamental. sin necesidad de esperar al término de un dilatado y siempre engorroso trámite judiciaP41. prestacionales sean los o las de supuestos Verpjlichtungsklage o de la allgemeine Leistungsklagel43. la denominada orden provisional (Die einstweilige Anordnuni). impugnación inmediata de en los tienen como efecto o inmediato la suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de sede administrativa contenciosoimpugnados administrativa. propia de aplicación para el caso de la Atifechtungsklage. es que en el sistema alemán. adecuadas cada una al peculiar sistema de acciones contencioso-administrativas alemán. El sistema contencioso-alemán conoce dos tipos de medidas cautelares específicas. es que en éste. pueden tener un efecto positivo o negativo. Como tales las pretensiones cautelares prestacionales. Sin embargo. por lo que se ha convertido actualmente en una de los principales defectos imputados al sistema contencioso-alemán144. en la medida que se ejerce comúnmente de manera conjunta a las acciones prestacionales (sean los supuestos de Verpjlichtungsklage o de allgemeine Leistungsklage).(supuestos de excepción). puede válidamente solicitar la tutela cautelar correspondiente mediante el ejercicio de una petición de suspensión provisionaL De esta manera. el particular afectado con la medida a ser ejecutada. De otro lado. luego se convirtió en una peligrosa arma de doble ftlo en contra de la Administración. y que funciona como una cláusula general subsidiaria de la suspensión provisional. según se trate la 409 . este gran logro conseguido por el sistema alemán. la orden provisional. es que prácticamente en ningún caso el particular quede afectado por el gravamen contenido en el acto administrativo impugnado hasta que se dicte el pronunciamiento definitivo en sede jurisdiccional. es una suerte de medida cautelar excepcional. La lógica de este sistema. la interposición del recurso administrativo o de la pretensión impugnatoria correspondiente. ante la imposición de cualquier tipo de conductas gravosas contenidas en un acto administrativo. evidentemente garantista. puede ir acompañada del pedido de suspensión cautelar de los efectos del acto impugnado. así tenemos que la orden provisional de aseguramiento de un derecho. 410 . distinguiéndose entre pretensiones cuyo objeto es la conservación del status quo jurídico y otras cuyo objeto es la ampliación de los derechos y de la esfera de actuación del recurrente. cuyos objetos son respectivamente: a omitir una a) la condena a la de Administración actuación material limitación. Por otro tanto. coincide con las modalidades negatoria (Unterlassungsklage) y negatoria preventiva (vorbeugende Unterlassungsklage) de la allgemeine Leistungsklage. estaremos frente a una orden provisional de regulación (&gelungsanordnung)I45. En ambos supuestos. De acuerdo con el criterio antes reseñado. en la doctrina alemana se ha buscado generar una sistematización de las órdenes provisionales. y b) la condena a omitir la emisión de un acto administrativo de gravamen. hablaremos a una orden provisional de aseguramiento de un derecho (Sicherungsanordnung). la orden provisional de regulación se corresponde en vía cautelar con la pretensión obligacional (Verpflichtungsklage) y con la modalidad positiva de la pretensión prestacional general (allgemeine Leistungsklage). hay una coincidencia del sistema de tutela cautelar con las pretensiones procesales prestacionales que interponga el particular. En el primer caso. cuyos objetos son.pretensión que se interponga (en la medida que la pretensión procesal puede tratarse de una pretensión de condena positiva o condena negativa). mientras que en el segundo caso. Así se completa el cuadro de tutela cautelar existente en el sistema contencioso-administrativo alemán. limitadora de los derechos del particular (Folgenbeseitigungsklage) 146. a punto tal que casi la paralizó. La necesidad de la Beschleunigung o aceleración del proceso contencioso-administrativo. incluido el restablecimiento del status-quo-ante alterado previamente por una actuación ilegal de la Administración.respectivamente. no es menos cierto que el amplísimo sistema de protección cautelar resultó en un pesado boomerang aletargante y perjudicial para la acción administrativa. 411 . Sin embargo. Las aporías que planteó en su momento el sistema de jurisdicción contencioso-administrativa existente en Alemania. b) La condena a la Administración a realizar una actuación material favorable. rico en soluciones de urgencia para los particulares. también cuentan con un efectivo sistema de justicia cautelar que proteja los intereses puestos en juego en el ámbito jurisdiccional. tal como lo señalaremos en líneas posteriores. y. aunque en un primer y gran momento. quienes al margen de contar con una amplia panoplia de armas y recursos procesales para cuestionar las actuaciones de la Administración. El planteamiento de un sistema de justicia contenciosoadminis trativa tan complejo y tan rico en protección a los derechos de los particulares. a) la condena de la Administración a dictar un acto administrativo favorable. de Esta una la obra fue y tremendo: de las por citar un de de ejemplo grandes completamente vigente: el caso de las grandes obras de autorizaciones de un plan proyectos de inversión industrial. administrativo complejo.tuvo una enorme incidencia en la reconstrucción del Estado de Derecho y de la primacía de la persona humana frente al ordenamiento jurídico. cuales no sedan otras que las de la tumificación de la acción administrativa. así estaba como auspiciada procesos procedimiento burocrático. formalista contencioso- administrativos obturantes de la acción administrativa Oa enorme cantidad de recursos contencioso-administrativos presentados por aquellos terceros potencialmente afectados por la ejecución de una obra pública)148. ferrocarril) demoraba entre 10 a 20 años!!!147. 6. por un y demoraba entre 3 a 10 años. situación. mientras que la autorización infraestructura siendo por los pública carretera. no tardaría en dar muestras de fallas estructurales. El agobio al que condujo la paralización de la acción administrativa infraestructura Alemania. motivó al Gobierno alemán a efectuar un ambicioso plan de reformas 412 . Antes de 1996. en aprobación de urbanismo (aeropuerto. La comprobación de esta circunstancia agobiante. paralizada e imposibilitada de hacer frente a las órdenes jurisdiccionales de condena y de suspensión de los efectos de sus decisiones. Debemos recordar que la actualidad política del país germano nos conduce a una fuerte presión social por la tutela de los derechos ambientales así como de respeto a la posición jurídica central del ciudadano y de sus derechos sociales. Es por ello que 413 . plan de reformas que descansa en la modificación de cuatro leyes fundamentales en la actuación administrativa alemana (entre las que se encuentra la VwGO). así como un menoscabo en la libertad de actuación de la Administración. Actualmente.conocido como las Beschleunigungsnovellen de 1996. y que tiene por objeto facilitar a la Administración la adopción eficaz de decisiones y de simplificar trámites administrativos a los ciudadanosl49. la restricción de acceso a la impugnación jurisdiccional de los reglamentos. aunque cierto es decirlo. la misma que incluyó cambios tales como. las mismas se trataban de paliativos frente a las aporías del garantismo del sistema contenciosoadministrativo alemán. En lo que respecta a la VwGO. la Beschleunigung supuso la emisión de la sexta Ley de reformas a la ordenanza procesal contenciosoadministrativa alemana. se discute el alcance que tienen las reformas planteadas por las Bescheleunigungsnovel¡en. por lo que la exacerbacióri de tales postulados ha supuesto una pérdida de competitividad de la economía alemana. la imposición de límites al efecto suspensivo de los recursos. asícomo una serie de medidas de restricción para la interposición de recursos en los procesos contenciosoadministrativos 15°. ones impugnables')} sino que} por el contrario} se funda en la 414 . aunque la exacerbación de un entusiasmo por el mismo podría conducir a un claro desvirtuamiento de sus fines originales. 7. Algunas conclusiones con relación al presente Capítulo. Las enormes virtudes de la construcción dogmática alemana. se pudo reconstruir un Estado de Derecho afectado por la tragedia del período del nacionalsocialismo.el sistema alemán tiene toda la intención de constituirse como un sistema modélico. llevada a cabo a partir de las reformas de la jurisdicción contenciosoadministrativa realizadas en la República Federal de Alemania durante la época de la ocupación aliada y posteriormente a través de la entrada en vigencia de la Grundgeset~ deben ser lo suficientemente resaltadas y estudiadas. puesto que a través de la imposición de un modelo de justicia administrativa basada exclusivamente en la protección jurídica del ciudadano. es necesario hacer riferencia al sistema de acciones regulado en el proceso contencioso-administrativo alemán} sistema que se funda} no ya en la existencia de formas jurídico administrativas (o "actuaci. que en buena cuenta sustituye al francés como referente en la construcción de modelos contencioso-administrativos comparados. resulta fructífero para comprender la naturaleza de un sistema modélico. Sobre todo. El estudio del sistema procesal contencioso-administrativo en Alemania. necesidad de protección jurídica que sea la adecuada al concreto derecho o interés discutido en el contenciosoadministrativo151. no implican un deseo de traslación en bloque o de recepción jurídica entera del sistema contencioso-administrativo alemánl52. Sin embargo. el mismo que ha inspirado las reformas existentes en los ámbitos cautelares en los procesos contenciosoadministrativos en Francia. Así mismo. idea que a decir de HUERGO LORA. obligatoriamente. con lo cual. el proceso contenciosoadministrativo es siempre de plena jurisdicción. a fin de 415 . es necesario hacer mención al completo y formidable elenco de medidas cautelares. Y en este específico aspecto radica la importancia de estudiar el sistema contencioso-administrativo de dicho país. y nunca deja vacíos o espacios en la tutela jurisdiccional frente a la Administración. Pero no es menos cierto que el sistema contenciosoadministrativo alemán constituye una fuente de soluciones y de aciertos con relación a la instauración de un sistema suqjetivo de tutela contencioso-administrativa. es necesario referirse. De igual forma. y que no excluye en ningún momento el empleo de las pretensiones propias del ámbito procesal civil. España e Italia. este esfuerzo comparatista y de referencia entusiasta al Derecho alemán. el mismo que se limita a enunciar las pretensiones características en el ámbito contencioso-administrativo. a la carencia de un sistema de lista o de "pretensiones específicas" en el derecho alemán. sería quimérica y contraproducente. establecimiento de un régimen procesal adecuado que afirma su base en la pretensión procesal como objeto del proceso contencioso-administrativo. sirve para demostrar las virtudes y beneficios que para la tutela judicial del ciudadano en el ámbito contenciosoadministrativo. como resulta el hecho del estudio del derecho alemán. y contrastar los auspiciosos resultados que ha tenido dicho sistema. tiene una serie de innovaciones a través y de del auspiciosos contenidos en orden a establecer una justicia contencioso-administrativa suijetiva. PARTE III LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATNO EN EL PERÚ 416 . desarrollaremos los siguientes puntos de nuestra investigación.anotar los elementos más importantes del mismo. recurrir a las experiencias más enriquecedoras a nivel mundial. Nuestra LPCA. en orden a una mejor interpretación de los contenidos de nuestra Ley N° 27584. En función a este imperativo. tal sentido. como hemos afirmado en la Introducción a nuestra investigación. y como desarrollaremos en líneas posteriores. En. trae el sistema de justicia suijetiva. la evolución histórica nos detallará que el proceso previo a la entrada en vigencia de la LPCA ha sido largo y sinuoso.En esta parte de la obra nos dedicamos a analizar la evolución de la regulación legal del proceso contenciosoadministrativo en nuestro país. con muchos reveses y escasos aciertos. actualmente nuestro país puede 417 . Sin embargo. por influencia directa de la Constitución de Cádiz de 1812. y pese a todo ello. El estudio de estos antecedentes históricos se hace importante. los antecedentes demuestran que históricamente siempre ha existido una preocupación por el tratamiento de la materia contencioso-administrativa. el sistema contencioso-administrativo en nuestro país siempre ha sido uno de tipo judicialista. no sólo para comprender cómo se reguló en algunos momentos el proceso contencioso-administrativo. a partir de las discusiones y debates efectuados durante la aprobación del entonces artículo 2400 de la Constitución de 1979). Nos permitirá entender que por ejemplo. En todo caso. Ello implicará sobre todo un estudio de los antecedentes normativos y legales que evidencian la larga marcha seguida hasta la aprobación de la LPCA. Al margen de la demora en tener un cuerpo orgánico procesal en dicha materia. También nos permitirá saber cuáles son los antecedentes directos de la actual concepción del proceso contenciosoadministrativo como un proceso jurisdiccional (sobre todo. tanto a nivel latinoamericano como a nivel del derecho comparado europeo y continental.Revista de Derecho. 2000. Lima. Publicación editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. CAPÍTULO IV LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ DESDE LAS CONSTITUCIONES REPUBLICANAS DE INICIO DEL SIGLO XIX HASTA LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 27584 Somos de la opinión que en el régimen legal vigente que regula el proceso contencioso administrativo se observa un excesivo apego a una concepción tradicional formalista que disminuye el rol del proceso administrativo otorgándole prácticamente el tratamiento de una instancia adicional o la virtual continuación de la vía administrativa lo que conlleva la denegatoriade la auténtica justicia para los particulares Jorge DAN OS ORDOÑEZ(*) (') DANOS ORDOÑEZ.jactarse de contar con una regulación del proceso contencioso-administrativo de avanzada. Es preciso indicar que 418 . Jorge: El proceso contencioso-administrativo en materia tributaria. Segunda Epoca N° 41. En: THEMIS . Página 95. aunque sea de manera breve. jurisdicción Análisis de contencioso los textos administrativa constitucionales. estudiar concienzudamente el análisis histórico de la evolución de la jurisdicción contenciosoadministrativa en nuestro país. La formación en de el la Perú. nosotros a los proceso para requerimos efectuar un acercamiento respecto legislativa nuestro contencioso-administrativo posteriormente acercamos al estudio de la regulación normativa objeto de análisis. es decir. ni en sus vicisitudes propias.el maestro se refiere a la situación legal existente en los momentos en que la regulación del proceso contencioso-administrativo estaba contenida en los artículos 540 a 545 del Código Procesal Civil. Recientemente. quienes han estudiado los orígenes constitucionales y legislativos del proceso contenciosoadministrativo. ha sido larga y azarosa. evolución en Sin embargo. La evolución del contencioso-administrativo en nuestro país. 1. la Ley 27584. 1. han sido los profesores DAN OS ORDOÑEZ y PRIORI POSADA. y que necesariamente deberá ser abordado en próximos trabajos alcances sobre de el la particular. y a la fecha no ha sido lo suficientemente estudiada en sus orígenes. quienes en 419 . del país. No es la intención de esta parte de nuestro trabajo. puesto que es un objetivo que excede largamente los alcances de nuestro trabajo. De otro lado. 420 . nosotros consideramos que el origen de nuestro sistema contencioso-administrativo no se encuentra en la previsión constitucional antes citada. PRIORI POSADA! ha señalado que el antecedente del proceso contencioso-administrativo puede ser ubicado en la Constitución de 1867. existían las órganos decisiones jurisdiccionales especializados en conocer las materias o estuvieran envueltos administrativas3. Jorge DANÓS ha señalado que el más claro antecedente del contencioso-administrativo puede encontrarse en los contenciosos de contratos estatales. Sin embargo. sino que. de minería y de comisos. han fijado posiciones con respecto a los orígenes de la regulación normativa del proceso contencioso-administrativo en el Perú. por el contrario.sendos trabajos sobre el particular. Al respecto. cuyo artículo 130° establecía que "La lry determinará la organización de los Tribunales contencioso-administrativos} y lo relativo al nombramiento de sus miembros"2. ya inclusive desde la propia organización formulada por la Constitución litigios en de que Cádiz de 1812. contenciosos de hacienda pública. la misma que en realidad sólo hace por primera vez alusión genérica a la existencia de un fuero judicial especializado en lo contencioso-administrativo. los mismos que eran conocidos por Tribunales ordinarios incardinados dentro de la organización del Poder Judicia14. . comisos y contrabandos. Artículo 1140 de la Constitución de 1839.. Artículo 1140 de la Constitución de 1834.Para muestra de sus asertos. tribunales especiales para el comercio y 421 . Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (.. Conocer de los pleitos que se susciten sobre contratas celebradas por el Gobierno Supremo o sus agentes.. Son atribuciones de las Cortes Superiores: 1..) 10.) 4. presas y comisos. (. y de todos los negocios contenciosos de Hacienda cotiforme a la lry.. como el artículo 102 de la Constitución vitalicia de 1826. Habrá minería.) Artículo 107 de la Constitución de 1828. o el artículo 107 de la Constitución de 1828. normas que señalaban lo siguiente: Artículo 102 de la Constitución Vitalicia de 1826. Conocer en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles del fuero común. basta confrontar los siguientes artículos de algunos textos constitucionales. La lry determinará los lugares donde deban establecerse y sus atribuciones peculiares. Conocer en tercera instancia de las causas de presas. (. hacienda pública. minería. comercio. sino que se trataba de los litigios o negocios contenciosos con respecto a una actuación administrativa que incidía sobre el patrimonio o la persona de los particulares. en el Perú. aguas. a la par de un sistema judicialista de control de los actos administrativos. El número de sus vocales} sus atribuciones} y lugares en que deban establecerse los jUif.Habrá tribunales y juzgados privativos para las causas de comercio. minería. no podía afirmarse la existencia de una unidad jurisdiccional para el conocimiento de los asuntos contencioso-administrativos. diezmos. A nuestro criterio. nuestro sistema jurídico admitió la existencia de un sistema judicialista de control jurisdiccional de la Administración Pública. presas y comisos. Sin embargo.ados} se determinará por una ley. creados ex profeso. Hubo pues en nuestro ordenamiento. una distinción sucinta entre asuntos gubernativos aos correspondientes a asuntos de mera administración) y asuntos contenciosos (en donde había una controversia entre la Administración Pública y particulares). los primeros rezagos del proceso contencioso-administrativo los encontramos en la existencia de estos Tribunales de excepción. Al igual que en España en la época de 1845-18685. aunque no en los términos modernos conocidos actualmente. para conocer de asuntos sectoriales específicos vinculados a asuntos de competencia estatal. puesto que 422 . existían para conocer de los asuntos o o negocios contenciosos. De esta manera. comisos. lógicamente. puesto que estábamos frente a fueros especiales. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912. toda vez que los negocios o asuntos contenciosos en los que fuera parte la Administración Pública. insertos al interior de la organización del Poder Judicial. y que ha perdurado hasta la actualidad (antes de la entrada en vigencia de la LPCA). también existían fueros o tribunales jurisdiccionales. conforme a las reglas propias de cada sector administrativo. 2. intentos o esfuerzos de hacer un sistema contencioso-administrativo con reglas uniformes de control universal para la Administración Pública. propios de cada sector. serían conocidos. en la medida que órganos administrativos Administraciones Públicas especializadas en materias de hacienda. aduanas. 423 . comisos. teníamos tribunales especializados en minas. No habían en estas épocas pues. hacienda. entre otros. aduanas. con sus reglas sectoriales propias. minería. La característica específica de esta época. de acuerdo al asunto sectorial de que se trate. aguas. por cada tribunal especializado en determinada materia.existía una sectorialización claramente definida para el conocimiento de tales asuntos. o comercio. aunque especializados en materias exclusivamente sectoriales. Así. es la sectorialización del contenciosoadministrativo. de Ley de Notariado. Específicamente en el artículo 940 de la Ley antes referida. aprobó los proyectos de Ley Orgánica del Poder Judicial. Corresponde a los jueces de primera instancia de Lima. es que. se incluyó el siguiente texto: Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912. Artículo 94. en la cual podría atisbarse un intento de diseñar un sistema contencioso-administrativo uniforme. de 1912. Esto supuso una notable reforma en !a organización del Poder Judicial y en la tramitación de los procesos civiles. Lo que nos interesa a efectos de nuestra investigación. especialmente las enseñanzas de la prolífica doctrina italiana. el Congreso de la República. todavía no se habían recibido los notorios avances de la procesalística moderna. en primera instancia) de los despqjos que i'!ftera el Gobierno) y de las demandas que contra él se interpongan sobre derechos que hubiese violado o desconocido ~jerciendo funciones administrativas. aún cuando en el ámbito procesal civil. y el del Código de Procedimientos Civiles.Mediante Ley N° 1510. conocer. se incluyó expresamente una rudimentaria disposición con respecto a los procesos contenciosoadministrativos. Indudablemente la inclusión de este texto significó un certero avance en relación a la regulación de la acción 424 . dentro del texto de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912. Conocer de los asuntos contenciosos de minería y de aguas.. (. así como los asuntos o negocios contenciosos ligados a dichos sectores de actuación administrativa.. conocía de los asuntos administrativos relativos a los ámbitos de minería y de aguas (ramas tradicionalmente ligadas a la actuación administrativa gubernamental).. o de las contiendas entre la Administración Pública y los particulares motivadas por una actuación administrativa. el numeral 4) del artículo 930 de esta Ley Orgánica.Corresponde a los jueces de primera instancia: (.) Ejercer atribuciones administrativas en los ramos de minería y de aguas. el juez no solamente ejercía función propiamente jurisdiccional. por citar un breve ejemplo. sino que de hecho. estábamos ante una situación singular: el órgano judicial. cumplia estrictamente también funciones administrativas por 425 . Artículo 93. (. bajo las regulaciones antes descritas.. Este aserto puede demostrarse simplemente acudiendo al análisis de..contencioso-administrativa en nuestro sistema jurídico.. Al margen de lo poco sorpresivo de la situación (puesto que en dicha época.) 4. en donde se señala que: LOPJ 1912. Sin embargo.) Sin duda alguna. cierto es que subsistía aún el tratamiento sectorializado de los procesos contencioso-administrativo.. el hecho nos permite demostrar que hubo clara distinción y separación entre los asuntos meramente administrativos y los asuntos contenciosos (es decir. en el año 1931. De todas maneras. 3. toda vez que no existía un orden jurisdiccional especializado exclusivamente en lo contencioso. por el decurso de nuestra legislación. Es por ello. lo encontramos en el Anteproyecto para una Constitución Politica. a despecho de la sectorialización de lo contencioso-administrativo. 426 .delegación de la legislación sectorial en determinadas materias. la misma que seguía basándose en la existencia de fueros especializados por sectores. El primer esbozo de una regulación constitucional específica para el proceso contencioso-administrativo. para el conocimiento de las "acciones contencioso-administrativas". jurisdiccionales). como un rezago de la función tradicional de los jueces antes de la Revolución francesa)6. y de nuestro orden constitucional. no es menos cierto que nuestro sistema de control de los actos de la Administración Pública. que puede afirmarse sin lugar a dudas que. siempre ha sido jurisdiccional. no puede dejar de afirmarse que el rasgo característico de nuestro sistema contenciosoadministrativo era su sectorialización. El anteproyecto de Constitución Política de la Comisión Villarán de 1931. realizado por la denominada "Comisión Villarán". . otras) demasiado complicada"" dado el simplismo de nuestra vida política) que es una democracia en germen.) planteó con lucidezy con sinceridad los principales problemas de organización constitucional y política del país) buscando siempre la mqor solución y tratando de sati.ifacer los grandes anhelos públicos en cuanto fueran compatibles con la realidad nacional Algunas veces las riformas propuestas eran acertadas. designó una Comisión de juristas y hombres públicos?. tal como señala PAREJA PAZ SOLDAN. Esta Comisión. presidida por Don Manuel Vicente Villarán. y quien luego sería trágicamente asesinado en 1933. candidato elegido en las elecciones de mayo de 1931. por encargo de la entonces Junta Nacional de Gobierno. Pero implicaba una riforma a fondo del Estado peruano y un deseo de vital izar las instituciones) los anhelos nacionales más hondos: la recogiendo conveniencia de limitar el poder personal del Presidente de la República) la independencia del Poder Judicia~ la descentralización) las ventCf/as de una demarcación) la autonomía municipa~ la verdad del stifragio con un poder 427 . con la finalidad de preparar un Anteproyecto de Constitución del Estado para la República del Perú. elaboró un Anteproyecto de Constitución para las azarosas épocas que se vivían en el país9. El Anteproyecto Villarán.. denominada "Villarán" al ser presidida por el ilustre jurista8.La Resolución Suprema de 7 de agosto de 1931. "(. la misma que dirigía los destinos del país antes de la asunción al poder de Sánchez Cerro. Hemos creído pertinente reproducir el texto correspondiente a la jurisdicción contencioso-administrativa en la Exposición de Motivos en el ordenamiento jurídico 428 . Cabe señalar que los integrantes de la Comisión Villarán. Pero uno de los aspectos más saltante s del Proyecto era que se regulaba. los aspectos básicos para la existencia de una jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país. reconocían la necesidad de contar con un sistema de justicia contenciosoadministrativa en nuestro país. y a nivel constitucional. por vez primera. Y la Exposición de Motivos que explicaba los alcances del Prqyecto es un notable estudio de Derecho Político"JO. que una de las principales innovaciones que contenía el texto. distinto del tradicional estudio sectorial proveniente de la enseñanza y dogmática española. Villarán. señaló en el texto de elevación del Anteproyecto de Constitución. a la usanza de las naciones más modernas. sin duda alguna influidos por el conocimiento de los textos franceses sobre la organización y existencia de un sistema de jurisdicción contenciosoadministrativa. era la inclusión de la jurisdicción contenciosoadministrativa nacional. las mismas que ya iban sentando la existencia de un sistema dogmático y teórico del Derecho Administrativo. En concreto.electoral ifectivamente autónomo y la existencia de un Estado de Derecho. Dispone que una lry orgánica determinará la tramitación de los recursos contencioso-administrativos (art. A ella dedica el prqyecto disposiciones generales que se limitan a definir la naturaleza de esta jurisdicción y determinar los Tribunales encargados de qercerla. 147). El particular a quien la autoridad despqja de su propiedad sin pagársela) le impone una contribución ilegal o excesiva) o le deniega una licencia a que tiene derecho) para citar al azar algunos qemplos) reclama del error ante las autoridades administrativas superiores) y si no halla justicia debe tener recurso ante un T ribunal de Derecho que rectifique o repare el agravio.del Anteproyecto de Constitución. Es posible 429 . El derecho de los particulares se halla entre nosotros poco menos que desamparado en los casos en que es herido por actos arbitrarios de la Administración. Tal es el oijeto de la jurisdicción contencioso-administrativa. Da competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos a la Corte Suprema y a las Cortes Superiores) según los casos (artículos 145 Y 146). el mismo que señala lo siguiente: "(... La deficiencia o el desorden de la y legislación la que norma los actos de las administrativos desgraciada inclinación autoridades a excederse de sus atribuciones) contrib'!Yen a la inseguridad de los derechos de los particulares en sus relaciones con la Administración Pública.)Consideramos como medida de gran urgencia la creación de la jurisdicción contencioso-administrativa. Procede el recurso de lo contenciosoadministrativo contra los actos y resoluciones de la 430 .que la experiencia revele la conveniencia de crear mas tarde una Corte Nacional Administrativa independiente. Queremos llamar la atención sobre la disposición contenida en la parte final del artículo. La administración puede practicar actos o dictar resoluciones de naturaleza administrativa que infrityan las lryes con perjuicio económico del Estado} por demplo} conceder ilegalmente ilegales monopolios y prohibidos} de hacer acfjudicaciones onerosas propiedades nacionales. Por el momento nos ha parecido prematuro además de costoso.. (.) 5. 146°) concordante con el inciso 5) del artículo 150.. Artículo 145°.)"11 Los artículos correspondientes a la jurisdicción contenciosoadministrativa en el Anteproyecto de Constitución fueron los siguientes: "Artículo 144°. S e extiende esta atribución a los actos ilegales y lesivos al interés económico común que practiquen las administraciones regionales y municipales...Son atribuciones de la Corte Suprema: (.. Conocer de las cuestiones contencioso-administrativas) de acuerdo con los artículos siguientes.. El Piscal de la República} como defensor de los derechos del Estado} es encargado de interponer ante la Corte Suprema recursos contenciosos administrativos para reparar tales perjuicios al patrimonio nacional. Estos sólo pueden entablar el indicado recurso después de agotados los que procedan ante la Administración. Corresponde a las Cortes Superiores conocer de los recursos contencioso administrativos que interpongan los particulares contra los actos de los Consqos Rtgionales) Municipalidades públicas.Corresponde a la Corte Suprema conocer en única instancia de los recursos contencioso-administrativos interpuestos por los particulares contra los actos y resoluciones de la administración central o sus agentes..Administración centra~ regional y municipal o de cualesquiera otras corporaciones públicas que sean de naturaleza administrativa y que lesionen los derechos de los reclamantes.. Artículo 146°. En ningún caso procede el recurso contenciosoadministrativo sobre los actos o contratos celebrados por la Administración general o local como entidad de derecho privado} que por su naturaleza pertenecen a la jurisdicción ordinaria. La Corte Suprema conocerá por recurso de nulidad en las cuestiones contencioso-administrativas que son de la competencia de las Cortes Superiores) cuando su cuantía exceda de mil soles. Corresponde a la Corte Suprema conocer en única instancia de los recursos de contencioso-administrativos administrativa) que interpongan el Fiscal de la República contra los actos y resoluciones naturaleza dictados y cualesquiera otras corporaciones 431 . Detalla el Anteproyecto también la cuestión de la legitimación aquél para recurrir afectado lo que al en contenciosoderechos de administrativo. orgánico y moderno.ilegalmente con perjuicio económico del Estado) por la Administración Centra~ Rtgional o Municipa~ o por cualesquiera otras corporaciones públicas.Una ley orgánica determinará la tramitación de los recursos contencioso-administrativos' '. no procedería el contencioso-administrativo. Siguiendo la doctrina francesa dominante en aquéllas épocas. puesto que tales asuntos serían conocidos por los órganos pertenecientes a la judicatura ordinaria. sea a 'nivel central. regional o local. para .. De otro lado. 432 . el Anteproyecto Villarán constituyó el primer esfuerzo serio.regular constitucionalmente la existencia de un orden jurisdiccional contencioso-administrativo en nuestro país. resulta también importante puesto que en caso el asunto litigioso tratase de "los actos o contratos celebrados por la Administración general o local como entidad de derecho privado". Tal como puede apreciarse. señalándose claramente que era titular del recurso particular naturaleza administrativa. el Anteproyecto denomina "recurso" al proceso contencioso-administrativo. el aspecto central que resalta del conjunto de normas propuestas por el Anteproyecto es que se consagra la universalidad del control jurisdiccional de los actos de la Administración Pública. Artículos 147°. distinguiéndolo claramente de los recursos que puedan formularse en sede administrativa o gubernativa. el mismo que históricamente. aunque se optó por regular el control jurisdiccional de las disposiciones reglamentarias a través de la denominada "acción popular". Esta última referencia no es otra que al requisito de "causar estado"12.siempre y cuando se trate de actos sometidos al Derecho Administrativo. Aún cuando el Anteproyecto Villarán fue elaborado y entregado al Poder Ejecutivo. Asimismo. Continuábamos entonces. tendencia que seguirá inexorable hasta nuestros días. muchas de sus grandes reformas no fueron incluidas en la que iba ser consagrada como la Constitución de 1933. y que serán analizados en el capítulo siguiente de nuestra investigación. que el recurso contencioso-administrativo procederá. días antes del inicio de las funciones de la Asamblea Constituyente de 193114. únicamente cuando se haya cumplido con apurar la vía administrativa de recurso ante la propia Administración. 433 . pese a los reparos actuales suscitados en la doctrina. Entre las reformas no acogidas por los constituyentes estaba la referida a la regulación constitucional del proceso contencioso-administrativo. se consagra específicamente. siempre ha sido concebido como un presupuesto procesal de la "acción" o "recurso" contencioso-administrativo13. sin tener una regulación uniforme y universal con relación al control jurisdiccional de las actuaciones de la Administración Pública. que reemplaza a la Ley 1510 de 1912. Hqy acción ante el Poder judicial contra todos los actos de la administración pública) departamental y municipa~ que constitl!Ja despqjo) desconocimiento y violación de los derechos que reconocen la Constitución y las leyes. Artículo 11° LOPj 1963. es que contiene una mención expresa a la acción contenciosoadministrativa.Decreto Ley 14605. se dictó la Ley Orgánica del Poder Judicial. El texto de la LOPj 1963 con relación al proceso contenciosoadministrativo es escueto. y en buena cuenta. éste no la ha resuelto en el plazo de treinta días) procederá la demanda judicial para anular/os. en sus artículos 12° y 11 °. En 1963. señalan lo siguiente: Artículo 12° LOPj 1963. Si los actos administrativos no tienen forma de resolución y formulada qurja escrita contra ellos ante el funcionario superior. aprobada mediante Decreto Ley 14605. Estas normas. 434 . La singularidad de esta Ley. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 . Los jueces no admitirán la impugnación de resoluciones administrativas de carácter particular que hqyan dictado las autoridades competentes sino después de agotados los recursos jerárquicos expresamente preestablecidos y a instancia de parte interesada.4. y pese a la vocación de generalización del contencioso-administrativo. para acceder a la jurisdiccional relación Administración Pública. en el cual se resolvían los conflictos existentes entre particulares y la Administración Pública con relación a actos administrativos dictados por ésta última. admitiéndose específicamente la existencia de fueros administrativos especiales (como el de Trabajo). puesto que su inclusión se realiza en el Primer Título de la LOPj. la regulación de éste proceso seguía siendo fragmentaria y sectorializada. Sin embargo. requisito sine qua non. 435 . resulta rescatable como un texto genérico. se muestra a favor de la existencia de una suerte de acción "universal" o genérica para contradecir en sede judicial los actos de todas "que las entidades de la Administración Pública. De otro lado. tutela o haber cumplido con con a "agotar los actos la de vía la administrativa". El texto. con vocación definitiva y sin susceptibilidad de revisión judicial algunal5.recoge la redacción del artículo correspondiente a la LOPj de 1912. establece también el presupuesto procesal ineludible de acceso a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa: el haber transitado previamente la vía administrativa de recurso. Sin embargo. constitl!Ja despqjo) desconocimiento y violación de los derechos que reconocen la Constitución y las leyes". el artículo 11 ° de la LOPj 1963. aunque sobrio en sus alcances. como una de las "Garantías de la Administración de justicia". 006-67SC.Como consecuencia aún de la situación la antes descrita. Valentín Paniagua Corazao. El panorama. denominado "Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos". se marcó un hito histórico en la evolución del Derecho administrativo en nuestro país. el Dr. este Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. en la primera ordenación del procedimiento administrativo con una vocación universal y 436 .S. 006-67-SC. excepciones por vía legal a dicho control. continuaba inexistente acción contencioso- administrativa como el medio ordinario de control de los actos de la Administración Pública. admitiéndose. con la promulgación del ns.D. Si atendemos a la información suministrada por el Profesor Jesús GONZALEZ PEREZI6. constituye la primera ordenanza jurídica que recibe las innovaciones desarrolladas por la paradigmática Ley de Procedimiento Administrativo española de 1958. norma impulsada por el entonces Ministro de Justicia y Culto del primer gobierno del ilustre patricio Fernando Belaúnde Terry. Constituye además. como se ha visto. como tal. El Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos . 5. asícomo una completa sectorialización y carencia de unicidad para juzgar a la Administración Pública. y aquí radica su singularidad. seguia oscuro y carente de perspectiva. En 1967. fue la norma contenida en el artículo 1170 de su texto. y no obstante las limitaciones señaladas. En concreto.extensiva a todos los niveles de la Administración Pública. la referida Ley constituye un hito en la historia del Derecho administrativo peruano. lo que permitía su inobservancia a través de normas de rango reglamentario o de nivel legislativo. 437 . Esta norma señalaba lo siguiente: Artículo 117° RNGPA. aunque con una seria tara desde su concepción: su rango jerárquico reglamentario. uno de de los contenidos de específicos del Reglamento Normas Generales Procedimientos Administrativos. Sin embargo. y por tanto) y su cautela igualmente el a Derecho de la Por Administración Pública) dándole oportunidad de encauzar el trámite resolución coriforme Derecho. El presente Reglamento debe aplicarse y cumplirse teniendo en cuenta que sus reglas tienen por oljeto crear las garantía~ trámites y recursos destinados a asegurar el procedimiento anterior a la acción que los interesados puedan hacer valer ante el Poder Judicia~ siempre y cuando agoten previamente la vía administrativa. y consagra variadas instituciones que serán aplicadas a lo largo de más de 30 años de vigencia. la misma que hace mención del derecho de los particulares a recurrir jurisdiccionalmente de los actos administrativos que hubieren agotado la vía administrativa. es que. S e tendrá por agotada la vía administrativa para los efectos de lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se hubiera expedido resolución en la última instancia administrativa) o se diera ésta por expedida de co¡iformidad con el artículo 90 de este Reglamento) o cuando se hubiese declarado la nulidad de resoluciones consentidas a que se rifiere el Artículo 112°. Sin embargo.consiguiente) ningún asunto de carácter administrativo podrá ser llevado a la vía judicial sin el cumplimiento previo de este procedimiento) de acuerdo a lo que dispone el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial". no desarrolló a profundidad el tema. por su propio contenido y alcances. con el texto del artículo 8° del mismo texto normativo (norma que regulaba el agotamiento de la vía administrativa para el efecto de los procedimientos administrativos). De otro lado. así como establecía la obligación fundamental de apurar la vía administrativa con carácter previo a la interposición de cualquier acción contencioso-administrativa. debía ser interpretado debidamente en sus alcances. el artículo 117° de la RGNPA. Esta norma. el mismo que señalaba lo siguiente: Artículo 8° RGNPA. la objeción que puede plantearse a esta norma. aunque merece ser considerado el aporte dado por la inclusión de un artículo 438 . que en buena cuenta señalaba el carácter prejurisdiccional del procedimiento administrativo. El aspecto más destacable de esta norma. y la Sala tercera. dedicada a conocer los asuntos en materia penal. la Sala Segunda. 6. atributo exclusivamente detentado por los órganos encargados de ejercer la función jurisdiccional. declaraba en reorganización el Poder Judicial. Lo importante de esta norma. cesando a los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema. es que conforme al artículo 4° de la misma. Con fecha 23 de diciembre de 1969. dictó el Decreto Ley N° 18060. Los Decretos Leyes 18060 y 18202 del Gobierno Militar de 1968-1975. se estableció que la Corte Suprema contaría con tres salas: una Sala primera. dedicada a conocer "los asuntos contenciosoadministrativos. Esta norma. e incapaz de generar decisiones que generen cosa juzgada. la Junta de Gobierno Militar presidida por el General Juan Velasco Alvarado. es que por vez primera.específico que hiciera referencia al contencioso administrativo. se designó un órgano especializado a nivel de la 439 . dedicada a conocer las materias de carácter civil. y que constituye un dato de necesaria mención. laborales y de Derecho Público en general". afirmación que hace a la caracterización de este procedimiento como siempre prejurisdiccional. como una garantía posterior al tránsito del procedimiento administrativo. creándose una nueva Sala Civil 0a segunda). Sin embargo. esta innovación duró poco tiempo. estable ciendo en un artículo. 7. el 440 . La Constitución de 1979. puesto que sólo 3 meses después. culminó rápidamente. al margen de sus virtudes o defectos. y obedeciendo a razones meramente coyunturales. Por ende. el esfuerzo de crear una judicatura especializada en lo contencioso-administrativo. derivadas específicamente de la sobrecarga que tenía la Sala Civil de la Corte Suprema. constituye uno de los textos constitucionales más logrados a nivel hispanoamericano en la segunda mitad del siglo pasado. mediante Decreto Ley N° 18202. que fuera especialmente competente para resolver los procesos de impugnación de resoluciones administrativas. sin oportunidad siquiera de observar los resultados de una reforma de este tipo.Corte Suprema. Una de sus felices rango innovaciones fue el al otorgar proceso específicamente constitucional contencioso-administrativo. se modificó el régimen de distribución de las Salas de la Corte Suprema establecido por el Decreto Ley 18060. la misma que reemplazaría a la Sala ContenciosoAdministrativa en la organización de la máxima instancia judicial. El artículo 240 de la Constitución de 1979. Al respecto. destinado al Poder Judicial. La ley regula su ejercicio. Las interponen acciones contencioso-administrativas se contra cualquier acto o resolución de la Administración que causa estado. Precisa los casos en que las Cortes Superiores conocen en primera instancia. Estos representantes. Piedad PAREJA PFLUCKER. al proponer la fórmula para la redacción del capítulo relativo al Poder Judicial en la Constitución. precisa que fueron los constituyentes Xavier BARRON CEBREROS y Rafael VEGA GARCIA. se encuentra en el Diario de los Debates de la Comisión Principal de Constitución de la Asamblea Constituyente que elaborara la Constitución de 197917. Dicho artículo señaló lo siguiente: 'Artículo 2400 de la Constitución de 1979. El origen de la inclusión de este artículo específico en la Constitución. y la Corte Suprema en primera y segunda y última instancia )). la existencia de las "acciones contencioso- administrativas" como el medio ordinario de control de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos.240. representantes del Partido Popular Cristiano en el Grupo 6 de la Ponencia constitucional. fueron quienes propusieron la inclusión de un artículo específico con relación a las "acciones contenciosoadministrativas" en el Anteproyecto de Constitución que venía siendo preparado por la Comisión Principal de Constitución de la Asamblea Constituyentel8. El texto propuesto por la ponencia de los representantes del Partido Popular Cristiano~ salvó una gran omisión en el 441 . desviación del procedimiento y la desviación de poder2°. en los debates del pleno de la Comisión Principal de Constitución. La Ley señalará el procedimiento"19. llevó inclusive a que el representante Roberto RAMlREZ DEL VILLAR (también del propio Partido Popular Cristiano). incluían precisamente los de las cuestiones de ilegalidad. llegase a alegar la conveniencia de establecer 442 .contenido del texto constitucional y estaba contenido en el artículo 10° de la referida ponencia. Claramente influenciados por las doctrinas francesas de lo "contencioso-administrativo"~ BARRO N y VEGA GARCIA propusieron un dispositivo constitucional sobre la acción contencioso administrativa como un recurso de ilegalidad~ exceso de poder y desviación de poder que se interponga contra las resoluciones definitivas que causen estado.Corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa de la Corte Suprema conocer los recursos de ilegalida~ exceso de poder y desviación de podelj que se interpongan contra las resoluciones definitivas de las autoridades de la Administración Pública o de los Tribunales Administrativos. Evidentemente~ una proposición en tal sentido~ obedecía antes que a la tradición legislativa nacional~ más bien a un criterio específicamente doctrinal~ puesto que los tradicionales contenidos del "recurso por exceso de poder" francés. La propuesta. así formulada. incompetencia. El mencionado artículo de la ponencia reseñada señalaba lo siguiente: Artículo 10°. A nuestro criterio. integró la ponencia de la Comisión N° 6 que se integraría al texto del Anteproyecto de la Constitución. Sin embargo. De ahí que el texto del artículo 2400 nos hable de "acciones contencioso-administrativas" (rectius: "pretensionel'). puesto que el constituyente consideraba. que la regulación de las acciones contencioso administrativas posibles de ser incoadas. propuesta que por cierto no prosperó. la existencia de distintas "acciones" o recursos ordinano. sería consagrado después como el artículo 2400 de la Constitución de 197922. debería ser entregado al legislador ordinario. en los debates del pleno de la Comisión Principal de Constitución. VALLE RIESTRA sostuvo. en estricto respeto a nuestra Constitución histórica. así como también argumentó la pertinencia de seguir contando con un sistema judicialista para el control de los actos de la administración pública. En función a tales argumentos. el diputado VALLE RIESTRA propuso el texto que. De otro lado. aparece que fue Javier VALLE RIESTRA. con razón. apoyado en la experiencia francesa. cuatro son las innovaciones más significativas que resultan de la inclusión de la acción de naturaleza contencioso-administrativa.un Consejo de Estado al estilo francés21. luego con leves correcciones. quien propuso la redacción definitiva del texto recogido en el artículo 2400 de la Constitución. el texto así redactado. los mismos que deberían ser regulados por el legislador 443 . contencioso-administrativa en el texto constitucional. en el siguiente capítulo de nuestra investigación. La cuarta. (ü) El establecimiento del requisito de "causar estado" como inexorable presupuesto procesal de acceso al proceso contencioso-adminis tra tivo. De estas innovaciones. nunca se llegó a cristalizar el mandato constitucional de contar con una ley 444 . cabe resaltar la primera y la tercera. Estas son las siguientes: (i) La afirmación de la acción (rectius: proceso) contenciosoadministrativa como medio genérico para el control de la constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones administrativas. referente al requisito de "causar estado" como presupuesto de acceso al proceso contenciosoadministrativo. con relación a sus orígenes y alcances. el mandato al legislador ordinario para dictar una ley general que regule íntegramente los aspectos relativos a la ordenación de las diversas acciones contencioso-administrativas. (iv) Finalmente. será estudiada en amplitud. así como a la legislación vigente que secularmente ha optado por este criterio. nunca fue llevada a cabo. La segunda. (iü) La afirmación de un sistema judicialista de lo contenciosoadministrativo. puesto que en el lapso de vigencia de la Constitución de 1979 (28 de julio de 1980 al 05 de abril de 1992). obedeciendo a las normas de nuestra Constitución histórica. nunca se dictó una ley general para la regulación del proceso. A lo sumo existió un Anteproyecto de Ley reguladora de la acción contencioso-administrativa. resultó de enorme importancia. motivó la aparición de variada legislación administrativa que necesariamente contaba con un artículo o parágrafo destinado exclusivamente a la procedencia de las acciones 445 . consideramos que merecen un comentario específico y aparte. destinado al control de constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones administrativas. La primera innovación. seguíamos en una etapa de "sectorialización" de lo contencioso-administrativo. con relación a las innovaciones primera y tercera. como se verá a continuación. específico. De otro lado.que regule las acciones contencioso-administrativas. nunca llegó a entrar en vigencia). sin contar la "regulación transitoria" del régimen procesal contencioso-administrativa efectuada por la LOPJ 1990 Oa misma que. referida a la universalidad del proceso contencioso-administrativo como medio ordinario para el control de los actos de la Administración Pública. y que nunca llegó a constituirse siquiera en Proyecto. la sola mención constitucional a la existencia del contencioso-administrativo. Aún cuando legislativamente. puesto que si bien es cierto. propuesto por el Ministerio de Justicia. si quedó en claro que existía un mandato constitucional específico dirigido a la existencia de la acción contencioso-administra tiva como un proceso jurisdiccional. entonces. Como quiera que fuere. dentro de aunque la sectorializados. nuestro contenciosoadministrativo vernáculo. siempre han sido controlados. la tercera innovación. siempre ha sido reconocido como un sistema judicialista. desarrollado por el artículo 2400 de la Constitución de 1979. ordinaria.contencioso-administrativas contra los actos de .a existencia de un sistema judicialista de lo contencioso-administrativo. y con la legislación de desarrollo constitucional vigente a la fecha. referida a la afirmación de . fue mediatizado por la falta de concreción del mandato cqnstitucional para que el legislador ordinario desarrolle la temática relativa a las "acciones contenciosoadministrativas". constituyente de 1979. resultó una enorme innovación y un paso trascendental en la evolución del proceso contenciosoadministrativo en nuestro país. siempre Por integrados nuestro judicatura ello. De otro lado. seguía 446 . Por último. la de afirmación los constitucional y del proceso de la contenciosoadministrativo como medio ordinario del control jurisdiccional actos resoluciones Administración Pública. Sin embargo. pues pese a la enorme influencia mundial del sistema francés. este aporte. a través de tribunales. El panorama. lo que sin duda alguna obedeció a una continuidad con nuestra Constitución histórica. 1S entidades sectoriales de la Administración Pública. optó por continuar con un sistema judicialista de control contencioso-administrativo. los actos de la Administración Pública nacional. constituye algo digno de ser resaltado. La primera regulación "orgánica" del trámite del proceso contencioso-administrativo: El D.continuando en la misma indefinición. La singularidad de esta norma. y a las vetustas reglas del Código de Procedimientos Civiles de 1912. y para un caso específico. La falta de regulación normativa del proceso contenciosoadministrativo en nuestro país. y continuaba regulándose en base a normas sectoriales. motivó variados problemas a los órganos jurisdiccionales encargados de conocer los procesos de dicha naturaleza. iba en detrimento de los derechos de los justiciables y del normal funcionamiento de la Administración de justicia.S. pero el mismo no tenía una regulación propia. se expidieron las primeras normas de regulación específica del proceso contenciosoadministrativo. 037-90-TR. Nos referimos al Decreto Supremo N° 03790-TR (publicado en el Diario Oficial El Peruano el día miércoles 13 de junio de 1990). La carencia de normas específicas. 8. por lo que en 1990. Era un hecho conocido que en aquellas épocas la situación del fuero jurisdiccional laboral 447 . se tenía conciencia de la existencia del proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de control de los actos y resoluciones de la Administración. es que fue un Decreto Supremo (norma de nivel reglamentario) y específicamente referida a materia laboral. aunque muestra palpable del desinterés que el legislador ordinario tuvo para con el mandato del artículo 2400 de la Constitución. Los principales contenidos de la norma bajo análisis fueron los siguientes: Se estableció que para impugnar las decisiones administrativas que causen estado en materia laboral.era francamente insostenible. Los considerando s del Decreto bajo análisis. constituye un antecedente interesante en la ordenación histórica del proceso contenciosoadministrativo. puesto que los órganos encargados de resolver en los recursos laboral. El ns 037-90-TR. contenciosofrancas administrativos materia tenían dificultades para la resolución de los asuntos bajo su conocimiento por la falta de disposiciones específicas procesales para la conducción de los procesos contenciosoadministrativos. el mismo que regularía por vez primera los requisitos procesales específicos para el trámite de los procesos contencioso-administrativos en materia del fuero del trabajo y comunidades laborales. así como las normas que regulen su tramitación. el Poder Ejecutivo opta por emitir el Decreto Supremo bajo análisis. se debe al vacío normativo existente por la falta de aprobación de una ley que desarrolle los requisitos y materias propias del proceso contencioso-administrativo. se debían cumplir las reglas del agotamiento de la vía 448 . señalan que la motivación que lleva a desarrollar normas específicas del proceso contencioso-administrativo en materia laboral. Ante dicha situación. administrativo proceso destinado no a la tutela de derechos subjetivos. . señalándose la sujeción a las reglas del denominado "juicio ordinario de puro derecho" regulado por el Código de Procedimientos Civiles.Se reguló el tema de la prueba admisible. Esto último es importante.Se restringió la legitimación a las personas que hayan sido partes intervinientes en el procedimiento administrativo preVIO. se admitía era un que el proceso "mere contenciosodeclarativo". 449 . . cuya existencia sea acreditada. . . sino a una mera confrontación de la legalidad y validez del acto administrativo impugnado.Se estableció el procedimiento específico para el trámite del contencioso-administrativo. el dictamen fiscal y los informes orales de las partes.Se establecieron disposiciones relativas al trámite de las excepciones. puesto que al regularse de dicha manera. . señalándose que sólo podrían ser utilizados como medios probatorios. Se establecieron los requisitos de la demanda contencioso-ad ministrativa. expedientes fenecidos.administrativa previstas en el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos.Se estableció el régimen de la competencia procesal así como de los recursos admisibles en el proceso contenciosoadministrativo. La peculiaridad de esta norma. los mismos que eran propios más de una reforma al Código de Procedimientos Civiles. lo cierto es que la primera regulación "orgánica" del proceso contencioso-administrativo. Esta norma. vigente en aquél entonces. por cuanto regulaba demasiados aspectos de corte sustantivo. la misma que vendría a sustituir al vetusto Decreto Ley 1460523.Decreto Legislativo 612 En julio de 1990. se dictó una nueva Ley Orgánica del Poder Judicial. contenido en el artículo 2400 de la Constitución de 1979. Lo cierto es que. a partir de su publicación. 9. regulación fue que el por vez primera. fue severamente cuestionada. un clamor generalizado. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1990 . en las postrimerías del gobierno aprista. que nunca llegó a entrar en vigencia24. puede encontrarse en la norma glosada. la necesidad de contar con una norma que con naturaleza general. era ya en aquellos tiempos. regulase los aspectos sustantivos y procedimentales del proceso contencioso-administrativo. de propuso las el una normativa específica jurídico ejecutando para regular acciones mandato transitoriamente régimen contencioso-administrativas. aunque sea a nivel sectorial y a un nivel de norma reglamentaria. 450 .Con todas las observaciones que podrían realizarse a esta norma. . el Decreto Legislativo 612 dedicó un capítulo especial dentro de las Disposiciones Transitorias que contenía.Se regulaban petitorios de "nulidad". hasta que se cumpliera específicamente el mandato contenido en el artículo 2400 451 . .Se estableció un plazo de tres meses para accionar. los que hayan agotado la vía administrativa.Específicamente. . es decir. Entre los aspectos más saltantes de esta regulación normativa. o de la fecha en que se haya producido resolución ficta por silencio administrativo. si estos hubiesen sido expresos. son los siguientes: . . "anulación" y revocación. para regular en quince artículos. los mismos que serían contados a partir del día de la notificación o publicación del acto o resolución impugnados. en los casos en que la ley contemple esa posibilidad.Se establecieron criterios de legitimación para los demandantes y el régimen de intervención de terceros en el proceso.Se señalaba que el "objeto de la acción contenciosoadministrativa". una suerte de "régimen transitorio" para el trámite de los procesos contencioso-administrativos.El proceso recibía el nombre de "acción contenciosoadministrativa". son los actos administrativos que causen estado. de la Constitución. Se estableció la competencia de las Salas Superiores y de la Corte Suprema con relación al régimen de las acciones contencioso-administrativas.Establece el régimen procesal de la acción contenciosoadministrativa. como ya hemos señalado.Se incluye un acápite dedicado a los "efectos de la sentencia" en materia contencioso-administrativa. . . esta LOPJ nunca llegó a entrar en vigencia. Ofrecemos a continuación. y hubiera suplido con creces la ausencia de una norma reguladora del ejercicio de .Se incluye el régimen de requisitos de la demanda contencioso administrativa. . así como el régimen cautelar aplicable a todos los procesos. Sin embargo.. resultó interesante la propuesta formulada en este Decreto Legislativo. Como primera iniciativa.la acción contenciosoadministrativa. una transcripción del contenido de las disposiciones transitorias que regularon el régimen de la acción contencioso-administrativa en el Decreto Legislativo 612: "LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL DECRETO LEGISLATIVO 612 SECCION ULTIMA: DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS 452 . por lo cual sus contenidos rápidamente cayeron en el olvido. Término para Accionar.La acción de la contencioso-adminis actos resoluciones administración que causan estado por no poder ser oijeto de ningún recurso de naturaleza administrativa) a fln de que se declare) de modo alternativo o acumulativo) su nulidac¿ anulación o revocación... SEGUNDA. TERCERA. o de la fecha en que se hqya producido resolución flcta por silencio administrativo) en los casos en que la Iry contemple esa posibilidad CUARTA...trativa se dirige Objeto contra de la o Acción.El término para la inter posición de la acción es de tres meses contados a partir del día de la notificación o publicación del acto o resolución impugnados) si estos hubiesen sido expresos..Puede interponer la acción o adherirse a la interpuesta) la persona natural o jurídica) de derecho publico y privado) que tenga legitimo interés económico o moraL 453 .Legitimación Activa.En tanto se dicta la Iry de la materia) la acción contencioso-administrativa a que se rifiere el artículo 2400 de la Constitución) se rige por las reglas contenidas en las normas que integran el presente capitulo..TITULO 11 DISPOSICIONES TRANSITORIAS CAPITULO I DE LA ACCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA PRIMERA.Temporalidad de la Norma. Si el acto o resolución que se impugna ha sido realizado o dictado por autoridad unipersonal de carácter regiona~ local o descentralizado. será competente la Sala de turno de la Corte Superior del Distrito Judicial correspondiente.. OCT AV A. 3. Las Resoluciones que emanen de La las Sala Asambleas Superior Regionales SETIMA.- Intervención de Terceras Personas.Competencia Suprema... SEXTA.especializada a la que corresponda por razón de materia. Las Resoluciones Supremas 2. En los demas casos lo será la S ala de turno de la Corte Superior de lima.Requisitos de la Demanda..Competencia Superior.QUINTA. conocerá en primera instancia todas las demás acciones contenciosoadministrativas. Las Resoluciones dictadas por los tribunales y otros órganos administrativos colegiados a los que la Iry otorga el carácter de ultima instancia administrativa.- Podrá coacfyuvar a la defensa del demandado cualquier persona que acredite legitimo interés directo en el mantenimiento del acto o resolución impugnados.La Sala especializada de la Corte Suprema a la que corresponda conocer por razón de la materia) resolverá en primera instancia las acciones que se interponga contra: 1.La demanda debe reunir los requisitos exigidos por el Código de Procedimientos Civiles y determinar de modo preciso la 454 . Resolución Cautelar.Al interponer la demanda o en cualquier estado del proceso) el demandante podrá solidtar. se suspenda la ~jecución del acto o resolución impugnado) si atentara contra derechos o si personales daño constitucionalmente reconocidos) causare irreparable o ifectos irreversibles. La S ala) si accede a la solicitud. DECIMA. ordenara aloa los funcionarios responsables se abstengan a qecutar en todo o en parte el acto o resolución cuestionado) bqjo apercibimiento de denuncia penal por el delito que corresponda.... 455 . las partes podrán presentar prueba instrumental que no requiera de actuación.. debiendo acompañar se copia simple o indicarse exactamente el expediente en que hqya recaido o su publicación qficial NOVENA. La resolución de la S ala puede ser oijeto de revisión en un solo ifecto.Régimen Procesa l.La acción se st!fetara en cuanto a su tramite al procedimiento del juicio de puro derecho. Ello no obstante.resolución o acto que se impugna y la pretensión que se formula respecto de aquellos.Tipo del Proceso en cuanto al Tramite. DECIMO PRIMERA..Admitida a trámite la demanda) la S ala ordenara de qficio que la autoridad emplazada presente el expediente) los informes y documentos relativos a la resolución o acto impugnados) cot!funtamente con la contestación) bqjo apercibimiento de tenerse por ciertos los hechos afirmados en la demanda. DECIMO TERCERA. La sentencia que revoque un acto o resolución.... expresara concretamente los términos en que queda el acto o la resolución impugnada.Adecuación de los procesos en trámite.. DECIMO CUAR T A.La sentencia que declare la nulidad o anulación total o parcial respecto de un acto o resolución. cuando ella sea procedente. Dicha sentencia.Lo previsto transitoriamente en el presente capitulo. contencioso administrativa. deberá darse al Ministerio Público la intervención que prevé el Decreto Legislativo N° 52. DECIMO QUINT A.361 DECIMO SEGUNDA.Transitoriedad de la Norma. producirá efectos entre las partes y respecto de las personas cifectadas por el mismo.Efectos de la Sentencia. salvo en lo dispuesto respecto de la competencia.Los procesos contenciosos administrativos iniciados hasta antes del 01 de enero de 1991 seguirán tramitándose 456 . no condiciona el contenido de la Lry que dicte para regular específtcamente la acción.Intervención del Ministerio Público.Durante el proceso y en las etapas que corresponda.. mandara que la autoridad expida nueva Resolución conforme a derecho y expresara el contenido y los términos sustanciales de la misma.. como sus precedesoras en el tiempo. norma que sustituyó al criticado Decreto Legislativo 612. en segundo lugar. por su propia nominado acción contencioso-administrativa. En primer lugar.Decreto Legislativo 767. Estamos haciendo mención al artículo 23° de esta LOPJ. Esta norma. se afirma la necesidad de cumplir con el mandato constitucional y dictar una ley reguladora del ejercicio de las acciones contencioso-administrativas.trata en La el cuanto acción artículo a sus contencioso240° de la de reglas administrativa Constitución. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991 . y. y que señala lo siguiente: Artículo 23° LOP] de se 1991. Nueva Ley Orgánica del Poder Judicial. A nuestro entender. 10. se publicó el Decreto Legislativo N° 767. El 04 de diciembre de 1991. se reitera que existe una mención 362 específica en el texto constitucional de la existencia de un proceso especial de que rige.conforme a las normas procesales con las que comenzaron ". 457 . contiene un artículo expresamente dedicado a la acción contenciosoadministrativa. procedencia y procedimiento. competencia. dos consecuencias se derivan del texto analizado. Ley. mediante Decreto Legislativo N° 768. las acciones contencioso-administrativas continuaban sustanciándose a partir de la aplicación de las vetustas reglas del Código de Procedimientos Civiles de 1912. Esta norma ha constituido en su conjunto el hito que ha marcado por completo la renovación de los estudios procesales en nuestro país. se aprobó el Código Procesal Civil25. y en realidad. El Código Procesal Civil de de 1992. aunque recientemente ha encontrado algunos detractores26.Finalmente. constituyó una mención específica destinada a lograr que se realice el acatamiento debido del mandato contenido en el artículo 2400 de la Constitución. En 1992. La importancia del CPC con relación al proceso contencioso administrativo. 458 . en tales circunstancias. se establecieron. cabe indicar que esta mención resultaba abiertamente insuficiente para cumplirse con una efectiva regulación del trámite y requisitos del proceso contenciosoadministrativo. dicha declaración no tuvo relevancia práctica alguna. 11. por lo que. radica en que por vez primera en una norma procesal con vocación de generalidad. Sin embargo. acto o El proceso denominado "impugnación resolución administrativa". el proceso contenciosoadministrativo fue regulado como una especie de proceso abreviado. En concreto. Pese a que la Constitución de 1979 (vigente al momento de la emisión del CPC). ellegislador del CPC optó por regular como una especie de "proceso abreviado" civil (es decir un proceso ordinario o cognitivo aunque sujeto a plazos más breves En de tramitación). denominado "impugnación de acto o resolución administrativa" (artículos 540 a 545 CPC). con lo que. a la tutela ordinaria establecida en los ámbitos propios de lo contencioso-administrativo. la regulación del proceso contencioso-administrativo pecó de defectuosa e insuficiente para la tramitación de los distintos procesos contencioso-administrativos. los ciudadanos tuvieron la opción de escoger entre la tutela de urgencia en que consiste la acción de amparo.normas aplicables al trámite del proceso contenciosoadministrativo. toda vez que los 459 . cabe al proceso que contenciosoel proceso administrativo. con la consiguiente preferencia por la acción de . lugar27. establecía el mandato concreto de establecer una ley que regulase las "acciones contenciosoadministrativas". primer señalar contencioso-administrativo fue regulado a sabiendas que la ordenación normativa del mismo sería paralela a los amplios alcances que la acción de amparo tiene en nuestro ordenamiento jurídico. de un inicio. De otro lado.amparo como remedio procesal efectivo contra la actuación de la Administración. escuetos seis artículos contenidos en el CPC para la regulación resultaron desarrollar de los la acción de y contencioso-administrativa. es necesario tener presente que los escasos preceptos exclusiva del y CPC no constituyeron del una regulación contenciosoexcluyente proceso administrativo en nuestro ordenamiento. en buena cuenta seguían vigente un gran número de normas 460 . un proceso a conforme para las poder contenciosomodernas notoriamente alcances moderno administrativo orientaciones del derecho comparado. renunciando contra a la inactividad un material de la Administración. que en dicho momento. Otro dato importante es que el proceso contenciosoadministrativo tuvo por objeto únicamente otorgar tutela frente a los actos administrativos aquejados de un vicio de invalidez. puesto que el ámbito material de éstas era cubierto en gran medida por el rico sistema de garantías constitucionales puesto a disposición de los particulares frente a las actuaciones de la Administración Pública. Creemos. Así mismo. El CPC no regulópretensiones deducible s contra reglamentos. puesto que. insuficientes. establecer sistema contenciosoadministrativo basado en la coexistencia de pretensiones procesales-administrativas adecuadas para la tutela del ciudadano frente a cualquier forma jurídicoadministrativa. sin embargo. o contra las vías de hecho administrativas. el legislador del CPC consideró que no era necesario desarrollar un sistema completo de pretensiones contenciosoadministrativas. El CPC hacía referencia a la "demanda" contenciosoadministrativa. Al margen de las apreciaciones y juicios relativos a la regulación del contencioso-administrativo en el CPC 1992. Consideramos que el conjunto de observaciones que se le puede hacer a esta cláusula de definición del objeto del proceso contenciosoadministrativo incluida en el CPC. son las siguientes: . declara inimpugnable lo resuelto por la autoridad administrativa". la declaración 461 . cuando en realidad. señalaba que "La demanda contencioso administrativa se interpone contra acto o resolución de la Administración a fin de que se declare su invalidez o ineficacia. es decir. expresamente. con relación al proceso de "impugnación de acto o resolución admi . Objeto del proceso: El artículo 5400 del CPC. debió hacer referencia a la pretensión procesal. ." ll1stratlva . puesto que de lo que estábamos hablando es del objeto del proceso contenciosoadministrativo durante el CPC. S e excluyen aquellos casos en que la Iry. es necesario efectuar un somero análisis de la regulación contenida en esta norma adjetiva.sectoriales especiales que establecían reglas especiales de tramitación y de competencia para el decurso de los procesos contencioso-administrativos. la pretensión de plena jurisdicción. De otro lado. El CPC reguló como pretensión. tampoco es correcto hacer referencia a una pretensión de ineficacia: la regla general de los actos administrativos es su presunción de validez28 y consiguiente ejecutividad (es decir. constituye una valoración juridica resultante de la contrastación del acto administrativo impugnado con el ordenamiento juridico. no se demanda judicialmente la "invalidez".judicial de invalidez o ineficacia de un acto o resolución de la Administración. En tal sentido. En rigor. cuando lo correcto es que hubiera debido regular la pretensión de nulidad de un acto administrativo. cuando el acto administrativo que les sirve de sustento decae al estar aquejado de una causal de nulidad declarada por una autoridad administrativa o jurisdiccional. en la medida que dicho resultado antes que constituir una sanción procesal (como si lo es la nulidad).El CPC sólo reguló una pretensión impugnatoria o invalidante de un acto administrativo. es decir. por lo que sólo cesan de surtir efectos. renunciando a establecer el necesario contrapunto de toda pretensión nulificante. que surten plenos efectos aún cuando se les impugne en sede jurisdiccional). . el petitorio de ineficacia del acto administrativo resultó innecesario y superfluo en la medida en que la ineficacia es un dato empírico relacionado con los efectos que produce 462 . la declaración judicial de "invalidez" o de "ineficacia" de los actos o resoluciones administrativas. fue el "acto o resolución de la Administración".en la realidad del acto administrativo. de las condiciones de legalidad de un acto administrativ03o. la nulidad es la sanción que corresponde a la existencia de un acto administrativo inválido que no puede ser conservad029. No podría haber razonamiento más simple. puesto que si el acto administrativo es válido. Al res pecto. surte efectos incontrastablemente (salvo haya sido sometido a una condición. y si el acto administrativo resulta ser inválido. una solicitud jurisdiccional de ineficacia en concreto supone una inutilidad o un sin sentido. como hemos dicho. mientras que. la "invalidez" es una constatación producto de una valoración jurídica.La única "actuación impugnable" susceptible de ser conocida por los órganos de la judicatura competentes en lo contencioso-administrativo. puesto que optaron por regular petitorios disímiles e inconexos entre sí. en el esquema del Código Procesal-Civil. el petitorio que debió regularse fue la nulidad del acto administrativo. aunque ello no fue así para los redactores del CPC. puesto que en términos procesales. y como tal. I . En concreto. y consecuentemente es declarado nulo. en la medida ~ 463 . término o modo). su eficacia debe ser puesta a término. tal referencia fue notoriamente equívoca. además. la referencia a la "resolución de la Administración" también fue errónea. lo cierto es que ninguna ley podría limitar el alcance de la revisión jurisdiccional conforme de la actuación nuestra administrativa. específicamente. la deficiente redacción de la cláusula general de impugnación de los actos administrativos contenida en el CPC. que puede contener diversos tipos de declaraciones de voluntad administrativas. así como las resoluciones que en materia de ratificación de magistrados emita el Consejo Nacional de la Magistratura. así como su impreciso contenido. en la medida que la Resolución es simplemente una forma externa. . lo que el justiciable impugna no es una "resolución" (es decir un instrumento formal).El segundo párrafo del artículo 540°. cuando se trate de decisiones en materia de justicia electoral emitidas por el Tribunal del Jurado Nacional de Elecciones. De otro lado. establece Constitución actualmente vigente. Con todo. y más bien 464 . peligrosamente. Sin embargo. y.que no es lo mismo "acto de la administración" que "acto administrativo". por la plena vigencia de la tutela judicial efectiva. así mismo. sino el contenido de esta resolución. de poco o nada sirvió para brindar tutela jurídica al ciudadano. y no necesaria y exclusivamente un acto administrativo. un acto administrativo. salvo. consagró la posibilidad de que mediante ley ordinaria se pudieran establecer ámbitos de actuación administrativa exentos de revisión jurisdiccional. Por ello. estableció los presupuestos procesales necesarios para la admisibilidad del proceso contencioso-administrativo. la entera doctrina nacional definía al proceso contencioso-administrativo únicamente como un medio procesal dirigido exclusivamente a la impugnación de actos administrativos. b) que la demanda se interponga contra un acto o resolución que se haya impugnado en la vía administrativa. agotando los recursos pertinentes.sirvió de fuente de imprecisiones y de ambigüedades procesales3!. Estos fueron tres: a) que la demanda se refiera a un acto administrativo que haya causado estado. visión parcial y sesgada de los ricos contenidos de la garantía jurisdiccional contenciosoadministrativa. y por eso se relegaba al contencioso-administrativo como una suerte de proceso menor o subsidiario para poder controlar jurisdiccionalmente a la Administración Pública. la doctrina en su totalidad desconocía las funcionalidades propias del sistema de justicia administrativa en el derecho comparado. con relación a esta ordenación normativa del proceso contencioso-administrativa. los particulares preferían recurrir a los amplios y flexibles ámbitos de protección que ofrecían otros medios de tutela. Finalmente. y. Presupuestos procesales: El artículo 541 del CPC. como por ejemplo la acción de amparo. es evidente que a partir de la misma. Sin duda. c) La demanda se haya interpuesto dentro de los tres meses de 465 . Con relación al contenido de la expresión "causar estado". es un privilegio para la Administración y una carga para el particular. el terna de la regulación de los plazos en el proceso contencioso-administrativo. constituyó un notable acierto de la Ley 26810 (que modificó en este punto el numeral 3) del artículo 5410 CPC). Esta regla. con la salvedad que en el caso de ocurrencia del silencio administrativo. De otro lado. de reducción del plazo para la interposición de las demandas contencioso-administrativos32. sin perjuicio de la protección cautelar establecida en la referida ordenanza procesal.notificada o publicada la resolución impugnada. éstos serán desarrollados en el siguiente capítulo de la investigación. por lo que no constituyen conceptos que deban ser dilucidados en este acápite. así corno del "agotamiento de la vía administrativa". corno puede apreciarse. Otro dato importante. es que en el CPC se consagró corno tegla la insusceptibilidad de suspensión de la ejecución del acto administrativo. también ha constituido 466 . el mismo que si deseaba una efectiva protección cautelar debía primero impugnar el acto administrativo y posteriormente solicitar la protección cautelar correspondiente. aunque dicho acierto se vio truncado a partir de la Ley 27352. Finalmente. la regulación de plazos diferenciados de impugnación para los actos administrativos y para el silencio administrativo. la demanda podría ser interpuesta en cualquier momento. constituyó un serio desajuste para la regulación general del proceso contencioso-administrativo. al igual que el tema de los plazos.un objeto de preocupación. en la medida que se propiciaba la inseguridad jurídica general. por ejemplo). uno pretendidamente "general". mientras que para impugnar el contenido de una pensión otorgada por la Oficina de Normalización Previsional . con relación a la compleja realidad normativa del contencioso-administrativo durante la vigencia del CPC. La carencia de un régimen uniforme de plazos para la impugnación jurisdiccional de las actuaciones administrativas. a la par de plazos amplios que superaban inclusive la regulación propia de los plazos de otros procesos (como el de amparo. algunas veces sin rango de ley. Competencia: El tema de las competencias y organi41ición de los Tribunales contencioso-administrativos. y otros (los más comunes) "especiales". ha sido. (por prescindiéndose normativos ejemplo. era necesario acudir a la Corte Suprema. en la medida que si bien ésta última norma adjetiva regula una suerte de plazo "general". el mismo era fácilmente birlable a través de normas especiales. para impugnar un acto administrativo del Tribunal del INDECOPI. al regularse plazos en veces fugacísimos. uno particularmente complejo. en la medida que se daba una coexistencia de regímenes competenciales.otro 467 . dependiendo la asignación de competencia procesal inclusive de de cada rangos norma específica. en orden a resguardar que el Ministerio Público cumpla efectivamente su papel de protección jurídica y de tutela de la legalidad. la normativa incluida en la versión final del CPC. en todos los casos de procesos contencioso-administrativos. Esta disposición es importante. intervendrá el Ministerio Público a través de sus fiscales competentes. aunque de todas maneras sirvió como un elemento catalizador y unificador de las reglas de admisibilidad y procedencia de los procesos contencioso-administrativos (pese a la existencia de normas y regímenes sectoriales". resultó por completo deficiente en su concepción (la misma que responde a un sistema de tutela objetiva o de "proceso al acto"). En función a lo expuesto. Sin embargo. ha constituido un hecho signicativo con relación a la evolución de la regulación legal del proceso contenciosoadministrativo en nuestro país. el CPC constituyó precisamente un esfuerzo en búsqueda de la regulación de un sistema contenciosoadministrativo que garantice plenamente la 468 . la competencia la asumía el Juez de primera instancia). asignado expresamente por la Constitución Política.organismo público descentralizado. Intervención del Ministerio Público: De conformidad con el derogado artículo 5440 del CPC. Breves reflexiones sobre la regulación del proceso contencioso-administrativo en el CPC: La consagración de algunas reglas específicas con relación al proceso contencioso-administrativo en el CPC 1992. es preciso señalar que la regulación constitucional actual no constituye una mejora de la concepción del sistema contencioso-administrativo con relación al texto de la Constitución de 1979. sino que 469 . aunque en la práctica.. La Constitución de 1993. la Constitución de 1993 también ha optado por regular en un sencillo texto la procedencia de la acción contencioso-administrativa en nuestro ordenamiento jurídico. así como para garantizar la corrección legal de las decisiones de la Administración Pública. destinado a tutela subjetivamente las pretensiones de las partes deducidas con relación a una actuación de la Administración Pública. A modo de continuación de la norma contenida en el artículo 240° de la Constitución de 1979. como un proceso jurisdiccional ordinario. poco o nada se pudo avanzar en cuanto a la modernización del sistema contencioso-administrativo en nuestro país. Hacía falta ya.efectividad de la tutela de los derechos ciudadanos. Sin embargo. en el próximo capítulo. 12. Es necesario señalar que efectuaremos un detallado análisis de la regulación constitucional vigente de la acción contencioso-administrativa en nuestro país. El texto de la referencia se encuentra contenido en el artículo 148° de nuestra ley fundamental vigente. y señala lo siguiente: Artículo 148°.Las resoluciones administrativas que causan estado serán susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa. la regulación autónoma del proceso contencioso-administrativo. presidido por el Dr. establece la regla de causar estado como presupuesto procesal ineludible en orden a acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa (esto último. en lugar de proponer un proyecto de nueva Constitución. convocó a una Comisión de Expertos para formular un proyecto o propuesta de nueva Constitución para el país. Una de tales propuestas de reforma. el Gobierno de Transición democrática. 13.continúa manteniendo las deficiencias del texto anterior. sigue haciendo referencia a las "resoluciones administrativas" cuando debería referirse a la actuación y omisión de las entidades de la Administración Pública como actuaciones "impugnables" y por último. presididos por el Dr. Este grupo de expertos. en establecer un adecuado tratamiento del 470 . sin haber distinguido que existen formas de tutela que no pueden encajar dentro de un sistema re cursivo. Las bases para una reforma constitucional del año 2001. en la medida que se continúa centrando al proceso contencioso-administrativo en su faz impugnatoria. Diego García Sayán. como es el caso del enjuiciamiento de los pedidos de tutela jurisdiccional del particular deducidos en relación a vías de hecho o a omisiones administrativas). Valentín Paniagua Corazao. Luego de la recuperación del régimen democrático en nuestro país. sobre el texto original de la Constitución de 1979. . estableció una serie de Bases para la Reforma Constitucional. consistió precisamente. De esta manera. se estableció lo siguiente: "Bases para la Riforma Constitucional CaPítulo XV De la Administración Pública (." Esta propuesta de texto constitucional..) 2. Control de la constitucionalidad y legalidad de la actuación administrativa: Corresponde al Poder Judicial controlar la constitucionalidad y legalidad de toda la actuación u omisión administrativa} así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican mediante el proceso contenciosoadministrativo que será regulado mediante Ley. consagrándose una verdadera cláusula general a favor de la garantía jurisdiccional contenciosoadministrativa.. tiene la singularidad de que establece los rasgos característicos del proceso contencioso-administrativo como instrumento de contralor de la legalidad de la actuación o de las omisiones de la Administración Pública. De otro lado. dentro del Capítulo XV de las Bases para la reforma.control jurisdiccional de la actuación de la Administración Pública. mientras que establece una clara opción por un sistema judicialista (coherente connuestra Constitución histórica) para el contencioso-administrativa. precisamente en el acápite dedicado a la Administración Pública. contiene una relación con el elemento teleológico del proceso contencioso-administrativo (garantizar el sometimiento de la Administración a los fines 471 . podemos señalar las siguientes carencias o aporías del proceso contenciosoadministrativo en nuestro país: . Haciendo una suerte de balance del estado de la cuestión existente hacia el año 2000.que la justifican y la para - técnica finalmente. 472 . así como un resumen de las falencias de la regulación legal del proceso contenciosoadministrativo en nuestro país. destinada regulación autónoma proceso contencioso-administrativo. La situación del Proceso Contencioso Administrativo antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 27584. . de una reducción reserva del de de la ley discrecionalidad). hasta Tribunales administrativos que se irrogaban facultades propiamente jurisdiccionales mediante la decisión con respecto a la admisión de una demanda contencioso-administrativa33. 14. no se avizoraba grata para la existencia formal del proceso contenciosoadministrativo como una garantía plena para satisfacer las necesidades de tutela subjetiva del ciudadano frente a las actuaciones de la Administración Pública. La situación hacia el comienzo del nuevo siglo.Ausencia de un régimen procesal unitario para la tramitación y sustanciación de los procesos contenciosoadministrativos.Existencia de una multitud de leyes disímiles entre sí que regulaban desde aspectos menores como la competencia o los plazos para interponer el proceso contenciosoadministrativo. . lo cual conllevaba la existencia de tratamientos legales disímiles para casos equivalentes).Falta de estudios adecuados que permitan determinar la naturaleza amplia y de tutela que brinda el proceso contenciosoadministrativo. del así como de la los tutela postulados subjetiva fundamentales régimen 473 . teniendo como eje los contenidos del derecho a la tutela judicial efectiva.Por último. . caos normativo.Pésimo diseño normativo del requisito del agotamiento de las vías administrativas. en orden a formar un cuerpo de magistrados consistente y lo suficiente mente preparados para conocer materias de la complejidad del con tencioso-administra tivo. se hacía necesaria la expedición de una norma jurídica que procediera a la reforma integral del sistema de justicia contencioso-administrativa en nuestro país. . existencia de una sectorialización de este proceso (existencia de leyes especiales para cada trámite de un proceso contencioso-administrativo. Así las cosas.Falta de claridad en la regulación de las pretensiones procesales procedentes contra las decisiones administrativas.Falta de implementación de un "orden jurisdiccional contencioso-administrativo" al interior del Poder Judicial. . falta de criterio unitario para determinar de los los asuntos puestos en a lo conocimiento tribunales especializados contencioso administrativo. . mediante la Resolución Ministerial N°174-2000-JUS se designó a una Comisión. el que tomó la iniciativa para configurar una propuesta normativa destinada a la elaboración de una Ley procesal especifica para el proceso contencioso-administrativo.jurisdiccional contencioso-administrativa. sino por la necesidad de una re fundación del sistema de justicia administrativa en nuestro país. La Resolución Ministerial N° 174-2000-]US. La Comisión encargada de elaborar el Proyecto de Ley reguladora del Proceso Contencioso Administrativo. Necesidad de una Ley que regule de manera orgánica la institución del proceso contencioso administrativo. Precisamente. 474 . 15. es decir. Así. fue el Gobierno de Transición. tendría que ser el Gobierno de Transición de 20002001. presidida por el doctor Jorge Danós Ordóñez e integrada por profesionales de amplia experiencia en los ámbitos procesales. todos los aspectos que hacen a la esencia del proceso contenciosoadinistrativo. el que diera el primer paso necesario para la toma de decisión con respecto al establecimiento de una norma que regulase con vocación de generalidad. la implantación de una Ley que regule debidamente los aspectos relativos a este proceso. así como por destacados estudiosos del derecho administrativo en nuestro país34. No sólo por una exquisitez doctrinaria. Como ya hemos indicado. dedicados exclusivamente a plasmar una propuesta normativa completa con relación a la ordenanza procesal de nuestro país. fue recogido sin cambio alguno en un principio por la Comisión de Justicia del Congreso de la República. El resultado de dicha gestión se tradujo en el Anteproyecto de Ley reguladora del proceso contenciosoadministrativo. existieron sensibles diferencias en algunos aspectos donde el Anteproyecto resultaba abiertamente innovador (como por ejemplo en materias tales como la relativa a la prueba en el proceso contenciosoadministrativo. el mismo que serviría de base principal para determinar el contenido de la propuesta legal correspondiente que en su día presentaría el Poder Ejecutivo hacia el Congreso de la República35. se alteraron ciertas materias que estaban reguladas armónicamente en el Anteproyecto de la Comisión Danós. por razones que no constan en los debates. Entonces. Sin embargo. de la pretensión las referidas a la por regulación indemnizatoria 475 . corresponde señalar que entre el texto del Anteproyecto de la Comisión Danós y el Proyecto de Ley que regula el proceso contencioso-administrativo aprobado por la Comisión de Justicia del Congreso de la República36 para su trámite ante el pleno del Congreso.Esta Comisión trabajó por un período de seis meses. pero que sí están contenidas en el texto del Dictamen Favorable Sustitutorio elaborado por la Comisión de Justicia. Este Anteproyecto. N° 174-2000-JUS. El 07 de diciembre de 2001. las modificaciones introducidas por esta Comisión no han sido las más afortunadas en un sentido técnico. las mismas que serán reseñadas en ~ los lugares puntuales de la presente obra. se describen los fundamentos dogmáticos y procesales de la nueva regulación del proceso contencioso-administrativ037. la atenuación del principio de congruencia en materia de los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de los actos administrativos. el texto del Proyecto de Ley que devino en la Ley 27584. entre otros aspectos puntuales).M. si bien es cierto sigue la impronta del Anteproyecto de la Comisión Danós (casi en un 95% del texto original). La moderna concepción del contencioso administrativo recogida en la Ley N° 27584 y las principales innovaciones que ésta contiene. sin parangón con respecto a antecedentes nacionales sobre la materia. Por esta razón. la Ley que regula el proceso contencioso- 476 . es preciso resaltar que el Anteproyecto de la Comisión Danós contiene una rica Exposición de Motivos. Finalmente. se publicó en el Diario Oficial El Peruano. 16.responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Pero conviene citar que tales defectos no son imputables a la Comisión designada por la R. donde en un bello texto. aunque en este caso. sino que han sido producto de los debates típicos que se producen al interior de la Comisión de Justicia del Congreso en materias novedosas. tendrá algunas deficiencias o incongruencias. Adicionalmente a este elenco de contenidos. con amplias herramientas procesales de tutela de su posición jurídica. son las siguientes: (i)El proceso contencioso-administrativo.administrativo (LPCA). existen otra serie de innovaciones en lo no tan difundidas. (iv) Se concibe al proceso contencioso-administrativo como un legítimo y acabado proceso jurisdiccionaP8. y de primera importancia para entender la revolución procesal existente contenciosoadministrativo Es el caso de las siguientes: 477 . Los contenidos de esta exposición dogmática. a nuestro criterio. como todo proceso judicial. primera norma que en nuestro país regula integralmente los aspectos sustantivos propios y singulares de este proceso. (iii) Se establece un proceso contencioso-administrativo de "plena jurisdicción" u subjetivo. nosotros estimamos necesario advertir cuales son los contenidos temáticos que contiene la ya citada ley procesal. con sus propios conceptos y con independencia con relación al fuero y a las normas de los procesos civiles39. Al margen de un juicio global de los aspectos más saltantes de la novísima regulación del proceso contencioso. se fundamenta en base a la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de acción. aquellas innovaciones concretas y específicas del statu quo que se han producido a través de la regulación del PCA. es decir. (ii) La LPCA propicia un proceso contencioso-administrativo tuitivo a favor de los particulares. Introducción de posibilidades de excepción a este requisito. de. (iii) Se ha normado un completo catálogo de "actuaciones impugnables" y pretensiones procesales administrativas a fin de brindar la mayor cantidad de herramientas procesales a los particulares para tutelar sus derechos.(i) Por primera vez se establece una ley uniforme. (vi) Se introducen (aunque tímidamente) mecanismos de tJ. (v) Se regula la temática pertinente al agotamiento de las vías administrativas. distinguiéndose entre pretensiones conocidas de acuerdo a las reglas del proceso abreviado y pretensiones debatidas de acuerdo a las reglas del proceso sumarísimo. acuerdo a la pretensión a ser dilucidada. estableciéndose un poder cautelar genérico a favor del juez de lo contenciosoadministrativo (que no se agota en la "suspensión de los actos administrativos") 478 .1tela diferenciada. de aplicación exclusiva y excluyente para la regulación de todo proceso dirigido a cuestionar una actuación de la Administración Pública. (ii) Se regula del principio de exclusividad de la impugnación de las actuaciones administrativas. (vii) Correcta regulación de la tutela cautelar. (iv) Se plantea la unificación de los plazos y de las instancias competentes para conocer de las distintas pretensiones contencioso-adminis trativas. (ix) Regulación de la ejecución de las sentencias contra la Administración Pública. mediante el estudio del objeto del proceso contencioso-administrativo y el sistema de pretensiones procesales administrativas establecidas en la LPCA. Tal como puede apreciarse. queda pendiente un problema específico por resolver: ¿cómo el puede amplio entenderse catálogo y de articular se procesalmente pretensiones procesales contenida en la LPCA?. mejor dicho. el juicio no puede ser otro que el positivo: las aporías planteadas líneas arriba encuentran o encontrarán solución mediante las disposiciones pertinentes de la novísima Ley procesal. en el proceso contencioso-administrativo 479 .(viii) Establecimiento de un apropiado régimen procesal para la sentencia en el proceso. se instaura una nueva época de control jurisdiccional de la Administración Pública en nuestro país. así como el régimen de sus efectos. ¿cómo se articularán las potencialidades de la nueva tutela subjetiva establecida peruano? La respuesta será brindada posteriormente en esta misma investigación. Sin embargo. Conviene señalar retaceada mismo en su que la LPCA fue injustamente en vigencia. Tal como puede apreciarse.17. la misma ha sido objeto de una difusión media entre los integrantes de la judicatura. estableció una vacatio legis de esta norma. la misma que modificódiversas disposiciones de la LPCA. el que en "aras salvaguardar patrimonio estatal"4O. Creemos que. se aprobó la Ley N° 2768441. el 15 de abril de 2002 empezó a regir la LPCA en todos sus alcances. Ante la situación antes descrita. en prin ClplO se generó un escenario de sorpresa para dilucidar los aspectos más innovadores de la LPCA (sobre todo en 480 . sin fijar un plazo para la vigencia de la misma. y estableció el plazo concreto para su entrada en vigencia. se plantean reformas a la legislación del proceso contenciosoadministrativo: La Comisión designada por Resolución Ministerial N° 026-2006-]US para la revisión de la LPCA. recién acaba de cumplir cuatro años en vigencia. así como en los abogados y los operadores jurídicos en general. Así. y debido a las protestas formuladas en su oportunidad tanto por la Defensoría del Pueblo como por varios Congresistas de la República y diversas instituciones de la Sociedad Civil. A cuatro años de vigencia de la Ley N° 27584. mediante el el entrada de inconstitucional Decreto de Urgencia N° 136-2001. En estos cuatro años. de fecha 25 de enero de 2006. Al margen de lo temprana que se muestra la necesidad de una revisión integral del texto de la LPCA (en la medida de que se trata de una materia novedosa que viene asentándose poco a poco en los operadores jurídicos nacionales). consideramos en todo caso. que las reformas 481 . Inclusive.materias tales como la regulación de las actuaciones administrativas escenario impugnable s y de las esta pretensiones Ley). 016-2001-Al/ TC y N° 004-2002-Al/TC. Sin embargo. pero fueron procesales. por Leyes tales como la Ley N° 27709 (que modificó el artículo 9° .competencia funcional. así como los aspectos derivados del amplio cautelar los otorgado por paulatinamente operadores jurídicos adaptándose a la misma. Posteriormente. el Ministerio de Justicia ha dispuesto la conformación de una Comisión Técnica para la revisión de la Ley N° 27584. la LPCA fue modificada puntualmente. mediante la Sentencia recaída en los Expedientes Acumulados N° 0152001-AI-TC. y el 25°. conviene prestar atención al hecho de que mediante la Resolución Ministerial N° 026-2006-JUS. regulando un denominado "procedimiento especial" que sustituye para todos los efectos legales al "proceso abreviado" como vía procedimental principal para el proceso contencioso-administrativo). sobre inconstitucionalidad de la frase '~única y exclusivamente" del artículo 42° de la LPCA. LPCA 42.competencia funcional) y por la Ley N° 28531 (que reformó los artículos 9° . tal vez la oportunidad sea propicia no para una revisión integral de los aspectos jurídicos de la regulación del proceso contencioso-administrativo. en proponer la necesidad radical de establecer una especialización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel nacional.que se propicien al texto de la LPCA debieran ser puntuales y. tal vez. con magistrados que acrediten especialización efectiva en derecho administrativo sustantivo y procesal43. nos asegura que realizarán una evaluación serena y desapasionada de las variadas virtudes y menores defectos que tiene el marco legal de regulación del proceso contencioso-administrativo en nuestro país. 482 . sino que. pero respetando siempre las líneas maestras formuladas en el texto originario de la LPCA. La gran calidad jurídica de los integrantes de la Comisión revisora de la LPCA nombrada por la RM N° 026-2006 JUS. fundamentalmente se debiera restituir aquellos aspectos que fueron eliminados del texto del Anteproyecto formulado por la Comisión Danós. por el contrario. sino para poder proponer a la brevedad posible la indispensable reforma de la organización jurisdiccional de lo contenciosoadministrativo en nuestro país. No es de temer entonces que el trabajo de la Comisión busque un "ciego bandazo derogatorio" (usando una expresión de Jesús GONZÁLEZ PÉREZ) sobre la LPCA. estamos seguros que se propondrán las reformas necesarias para mejorar la regulación existente. Tal vez allíestaría el aporte más relevante que podría darse. Sin embargo. PARTE IV 483 . esperamos que los esfuerzos que se realicen tengan como fruto una mejor regulación procesal de la justicia administrativa en nuestro país.En tal sentido. como reducto infranqueable de la vigencia de la legalidad del actuar administrativo. hemos analizado los dos modelos existentes de justicia contencioso-administrativa en la actualidad (el tradicional sistema francés. hemos desarrollado brevemente los antecedentes históricos de la justicia contencioso-administrativa en nuestro ordenamiento jurídico. y catalogándolo específicamente como el medio de tutela procesal ordinaria de la posición jurídica de los particulares control jurisdiccional de la Administración Pública (aunque no el único. legitimación en el sistema constitucional de los controles jurídicos existentes sobre la actuación de la Administración Pública. Acto seguido. 484 . paradigma de la eficacia de la tutela jurisdiccional frente a la Administración Pública). los procesal procesos extraordinaria constitucionales de amparo. cumplimiento y hábeas data).EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO En los capítulos anteriores. así como el innovativo y sumamente complejo sistema contencioso-administrativo alemán. de en naturaleza concreto. así como la situación actual en la que se encuentra el proceso contencioso-administrativo. de hemos desbrozado del encontrado los su elementos esenciales configuración habiendo proceso contencioso-administrativo. De otro lado. donde nace la jurisdicción contencioso-administrativa. puesto que existen otros controles jurisdiccionales y residual. En tal sentido. y legalidad de la la actuación actuación corrigiendo efectivamente procesal contencioso- 485 . al control de la constitucionalidad administrativa. ya no como un proceso de "impugnación de un acto administrativo".para así poder llegar a este punto específico: determinar la ifectiva influencia del derecho a la tutela judicial ifectiva en la c01ifiguración del proceso contencioso-administrativo) tanto en la cotifiguración de éste último como un proceso!) destinado a la satiifacción de pretensiones) como a la necesaria comprensión de los verdaderos límites y alcances del agotamiento de la vía del administrativa proceso como un presupuesto administrativo. demostraremos que. sino como un proceso destinado. el sólo hecho de la consagración del derecho a la tutela judicial efectiva. así como establecer su incidencia en la actual configuración legal del proceso contencioso-administrativo peruano. y reconcebirlo. Específicamente. el reconfigurar el ámbito propio al objeto del proceso contencioso-administrativo. inmediatamente a la satisfacción de las pretensiones de las partes (a otorgarles tutela judicial frente a su necesidad de protección jurídica). y mediatamente. debería haber tenido como efecto inmediato. el objetivo que nos proponemos en la presente parte de esta obra. es describir los alcances de la fundamentación del derecho a la tutela judicial efectiva en nuestro ordenamiento jurídico. norma positiva que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. en el presente capítulo trataremos de dar la interpretación del sentido global de la ordenación del proceso contenciosoadministrativo dicho y acto alcances del dada artículo por la LPCA. CAPÍTULO V 486 .3 potencialidades Constitución. Prestaremos especial atención a un aspecto crucial como es la nueva interpretación de los requisitos de acceso a la jurisdicción contenciosoadministrativa conforme al derecho a la tutela judicial efectiva. Por tal motivo. y superando la ilegal y antijurídica omisión. en orden a determinar cuál es el alcance y la repercusión que debe tener este derecho fundamental en la consideración del proceso contencioso-administrativo como un cauce o medio de tutela jurisdiccional pleno que asiste a todo ciudadano que invoque necesidad de protección jurídica frente a la Administración Pública. el "agotamiento de las vías administrativas". o en nuestra legislación. especialmente en lo que respecta al requisito del tránsito obligatorio que deben realizar los particulares por la denominada vía administrativa de recurso.efectiva desviada. de de las la enmarcando hermenéutico dentro 139. APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA NUEVA REGULACIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ "El principio de tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtenelj en un plazo razonable) una decisión judicial que se pronuncie) con fuerza de cosa jUi. 487 . (En particular.gada) sobre cada pretensión deducida regularmente en juicio) así como sobre la posibilidad de gecutarla y de obtener las medidas cautelares previas o de conservación destinadas a asegurar el ifecto útil de la decisión que se adopte". la reconfiguración del agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto procesal) 1. CÓDIGO DEL PROCESO DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva: su sentido y repercusión global sobre el modelo actual de jurisdicción contencioso administrativa. REPÚBLICA DE PORTUGAL LEY 15/2002. por el mero hecho de serio.El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Por ello. la solución de los conflictos e incertidumbres con relevancia jurídica. frente a cualquier actuación proveniente jurídica. desde un punto de vista de tutela de los sujetos de derecho. a partir de tal 488 . la concreción del ideal de la paz de la sociedad en justicia. consiste en aquél derecho fundamental que posibilita que el marco legal vigente otorgue efectiva tutela judicial a cualquier persona. como se encuentra formulado en la doctrina. consistente en la obligación que asiste al Estado de estructurar todos los medios posibles para que en todo momento exista la capacidad de brindar tutela jurídica a aquellos que la soliciten. la existencia de un derecho fundamental prestacional. una obligación o exigencia de que el Estado articule todos los medios procesales posibles para la defensa de los derechos e intereses de los ciudadanos. garantiza en todo momento y en toda circunstancia. Como tal. la existencia del ámbito propio del derecho a la tutela judicial efectiva. y de la otra persona de o un entidad. teniendo como finalidad concreta. y como finalidad abstracta. derecho bastando o interés simplemente la afirmación de una necesidad de tutela invocación efectivamente violado por una actuación de otra persona. Se generaba en tales ordenamientas. la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva ha sido grandiosa en ordenamientas como el alemán o el español. Se justifica así. plena y efectiva. puesto que la tutela judicial no debe dejar espacio alguno exento o liberado o capaz de sustraerse a la fuerza de la misma. una obligación concreta al Estado. la formulación del propio derecho a la tutela judicial. a fin de implementar todos los medios jurídicos posibles para garantizar una satisfacción de la necesidad de tutela jurídica de los ciudadanos. Dicho de otro modo. del derecho a la tutela judicial efectiva es enorme. sea cual fuere el orden jurisdiccional existente (civil. es que ésta tutela. precisamente impone este mandato: los medios procesales que se articulen deben ser plenos y efectivos en orden a garantizar la satisfacción de la tutela solicitada por el sujeto de derecho afectado en su esfera jurídica. aparte de ser efectiva. penal. La efectividad de la vigencia de los derechos fundamentales. entonces. sea plena: no deben quedar vacíos o resquicios que evidencien falta de tutela. La incidencia. es en buena cuenta. El artículo 139. de familia. 489 . un derecho humano de acceso a la justicia.derecho fundamental.3 de la Constitución (que establece el derecho de toda persona al debido proceso y a la tutela judicial) se constituye entonces como la piedra angular del sistema procesal de tutela de los derechos. y a que ésta protección sea judicial. un derecho a que cada persona tenga derecho a un recurso efectivo para la protección de sus derechos e intereses2. a la obtención de una resolución fundada en derecho. de modo enunciativo. de difensa. Esta afirmación calza con lo establecido en el artículo 40 in flne del Código Procesal Constitucional.. "(. a acceder a los medios impugnatorios regulados. En dicha medida. conviene señalar que se ha establecido que. La configuración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no ha pasado desapercibida para el Tribunal Constitucional.)la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o stljeto justiciable 490 . al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso.. a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos} a la actuación adeettada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del princiPio de legalidad procesal penal'. que en reiterada jurisprudencia ha señalado los contornos de dicho derecho fundamental en materia procesal. a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la Iey. el amplio manto de la tutela judicial efectiva debe y deberá cubrir siempre cualquier necesidad de tutela jurídica manifestada por los ciudadanos. contencioso-administrativo). sus derechos de libre acceso al órgano jurisdicciona4 a probar. norma que establece que: "Se entiende por tutela procesal ifectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan.constitucional. Citando una reciente Sentencia del TC. Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial. caso "Fiscal de la Nación contra Congreso de la República" sobre demanda de inconstitucionalidad contra determinados extremos de la Ley N° 28665. En otras palabras} con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) qtte habilita el ordenamiento dentro de los supuestos esta blecidos para cada tipo de pretensión} sino que se busca garantizar que} tras el resultado obtenido} pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia"3.puede acceder a los órganos jurisdiccionales) independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legimidad que pueda} o no} acompañarle a su petitorio. De otro lado. "El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva} reconocido en el artículo 139} inciso 3} de la Constitución} implica que ettando una persona pretenda la difensa de sus derechos o intereses legítimos} ella deba ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un 491 . puede confrontarse también lo establecido en el Fundamento Jurídico N° 22 de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. de Organización. N° 0OO4-2006PI/TC. En un sentido extensivo} la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia} resulte eficazmente cumplido. que señala que. De esta manera. nuestro proceso contencioso-administrativo. permite demostrar cual era la situación que tenía el particular cuando pretendía demandar judicialmente a la Administración Pública atendiendo a una lesión subjetiva en sus derechos 492 . deben ser confrontadas con la situación de la jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país. constituye un derecho} por decirlo de algún modo} <rgenérico)) que se descompone en un cOfijunto de derechos especificos enumerados} principalmente} en el mencionado artículo} o deducidos implícitamente de él" Las afirmaciones antes vertidas. habeas data y cumplimiento. la tutela contencioso-administrativo se configuró (durante la vigencia de la regulación del Código Procesal Civil) como una tutela parcial. acompañadas por las reflexiones formuladas por el Tribunal Constitucional. En nuestro ordenamiento. El cuadro que se adjunta a continuación. Como tal.proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. disminuida y básica. procesal constantemente preterido frente a otros procesos más ricos en la tutela judicial otorgada. como lo han sido los procesos constitucionales de amparo. y no consideró las modernas tendencias que consagran un esquema de "plena jurisdicción" o de tutela judicial efectiva de todas las pretensiones del ciudadano deducidas frente a una actuación era un u omisión medio de la Administración Pública. existente antes de la entrada en vigencia de la LPCA. limitada al esquema nulificante de los actos administrativos inválidos. el proceso contencioso-administrativo). nuestro ordenamiento jurisdiccional contenciosoadministrativo ha debido ser reconcebido en sus líneas maestras. Como puede apreciarse.. puesto que únicamente se trataba de una jurisdicción montada sobre un esquema impugnatorio. no cubria la necesidad de tutela judicial por parte de los administrados} y a lo sumo otorgaba una tutela parcia4 dado su carácter eminentemente impugnatorio. antes de la vigencia de la LPCA. Tal como puede apreciarse. Precisamente. y adaptado a las exigencias de la tutela judicial efectiva. En función a ello} las estadísticas nos hacen ver la masiva priferencia de los justiciables por el proceso de amparo (como justicia de "plena jurisdicción ') antes que acudir al proceso contencioso-administrativo. y cuya "tutela" se limitaba a conceder la nulidad de un acto administrativo o en los casos de impugnación del "silencio administrativo". antes de la entrada en vigencia de la LPCA. y las vías extraordinarias y 493 .producida por una actuación de la Administración Pública. a establecer un mandato resolutorio a la Administración. distaba mucho de ser el "cauce ordinario para la tutela judicial del administrado frente a la Administración". así como a la nueva caracterización de las relaciones entre las vías ordinarias de tutela frente a las actuaciones u omisiones administrativas (v. en función a la situación antes descrita. el proceso contencioso-administrativo. nuestro proceso contenciosoadministrativo vernáculo.gr. circunstancia que ha sido demostrada suficientemente en doctrina6. La LPCA. Art. viene a ser el medio ordinario de control jurisdiccional de la Administración Pública (ex. el proceso contencioso-administrativo. y así mismo. Sólo de esta manera. de acuerdo a una interpretación consensuada entre los alcances de la LPCA. precisamente ha reconstituido la finalidad subjetiva del proceso contencioso-administrativo. ha determinado un sistema en el cual.residuales de los procesos constitucionales en materia administrativa. como vía ordinaria y preferente para el control jurisdiccional de la Administración Pública y de la tutela procesal efectiva a favor de los particulares. toda vez que hemos pasado de un escenario de "alternatividad" entre el proceso contencioso-administrativo y los procesos constitucionales. Hemos abandonado por completo la idea de "alternatividad" de los procesos constitucionales y el proceso contencioso-administrativo en nuestro país. ningún ámbito de actuación administrativa quede exento del control jurisdiccional mediante el proceso contencioso-administrativo. puesto que se ha reconfigurado como un sistema de "plena jurisdicción". destinado efectivamente a lograr una efectiva satisfacción procesal a las necesidades de tutela planteadas por los particulares. 3° LPCA)5. el Código Procesal Constitucional y la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia4. a un escenario completamente inverso donde se plantea la ordinarización 494 . permite demostrar lo afirmado anteriormente: Esta situación implica que la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva. y al nuevo escenario que establece que el vehículo procesal ordinario al que deben recurrir los particulares para obtener tutela jurisdiccional frente a las actuaciones u omisiones de la Administración administrativo. No obstante ello tal situación desvió la verdadera finalidad Pública es el proceso contencioso 495 .del proceso contencioso-administrativo YJ la residualidad y excepcionalidad de los procesos constitucionales para la tutela procesal del particular frente a la Administración Pública. puesto que la legislación procesal debe adaptarse a los postulados del derecho fundamental antes enunciado. si bien en varios ordenamientos procesales (como el civil) se habían establecido nuevas regulaciones afiatadas sobre las bases del derecho a la tutela judicial. ha sido determinante para la configuración de un nuevo sistema de jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país. y de hecho optó por recurrir a los procesos constitucionales para lograr efectiva tutela de sus derechos. En nuestro país. que tuvo que optar. hasta la entrada en vigencia de la LPCA. no se había producido la adaptación a las exigencias de la tutela judicial efectiva en el ámbito procesal administrativo. El cuadro que adjuntamos a continuación. Pero esta situación no produjo indefensión al ciudadano. Se supera así la concepción del proceso contencioso-administrativo como un proceso "impugna torio" o "proceso al acto". cuando y en en cierta realidad.). una urgente adaptación del ámbito propio del proceso contenciosoadministrativo a fin de otorgarle el lugar debido. procesal para efectivizar la tutela judicial frente a la actuación administrativa. su completo actuación sistema de material. etc. contrato administrativo. puesto que la LPCA a través de pretensiones. viene a saldar cuentas con la necesaria adaptación del proceso contencioso-administrativo en función a los postulados de la tutela judicial efectiva. la inactividad material. mecanismos procesales solamente deberían haber sido utilizados en situaciones excepcionales. inactividad formal.de estos procesos. La LPCA entonces. para así adoptar una concepción de proceso de "plena jurisdicción". 496 . como una garantía procesal ordinaria existente para la tutela de los derechos e intereses de los particulares frente a la Administración Pública. No importa entonces tampoco la existencia de cualquier forma de actuación administrativa (sea acto administrativo. propia de la característica de "tutela de urgencia" que tienen los procesos constitucionales. Se hada necesaria entonces. manera estos los volvió "ordinarios"7. y por ende otorga los medios jurídico-procesales necesarios para otorgar tutela al particular frente a cualquier tipo de actuación administrativa. garantiza existencia de un cauce jurídico . puesto que su influencia pasa no solamente por la rica temática relativa al objeto de los procesos. son amplísimas.Así las cosas. Abarcar la influencia del derecho a la tutela judicial efectiva en todos estos temas con relación al proceso contencioso-administrativo. esta necesaria adaptación del marco jurídico procesal. Los aspectos de incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva. consideramos artículo 1480 Constitución interpretado en función al artículo 139. la efectividad de las sentencias. ser contenciosoadministrativo debía ser y fue reformulada en función que el derecho tutela la efectiva debe Consiguientemente. sino también por temas tan diversos como las condiciones de acceso al proceso. la prueba. entre otros aspectos. la protección cautelar. al la regulación a la de peruana judicial del proceso 8. el tema de la legitimación. a partir de dicha idea. De esta manera.30 de la Constitución y no viceversa. que no admite limitación alguna. tal como hemos indicado. llevaría con sigo una 497 . los medios procesales deben adaptarse a esta fundamental exigencia. El derecho a la tutela judicial efectiva exige que en ningún caso el particular quede desprovisto de medios procesales efectivos para tutelar sus propias situaciones jurídicas subjetivas9. el contenido de las sentencias. recién se ha dado a través de la moderna regulación del proceso contencioso-administrativo realizada por la LPCA. Por ende. en el sexto y último capítulo de esta obra. implica la pendencia del conflicto. puesto que al convivir los hombres con los mismos derechos y las mismas oportunidades. únicamente nos limitaremos a exponer los postulados derivados de la formulación del derecho a la tutela judicial efectiva en nuestro ordenamiento. es la historia del conflicto. es cuestión de minutos. nos servirá para entrar de lleno. La formulación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva así como sus manifestaciones: acceso a la jurisdicción.extensión que excede los limites que nos hemos impuesto para el desarrollo de este trabajo. la posibilidad de afectación del derecho de los unos sobre los otros. La historia de la vida humana en sociedad. 498 . Su incidencia total en la regulación del proceso contencioso administrativo. o el modo de vida gregario. El hecho de vivir en comunidad. derecho a un proceso justo y la eficacia de las sentencias. de otro lado. motivo por el cual. que contiene nuestro análisis sobre el objeto del proceso contencioso-administrativo contenido en la LPCA. Todo esto último. para luego analizar la compatibilidad del denominado "agotamiento de la vía administrativa" como presupuesto procesal necesario para acceder a la tutela jurisdiccional contenciosoadministrativa. segundos quizá. obedece a un principio de justicia rogada. el paso hacia una sociedad civilizada. el mismo que tiene el monopolio de la Administración de Justicia 11. a la autotutela. Imperó así en nuestros orígenes las leyes de la selva. por el cual. no es menos cierto. En dicha medida. es la historia del proceso como instrumento jurídico. que el acceso a la tutela jurisdiccional otorgada por el Estado.2. donde el hombre es juez y parte de su propio conflicto. por el acto de confiar a un tercero la solución de los conflictos intersubjetivos o de las incertidumbres relevantes. a aplicarse la ley de la "venganza". El tránsito pues de la auto tutela hacia la solución heterónoma de conflictos. el primer método que encontró el hombre para solucionar sus conflictos. sin que pueda hablarse de la existencia de una función jurisdiccional detentada por el Estado. Precisamente. fue el de recurrir a la defensa propia. las leyes en las cuales el hombre estaba autorizado a hacerse justicia por sí mismo. la ley del más fuerte. que a través 499 . debe existir una persona. en orden a solucionar con fuerza definitiva e imperativa los conflictos y las incertidumbres relativas a los derechos e intereses de las personas. no puede concebirse una sociedad civilizada. a la autodefensa. como medio efectivo de "lograr la justicia"10. Sin embargo. si bien es cierto que el Estado detenta el poderdeber denominado función jurisdiccional 12. Actualmente. implicó la sustitución de la autodefensa. es aquel derecho fundamental consistente en el derecho que tiene toda persona a que se le permita el acceso a los órganos jurisdiccionales estatales. obtenga la efectividad de lo resuelto. formule sus pretensiones y defensas.de la formulación de una petición específica. a saber: a) El derecho de acceso a la justicia o a la jurisdicción: b) El derecho al proceso debido. o a un proceso con todas las garantías: 500 . hace obligado señalar cuales son los componentes del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.de toda persona a que se le "hagajusticia". es el denominado derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Esta definición del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y de sus elementos. entendido como aquel derecho ". obtenga una resolución que satisfaga sus pretensiones procesales a través de un proceso seguido con todas las garantías. esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdicciona~ a través de un proceso con unas garantías mínimas" 13.. el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. a través de un sistema destinado a la ejecución de las resoluciones emanadas del órgano jurisdiccional.. El medio que otorga el ordenamiento a toda persona a fin de que acceda a la justicia. ponga en marcha el aparato jurisdiccional específica. a que. y una vez concluido dicho proceso. cuando pretenda algo de otra. Específicamente. (toda vez que es un derecho procesal y 501 . (en la medida en que sirve sólo para garantizar el cumplimiento de un haz de derechos y garantías procesales. c) El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. y al proceso en las instancias reconocidas. y no sirve para garantizar el contenido material de las decisiones). De otro lado. quien distingue la existencia de cuatro elementos o momentos de actuación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. tales como son los siguientes: a) El derecho de libre acceso a la jurisdicción. d) El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial 15.c) El derecho a la efectividad de las resoluciones y sentencias14. a la formulación clásica de los momentos o elementos del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo. como derecho fundamental. se ha señalado que las caracteristicas del derecho a la tutela judicial efectiva. se le han formulado algunas disidencias. b) El derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefensión. son las siguientes 16: a) Se trata de un derecho de carácter predominantemente formal. b) Se trata de un derecho de realización gradual y progresiva. tal como la señalada por el profesor Francisco CHAMORRO BERNAL. sucesivo. Es por ello que si compartimos la idea según son la cual los procesos procesos contencioso-administrativos netamente jurisdiccionales. 502 . Específicamente. son de aplicación total a los procesos aplicación contencioso-administrativos. permite desbrozar los caminos para fundar y establecer los elementos y garantías comunes que harán a todos los procesos jurisdiccionales. implicará el siguiente y como tal. Como garantía predominantemente formal o procesal que es. la afirmación del derecho a la tutela jurisdiccional. desarrollado en las páginas que siguen. a su ser contenido. que se va perfeccionando por el cumplimiento de etapas correlativas. será necesario afirmar la existencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como derecho fundamental comunes a y configurador los del plexo de de corte elementos e índole todos procesos jurisdiccional 18. de configuración legal. c) Se trata de un derecho complejo y múltiple de carácter abierto (en la medida que es un derecho "continente" que a su vez contiene un plexo de derechos y garantías fundamentales en sí mismas)!? d) Se trata de un derecho de prestación. participa del carácter progresivo del proceso). los momentos de actuación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En todo caso. Que no se obstaculice el acceso de los afectados a los órganos requisitos jurisdiccionales procesales o mediante trabas la imposición en de fundadas motivos irrazonables. Que no se excluya el conocimiento de las pretensiones en razón de su fundamento. contiene los siguientes derechos19: El acceso a órganos propiamente judiciales. esto es. el mismo que se organiza a través de órganos específicos (juzgados. con vocación definitiva. Con relación al primer punto. corte suprema). organice específicamente el desarrollo de órganos jurisdiccionales destinados a resolver los conflictos de intereses e incertidumbres con relevancia jurídica. Específicamente. de acuerdo a un sistema de repartos de competencias por criterios 503 . órganos destinados a ejercer la función jurisdiccional. la función jurisdiccional es detentada exclusivamente por el Poder Judicial (excepción hecha de la denominada "jurisdicción" arbitral y la jurisdicción militar). al señalar específicamente en su artículo 138° que. Nuestra Constitución ha establecido específicamente este principio. cortes superiores. es necesario que cada país. "Lz potestad de administrar justicia emana del pueblo y se o/erce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las lryes".a) Acceso a la jurisdicción: Se ha señalado que el derecho de acceso a la jurisdicción como elemento integrante de la tutela judicial efectiva. sujeto de derecho). el derecho a que se conceda una prestación jurisdiccional). abstracto (no requiere de un derecho sustantivo o material. es subjetivo (se encuentra presente en todo sujeto de derecho). y cuyo ejercicio se encuentra desligado de toda relación con los elementos materiales que conforman las pretensiones de cada actor. es un derecho continente y no de contenido) y finalmente es autónomo. de exigir del Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto. Esto nos sirve para afirmar la vigencia del derecho de acción como el elemento percutor de todo proceso. constituye exigencia de un derecho prestacional. por expreso mandato de nuestra Constitución2°. abstracción hecha del Derecho material que sirve de fundamento a la misma y de la persona frente a la que se dirigen" 21. Con relación al segundo punto. se ha señalado correctamente que "La sustracción de la Jurisdicción del conocimiento de cualquier tipo de litigio comportaria un atentado al derecho. El derecho de acción. correctamente entendido. Nadie puede pues. (con relación al derecho material que se tutela. 504 . Los caracteres de este derecho nos indican que es público (dirigido siempre al Estado. La Jurisdicción debe conocer de toda pretensión. irrogarse facultades o funciones que les competen exclusivamente a los magistrados del Poder Judicial. constituye el derecho de toda persona (es decir. puesto que tiene reglas para su ejercicio. sea conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.objetivos y conformando "órdenes jurisdiccionales". ha sido desarrollado recientemente por el Tribunal Constitucional. caso "Inversiones La Carreta S. considera este Colegiado que cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdicción. pues) que el resultado favorable esté asegurado con solo tentar se un petitorio a través de la demanda. Este razonamiento. expresado en el Fundamento Jurídico N° 8 de la STC del Exp.tiene una configuración específica distinta del derecho material)22. sino que simplemente. sienta la obligación de acogerla y brindarle una sensata como razonada ponderación en torno a su procedencia o legitimidad. como manifestación de la tutela judicial efectiva.N'. No es. en un extenso argumento. En dicho contexto. queda claro que si) a contrario sensu de lo senalado) la judicatura no asume la elemental responsabilidad de examinar lo que se le solicita y) Idos de ello) desestima) de plano) y sin merituación alguna lo que se le pide) en el fondo lo que hace es neutralizar el acceso 505 . y estableciendo que: "En el contexto descrito. sino tan solo la posibilidad de que el órgano encargado de la administración de Justicia pueda hacer del mismo un elemento de análisis con miras a la expedición de un pronunciamiento cualquiera que sea su resultado. se sienta en la obligación de estimar favorablemente toda pretensión formulada. prima facie. no quiere ello decir que la judicatura. N° 00763-2005-PAj TC. S e trata del i!jercicio del derecho a la acción que no se identifica con la pretensión que constit1!Je el elemento de fondo basado en las razones de pedir y que ha de significar la carga de la prueba. por princiPio) tiene derecho todo justiciable) desdibujando el rolo responsabilidad que el ordenamiento le asigna. es decit. Y es que) como lo expresa Fryrano) cualquiera puede demandar a cualquiera por cualquier cosa con cualquier dosis de razón". Cabe también puntualizar que) para la admisión a trámite) el juez solo puede verificar la satisfacción de los requisitos formales de admisibilidad y procedencia senalados en la Iry procesal.' exigencias relacionadas con la validez de la relación procesal que) como sabemos) se asientan en los presupuestos procesales y en las condiciones de la acción. 506 . La tutela judicial efectiva no significa. pues. admitida a trámite. Es en la sentencia donde el juez declara (dice) el derecho y no liminarmente. exigencias que tienen que ver con la competencia absoluta del juez.al que. tenga necesariamente que declararse fundada dicha demanda. la obligación del órgano jurisdiccional de admitir a trámite toda demanda. la capacidad procesal del demandante o de su representante) los requisitos de la demanda) la falta de legitimidad del demandante o del demandado e interés para obrar (asimila voluntad de la Iey-caso justiciable). por ello) puede haber proceso con demanda desestimada en el fondo. ni que. con la consagración de un solo tipo de pretensión procesal. tal como lo establece el artículo 4° del Código Procesal Civil 24. y en el ámbito exclusivo del proceso contenciosoadministrativo. lo que debe primar es la efectiva concesión del derecho a la tutela jurisdiccional. cual era la de "invalidez e ineficacia de los actos administrativos".En función a lo sostenido anteriormente. 507 . no puede impedir que efectivamente se preste tutela jurisdiccional a las pretensiones de los particulares. Específicamente. como a que el contenido específico del derecho de acción permite plantear independientemente todo tipo de pretensiones. el hecho de que no existan previsiones específicas materiales para la tutela de los derechos. lo cual. el derecho de poner en marcha el aparato jurisdiccional no debe conocer más limites que la buena fe y la proscripción del abuso del proceso23. El derecho de acción. constituía un serio obstáculo de acceso a la jurisdicción puesto que el resto de inconductas administrativas (actuaciones materiales ilegales. hasta antes de la LPCA. y atendiendo tanto a lo establecido en la importante sentencia ya citada del Tribunal Constitucional. puesto que en todo caso. De otro lado. es evidente que el derecho material no puede ser obstáculo a la formulación de las pretensiones procesales destinadas a la satisfacción o tutela de los intereses o derechos de los sujetos de derecho. nuestro contencioso-administrativo era meramente revisor. habeas data.. se pudo cautelar al menos de un modo mínimo los derechos e intereses ciudadanos afectados por acción u omisión de la Administración Pública.. perjudicando específicamente el derecho de acceso a la jurisdicción. Finalmente. con relación al tercer punto señalado como elemento constitutivo del acceso a la jurisdicción. los requisitos procesales o requisitos de acceso a la jurisdicción deben ser estatuidos o regulados dentro del esquema de favorecimiento del proceso o favor actione25. acción de cumplimiento.aquellas circunstancias que el Derecho procesal exige para que un órgano judicial pueda examinar en cuanto al fondo la pretensión que ante él se formula. aunque por vía de otros medios de tutela (v. Pues bien. ¿qué constituyen los requisitos procesales? GONZALEZ PEREZ los define como ".gr. acción de amparo por omisión). acción de amparo. Un Tribunal no puede examinar la demanda de Justicia que 508 . actualmente la LPCA ha transformado el esquema procesal preexistente y ha consagrado un proceso contencioso-administrativo articulado en un sistema de pretensiones que ha dejado de lado todo tipo de indefensión o de imposibilidad de acceder a la jurisdicción para hacer valer los derechos frente a alguna actuación u omisión de la Administración Pública.inactividad formal y material) no tenían un cauce procesal específico. Una inadecuada regulación de los requisitos procesales puede ser de tal entidad que actúe en desmedro del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo. lnadmisibilidadde requisitos procesales que constituyan formalidades innecesarias para iniciar o sustanciar un proceso. procesales. . . 509 . .No debe declararse la inadmisibilidad de una pretensión por un defecto procesal si éste es subsanable. podríamos encontrar varios tipos de principios o reglas que deben seguirse a efectos de atenuar o darle la adecuada cabida a los requisitos de acceso a la jurisdicción.ante él se deduce si no concurren aquellas circunstancias"26.Siempre debe existir un cauce o medio procesal idóneo en orden a que los particulares hagan uso del mismo para acceder a la tutela jurisdiccional. sin dar oportunidad de subsanación.Debe establecerse una delimitación específica de los órdenes jurisdiccionales competentes para el conocimiento de las materias susceptibles de justiciabilidad. . En rigor. Estos serán los siguientes: .Las normas reguladoras de los requisitos procesales deben interpretarse siempre en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones. . así como el establecimiento de criterios claramente delimitados de competencias al interior de tales órdenes jurisdiccionales.Los requisitos procesales deben estar establecidos en normas con rango de ley y deben interpretarse en sentido restrictivo. y específicamente. Establecer reglas adecuadas y ponderadas de los plazos para el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva27. Favorecer la existencia de supuestos de legitimación extraordinaria para la defensa de intereses o derechos "difusos" o de "incidencia colectiva". No debe exigirse el pago previo de lo adeudado o la exigencia de cauciones procesales para poder demandar.. b) deben estar organizadas de forma tal que no constituyan un obstáculo al acceso a la sede jurisdiccional. Establecer medios de asistencia jurídica gratuita o efectiva a los justiciables en orden a permitirles el acceso a la defensa en los procesos. deben evitar causar daños irreparables al patrimonio o derechos de los particulares si se opta por su tránsito. sino que 510 . (Inconstitucionalidad de la regla "solve et repete" en materia sancionadora o tributaria). Las reglas de agotamiento de la vía administrativa deben en todo sentido cumplir con los siguientes requisitos: a) ser idóneas para la efectiva satisfacción de los derechos de los particulares. Establecer reglas adecuadas de libertad de elección del juez competente por parte del demandante en el caso de procesos tuitivos (como los laborales o los contenciosoadministrativos).Establecer una adecuada regulación de los requisitos de legitimación activa y pasiva en torno al ejercicio de las pretensiones. Socializar el costo de los procesos: el acceso a la justicia no constituye una fuente de ingresos para el Estado. que preocupan sobremanera al objeto de nuestro estudio. las reglas planteadas en orden al acceso a la jurisdicción. debe quedar suficientemente esclarecido que los jueces. Sin embargo. 511 . al proceso contenciosoadministrativo: en primer lugar. así como el principio de "suplencia de oficio"31.Art. el mismo ha sido recogido por nuestra Ley del Proceso ContenciosoAdministrativo. cuando regula el denominado "principio de favorecimiento del proceso"30. deberán propiciar la admisión de las demandas. Con relación a la vigencia del principio pro actione 29 en nuestro ordenamiento procesal administrativo. están contenidas en nuestra Constitución (en el rubro referido a los "derechos y garantías" de la función jurisdiccional . y su posterior encauce en el decurso de los procesos. y en segundo lugar.constituye un derecho de índole prestacional. En este caso. específicamente. en caso de duda sobre el contenido de las pretensiones o peticiones deducidas por el demandante. la vigencia plena del principio "pro actione" en nuestro ordenamiento. el tema de la exigencia constitucional de "causar estado" en orden a posibilitar el acceso de los particulares a la tutela jurisdiccional efectiva en el caso de impugnación de actos y/o resoluciones administrativas. conviene hacer hincapié en dos aspectos específicos. así como en nuestro marco legal vigente. Las tasas y gastos procesales deben ser establecidos de manera razonable y adecuada para que no constituyan un medio de elusión del deber de prestar tutela jurisdiccional 28. En particular. 139°). Libro de Ponencias. pero ello no quiere decir que concibamos a los órganos encargados de ejercer la función jurisdiccional como hace 200 años atrás._______________________________________________ 11 Decimos "administración de justicia" por referirnos a la referencia expuesta en el texto constitucional de 1993. actualmente. II Congreso Internacional. a través de órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto. conforme a lo establecido en el artículo 138° de la Constitución. Para una crítica fundada al concepto de "administración de justicia" y la necesidad de su abandono. Lima. potestad de resolver con fuerza de imperio los conflictos de intereses e incertidumbres jurídicas. Juan: De la administración de justicia al Poder Judicial ¿Cambiando de oxímoron? En: AAvv. 12 La función jurisdiccional es entendida por el profesor Juan MONROY GALVEZ. 2002. al menos en su acepción original.Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo Editorial . cuando los jueces eran encargados únicamente de "administrar justicia" en nombre del Rey. véase: MONROY GAL VEZ. La "administración de justicia". Páginas 31-63. y 512 . Esta función. con vocación definitiva. Derecho Procesal. utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible. como "el poder-deber del Estado destinado a solucionar un con~flicto de intereses o incertidumbre jurídica en forma exclusiva y definitiva. constitucionalmente es encargada a los jueces y magistrados del Poder Judicial. es entendida como la función jurisdiccional. Página 33. Op. 18 Precisamente. encabezada por don Jesús GONZALEZ PEREZ. CHAMORRO BERNAL. Comunidad. Cit. Lima.. 16 Cfr. Página 13. Derechos y garantías procesales derivados del artículo 24. Bosch Casa Editorial. Lima. Tercera edición. GONZALEZ PEREZ. En: La formación del proceso civil peruano. Cfr. 1994. Jesús: El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. ARA Editores. Conceptos elementales de proceso civil.. 2001. ha sido solventemente estudiado por Reynaldo BUSTAMANTE ALARCON: Derechos fundamentales y proceso justo. Cit. aquí radica una de las falencias del entendimiento propio de las relaciones que existirían entre 513 . 2003.. Página 59.promoviendo a través de ellas el logro de una sociedad con paz social en justicia". CHAMORRO BERNAL. Página 535. Lima. En: Escritos Constitucionales.1 de la Constitución. Cfr. El derecho a la tutela. Francisco: La tutela judicial efectiva. Francisco: La inejecución de sentencias por incumplimiento de entidades estatales: Algunas propuestas de solución. Páginas 355 y ss. 14 La doctrina clásica. 2001. Editorial Civitas. Op. Madrid. 17 Este aspecto del derecho a la tutela judicial efectiva. 15 Cfr. 2002. Barcelona. Página 176. 13 Cfr. Escritos reunidos. Ara Editores.. Francisco: La tutela judicial efectiva. Su criterio es seguido en sede nacional por: EGUIGUREN PRAELI. ha señalado que los citados constituyen los elementos o momentos del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en el proceso. los derechos al "debido proceso" y a la "tutela judicial" consagrados en el numeral 3) del artículo 1390 de la Constitución Política de 1993. Eloy. ARA Editores. Efectivamente. finalmente: PRIORI POSADA. ligados al derecho Derechos constitucional y al derecho procesal. reunidos en Su el viabilidad libro y las experiencias peruana y mundial sobre el particular". así como el insoslayable aspecto de que ambos derechos han sido reconocidos por el artículo 1390 514 . Y "Debido Proceso en procedimientos trabajos ambos administrativos. Estas falencias han sido ya denunciadas como por estudiosos ALARCON. En: Ius et Veritas N° 26. Páginas 273-292. Lima. y. BUSTAMANTE Reynaldo: Fundamentales y Proceso Justo. 2001. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. 2003. o en sus escritos: "El debido proceso en el ordenamiento jurídico peruano y sus alcances en función a los aportes hechos por la Sala Civil de la Corte Suprema entre 1996 y 1998". Lima. Impartición de Justicia y Debido Proceso". citada. por citar algunos. Giovanni: La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso. Lima. Ara Editores. 2003. "Jurisdicción Constitucional. el problema que se presenta es cómo lidiar con una situación en la cual se presenta una evidente diferencia entre el origen y el ámbito de aplicación de los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al debido proceso. en el Prólogo a la obra de BUSTAMANTE ALARCON. Prólogo de Domingo GARCIA BELAUNDE y Presentación de Francisco EGUIGUREN PRAELI. arbitrales. militares. políticos y particulares". los derechos de participación ciudadana. y además no solamente sirve para garantizar un debido proceso en el ámbito estrictamente protector de la vida y la libertad. Página 185. como son la propiedad. el mismo que a través de reiterada e importante 515 .valga la redundancia -. las titularidades de orden patrimonial. Op. Cit. De otro lado. Así mientras la tutela jurisdic circunscrita proceso jurisdiccionales . podemos añadir. Sobre el particular. entre otros derechos cívicos y fundamentales. sino también para tutelar los derechos materiales subjetivos más importantes. En: Derechos fundamentales y proceso. en el sistema anglosajón tiene un desarrollo eminentemente jurisprudencial. el debido además procedimientos administrativos..de la Constitución Política de 1993. Específicamente los términos de la cuestión han sido acertadamente definidos por BUSTAMANTE ALARCON: "Esta identificación (entre los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva) resulta inadecuada no sólo porque se trata de dos derechos que tienen un origen diferente (el proceso justo de origen angloscifón y la tutela jurisdiccional efectiva de la Europa continental) sino también porque extienden su fuerza cional proceso normativa efectiva justo o a está ámbitos de aplicación a rige los también procesos los diferentes. la singularidad de que el derecho al debido proceso o due process o/ law.. no debe perderse de vista la importante posición del Tribunal Constitucional. mantenemos la tesis clásica de señalar que el derecho al debido proceso es de aplicación al ámbito de los procesos jurisdiccionales. somos conscientes de que nos afiliamos a una posición clásica. procedimientos 516 . e! derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es una suerte de derecho al debido proceso en el ámbito jurisdiccional. así como a los procesos seguidos ante los órganos de competencia de la judicatura militar. lo cierto es que hay puntos de encuentro entre ambos derechos. así como por e! profesor MONROY GALVEZ. serán aplicadas en los procesos jurisdiccionales. así como puntos de discusión. e! mismo que tendría concretos ámbitos de aplicación (en sede jurisdiccional. a los procedimientos entre particulares. En verdad. cuando definimos e! derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en los términos propuestos por autores como GONZALEZ PEREZ.jurisprudencia ha señalado que e! derecho al debido proceso no solamente es de aplicación ante los órganos jurisdiccionales. puesto que e! derecho continente sería el debido proceso. CHAMORRO BERNAL. puesto que no todas las garantías del debido proceso aplicables. a los procedimientos "impropios" seguidos ante particulares. en en sede sede de de procedimientos ante administrativos. PICO 1 JUNOY u otros. En todo caso. aunque en buena cuenta. procedimientos administrativos. procedimientos sino que también a se los aplica a los disciplinarios. por ser de naturaleza distinta. por ejemplo. Sin embargo. en buena cuenta. ante los órganos de la "jurisdicción" arbitral. ). el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De todas maneras. Sin embargo. Editorial Rodhas. Tomo 1. específicamente en e! ámbito jurisdiccional. Página 61. no se agota exclusivamente en el ámbito propio de la tutela jurisdiccional. viene a ser una concreta aplicación del derecho al debido proceso. 1998. es pertinente concluir que el derecho al debido proceso no tiene su manifestación únicamente ante los procesos jurisdiccionales.). la discusión está abierta. cuando señalamos que e! "proceso debido" es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional. 517 . e! derecho al debido proceso.particulares. Lima. sino que constitt!}e un derecho fundamental de aplicación en todo ámbito en el cual se afecten o sean pasibles de afectación derechos subjetivos o intereses legítimos de los sujetos de derecho. la precisión debe ser hecha. y en todo caso. etc. Cfr. El debido proceso y la demanda civil. sino que por el contrario. claramente debe entenderse que nuestra referencia está hecha a que el "derecho a la tutela jurisdiccional efectiva" se encuentra integrado por la aplicación de los derechos que integran denominado modulados "debido y asignados el derecho pero al escenario fundamental proceso". específicamente jurisdiccional. Por ello. e! derecho al debido proceso no es solamente uno de los integrantes de! derecho a la tutela judicial efectiva como lo han sostenido algunos autores (TI CONA POSTIGO por ejemplo. o mejor dicho. 21 GONZALEZ PEREZ. Funciones y Competencia de la jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial. Juan: Conceptos elementales de proceso civil. 22 MONROY GALVEZ. véanse los Fundamentos jurídicos N° 9 y N° 10. Rosario. Op. Op. Cit.. RAMBALDO.Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda. Jesús: El derecho a la tutela. Específicamente. 2003. 23 Para un reciente estado de la cuestión respecto al abuso del proceso. costos y multas establecidos en el proceso terminado. 2001. 20 Criterios estos que han sido ratificados con abundantes reflexiones sobre la ma teria en la recentísima Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. 24 Cpc. Cit. puede demandar el resarcimiento por los daños y peF. Escritos reunidos. 518 . (Director).uicios que haya sufrido... Lima. sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas. Páginas 61-62.. jesús: El derecho a la tutela. Jorge w. Juan Alberto (Coordinador): Abuso Procesal.19 GONZALEZ PEREZ. Artículo 4°. caso "Fiscal de la Nación contra Congreso de la República" sobre demanda de inconstitucionalidad contra determinados extremos de la Ley N° 28665. Página 70. En: La formación del proceso civil peruano. de Organización. Comunidad.. N°0OO4-2006-PIjTC. Rubinzal-Culzoni Editores. Páginas 177178. PEYRANO. si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario. literal c) de la citada STC. Análisis de la Ley 27352. Jesús: El derecho a la tutela jurisdiccional. Informe Defensorial N° 53. Cit.ombudsman. confróntese: Defensoría del Pueblo . N° 1003-1998-AA/TC Y su contundente afirmación a favor de la restricción aplicativa de las reglas de acceso a la justicia. 22 pp. Cit. confrontar el Fundamento Jurídico N° 3. 27 Ejemplo de un plazo irrazonable en orden a acceder a la jurisdicción contenciosoadministrativa fue el constituido por la a todas luces pésima Ley N° 27352 (actualmente derogada). 28 Para la formulación de estas reglas nos hemos servido de la magnífica y completa exposición realizada por GONZALEZ PEREZ. irregular previsión normativa inclusive motivó a que la Defensoría del Pueblo se pronuncie por la derogatoria de la referida norma.25 Confróntese al respecto. La reducción del plazo para la interposición de la acción contencioso-administrativa. Op.gob. En: www.Adjuntía para la Administración Estatal. 26 GONZALEZ PEREZ. Op. la misma que en el año 2001.pe. Página 72. Sobre el particular.. y de su necesaria interpretación conforme al principio "pro actione': Específicamente. derogó el plazo general de tres meses establecido por el numeral 3 del artículo 541 ° del Código Procesal Civil para el ejercicio de las demandas contencioso-administrativas. por un plazo de 30 días contados Esta a partir de e la emisión irracional del acto administrativo. la STC recaída en el Exp. 519 . Jesús: El derecho a la tutela jurisdiccional. Páginas 72-162.. Septiembre-diciembre 1963. N° 42... Artículo 2. Ley 27584. Principio de favorecimiento del proceso... Ley 27584.El Juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes. deberá preferir dade trámite a la misma. Principio de suplencia de oficio. desde una perspectiva histórica pero no menos fundamental. por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa. Páginas 267-293.) 3. Eduardo: El principio de la interpretación más favorable al derecho del administrado al enjuiciamiento jurisdiccional de los actos administrativos. 31 Cfr.. Asimismo. sin 520 .Principios: El proceso contencioso-administrativo se rige por los principios que se enumeran a continuación y por los del derecho procesal.J . 30 Cfr. sin perjuicio de la aplicación supletoria de los principios del derecho procesal civil en los casos en que sea compatible: (. En: Revista de Administración Pública. Artículo 2. 4..Principios: El proceso contencioso-administrativo se rige por los principios que se enumeran a continuación y por los del derecho procesal. en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda. puede verse: GARCÍA DE ENTERRIA.El Juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que.29 Sobre dicho principio. sin perjuicio de la aplicación supletoria de los principios del derecho procesal civil en los casos en que sea compatible: G. Otro aspecto significativo es el relativo al requisito constitucional de "causar estado" o de agotamiento de las vías administrativas. desarrollaremos los aspectos que inciden en la regulación 521 . no debe constituirse en un medio de frustración de los derechos de los particulares. y debe favorecer al afectado. y en otros casos. como presupuesto procesal de la impugnación jurisdiccional de actos o en resoluciones nuestro administrativas32. ordenamiento. por el contrario. el tránsito por las vías administrativas debe ser idóneo. un privilegio injustificado y desmedido de la Administración Pública frente a los particulares. Posteriormente. En todo caso. sino un medio efectivo de lograr satisfacer sus pretensiones sin necesidad de recurrir a la tutela jurisdiccional. puede afirmarse con toda razón que se trata de un requisito muy cuestionado 33. Efectivamente. y asimismo. en esta misma parte de la investigación.perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio. dicho requisito ha sido muchas veces malamente entendido. ha constituido antes que un medio de evitar la litigiosidad contra la Administración Pública o de propiciar la solución de los problemas de los particulares. por lo que actualmente. Señala GONZALEZ PEREZ. Por ello) el contenido esencial del derecho de difensa queda cifectado cuando) en el seno de un proceso judicial. cualquiera sea su naturaleza (civil. en la determinación de sus derechos y obligaciones. El derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefensión.). b) Así lo entiende el Tribunal Constitucional. cuando ha señalado que: "La Constitución reconoce el derecho de difensa en el inciso 14) del artículo 139° de la Constitución. que "La tutela jurisdiccional efectiva no quedará prestada con la recepción por un órgano jurisdiccional de la pretensión y la emisión de una sentencia decidiendo acerca de su conformidad o disconformidad de la misma con el Ordenamiento jurídico. que.del requisito de "causar estado" como un mero presupuesto procesal de los procesos contenciosoadministrativos. La tutela sólo será efectiva si el órgano jurisdiccional reúne ciertas condiciones y antes de dictar la sentencia sigue un proceso investido de las garantías que hagan posible la defensa de las partes"34. etc. penal. no queden en estado de indifensión. en ningún caso puede constituirse como un obstáculo contra los particulares interesados en obtener la tutela jurisdiccional frente a las actuaciones de la Administración Pública. cualquiera de las partes resulta impedido) por concretos actos de los órganos judiciales) de hacer uso de los medios necesarios) 522 . En virtud de él se garantiza que los justiciables. laboral. mercantil. . . (STC Exp. es preciso indicar la existencia de un "segundo momento" en la configuración del derecho a la tutela judicial efectiva.Comparecencia de aquellos interesados y/o legitimados en el proceso. mediante la asunción de ciertas garantías sin las cuales el proceso no podría llamarse ya "debido". cual es el de la concreción del derecho de defensa.Derecho a la asistencia de abogado en todo momento.Derecho al juez predeterminado por ley. . .Prohibición de tener en cuenta pruebas obtenidas con lesión de los derechos fundamentales. .stificientes y ificaces para ~jercer la difensa de sus derechos e intereses legítimoS".Derecho a formular defensas y todo tipo de alegaciones a lo largo del proceso . 523 .Derecho a ofrecer y a producir prueba relevante para el pro ceso. Tales garantías serán las siguientes: .Derecho al juez imparcial e independiente. . En función a lo anteriormente señalado. N° 12302002HCjTC. Caso "Tineo Cabrera".Derecho a la notificación de actos y piezas procesales que se vayan a actuar en el proceso. Fundamento Jurídico N° 18). en la medida que al incumplirse estos derechos. en la medida en que cada uno de ellos implicaría fácilmente una monografía completa.. el cumplimiento de estas garantías es indefectible a efectos de que un proceso sea seguido sin constituirse en un proceso con indefensión o en un proceso "injusto" o "indebido"35. En tal sentido.AA/ TC. Sin embargo.Ejercicio del derecho a la presunción de inocencia. el elemento que precisamente le permite denominarse "proceso". se está privando al proceso de su contenido garantístico. el proceso seguido sin el cumpQmiento de estas garantías será nulo de toda nulidad. el supremo intérprete de la Constitución ha señalado que. Derecho a un proceso público y sin dilaciones. es necesario señalar que el Tribunal Constitucional. desde los orígenes del constitucionalismo a través de la Magna Charla de 1215. "El derecho 524 . ha sentado con claridad la definición del derecho de defensa como integrante del derecho al debido proceso. nos permitimos señalar que la prohibición constitucional de indefensión constituye el haz de derechos y garantías necesarios para otorgar a todo proceso o procedimiento el carácter de debido. carente de toda validez. No entraremos al detalle del contenido de cada uno de estos derechos. De otro lado. En tal sentido. a través de la Sentencia recaída en el Expediente N° 1 003-1998. En esta sentencia. algo que ciertamente escapa de los límites y objetivos del presente trabajo. El 'contenido de tales derechos que integran la interdicción de la indefensión proviene desde antiguo. "una vez que se ha tenido acceso a la jurisdicción y al proceso. Evidentemente. deja suficientemente sentado el hecho de que se reconoce que el derecho de defensa es uno de los derechos fundamentales que integra el derecho al debido proceso.de defensa constit'!Ye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el ámbito del debido proceso. la falta de tutela judicial efectiva puede derivarse de la inexistencia de contestación por parte de los órganos jurisdiccionales a la interpelación hecha a los mismos en forma legal"36. Precisamente. c) El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. garantías y formas 525 . a nuestro criterio. el TC mediante la emisión de esta sentencia. Tal como señala Francisco CHAMORRO BERNAL. luego de haberse permitido el acceso del justiciable a los órganos que constitucionalmente han sido habilitados para ejercer la iunsdictio en orden a resolver el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica puesta a su conocimiento. sea en sede jurisdiccional o administrativa. En cuanto derecho fundamenta~ se prqyecta como un princiPio de interdicción de ocasionar se indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jUlidica de alguna de las panes de un proceso o de un tercero con interés". y de haberse seguido el respectivo proceso con el respeto de todas los derechos. habrá una afectación al derecho a la tutela judicial efectiva.El derecho a obtener una respuesta de los órganos jurisdiccionales en un plazo razonable. La sentencia o pronunciamiento jurisdiccional que resuelva el conflicto de intereses o incertidumbre puesta a su conocimiento. Lo contrario supondría una denegación de justicia y un serio impedimento para la satisfacción procesal de lo pretendido por el demandante. Esta resolución debe ser motivada y debe ser expedida en un plazo razonable. En concreto.que garantizan el derecho a un proceso debido en sede jurisdiccional. 526 .La inconstitucionalidad de las respuestas tácitas o implícitas. . es el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. un tercer momento del desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva. en la medida en que se producirá necesariamente indefensión por aquellos aspectos no resueltos o no determinados por el imperio de la sentencia. el contenido de este momento de actuación del derecho a la tutela judicial efectiva implica lo siguiente: . Un elemento del derecho a la tutela judicial efectiva es precisamente obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso con vocación definitiva y de imperio. debe pronunciarse expresamente sobre todos los puntos controvertidos o sobre todos los aspectos de las pretensiones de las partes. En aquellos supuestos en los que la sentencia no se pronuncie o guarde silencio. o en las cuales el juzgador no puede entrar a resolver el fondo del asunto. La respuesta del órgano jurisdiccional sólo excepcionalmente podrá ser de inadmisión al proceso o de no pronunciamiento sobre el fondo del asunto. limitación de las sentencias inhibitorias: Hemos señalado que un derecho específico es que el justiciab1e obtenga del órgano jurisdiccional una sentencia que ponga fin al proceso de manera definitiva o con 527 . solucionando de manera definitiva el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica puesta a su conocimiento. esta condición se logra únicamente cuando la sentencia resuelve sobre el "fondo" del asunto y no se detiene o amilana ante los formalismos propios de la constitución de la relación jurídico-procesal. Precisamente. ante el defecto o insuficiencia de un requisito procesal (fallas tanto de las condiciones de la acción como de los presupuestos procesales).- El derecho a que la respuesta de los órganos jurisdiccionales ponga fin efectivamente al conflicto de intereses o incertidumbre con relevancia jurídica y entre al fondo del asunto. en cuyo supuesto contrario estaremos frente a las sentencias "inhibitorias". Otro derecho o garantía derivado de las anteriores es que la respuesta o providencia del órgano jurisdiccional ponga fin efectiva y decididamente al proceso. por tanto. deben pronunciarse sobre el fondo de los asuntos puestos a conocimiento del juzgador. En tal sentido. al momento de resolver. Pues bien. Afirmar lo contrario constituiría una auténtica denegación de justicia. la oportunidad y pertinencia de las sentencias inhibitorias debe ser siempre excepcional. en la medida que en todo caso. puesto que la regla debe ser que las sentencias de ordinario. puede que el juzgador. se encuentre con una situación en la cual advierta la existencia de defectos en la constitución de la relación procesal que afectan tanto a los presupuestos procesales como a las denominadas "condiciones de la acción" y que. antes que la denegación de justicia. el juzgador deberá analizar el sentido y el cumplimiento de las formas garantísticas del proceso.vocación de imperio. el juzgador deberá preferir los fines del proceso. Sin embargo. Sólo si la importancia de las formas es de tal entidad que sin su concurso se afecta al debido 528 . conforme a lo establecido por el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil donde se regulan los principios de vinculación y formalidad 37. de manera tal que el juez se constreñido a pronunciar una sentencia no definitiva y de reenvío hasta el momento en el que se produjo el vicio que afectó a la relación jurídico procesal. prefiriendo siempre la resolución del conflicto frente a las formas. sino que le ordenan pronunciarse de modo inhibitorio. impiden al juez realizar las denominadas "sentencias que resuelvan sobre el fondo". contenido en el numeral 3) del artículo 2° de la LPCA. c) No restringe el derecho a la tutela judicial efectiva.proceso. en orden a brindar la tutela judicial requerida por aquél afectado en sus derechos o intereses. no impide o relega al Juez a ser un mero espectador del desarrollo del proceso. el Juez no deberá disponer la inadmisión in limine.Obligación de advertir a las partes las deficiencias formales en el transcurso del proceso. b) Se aplica razonada y razonablemente. El principio dispositivo o de "justicia rogada" en el ámbito del proceso. se advierte la existencia del principio del favor actione. Por ello. el juzgador deberá inhibirse de pronunciarse sobre el fondo en función a los defectos de la relación jurídicoprocesal. en estos procesos. . de las demandas contencioso-administrativas. el juzgador deberá preferir siempre la resolución del proceso. sino que deberá estar a favor de la admisión de las mismas. sino que por el 529 . Por tanto. en caso contrario. En el ámbito específico del proceso contencioso- administrativo. sólo será constitucionalmente correcta si: a) La inadmisión o el no pronunciamiento sobre el fondo está previsto legalmente. o de favorecimiento del proceso. la resolución de inadmisión o de no pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido. d) Su aplicación es proporcionada al supuesto en que se produce38. de impedir la proceso mediante pronunciamientos inhibitorio s. pronunciamientos vergonzantes en los cuales se termina un proceso sin pronunciamiento sobre el fondo. es la regulación del principio denominado de "suplencia de oficio".5 530 . El derecho a la motivación de las sentencias4°. el Juez puede suplir de oficio defectos formales que se presenten en el mismo. en virtud del principio de oficialidad o de dirección del proceso39. y las pretensiones y los hechos alegados por las partes. adquiere un rango constitucional efectivo. De esta manera. Por ende. terminación Se del trata. contenido en el numeral 4) del articulo 2° de la LPCA. de este rol directivo se impone la obligación del Juez de velar por el correcto desarrollo del proceso. De esta manera. teniendo como limite al principio dispositivo. en todo caso. Muestra de esto último en el proceso contencioso administrativo. puesto que el artículo 139. las eventuales deficiencias formales que se presenten en la constitución de la relación jurídico-procesal.contrario. o que se presenten sobrevinientes a la constitución de la misma. el Juez tiene la obligación de advertir a las partes. generalmente por deficiencias formales no advertidas oportunamente. La motivación es un elemento esencial que constituye tal vez el elemento esencial de la sentencia como acto procesal que pone fin al proceso. ello sin quebrantar el principio dispositivo. el Juez tiene un rol director o de autoridad al interior del proceso. Como tal. exceptuándose los decretos de mero trámite. norma que establece el deber de motivar el íntegro de las resoluciones judiciales. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139° de la Norma Fundamenta4 garantiza que los jueces) cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan. garantiza la efectiva aplicación de la ley al caso concreto. el juzgador ha aplicado el derecho que corresponde al caso correcto. la propia iuris dictio. puesto que permite establecer que al resolverse el conflicto de intereses o dilucidar la incertidumbre jurídica. justificando en cada caso.de la Constitución de 1993. La motivación. asegurando que el qercicio de la potestad de administrar justicia se haga con stijeción a la Constitución y a la lf!Yj pero también con la finalidad de facilitar un adecuado qercicio del derecho de difensa de los justiciables. las razones jurídicas y lógicas en que fundamenta su fallo. el Tribunal Constitucional ha sostenido que: "Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada) motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. es un deber para la autoridad jurisdiccional y un derecho para el justiciable. 531 . expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia. como tal. es decir. Consistentemente con lo anteriormente señalado. La motivación como instituto procesal. La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación) por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación juridica. y motivadas. de que el Derecho en concreto predetermine el sentido de cada una de las decisiones de los poderes públicos al mismo. o se presenta el supuesto de motivación por remisión". aun si esta es breve o concisa. Se puede afirmar que el deber de motivar es un deber reciente. A entender de GOMEZ COLOMER. las mismas que son las siguientes: a) implica una justificación lógica y jurídica de la decisión adoptada por el juzgador. En tal sentido. (STC Exp. deberán siempre estar fundamentadas. por sí misma) exprese una stificiente justificación de la decisión adoptada. tiene como consecuencia. Caso Tineo Cabrera. El sometimiento efectivo de todos los poderes públicos (incluido el judicial) al Derecho. b) implica una actividad 532 . la existencia misma del Estado de Derecho. N° 1230-2002-HCjTC. y que realmente viene a ser una de las conquistas de la existencia del principio de legalidad como piedra angular del sistema jurídico. hace evidente la necesidad de afirmar la motivación de las sentencias como un imperativo constitucional que implica que las decisiones del Poder Judicial en ejercicio de la función jurisdiccional. la motivación de las sentencias tiene una triple finalidad. es decir. congruencia entre lo pedido y lo resuelto y. explicando lógica y racionalmente los fundamentos Gurídicos y fácticos) que motivan o hacen a la esencia de una decisión. Fundamento Jurídico N° 11). Con todo. la motivación tiene un triple contenido. De otro lado. consistente en expresar jurídicamente los términos en que se justicia una decisión. específicamente en el fundamento N° 9 de la referida resolución. y finalmente. podrá afirmarse la interdicción de la arbitrariedad o el mero capricho en la decisión adoptada con relación a los derechos o intereses de las partes en el proceso. constituye un derecho exigible por parte del justiciable. en la medida que sólo en cuanto la sentencia o la decisión jurisdiccional sea efectivamente motivada.El derecho a la congruencia de las sentencias. en su STC Exp. que la congruencia de las sentencias es una doble exigencia del derecho a la tutela judicial y de la prohibición de 533 . justifica la adopción de una decisión. En tal medida. N° 0091-2005-PA/TC. c) consiste en un discurso expositivo de justificación de una decisión41. Al respecto. de un lado. y. de otro lado. la motivación. existe el derecho a que las mismas sean congruentes. la motivación es un elemento fundamental y garantía del particular. consiste en un discurso justificativo de la decisión. afirma CHAMORRO BERNAL. discurso limitado y finito en función a la decisión adoptada. y que integra parte del haz de garantías del derecho a la tutela judicial efectiva. . caso ''Yeny Zoraida Huaroto Palomino y otra".jurídica. De esta manera. conjuntamente con la motivación de las sentencias. a la par que un principio de la función jurisdiccional. Así ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional. consiste en una actividad jurídica. este principio dispositivo se ve atenuado. el Juez brinda tutela a las partes conforme a las pretensiones planteadas y a los fundamentos fáctico s de éstas.indefensión. En cambio. . en el ámbito propio del proceso contencioso-administrativo. Del derecho a la tutela porque la incongruencia omisiva o ex silentio equivale a no dar respuesta judicial a la cuestión planteada. esta problemática de la congruencia es 'más propia del proceso civil. en el exceso o en el defecto. los redactores del Anteproyecto de Ley que regula el proceso contencioso-administrativ043. no ha existido posibilidad de defensa para alguna de las partes42. en el cual se discuten derechos privados y que interesan únicamente a las partes. a una denegación técnica de justicia. en la medida que la finalidad de este proceso no radica únicamente en brindar tutela subjetiva a las partes. es necesario señalar que esta exigencia de congruencia obedece más a un respeto al principio dispositivo. Sin embargo. sino también en el control de la constitucionalidad y legalidad de la actuación administrativa. en buena cuenta porque en virtud a éste. En esta lógica. en definitiva.Sentencias estimatorias La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: 534 . No obstante esto. y de la prohibición de indefensión porque los supuestos más normales de incongruencia ultra o extra petita suponen que. establecieron lo siguiente: Artículo 41. (. Asimismo. el Juez podrá declarar la nulidad total del acto administrativo impugnado en el caso en el que se hC!J'a planteado como pretensión la nulidad parcial del mismo. En este caso. es conocido que en virtud del poder de auto tutela que asiste a las entidades de la Administración Pública.. el Juez podrá declarar la nulidad parcial del acto administrativo en los casos en los que se haya planteado la pretensión de nulidad total del mismo. La nulidad total o parcial del acto administrativo impugnado. sea en vía de procedimiento de nulidad de oficio o en los 535 ..1.) Artículo 42.Trámite especiaL En el supuesto del inciso 1 del artículo 41 de la presente lry} cuando el Juez considere que el acto administrativo es nulo totalmente} a pesar de haberse demandado su nulidad parcia4 pondrá en conocimiento de las partes dicha circunstancia antes de emitir la sentencia} concediéndoles un plazo común de cinco días para que formulen sus alegaciones y oposiciones correspondientes} vencido el cual expedirá sentencia} pronunciándose sobre dicho extremo. El Juez también podrá declarar la nulidad del acto administrativo por causal es diversas a aquellas que hC!J'an sido invocadas por las partes al momento de fundamentar su demanda. Al respecto. éstas pueden declarar la nulidad de oficio o a pedido de parte de las decisiones administrativas. En virtud a esto último. no contrariaba en modo alguno el principio de congruencia. Las diferencias entre estos ámbitos son más que evidentes. con independencia de lo peticionado por las partes. se pretendió otorgar al Juez de lo contencioso-administrativo. en la medida en que simplemente. así como la causa en que se funde la nulidad. permitiendo que el Juez determine de oficio. corolario lógico de su misión de servicio exclusivo y objetivo de los intereses generales. encargada de formular el Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo y que dio origen a la vigente LPCA. al menos en su formulación constitucional. la Administración en sus relaciones con los privados. aparece revestida de potestades exorbitantes. Similar poder no existe en el ámbito del derecho privado. esta norma fue eliminada por la Comisión de Justicia del Congreso de la República. consideramos que la regulación contenida en el numeral 1) del artículo 410 del Anteproyecto de Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo. los privados requieren la tutela judicial para satisfacer sus pretensiones invalidantes o nulificantes. el mismo poder invalidante del que goza la Administración para nulificar sus propias situaciones jurídico-subjetivas. formulado por la Comisión Danós. en la medida que para invalidar sus situaciones jurídicas. motivo por el cual las disposiciones antes 536 .procedimientos recursivos pertinentes. Sin embargo. la nulidad total o parcial del acto administrativo bajo examen. opta por una vigencia irrestricta del principio dispositivo en el proceso contencioso-administrativo. . mediante el cual. al formularse un precedente. la persona adquiere un derecho a ser tratada igualmente por los órganos jurisdiccionales. éste lo motive y fundamente adecuadamente. el derecho del justiciable a que cuando el criterio o precedente aplicable en su caso concreto. sea cambiado por el juzgador. o principio del stare decisis. texto que por el contrario. de tal forma que el Tribunal en todos los casos similares a éste precedente. Esto último obedece antes que nada a una manifestación del principio de igualdad ante la ley. A este punto. salvo que se trate de un caso distinto. conocen de la técnica del precedente judicial. y que es entendido como el no apartamiento de decisiones que sientan un precedente o una forma de interpretación modélica para un caso concreto.El derecho a que los cambios de criterio en la aplicación de la ley sean motivados. decisión que evidentemente resulta del poco entendimiento que tuvo el legislador de la diferente naturaleza que en algunos aspectos tiene el proceso contencioso-administrativo con relación al proceso civil. resuelvan de la misma forma. en el cual el juzgador podrá apartarse del 537 . propio del sistema anglosajón. al haberse implantado una suerte de criterio rector o básico a seguir.comentadas no se encuentran contenidas en el texto vigente de la LPCA 44. El derecho judicial y procesal en general. a su criterio: a) Cuando la norma seleccionada para su aplicación carezca patentemente de validez.El derecho a que la fundamentación que se realice en Derecho se atenga al sistema de fuentes establecido para la resolución del caso concreto. . en los casos de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional con autoridad de cosa las juzgada mismas que así lo señalen expresamente. ha efectuado una singular y completa enumeración de los supuestos en los que no existirá una resolución fundada en Derecho. al no haberse dado las condiciones legalmente exigidas para ello. siguiendo los criterios establecidos a tal efecto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional españo146. la selección 538 .precedente. pero motivando debidamente su resolución en tal sentido. Sin embargo. no sea la adecuada. El profesor Francisco CHAMORRO BERNAL. existe una excepción a esta regla general. Estos casos serían los siguientes. y deberán ser observadas por los miembros de la judicatura ordinaria45. normas que establecen que. no existe hasta el momento "jurisprudencia" o "precedentes" en sentido estricto. Nuestro país no admite el criterio de los precedentes judiciales. Por el contrario. propio de los países anglosajones. como hemos dicho. constituirán precedente vinculante. la misma que se encuentra dada por lo establecido en los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. no se haya considerado planteados. b) Cuando no especifique el artículo o parte del mismo en que se basa. c) Cuando la decisión sea arbitraria.sea errónea o cuando no se motive racionalmente su decisión. No lo hace. irrazonada o irrazonable. a pesar de estar obligado a juzgar según la ley. o la argumentación sea incoherente. lo hace sin fundamentación. d) Cuando se omita todo razonamiento respecto de alguna de las pretensiones o causa de inadmisibilidad o cuando la fundamentación no esté lo suficientemente particularizada o sea genérica. sin embargo. si juzga sobre la base de la equidad cuando haya motivos razonablemente fundados para hacerlo. no se citen las disposiciones concretas que se aplican o se limite a copiar artículos. no la respeta. si no es posible deducido del contexto. resuelve más allá de su jurisdicción y. por tanto. absurda o errónea. de forma similar a lo que ocurriría en una demanda. realmente el objeto en cuestión. o la fundamentación se refiera a hechos distintos de los 539 . g) Cuando la interpretación de la legalidad no se adecuada a la dada por el Tribunal Constitucional. f) Cuando el Juez. se base en normativas contradictorias. no exista conexidad entre la motivación y el fallo. e) Cuando se parta de un hecho erróneo. De esta manera. y en concreto obedecer a las reglas de la lógica formal. la argumentación del Juez deberá ser lógica. y 540 . De esta manera. pero en realidad no será una decisión fundada en Derecho"47. que "No basta. . no solamente se exige que el Juez conozca el Derecho y lo aplique jurídicamente de manera "correcta". En caso contrario. también sea lógicamente coherente con el 'fallo a ser emitido. contraría pues la racionalidad de las decisiones judiciales. No solamente pues actualmente. en efecto. es decir jurídicamente. puesto que también existe un control de logicidad sobre las decisiones judiciales48. La resolución fundada en Derecho incorpora no sólo el dato legal. sino también las reglas del razonamiento jurídico en virtud de las cuales ese dato legal debe aplicarse a la realidad fáctica. podría decirse con PEREZ ALGAR (citado por CHAMORRO BERNAL). se exige que el Juez motive y fundamente sus decisiones conforme al Derecho. Incurrir en contradicción con las reglas de la lógica. Por último. racional y razonable. lógica. manejar artículos de una ley para que la resolución sea una resolución fundada en Derecho. la decisión tendráuna apariencia de Derecho.Resumiendo. existe una exigencia de logicidad en las decisiones de los jueces emitidas en el proceso. sino que el discurso justificativo en que consiste la motivación.El derecho a que la resolución judicial sea coherente. cuando sólo existe una amalgama de preceptos legales prescindiendo del método jurídico necesario para aplicarlos. Una sentencia jurídicamente "correcta" pero ilógica. Finalmente. si es que al término del mismo.afecta el derecho del justiciable. rectamente razonada. brinda una satisfacción procesal a los derechos e intereses de los justiciab1es. también tendrá el calificativo de atentatoria contra el derecho a la tutela judicial efectiva. o fáctico más importante que se deriva de la formulación de este último derecho. es el aspecto relativo precisamente. d) El ámbito propio de la efectividad de la tutela judicial. cabe preguntarse ¿de qué sirve contar con la mejor sentencia. jurídicamente impecable. El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial. Al respecto. de otro lado. y con una lógica cartesiana. el último aspecto que apareja la existencia del dere cho a la tutela judicial efectiva. la necesidad de tutela ha desaparecido ante la larga espera que resulta de seguir un proceso? La efectividad de la tutela se relaciona íntimamente con la satisfacción material y efectiva de los derechos e intereses puestos en controversia en un proceso. si bien es cierto que la sentencia que se pronuncia sobre el fondo. y por ende no contendrá justicia alguna. a la efectividad de este derecho como contenido esencial del mism049. ¿de qué sirve incoar un proceso. si es que la misma no se cumple?. Precisamente. no es menos cierto que recién cuando 541 . constituye tal vez el elemento real. Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido ya oportunidad de pronunciarse en relación con el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la ejecución de las sentencias. específicamente. el Tribunal señaló lo siguiente: 542 . cuando las partes concurren a la tutela judicial con una necesidad urgente de la misma. así como la necesaria apariencia de buen derecho). es cuando se brinda tutela material a las situaciones jurídicas subjetivas de los justiciables. De acuerdo con la doctrina.dicha sentencia es actuada. En esta sentencia. hecho que nos remite al régimen de la ejecución de las sentencias. sin necesidad de esperar a la decisión final aógicamente acreditándose la efectiva urgencia de la situación. esperan que provisionalmente se les conceda la razón mediante la institución de medidas judiciales efectivas que permitan asegurar la plena vigencia de los derechos e intereses invocados por la parte afectada. y b) en la efectividad de la resolución judicial dictada. se concretan principalmente en dos momentos: a) en la efectividad de la resolución a dictarse: aspecto salvado con la regulación adecuada de las medidas cautelares en el proceso. con opsión de la Sentencia recaída en el Expediente N° 006-97-AI/TC (publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 07 de marzo de 1997). De igual manera. es notable la importancia que adquiere el régimen de la ejecución de sentencias como contenido específico de la tutela judicial efectiva. los contenidos de la efectividad de la tutela judicial. En el primer ámbito señalado. Posteriormente. dicha cualidad se desprende de su interpretación..3.1 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 1042-2002-AA/TC. en el Fundamento Jurídico N° 2. el TC considera que el cumplimiento de las sentencias es un elemento necesariamente integrante del derecho al debido proceso."¿ Tendría razón de ser un debido proceso cuando no se va a poder aplicar ni rjecutar la sentencia? No sería un debido proceso} pues sería inconcluso hasta que sea atendido con la partida nuevamente presupuestada del Sector al que corresponda el organismo estatal enjuiciado. En ifecto. y como tal. el mismo Tribunal Constitucional. aunque de un modo implícito. internacionales de coriformidad derechos con los tratados (Cuarta sobre humanos Disposición Final y Transitoria de la Constitución). de 06 de diciembre de 2002. el derecho a la tutela jurisdiccional no sólo 543 . ha señalado que "El derecho a la qecución de las sentencias se encuentra contenido implícitamente en el derecho a la tutela jurisdicciona~ reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de nuestra Constitución.. De ser asi sería una sentencia meramente declarativa.) De este modo. inescindible de cualquier noción que se brinde de aqué15O. pero paradijicamente sí se podría ejecutar de inmediato} de ser el caso} si se tratara de un litigante común y corriente el vencido?". si bien la riferida norma no hace riferencia expresa a la "ifectividad" de las resoluciones judiciales. De esta manera. y con mayor énfasis. (. implica el derecho de acceso a la justicia y el derecho al debido proceso. derecho a un proceso que dure un plazo razonable} etc. ha establecido que: 'El derecho a la qecución de las resoluciones judiciales no es sino una concreción especifica de la exigencia de efectividad que garantiifl el derecho a la tutela jurisdicciona~ y que no se agota all~ ya que} por su proPio caráctelj tiene una vis expansiva que se riflqa en otros derechos constitucionales de orden procesal {v. establecido por la Sentencia del Expediente N° 1042-2002-AA/TC. recaída en los Expedientes acumulados N° 015-2001-AI/TC. El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla} y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela} a través de la sentencia favorable} sea repuesta en su derecho y compensada} si hubiere lugar a ello} por el daño stifridoJJ. se ha visto afirmado y reforzado por la Sentencia del TC. en su Fundamento Jurídico N° 11. 544 . El criterio interpretativo antes señalado. Esta STC.gr. de manera que no se convierta en una simple decfaración de intenciones". busca garantizar que lo decidido por la autoridad jurisdiccional tenga un alcance práctico y se cumpla.). N° 0162001-AI/TC Y N° 004-2002-AI/TC. sino también el derecho a la "ifectividad" de las resoluciones judiciales. de fecha 29 de enero de 200451. Básicamente.En este orden de ideas. a un sistema donde. radicado dentro de un escenario en el que existe un sometimiento irrestricto de los demás poderes públicos a lo decidido por los órganos jurisdiccionales. en el cual por lo general se prohíben los it!Jonctions o mandatos de hacer contra la Administración Pública. con relación al segundo ámbito de la tutela judicial efectiva. nos obliga a referimos al siempre actual tema 545 . el tema de la ejecución de las sentencias es calificado como uno de los capitales en relación a la aplicación de la tutela judicial efectiva al ámbito propio del proceso contencioso-administrativ052. de acuerdo a sus propios criterios. Entonces. y donde ella misma ejecutaba. el tema del cumplimiento y efectividad de las sentencias. el derecho a la prestación urgente de medidas efectivas que aseguren el cumplimiento de las sentencias. el tema relativo a la ejecución de sentencias ha revolucionado el contenido de ordenamientos tradicionales como el francés. escenario en el cual además los pronunciamientos de condena contra la Administración estaban vedados. corresponde a los jueces y Tribunales la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. De otro lado. los mandatos judiciales. ha sido una de las piedras de toque existentes con relación al proceso contencioso-administrativo. puesto que se ha pasado desde un sistema en el cual era la propia Administración la que decidía con respecto al cumplimiento de las sentencias. De hecho. y para el ámbito específico de lo contencioso-administrativo. de las medidas cautelares. como hemos señalado antes. provenientes del rico elenco cautelar del ámbito procesal civils4. y de las omisiones formales de la Administración. y se dicta con fines asegurativos o conservativos al interior de un proceso. De hecho. medida que se correspondia con la concepción meramente revisora de actos administrativos en que consistía el objeto del proceso contenciosoadministrativo. conjuntamente al derecho a la ejecución de las sentencias. con la diferencia de que la justicia o tutela cautelar. Sin embargo. En concreto. la tutela cautelar en el ámbito del proceso contencioso-administrativo siempre era negativa. porque implicaba siempre la defensa frente a un gravamen o carga impuesto por un acto administrativo. puesto que tiene un fin instrumental con respecto a ésteS3. advirtiéndose la necesidad de actuación de las medidas cautelares positivas. y las nuevas técnicas de control de la pasividad administrativa. 546 . este panorama ha cambiado por completo con la ampliación del objeto del proceso contenciosoadministrativo. en la medida que de ordinario. el régimen de las medidas cautelares ha resultado ser una de las mayores innovaciones existentes. es el medio procesal de respuesta a una necesidad urgente de tutela. En el ámbito específico del proceso contenciosoadministrativo. la única medida cautelar existente era simplemente la suspensión de un acto administrativo. existe el derecho a la tutela cautelar como complemento necesario al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. de tutela de derechos subjetivos. ante el espectacular avance de la justicia cautelar en el ámbito procesal civil ocurrida en nuestro ordenamiento a través del CPC 1992. puesto que éste último ha recuperado su rol subjetivo o de "plena jurisdicción". ha preferido optar por remitir el tratamiento de las medidas cautelares en el proceso son contenciosoprocedentes administrativo a lo dispuesto sobre la materia en el CPC 1992. a la misión subjetiva de 547 . Aún más dramática ha sido su influencia sobre la regulación del proceso contencioso-administrativo. en la medida en que el derecho a la tutela judicial efectiva ha transformado su misión meramente impugnatoria.De hecho. el derecho a la tutela judicial efectiva ha generado una influencia dramática sobre las concepciones que se tenían hasta hace pocos años con relación a los procesos. la temática concerniente al desarrollo de las medidas cautelares en el proceso contenciosoadministrativo. e) Balance de la conexión entre derecho a la tutela judicial efectiva y proceso contencioso-administrativo. aunque señalando que especialmente las medidas cautelares genéricas de innovar y no innovar55. motivo por el cual creemos que el legislador peruano. Conforme hemos analizado en las líneas precedentes. debe tomar la riqueza del tratamiento del tema que tiene el mismo en el proceso civil. hemos podido analizar los aspectos concretos de este derecho y de su relación con el proceso contenciosoadministrativo. Análisis especifico del requisito de "causar estado" y su incongruencia con el derecho de acceso a la justicia. no hemos tratado en modo alguno de agotar las temáticas propias del derecho a la tutela judicial efectiva. Por ende. centraremos nuestra atención. el objeto del proceso. En función a lo señalado últimamente. el régimen de las sentencias y su cumplimiento. tal como hemos señalado. con la finalidad de preparar el escenario correspondiente para que en el próximo capítulo entremos de lleno a analizar la temática correspondiente al elemento central de análisis en el presente tomo de nuestra obra: nos referimos al estudio del objeto del proceso contenciosoadministrativo en la LPCA.constituir el medio ordinario de resolución de los conflictos existentes entre los particulares y la Administración Pública. el régimen cautelar. hemos pretendido demostrar mediante nuestra exposición. el régimen probatorio. por el momento. etc. La 548 . en las líneas precedentes. en la regulación del requisito procesal del agotamiento de la vía administrativa. Sin embargo. la legitimación. la misma que abarca todos los ámbitos del proceso contencioso-administrativo (tanto como acceso a la jurisdicción. y su necesaria reinterpretación a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva.)56. sino que por el contrario. la evidente e íntima conexión existente entre la reconfiguración del proceso contenciosoadministrativo y el derecho a la tutela judicial efectiva. la vigencia del principio "pro configuración. o en todo caso se restrinjan al mínimo. retardar o 549 . actione" para en el su caso específico hace del proceso la contenciosoadministrativo. necesariamente han hecho mella en lo relativo a uno de los presupuestos procesales considerados como ineludibles para la procedencia nos de las pretensiones así a la contencioso-administrativas: referimos exigencia constitucional de "causar estado". Las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva. las trabas o dificultades que impidan a las personas acceder a la tutela judicial. para así necesaria una reconfiguración del privilegio del "agotamiento de las vías administrativas"57. implica que se liberen.correcta interpretación del cumplimiento de dicho requisito como condición para acceder a la tutela jurisdiccional frente a la Administración. de la cual deben gozar los actos administrativos que pretendan ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa. 3. específicamente en su aspecto del "acceso a la jurisdicción". otorgarle nueva significación: servir de mero presupuesto procesal para el ejercicio de las pretensiones contencioso-adminsitrativas (en los casos en que ellegislador así lo establezca) y nunca ser invocado tal privilegio para restringir. la vigencia irrestricta del derecho a la tutela judicial efectiva. Por ende. Precisamente. cada vez más se flexibiliza la necesidad de agotamiento de la vía administrativa. se ha concebido que el agotamiento de la vía administrativa es un presupuesto procesal ineludible para iniciar motivo cualquier proceso contencioso-administrativo. como producto de la mala técnica constitucional contenida en los artículos 2400 de la Constitución de 1979 y el artículo 1480 de la Constitución de 1993. actualmente. éste podrá obviar la exigencia de este "agotamiento" y podrá dirigir sus pretensiones jurisdiccionales. por el cual se ha entendido que cuando el particular no agota todas y cada una de las instancias que configuran la "vía administrativa". Sin embargo. por obra del cambio legislativo y por la nueva corriente de interpretación dada por el Tribunal Constitucional. señalándose que será obligatorio su tránsito solamente cuando esta revista alguna utilidad para el particular.imposibilitar el acceso de los justiciables a la tutela del proceso contencioso-administrativo. su proceso contencioso-administrativo no procederá y será rechazado liminarmente. Nuestra preocupación por el tratamiento del presente tema. cuando sea idónea para satisfacer sus pretensiones. es que tradicionalmente. es decir. directamente ante los órganos 550 . mientras que cuando ésta vía administrativa no satisfaga la necesidad de tutela del justiciable. El concepto de "causar estado" como presupuesto procesal para el ejercicio de la "acción" contencioso-administrativa.. y asignarles así el lugar que les corresponde como un presupuesto procesal. constituciona158.Las acciones contencioso-administrativas se interponen contra cualquier acto o resolución de la administración que causa estado. los mismos que deberán ser interpretados a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva. es necesario dar noticia de sus nuevos alcances. en otros casos no. 551 . siempre con relación al ejercicio de las pretensiones procesales contencioso-administrativas. específicamente en su artículo 240°. fue introducido a nivel por de la nuestro Constitución ordenamiento de 1979.1 El concepto de "causar estado" y su introducció"n en el ordenamiento jurídico nacional.Como quiera que el agotamiento de la vía administrativa o el "causar estado" ha constituido una especie de "llave maestra" para el acceso a la jurisdicción contenciosoadministrativa. en algunos casos necesario. norma que con relación a la materia contencioso-administrativa señaló lo siguiente: "Artículo 240. permitirán demostrar la nueva funcionalidad del "agotamiento de las vías administrativas" en nuestro ordenamiento. 1. Las páginas que siguen. y al principio de acceso irrestricto a la jurisdicción. A lo sumo. En tal sentido. en algún comentario constitucional se hacía referencia a la equiparación del concepto de "causar estado" con el agotamiento de la vía administrativa. hasta la aparición de los textos de DANOS ORDONEZ6O y muy recientemente.La lry régula su qercicio. Este vacío interpretativo sobre dicho concepto motivó incluso la presencia de opiniones sorprendentes como las sostenidas por QUIROGA LEÓN y SAGÁSTEGUI URTEAGA. Precisa los casos en que las cortes superiores conocen Dicho artículo ha en sido primera instancia y la repetido Corte en la Suprema en primera y segunda y última instancia . de PRIORI POSADA. salvo honrosas y poquísima~ ~xcepciones59. La doctrina nacional. básicamente Constitución de 1993. corresponde efectuar una breve alusión a la correcta significación del concepto de "causar estado". que están sensiblemente alejados de la correcta interpretación que debe otorgarse a la referida disposición constitucional. poco o nada había señalado sobre la materia. 552 .Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa". la misma que en su artículo 148° prescribe el siguiente texto: '!Artículo 148°. así como su relación directa con el proceso contenciosoadministrativo como un proceso "revisor" o "impugnatorio" de actos administrativos. quienes han establecido criterios sobre el particular. norma que a la letra señaló lo siguiente: "A. 3° Que vulneren un derecho de carácter administrativo. un reglamento u otro precepto administrativo J~ La Ley de 13 de septiembre de 1888.1. fue la primera ley que reguló las materias concernientes al proceso (o "recurso") contencioso-administrativo en España61. . como lo es la española. Su peculiaridad residió en que. El concepto de "causar estado" proviene de una experiencia jurídica cercana a la nuestra.2 El origen de la expresión "causar estado": La Ley española sobre 10 Contencioso-Administrativo de 13 de septiembre de 1888. como un proceso judicial incoado frente a las actuaciones administrativas que vulneren los derechos subjetivos de los particulares. la denominada "Ley Santamaría de Paredes". en virtud de lo establecido por el artículo 10 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de septiembre de 1888. en rigor.rtículo 1 °.El recurso contencioso-administrativo podrá interponerse por la Administración o por los particulares contra las resoluciones administrativas que reúnan los requisitos siguientes: 1 ° Que causen estado. establecido anteriormente a favor del demandante por una ley. 2° Que emanen de la Administración en el qercicio de sus facultades regla das. utilizando el modelo o "estándar" francés de la 553 . de suyo. la comprobación de que éste actuaba por razones o intereses "serios" y no meramente oficiosos. Simultáneamente a ello. 554 . instauró un sistema de jurisdicción contencioso administrativa ubicado fuera de la administración. deformóla original institución de los "recursos" contra los actos administrativos. y limitó estas a las puramente anulatorias del acto administrativo con cuya sola impugnación habría de abrirse el proces062. quienes no se ponían de acuerdo entre la adopción de un sistema judicialista puro (el están dar anglosajón) o un sistema de "jurisdicción administrativa" al estilo francés. aunque con serias limitaciones derivadas de una denominada "solución armónica" que ponga fin a las disputas existentes entre los integrantes de las Cortes españoles. limitó la disponibilidad del recurso contenciosoadministrativo a quienes fuesen titulares de derechos subjetivos plenos. al estilo de la "justicia delegada". inarmónica y sumamente restrictiva. excluyó radicalmente este tipo de sentencias. La solución adoptada fue.jurisdicción administrativa. puesto que aún inspirándose en el estándar francés. la Ley de 1888. Así. a diferencia de lo plasmado en el recurso de "plena jurisdicción". (que normalmente admitía las sentencias de condena en contra de la administración). la Ley de 1888. excluyendo de cualquier protección a los amplísimos campos que había abierto el recurso de "exceso de poder". en el cual únicamente bastaba para considerar legitimado al recurrente. elemento tomado del recurso de "plena jurisdicción" francés. a decir de BETANCOR RODRÍGUEZ ambos términos identificaban distintos ámbitos de actuación del poder público que se ejercían a través de distintos procedimientos o formas. "nuestra Lry (haciendo referencia a la Ley española de 1888) hizo una sorprendente mezcla de las dos vías procesales francesas} tomando de cada una los contenidos precisamente más limitativos: de la plena jurisdicción} cogió sólo el cierre del recurso a quien no exhibiese precisamente derechos sul¿jetivos perfectos} en tanto que del exceso de poder retuvo únicamente -ya que no la magnifica extensión que permitía la sola invocación de cualquier vicio de legalidad no atanente en forma de derechos suqjetivos al demandante el carácter necesariamente impugnatorio del recurso y la limitación de su sentencia al dístico anulación-absoluciónJJ63. al bien del Reino. lo contencioso a pleitos} litigios} controversias de parte~ perjuicio de partes. Lo gubernativo se refería a los asuntos de Polida y Gobierno} al Pro-común al bendicio del común.A decir del profesor español Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA. 555 . eran dos ámbitos en los que el Poder utilizaba diferentes procedimientos: juzgar suponía figura y estrépito de Juicio. Así. como dos estadíos plenamente diferenciados de la actuación de la Administración64. Pues bien. ¿qué es lo que entendió el legislador español por causar estado en 1888? Debemos partir de una premisa concreta: en España se distinguió desde temprano entre los conceptos de "vía gubernativa" y "vía contenciosa". aunque el mismo no tenía el carácter de litigioso o controversial. o administrativa. Sin embargo. en España. propiamente dicha. la antigua distinción española. el advenimiento del principio de legalidad y de la separación de poderes. actos administrativos. la autoridad real concentraba las funciones gubernativas y jurisdiccionales. hicieron necesaria la separación de ambas funciones entre los estamentos propios del Gobierno y del Poder Judicial. Sin embargo. tenía como función el ejercicio del ámbito de las funciones de gobierno. mediante la emisión de decisiones administrativas vinculantes y de obligatorio cumplimiento para los administrados. Efectivamente. en realidad hace eco de un problema propio de la transición de un Estado absoluto a un modelo de Estado liberal: la consolidación de la separación de las funciones de gobierno de las propiamente jurisdiccionales. ante la propia administración: en sede gubernativa se instauraba un procedimiento administrativo de impugnación de decisiones administrativas. De antiguo.mientras que gobernar no. 556 . y lo hemos dejado sentado en otra parte de la presente investigación. fue lograr que se establezca la correcta distinción entre la vía gubernativa y la vía contenciosa. Estos actos administrativos podían ser objeto de recurso. La transición que discurrió en vías del logro de la separación de la función gubernativa y la jurisdiccional en España. se afirma que la vía de gobierno. en los términos del propio poder absoluto. Al respecto. eran ámbitos relacionados: lo gubernativo podía hacerse contencios065. esto es. Eventualmente. SANTAMARÍA DE PAREDES. Por tal motivo. para poder acceder a dicha vía contenciosa. Sin embargo. Ante ello. definió al requisito de causar estado de la siguiente manera: "Se entenderá que "causan estado" las resoluciones de la Administración cuando no sean susceptibles de recurso por la vía gubernativa) ya sean definitivas ya de trámite) si éstas últimas directa o indirectamente el fondo del asunto de tal 557 . toda vez que la Administración podía hacer caso omiso de las pretensiones del administrado. en el cual éste último recurría para contradecir lo decidido por los órganos de aquélla. Ese requisito fue el de causar estado. A mayor explicación. ante órganos imparciales: un asunto contencioso propiamente dicho. dicho trámite podría culminar sin la satisfacción de las pretensiones del administrado en tal sede. se estatuye entre la posibilidad la de recurrir y los el actos de la administración gubernativa. el particular previamente ha debido transitar por el trámite' de la vía gubernativa: resultaba necesario establecer un requisito o presupuesto procesal para acceder al contencioso. dicho requisito fue definido de esta manera explícita por el legislador de 1888: el recurso contenciosoadministrativo se dirigía únicamente contra las resoluciones administrativas que causaren estado. siendo que la Administración asumía la caracterizción de juez y parte.puesto que se instituía una relación entre la Administración y el administrado. transformándolos en un litigio partes: Administración administrado enfrentados mediante un proceso necesario. a delimitar aquellos casos provenientes de la sede gubernativa (o administrativa) que podrían ser conocidos por la sede contenciosa. desde un montaje claramente revisor del contencioso-administrativo. que impide toda reforma o mudanza por parte de la Administración. creemos conveniente citar en extenso a SANTAMARÍA DE PAREDES. Cuando la resolución de que se trata adquiere ese carácter de fijeza. porque mientras no lo tenga todavía puede la Administración dictar otra. pero esa resolución ha de tener el carácter de definitiva. Así. quien en su Curso) señalaba lo siguiente: 'Una resolución dictada por la Administración en la vía gubernativa (decreto) orden) decisión) providencia)) es la causa que motiva la reclamación de la persona que por ella se siente lesionada en sus derechos. en tanto que la Administración no dice su última palabra. sin dar lugar al agravio. por medio de la autoridad a quien competa decida en el orden jerárquico correspondiente. ya 558 . como también se admite demanda alguna judicial ante los Tribunales ordinarios sin este requisito. en virtud de la facultad que tiene el superior de revocar. suspender y corregir los actos del inferior. Como puede apreciarse.modo que pongan término a aquélla o hagan imposible su continuación"66 67. Por eso. no se admite el recurso contencioso-administrativo sino después de estar apura da la vía gubernativa. No hqy agravio. no hqy coriflicto. el requisito de causar estado se encontró referido. Así fue concebido en la experiencia española. que el sentido originario y estricto de la expresión "causar estado". Es claro entonces. no se considerará ultimada hasta que éstos se agoten ni tampoco habrá de dificultad de apreciación si desde luego las leyes o reglamentos indican la procedencia del contenciosoadministrativo '~8. en sede gubernativa. En función de lo expuesto. se dice que causa estado. es predi cable únicamente respecto de aquellas resoluciones administrativas que han fijado de manera definitiva la voluntad de la administración en sede administrativa.porque desde luego la dictó quien podía dictarla sin apelación a nadie.tración. Pero ¿cómo se sabe que una providencia causa estado o cuando debe entenderse apurada la vía gubernativa? Claro es que mientras las leyes o reglamentos señalen expresamente los recursos procedentes en esta vía. conforme se desprende de las enseñanzas de SANTAMARÍA DE PAREDES. o porque la propia ley le ha atribuido la cualidad de ser resoluciones insusceptibles de ser recurridas en la vía administrativa o gubernativa. el concepto de "causar estado" ha sido concebido como una característica de los actos administrativos que forman definitivamente la voluntad de la adminis. ya porque siendo apelable se ha llegado al último límite de la apelación. ya sea por que no son susceptibles de impugnación en dicha vía por se han agotado los recursos administrativos habilitados por la ley para su impugnación. recibido 559 . y posteriormente fue. y por las enseñanzas de SANTAMARÍA DE PAREDES. _______________________________________________ 32 Fuertes cuestionamientos a la permanencia del requisito del agotamiento de la vía administrativa. así como un estado muy actualizado de dicho debate puede encontrarse en: AGUlLAR VALDEZ. entre otros.. a través de la vía de recurso o por disponerlo así la propia ley. es una característica de los actos administrativos que fijan de manera definitiva la voluntad de la administración por que los mismos han agotado la vía administrativa.acto administrativo que "causa estado JJ es aquél que agota o pone fin a la vía administrativa porque fija de manera definitiva la voluntad de la administración} constit'!Ye la manifestación final de la acción administrativa respecto de la cual no es posible la interposición de otro recurso impugnativo} debiendo entenderse que ello ocurre cuando se ha llegado al funcionario superior con competencia para decidir en definitiva sobre el acto impugnado} por lo que únicamente podria ser oijeto de cuestionamiento ante el Poder Judicia!.por el legislador hispanoamericano. "Causar estado" pues. Actualmente. Así. En: CASSAGNE. salvo contadísimas excepciones69. el mismo concepto determinado por la legislación española.70. Juan Carlos (Director): 560 .549 a treinta años de vigencia. se ha dicho acertadamente a nuestro criterio que. Oscar: El agotamiento de la vía administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluación general del sistema de la Ley 19.. es considerado como pacífico en sede nacional. ". Universidad Católica Argentina. 2005. organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho Económico. Páginas 351-396.Universidad Católica Argentina. puede verse. Facultad de Jornadas Derecho. Asimismo. PERRINO. 32 Fuertes cuestionamientos a la permanencia del requisito del agotamiento de la vía administrativa. Pontificia Universidad Católica Argentina. En: CASSAGNE. Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. Lexis Nexis / Abeledo Perrot . puede verse. Asimismo. Páginas 397-413. Lexis Nexis / Abeledo Perrot . En: CASSAGNE. En: CASSAGNE. Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. Pablo: El derecho a la tutela judicial efectiva y el plazo para demandar. y proceso Juan Carlos (Director): Jornadas Derecho. Op. Buenos Aires.Procedimiento Administrativo y proceso administrativo. Buenos Aires. Oscar: El agotamiento de la vía administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluación general del sistema de la Ley 19. 2005.549 a treinta años de vigencia. así como un estado muy actualizado de dicho debate puede encontrarse en: AGUlLAR VALDEZ. Pablo: El derecho a la tutela judicial efectiva y el plazo para demandar. en la misma tónica. Facultad de organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho Económico. Juan 561 . Pontificia Universidad Católica Argentina. PERRINO. Procedimiento Administrativo administrativo. en la misma tónica. Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. Cit. Páginas 351-396. Op. Barcelona. Jorge: Las resoluciones. Prólogo de Juan Luis GOMEZ COLOMER. José María Bosch Editor. salvo regulación permisiva en 562 . José María Bosch Editor.. 33 Cfr. Cit. 1995. Barcelona. Alex: Garantía constitucional de la defensa procesal. 34 GONZALEZ PEREZ. PICÓ 1 JUNOY. Cit. Cuando no se señale una formalidad imperativo.. Op. CAROCCA PEREZ. Páginas 153-155. Página 163. Op. Jesús: El derecho a la tutela... Páginas 145-146 y en sede nacional. José María Bosch Editor.. DANOS ORDOÑEZ. 35 Sobre el siempre complejo e interesante tema de las garantías del proceso. Página 177. Páginas 397-413. 37 Código Procesal Civil. Iñaki: El principio del proceso debido. Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter contrario. 1997. Op. Jesús: El derecho a la tutela jurisdiccional.. el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Artículo IX. 36 CHAMORRO BERNAL. Sin embargo. Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Francisco: La tutela judicial efectiva. aparte de los ya citados libros de GONZALEZ PEREZ y CHAMORRO BERNAL. Por ejemplo. Cit. 1998. Op. Título Preliminar. y. Joan: Las garantías constitucionales del proceso.. Cit.Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. puede verse: ESPARZA LEIBAR. GONZALEZ PEREZ. Prólogo de Manuel SERRA DOMINGUEZ. Barcelona. Cit. de motivar las sentencias. Página 186. éste se reputará válido cualquiera sea la empleada. 39 Código Procesal Civil. La constitucionales Valencia. Alejandro: La motivación de las sentencias. y legales. de 2003. CHAMORRO BERNAL. Ramón Martín Mateo. 563 . Madrid. Título Preliminar. Alejandro: El arbitrio judicial. Francisco: La tutela judicial efectiva. Cfr. quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código. Barcelona. Op. y el reciente libro del mismo autor. consultar. imperativo constitucional. IGARTUA COLOMER HERNANDEZ. El Juez debe impulsar el proceso por sí mismo) siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia.específica para la realización de un acto procesal. 2000. Para una visión crítica y harto discutida: NIETO. Ignacio: La motivación de las sus exigencias lo Blanch. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente senalados en este Código. Ariel Derecho. Homenaje al Profesor Dr. Tirant lo Blanch. 38 Cfr. 40 Para recientes y completos estudios sobre el deber constitucional sentencias: Editorial SALAVERRIA. Valencia. Páginas 2211-2234. Cit. Artículo n. 2003. La dirección del proceso está a cargo del Juez. D. Francisco (Coordinador). El derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. 2000. En: SOSA WAGNER. las Tirant Juan: motivación sentencias. NIETO. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Op. 564 . 2003. Cit. Madrid. N° 20. 45 Para mayor información con respecto a la jurisprudencia como fuente del derecho. Páginas 35 y ss.. Francisco: La tutela judicial efectiva. 42 Cfr. CHAMORRO BERNAL. Página 59. Op. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. ARA 'Editores. Páginas 244-248. Lima. Páginas 83-129.. Cit. en separata especial.. de acuerdo a lo demandado. 1990. En: AAvv. Felix: "La relevancia constitucional del método jurídico". Francisco: La tutela judicial efectiva. 46 Cfr. Ignacio: La motivación. hemos señalado algunas líneas en nuestro trabajo: El artículo V de la Ley del Procedimiento Administrativo General o el Derecho Administrativo como ordenamiento jurídico. con fecha 05 de julio de 2001. Op. páginas 118-123. Segunda Parte. Citado por CHAMORRO BERNAL. Específicamente. total o parcial. La nulidad. Op.41 GOMEZ COLOMER.. 43 Cito conforme al texto final del Anteproyecto de la Comisión Danós. Páginas 155 y ss. o ineficacia del acto administrativo impugnado. 47 PEREZ ALGAR. Francisco: La tutela judicial efectiva.. Página 248. 44 El texto vigente de la LPCA señala lo siguiente: Artículo 38. publicado en el Diario Oficial El Peruano. En: Poder Judicial. CHAMORRO BERNAL. Cit. Cit.Sentencias estimatorias La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: 1. que el proceso contencioso-administrativo únicamente tiene una faz revisora. 1.48 Al respecto. 565 . en la medida que se consagra constitucionalmente la posibilidad de que el particular afectado en sus derechos o intereses legítimos por una actuación de la Administración Pública. la redacción otorgada al referido artículo. Olsen: El razonamiento judicial. en la medida en que a partir de sus ambiguos términos. pueda recurrir a los órganos jurisdiccionales correspondientes para que vía un proceso denominado "contenciosoadministrativo" pueda acceder a la tutela jurisdiccional efectiva a efectos de dilucidar las pretensiones que haya incoado contra alguna entidad de la Administración Pública. constituye la llave maestra de acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país. puede verse GHlRARDI. Sin embargo. Lima. se ha pretendido señalar por alguna doctrina. 1997. o de mera impugnación de actos administrativos.3 Análisis y crítica del Artículo 148 de la Constitución Politica del Perú. Las bases constitucionales del proceso contencioso-administrativo en nuestro país: El artículo 1480 de la Constitución Política de 1993. Academia de la Magistratura. resulta poco feliz. y como se repetirá a lo largo del presente trabajo. en la medida que no debe confundirse formal a la "resolución puede o no. 'Por dicho motivo. es el medio ordinario de control de legalidad de toda forma de actuación administrativa (sea ésta última por acción u omisión). Precisamente. hace referencia únicamente a las "resoluciones administrativas". toda vez aunque no el acto necesariamente que administrativo. existe una relación de continente a contenido. Tal como se encuentra redactado. el artículo 1480 de la Constitución establece que "Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa". Entre éstos. administrativa" contener una (instrumento que nuestro declaración de voluntad realizada por un funcionario administrativo investido a tales efectos). con el acto administrativo.No obstante ello. el texto del precepto constitucional. precepto que debe ser entendido con cuidado. en 566 . en la mayoría de veces. como ya hemos señalado anteriormente. cabe dar una interpretación constitucional razonada y definitiva de 10 que constituye el proceso contenciosoadministrativo en el artículo 1480 a de partir de 10 texto establecido fundamental. el proceso contenciosoadministrativo no puede agotarse en la mera impugnación de actos administrativos. sino que. no está sometido a una formalidad específica (en concreto: forma de expresión). esto es así. por regla general. se comete un error al señalar que el objeto del proceso contencioso-administrativo es únicamente "la impugnación de resoluciones administrativas". sino que. a los supuestos de "vías de hecho". un memorándum. un oficio. Por ende. tiene la plena libertad (siempre que sea por escrito) de darle la forma que desee a los actos administrativos. Numeral 4.la medida que la única formalidad que debe cumplir el acto administrativo es la de ser emitido por escrito (cfr. en la medida en que en nuestro ordenamiento. un decreto. necesariamente se enlaza con la idea de que solamente los "actos administrativos expresos" son objeto de control mediante el proceso contencioso-administrativo. un acuerdo. y a cualquier otra forma de actuación distinta del acto administrativo). toda vez que el proceso contencioso-administrativo no únicamente es medio para 567 . Sin embargo. De hecho un acto administrativo puede estar contenido en una carta. la alusión a las "resoluciones" resulta poco acertada. interpretación que de esta manera obvia palmariamente aquellos supuestos en los cuales existe actuación administrativa distinta de la resolución (nos referimos aquí a los supuestos de inactividad formal y material. Pero nuestra observación va más allá del aspecto puramente semántica y se detiene en un aspecto concretamente jurídico.1 del artículo 4° de la LPAG). y cualquiera otra forma conocida. una resolución. La alusión a resoluciones. la Administración no solamente actúa mediante la emisión de resoluciones o decretos. pareciera que para impugnar todo tipo de actuación administrativa. Administración Administrativo72. en la medida que para ser "impugnable". en la medida en que se debe pretender eludir las estrecheces en que pueda incurrirse al centrar el objeto del proceso contenciosoadministrativo sobre la base del concepto de "resolución" o "acto" administrativo. en un futuro deberá señalarse que el control ejercido a través del proceso contencioso-administrativo no es sobre las "resoluciones administrativas". Decimos actuación. para acceder a la tutela jurisdiccional. el requisito de "causar estado".impugnar actos administrativos) sino medio ordinario para controlar la legalidad de la actuación administrativa) y) fundamentalmente) instrumento de tutela de pretensiones procesales administrativas. De esta manera. deliberadamente. y se ha establecido su verdadera naturaleza. a través de su origen histórico concreto. A primera vista. o ~e agotar la "vía administrativa previa" al ejercicio de las pretensiones procesales correspondientes contra la actuación administrativa. como un requisito procesal inexorable. sino sobre toda actuación al de la Pública sometida Derecho 568 . ha sido ya examinado líneas arriba. es necesario primero que la misma "cause estado". De otro lado. con la finalidad de enfatizar que el control jurisdiccional lo es sobre toda manifestación de acción administrativa se exprese o no mediante actos administrativos 71. y hoy solamente vendría a ser una especie de "recuerdo jurídico". las reflexiones de la doctrina y legislación más modernas. hoy por hoy. busca precisamente eliminar todo tipo de retraso que perjudique u obstaculice el acceso de los particulares a la tutela de los órganos jurisdiccionales. En función a lo expuesto. es necesario primero que nQs planteemos un tema que en la doctrina actual se encuentra en plena vigencia. cual es el de la utilidad que podría existir en el tránsito por la "vía adnúnistrativa de recurso". 1. o lo que es lo mismo.4 Reflexiones sobre la utilidad de la "vía administrativa de recurso" o la exigencia del "agota. cual es el acceso irrestricto a la jurisdicción.miento de las vías administra tivas" . puesto que actualmente la plena vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. permiten conferir un cierto carácter de anacronismo al empleo de la mentada expresión. Sin embargo. la utilidad que puede existir en el cumplinúento de la exigencia del "agotanúento de las vías adnúnistrativas". debe ser necesariamente reinterpretado a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva y a su concreta manifestación. el requisito de causar estado o de "agotar la vía adnúnistrativa". Para lograr esta reconfiguración. o el tránsito de la vía administrativa de recurso en sede 569 . El agotamiento de las vías administrativas.toda "resolución" debía "causar estado". actualmente se encuentra en franca discusión en doctrina73. para así transitar por la vía administrativa y obligatoriamente concluirla. se afirma que el tránsito por la vía administrativa de recurso constituye un retraso injustificado que se le impone al administrado antes de que pueda recurrir a la sede judicial. se señala que raras veces la Administración cambia de parecer con relación a las decisiones de sus órganos inferiores en función a un espíritu de cuerpo institucionaP5. la sede judicial. asimismo. un privilegio para la Administración74. 570 . antes de poder llegar a la verdadera garantía plena y efectiva. De un inicio en el cual la vía administrativa de recurso fuera catalogada como una suerte de garantía a favor del administrado (al dársele la oportunidad de una eventual revisión de lo actuado en sede administrativa sin necesidad de recurrir a los costos y al tiempo de un proceso). señala que el tránsito del administrado por la vía administrativa de recurso resulta antes que una garantía. actualmente la doctrina discute intensamente con respecto a su permanencia como presupuesto procesal ineludible para acceder a la vía judicial de control de la Administración. A fin de apuntalar estas posiciones. una carga para el administrado. puesto que el administrado un debe agotar de la vía administrativa. es decir. interponiendo recurso manera preceptiva. y correlativamente.administrativa. La mayoría de la doctrina. sea por la urgencia en la obtención de una respuesta efectiva por parte de los órganos jurisdiccionales.Sin embargo. es cierto que al administrado no le interesa concurrir al proceso judicial. cuando se trata de cuestiones menores o poco complejas76. no puede descalificarse el importante papel que tienen los recursos administrativos en el marco de disposiciones tuitivas a favor de los administrados. que la institución de los recursos administrativos no necesariamente representa una suerte de "falsa garantía". de otro lado. o por su insoslayable necesidad de certeza con respecto a 571 . entonces. A priori. largo. a fin de lograr la revisión o el reexamen de las pretensiones que tuviere frente al sentido de un acto administrativo. puesto que muchas veces. consideramos que no debe optar por seguir una posición maniquea sobre el asunto. Sin embargo. una demora injustificada para el acceso de los administrados a los órganos imparciales de la judicatura. Cierto es. y es menester analizarlo conforme a las reglas específicas constitucionales que regulan el fundamental derecho de acceso a la tutela judicial efectiva. el ejercicio de los recursos administrativos puede constituir más que una garantía. complejo y sobre todo costoso. Esto acontece generalmente en los casos complejos y en los cuales a los administrados les interesa llegar lo más rápido posible a un debate judicial. no es menos cierto que en otros casos. sino que en realidad constituye la única garantía a la cual puede acceder el administrado. La primera. puesto que aparte de que el administrado debe transitar por los vericuetos de la vía administrativa de recurso (entre fugacísimos plazos y demora de la resolución de los recursos). debe someterse a la eventualidad de una ejecución forzosa del acto administrativo. de los la interposición del acto. por regla general. En todo caso. y hasta inclusive postulan su supresión. puesto que como sabemos. quien en buena cuenta. Esta aparente dicotomía de conceptos respecto de la utilidad de la vía administrativa re cursiva. Ciertamente. lleva la voz marchante en el conflicto entre el administrado y aquélla. no motivan la suspensión efectos medida cautelar suspensión al interior del procedimiento. encabezada por los profesores Eduardo GARCIA DE ENTERRIA Y TomásRamón FERNANDEZ.una relación jurídica. urge realizar una revisión radical del sistema de recursos. señalan los autores propuestos. postulándose una suerte de carácter facultativo para ésta. otorgándosele al particular la facultad o potestad de elegir si opta por 572 . quienes' desde su Curso de Derecho Administrativo79 sostienen la escasa utilidad de la vía administrativa. aquí la vía administrativa sirve de un formidable privilegio a favor de la Administración 77. basados sobre la base del principio de remoción de trabas de acceso al derecho a la tutela judicial efectiva. ha llevado a esbozar dos posiciones claramente antagónicas en cuanto al mantenimiento de dicha vía. de salvo los recursos en vía de administrativa. o disposición procedimental distinta78. c) Pone en funcionamiento el control jerárquico de legalidad y oportunidad. b) Da a la Administración la oportunidad de revisar e! caso y corregir errores. así como la eventual sobrecarga de demandas contencioso-administrativas que de largo excederían la capacidad de los mismos.recurrir a una vía administrativa. una serie de desventajas tanto para la Administración como para los administrados. o simplemente. la misma que señala que en realidad. El agotamiento de la vía administrativa 573 . es en la mayoría de las veces útil83. más mesurada en sus alcances. sea la realidad española donde se formula la doctrina. Por ello. es minoritaria8!. estimados de esta manera por PERRIN084: a) Constituye una etapa que brinda una oportunidad de "conciliación" entre las posiciones contrapuestas de la Administración y de los administrados antes de concurrir a un proceso jurisdiccional. e! agotamiento de las vías administrativas (o e! tránsito por la vía administrativa de recurso). o en realidad. concurrir directamente al órgano jurisdiccional. en la medida que implicaría. tanto para el administrado como para la Administración Pública. radicalidad. en función a los siguientes beneficios. surge una segunda posición. Esta posición. a cualquier país de! mundo que no cuenta con una sistema jurisdiccional descentralizado y con recursos82. que sigue los postulados de la práctica jurisprudencial francesa (en donde tradicionalmente de recurso es el tránsito por la por vía su administrativa facultativa)80. la labor de la justicia. t) Facilita la tarea judicial al poner a disposición de los Tribunales el beneficio de la experiencia y pericia del organismo adminis trativo que intervino previamente. que podrán generar el reconocimiento y acatamiento de los administrados. d) Filtra las contiendas que llegan a los Tribunales. h) Impide mente. con base en los mayores fundamentos que se expongan. Evita que la Administración sea llevada a juicio por decisiones adoptadas por órganos inferiores. e) Promueve la eficiencia administrativa. que la Administración resulte enjuiciada sorpresiva de los jueces en el procedimiento 574 .aparece como una derivación propia de la estructura jerárquica de la Administración. Reduce el número de casos que llegan a la instancia judicial permitiendo que la mayor cantidad posible alcance solu"ción mediante el mecanismo más simple e informal del recurso administrativo. de este modo. a través del mejoramiento de los argumentos de los actos administrativos. g) Permite una mejor defensa del interés público. facilitando. evitando la interferencia prematura administrativo. Nosotros disentimos de dicha interpretación. nosotros consideramos que la cuestión no se encuentra. y otra distinta. son mayores las ventajas que los perjuicios que parece otorgar la existencia de la vía administrativa de recurso. Sin embargo. se haya transitado y apurado la vía administrativa de recurso. Al respecto. parece pertinente señalar que en prinClplO. puesto que nuestra propia Constitución establece. muchas veces. En función a lo señalado. 575 . en cuestionar la existencia o no de la vía administrativa de recurso.En buena cuenta. constituye antes que nada una garantía. un sector de la doctrina y la jurisprudencia considera que el recorrido por dicha vía administrativa de recurso puede ser considerada una carga en detrimento exclusivo del particular y en beneficio excluyente para la Administración. la utilidad que podría tener la vía administrativa de recurso. el recurrir directamente ante los órganos judiciales supondría un costo de tiempo y dinero que no todos tendrían oportunidad de realizar. que tiene el administrado ante la eventualidad de un conflicto suscitado con la Administración en relación a un acto administrativo. a partir del artículo 1480 de la misma. en la medida que para el particular. Pero una cosa es la existencia. para el caso específico de nuestro ordenamiento. tal vez la única85. como una exigencia ineludible previa al ejercicio de las pretensiones contencioso-administrativas. el tránsito por la vía administrativa de recurso. en orden a garantizar su efectividad y utilidad para el administrado. que le permita encontrar satisfacción a sus derechos e intereses sin necesidad de acudir a la sede jurisdiccional. la existencia con carácter preceptivo del agotamiento de las vías administrativas. 576 . la vía administrativa deberá estar adecuadamente diseñada. Por tanto. Por tanto) si pudiera encontrarse alguna justificación para mantener el carácter "necesario" de la vía administrativa de recurso) ésta residiría en el hecho de que sólo cuando pueda establecerse que el tránsito de la vía administrativa por parte de un administrado sea útil y ificaz (cotiforme a un diseño legal adecuado). y en consecuencia. Por ello. no implica mayor problema. constituye un problema de diseño legal de la vía administrativa.En todo caso. poder afirmar su carácter garantista. a fin de que no sea considerada como un obstáculo en el acceso de los administrados a la tutela judicial efectiva. por el contrario. sino que. sirva efectivamente como una garantía para el administrado. estamos siempre frente a un problema de diseño de las vías administrativas. Lo que sí implica problema es la eficacia de esta vía administrativa. recién podrá qfirmarse que el agotamiento de las vías administrativas constittge antes que un obstáculo) un elemento facilitador para satigacer los eventuales con flictos entre administrados y la Administración sin necesidad de llegar a entablar un litigio de naturaleza procesal. y ello. A continuación analizaremos cual es la regulación de las vías administrativas en la Ley del Procedimiento Administrativo General. sino que se trata de una relación jurídica de supremacía. 1999. cuando el régimen de los bienes de dominio público no tiene que ver en modo alguno con el tema de la ejecución de las sentencias del Estado. para luego esbozar nuestra posición respecto de la pertinencia y de la eficacia del mantenimiento de la vía administrativa de recurso. se comenzó a relacionar el problema de la inejecución de sentencias por parte de la Administración Pública con la noción jurídica de los bienes de dominio público. Aún cuando el Tribunal Constitucional hizo una distinción claramente metodológica entre los bienes de "dominio público" y los bienes de "dominio privado" del Estado. sino que tiene una singularidad jurídica propia. Asimismo. Lima. señalando que éstos últimos no gozan de los privilegios e inmunidades que asisten a los primeros. 28 pp. a partir de esta sentencia. se acepta como un lugar común en el aspecto de la ejecución de las sentencias contra el Estado. y específicamente se refiere a aquellos bienes generalmente inmueble s vinculados al Estado por una relación denominada de afectación. así como sus generalidades más comunes. Incumplimiento de sentencias por parte de la Administración Estatal. el trabajo de Francisco EGUIGUREN PRAELI: La inejecución de sentencias por incumplimiento de entidades estatales: Algunas propuestas de solución. En: Ius et Veritas. la defensa nacional o el servicio público. Informe Defensorial N° 19. y de ejercicio de potestades exorbitantes tales como la administración. la 577 . puede verse con interés. tratar previamente el tema de los "bienes del Estado" como inescindiblemente unido al tema. _______________________________________________ 49 Para el tema de la relación entre tutela judicial y efectividad de la tutela. motivada por un uso público. puede verse: DEFENSORIA DEL PUEBLO. el Estado no ejerce una relación de propiedad. N° 18. Páginas 96-107. En: 50 Lamentablemente. Sobre el dominio público. de administración dominial. y ello evidencia el desconocimiento de las categorías jurídicas básicas de derecho administrativo en nuestro país por parte de la mayoría de los profesionales del derecho. 1992. CHINCHILLA MARIN. 2002. Madrid. Páginas 495-523. Revista de Derecho Administrativo. como en nuestro ordenamiento. Editorial Lex Nava.)ulio: Titularidad de los bienes del dominio público. Octubre-diciembre 1998. Carmen: La tutela cautelar. 1993. páginas 261152-261162. Páginas 435-477. Véase. GARCIA DE ENTERRIA. tanto en su teoría general. Carmen: La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. los comentarios los artículos relativos al régimen de ejecución de sentencias contenidos en AAVV CIVITAS. CHINCHILLA MARIN. 1998. Número monográfico dedicado a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998. 52 Con relación al tema de la ejecución de sentencias en el ámbito de lo contenciosoadministrativo. Comunidad. Jesús y Miguel SANCHEZ MORON (Directores): Comentarios 578 . GARCIA DE ENTERRIA. Al respecto. GARCIA DE ENTERRIA. CEPC. Publicada en la Separata de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano. 1999. El acto y el procedimiento. Mayo-Agosto 2003. (Hay ediciones posteriores ampliadas). Elisa: Desmitificación. privatización y globalización de los bienes públicos: Del dominio público a las "obligaciones de dominio público". Consejo General del Poder Judicial. En: Revista de Administración Pública. Madrid. Madrid. En: LEGUINA VILLA. Luis: La ejecución de sentencias. Eduardo: La batalla por las medidas cautelares. Valladolid. Segunda edición ampliada. Derecho comunitario europeo y proceso contenciosoadministrativo español. N° 100. ORTEGA. entre otros. 2003. 2001. 53 Para un completo examen de las medidas cautelares.defensa y su gestión. Editorial Civitas. con fecha 01 de febrero de 2004. 1992. Editorial Civitas. Primera edición. Eduardo: Hacia una nueva justicia administrativa. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid. N° 161. existe abundante bibliografía. 1991. Madrid. Madrid. En: LEGUINA VILLA. Segunda edición. Editorial Civitas. Páginas 189-214. Juan José: Bases para la formación de una teoría cautelar. véase: GONZALEZ GARCIA. Madrid. Jesús y Miguel SANCHEZ MORON (Directores): Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Marcial Pons. por citar algunos trabajos. 54 Para un acercamiento al panorama de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo puede verse. MOREU CARBONELL. vale la referencia a: MONROY PALACIOS. Editorial Civitas. Eduardo: Reflexión sobre la constitucionalización de las medidas cautelares en el proceso contenciosoadministrativo. p. Editorial Civitas. 2001. Buenos Aires. Marcial Pons. a nivel legal se reconocía ya como presupuesto procesal para el ejercicio de la acción contenciosoadministrativa. Jurisprudencia y Doctrina. Valladolid. PAREJA PFLUCKER. La Administración de Justicia en la Constitución Política del Perú de 1979. 1999. alcance y límites de la reforma operada por la Ley 29/1998). BACIGALUPO SAGGESSE. Pontificia Universidad Católica Argentina.a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administra¡iva.e.549 a treinta años de vigencia. Richard: El agotamiento de la vía administrativa. Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. En: Normas Legales. Legislación.Universidad Católica Argentina. Mariano: La nueva tutela cautelar en el contenciosoadministrativo. Año LVIII Tomo 271. Juan Ramón: Jurisdicción administrativa revisora y tutela judicial efectiva. Arts. Buenos Aires. Centro de Estudios 579 . Madrid. 2005. Prólogo de Eduardo GARCIA DE ENTERRIA. Páginas 351-396. el haber transitado por la "vía administrativa de recurso" o haber precisamente "agotado las vías administrativas". Páginas A-31 a A-38. J amadas organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo Económico. Piedad: Justicia y Constitución. Oscar: El agotamiento de la vía administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluación general del sistema de la Ley 19. 2005.. Páginas 583-640. 55 Cfr. 1998. entre otros. Segunda edición. 58 Sin perjuicio esto de que ya antes de la Constitución de 1979. (Antecedentes. Sobre todo confróntese el importante análisis que se hace sobre la inutilidad del mantenimiento preceptivo de las vías administrativas previas. Lexis Nexis. MARTIN TIRADO. Trujillo. y. Madrid. PADROS. 35 a 37 de la LPCA. Diciembre de 1998. Lexis Nexis / Abeledo Perrot . por FERNANDEZ TORRES. Editorial Lex Nova. 57 Por todos véase la excelente y completísima exposición que hace el profesor AGUlLAR VALDEZ. En: CASSAGNE. Ramiro Simón: La tutela cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa. Facultad de Derecho. 56 Tal como ha sido demostrado eficientemente. Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. así como del importante aporte del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito del proceso contencioso-administrativo. 1998. 59 Cfr. Madrid. entre la amplia bibliografía existente sobre el tema en España. Andrés: El acto ejecutivo. Vicente: Curso de Derecho Administrativo según sus principios generales y la legislación actual de España. Editorial Civitas. 66 SANTAMARÍA DE PAREDES. Op. sobre el particular. Lima. 1992. Páginas 347-387. pero no a todos éstos últimos sino 580 . Ara Editores. Editorial Civitas. y PRIORI POSADA. y RUBIO. 62 Cfr. Juan Ramón FERNÁNDEZ TORRES: La formación histórica de la jurisdicción contencioso-administrativa en España (1845-1888). 61 Excepción hecha de la Ley de 1845. Tomo V PUCP . Op. Lima. Lima. 1999. 65 BETANCOR RODRIGUEZ. 60 DANÓS ORDÓÑEZ. Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: Prólogo a la obra de Juan Ramón FERNÁNDEZ TORRES: Jurisdicción Administrativa Revisora y Tutela Judicial Efectiva. Madrid. 2000. Páginas 73-95.. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima . 67 Repárese en que la impugnación o que "jurisdiccional" a al fin de los actos actos y administrativos administrativos estaba decisorios reservada únicamente pusieran aquellos procedimiento.Fondo Editorial. Establecimiento Tipográfico de Ricardo Fé. 63 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: Prólogo.Normas Legales. Cit. a los actos de trámite. 5a edición. Lima. Página 765. 2002.Peruanos. Lima. excepcionalmente. véase páginas 45-98. destaca la monografía de Andres BETANCOR RODRÍGUEZ: El acto ejecutivo. En: THEMIS 41. Madrid. 1998. Páginas 7879. II Congreso Internacional. 1998. 1898. Prólogo de Eduardo Pérez Pujol. El proceso contenciosoadministrativo en el Perú. Página 23. Marcial: Estudio de la Constitución Política de 1993. En: Derecho Procesal. Jorge: Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Las llamadas resoluciones "que causan estado". Centro de Estudios Constitucionales. 1989. Páginas 22-23. Véase. 64 Sobre el particular. N°16. Lima. Giovanni: Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. 2002. Cit. Madrid. que estableció la "jurisdicción contenciosoadministrativa" en España ejercida al modo de "justicia retenida" por el Consejo Real o Consejos Provinciales. 1997. Específicamente sobre la distinción entre gubernativo y contencioso. Páginas 150-159 El proceso contencioso administrativo en materia tributaria. En: Ius et Veritas.. Segunda edición. . o hagan imposible su continuación. Asimismo. Páginas 24-33. Dicho "Discurso" ha sido incorporado como Apéndice a la Parte Tercera del Curso de Derecho Administrativo de SANTAMARÍA. Este concepto pervive hasta nuestros días. sin duda alguna. le cifectan el status juridico de sus derechos subjetivos) en contraposición con los actos y hechos normativos de la administración pública que. es que se halla el concepto de "causar estado" en tanto define a los actos y hechos de la administración de efecto y carácter subjetivo y particular sobre los administrados (le causan status juridico en su esfira de intereses. En consecuencia la definición constitucional de "causar estado" que actualmente se halla en el artículo 148 de la Constitución se refiere.. Cit. publicado en Ius et Veritas N° 19.se entenderá que causa estado la providencia cuando contra ella no quepa recurso alguno en la vía gubernativa. a la definición de su naturaleza y sentido juridico (actos y hechos -actividad. con referencia al artículo 10 del citado Proyecto. quien en su trabajo titulado "La acción contenciosa y el concepto de "causar estado". "no causan estado" directo por ser de carácter objetivo.. 69 Como la extraña concepción de "causar estado" sostenida por el constitucionalista Aníbal QUIROGA LEÓN. y que por tal motivo. señ\lla lo siguiente: "La acción contencioso-administrativa de que trata el artículo 1480 de la Constitución es una acción que se define. 2000. genéricos. Páginas 766-767. en el célebre "Discurso" pronunciado en la Congreso de los Diputados el día 14 de diciembre de 1887 sobre la totalidad del Proyecto de Ley de lo ContenciosoAdministrativo.. Cito Página 822. Op. Vicente: Curso. legitiman de modo activo a estos :Y sólo a estos o quienes de ellos deriven legítimamente su derecho.. corno puede apreciarse al confrontar el actual artículo 2060 de la LPAG. en su naturaleza juridica como una acción constitucional de control de legalidad y constitucionalidad del Poder Judicial sobre los actos y hechos administrativos de carácter y efecto particular en los ciudadanos por parte de la administración pública.sólo a los que pongan fin al procedimiento directa o indirectamente. Op.".. Allí. y la continuación inveterada de dicha regla en España. que se convertiría posteriormente en la Ley de 13 de septiembre de 1888: ". 68 SANTAMARÍA DE PAREDES. confróntese lo señalado por el propio SANT AMARÍA. erga omnes. Lima. precisamente. en el núcleo de la naturaleza juridica [sic].de la administración pública que cifecta los derechos subjetivos o particulares de los ciudadanos).a recurrir 581 . señala el referido autor que. respecto de las condiciones del o/ercicio de la acción que es materia de desarrollo legislativo y conceptual por la lry.2). Inclusive. y dar oportunidad a que la propia administración pública. para el autor. degudicializar en un primer momento la acción de control constitucional. "Cabe señalar que el requisito detagotamiento de las vías previas como requisito de procesabilidad de la acción contencioso-administrativa no es sinónimo ni igual al de causar estado. Es una razón pragmática. y no conceptua4 y por ello se le denomina "requisito de procesabilidad" o "condiciones de la acción". Cit. en sus instancias superiores. ¿Cuál es la razón de ser de la exigencia del requisito de procesabilidad del agotamiento de las vías previas? El permitir que el ciudadano satisfaga su pretensíón antes de ir al Poder Judicial. el de "causar estado" (541. Op. y ya no por la Constitución". ¿Cuál es la razón de ser del concepto de "causar estado"? Pues no otro que el de definir los actos susceptibles del control constitucional por medio de la acción contencioso-administrativa: aquellos actos y hechos de la administración pública que aftctan la esfira juridica del administrado. el autor señala en apoyo de su tesis que el (ahora derogado) artículo 5410 del Código Procesal Civil establecía que eran requisitos de admisibilidad de los procesos de "impugnación de actos o resoluciones administrativas".al Poder JudiciaL Nada dice. En otro acápite de su trabajo. Página 31. para poder ser atacado por medio de esta acción en el Poder Judicia4 no significa que se han interpuesto en sede administrativa todos los recursos que permite el ordenamiento jurídico vigente ni tampoco una decisión final contra la cual nada puede argüirse en sede administrativa. y por lo tanto no pueden ser considerados como sinónimos. ni corresponde a este estado de la definición. Es muy frecuente el error de concepto de confundir el uno por el otro. ambos requisitos son diferente entidad. con lo que. o estableciendo una restricción o gravamen al mismo. Se entiende que un acto o resolución causa estado cuando el mismo contenga derechos subjetivos de orden particular'. Cit. Oue un acto o resolución cause status jurídico en el demandante. repare los defectos de su justicia administrativa. Página 30. desconociéndole un derecho. Op. negándole una prestación.1) Y el de "agotar los recursos impugnativos previstos en la ley de la materia" (541. 582 . Madrid. Juan y Edgar CORZO SOSA: Instrumentos de Tutela y Justicia Constitucional. Página 49. 12-15 de febrero de 2002). esta última expresión dista de ser tautológica. no podemos sino manifestar nuestra extrañeza frente a la posición del referido autor. en la medida que constituye ámbito exclusivo de la jurisdicción contenciosoadministrativa. Juan: "Comentario al artículo 1". Domingo (Coordinador): Constitucionalismo y Derechos Humanos. 71 Cfr. circunstancia ante la cual. Santiago: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998 de 13 de julio). Particularmente. 72 Aunque pudiera parecerlo. N° 100. México D. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional . 70 DANÓS ORDÓÑEZ. el conocimiento de aquellas pretensiones incoadas con relación a una actUación administrativa sometida al Derecho administrativo. PEMAN GAVIN. 2002 Páginas 171-204. Revista Española de Derecho Administrativo. Adaptados a la nueva concepción subjetiva. Página 152. páginas 202-204. No solamente por las confusiones en las que incurre con respecto a la naturaleza "jurisdicción de la diferencia entre actos administrativos de efectos por el particulares y generales. Páginas 45-50. Aníbal: El Derecho Procesal Constitucional Peruano. en la medida en que se acepta comúnmente que también la Administración puede actuar como cualquier sujeto. publicado asimismo en VEGA GOMEZ. minoritaria y única en sede nacional. Jorge: Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. 1999. fundamentalmente desconocimiento del origen histórico de la institución del "causar estado".Editorial Grijley. Páginas 471-503.F. y concurriendo la Administración ante el orden jurisdiccional 583 . En Civitas. Editorial Tecnos. OctUbre-diciembre 1998. sometida a las reglas del derecho privado. México. No obstante estas objeciones. el autor ha insistido en su posición. se aplican las normas del ordenamiento jurídico común. GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ. puede verse. así como por el carácter de la denominada administrativa" sino. 2002. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Lima. Monográfico especial dedicado a realizar los Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998.. En: GARCÍA BELAÚNDE. Véase: QUIROGA LEÓN. (Ponencias peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Cit. Asimismo. Op. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.Al respecto. y el reciente trabajo de Juan Carlos MORON URBINA: Reflexiones constitucionales sobre la regla del agotamiento de la vía administrativa. Madrid. Editorial Civitas. Páginas 243245. PEMAN GAVIN. Editorial Montecorvo. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla de agotamiento de la vía administtativa. En: Foro Jurídico. Madrid. Juan: Vía administtativa previa y derecho a la tutela judicial. puede consultarse: RIVERO ORTEGA. puede confrontarse el artículo de Jorge DAN OS. Páginas 5-9.civil o mercantil. Madrid. 2000. 73 Críticas respecto de la eficacia. 1990. Editorial Tecnos. utilidad y existencia de la vía administrativa de recurso pueden encontrarse en: GONZALEZ PEREZ. Segunda edición. N° 221. Página 2283. Jesús y Miguel SANCHEZ MORaN (Directores): La Nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administtativo Común. Tomás-Ramón: Reflexiones sobre la utilidad de la vía administtativa de recurso. Páginas 145169. Prólogo de Enrique RIVERO YSERN. 1993. Volumen 11. Año I N° 2. 2000. Santiago: El derecho administrativo privado. recientemente véase 584 . Fernando y José María FERNANDEZ PASTRANA: Régimen Jurídico y procedimiento de las Administraciones Públicas (Un estudio de la Ley 30/1992). Marcial Pons. FERNANDEZ. por último. Páginas 321-329. Jesús y Francisco GONZALEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administtaciones Públicas y del Procedimiento Administtativo Común. En: LEGUINA VILLA. Año 1. En Revista de Derecho Público. SANCHEZ MORaN. Segunda edición. Monográfico dedicado a ¡os recursos administrativos. Séptima edición. Editorial Civitas. Madrid. Madrid. Miguel: Recursos administtativos. INAP. n° 15). Revista de Derecho. Madrid. N° 1. Páginas 510 y ss. Editorial Grijley. En sede nacional. En: Revista de Administración Pública. (A propósito de la sentencia de la Corte Constitucional italiana de 11 de enero de 1991. N° 127. Para una visión de las consecuencias que surgen de la existencia de dos clases o tipos de actUaciones de la Administración Pública (según sea conforme al Derecho público o al Derecho privado). Enero marzo 1990. GARRIDO FALLA. Juan Carlos: La tutela judicial efectiva. 1998. Páginas 184-191. Ricardo: Administraciones Públicas y Derecho Privado. 1995. Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo. CASSAGNE. 1996. GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ. GARClA DE ENTERRIA. Madrid. Enero-abril 1992. Volumen 11. ya citado. Páginas 97-122. Por último. Editorial Civitas. En: Documentación Administtativa. Lima. 1999.. .AGUILAR VALDEZ. Páginas 401-402. Los alcances del artículo 2160 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.. 77 Cfr. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Alicante Editorial Civitas. Segunda edición ampliada. Enero-marzo 1990. Páginas 510-517. En: Documentación Administrativa N° 221. Manuel: Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa. GONZALEZ PEREZ. En: CASSAGNE. Página 68. Jornadas organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo Económico.Jesús y Francisco GONZALEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico. Enero-abril 1990. 2005. Cit. estudio incluido en su libro: Hacia una nueva justicia administrativa. Páginas 351-396. Páginas 259 y ss. Cit. 80 SUBRA DE BIEUSSES. En: Revista de Administración Pública. Prólogo de Ramón MARTIN MATEO. 585 . GARCIA DE ENTERRIA. 1992. Madrid. Página 2283. Página 239. 11. Oscar: El agotamiento de la vía administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluación general del sistema de la Ley 19. Vol.Universidad Católica Argentina. 78 Cfr. Op. Número monográfico dedicado a los recursos administrativos. Facultad de Derecho. 1992. Editorial Civitas. Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. Páginas 510-512.. N° 121. SARMIENTO ACOSTA. 1990. Buenos Aires. cfr. Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso. Juan José: El procedimiento administrativo común y la doctrina constitucional. Asimismo. Pierre: Los recursos administrativos en el derecho francés. Madrid. José María: Orientación antiformalista de la jurisprudencia en el agotamiento de la vía administrativa previa. 76 Cfr.. Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Volumen 11. Debe precisarse que GARCIA DE ENTERRIA ya ha adelantado esta posición en: "Los ciudadanos y la Administración: Nuevas tendencias en derecho español". 11. Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. Cit. 74 DIEZ SANCHEZ. Lexis Nexis / Abeledo Perrot . Páginas 66-67. Madrid. Séptima edición. Madrid. 1996. GARCIA DE ENTERRIA. Editorial Civitas.549 a treinta años de vigencia. Pontificia Universidad Católica Argentina. INAP. 79 Cfr. 75 Cfr. Vol. Op. FERNANDEZ PASTRANA. Op. Páginas 247-250. Andrés: Lecciones de Derecho Administrativo. Páginas 5-9.81 Aunque es seguida también. Loc. Cit. Página 993. Páginas 401-425. Op Cit. 1993. Buenos Aires.. GARRIDO FALLA. Tomo I.. Juan José: El procedimiento administrativo común Op. Op. 1993. Madrid. Valencia... Cit. RAP Ediciones. Loe. Lorenzo (Coordinador): La protección jurídica del ciudadano. 1998. Cit. Joaquín: Vía previa y garantía de los administrados. Editorial Civitas.. Estudios en homenaje al profesor Jesús GONZALEZ PEREZ.. 83 Así. Op.. Página 166.. Cuarta edición. Tomo I. Fernando y José María FERNANDEZ PASTRANA: Régimen jurídico. entre otros. Estudios en homenaje al profesor Jesús GONZALEZ PEREZ. Las críticas al respecto efectuadas por TORNOS MAS. Páginas 501-504. Con la colaboración de Pedro GONZALEZ SALINAS. Página 245. Madrid. 82 Cfr. En: MARTINRETORTILLO BAQUER..U. Juan Manuel: Otro ejemplo del carácter de gravamen de la vía gubernativa para los administrados. Fundación Universitaria San Pablo C. Editorial Civitas. Madrid. TORNOS MAS. y CAMPO CABAL. desde una óptica garantista. 1998. Manuel: Los recursos administrativos. En: Procedimiento Administrativo. Tomás-Ramón FERNANDEZ: Reflexiones sobre la utilidad de la vía administrativa de recurso. Op Cit. Andrés: Lecciones de Derecho Administrativo. 586 .E. Cit... Cit.. En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER. MOREY JUAN. Página 401. 84 PERRINO. Editorial Civitas. 85 SARMIENTO ACOSTA. Páginas 648-649. Lorenzo (Coordinador): La protección jurídica del ciudadano. Manuel: Los recursos administrativos. MOREY JUAN. Op. Pablo Esteban: Procedimiento Administrativo y Agotamiento de la Vía. Páginas 10181021.. DIEZ SANCHEZ. SARMIENTO ACOSTA. Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral.. Joaquín: Vía previa y garantía. Op Cit. Cit. 1991. por Jesús GONZALEZ PEREZ: Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo. 1. El agotamiento de la vía administrativa en nuestra legislación. '!Artículo 19 LPCA. establecidas tanto en la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo y la Ley del Procedimiento Administrativo General..1. de modo específico. se encuentra regulado en dos normas. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes 587 . La LPCA contiene específicas reglas destinadas a establecer cuando es necesario agotar la vía administrativa como presupuesto procesal específico para determinadas pretensiones reguladas en el texto de la misma.. Las normas pertinentes de la LPCA son las siguientes: '!Artículo 18 LPCA. el agotamiento de la vía administrativa cotiforme a las reglas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General86 o por normas especiales".Excepciones al agotamiento de la vía administrativa No casos: 1. El agotamiento de las vías administrativas.Agotamiento de la vía administrativa Es requisito para la procedencia de la demanda. 2. la LPCA considera como un presupuesto procesal ineludible para acceder a la justicia contencioso-administrativa. el interesado podrá presentar la demanda corres pondiente. establecido de esta manera. no se cumpliese con realizar la actuación administrativa. el principio general. el interesado deberá reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuación omitida. En este caso. y las pretensiones contra las actuaciones materiales (sea por su carencia de cobertura en un acto administrativo. puesto que carece por entero de sentido cuando se trata de las pretensiones contra la inactividad material de la Administración. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el cual se hqya dictado la actuación impugnableJ~ Como puede apreciarse. el haber transitado previamente por la vía administrativa de recurso. o por su contravención a normas o principios del ordenamiento). Sin embargo. 588 . Sien el plazo de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo. Cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el numeral 4) del artículo 5° de esta Lry. 3. sólo es aplicable para el caso de la impugnación de los actos administrativos o del silencio administrativo negativo.el supuesto contemplado en el segundo Pámifo del artículo 11 ° de la presente lry. en el caso específico de los actos administrativos. a saber: a) Cuando la Administración pretenda que se declare judicialmente la nulidad de sus propios actos a través del proceso de lesividad. según se trate de: a) actos emitidos por autoridades que no tengan superior jerárquico. la regla del agotamiento de la vía administrativa no es ya una regla general para el ámbito del proceso contenciosoadministrativo. no es menos cierto que existen tres excepciones tangibles al agotamiento de la vía administrativa (reguladas por el artículo 19° de la LPCA). la LPAG en su artículo 218° establece de manera correcta y precisa las reglas aplicables según sea el tipo de acto a ser impugnado (es decir. y la de superación de la inactividad formal de la Administración. sino que únicamente es aplicable para el caso de la pretensión de nulidad de los actos administrativos. b) Cuando se trate de las pretensiones que versen sobre supera ción de la inactividad material de la Administración. Por ello hace bien la LPCA cuando establece que si bien la regla general es la del agotamiento de la vía administrativa (art. b) actos expresos o silencio negativo producidos en procedimientos 589 . c) Cuando se trate del caso de un tercero ajeno al procedimiento en el cual se haya dictado la actuación impugnable. Para el caso del agotamiento de la vía administrativa.En función a esto. 18° LPCA). c) acto expreso o silencio negativo producidos en el ámbito de actuación revocan de otros autoridades actos que operan como y. es absurdo pretender 590 . aunque es de provecho revisar las apreciaciones formuladas con respecto a este tema en nuestro ordenamiento por el profesor Juan Carlos MORON87. el mismo que regulaba las excepciones al agotamiento de la vía administrativa. es preciso denunciar la lamentable omisión en que se ha incurrido al redactar el presente artículo. en este último supuesto. d) actos que declaran de oficio la nulidad o administrativos. en la medida que al tratarse de una actividad material o de ejecución. es total y absolutamente innecesaria la vía administrativa de recurso. provenientes de Consejos o Tribunales Administrativos regidos por leyes especiales). La corrección y concreción con que esta materia ha sido tratada por la LPAG. y con respecto a la regulación contenida en el artículo 19° de la LPCA es pertinente hacer únicamente dos atingencias muy concretas. e) tercera actos instancia. nos exime de mayor comentario sobre esta materia. En primer lugar. en concreto.recursivos o tramitados en segunda instancia. De otro lado. con relación al texto original del artículo 19° del Anteproyecto de Ley formulado por la Comisión Danós. con relación a la innecesariedad del agotamiento de la vía administrativa cuando se trate de las pretensiones que se incoen contra actuaciones materiales (numeral 4) del artículo 19° del Anteproyecto)88. Evidentemente. la tutela judicial frente a actuaciones materiales siempre es una tutela de urgencia.que el particular impugne una actuación material en vía administrativa. Al respecto. Por tanto. no existe posibilidad alguna de interponer recursos administrativos contra actuaciones materiales en nuestro ordenamiento. y luego recién pueda accionar en sede contencioso-administrativa. pero evidentemente. debe recordarse que los recursos administrativos únicamente proceden contra los actos administrativos y aún contra los supuestos de inactividad formal de la Administración (en el caso del silencio administrativo negativo). al caso de las actuaciones materiales? Es imposible conocerlo. culmine el tránsito por ésta. el 591 . ¿Cuál fue el criterio adoptado por la Comisión de Justicia del Congreso para eliminar como supuesto de excepción para el agotamiento de la vía administrativa. conforme a la interpretación sistemática y concordante de los artículos 188. se ha creado un problema de graves consecuencias. adicionalmente. y desde aquí ya manifestamos nuestra posición al respecto: cuando se trate de procesos que tengan por oijeto} pretensiones que se deduzcan en relación a actuaciones administrativas materiale~ no será necesario agotar la vía administrativa} al ser innecesario el tránsito por este presupuesto procesal en la medida que no existen recursos administrativos contra actuaciones materiales en nuestro ordenamiento. por lo que resulta innecesario y gravoso en extremo a los intereses del administrado. y en segundo lugar.3 y 206 de la LPAG. En todo caso. el silencio administrativo negativo. como tal. En todo caso esperamos que los magistrados encargados de aplicar este normativa procesal. es la adecuada interpretación que se debe dar a esta regla con relación al silencio negativo. en aplicación estricta del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio pro actione. la segunda atingencia que podemos realizar con relación al agotamiento de la vía administrativa. sino más bien una constancia de que el 592 . debe quedar suficientemente esclarecido que los alcances del silencio administrativo. De otro lado. la innecesariedad del agotamiento de la vía administrativa cuando se trate de la impugnación de actuaciones materiales. esta figura del silencio negativo ha sido desarrollada como una "ficción de efectos meramente procesales". que en su caso permite el acceso a una instancia administrativa superior (en la vía administrativa). no constituye. Teóricamente. en rigor. Al respecto. son únicamente los de permitir que el administrado no sufra los perniciosos efectos de la inactividad formal de la Administración. o. permite la interposición de la demanda contencioso-administrativa correspondiente. cuando se establece que "El silencio administrativo administrado negativo la tiene por efecto de los habilitar al interposición recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes".3 de la LPAG. Este criterio.tránsito por la vía de recurso. por el contrario. un supuesto de "agotamiento de la vía administrativa". se encuentra recogido en el artículo 188. interpreten favorablemente hacia el administrado. Por ende. aún con la imperdonable omisión únicamente achacable a la Comisión de Justicia del Congreso. puesto que se ordena de manera clara y sencilla la regulación de este instituto. Finalmente.1 La reciente interpretación del Tribunal Constitucional con relación al agotamiento de la vía administrativa: la Sentencia N° 010-2001-AI/TC de 26. sino que se trate de un supuesto de producción de silencio en el ámbito de competencias resolutorias de la autoridad que constituya la última instancia en sede administrativa. 593 . no deberá qigírsele el "agotamiento de la vía administrativa". cuando el particular aparezca impugnando una situación que constituye silencio administrativo negativo. así como sus supuestos específicos de aplicación obligatoria.08. puesto que de lo contrario.2003: la plena vigencia del principio "pro actione" frente a la regla del agotamiento de la vía administrativa. que mutiló el contenido del Anteproyecto de la Comisión Danós en este importante aspecto. En suma. y que no se ha obtenido respuesta alguna de la Administración Pública en los plazos correspondientes establecidos en el ordenamiento. es necesario resaltar la correcta regulación del agotamiento de la vía administrativa en la LPCA. no se habrá cumplido con la exigencia de haber transitado efectivamente por la vía administrativa de recurso. 1.administrado ha transitado efectivamente por dicha vía administrativa. . disuada. dicha vía. como una medida que. el Tribunal Constitucional ha declarado lo siguiente en relación a la regla del agotamiento de la vía administrativa (Fundamento Jurídico N° 3 de la sentencia): ". Específicamente. cuando se fija su agotamiento de manera obligatoria. En este sentido. imposibilite o impida el acceso del particular a un tribunal de justicia. debe contemplarse de manera tal que no pueda considerarse como un privilegio del Estado o.al tiempo de considerarse el agotamiento de la vía administrativa como un derecho del particular [derecho que se traduce en evitarle el acceso a la justicia ordinaria si puede resolver su conflicto con la Administración en dicha sede]. el Tribunal Constitucional. pues de este modo se optimiza mdor el principio pro actione''89 (subrayado. una exigencia derivada del derecho de acceso a la justicia es que éste sea configurado de la manera más breve como sea posible. irrazonable y desproporcionadamente. acaso. estima el Tribunal Constitucional que. nuestro).En agosto del año 2003. con ocasión de la Sentencia que declara la inconstitucionalidad de la Ordenanza N° 290 de la Municipalidad Metropolitana de Lima. ha sentado una importante jurisprudencia que constituye precedente de observancia obligatoria con relación a la interpretación que debe darse a los alcances de la exigencia del agotamiento de la vía administrativa como un requisito procesal o de acceso a la justicia. si el legislador prevé la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa.. 594 . en la medida que éste último derecho es integrante del derecho a la tutela judicial efectiva. Para que éstos sean válidos} como se ha adelantado} eS preciso que respeten su contenido esenciaL Evidentemente} no están comprendidos en los límites justificados por el ordenamiento} aquellos requisitos procesales que} so pretexto de limitar el derecho de acceso a la justicia} introduzcan vías y mecanismos que impidan} obstaculicen o disuadan} irrazonable y desproporcionadamente} el acceso al órgano judiciaL Lo que significa que} si el derecho de acceso a la justicia "no comporta obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulen} sino el derecho a que se dicte una resolución en Derecho} siempre que se cumplan los requisitos procesales}~ no todos los requisitos procesales que la 10' prevea} por el solo hecho de estar 595 .Prosigue el TC señalando luego. y por ende. deberá ser interpretada de manera restrictiva y no deberá en ningún ca~o constituir una traba. el TC en el Fundamento Jurídico N° 12 de la sentencia bajo análisis. obstáculo o medio disuasivo del acceso a la tutela de los órganos judiciales. establece que: "Los requisitos procesales o las condiciones legales que se puedan establecer a fin de rjercerse el derecho de acción} constituyen prima facie} límites al derecho de acceso a la justicia. toda limitación a este derecho que por vía legal pretenda establecerse. que el agotamiento de la vía administrativa comporta una restricción al derecho de acceso a la tutela judicial. Así. Precisamente. la calificación otorgada al requisito del agotamiento de las vías administrativas. había señalado que "Considerando que el agotamiento de la vía previa constitl!Je un presupuesto procesal de cl!Ja satiifacción depende el acceso a la tutela jurisdicciona4 las normas que la regulan y. antes que una trabao bloqueo al acceso a dicha tutela. debe en todo momento constituir un elemento de facilitación del acceso a la tutela judicial. Funda mento Jurídico N° 3.AA/TC. la regulación de los presupuestos o requisitos procesales no debe estar reñida con el derecho a la tutela judicial efectiva. en sentido favorable para 596 . el propio TC. sino que por el contrario. N° 1003-1998.previstos en la 10' o en una norma con rango de 1t})'J son de suyo restricciones ad initio plenamente justificadas}}. como concierne al caso. La claridad de la exposición realizada en la STC antes transcrita. Específicamente. literal c). necesario para el inicio de un proceso. es necesario efectuar algunas precisiones con respecto a la doctrina sentada por el TC En primer lugar. como un presupuesto procesal. Sin embargo. deben interpretar se de conformidad con el requisito pro actione. la relación jurídico-procesal no puede constituirse de manera válida. en una sentencia anterior (recaída en el Exp. Sin embargo. en particular. Es decir. nos debería relevar de mayores comentarios al respecto. si es que antes no se ha verificado el cumplimiento de los presupuestos procesales. las que regulan el sistema recursivo. el juzgador. deberá interpretar este presupuesto procesal en función del principio pro actione. la misma deberá ser idónea. antes de preferir el sentido ritualista y formal de la regla del agotamiento. y para el caso específico del proceso 597 ."9° Otro aspecto importante es que se establece que si. o en todo caso una traba en el acceso a la tutela judicial. sin tener que llegar a la dilatada y costosa actividad judicial. constituye una oportunidad de solucionar de una manera ágil y rápida los eventuales conflictos existentes entre los particulares y la Administración. la interpretación que deberá darse al requisito del agotamiento de las vías administrativas. será siempre restrictiva. en todo caso. el agotamiento de la vía administrativa es un derecho del particular. el contenido de tal derecho no debe comportar una especie de "privilegio" a favor de la Administración. por el contrario. En todo caso. a partir de la misma. Finalmente y gracias a esta fundamental STC. implícitamente se señala que para que la vía administrativa de recurso sea reconocida como un derecho del particular. ha quedado efectivamente sentado el hecho de que. en todo caso. consiguientemente. exclusión opción interpretativa que sea contraria a ese propósito.posibilitar el acceso con a la tutela jurisdiccional de toda y. sino que. en orden a poder brindarle al particular medios para satisfacer sus pretensiones y requerimientos sin necesidad de concurrir a la sede jurisdiccional. la regulación del agotamiento. y. en algunos casos. y tal como lo ha señalado FERNANDEZ RODRIGUEZ91. _______________________________________________ 1. la existencia de este requisito se vislumbra como necesaria y útil. No obstante ello. puesto que opera como un medio que posibilita la composición de los conflictos existentes entre Administración y administrados sin necesidad de tener que acudir a la vía judicial. seguida entre las autoridades administrativas y los particulares.contencioso-administrativo. si bien en la mayoría 598 . Como corolario de esta parte de la investigación no podemos sino afirmar que la existencia del requisito del agotamiento de las vías previas es un dato importante para la configuración del acceso a la tutela del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.2 Propuestas de lege ferenda para el mantenimiento del requisito procesal del agotamiento de las vías administrativas. En virtud a esto último. conforme a lo establecido en el artículo 2° de la LPCA. con lo cual la vía administrativa de recurso constituye una suerte de "etapa conciliatoria" previa a la vía judicial. siguiendo estrictamente lo dispuesto en el principio de "favorecimiento del proceso". y proponer. planteamos desde aquí. la vía administrativa de recurso se muestra como un medio útil para la satisfacción de los derechos e intereses de los particulares. por el contrario. En todo caso. sería interesante proponer la unificación de un solo recurso para cada ámbito. Sin embargo.de los casos. estas reflexiones no pueden llevamos a cuestionar la existencia misma de la vía administrativa de recurso. siempre y cuando la misma se interpretada conforme a los imperativos de favorecimiento del proceso y de acceso a la tutela judicial. en muchos otros casos. la exigencia del agotamiento de dicha vía constituye una traba innecesaria para el acceso a la justicia administrativa por parte de los ciudadanos. por ejemplo medidas radicales como su supresión o su conversión en vía paralela al sistema judicial. algunas propuestas necesarias92 para un aggiornamento de la vía administrativa de recurso como presupuesto procesal ineludible para el acceso a determinadas pretensiones en el ámbito del proceso contencioso-administrativo. Nosotros. luego del cual quedaría expeditivamente agotada la vía 599 . consideramos adecuada la exigencia del agotamiento de las vías administrativas. Estas son las siguientes: a) Simplificación de los recursos administrativos existentes: La regulación de los recursos administrativos en muchas leyes especiales es caótica y no muchas veces permite un término de los procedimientos conforme a los plazos establecidos. En tal sentido. los tribunales de los Organismos Reguladores. cuando se recurre a la solución de conflictos en los Tribunales administrativos creados a tales efectos. en otros países como Alemania. c) ¿Conviene otorgar el efecto suspensivo como regla general de la impugnación de los actos administrativos?: Esta última pregunta regula una opción que debe ser adecuada y debidamente sopesada por legislador. en la gran mayoría de veces los particulares quedan satisfechos por la actuación de los Tribunales administrativos especializados en el conocimiento de determinadas controversias (como por ejemplo. Al respecto. b) Potenciamiento de las autoridades administrativas de resolución impulso de la existencia de Tribunales administrativos especializados: En varios casos. el Tribunal del CONSUCODE. el tránsito por los "tribunales administrativos" constituye una garantía de imparcialidad y de eventual mejora para la situación de los justiciables. entre otros). mientras que en nuestro país. Por tanto. en nuestro ordenamiento jurídico. resulta necesario difundir a la ciudadanía los logros del tránsito por la vía administrativa. en orden a establecer que en la gran mayoría de los casos.administrativa en orden a incoar las pretensiones correspondientes en sede judicial. la actividad del Tribunal del INDECOPI. la interposición del recurso administrativo 600 . se prohíbe terminantemente la suspensión inmediata de los efectos de las resoluciones administrativas (aunque se permite la suspensión mediante medida cautelar). se ha llegado a puntos tales. para no declinar nunca sus efectivos poderes cautelares para brindar tutela de urgencia a los que efectivamente la necesiten. debe continuarse con el sistema actualmente configurado.o de la pretensión contencioso-administrativa implica necesariamente una suspensión de los actos objetos de impugnación. aunque debe necesariamente ser complementada con la instrumentación de medidas cautelares adecuadas para cada caso en concreto. nosotros consideramos que. la regla de la no suspensión es saludable. y la necesaria concientización en los jueces y magistrados. puesto que en los países en los que se ha aplicado el sistema de suspensión automática. Por ende. en concreto. que prácticamente en algunos sectores la actuación administrativa ha quedado paralizada. PARTE V EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 601 . Al respecto. así como a 602 . analizamos los ámbitos propios de la ubicación constitucional de los sistemas de control de la Administración Pública a la legalidad. proceso la determinamos los orígenes históricos señalado contencioso-administrativo. de los particulares frente al Estado. hemos desarrollado los fundamentos dogmáticos relativos a la formación del sistema de justicia contencioso-administrativa tanto en sus bases históricas como en los modelos más avanzados a nivel comparado. y determinamos que el ámbito conceptual del proceso contenciosoadministrativo dentro de las formas o medios de control de la Administración Pública. la misma que perdura en muchos países hasta la actualidad. puesto que el proceso contencioso-administrativo (como todo proceso) constituye un medio o instrumento de tutela de los derechos e intereses subjetivos. aunque éste no es su único rol.A lo largo de la presente investigación. en este caso. Prestamos especial atención a los aspectos relativos a la formación del dogma revisor y al dogma de la decisión previa. es la de constituir el medio ordinario de control jurisdiccional de la actuación administrativa. peculiaridad del sistema ubicándolos en la experiencia jurídica francesa. En primer lugar. el mismo que ejerció una enorme influencia a nivel mundial. habiendo oportunamente contencioso-administrativo creado en Francia. En el segundo del capítulo. estudiamos la francés justicia actual administrativa. la misma que posteriormente se difumina solamente en el escaso período de 10 años (entre la 603 . (si de de estudiamos excluimos los el al comparado Código moderno Proceso Tribunales esta Administrativos de la República del Portugal. Posteriormente. los grandes dogmas del proceso contencioso-administrativo derecho procesal que han francés. obra jurídica hemos conocido momento concluir investigación. sistema muy Sin embargo. La administrativos. abatido se las han ido derrumbando y cediendo frente a los modernos avances del anquilosadas estructuras del contencioso.la formulación del sistema clásico de pretensiones en el binomio evolución anulación/plena actual del jurisdicción. es increíble comprobar que a partir de la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva. Sencillamente. la misma que se inscribe dentro de un proceso de "normalización" de la justicia administrativa en Europa. mostrándose compleja evolución. peculiaridad del mismo radica específicamente. referente avanzado que en el del al tercer más capítulo. y que constituye el sistema de justicia administrativa más avanzado existente a nivel comparado) en lo que respecta es a los el sistemas sistema contenciosoalemán. decir. en su formación histórica bajo notoria influencia del sistema clásico francés. de la al margen de los interesantes datos históricos. tal vez. y el sistema de la cláusula general como modelo de acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa. De otro lado. a fin de que la tutela a los particulares no produzca el efecto contraproducente de crear una paralización o tumefacción de la actuación administrativa. pero tiene por finalidad encontrar algunas de 604 . del capítulo menos acabado de la investigación. el criterio de la "necesidad de protección jurídica". También ha sido sorprendente comprobar que el sistema ampliamente tutelar a favor del ciudadano. se han estudiado los antecedentes históricos de la formulación de nuestro sistema de jurisdicción contencioso-administrativa nacional. en la actualidad ha sufrido las consecuencias de ser tan generoso en la tutela otorgada. basada en la satisfacción de pretensiones y en un rico arsenal de instrumentos procesales destinados a otorgar la máxima protección y tutela jurídica a los administrados frente a la Administración. el mismo que se constituye sobre la base de cerrar por completo todas las formas o posibilidades de abusos o arbitrariedades del poder administrativo. De manera especial se han estudiado el rico sistema alemán de pretensiones procesales. Se trata. en el cuarto capítulo. a partir de la instrumentación de un sistema de justicia administrativa suljetiva. en el cual se reformuló por completo el sistema de justicia administrativa alemán. y ha tenido que ser reformado en algunos aspectos.postguerra y la ocupación británico-norteamericana del territorio alemán). hemos considerado necesario determinar cuáles son las funcionalidades específicas que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva en sus distintas manifestaciones. Se analizaron también los problemas actuales de la jurisdicción contencioso-administrativa suscitados antes de la entrada en vigencia de la LPCA. y en buena cuenta. En tal sentido. y cómo pueden y de hecho influyen en el sistema de la justicia administrativa. Este capítulo constituye la antesala necesaria para ingresar al aula magna de la justicia administrativa. Por último. cual es la regulación del objeto del proceso contencioso-administrativo. en el quinto capítulo. se enumeran las razones cambio para en el la realización sistema de de este trascendental administrativa. hemos determinado ya que el proceso contencioso-administrativo es un proceso jurisdiccional. que justicia 605 . cual es la de constituir un sistema judicializado incluido dentro de la magistratura ordinaria.las bases históricas más relevantes. se ha efectuado un sucinto estudio de las consecuencias que trae la formulación constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva sobre el proceso contencioso-administrativo. En todo caso. sino que. ha sido regido por una constante específica. que han permitido demostrar que nuestro sistema contencioso-administrativo nunca recibió directamente las técnicas del proceso contencioso-administrativo francés. y de tutela de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. de contralor de la legalidad objetiva de la Administración.tiene una doble faz. el campo es propicio para estudiar el contenido estelar del proceso contenciosoadministrativo. Por ende. y que en la actualidad se encuentra re configurado a la luz de las manifestaciones que irradia la fuerza del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. CAPÍTULO VI EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATNO EN LA LEY 27584 (Sus PRINCIPALES IMPLICANCIAS JURÍDICAS EN LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL ADMINISTRADO) Lamentablemente en nuestro medio pareciera que todavía en algunos sectores de los operadores del derecho) persisten dudas acerca de la extensión de las pretensiones que se pueden firmular en e! proceso contencioso-administrativo) lo que ha llevado a algunos a considerar erróneamente que el proceso administrativo sólo tiene por objeto controlar la regularidad de los aspectos 606 . el thema decidendi o la ratio essendi del mismo: hablamos del objeto del proceso contenciosoadministrativo. En la elaboración de! Proyecto una de las premisas capitales ha sido considerar que toda tesis que pretenda reducir las potestades de la magistratura en orden a encausar la legalidad de la actuación administrativa) es contraria a la lógica de un Estado de Derecho) en el que es consustancial que los jueces puedan ejercer sin restricciones el control juridico de la Administración Pública) en tutela del orden constitucional y de los derechos e intereses de los ciudadanos.firmales del procedimiento seguido en vía administrativa) como si se tratare de un virtual recurso de casación ante el Poder Judicial respecto del procedimiento administrativo) o a lo sumo tendria por oo/eto la anulación de una decisión administrativa) porque supuestamente estaria vedado a los jueces que conocen del proceso contencioso-administrativo disponer el restablecimiento de! derecho violado o e! reconocimiento de cualquier otra pretensión que firmulen los particulares en dicho tipo de procesos..) la consagración constitucional del contenciosoadministrativo determina la plena justiciabilidad de la actuación administrativa) no siendo disponible para el legislador la posibilidad de restringir en modo alguno los alcances del control judicial sobre las actuaciones de la Administración Pública que contravengan el ordenamiento juridico en agravio de los particulares. El derecho constitucional a la tutela jurisdiccional y los Tratados Internacionales sobre derechos humanos de los 607 . (. El Proyecto de la se adscribe del a las tendencias más modernas doctrina Derecho Administrativo comparado que ha defendido durante años la necesidad de superar el denominado carácter meramente "revisor" del proceso contencioso-administrativo) que concebía a los actos administrativos impugnados como el verdadero oijeto del proceso administrativo configurado como "proceso al acto lo que implicaba que los jueces tenían que limitarse a enjuiciar la validez del acto impugnado y debían hacerlo) además) bqjo la pauta previamente establecida en la vía administrativa como si se tratase de un mero recurso de revisión contra una resolución. 608 . El error e instificiencia de la tesis del carácter "revisor" trae como consecuencia que el proceso contencioso administrativo sea concebido como una segunda instancia simplemente revisora del procedimiento seguido en sede administrativa) lo que genera que se le reste efectividad al necesario control judicial de la juridicidad de la actividad administrativa.que nuestro país es parte) constituyen parámetros indispensables que deben tomarse en consideración a la hora de conceptuar la naturaleza del proceso contenciosoadministrativo en el Perú) como un proceso que tiene por ol:jeto no sólo la declaración judicial de nulidad de las decisiones de la Administración Pública contrarias al ordenamiento jurídico) sino también el restablecimiento para el particular de las situaciones ilegítimamente perturbadas por dicha administración. Nuestro sistema jurídico adopta espedficamente el concepto de "unidad y exclusividad de la función jurisdiccional".M. y en el que el papel del acto administrativo impugnable se reduce a un mero presupuesto de procedibilidad no pudiendo condicionar este último el ámbito de la potestad judicial. la función jurisdiccional es de tentada exclusivamente por el Poder Judicial (artículo 138° de la Constitución Política del Perú). 609 . toda vez que conforme a nuestra Constitución Política. COMISIÓN DESIGNADA POR R. en consonancia con la doctrina senalada) configura el contencioso-administrativo como un Proceso destinado a garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a las actuaciones de la Administración Pública) en el que el oijeto del proceso es lo que el demandante pretende de los jueces y tribunales ("la pretensión ''). EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. El proceso administrativo como proceso jurisdiccional. 1.El Proyecto. Incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva en la formulación del proceso contencioso administrativo. PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO CON FECHA 05 DE JULIO DE 2001. 174-2000-]US. debe quedar suficientemente esclarecido que el Estado detenta única y exclusivamente la función jurisdiccional. 610 . es que en el ordenamiento jurídico peruano no puede afirmarse la existencia de una "jurisdicción contencioso-administrativa" o una "jurisdicción administrativa" distinta al Poder Judiciall. genera una vis atractiva a conocer de todos los procesos en los que se discutan pretensiones relativas a una actuación de la Administración Pública sujeta al derecho administrativo. Precisamente. existe en el mismo. es ejercida por los diversos órganos jurisdiccionales del Poder Judicial.Atendiendo a dicha configuración normativa. o de pretensiones de lesividad relativas a la declaración de nulidad en sede judicial de actos administrativos que repudien al interés público. un orden jurisdiccional especializado en la materia "contenciosoadministrativa". Esta función por mandato expreso constitucional (con excepción de la jurisdicción arbitral y la jurisdicción militar). sino que. entendida como un poder-deber del Estado en orden a resolver los conflictos o incertidumbres jurídicas con vocación definitiva y mediante la imposición de pronunciamientos obligatorios para las partes. organizados en una pluridad de órdenes jurisdiccionales especializados y organizados por materias (como el civil. el mismo que a partir de la regulación contenida en el artículo 30 LPCA2. el penal. el laboral. o el mismo contencioso-administrativo). espedficamente a partir de la entrada en vigencia de la LPCA. a partir de la configuración legal de nuestro sistema jurídico. ha decaído totalmente con la nueva concepción subjetiva del proceso contencioso administrativo concebido como un legítimo y acabado proceso jurisdiccional. en su faz de derecho a la tutela judicial efectiva. De esta manera se logra que cualquier tipo de actuación u omisión de la Administración Pública sea sometida a un completo control jurisdiccional. en segundo lugar. ha consagrado para evitar cualquier supuesto de indefensión de los particulares frente a la ~ctuación de las Administraciones Públicas. el mismo que no dejará resquicio de los alguno para la producción a la de estados de de la indefensión o de imposibilidad de tutelar las pretensiones particulares frente actuación Administración Pública.De otro lado. es preciso afirmar de manera expresa que la idea del proceso contenciosoadministrativo como un mero instituto procesal destinado "a la impugnación de actos o resoluciones administrativas". es decir. en función a la amplitud que el derecho al debido proceso. En tal sentido.ifacción procesal de los derechos suijetivos e intereses legítimos de los particulares. a fin de desterrar por 611 . como un instrumento de sati. como resulta de la legislación preexistente a la LPCA. Por dicho motivo. la concepción del proceso contencioso-administrativo como un "proceso hecho a un acto" cede su protagonismo en la configuración constitucional y legal de dicho proceso. se manifiesta la prevalencia de la pretensión procesal administrativa como objeto del proceso administrativo. Así. De esta manera. mediante la incidencia en la superación del objeto del contencioso administrativo del acto administrativo.3 de nuestra Carta Magna. 612 . la judicatura tiene impuesto el deber de controlar plenamente la actuación administrativa. sin dejar resquicio alguno fuera de la universalidad del control jurisdiccional que plantea el derecho a la tutela judicial efectiva.ifacción particulares deducidas con relación a cualquier actuación de la administración pública. y segundo. puesto que se acepta. el particular nunca deberá ver desestimadas sus pretensiones. al enjuiciamiento de las pretensiones de los particulares deducidas en relación a una actuación de la administración pública. a partir del derecho fundamental a la tutela judicial. primero.completo aquella postura del contencioso-administrativo "objetivo". Asimismo. constituye un derecho fundamental que se constituye como el eje fundamental de la nueva concepción del contenciosoadministrativo. consagrada en nuestro ordenamiento constitucional el artículo 139. mediante la afirmación del mismo como proceso jurisdiccional. al control jurisdiccional de lo actuado por la administración. no debe dejarse de lado que la tutela judicial efectiva. y complementarla necesariamente con la faz o aspecto subjetivo del contencioso-administrativo. puesto que el proceso de contencioso-administrativo de pretensiones es de un los instrumento sati. que no pueden haber limitaciones al derecho de acceso a la justicia. respeto de la voluntad de las partes como impulso del proceso. En función a lo expuesto. Los poderes del juez en lo contencioso-administrativo deben ser entendidos como plenos y similares a los de cualquier juez de otro orden jurisdiccional.Los poderes del juez. no cabe duda que el proceso contencioso-administrativo debe ser entendido en su recto sentido y atendiendo sobre todo a su doble configuración: una de tipo objetivo. y otro omisiones lado. un u el su de la de la Administración Pública. "contenciosoadministrativo" resulta tener una naturaleza plenamente procesal. destinada a realizar el control de legalidad subjetiva. no se limitan a una mera revisión de formalidades o de comprobación de la existencia o no de vicios nulificantes en el ámbito del procedimiento administrativo previo a la producción de actos. aunque también con rasgos distintivos 613 . con rasgos comunes al resto de los procesos jurisdiccionales. entonces. El proceso contencioso-administrativo como proceso jurisdiccional no tiene otros límites que los que sean comunes a todo los tipos de procesos (respeto del principio dispositivo o nemo iudex sine actione. particulares de las actuaciones y de a una esta constituir actuación manera. entre otros rasgos que atenúan la oficialidad en los procesos jurisdiccionales) . finalidad destinada contra De instrumento omisión de satisfacción de las pretensiones procesales incoadas por los Administración Pública en su actuación sujeta al Derecho Administrativo. ni tampoco se limita a la revisión del contenido del acto. Sin excepciones. necesariamente deberá fundarse en los postulados de la teoría general de del proceso. derecho de acción. pretensión. las etapas procesales y demás son de plena contencioso-administrativo. derecho aplicación de al defensa proceso o contradicción. La teoría general del proceso contencioso-administrativo. hemos ya determinado que constitucionalmente. el mismo que establece que "Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción 614 . En los capítulos anteriores. o y puesto el que entre no el de existen proceso procesos diferencias grado mayores contencioso-administrativo resto existentes en el orden jurisdiccional3. en función a la peculiar posición de la Administración Pública como demandada y porque a veces se requiere de una actuación administrativa previa a la postulación de una pretensión procesal administrativa. esta vinculación al tronco común de la teoría general del proceso. embargo en ocasiones. deberá diferir para el caso del proceso contencioso-administrativo. Los conceptos de proceso. relación jurídico-procesal. en algunos aspectos de las teorías generales que sustentan el proceso como categoría jurídica.derivados del enjuiciamiento de una actuación administrativa previa a la existencia de un proceso jurisdicCional. la regulación del proceso contenciosoadministrativo se encuentra parametrada por los términos del artículo 1480 de la Constitución. sino que debe basarse fundamentalmente a partir del numeral 3) del artículo 1390 de la Constitución. Sin embargo. En todo caso. es el dereého a la tutela jurisdiccional efectiva. no debe ser efectuada específicamente desde el artículo 1480 de la Constitución. Precisamente. la perspectiva de basar el fundamento constitucional del proceso contencioso-administrativo exclusivamente en el artículo 1480 de la Constitución Política del Estado. la. norma que establece el derecho fundamental de la persona a la tutela judicial efectiva y al debido procesos. lectura constitucional del proceso contencioso-administrativo. en la medida que se deja de lado la finalidad esencial del proceso contenciosoadministrativo cual es la de constituir un instrumento jurisdiccional específico destinado a tutelar las pretensiones de los particulares frente a la Administración Pública. a cualquier tipo de acto administrativo de carácter resolutorio. y por ello definen al proceso contencioso-administrativo como un instrumento de impugnación de actos o resoluciones administrativas4. el que determina los parámetros del proceso 615 . Alguna doctrina ha pretendido entender proceso a partir ha de este precepto. la que un la propia del proceso Constitución predeterminado configuración como contencioso-administrativo revisor o "impugnatorio" con respecto exclusivamente a las resoluciones administrativas. esto es. es insuficiente.contenciosoadministrativa". es la tradicional y comúnmente admitida. al mismo tiempo que sirve para poner de manijiesto la necesidad de que antes de acudir a la Jurisdicción contenciosoadministrativa exista un acto administrativo. sino que se constituye como un auténtico y pleno proceso jurisdiccional. en la Exposición de Motivos de la admirable Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de España de 1956: "La Lry conserva una terminología. es que el punto de partida para el análisis del proceso contenciosoadministrativo. debe ser considerar que el mismo no es una "instancia histórico expresiones injustificable de del son en el revisión de legalidad". es necesario acudir a lo señalado hace ya medio siglo por los profesores Jesús GONZALEZ PEREZ y Manuel BALLBE. que. una "instancia Dichas ahora casatoria". destinado a la tutela de pretensiones procesales administrativas 7. Para afirmar el carácter indiscutible de las afirmaciones enunciadas. el proceso contenciosoadministrativo no es un "recurso". A nuestro entender. pese a lasfundadas oijeciones de que ha sido oijeto. o expresiones similares. síntomas de un período contencioso-administrativo. En función a ello. un proceso entre partes. Claro está que 616 . síntomas ámbito de un anacronismo del proceso contencioso- administrativo.contencioso-administrativo como instrumento de tutela de las pretensiones de los particulares deducidas frente a la Administración Pública6. como la de recurso contencioso-adminis trativo. Y nada más.esto no signijica que se hqya querido concebir. por el contrario. La Jurisdicción contencioso-administrativa es. sino.que sea impertinente la prueba. al estilo de los recursos de casación. se sigue un auténtico juicio o proceso entre partes. una instancia meramente nomof1láctica. revisora en cuanto requiere la existencia previa de un acto de la Administración. una primera instancia jurisdiccional': Los referidos maestros españoles. 617 . En nuestro país. la Jurisdicción contencioso-administrativa como una segunda instancia: ante ella.dicho sea a título enunciativo . incidieron ya en la necesidad de dejar de lado la visión del proceso contencioso-administrativo como una instancia de revisión de legalidad. el proceso contenciosoadministrativo es un proceso entre partes cuyo objeto es la pretensión que una persona deduce frente a una entidad de la Administración Pública en razón a una actuación realizada por esta última. pero sin que ello signifique . a pesar de que no exista coriformidad en los hechos de la demanda. a partir de la Constitución y a partir de la LPCA. Elproceso ante la Jurisdicción contenciosoadministrativa no es una casación. proPiamente. por tanto. ni que sea inadmisible aducir en vía contenciosa todo fundamento que no hqya sido previamente expuesto ante la Administración. cl!Ya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actor a por razón de un acto administrativo. De esta manera. como tantas veces se ha afIrmado y se afIrmará en el presente trabajo. es un instrumento de satisfacción de pretensiones. 618 . El proceso.2. o de una comprobación del ajuste de la actuación. son de tal entidad que permiten acoger todo tipo de pretensiones posibles Contra la Administración Pública. penal. o hasta inclusive dictando pronunciamientos sustitutorios de la actividad administrativa (cuando ello sea posible). así. es un medio para encauzar el contenido concreto del abstracto derecho de acción como integrante del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Los poderes del juez (en su ámbito de competencia civil. de mera revisión de formalidades. no es una instancia casatoria. administrativa previa a los imperativos de la legalidad. rechazándolas. nomoftláctica. tal como lo afIrmara de manera temprana GUASP. El proceso contencioso administrativo como instrumento para la satisfacción de las pretensiones de los administrados frente a la Administración pública. acogiéndolas. constituye necesariamente un dato esencial para la afIrmación del proceso contencioso administrativo subjetivo como un elemento de satisfacción de las pretensiones formuladas por particulares en relación a la actuación de la Administración Pública. el proceso contencioso-administrativo. laboral o contencioso-administrativa). El rol instrumental que la teoría general del proceso le asigna a dicho instituto jurídico. someterlas a juicio y al fInal decidir. y en dicha medida. así. según recuerda GONZALEZ PEREZ. esto es. lesión subjetiva que le ha sido conferida por una actuación administrativa expresa ilegítima (formal o material) o bien por una situación de inactividad formal o material de un órgano administrativo. la pretensión. de otro lado. sino frente a una persona o sujeto distinto del pretensor. Cabe recordar sobre este punto que. la que se convierte en sujeto pasivo de la pretensión así incoada. se dirige al Juez competente. una pretensión incoada por un administrado que invoca una lesión en sus derechos subjetivos o intereses legítimos. frente a otra persona. no se interpone "contra" una persona. la Administración Pública. sería el siguiente: Juez ~ Administrado (pretensor) ~ Administración (pretendida) La pretensión es dirigida por el administrado afectado en sus derechos o intereses legítimos. el mismo que (en uso de su potestad jurisdiccional) decidirá respecto de su admisión o no a 619 . La pretensión. por una actuación u omisión administrativa. El esquema del proceso contenciosoadministrativo. la que se convierte en sujeto pasivo o destinatario de la pretensión planteada.El proceso contencioso-administrativo. tiene como objeto ao que le hace común a toda la cJases de procesos judiciales). hasta la decisión final. entendida esta última como una pretensión procesal específica que se configura a partir de la existencia de una actuación (acción u omisión) de la Administración Pública que se encuentre sometida al Derecho Administrativo. El centro de gravitación del proceso contenciosoadministrativo.proceso. hay un espacio para la configuración de la pretensión procesal administrativa. con lo cual. el que servirá de vehículo de transmisión de la formulación de las pretensiones procesales. en nuestro sistema jurídico entonces será la pretensión procesal. que eventualmente podrá ser inhibitorio. podrá culminar. Es el Derecho Adminis trativo el que delimita el proceso"8. ya sea acogiéndolas o desestimándolas. en una efectiva sentencia que decida respecto de las pretensiones incoadas. En estricto. el "conflicto administrativo" o la "actuación administrativa impugnable" como elemento del objeto del 620 . lo que realmente califica la pretensión procesal administrativa es su fundamento: la actuación que se pide al órgano jurisdiccional está fundada en Derecho Administrativo. refiriendo que dentro de la concepción macro de la pretensión procesal. desde su primera formulación. o de lo contrario. GONZALEZ PEREZ. GONZALEZ PEREZ. señala que "En definitiva. el juez específicamente decidirá si se inicia o no el proceso contencioso-administrativo pertinente. Así. ha delimitado específicamente este último concepto. pero específicamente la pretensión procesal administrativa. no es susceptible de ser juzgada a través del proceso contencioso-administrativo. serán los encargados de juzgar las pretensiones procesales que provengan de la actuación administrativa sujeta al Derecho privado. los órganos del orden jurisdiccional civil. la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho privado. de su finalidad que no es otra que servir de medio para la defensa de las situaciones jurídicas de los particulares. Tal es la trascendencia de la pretensión procesal administrativa como objeto del proceso. laboral u otros.proceso contencioso-administrativo. y por ello emprenderemos la 621 . o de la Ley Procesal del Trabajo. la tutela de las situaciones materiales perjudicadas o afectadas por una actuación administrativa sometida al Derecho Administrativo. resalta la prevalencia del rol instrumental del proceso. Por exclusión entonces. a través de las normas del Código Procesal Civil. y específicamente para el campo de lo contencioso-administrativo. es necesario reparar en que el proceso constituirá siempre un instrumento de tutela: siempre tendrá un carácter eminentemente tutelar de las situaciones jurídicas materiales conculcadas. el proceso sirve como medio de defensa de las situaciones jurídicas afectadas por una actuación u omisión administrativa sometida al Derecho Administrativo. deberá tratarse de una actuación sometida al Derecho Administrativo. según sea el caso. El fin último del proceso contenciosoadministrativo será entonces. sino que en estos casos. En función a esta idea. Por último. y elemento de gravitación a partir del cual giran todas las instituciones procesales. y señalar la radical importancia que tiene en la configuración del proceso contencioso-administrativo. Este ilustre maestro español. 3. sino. propuso el centro de análisis de la ciencia procesal en la denominada pretensión procesal. partiremos del concepto de pretensión establécido hace ya tiempo por el profesor español. tiene la pretensión procesal. centró el debate procesal ya no en la definición del derecho de acción. La configuración de la pretensión procesal como objeto del proceso contencioso administrativo. Para ello. habida cuenta el acuerdo sobre sus límites y contenido. verdadero objeto del proceso. La pretensión procesal. siguiendo las enseñanzas del profesor GOLSCHMIDT. es necesario definir cuál es el concepto de pretensión procesal que tomamos a efectos del presente trabajo. hace más de medio siglo. 3. Una vez determinadas las variables relativas a la incontrastable naturaleza jurisdiccional del proceso contenciosoadministrativo. de dilucidar las consecuencias que se derivan de la consideración del objeto del proceso contencioso-administrativo en la LPCA. 622 . 3.1. Jaume GUASP.tarea.1 Concepto. para esta investigación. norma que establece en su primer párrafo que "El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un coiflicto de intereses o eliminar una incertidumbre. ambas con relevancia jurídica. laboral. Es por ello que es necesario efectuar algunas distinciones previas de figuras calificadas como afines al concepto de objeto del proceso. la finalidad del proceso se encuentra plasmada en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil. sea en el orden procesal civil. un bien de la vida. y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia". la pretensión viene a ser el centro del proceso. o la finalidad del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre. Conforme a la más calificada doctrina que nos informa sobre aspectos procesales en nuestro país. Específicamente. es necesario distinguir el objeto. constitucional. Los fines.La pretensión según Jaime GUASP "es una declaración de voluntad por la cual una persona reclama de otra ante un tercero supraordinado a ambas. la materia que delimita el contenido propio del proceso. ambas con relevancia jurídica. esto es acotada o delimitada según los acontecimientos de hecho que expresamente se senalan"9. En primer lugar. de la finalidad del proceso. penal. de 623 . haciendo ifectivos los derechos sustanciales. formulando en torno al mismo una petición fundada. tal como lo han sido el concepto de derecho de acción (o acción. quien señalaba "Con la acción. y como tal. el mismo que se lee modernamente como "Con la demanda se propone al Juez la pretensión y él dirá en la sentencia si es que ésta procede". El derecho de acción. pretensión. De otro 624 . la pretensión debe ser claramente diferenciada de figuras que por mucho tiempo han sido consideradas como análogas. de que goza toda persona física o jurídica para postular el ejercicio de la actividad jurisdiccional"12.familia o en lo contencioso-administrativo. a fIn de que los jueces evalúeh las pretensiones planteadas por los justiciables. simplemente) o la demanda. Hay que distinguir entonces. entendido rectamente como un derecho a acceder a la tutela jurisdiccional efectiva. fines concretos. se propone al Juez la acción y él dirá en la sentencia si hay acción"11. autónomo. como lo establece calificada doctrina. que realizados en todos y cada uno de los procesos que se siguen a diario entre los miles de justiciables en nuestro país. en realidad constituye un derecho fundamental. abstracto. De otro lado. tan anhelada en un país de enormes desigualdades como el nuestr01o. es un "derecho subjetivo público. de acción y demanda. tienen como finalidad última lograr la paz social en justicia. sobre todo a partir del famoso retruécano de REDENTI. acto procesal formal de inicio del proceso. a fIn de reclamarle una petición frente a otra persona con respecto a su interés insatisfecho. estamos frente a la manifestación procesal de la pretensión. La demanda o libelo es un instrumento. es decir. hay que diferenciar a la pretensión de la demanda. es el 625 . o es el derecho instrumental que posibilita el acceso a la tutela. la pretensión procesal es una de las instituciones básicas del derecho procesal. sólo opera entre los sujetos de tal relación jurídica. Cuando el afectado por el incumplimiento del otro sujeto de la relación se dirige al juez mediante una declaración de voluntad. Si bien es cierto que la acción o el derecho de acción es el elemento percutor del proceso. continente de las pretensiones. hay que distinguir entre pretensión procesal y pretensión material. es denominada pretensión material. en el cual se ejerce concretamente el derecho de acción y se plasman las pretensiones. intangible). a través de los mecanismos de la tutela material de los derechos. es decir. Aún. la pretensión procesal.lado. derecho. Pero la pretensión material opera en el plano de las relaciones jurídicas bilaterales o en todo caso. y dicho interés es resistido por otra. y del proceso. cuando se tiene un interés con respecto a un bien de la vida (cosa. En rigor. la pretensión. Esta aptitud que nos proporciona el Derecho para exigir la satisfacción debida de dicho interés. Esta última es una exigencia material y concreta respecto de otra persona. y a través del cual se concreta en físico el ejercicio del derecho de acción 13. o una declaración de voluntad que con relevancia jurídica se afirma a fin de constituir una relación jurídica procesal. la ejecución la de desacumulación. 3.instrumento concreto. de instituciones tales como la cosa juzgada.1. debido a que en la pretensión se expone lo que un sujeto quiere y no lo que sabe o siente.2 Características de la definición de pretensión procesal. 626 . el elemento cetltral del mismo. constituye un acto jurídico procesal. es preciso señalar cuáles son los elementos de la definición propuesta. no una manifestación de conocimiento o de deseo. esto es. Pero ello no debe implicar que la pretensión suponga un negocio jurídico. congruencia de la sentencia misma. Una vez definida claramente la pretensión como una declaración de voluntad por la que se 'solicita una actuación de un órgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de tal declaración 14. el concepto de pretensión procesal es determinado como el objeto del proceso. el contenido del proceso es la pretensión procesal. es el acto más importante del proceso. por el contrario. Por ello. a) La pretensión es una declaración de voluntad. las sentencias. es la concreción de la acción en declaración de voluntad. la acumulación. entre tantos institutos procesales que son definidos en función de las pretensiones planteadas por los justiciables. A partir de la pretensión pues. se defInen los alcances. sino que. la la litispendencia. se trata de que el órgano jurisdiccional emita un pronunciamiento que otorgue satisfacción o tutela procesal al pretendiente. puesto que se trata de que se configure un conflicto o relación jurídico procesal entre dos "partes" o dos sujetos de derecho individualizados que afirmen sus posiciones con respecto al objeto litigioso o el bien de la vida cuya titularidad específica se dilucidará a través del proceso.1. con la finalidad de que éste la califique. sea estimando o desestimando sus peticiones concretas.1) El órgano jurisdiccional: El Juez u órgano jurisdiccional es el destinatario o receptor de la pretensión procesal. 3. es indispensable que la pretensión se dirija siempre frente a persona determinada y distinta del autor de la petición. a entender de GUASP. se pretende que el órgano jurisdiccional sustancie un proceso con la finalidad de que se emita un juicio o un acto del juez que decida con respecto a las pretensiones planteadas. c) Finalmente. Estos son los siguientes: a) Elementos subjetivos: a. la admita y constituya la relación 627 . A través de la pretensión pues.3 Elementos subjetivos y objetivos de la noción de pretensión: La pretensión tiene elementos subjetivos y objetivos que circunscri ben su ámbito de actuación y desarrollo al interior del proceso. La pretensión.b) A través de la pretensión. se reclama una cierta actuación del órgano jurisdiccional. precisamente se dirige al Juez. a. a.3) Sujeto pasivo: Es el sujeto frente al cual se ha formulado una pretensión procesal específica. su libelo o demanda debe cumplir con los requisitos establecidos para tal efecto por las leyes procesales correspondientes.jurídico-procesal mediante la convocatoria al proceso del sujeto pretendido o sujeto pasivo de la pretensión. por lo cual necesariamente se integra en una relación jurídico procesal a efectos de que un tercero imparcial. es aquella persona que se niega a subordinar su propio interés. lo cual se determina a través de las reglas de competencia establecidas en las leyes correspondientes. Debe tener legitimación procesal activa Qegitimación para obrar activa). derecho o interés que no le ha sido proporcionado por otro sujeto. En concreto. demostrar interés para obrar y finalmente. resistiéndose a satisfacer materialmente dicho interés. El Juez es quien califica las pretensiones y encauza el proceso de acuerdo a los términos de lo pretendido por las partes.2) Sujeto activo: El sujeto activo de la pretensión o pretensor. es aquél que dirige la pretensión procesal al Juez a efectos de que le brinde tutela jurisdiccional efectiva con relación a un concreto bien de la vida. denominado pretendido o el sujeto pasivo o destinatario de la pretensión. decida imparcialmente a quien le corresponde la titularidad de un bien de la vida específico y 628 . Este órgano jurisdiccional. naturalmente debe estar investido de la competencia suficiente para poder administrar justicia en este caso concreto. frente al de otra persona. en realidad cualquier "bien" o "titularidad" protegida por el Derecho. interés legítimo.1.concreto (derecho. y señala específicamente cual es el objeto de la pretensión. son conocidos corrientemente como los "presupuestos procesales" y las "condiciones de la acción". Estas instituciones procesales han sido pacíficamente 629 . una obligación. protegido y tutelado por el Derecho.). estaremos frente a un espacio objetivo o de contenido de la pretensión. la pretensión está sometida a requisitos específicos.4 Requisitos de la pretensión: Como todo acto procesal. expectativa. un intangible. y así posibilitar que el Juez pueda pronunciarse respecto de las pretensiones así propuestas. ha sido acuñada por GUASP. un interés. una declaración de certeza. La pretensión contiene una petición. una expectativa. intangible. 3. Si estamos frente a "algo" que merece una tutela del Derecho. b) Elementos objetivos: El único elemento objetivo de la pretensión es el concreto bien de la vida sobre la cual re cae la petición específica o petitum de la pretensión. La expresión "bien de la vida". etc. Un bien de la vida puede ser un derecho. Estos requisitos. nos hallaremos frente a lo que GUASP tan acertadamente definió como "bien de la vida" y por ende. desarrollados por el ordenamiento a fin de garantizar la institución de una relación jurídico procesal válida. y el contenido concreto.tu objetivo de esta petición es un bien de la vida. definidas en la práctica y la teoría procesal. o expida sentencia con respecto a las pretensiones deducidas por las partes. los presupuestos procesales. es un requisito que atañe al elemento subjetivo de la pretensión. En doctrina se reconocen tres requisitos procesales: la la competencia procesal de del las órgano partes jurisdiccional. y revelan dos conceptos que deben ser necesariamente diferenciados. capacidad procesales. Pero tales elementos tienen también una ligazón específica con la pretensión como instituto procesal. De otro lado. En primer lugar. Así. Modernamente se entiende que existen dos condiciones de la acción. son los requisitos esenciales para la existencia de una relación jurídico procesal válida. la denominada legitimatio ad causam o legitimación para obrar. son aquellos requisitos procesales que permiten al Juez expedir un pronunciamiento válido sobre el fondo. en lo que respecta a los presupuestos procesales. las condiciones de la acción. específicamente al órgano jurisdiccional. tenemos que la competencia. y el cumplimiento de los requisitos de la demanda o de los requisitos formales de los escritos presentados al proceso. y el interés para obrar. Tanto los presupuestos procesales como las condiciones de la acción se constituyen en elementos esenciales para la validez de la relación jurídico procesal y la posibilidad de que el juez emita un pronunciamiento válido sobre el fondo. De 630 . como condiciones de la acción.otro lado. puesto que alude tanto al sujeto pasivo como al sujeto activo de la pretensión procesal. es decir. los requisitos se de la demanda o formalidades propias de expresión de los escritos y documentos procesales encuentran íntimamente relacionados al elemento objetivo de la pretensión. la legitimación para obrar y el interés para obrar. a la expresión del petitum u objeto inmediato de la pretensión. o dicho de otra manera. De la misma manera. la capacidad procesal atañe también al elemento subjetivo de la pretensión. y las personas que integran la relación jurídica procesal (ya en el ámbito de ejercicio de la pretensión procesal). De la misma forma. la legitimación para obrar constituye aquella relación de identidad lógica existente entre las personas que participan en la relación jurídica sustancial (en el ámbito de la pretensión material). solamente el Juez podrá pronunciarse con respecto a las pretensiones puestas a su conocimiento. cuando exista legitimación para obrar (activa y pasiva) en el elemento subjetivo de la pretensión. el elemento subjetivo de la pretensión se encuentra íntimamente relacionado con la legitimación para obrar. 631 . De un lado. y en buena cuenta el Juez solamente podrá emitir un pronunciamiento válido sobre "el fondo" del asunto puesto a su conocimiento. Por tal motivo. constituyen elementos íntimamente relacionados con la pretensión. en la medida que se relacionan con los elementos subjetivos de la pretensión. En buena cuenta.Finalmente. la petición que se plantea con respecto a un determinado bien de la vida. sino solamente tener una necesidad concreta de tutela jurisdiccional. en el artículo IV de su Título Preliminar. alguien tiene interés para obrar. y cuyo concepto implica aquello que efectivamente se solicita en sede judicial. cuando no tiene otro medio para satisfacer su pretensión material que recurrir al proceso. Dicha necesidad puede demostrarse válidamente sin tener que recurrir al artificioso concepto del interés para obrar.15. es decir. De un lado. existe el petitum o petitorio. constituye un elemento discutido en doctrina con relación a su pertinencia en el ámbito procesal. Sin embargo. y que se dirige frente al Juez.2 Contenido de la pretensión procesal: Dos son los elementos de la pretensión procesal. la causa petendi. vienen a ser los fundamentos de hecho y de derecho sobre la cual se sustenta la petición 632 . y. que responde a la figura del objeto inmediato de la pretensión. Se dice que hay interés para obrar" cuando la persona ha agotado los medios para satisfacer su pretensión material y no tiene otra alternativa que no sea recurrir al órgano jurisdicciona!. 3. de otro lado. para cuyo ejercicio no basta agotar medio alguno. o la causa de pedir. que en buena cuenta. esta concepción del interés para obrar choca con el ámbito específico del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. aunque nuestro Código Procesal Civil lo contempla como una condición de la acción específica. el interés para obrar. es decir. Es el elemento esencial de la pretensión y lo que da vida a la misma.la solicitud de la consecuencia jurídica pretendida. Los hechos y normas sin petición en el seno de un proceso cl!Ya finalidad es la de aplicar el derecho al caso concreto} carecen de sentido"17. De otro lado.. elemento que no es otro que la denominada "actuación impugnable". es la concreta expresión de la tutela que se pide al órgano jurisdiccional. El profesor ASCENCIO MELLADO. como '~. conviene tener presente que si bien es cierto que el 633 .2. que sirve de fundamento o base a la causa petendi. El petitum o petitorio. define al petitum. Sin embargo. 3. petición o petitorio. Es siempre una pretensión de contenido jurídico} esto es} fundamentada en una norma jurídica que autoriza la qfirmación manifestada. en el ámbito específico del proceso contencioso-administrativo se señala la existencia de un tercer elemento. N o se entendería ni podría existir un proceso entre partes sin una solicitud expresa.planteada por el actorl6.1 El petitum u objeto de la pretensión. la actuación sometida al Derecho Administrativo que ha generado el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica a ser resulta mediante el proceso contenciosoadministrativo. De otro lado. la necesidad de protección jurídica concreta y actual que requiere el sujeto para determinar la pretensión. su configuración estará íntimamente relacionada con aquello que la doctrina alemana denomina Rechtsbedüifnis. es decir. interés o bien jurídicamente protegido). cautelar18. el objeto mediato o el "bien de la vida" constituye el contenido concreto de toda pretensión procesal. pudiendo ser la misma de naturaleza declarativa. Precisamente. constitutiva o de condena. implica que el petitum se estructura de una manera bifronte. el oijeto mediato de la pretensión viene a ser aquel concreto y específico bien de la vida (derecho. el cual se pretende obtener a través de la concreta petición de tutela jurídica. en la medida que contiene tanto el denominado objeto mediato como el objeto inmediato de la pretensión. En la medida que el objeto inmediato constituye una petición. por último.petitum es definido como el objeto de la pretensión. Sólo en la medida en que el juzgador aprecie la correlación existente entre la necesidad de protección jurídica y el bien de la vida en que 634 . El oijeto inmediato} viene constituido por la concreta pretensión jurídica dirigida al juzgador. para amparar la petición de tutela el juzgador necesariamente deberá considerar la existencia de un concreto bien jurídico amenazado o conculcado por una actuación administrativa específica. es necesario puntualizar que esta condición de "objeto de la pretensión". ejecutiva o de ejecución. En efecto. La causa petendi está constituída por los denominados fundamentos de hecho y fundamentos de derecho. resulta de capital importancia determinar adecuadamente la causa petendi.2. que se encuentra integrada por los fundamentos de hecho y de derecho que sirven de sustento a la pretensión2O. En primer lugar.2 La causa petendi (fundamentos de hecho y de derecho). Es necesario atender a un sustento o fundamento que trasciende a la pretensión. en el caso de las pretensiones de condena. poder afirmar la protección del ordenamiento jurídico para un bien específico cuya tutela alega el particular frente a la Administración. en concreta. Para el caso particular de la prentensión procesal administrativa. a los denominados "fundamentos de hecho" 635 . La pretensión procesal no solamente está constituida por una petición jurídica relativa a un bien protegido por el ordenamiento. El otro elemento que conforma la pretensión procesal es la causa petendi. En el caso de las prentensiones declarativas y constitutivas. el objeto mediato es la situación o relación jurídica respecto de la cual debe caer la tutela jurisdiccionaP9. De esta manera. 3.consiste el objeto mediato de la pretensión. el objeto mediato está constituido por el bien o conducta respecto del cual se pide actuación jurisdiccional. se podrá dictaminar un fallo estimatorio o que brinde tutela procesal al peticionante. Por ende. puesto que no es lo mismo alegar la existencia de causas de nulidad de un acto administrativo o. Estos hechos deben narrar la concreta afectación o amenaza que se cierne sobre los derechos o intereses de aquel sujeto necesitado de protección jurídica. Esto último. por cuanto el denominado "conflicto administrativo"21 surge a causa de la existencia de hechos jurídicamente relevantes motivados por la concreción de una actuación administrativa catalogada como "impugnable". Esto es así debido a que los hechos o fundamentos fácticos de la pretensión deben tener relevancia jurídica. pues. los fundamentos de hecho de la pretensión necesariamente van ligados a las actuaciones impugnables. De otro lado. alegar que se está sufriendo un daño ocasionado por una actuación material que carece de título que legitime su realización. Precisamente. los hechos jurídicamente relevantes constituyen la base objetiva que debe ser alegada por el pretensor. quedarán delimitados en función a los fundamentos de 636 . estos fundamentos de hecho necesariamente deben estar relacionados con una de las actuaciones comprendidas en el catálogo del Artículo 4° de la LPCA. por el contrario. En consecuencia. en orden a determinar la existencia de un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica con relación a una actuación u omisión administrativa. El conflicto o la incertidumbre. la narración de estos hechos delimita el espacio del propio conflicto.debe llamárseles "hechos jurídicamente relevantes". sino que debe ser definitivamente expresado por el peticionante. necesario para determinar la efectiva prestación de la tutela solicitada mediante la pretensión procesal. Pero. Su estructura. 3.hecho que el pretensor invoque como fundamento de su petición jurídica. puesto que el juez en el uso de sus facultades de iura novit curia. integra o suple la falta de fundamentación jurídica del pretensor22. tales fundamentos no integran la pretensión. conforme lo establece la propia LPCA. Sin embargo. como ha 637 . Es necesario anotar que para algunos autores. El otro elemento asociado a la causa petendi. aspecto este último que no puede ser suplido por el juzgador. constituyendo casi un requisito de "seriedad jurídica". es necesario delimitar que entendemos que concretamente. nosotros consideramos que los fundamentos de derecho deben ser correctamente entendidos como el aspecto de la denominada "relevancia jurídica de los hechos". o en todo caso no deberían integrarla.3 La pretensión procesal administrativa. el objeto del proceso contenciosoadministrativo es la pretensión procesal. es el denominado fundamento de derecho o fundamentación jurídica del petitorio. Luego de haber analizado los aspectos propios de la teoría de la pretensión procesal. El criterio que servirá como necesario para determinar la singularización de la pretensión procesal administrativa frente al concepto amplio de pretensión procesal. El Derecho Administrativo es el criterio rector. es necesario delimitar previamente el concepto de la pretensión procesal administrativa como el objeto específico del proceso contencioso-administrativ023.hecho GONZALEZ PEREZ en España. se entiende] de contra toda o/ercicio potestades 638 . la pretensión procesal administrativa se singulariza como aquella petición concreta de tutela jurídica dirigida por un particular (excepcionalmente por una entidad de la Administración Pública) contra una actuación de la Administración Pública sujeta al Derecho Administrativo. norma que establece que procede la demanda [contencioso-administrativa actuación realizada en administrativas. cuando se señala que la finalidad del proceso contencioso-administrativo es el control jurídico de las actuaciones de la Administración Pública slfietas al derecho administrativo. Este criterio se encuentra recogido en el artículo 10 de la LPCA. será el Derecho Administrativo. Criterio que inclusive se vé reforzado por la previsión contenida en el artículo 40 de la LPCA. en la medida que a través. del proceso contenciosoadministrativo sólo pueden ser impugnadas actuaciones sf! Jetas al Derecho Administrativo. De esta manera. A contrario. las actuaciones de la Administración Pública sujetas a otros ordenamiento s. no será posible determinar la existencia de proceso contenciosoadministrativo. El derecho administrativo juega pues como base estructural para delimitar la pretensión procesal: sólo pueden admitirse peticiones jurídicas sustentadas en relaciones jurídicas sujetas al Derecho Administrativo. Cuando se trate de relaciones jurídicas de ordenamiento s distintos al derecho administrativo serán competentes los órganos jurisdiccionales de órdenes distintos al administrativo. El concepto de la pretensión procesal administrativa ayuda entonces a delimitar el ámbito del proceso contenciosoadministrativo en nuestro ordenamiento: las pretensiones que se deduzcan en el ámbito del proceso contenciosoadministrativo estarán delimitadas siempre por el derecho administrativo. entre otros). 639 . 4. una relación laboral entre un sujeto privado y una entidad administrativa cuyo régimen laboral es el de la actividad privada.e. El catálogo de actuaciones impugnables de la LPCA. un contrato de donación en el cual es parte una entidad de la Administración Pública.se verán excluidas del ámbito del proceso contenciosoadministrativo (p. Fuera de éste ámbito así delimitado. y que se traban entre la Administración Pública y los ciudadanos25.1 La existencia de una actuación (acción u omisión) administrativa como elemento del objeto del proceso contencioso administrativo. las "formas de actuación contrato administrativa" aéase acto administrativo. qué es lo que debe entenderse por pretensión procesal. silencio administrativo. para luego analizar su relevancia como objeto del proceso contencioso administrativo. si es que se define como objeto del proceso a la pretensión. administrativo. regula dentro del proceso a las "actuaciones impugnable s"? ¿Es que acaso hemos pasado de un proceso "revisor de un acto". Tal como hemos hecho notar en páginas anteriores. 640 . actuación material. Sin embargo. ¿por qué es que la LPCA. Hemos definido ya. a lo largo de estas líneas. etc. a un proceso "revisor de actuaciones?24 ¿Cuál es la lógica de estos preceptos? Estas son algunas de las preguntas que se pueden formular con relación a la regulación de las denominadas "actuaciones impugnables" dentro del proceso contencioso administrativo. desde una perspectiva abstracta o dogmática.4.). constituyen meros referentes o monigotes con los que se representa la existencia de relaciones jurídicas basadas en el Derecho Administrativo. inactividad material. pueda pretender que los órganos jurisdiccionales de la magistratura especializada en lo contencioso-administrativos le brinden tutela con relación a esta actuación administrativa. tratando de que el juzgador. Entonces. surten sus efectos y finalmente se extinguen. que genera un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica.Ahora bien. tutela que será definida en función a la necesidad de protección jurídica demostrada por el pretensor. puede que estas relaciones jurídicoadministrativas adquieran otra performance. determine la subordinación del interés ajeno al propio. Sabido es que el petitum u objeto de la pretensión. es que el particular afectado por esta actuación administrativa. estas relaciones jurídico-administrativas. luego de haber cumplido con la función para la cual se concretaron. es la concreta petición de tutela que realiza el justiciable con relación a una conducta ajena. la consecuencia jurídica de generarse un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica a raíz de una actuación administrativa (sea una forma de actividad o una omisión). 641 . mediante la cual existiría un momento patológico en las mismas. se constituyen. en virtud de la demostración de la titularidad de un derecho o de un interés legítimo protegido por la norma. La relevancia de la fijación de las actuaciones "impugnables" es su íntima relación existente con el petitum u objeto de la pretensión. para la cual adquirieron relevancia jurídica. Sin embargo. implica la existencia de un "conflicto administrativo" que constituye la base o presupuesto del contenido concreto de la pretensión procesal administrativa. es decir. Dicho motivo. no puede generar una situación de paso de un proceso revisor de actos. debe estar relacionado íntimamente con la existencia de una actuación administrativa. la diferencia existente en un 642 . Las pretensiones son siempre pedidos de tutela. como acto concreto de petición de tutela jurisdiccional. como elemento concreto de la pretensión procesal administrativa. y esta necesidad de tutela se origina en la existencia de una actuación administrativa (sea por actividad. la existencia de una "actuación impugnable". Sin embargo. qué elemento motiva la necesidad de tutela jurídica por parte del recurrente? Específicamente. Pero ¿cuál es el fundamento de la petición concreta dirigida al juzgador. derivado de una actuación administrativa calificada como "impugnable". En concreto. esta regulación de las "actuaciones impugnable s" . la pretensión procesal administrativa. sea por acción o por omisión.Entonces. tiene como base la existencia de un "conflicto administrativo". a un proceso revisor de actuaciones. la causa petendi. sea por omisión) que constituirá la base o presupuesto necesario que generará la formulación de una petición concreta de tutela jurisdiccional. ha generado que las actuaciones impugnable s sean catalogadas como parte del elemento objetivo de la pretensión. De esta forma. lo que genera para el particular. se reconoce que la "actuación impugnable" sirve como base o fundamento para delimitar cuál será la concreta necesidad de tutela que tendrá el justiciable o particular afectado por la misma. Lo que determina el centro u objeto litigioso del proceso es la pretensión por la cual se solicita tutela jurisdicciona~ no así la actuación impugnable. una necesidad urgente de tutela jurisdiccional efectiva para salvaguardar sus derechos o intereses. las pretensiones. El "conflicto administrativo" o la "actuación administrativa impugnable". mientras que las "actuaciones impugnablesJ~ sirven de presupuesto para la petición concreta de tutela en que consiste la pretensión. éste define la pretensión. puesto que determina los hechos relevantes y la existencia del concreto conflicto 643 . viene a ser el dato objetivo de la realidad que indica la existencia de un conflicto jurídico suscitado sobre una relación jurídico administrativa. Con lo cual. define la conducta de las partes. es que en el primer tipo de proceso. la misma que es la base o fundamento de la petición. oposiciones y defensas se formulan en relación a un acto administrativo. único oijeto del proceso contenciosoadministrativoZ7. reconoce a la pretensión como oijeto del proceso. un proceso de tutela suijetiva. De otro lado. delimita el pronunciamiento del juzgador. el acto constituye el objeto del proces026.proceso "al acto" y un proceso de tutela subjetiva. en verdad. pero nunca será objeto del proceso. 644 . Sin embargo. ya afirmada varias veces en el texto: el acto administrativo no es la única forma de manifestación de la voluntad administrativa. cuestión que tiene ocupa el desarrollo de esta obra en considerable extensión.acto administrativo. el mismo que solamente concibe la existencia del dístico materia impugnable . la existencia de una diversidad de las formas de actuación. 4. El acto administrativo viene a ser un presupuesto procesal.frente al cual se difinirá el ámbito de la necesidad de tutela jurisdiccional del administrado. implica determinar primero una perogrullada. puesto que de lo que se trata es de construir el cuadro completo de actuaciones impugnables y determinar sus contornos y características con relación a las posibles pretensiones pasibles de ser incoadas en el proceso contencioso-administrativo. supera con creces la intentona de configurar al acto administrativo como elemento central y configurador del proceso contencioso-administrativo. ¿Qué es lo que debemos entender ahora por actuación impugnable? La difícil tarea de concretar el contenido de las actuaciones administrativas. Este criterio reduccionista permanece aún como un dogma incontrastable en nuestro Derecho.2 Acción y Omisión como elementos que integran el concep to de "actuación administrativa". determinaremos cuál es el contenido material de las actuaciones impugnable s reguladas por el artículo 40 de la LPCA. Una vez señalado todo esto. 2. y ahora ha adquirido un rol distinto: su funcionalidad radica en su papel de elemento de concreción y estabilización de relaciones jurídicas entre la Administración Pública y los particulares.1 Diversidad de las formas de actuación administrativa: Como producto del considerable aumento de la injerencia estatal en la vida ciudadana. El acto administrativo ha perdido su relevancia ya como elemento central del Derecho Administrativo. conforme al catálogo del artículo 4° de la LPCA). en la 645 . las formas de actuación de la Administración Pública se han diversificado. como expresión concreta de la materia propia del proceso contencioso-administrativo. En tal sentido. es preciso esclarecer primero qué se entiende por "actuación administrativa impugnable" y luego. Las pretensiones se deducen en relación a una actuación administrativa impugnable (sea cualquiera la forma de materialización de esta "actuación". geométricamente en función a los contenidos propios de una Administración. no sólo interventora o de policía (Polizeivenvaltung). sino también prestacional (Leistungvenvaltun~.tan igual como el concepto de inactividad administrativa o las denominadas "vías de hecho". 4. cúales son estas "formas" en las que pueden manifestarse en la realidad estas actuaciones administrativas. De un esquema decimonónico en el cual la doctrina reconocía a la única expresión de la voluntad administrativa al acto administrativo. actualidad la diversidad de los contenidos y formas en las cuales se expresa la actuación administrativa nos enfrenta a un esquema por decir lo menos. Dicho de otro modo. Mediante estas decisiones o actuaciones administrativas la Administración declara. a otro en el cual se han articulado modernas técnicas procesales destinadas a contrarrestar los nocivos efectos de la inactividad administrativa. planifica. los extingue. resuelve conflictos. ordena. la incidencia de la actuación administrativa en la esfera jurídica de los particulares se ha incrementado. conviene no dejar de lado la problemática suscitada por la morosidad u omisión administrativa. convierte en una labor sumamente dificultosa la conceptualización de las "formas" de actuación administrativa. impone obligaciones. Sin embargo. reglamenta. etc. Hoy por hoy. complejo e intrincado. reconoce derechos. motivo 646 . exacciones. En suma. cargas. este cuadro de diversidad de las formas de actuación administrativa. en cuanto la Administración actúa en forma positiva (prestando) o negativa (limitando). hemos pasado de un esquema en el cual el silencio administrativo era la única "técnica de garantía" del particular frente a la Administración. como consecuencia de la diversidad de modos y formas en las que la Administración establece relaciones con los particulares. no se admite ni puede tolerarse la existencia por el de cual una el "inactividad ordenamiento administrativa". En este último campo. la actuación en ejercicio de potestades administrativas). cabe distinguir entre la actuación administrativa administrativo (esto es. De este modo. resulta necesario elaborar un cuadro general de las formas de actuación administrativa. dentro de este criterio formal. para luego proceder al análisis individualizado de cada una de éstas. Por ende.reacciona otorgándole consecuencias jurídicas concretas a la existencia de la inactividad: la posibilidad de que el particular articule pretensiones procesales administrativas de superación de tal inactividad. puede distinguirse entre las siguientes modalidades de actuación de la administración pública28: Actuación realizada por la Administración sujeta al derecho administrativo: 647 . A) El criterio formal de la actividad administrativa: La perspectiva formal de la actuación administrativa incide en el aspecto del ejercicio objetivo sometida de al potestades Derecho administrativas. y la actuación administrativa sujeta a normas de otras ramas del Derecho 0a administración sujeta al derecho privado). Así. en función a criterios objetivos que permitan diferenciar las diferentes manifestaciones de voluntad administrativa. es necesario determinar específicamente cuando existe "inactividad administrativa" y cuándo puede atribuirse consecuencias jurídicas a tales situaciones. En tal medida. ordene la superación de dicho estado de morosidad. permitiendo que el Juez en uso de sus poderes mandatarios. y. Estas actuaciones 648 . a nuestro entender. norma que distingue entre los denominados actos administrativos y las actuaciones materiales de la Administración Pública. b) Actuación sin carácter formalizado o actuación material: se expresan a través de la realización de conductas materiales de la más diversa naturaleza. distinguiéndose a su vez. ponen dicho procedimiento (resoluciones). Estos entre actos los pueden que darse: fin (i) a en el seno de un procedimiento administrativo. Constituyen en realidad. y los que se producen a lo largo del mismo con carácter interlocutorio o preparatorio de la decisión final (actos de trámite). a) Actuación de carácter formalizado o actuación juridica: Son las actuaciones administrativas que se emiten a través de manifestaciones solemnes que suelen hacerse constar por escrito. declaraciones intelectuales. Este criterio. que se traducen en la emisión de una decisión administrativa. formales. Hablamos aquí de la figura del acto administrativo como concepto elemental del derecho administrativo. (ii) actos formalizados que se producen fuera de un procedimiento administrativo (actos no procedimentales). según tengan un carácter formalizado Gurídico) o no. distinguiéndose a su vez entre dichas actuaciones.En esta clasificación se hace incidencia al ejercicio de potestades administrativas disciplinadas por el Derecho administrativo. se desprende de lo establecido por el artículo 10 de la LPAG. materiales. (i) pueden tener su causa en un acto formalizado. (ii) pueden producirse sin conexión alguna con un acto formal previo siendo la decisión y la actuación material simultáneos (p. hablamos de actuaciones de la Administración Pública sujetos a otros sectores o parcelas del ordenamiento jurídico distintas del derecho administrativo. Actuaciones administrativas sujetas materiahnente a otras ramas del derecho: Cuando la Administración desempeña actividades en otros ámbitos del derecho. surge una problemática específica cuando estos actos de la administración pública sujetos al derecho privado. constituyendo la ejecución o consecuencia del mismo (p.ej. aquellos actos que no implican ninguna modificación de situaciones jurídicas o la producción de efectos jurídicos específicos ligados a su sola emanación.ej. aquí no se producen actos administrativos. una operación quirúrgica en un hospital público. esto es. desprovista de potestades y prerrogativas exorbitantes propias del Derecho Administrativo. el mercantil. el derribo físico de una construcción acordado por una resolución sancionadora). Aquí se hace referencia a la actividad material o técnica de la administración29. Sin embargo. como un sino que la administración concurre particular más. la detención de un delincuente en flagrante delito realizada por un policía). el procesal. como el civil. y. son consecuencia o ejecución. Sin duda. o requieren la previa emisión de 649 . a su vez. Posteriormente. esta clasificación ha ido incrementando. donde hace su acción la Administración Pública. El referido autor. y de de fomento público (incentivo y reconocimiento) servicio (prestación)3°. siguiendo las ideas de ZANOBINI y RANELLETTI. con relación a la incidencia de la potestad administrativa en la esfera jurídica del particular. en mucho. PARADA y ARIÑO ORTIZ. de la formulada por Luis ]ORDANA DE POZAS. conectado a una operación misma que no es de Derecho Administativo. aunque las fronteras entre cada una 650 .otro acto previo que se encuentra sujeto al derecho administrativo. como por ejemplo acontecería en el acto de emisión de una sociedad pública mediante el otorgamiento de una Escritura Pública ante Notario requiere previamente la adopción de un acuerdo por parte del Gobierno que constituya dicha sociedad. son las de policía (ordenación. Este acto previo. gracias a los aportes de autores como GARRIDO FALLA. se ha esbozado una clasificación. tributaria. señala que las tres formas principales de actuación de la Administración. intervención y limitación). es conocido como un "acto separable" (por cuanto su impugnación puede hacerse de ante modo la jurisdicción de la contencioso-administrativa separado eventual impugnación de la operación en si misma). B) Clasificación material o funcional de la actividad administrativa: En función a los diferentes aspectos o planos meramente mate riales. hace más de medio siglo. del establecimiento de limitaciones. condicionamientos o cargas. en su recto sentido. tiene por objeto ordenar un conjunto de medias coactivas utilizadas por la administración para que la ciudadanía dirija su actuación dentro de los senderos que garanticen el interés general32. Así. necesarios para una ordenada convivencia33. que orientan e incentivan (o disuaden) la acción económica privada. dirigir el ejercicio de las potestades administrativas hacia la obtención del bienestar común. está integrada por aquellas medidas de ingresos o gastos públicos. se afirma que básicamente la administración ejerce las siguientes actividades: a) Actividad de policía o de ordenación y limitación de conductas: La policía. de la totalidad de los ciudadanos. en cuanto que se imponen coactivamente a los ciudadanos. Se trata. en puridad. la actuación fiscal y/o financiera. esto es. no alude sino al manejo de la "res publicae". b) Actividad de fomento: A decir de Gaspar ARIÑO. Se manifiesta a través de normas o actos de imperio. 651 . de los asuntos del gobierno. al todas perseguir materialmente lo mismo: concretar el imperativo de "servicio del interés general" que tiene la Administración Pública3!. Modernamente.de ellas cada vez se encuentra más difuminada. de fomento o disuasión. de la administración de la "polis". encaminando la acción de los agentes hacia la producción de determinados bienes o servicios. se entiende que la actividad administrativa de policía. que trascienden a un reconocimiento sociap5. y de otro lado. y las presta al público. dispensa reconocimientos o actos honoríficos a los particulares que han destacado por acciones cívicas. bien por delegación (mediante fórmulas tales como la concesión. sino que se ofrecen. c) Actividad de servicio público: Siguiendo a Gaspar ARIÑO. debido a las 652 . o sea. se trata de actividades en las que la Administración es titular. Modernamente. en el sentido de que la Administración las asume como propias. produciendo bienes o prestando servicios en el mercado. la Administración actúa como protagonista y responsable de la acción. bien directamente. Implicaba la intervención estatal para la "dación de bienes al mercado". puesto que por un lado. la Administración ofrece incentivos o estímulos (dinerarios o no) para que los particulares provean de beneficios a la colectividad. pero. d) Actividad de de gestión económica o actividad de de la producción de bienes y servicios: Esta faceta es la denominada actividad "empresarial" administración pública. se ha entendido a esta actividad como "dispensadora de ayudas y recompensas". como titular de la misma y no por tanto como un mero apoyo de terceras personas36. a diferencia de la acción de fomento. entre otras. mediante la participación del Estado como agente en la actividad económica. Tampoco estas actividades se imponen colectivamente. Se encuentra en franco retroceso.necesarios para la colectividad34. al ejercen resolver materialmente controversias función los jurisdiccional entre particulares. f) Actividad de planificación y programación: Según Gaspar ARIÑO. mediante un plan. que versen respecto de derechos privados o administrativos. e) Actividad normativa o reguladora: La Administración actúa aquí mediante el poder de imposición unilateral de normas que integran el ordenamiento jurídico administrativo: mediante la emisión de reglamentos. Se trata de un poder normativo exclusivo de la Administración: dirigido a ordenar de manera general e imperativa la actuación ciudadana. el Estado pretende canfor-. con la finalidad de atender en cada sector a las necesidad previsibles a plazo medio. Se ejerce con sometimiento a la Constitución y al ordenamiento jurídico en general. mar y racionalizar de modo conjunto y sistemático tanto la acción del Estado como de la iniciativa privada. realizan los Tribunales Administrativos y 653 .oleadas de liberalización y de privatización de las empresas públicas otrora de propiedad estatal. que se condice con la que en la práctica. g) Actividad arbitral o de solución de controversias: Teniendo en cuenta que también determinados órganos de la Administración. el mismo que constituye un instrumento sistemático de conformación social37. se reconoce la existencia de esta forma de actuación administrativa. en este tipo de actividad. habida cuenta de la existencia de la denominada potestad sancionadora de la Administración. C) El criterio de la eficacia externa/interna de la actuación administrativa: La eficacia externa/interna de la actuación administrativa consti 654 . toda vez que implica la represión administrativa sobre las conductas infractoras que sean pasibles de producir la imposición de sanciones administrativas. la misma que se cuenta como uno de los poderes más intensos que obran sobre la esfera de los derechos e intereses de los particulares. por lo que esta forma de actuación tiene una entidad legislativa y material propia.determinados órganos de la Administración Pública. h) Actividad de sanción o sancionatoria: Como un corolario necesario de las potestades públicas o de imperio de la Administración Pública. Ha sido estudiada en profundidad por Ramón PARADA. quien la define en los siguientes términos: ''Actividad administrativa arbitral es aquella que realiza la Administración Pública cuando decide controversias sobre Ciertamente o conflictos ello entre a los o la administrados administrativos"38. derechos privados nos remite regulación del denominado procedimiento administrativo triangular o trilateral. regulado recientemente por la LPAG. aparece la denominada "actividad sancionadora de la Administración". tal como lo señala el artículo 10 de la LPAG. existe un ámbito de "administración mixta" o de actividad mixta ad extra/ ad intra de la propia Administración Pública. personal. o una zona de actividad administrativa "interna". de acuerdo al criterio que distingue entre la esfera interior. intendencia (abastecimientos) y régimen de funcionamiento 40. Comprende las materias de organización. un ámbito de "administración interior". al establecer una diferencia entre los actos administrativos y los denominados "actos de administración interna n. doméstica u organizativa y la esfera exterior. dotación con medios personales. De otro lado. en el ámbito de las denominadas "relaciones especiales de sujeción". cada establecimiento) pueda gestionar los intereses públicos correspondientes. Existiría así. Esta clasificación entiende la existencia de hasta tres "clases" de la actividad administrativa de acuerdo a su eficacia. medios económico-financieros. que se cumple en el seno mismo de la organización administrativa. Esta actividad mixta. Se trata.tuye un criterio diferenciador de la actividad administrativa. que combina 655 . materiales y econó~icos. de incidencia en la vida económico-social o relacional de la Administración Pública39. reglas de funcionamiento) para que cada organización o entidad administrativa (en su caso. como señala PAREJO. de la actividad que crea las condiciones mismas (básicamen~ te: estructuración orgánica y de puestos de trabajo. específicamente. nos remite a la existencia de los medios de colaboración y cooperación interadministrativa para el mejor ejercicio de las competencias administrativas asignadas a los distintos entes públicos (regulada en nuestro ordenamiento en la LPAG)42. en la que los sujetos son de un lado. la inactividad o morosidad administrativa no constituye una forma de "actuación" administrativa. de otro. uno o varios ciudadanos o administrados (interesados directos o terceros afectados en un sentido u otro .en la definición del interés públic041. una Administración y. Por último. es decir. para su cooperación . dando lugar a la relación jurídico-administrativa clásica o tradicional. Este criterio. la determinada por la vinculación constitucional a las decisiones del poder público. sean de la misma o de distinta organización.por la decisión administrativa)43. el mismo que se despliega incidiendo sobre la vida social y entrando en relación bien con los ciudadanos o administrados en situación de sujeción general. constituye Por una patología sería de un la actividad administrativa44. es aquella que pone en relación distintos titulares de potestades y competencias entre sí.formal o informal . ende. D) Las actuaciones administrativas "patológicas": La inactividad administrativa y la vía de hecho administrativa. En rigor. contrasentido 656 . existe un ámbito de eficacia externa de la actuación administrativa. por el contrario.elementos de eficacia interna y externa. puesto que se convierte en una "vía de hecho 657 . es la atribución concreta de efectos jurídicos a esta patología. hecho este último que trae concretas consecuencias jurídicas: el particular puede articular técnicas de defensa procesal destinadas a superar dicha perjudicial inacción. es en principio una actividad irrelevante para el derecho. durante su o trasgrede el ordenamiento jurídico ejecución. Esto último se explica en la medida en que la existencia comprobada de inactividad administrativa permite verificar una ilegalidad manifiesta. cuando dicha actuación material no se sustenta en un acto administrativo. Se entiende entonces el por qué de considerar que la Administración también "actúa" por omisión: la existencia de morosidad administrativa permite identificar la existencia del incumplimiento de un deber legal de actuación debida por parte de la Administración. la denominada vía de hecho administrativa46. para que debe ser combatida inactividad mediante los medios procesales específicos que habilita el ordenamiento superar dicha administrativa. adquiere relevancia.considerar a la "inactividad" como una "forma de actuación" administrativa45. la clave de considerar entre las formas de actuación administrativa a la inactividad administrativa. Sin embargo. Si se parte del concepto que la actuación material de ejecución de los actos y decisiones administrativas. Por otro lado. es una patología aún más grave que la inactividad. y las 658 . con uno más acorde con la naturaleza del catálogo de actuaciones impugnable s contenido en la LPCA. y las actuaciones administrativas impugnable patologías en su constitución: Si bien es cierto hemos señalado algunos criterios adoptados por la doctrina extranjera para estudiar el régimen de las actuaciones impugnables en el ámbito del proceso contencioso-administrativo. actos de trámite y actos de administración interna). en el cual se manifiestan las declaraciones de voluntad de las entidades administrativas (a través de actos administrativos.administrativa" o una actuación material radicalmente ilegítima de la Administración Pública. estimamos que los mismos se presentan muchas veces fragmentados o con una visión sustantiva que no tiene mayor relación con los ámbitos de la protección procesal en materia administrativa. Sin embargo. hemos complementado tales criterios anteriormente mencionados. las actuaciones con relación al personal al servicio de la Administración Pública. E) La formulación de un criterio útil para el ámbito del proceso contencioso-administrativo peruano: la distinción entre las actuaciones administrativas s afectadas impugnables por vicios o amparadas por presunciones de legalidad. puede hablarse de dos tipos de actuaciones: a) Las actuaciones administrativas amparadas por presunciones de legalidad. En realidad. y las vías de hecho (actuaciones materiales ejecutadas sin sustento en un acto administrativo o violando principios o derechos constitucionales). N ótese que en el caso de las actuaciones administrativas amparadas por presunción de validez. se basa en los alcances de distinguir entre las actuaciones administrativas que serán impugnadas a fin de destruir los alcances de la presunción de validez que se predica de los actos y decisiones administrativas. el demandante solicita al juez que dirima una controversia jurídica con respecto al acto o decisión administrativa que a su criterio no debe estar amparado por la referida pretensión. 659 . las inactividades (formal y material). b) Las patologías de la actuación administrativa. es decir. De otro lado. el particular lo que hace es buscar tutela jurisdiccional para que el juez declare la existencia de una situación viciada derivada o de la inactividad administrativa o de la existencia de vías de hecho administrativas. en el caso de las actuaciones administrativas patológicas. Es preciso indicar que este criterio así formulado. y posteriormente condene a la Administración a cesar tales actividades y encauce su actuación por los linderos de la legalidad. en las cuales se manifiestan las formas de actuación viciosas o ilegales.actuaciones relacionadas con la actividad contractual de la Administración Pública. Sin embargo.En tal sentido. estamos en aptitud de poder formular los cuadros generales de las formas de actuación administrativa existentes en el derecho administrativo substantivo.3 Cuestiones de terminológicas. enjuiciamiento La de "procesabilidad" las o todas las especies de "actuación administrativa impugnable" determinadas por el artículo 40 posibilidad actuaciones administrativas. término este último que hace referencia a un esquema revisor. así como nuestra propia clasificación desde una perspectiva procesal. es decir. El artículo 4° de la LPCA hace referencia a la existencia de actuaciones administrativas "impugnable s " . 4. el adjetivo "impugnable" no 660 . un intento taxonómico para explicitar las diversas formas de actuación administrativa que aparecen en la realidad. a modo de paso previo para poder analizar individualmente de la LPCA. esta es la clasificación que consideramos relevante para efectos de las pretensiones procesales que se plantearán en el proceso contencioso-administrativo. nos traslada a la idea de una "actuación previa" objeto de "impugnación" mediante el proceso contenciosoadministrativo. desde una perspectiva procesal. F) Cuadro General de las Formas de Actuación Administrativa Impugnable contenidas en la LPCA: Luego de haber establecido en los párrafos anteriores. 661 .implica que las actuaciones tengan el rasgo de constituir el objeto del proceso contencioso-administrativo. la misma que tiene un lugar específico en el proceso y que a lo máximo asume un rol de presupuesto procesal. nunca de objeto del mismo. en la medida que sirve para fundamentar el ámbito de la pretensión procesal (en concreto. la referencia a actuaciones "impugnable s" es indistinta. Debe quedar en claro entonces. delimitar los hechos jurídicamente relevantes que sirven de sustento para la existencia del contradictorio entre las pretensiones procesales planteadas en el proceso y laqefensa de la Administración en el mismo. y en el cual se discute la juridicidad de la actuación administrativa y el establecimiento de las consecuencias jurídicas pertinentes en orden a resolver. No existe en nuestro país un proceso administrativo montado sobre un esquema impugnatorio o "revisor". de primer orden. pero por tradición. sino que simplemente es un rezago del léxico anticuado existente actualmente en el ámbito del contencioso-administrativo. La pretensión procesal administrativa. la causa petendi). que en el ámbito del proceso contencioso-administrativo. y sobre todo. sino que constituye un presupuesto procesal. y no la actuación denominada "impugnable". la denominada "actuación impugnable" no es el objeto del proceso. sino que estamos frente a un proceso en toda regla. establecido sobre la base de pretensiones y defensas procesales. por tanto es el objeto del proceso. En rigor terminológico deberíamos hacer referencia a actuaciones "enjuiciables" o "procesables". de mqyor incidencia sobre los particulares o simplemente aquellas sobre las que en ocasiones se ha generado dudas acerca de la procedencia del proceso contenciosoadministrativo'>l7. los conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas que surgen entre los particulares y la Administración Pública. motivados en relaciones jurídicas sometidas al Derecho Administrativo.. Al respecto) es necesario enfatizar que legislador peruano) antes de desarrollar el contenido de las actuaciones impugnable s) tenía la posibilidad de escoger entre un sistema de lista rígida (como la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de España) un sistema de lista flexible) (como por ejemplo el Código del Proceso Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires 662 . las actuaciones administrativas que se consideran más frecuentes.enunciar sin carácter taxativo.un sistema de lista y un sistema de "cláusula general".con vocación definitiva y con la autoridad de cosa juzgada. Antes de empezar con el análisis de cada una de las actuaciones impugnable s en el ámbito del proceso contenciosoadministrativo) es necesario señalar que la enumeración de aquéllas) contenida en el artículo 4° de la LPCA) no es taxativa) sino que es meramente enunciativa) y se limita a ".4 Carácter no taxativo del catálogo de actuaciones enjuiciables contenidas en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. La opción entre .. 4. Por otro lado) el sistema de lista rígida (como el español) tiene el defecto de establecer taxativamente las actuaciones que pueden ser impugnadas a través del proceso contencioso-administrativa) dejando de lado la posibilidad de articular pretensiones contra actuaciones impugnables que no encajen necesariamente en la lista regulada de modo taxativ048. en función a lo establecido en el artículo 40 de la LPCA.o el novísimo Código de Proceso de los Tribunales Administrativos de la República de Portugal) o por el contrario) optar por un sistema de cláusula general (al estilo de la Verwaltungsgerichtordnung alemana). De un lado.procede la demanda contra toda actuación realizada en qercicio de potestades administrativas". en el primer párrafo del artículo citado. mientras que en el 663 . De un lado) el sistema de cláusula general ha sido alabado por su amplitud y permeabilidad a la aplicación rica del Derecho) en la medida en que se genera necesariamente una vis atractiva a favor del proceso contenciosoadministrativo como fuero ordinario para conocer de todos los asuntos jurídico-públicos distintos de los reservados al derecho constitucional. se establece una especie de: cláusula general. al señalar que '~. Sin embargo) dicho sistema ha funcionado para el sistema alemán) un sistema harto complejo y que responde a un sistema administrativo de alta cultura y conocimiento jurídico.. Nuestro legislador ha adoptado el sistema de lista flexible. ejecución o interpretación de los contratos de la Administración Pública. como el Código de Proceso Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires. o el moderno Código de Proceso de los Tribunales Administrativos de Portugal). eficacia. La lista contenida en el artículo 40 de la LPCA. se establece un sistema de lista enunciativo. b) El silencio administrativo. c) La actuación material que no se sustenta en acto administrativo d) La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. e) Las actuaciones u omisiones de la Administración Pública respecto de la validez. conforme a ley. 664 . someter a conciliación o arbitraje la controversia. f) Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública. la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública. con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida. establece que son impugnable s en el proceso contenciosoadministrativo las siguientes actuaciones administrativas: a) Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.segundo párrafo de este artículo. en el cual se establece un catálogo completo de las actuaciones administrativas impugnable s en el proceso contencioso administrativo (al estilo de la legislación más moderna. en las líneas que prosiguen. tal vez el más completo y detallado catálogo de actuaciones administrativas impugnables existente en el derecho comparado. hemos optado por realizar un análisis que sigue de modo correlativo cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 4° de la LPCA. existen otros sistemas de lista mucho más detallados y complejos. en todos sus extremos. procederemos a efectuar el análisis correspondiente de todas y cada una de las actuaciones impugnables contenidas en el artículo 4° de la LPCA. para luego proceder al análisis de las pretensiones procesales que constituyen el objeto del proceso contencioso-administrativo. Para hacer más fácil la lectura. como el establecido en el artículo 3° del Código de Proceso de los Tribunales Administrativos de la República del Portugal. 665 . Por ende.Aún cuando este sistema de lista es muy completo. consideramos que nuestro sistema es modélico y agota específicamente. 4.5 Análisis del sistema de lista de las actuaciones administrativas enjuiciables establecido por la LPCA: Toca ahora encarar el análisis de cada una de las actuaciones administrativas "enjuiciables". la complejidad de las variadas expresiones de la actuación de la Administración Pública sometida al Derecho Administrativo. Sin embargo. o susceptibles de ser impugnadas en el proceso contencioso-administrativo. . el concepto de acto administrativo tiene un estado de indefinición constante. de confusión irredudible. que hace muy difícil la construcción de un esquema doctrinal unitario que remita a un concepto genérico de las decisiones administrativas50. la disparidad teórica: el acto administrativo ha sido objeto. sin duda.)Sobre el Derecho administrativo parece pesar una suerte de maldición histórica. la impresionante variedad de las actividades que la Administración lleva a cabo. de otro lado. de diversas construcciones doctrinales difícilmente conciliables entre sí y. a lo largo de los poco más de doscientos años de su historia. De una parte.4. de esta rama del Derecho en torno y a partir de la cual comenzó a construirse históricamente"49. ha señalado con toda razón que. Precisamente.5. Yahvé castigó la soberbia de los constructores de la torre de Babel con la confusión de lenguas. señaladas efectivamente por el estudioso español. debido fundamentalmente a dos causas. Juan Alfonso SANTAMARIA PASTOR.1 Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa. 666 . todas las nociones fundamentales del Derecho administrativo parecen hallarse sumidas en un estado de vaguedad conceptual.. catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid. una de las nociones capitales. "(. según cuenta la Biblia. De la misma manera que. Así ocurre con el concepto de acto administrativo. consideramos que. De esta manera. existe otro defecto teórico que se ha impregnado en las diferentes concepciones del acto administrativo: la influencia de la visión impugnatoria o revisora del contencioso administrativo (como proceso hecho a un acto) en la construcción del concepto del acto administrativo. tanto doctrinal como jurisprudencialmente se buscó optar por un concepto amplio o genérico del acto administrativo. se pasó a considerar también como actos a declaraciones de juicio. Esto último se explica en la medida que.No obstante lo indicado. dado que la concepción revisora del contencioso imponía necesariamente una revisión de una decisión previa emitida por la Administración. e inclusive a actos de incidencia general. en función de la búsqueda de mayores ámbitos de tutela se perdió de vista el horizonte esencial del acto administrativo: brindar estabilidad a las relaciones jurídicas planteadas por la Administración Pública en qercicio de sus potestades) es decir. ello con la finalidad de no dejar resquicio alguno de la actividad administrativa fuera del control jurisdiccional. esto es. de la original concepción del acto administrativo como una medida decisoria. de una declaración de voluntad en ejercicio de una potestad administrativa. con lo que necesariamente. brindar estabilidad a las decisiones de la administración que constitl(Yen) modifican o extinguen 667 . a fin de lograr la plenitud de la revisión jurisdiccional de todas las decisiones administrativas. conocimiento o deseo. de modo adicional a las causas expuestas por SANTAMARIA. cualquiera que sea su especie.2 Los diversos orígenes doctrinales de la noción de acto administrativo: a) Concepción procesalista: Esta concepción encuentra su origen en la experiencia francesa post-revolucionaria.(esto es) regulan) los derechos) intereses y obligaciones de los ciudadanos en un caso concretoS!. e incidiendo netamente en la tesis que sostiene denominado contenido nota "regulador" característica administrativo concepto. Como consecuencia de la Ley de 16-24 de agosto de 1790. se prohibió a los tribunales el conocimiento de los actes d)administration o actos administrativos. como referido 668 . En función de lo expuesto. desligado del gravamen el impugnatorio que ha impregnado del del dicho acto concepto. en 1795 (específicamente el 16 de fructidor del año III). que estableció el principio de separación de autoridades judiciales y administrativas. la noción del acto administrativo tuvo un origen eminentemente procesalista: toda decisión de la administración emitida en uso de sus funciones quedaba excluida del control de los jueces ordinarios y confiada a los órganos de lo contencioso administrativos2. para luego efectuar una deconstrucción y posterior reconstrucción de un concepto estricto del acto administrativo.5. En tal sentido. es preciso analizar las diferentes concepciones históricas del acto administrativo. 4. puesto que tanto éste como la sentencia. propuso una definición del acto administrativo haciendo un símil entre la actividad del Poder Judicial y de la Administración. Este concepto. dicha tesis fue considerada como muy restrictiva a efectos de conceptualizar al acto 669 . que usa un silogismo para la aplicación del derecho (premisa mayor: la norma jurídica. premisa menor: los hechos acaecidos en la realidad: se produce la subsunción de la premisa menor en la mayor y se tiene como consecuencia una sentencia). son pronunciamientos solemnes mediante los cuales se aplica autoritariamente la norma jurídica a un supuesto de hecho singular53. MAYER sostuvo que el acto por excelencia de la administración debía ser el acto administrativo. quien frente a la amplísima concepción procesal del acto administrativo como criterio delimitador de las competencias entre los tribunales ordinarios y los del contencioso-administrativo. A la manera de la sentencia judicial. incide eminentemente en definir al acto sobre la base de un criterio subjetivo (acto de una autoridad administrativa) y en un concepto objetivo 0a determinación de lo que es derecho en un caso concreto para el ciudadano). Sin embargo. el estudioso alemán definió al acto administrativo en los términos siguientes: "El acto administrativo es un acto de autoridad que emana de la administración y que determina frente al súbdito lo que para él debe ser de derecho en un caso concreto"54.b) Concepción judicialista: Esta fue la tesis de Otto MAYER. En dicho sentido. desarrollada fundamentalmente en Alemania bajo los influjos de Bernd WINDSCHEID. entre otros. c) Concepción negocia! del acto administrativo: La influencia de la escuela pandectística del derecho privado. fue concebir al acto administrativo como una declaración productora de efectos jurídicos. de deseo) de conocimiento o de juicio realizada por un stijeto de la Administración Pública en ejercicio de una potestad administrativa '-55. como "cualquier declaración de voluntad. lo que conducía a generalizar un concepto amplio de acto administrativo. Esta influencia se notó en la doctrina de la primera mitad del siglo XX. sino que también ejerció una vis atractiva sobre el derecho público.administrativo. en la medida que propone un concepto amplio. la misma que forjó una teoría del acto administrativo con relación al concepto del negocio jurídico. toda vez que redujo su espectro a un reducido campo de actuación: al de las decisiones de autoridad que ponían fin a un procedimiento administrativo (al igual que las sentencias que ponen fin al proceso). que ejerce una suerte de vis atractiva respecto de todo el catálogo de las 670 . El elemento básico de esta definición. Esta tesis fue así la adoptada. Esta última concepción ha hecho singular fortuna. quien definiera al acto administrativo. que engarza necesariamente con la totalidad de la actividad jurídica (formal) de la Administración. abarcó no solamente los campos del derecho privado. por Guido ZANOBINI. esta idea amplia se ha formado con una intención clara: ampliar el espectro del concepto de acto administrativo con la finalidad de no dejar ninguna decisi6n Sin administrativa embargo.3. desarrollan la 671 . la postura que. siguiendo la propuesta de ZANOBINI. Sin embargo. es decir. se aplican al estudio del acto administrativo las categorías propias del negocio jurídico: así. de dicha vista fuera el que del control amplia. El acto administrativo como declaración de voluntad destinada a la producción de efectos jurídicos. Desarrollada bajo el influjo de la denominada concepción "negocial" del acto administrativo. administrativo.declaraciones de voluntad efectuadas por una Administración Pública. 4. concepción decisivo tiene necesariamente esfera de los pierde regulador. toda vez que en función a esta concepción. de productor de efectos jurídicos en la administrados. La concepción dominante del acto administrativo. los seguidores de la concepción que denominamos negocial. como procederemos a apreciar en las líneas que siguen.5. Su utilidad radicó en la contribución a la uniformización de un concepto administrativo característicamente disímil. carácter el acto jurisdiccional. asícomo en el hecho de haber trasladado las categorías propias del negocio jurídico al acto administrativo. ha tenido singular fortuna. identifica al acto administrativo como una declaración de voluntad dirigida a la producción de efectos jurídicos. El acto administrativo consiste en tal medida. Empero. En tal sentido. su eficacia. en el sentido de que surte efectos por sí misma. invalidez y extinción56. Esta declaración. se considera que el acto administrativo es un vehículo de exteriorización de la voluntad administrativa. de deseo. en la medida que constituye un proceso de exteriorización de una voluntad predeterminada en la norma que habilita a su emisión 58. sin perjuicio de que en determinados casos de actos favorables. tiene como su base o fundamento una declaración de voluntad administrativa en ejercicio de una potestad o poder administrativo. Excluye por lo tanto a las meras actuaciones materiales. tal como hemos señalado. la producción de tales efectos se condicione a una declaración de voluntad recepticia del destinatario del acto.teoría del acto administrativo en función a la sistemática del negocio jurídico. necesariamente emitida para la producción de efectos jurídicos57. técnicas o de hecho. su validez. esta tesis o teoría negocial de los actos administrativos. sus clases. por lo demás unilateral. en una declaración productora de efectos jurídicos. 672 . siempre será intelectual. propias de la ejecución material del contenido de lo dictado por los actos administrativos 59. una declaración. ya sea esta una declaración de voluntad. estudiándose los elementos del acto. conocimiento o juicio. En tal sentido se reconoce que la declaración que contiene el acto administrativo. el autor. el acto administrativo constituirá una declaración de voluntad. la conjunción de una y otra la potestad y la decisión administrativa). en el ámbito del acto administrativo. En tal sentido. esencialmente. no solamente expone lo que sabe y conoce sino que además "opina" y "enjuicia" el fenómeno que se le presenta61. lo constituyen los informes. En función de lo anteriormente expuesto. Sin embargo. sino de la potestad a través de la intermediación del acto administrativo) 6°. sino que también puede serio de juicio o valoración. la Administración manifiesta una opinión en relación a un hecho. en las declaraciones de juicio. 673 . dictámenes. también solamente sostiene que los actos administrativos de voluntad no o contienen declaraciones decisorias. de conocimiento y de deseo o propuesta. surte el efecto de crear. una decisión de la Administración en virtud de la cual se concreta para un supuesto específico la potestad conferida por la ley. la doctrina que sostiene dicha concepción. no sólo es de voluntad.En tal sentido. Ejemplo de estas declaraciones de juicio. cuando emite una declaración de juicio. modificar o extinguir situaciones jurídicas (que no es consecuencia exclusiva del acto administrativo. sino que también incluyen declaraciones que pueden no ser de voluntad. acto o cualidad de una persona o una cosa62. la voluntad humana juega un mínimo papel. aunque también se pueden hallar declaraciones de deseo. Tradicionalmente. Ejemplo de estas declaraciones lo constituyen los actos certificantes. MORELL refiere que las declaraciones de conocimiento constituyen aquellas declaraciones por medio de las que la Administración exterioriza datos o realidades que ha constatado previamente. en los casos de las llamadas propuestas de resolución que el órgano instructor de un expediente eleva para su consideración al órgano competente para decidir65. actos de fiscalización. o una cualidad de una persona o una cosa63. el autor manifiesta lo que conoce. los diligenciamientos. en las invitaciones a ofrecer 674 . evaluaciones. un acto. calificaciones. se ha señalado que la Administración ejerce declaraciones de deseo. actos o trámites y el levantamiento de actas o la referencia de órdenes verbales o los actos de información o comunicación. la voluntad exteriorizada refleja una intención. puesto que en ellas. rendiciones de cuentas. Una declaración de deseo. En las declaraciones de conocimiento. Se trata de declaraciones de una intención determinada. destinadas a provocar conductas o actitudes en otros sujetos64. entre otros. sugerencia o propuesta. o sabe o le consta o le consta de alguna manera. esto es una intención exteriorizada. anotaciones o registraciones de títulos o documentos. verificando la existencia de un hecho.opiniones consultivas. en determinado sentido. se distingue entre las declaraciones de voluntad y el testo de declaraciones Guicio.que lanzan las entidades públicas al iniciar procedimientos de selección de contratistas. En la medida que se entiende que la potestad administrativa es la posibilidad de crear unilateralmente e 675 . conocimiento y deseo).4 Falencias de la concepción tradicional del acto administrativo: El concepto antes descrito del acto administrativo impera en la doctrina y experiencias jurídicas comparadas. al no contener un mandato ordenador de relaciones jurídicas66. Sin embargo. sobre todo en la española. 4. mientras que por regla general. Finalmente. recientemente. Nos explicamos. sobre todo por la poca consistencia que la misma tiene con el concepto de potestad o poder administrativo.5. en virtud a un dato fundamental: las declaraciones de voluntad si producen efectos jurídicos directos en la esfera de los derechos e intereses de los particulares. se han denunciado las falencia s de dicha concepción. el resto de declaraciones no son susceptibles de incidir en la esfera jurídica de sus destinatarios. aspecto sacrificado en aras de ampliar el concepto de acto administrativo. emite se pierde de vista de que la administración declaraciones voluntad precisamente. ni la Administración pública ni nadie puede mediante declaraciones de deseo. la teoría amplia de los actos administrativos. la misma que es producto. una seria deficiencia. los conocimientos y los juicios no crean derechos y obligaciones y muchos menos los imponen a un stijeto. la posibilidad de mandar. En función de lo expuesto. de conocimiento o de juicio ejercer dicha potestad. sólo puede ser obra de la voluntad'67. La creación unilateral de consecuencias jmidicas y su imposición a un stijeto. con la intención. esto es. en razón a que el ejercicio de una potestad administrativa implica la modificación unilateral de una situación jurídica concreta y determinada en función de un apoderamiento previsto en la norma. Al adoptarse un concepto amplio del acto administrativo (cualquier declaración de voluntad. de su carácter amplio o genénco. "Los deseos. de imponer una conducta a otro.imponer situaciones jurídicas en el marco de normas de Derecho Público. 676 . si bien es cierto ha tenido la virtud de producir el abandono de un concepto demasiado estricto del acto administrativo (tal como el expuesto por MAYER). o poder. precisamente. conocimiento o deseo en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria). Tal como señala BOQUERA. con el objetivo de modificar el estado jurídico de terceros. tiene en sí misma. juicio. modifican o extinguen relaciones jurídicas. no producen una alteración de lo ya existente. Precisamente. puesto que son actuaciones a las cuales les falta el contenido decisorio. se hace necesario adoptar un criterio estricto. mediante la constitución. las declaraciones de juicio.siendo que dicho apoderamiento está previsto expresamente para ser ejercido por la Administración. modificación o extinción de una relación jurídica sometida al derecho administrativo. dichas actuaciones no constituyen. 677 . y del contenido estabilizador de las relaciones jurídicas por el reguladas. cuando la Administración emite juicios de valor. la tutela específica y exorbitante al régimen común que concede el ordenamiento a los actos administrativos solamente puede entenderse en la medida en que los mismos tengan un contenido regulatorio o vinculante con respecto a la realidad. conocimiento y voluntad no son pasibles de integrar el concepto del acto administrativo. partiendo de su propia definición. en función del contenido regulador del mismo. En tal sentido. si asumimos que el acto administrativo tiene por característica esencial una decisión. declara haber tomado conocimiento. concreto y vinculante del acto administrativo. una declaración en el sentido de modificar o alterar la realidad existente. no tienen eficacia per se. el contenido regulador de situaciones jurídicas existentes en la realidad. De esta manera. En tal sentido. manifiesta expresiones de deseo. paradigmático. toda la construcción dogmática cede ante una verdad manifiesta: los únicos actos administrativos recurribles en sede administrativa o impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa son aquéllos actos definitivos que ponen fin a la instancia. las declaraciones de juicio. ya sean expresos o presuntos (excepción hecha de los actos de trámite cuando determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión). Con ello. en nada sirve regular un concepto amplio. son insusceptibles de ejercer efectos jurídicos sobre una situación jurídica concreta. en la medida que nunca contienen una faceta decisoria. no todos los "actos" pueden ser pasibles de fiscalización o control en sede administrativa o judicial. criterio por lo demás seguido por la LPAG en su artículo 206. es decir. si. serían excluidas del ámbito de impugnación administrativa o jurisdiccional. los que finalizan el procedimiento.De otro lado.2. Lo cierto es que si bien es cierto que existe una concepción "amplia" del acto administrativo. en puridad. esto es. se va al traste la caracterización de un concepto "amplio" de acto administrativo en orden a garantizar una "justiciabilidad plena de las enteras formas de manifestación de la voluntad administrativa"68. siendo que a lo mucho pueden ser controlados 678 . Con ello. omnicomprensivo del acto administrativo. deseo o conocimiento. Proponemos para dicho concepto un camino distinto. puesto que enfatizamos en señalar que la función primordial del ado administrativo es su carácter regulador. En función de lo expuesto. se logra a través de la emisión de 679 . Consecuentemente el acto administrativo. en la medida que la concreción de los poderes abstractos que la norma corifiere a la Administración. nuestra noción se explica en la medida que el acto administrativo es un instrumento para el ejercicio de las potestades administrativas.mediante su asimilación a un acto decisorio o que ponga fin al procedimiento. puesto que se sigue considerando al acto administrativo como un criterio todavía útil para distinguir qué parte o no de la actividad administrativa es susceptible de control jurisdiccional 69. creador de relaciones jurídicas entre administración y administrados sometidas al Derecho administrativo. no logra desprenderse del gravamen que supone su configuración como un modo de acceso del particular a la garantía jurisdiccional del control de la actividad administrativa. Primordialmente. necesariamente debe hacerse hincapié en el hecho que el acto administrativo tiene un aspecto mucho más importante que el de constituir un parámetro necesario para el control de la actuación administrativa. siempre de ejercicio unilateral 7o. desprovisto del gravamen de la "impugnabilidad" o incidencia jurisdiccional en el concepto. resulta necesario adoptar un concepto estricto de acto administrativo.declaraciones de voluntad unilaterales destinadas a regular situaciones jurídicas de los. apostamos por una configuración 680 . dotada de una estabilidad y fijeza desconocidas en Derecho privado75. puesto que constituye una institución dirigida a producir seguridad jurídica en las relaciones entre la Administración y los particulares. concreta y estricta del acto administrativo. esto es. De tal suerte que. el acto administrativo debe cumplir una función material o institucional. En tal sentido. en el marco de normas de derecho administrativo. en este caso. una función estabilizadora. y que realmente otorgue un sentido específico al acto administrativo: antes de constituir un criterio de calificación sobre qué es impugnable o pasible de ser recurrido. la que se expresa en otorgar seguridad y estabilidad a las relaciones jurídicas que son oljeto de una regulación concreta.particulares. De esta manera. sino que se trata de actos estrictos de aplicación del derecho al caso concreto. al universo de relaciones jurídicas entabladas entre la administración y los administrados. y para un caso individualizado peifectamente. opera además. su carácter regulador. en la medida que se trata de declaraciones no realizadas en virtud a un libre albedrío o voluntad de las entidades. como consecuencia de esta función primordial. Esta concepción parte por destruir aquel enlace que conecta al acto administrativo como el concepto destinado a delimitar el objeto o la materia susceptible de impugnación jurisdiccional. 4.5.estricta del acto administrativo. y al contenido "regulador" de las situaciones jurídicas que surjan de dichas relaciones. Nuestra propuesta: una concepción estricta del acto administrativo en función a su contenido "regulador" de situaciones jurídicas de derecho administrativo. Este carácter regulador se asienta sobre cuatro ideas básicas: a) las declaraciones que integran un 681 . puesto que se rechaza la concepción amplia del acto administrativo. la entidad emisora del acto).5. de la premisa de aislar el contenido "regulador" del acto administrativo. la producción de ifedos jurídicos en una esfera jurídica distinta al del sl!jeto emisor de tal declaración de voluntad (esto es. con la finalidad de incidir en un concepto estricto de acto administrativo. que aluda antes que nada a la función estabilizadora de las relaciones jurídicas existentes entre la Administración y los particulares. Nuestra posición parte. esto es. por el contrario. administrativos se pretende señalar que los actos a "la deben dirigirse precisamente producción o al establecimiento de una consecuencia jurídica. un órgano administrativo. o en su declaración vinculante. la modificación o la extinción de un derecho o un deber... lo que elimina ciertamente."73. cosa o situación74. respecto de una persona. los actos administrativos para serIo. consecuencia que consistirá en la creación. En buena cuenta. y d) debe ser adoptada en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria72. b) las declaraciones deben producir efectos externos. a) El carácter regulador del acto administrativo: Mediante la descripción de esta característica o dato esencial del acto administrativo. esto es.acto administrativo deben disponer de un carácter regulador. deben encaminarse a la creación. La adopción de este carácter regulador. desvincula así al acto administrativo de la temática relativa a las diferencias existentes entre "manifestación" y "declaración" de voluntad. como rezagas de una influencia de la doctrina del derecho privado en el concepto del acto administrativo. a la modificación o a la extinción de una determinada relación jurídica. o a la declaración (o a la negación de una declaración) de un derecho (o de otra circunstancia jurídicamente relevante). c) la declaración debe ser adoptada o dictada por un sujeto calificado. ello significa que como consecuencia de su carácter regulador. la referencia al estado intelectual del órgano que produce un acto administrativo (en la que 682 . por carecer de un evidente contenido regulador: Las certificaciones y otras manifestaciones de conocimiento de la administración: Esto debido a que la toma de conocimiento de un hecho o acto con respecto a un particular. de juicio. en caso de actuaciones e 683 . ya indicadas). De esta manera. lo que el carácter regulador de los actos administrativos contrib'!Ye también a poner de manifiesto"! 5. no serían actos administrativos en el sentido estricto del artículo 1° de la LPAG. no tiene un contenido regulador o producto de efectos en la esfera jurídica de un particular. Así BOCANEGRA señala que "La riferencia al estado intelectual del órgano que produce un acto administrativo} constitt!)le} en ifecto} un antropomorfismo inaceptable (y completamente indiferente) cuando se trata de describir la actividad de la Administración} porque la voluntad administrativa no consiste sino en el cumplimiento de la Ley y en la consecución de los fines públicos que la propia Ley le encomienda. por fjemp/o. de conocimiento o de deseo.se apoya la distinción entre declaraciones de voluntad. esto es cuando tienen ifectos constitutivos. Sin embargo} este tipo de declaraciones} podrían en ocasiones tener carácter reguladofj sobre todo cuando sirven de prueba para la existencia de un hecho} de un derecho o de una condición de un procedimiento administrativo futuro. toda vez que esta clase de manifestaciones carece de un contenido decisorio. por lo que carecen de efectos constitutivos o modificatorios de la realidad preexistente. Precisamente. constituyen actos preparatorios o formativos de una decisión administrativa. Definitivamente. revocan o declaran la nulidad de otros actos76. inscripciones de hipotecas. en los que la declaración de la entidad hace presumir la promesa de emisión de un acto administrativo en determinado sentido. Las comunicaciones. recomendaciones y advertencias. sobre todo en el caso de consultas vinculan te s realizadas por entidades públicas. . . las manifestaciones de juicio. opiniones. siempre que su objetivo tenga sólo ese carácter material77. por el contrario. Sin embargo.inscripciones registra/es constitutivas de derechos (p. en algunos casos pueden contener efectos reguladores.Las medidas administrativas de ejecución material y las actuaciones puramente materiales.Las decisiones confirmatorias de otros actos anteriores. siempre que no abran un nuevo plazo de impugnación.e.). Son actos administrativos. de derechos mineros. las resoluciones que prolongan la eficacia temporal de otro acto anterior o las que modifican. no son propiamente actos administrativos al carecer de efectos reguladores. sino únicamente materiales (con la 684 . sino una mera actuación material. que en puridad no debería producir efectos jurídicos en la esfera del administrado. en general. aplicativa de las normas por parte de la Administración. en estos casos no existe una declaración intelectual o volitiva. informes. etc. lo constituyen los proyectos de Resoluciones que emiten las Comisiones de Procesos Disciplinarios en el marco de sus labores de instrucción en tales procesos. Dichas declaraciones no obligan ni vinculan al órgano de decisión. Sin 685 . puesto que contienen actos preparatorios.2 LPAG). Los proyectos o propuestas de resolución: Al constituir meras manifestaciones de intención. a pesar de carecer específicamente de un contenido regulador. cuando un acto de trámite. Los actos de trámite: En puridad. carecen de un contenido regulador. produce indefensión o determina la paralización de un procedimiento (artículo 206. las mismas no refieren a una declaración que produzca efecto directo sobre la esfera jurídica del administrado. aunque los mismos no se corresponden con los actos administrativos. por su falta de carácter regulador. aún cuando se incluyan en un expediente. puesto que tienen un régimen diferente).excepción de los supuestos de vías de hecho. Ello no hace sino manifestar una verdad de perogrullo: no todo lo impugnable en sede administrativa o jurisdiccional necesariamente debe ser un acto administrativo. de una decisión administrativa final o resolutiva de un procedimiento. formativos. Por ejemplo. emitidas por un órgano administrativo. Sin embargo. al margen de su eventual impugnación. cualificado. siendo simples expresiones de deseo. deseo o propuesta. En sí. e inclusive puede ser impugnado ante la sede contencioso administrativa. es susceptible de ser recurrido en sede administrativa. producir efectos externos. pudieran confundirse. aunque como hemos señalado. son considerados únicamente a efectos procesales como actos administrativos sometidos a control judicial. o con las aprobaciones. Esta referencia a la producción de efectos externos alude a la extensión de los efectos de los actos administrativos frente a terceros fuera o más allá de la entidad de la Administración que los dicta. de las posibles relaciones interadministrativas procedimiento. en la medida que producen situaciones de afectación de derechos e intereses de los particulares. para poder integrar un acto administrativo. incluso. más allá. Esta característica de los actos administrativos permite distinguir. sólo serán actos administrativos aquellos actos que tengan un contenido regulador específico. b) La posibilidad de producir efectos externos: La decisión administrativa de carácter regulador debe. o para ser más exactos. efectos según refiere a BOCANEGRA. siendo necesarias en un procedimiento. u otras declaraciones o actos de tutela que. producidas en el interior de un 686 .embargo. además. acaso. determinadas de los actos administrativos en sentido estricto. sólo producen efectos al exterior a través de la resolución final del procedimiento a la que sirven de presupuest078. actuaciones administrativas con las que. sobre este último punto vale hacer una precisión: dichos actos de trámite cualificados. como ocurre con las instrucciones y órdenes de servicio. en cuanto no producen externos. 1 establece que no son actos administrativos. permite incidir en un aspecto necesario: el carácter unilateral del acto administrativo. c) Los actos administrativos deben proceder de un órgano o de una entidad de la Administración Pública habilitada a tal efecto: En efecto. sino que además. los actos de administración interna. este elemento orgánico o subjetivo de la configuración del acto administrativo resulta de capital importancia al definir no sólo una caracterización orgánica (el acto administrativo sólo puede ser emitido por una autoridad administrativa en el ejercicio de tal función). d) Los actos administrativos deben dictarse en el ejercicio de una potestad de Derecho Público: Este último dato señala el carácter atributivo de la potestad para dictar actos administrativos. sin que para la eficacia de esta decisión deba concurrir otra voluntad. aquellos actos destinados a "organizar o hacer funcionar las actividades o servicios internos de la administración". en la medida que únicamente producen efectos al interior de la misma. la misma que en su artículo 1. Para la formación del acto administrativo se requiere únicamente de la declaración o decisión proveniente de una autoridad administrativa. Esta potestad o poder debe provenir 687 . esto es. lo que necesariamente nos conduce a la problemática de los denominados "contratos administrativos". este criterio ha sido recogido en la LPAG.2.Por cierto. Con ello se excluye del concepto de los actos administrativos a las formas de actividad consensual de la administración. puesto que contienen actos preparatorios. lo constituyen los proyectos de Resoluciones que emiten las Comisiones de Procesos Disciplinarios en el marco de sus labores de instrucción en tales procesos. Sin embargo.2 LPAG). carecen de un contenido regulador. de una decisión administrativa final o resolutiva de un procedimiento. siendo simples expresiones de deseo. Consecuentemente. al margen de su eventual impugnación. Los actos de trámite: En puridad. aún cuando se incluyan en un expediente. Dichas declaraciones no obligan ni vinculan al órgano de decisión. produce indefensión o determina la paralización de un procedimiento (artículo 206. e inclusive puede ser impugnado ante la sede contencioso administrativa. en la medida que se busca modificar la realidad en función a la emisión de un acto de contenido decisorio sobre la esfera del particular. por ejercicio de un sistema de vinculación positiva a la legalidad. formativos. la esfera jurídica del administrado.de una ley. cualificado. Sin embargo. Por ejemplo. Ello no hace sino manifestar una verdad de perogrullo: no todo lo impugnable en sede administrativa o jurisdiccional necesariamente debe ser un acto administrativo. cuando un acto de trámite. por su falta de carácter regulador. En sí. emitidas por un órgano administrativo. sobre este último punto vale hacer una precisión: dichos actos de trámite cualificados. son considerados únicamente a efectos procesales como actos 688 . es susceptible de ser recurrido en sede administrativa. a pesar de carecer específicamente de un contenido regulador. efectos según refiere a BOCANEGRA. aunque como hemos señalado. Por cierto. pudieran confundirse. más allá. además. de las posibles relaciones interadministrativas procedimiento. como ocurre con las instrucciones y órdenes de servicio. determinadas de los actos administrativos en sentido estricto. en cuanto no producen externos. para poder integrar un acto administrativo. b) La posibilidad de producir efectos externos: La decisión administrativa de carácter regulador debe. los actos de administración interna. esto producidas en el interior de un 689 . en la medida que producen situaciones de afectación de derechos e intereses de los particulares.administrativos sometidos a control judicial. producir efectos externos. acaso. u otras declaraciones o actos de tutela que. sólo serán actos administrativos aquellos actos que tengan un contenido regulador específico. actuaciones administrativas con las que. la misma que en su artículo 1.1 establece que no son actos administrativos. Esta característica de los actos administrativos permite distinguir. o con las aprobaciones. incluso. siendo necesarias en un procedimiento. sólo producen efectos al exterior a través de la resolución final del procedimiento a la que sirven de presupuest078. este criterio ha sido recogido en la LPAG. o para ser máS' exactos.2. Esta referencia a la producción de efectos externos alude a la extensión de los efectos de los actos administrativos frente a terceros fuera o más allá de la entidad de la Administración que los dicta. Esta potestad o poder debe provenir de una ley. sino que además. d) Los actos administrativos deben dictarse en el ejercicio de una potestad de Derecho Público: Este último dato señala el carácter atributivo de la potestad para dictar actos administrativos. Para la formación del acto administrativo se requiere únicamente de la declaración o decisión proveniente de una autoridad administrativa. por ejercicio de un sistema de vinculación positiva a la legalidad. lo que necesariamente nos conduce a la problemática de los denominados "contratos administrativos". aquellos actos destinados a "organizar o hacer funcionar las actividades o servicios internos de la administración". c) Los actos administrativos deben proceder de un órgano o de una entidad de la Administración Pública habilitada a tal efecto: En efecto. este elemento orgánico o subjetivo de la configuración del acto administrativo resulta de capital importancia al definir no sólo una caracterización orgánica (el acto administrativo sólo puede ser emitido por una autoridad administrativa en el ejercicio de tal función). en la medida que únicamente producen efectos al interior de la misma. Con ello se excluye del concepto de los actos administrativos a las formas de actividad consensual de la administración. sin que para la eficacia de esta decisión deba concurrir otra voluntad. permite incidir en un aspecto necesario: el carácter unilateral del acto administrativo. en la medida que se busca modificar la realidad en función a la emisión de un acto de contenido 690 .es. si se sobreentiende que el acto administrativo siempre tiene efectos particulares sobre personas determinadas o determinables. e) Finalmente. sino que lo aplica. Ello se explica en la medida que el acto administrativo no innova el ordenamiento jurídico. mientras que el Reglamento tiene destinatarios abstractos o generales. diferenciándose por tanto de una labor de de la creación función del Derecho. que o puede predicarse normativa potestad reglamentaria de la Administración Pública. el régimen jurídico aplicable será uno de derecho público. Consecuentemente. mientras que el Reglamento supone una alteración del Derecho objetivo. un episodio de creación del Derech079. los actos administrativos pretende deben ser el consecuencia de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentaria: Aquí subrayarse carácter de aplicación del Derecho al caso concreto que se predica del acto administrativo. por su condición de 691 . toda vez que también alude a la referencia de que el acto administrativo está dirigido a la regulación de una "situación concreta" o de un caso particular. donde primará la idea de la autoridad administrativa y de la idea de la auto tutela declarativa establecida a favor de la Administración con la finalidad de imponer situaciones de carácter regulador. Sin embargo. No habría problema en este caso con respecto a la diferenciación del acto administrativo con el reglamento. esta característica encuentra un punto de partida diferente en nuestra experiencia.decisorio sobre la esfera del particular. De otro lado. concepto. haciendo énfasis 692 . como veremos. Sin embargo. cariz indudablemente german082. la referencia a una "regulación de un caso particular". norma que ha consagrado un concepto estricto del acto administrativo. y no al aspecto de los destinatarios de la misma8°. alude al carácter concreto. haciendo énfasis en su carácter decisorio. tiene un doble significado: alude a un significado estricto. hacemos nuestra la definición que brinda BOCANEGRA del acto administrativo: "es toda decisión o resolución administrativa. de protección de la confianza existente en las relaciones que se traben entre los particulares y la Administración. y en su carácter de regulador de situaciones jurídicas derivadas de las relaciones que se establecen entre la Administración y los ciudadanos. específico de una medida. mediante la concreción de las relaciones jurídicas que surgen A de dicho acercamiento esta o contacto de de la Administración con el ciudadano. concepción. estrictamente. encuentra apoyo y sustento suficiente en nuestra LPAG. Una vez desarrolladas las características que debe tener un acto administrativo en sentido estricto. dicho concepto también tiene una acepción sustantiva: cumple una función estabilizadora.I. restringido del acto administrativo. nuestro entender.norma. de carácter regulador y con efectos frente a terceros dictada por la Administración administrativa en el o/ercicio de la de una potestad Este distinta reglamentaria'f'. puede resaltarse la inclusión. es preciso recurrir al texto del artículo 10 de la LPAG. postura esta última que obedece a las funciones reguladora y estabilizadora que modernamente se le otorgan al acto administrativo. desarrollar una configuración estricta del mismo. notándose una clara influencia de la regulación alemana en materia de acto administrativo.6. La referida norma señala lo siguiente: "Artículo 1 ~ .en su contenido regulador.5. el mismo que necesariamente provocará una línea de interpretación clara y sólida en función a su contenido. que lo identifique como "toda forma de declaración de voluntad administrativa". que a nuestro entender recoge la posición del contenido "regulador" de los actos administrativos en sentido estricto. Así. 4. el mismo que responde a una concepción estricta del acto administrativo. de un concepto del acto administrativo. El concepto de la LPAG sobre el acto administrativo: Dentro de las innovaciones que contiene la nueva LPAG. 693 . y desechando un acercamiento a una concepción "procesalista" del acto. en la medida que la nueva concepción del acto administrativo contenida en nuestro ordenamiento apunta a.Concepto de acto administrativo. norma que establece un concepto de acto administrativo. Los comportamientos y actividades materiales de las entidades': 1.2. concretamente en la Ley de Federal de Procedimiento Administrativo 1976.1 señala lo siguiente: "Acto administrativo es cualquier disposición) decisión o medida de autoridac4 que un órgano 694 . 1 Son actos administrativo~ las declaraciones de las entidades que} en el marco de normas de derecho público} están destinadas a producir efectos juridicos sobre los intereses} obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.1 Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus proPias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidac4 con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley} y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan. (VerwaltungsveifahrensgesetfJ. lo cierto es que el origen del concepto del acto administrativo de la legislación peruana se encuentra específicamente en la legislación alemana.1.2 No son actos administrativos: 1.2 Aunque algunos han pretendido ver el origen de este concepto del acto administrativo por el que ha optado la LPAG en la doctrina negocial del acto administrativo a la que hacemos alusión páginas arriba83.2. 1. norma que en su parágrafo 35. y es que la Comisión que elaboró el Anteproyecto de la LPAG. el arto 1 LPAG contiene. tuvo como un referente principal las disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo alemana.adopta para la regulación de un caso concreto en la esfera del Derecho Público y que está orientada a producir efectos inmediatos en el exterior'84. tal como lo ha hecho notar acertadamente Jorge DANÓS85. el concepto de acto administrativo desarrollado en la experiencia alemana. Esta posición además encuentra un asidero práctico. o del contenido "regulador" como dato esencial para reconocer al acto administrativo. En función de ello. Efectivamente. ~. en la medida que dicha tesis se sostiene fundamentalmente en el concepto legal del acto administrativo desarrollado por la Ley del Procedimiento Administrativo Federal alemana que. puede afirmarse que de un somero análisis de la definición del acto administrativo contenida en la LPAG puede encontrarse una similitud incontestable entre los elementos de la concepción "reguladora" del acto administrativo y los elementos que contiene la definición del acto administrativo que brinda el artículo 10 de la LPAG. Es posible entonces. fuera de algunas diferencias semánticas. aplicar nuestra tesis del acto administrativo en sentido estricto. I -ClementOS ael concepto Clel Acto ac1minístrativo con tenido en la LPAG: 695 . es sustancialmente idéntico al precepto contenido en el artículo 10 LPAG. como hemos apreciado. b) Emitida por una entidad pública: Lo que nos conduce a la condición subjetiva u orgánico como integrante de la definición del acto administrativo. a su aptitud de modificación de la realidad preexistente. resulta necesario efectuar un análisis de cada uno de los elementos que integran la citada definición. a) Una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos: Esto hace referencia al contenido decisorio o regulador del acto administrativo. esto es. mediante la constitución. Las entidades a las que alude el mencionado artículo 1 del TP de la LPAG. modificación. Necesariamente debe tratarse de una declaración de voluntad. Necesariamente debe ser dictado por una entidad u órgano de la Administración Pública. esto es. habilitado para tales efectos mediante la atribución de una potestad administrativa correspondiente.Una vez descrito el concepto de acto administrativo contenido en la LPAG. 696 . el mismo que nos presenta el ámbito subjetivo de la aplicación de las regulaciones de la LPAG. regulación o extinción de una relación jurídico administrativa. una voluntad exteriorizada con la finalidad de modificar la realidad. con la finalidad de regular relaciones jurídicas de orden administrativo. en función del criterio regulador adoptado para la concepción del acto contenida en el artículo 1° LPAG. Esta característica nos remite a la enumeración de las entidades descritas en el artículo 1 del Título Preliminar de la LPAG. serán en tal sentido. que recaiga sobre sujetos distintos de la entidad que emite el acto. c) En el marco en de la normas medida de que derecho se trata público: de la Necesariamente. esta declaración es realizada hacia un ámbito "extra administración".2. realizada en ejercicio de la función administrativa87. sino siempre hacia una eficacia subjetiva externa. que nos refiere que no son actos administrativos los actos de administración "interna" o dirigidos "intra administración". esto es. MORON afirma que la actuación pública que califica como acto administrativo ha de estar sujeta a los preceptos del derecho público o lo que es lo mismo. sometido a las reglas de un derecho excepcional y privativo como es el derecho administrativo. actividades o con la finalidad Sin de organizar a sus servicios. intereses u obligaciones de los administrados: Aquí hablamos de la necesaria eficacia externa de la declaración formulada por la entidad administrativa. con efectos que no pueden ser invocados al interior de la misma. d) Se trata de una decisión que recae sobre derechos. Necesariamente. manifestación de un poder de autotutela declarativa de la Administración Pública. efectos jurisdiccionales.1 de la LPAG. embargo. Este criterio es reforzado por lo dispuesto en el artículo 1. En tal sentido. contiene disposiciones 697 . fuera de ésta. las habilitadas para dictar los actos administrativos a los que se hace referencia86. cuando un acto formalmente denominado como de "administración interna". toda vez que el acto administrativo tiene siempre efectos concretos y determinados. con un carácter concreto y previamente delimitado. que se desprende del carácter estrIcto al que se hace referencia en nuestro concepto. nuestro planteamiento nos permite demostrar que la tesis estricta del acto administrativo tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico. sino que se alude a la característica de que el acto administrativo regula situaciones específicas. mientras que el reglamento. y en función de las consideraciones así descritas. puesto que la propia defInición legal contenida en el artículo 10 LPAG. Ello nos conduce también a señalar la regla general de tipicidad de los actos administrativos. procederá su impugnación en la sede del proceso contencioso-administrativ088. alude necesariamente a todos los elementos que confIguran el 698 . predeterminadas por las normas. De esta manera. al constituir una norma tiene una vocación de producción de efectos generales y de contenido abstracto. esto es. no es el aspecto de los destinatarios al que se hace alusión cuando se habla de una la producción de "efectos jurídicos dentro de una situación concreta". e) Es una decisión que regula una situación concreta: Esto sirve para referir la diferencia existente entre actos administrativos y reglamentos.que en realidad vulneran derechos subjetivos de los particulares fuera de la esfera doméstica de la Administración. Sin embargo. 8. emanan de dos o más órganos o entes. mientras que los actos complejos. en la medida que a partir de una taxonomía razonable y sucinta de las diferentes formas en las que puede manifestarse la existencia de un acto administrativo.5. siendo la regla general. 4. en una tipología amplia que señala la existencia de clasifIcaciones de orden material. a continuación desarrollamos una amplia clasifIcación de los actos administrativos.1. La clasificación de los actos administrativos: A efectos prácticos hemos dividido el esquema de clasifIcación de las modalidades del acto administrativo. clasifIcaciones en cuanto a su contenido. formal o procedimental. según sea su contenido materia.5. 4.8. Clasificaciones de orden material: A) Clasificaciones por razón de los sujetos: a) Actos simples y actos complejos: En función del número de entes u órganos que actúan en su emisión.denominado carácter "regulador" de los actos administrativos. Es por ello que. se distingue entre actos administrativos de efectos singulares y actos 699 . en ejercicio de competencias compartidas. clasifIcaciones de índole procesal. y fInalmente. b) En función a los destinatarios del acto. Los actos simples son emitidos por un solo ente u órgano. se podrá verifIcar la presencia o no de efectos reguladores en las declaraciones de voluntad que constituyen necesariamente los actos administrativos. administrativos de efectos generales: Esta distinción. en tanto que los generales tienen por una pluralidad indeterminada 700 .Actos decisorios y no de cisorios: Esta pretende resaltar la diferencia existente entre el típico acto constitutivo de una declaración de voluntad mediante la cual se constituye modifica o extingue una situación jurídica. se habla de actos unilaterales puros y unilaterales necesitados de aceptación. frente a otras modalidades que expresan declaraciones de conocimiento. Los primeros emanan de la exclusiva voluntad de la Administración que los dicta en tanto que los segundos precisan para su perfección o plena eficacia de la voluntad del sujeto al que se dirigen (p. el nombramiento de un funcionario). Estos últimos no deben confundirse con los contratos y convenios administrativos que tienen una naturaleza diversa. B) Clasificaciones por razón de su contenido: a) Por los efectos objetivos del acto . c) En función del número de voluntades necesarias para la perfección del acto. conforme a lo señalado por SANTAMARIA. de juicio o valoración y de nominativamente delimitable por colectivo objetiva inequívocamente. pertenencia destinatarios personas89. se apoya en el dato de la determinación nominativa o indeterminación de los sujetos destinatarios del acto: los actos singulares tienen por destinatarios identificadas a a un específIcos a una o o varias su e de personas.e. deseo o propuesta. En puridad. sea éste la inmisión en uno de sus derechos. El contenido significativo es que los actos constitutivos son siempre una decisión. o bien se niega la pretensión de una declaración de este tip090. cosa o situación en aplicación del ordenamiento' jurídico vigente. sobre todo en institutos como la eficacia de los actos administrativos. En estos últimos. esto es. mientras que el resto no una tienen una incidencia entre actos decisoria o de manifestación de voluntad estrictamente. Esta distinción tiene una importancia práctica que se ve reflejada en la LPAG. ex. los actos administrativos de gravamen suponen una restricción del patrimonio jurídico de los particulares. así como por la regulación del instituto de la revocación de los actos administrativos. contiene distinción administrativos constitutivos y actos administrativos de clarativos. la negación de una determinada ventaja o la determinación del nacimiento de una obligación a su carg091. 701 . Art.Actos favorables y actos ablatorios o de gravamen: Los actos favorables amplían la esfera o el patrimonio jurídico de los destinatarios del mismo es decir. crean o reconocen un derecho o una ventaja jurídica. 203 LPAG. se declara de forma vinculante la existencia de un derecho. b) Por los efectos en la esfera jurídica del ciudadano . De otro lado. o de una determinada condición con relevancia jurídica en una persona. la posibilidad de eficacia anticipada del acto. tienen un efecto desventajoso o perjudicial para el destinatario. las admisiones. frente los a actos administrativos se dividen en dos categorías. al titular de la actividad autorizada pero también a los vecinos en donde se instala la industria y. entre los actos administrativos desfavorables. es decir. que producen efectos beneficiosos y perjudiciales respecto a la misma persona. desde luego.que contiene una obligación negativa o de abstención). no siempre se producen en un solo sentido. Según con la misma. o el acto sancionador que sin embargo. debido a su eficacia práctica: los efectos de los actos administrativos no siempre son lineales. fija una sanción menor a la que legalmente podría imponerse92. y las prohibiciones . c) Por los efectos en la esfera jurídica del ciudadano . (ii) Actos administrativos con efectos mixtos (Mischwirkung).Entre los actos administrativos favorables. las requisas y las revocaciones. pueden citarse en términos genéricos. por ejemplo la resolución que concede sólo en parte la solicitud de un ciudadano. las sanciones. exclusivamente en 702 .que imponen una obligación positiva. puede identificarse a las órdenes (mandatos .Actos administrativos con "doble efecto" (Doppelwirkung): Es una clasificación propia de la doctrina alemana. las aprobaciones y las dispensas. Esta última clasificación adquiere una singular importancia. a saber: (i) administrativos efectos terceros (Drittwirkung). como una licencia para la realización de una actividad industrial que afecta. De otro lado. recogida por BOCANEGRA actos SIERRA. las concesiones y autorizaciones. la persona perjudicada por los efectos de un acto que beneficia a su destinatario principal podrá impugnar el acto. lo que ocurre es que el contenido de ciertos actos. cuyos sujetos son personas físicas o jurídicas siendo precisamente sus efectos directos frente a terceros lo que convierte a una determinada declaración administrativa en un acto administrativo en sentido estricto. únicamente de las características de siendo completamente independiente de las circunstancias de su destinatari093.Actos reales. d) Por el objeto de la declaración . disciplinan relaciones jurídicas. una depende cosa. aquellos que tienen por objeto una determinada cosa o actividad y para cuyo otorgamiento se toman exclusivamente en consideración 703 . En los segundos. eventual revisión susceptible de darse en la medida que no siempre el contenido de los actos se agota en un único contenido "favorable" o "perjudicial". actos administrativos que tengan como destinatario o punto de referencia una cosa. es específicamente la esfera jurídica de su destinatario. En los primeros. Todos ellos. serán actos administrativos reales. Así. por el contrario. A decir de BOCANEGRA. personales o mixtos: No hay en realidad.beneficio o únicamente en perjuicio de una determinada persona. puesto que la la eficacia del mismo de los trasciende mismos. sino que puede contener una mixtura de ambos. llamados reales. Ello permite señalar la existencia de actos administrativos con eficacia frente a terceros y los actos administrativos con efectos mixtos. las circunstancias propias de las mismas. e) Por el efecto temporal . De otro lado. tomando en consideración sus condiciones particulares. la 704 . los actos administrativos personales se refieren a la situación jurídica de una persona. el acto administrativo caduca al haberse agotado su ejecución. Estos últimos deben distinguirse de los llamados "actos administrativos en cadena" (Kettenverwaltungsak~. Finalmente. en los actos mixtos. los (actos actos con administrativos efectos prolongados. existe un solo acto de ejecución. de Por el contrario.Actos que se extinguen en una sola ejecución y actos administrativos con efectos prolongados: Esta clasificación adquiere importancia por cuanto en los primeros. se trata de aquellos actos que describen conjuntamente los perftles propios de los actos reales y personales. que son actos administrativos que se producen sucesivamente. con un plazo de vigencia determinado (de tal forma que al terminar el plazo de su eficacia. por ejemplo en el otorgamiento de una licencia de construcción. que en este tipo de actos no se encuentra discrecional permitida. es decir. relativos a las características de una cosa y de una persona. producido lo cual. Dauerwirkung en la doctrina alemana). de forma encadenada. cumplimiento o de configuración de un único derecho. como ocurre. son aquellos que crean o modifican una relación jurídica duradera que depende de la propia eficacia del acto. característica que determina su transmisibilidad. de la o se somete a autorización Administración94. que puedan presentarse96.8. procede dictar un acto administrativo como si. f) En función de la potestad ejercitada . ante una determinada situación. en el marco generales Derecho Administrativo y teniendo en cuenta el fin de la norma habilitante. facultando a la Administración el control periódico de los requisitos que justifican esa medida95.5.Actos reglados y discrecionales: Los actos administrativos reglados se dictan con el contenido legalmente previsto cuando se da el supuesto de hecho que la norma establece. De otro lado. en una pura operación en los de de constatación de cumplimiento de los la requisitos establecidos por el Ordenamiento. actos los administrativos principios discrecionales del Administración decide. por razones de interés público. Clasificaciones procesales: 705 . cuál sea el contenido del acto discrecional.Administración puede dictar otro acto administrativo igualmente sometido a plazo) y con un contenido material similar entre ellos lo que permite mantener de forma duradera una relación jurídica que depende de dichos actos. 4. optando entre las diversas opciones posibles todas ellas igualmente válidas. tanto si. tomada la decisión de hacerla.2. Adicionalmente. a) Actos definitivos y actos de trámite: Son actos definitivos aquellos que ponen fin al procedimiento. nos refiere una importante distinción entre: (a) actos definitivos y actos de trámite. nos ofrece como una segundo gran criterio clasificatorio de los actos administrativos. determine la 706 . Como lo reconoce el artículo 2060 de la LPAG. (c) actos originarios y actos confirmatorios. a aquellos supuestos que tienen como origen un criterio procesal o procedimiental del mismo. siendo calificados genéricamente como actos de trámite todos los demás de carácter instrumental. salvo excepciones 100 (que el acto administrativo de trámite decida directa o indirectamente sobre el fondo del asunto. mientras que. bien iniciándolo o bien formando parte de su instrucción98. los actos definitivos. en sí tienen una función subordinada a la resolución final y. los actos de trámite no son impugnable s. por regla general. que integran el procedimiento. (b) actos que ponen fin a la vía administrativa o causan estado. los que ponen fin a un procedimiento.SANTAMARIA. dicho autor. en todo caso. y. Así. esto es. únicamente son recurribles en sede administrativa o impugnables en sede contenciosa. preparatoria de la misma99. Su importancia radica en torno a la recurribilidad o impugnabilidad de los actos. y siguiendo a BOCANEGRA. incluimos a la clasificación que distingue entre (d) actos firmes y actos recurribles. fundado en su recurribilidad dentro del procedimiento o su eventual impugnación en el proceso contencioso administrativo97. Los actos de trámite. Esto no supone que el acto de trámite sea inmune a todo control: lo que quiere decirse es que su fiscalización sólo podrá ser alegada y controlada en el marco del recurso que se interponga contra el acto definitivo que ponga fin al procedimiento y como si se tratara de una irregularidad de dicho acto definitivolOl.artículo 206. b) Actos que ponen fin a la vía administrativa o causan estado: La distinción entre actos administrativos que ponen fin a la vía administrativo o actos que causan estado y actos que no lo hacen es relevante en cuanto a la posibilidad o no de interponer directamente el proceso contencioso-administrativo contra los mismos. se trata de actos contra los que el particular.2 LPAG cuando señala que "La contradicción de los restantes actos de trámite (esto es de los que no determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento o no producen indefensión) deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrativo que} en su caso} se interponga contra el acto drjinitivo".imposibilidad de continuar el procedimiento o produzca indefensión .2 de la LPAG). el mismo que es deducible únicamente respecto de los actos que causan estado o agotan la vía administrativa. A esta solución llega el artículo 206. necesariamente debe interponer los recursos administrativos que le franquea la ley para poder 707 . Con respecto a los actos que no causan estado. 2 Son actos que agotan la vía administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produifa silencio administrativo negativo) salvo que e! interesado opte por interponer recurso de reconsideración) en C'9° caso la resolución que se expida o e! silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa. en su artículo 218. o b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica o c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión) 708 . o su consentimiento para considerar estables sus efectos. acoge esta distinción.Agotamiento de la vía administrativa: 218.acceder al requisito de agotar la vía administrativa en vías de una eventual impugnación del acto.A. 1 Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contenciosoadministrativo a que se rdiere e! artículo 148° de la Constitución Política de! Estado. estableciendo lo siguiente: ".. al señalar los supuestos en los que los actos administrativos agotan la vía administrativa. 218. La LPAG..rtículo 218°. w. Este tipo de fraude acontece cuando se pierden los plazos de caducidad disponibles para la interposición de los recursos en sede administrativa o la eventual impugnación de un acto que ha causado estado.!jos Administra tivos regidos por Iryes especiales JJ. 709 . o e) Los actos administrativos de los Tribunales o Cons. Para evitar este fraude. c) Actos originarios y confirmatorios: La regla de firmeza de los actos administrativos. En teoría.3 que "No cabe la impugnación de actos que sean reproductorios de otros anteriores que hqyan quedado firmes ni la de los co¡ifirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y formaJJI02.únicamente en los casos a que se rdiere el Artículo 210° de la presente Ley). y ante la denegatoria (expresa o presunta). interponerse recurso administrativo contra la misma. o el) El acto que decfara de rftcio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a los que se rifieren los Artículos 2020 y 2030 de esta Ley. si un acto denegatorio de una licencia de construcción hubiese quedado firme al no haber sido recurrido en pla. ahora sí en plazo. conforme a las reglas de la LPAG y la LPCA. quedaría burlada si se consiguiera provocar la producción de un nuevo acto administrativo de contenido idéntico al considerado como firme. podría presentarse nuevamente una solicitud en el mismo sentido. la LPAG. ha establecido en su artículo 206. podría darse cuando por ejemplo. e impugnarlo. cuya controversia materia de solución necesariamente debía 710 . son actos recurribles. esto es. a su vez. aquellos actos que. o determinen la imposibilidad de continuar con el procedimiento). la misma que inclusive ha sido mucho más amplia que la comúnmente admitida en doctrina.9. no son susceptibles de ninguna clase de recurso ni administrativo ni jurisdiccional.d) Actos firmes y recurribles: Actos firmes son. como susceptibles de impugnación en sede jurisdiccional (es decir. bien porque su contenido haya sido confirmado por una resolución judicial. En algunas legislaciones (como la española). la concepción que ha ido decantando la jurisprudencia. con independencia de que hayan o no causado estado. ha surgido una pro blemática derivada de la concepción jurisdiccional del acto administrativo. aquellos que pueden ser impugnados tanto en sede administrativa. aquellos actos de trámite que o produzcan indefensión. según BOCANEGRA. firme103. 4.5. sobre todo por el carácter revisor que se reconocía al proceso contencioso-administrativo. y excepcionalmente. En sentido contrario. bien por haber transcurrido los plazos legalmente establecidos para interponer los correspondientes recursos administrativos o jurisdiccionales. Problemática del concepto de "acto administrativo a efectos jurisdiccionales" (o la coexistencia del concepto de acto administrativo en sentido estricto y del concepto de acto administrativo no decisorio). aquellos actos resolutorios que pongan fin al procedimiento. o negativo. ha reconocido un concepto amplísimo.. se entiende que se considera acto administrativo "a efectos jurisdiccionales".girar en torno a un acto administrativo.. en una lectura literal de la ley española. De una lectura del referido artículo. 1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con (. contra la cual se hayan interpuesto los recursos 711 . a Dicha efectos conceptualización acto administrativo jurisdiccionales. la jurisprudencia en dicho país. que haya puesto fin a la vía administrativa. acto administrativo a efectos jurisdiccionales es toda decisión que haya causado estado. se deriva en mucho de la regulación contenida en el artículo 25. En tal sentido. En tal sentido. que concibe al acto administrativo como cualquier declaración administrativa susceptible de tutela del judicial efectivalo4.1 de la LJCA española.) los actos expresos y presuntos de la Administración Pública que pongan fin a la vía administrativa) ya sean difinitivos o de trámite) si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto) determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento. norma que señala lo siguiente: "Artículo 25. todo acto expreso o presunto (estos últimos en los casos en que se haya producido silencio administrativo). producen indefensión o petjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos". residual. conocimiento o de deseo) en uso de cualquier potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria. se optó por tener un concepto amplio de acto administrativo. ha contribuido también a difuminar aún más dicho concepto. en orden a no dejar resquicio alguno de la actividad administrativa fuera del control jurisdiccional.correspondientes. y evitar supuestos de indefensión. para escapar de este corsé. Precisamente. en función a su aspecto regulador o decisorio con respecto a la conformación de relaciones jurídicas sometidas al ámbito del Derecho Administrativo. es decir. el mismo que desarrolla la idea de que es acto administrativo toda declaración de voluntad administrativa (sea de juicio. con lo que se pierde de vista el planteamiento de una opción unívoca o estricta del acto administrativo. 712 . para no dejar fuera del control jurisdiccional ninguna clase de acto administrativo (al margen de que tenga contenido decisorio o no). un concepto de "acto administrativo a efectos jurisdiccionales". Como se ha indicado. Consiguientemente. se incluyó dentro del concepto de acto administrativo a toda declaración de voluntad producida por una entidad administrativa. una decisión que haya agotado la vía procedimental administrativa. esta concepción del acto administrativo a efectos jurisdiccionales. mientras que los actos administrativos no dedsorios. que tiene una regla similar al español.Sin embargo.2 de la LPAG). 713 . en la medida que en principio sólo son impugnable s los actos administrativos decisorios o en sentido estricto (y sus sucedáneos.2 de la misma norma.2 LPAG). si se quiere hablar de la impugnabilidad de estos tipos de actos. sino que. en nuestro ordenamiento es preciso determinar la existencia de un concepto de acto administrativo en sentido estricto (el regulado por el artículo 10 de la LPAG). la propia LPAG establece que los mismos se asimilan a la impugnación del acto administrativo decisorio o definitivo al cual han servido como etapa previa (cfr. puede afirmarse la total innecesariedad de recurrir a un concepto amplio del acto administrativo a efectos de su impugnación jurisdiccional. en nuestro ordenamiento. conforme al artículo 206. en ningún caso son impugnable s directamente. Por tanto. el mismo que coexiste con el concepto de acto administrativo no decisorio (contemplado en el artículo 206. la misma es necesariamente distinta.2 LPAG). Tal como puede apreciarse. gracias a la definición de acto administrativo contenida en el artículo 10 de la LPAG. artículo 206. excepcionalmente los actos administrativos de trámite. así como a la regla contenida en el artículo 206. Al margen de esta noción estricta del acto administrativo. por lo que consiguientemente.caso concreto emitidas en uso de una potestad administrativa distinta a la reglamentaria. que hace a la esencia de la definición del acto administrativo. en orden a clarificar la opción del legislador peruano en torno a la adopción de un concepto estricto del acto administrativo tal como el desarrollado en el artículo 1. En tal sentido) la noción jurídica de acto administrativo en nuestro ordenamiento hace riferencia a aquellas decisiones de la Administración Pública con contenido regulador de relaciones jurídicas para un . al haberse optado por la regulación de un concepto estricto de acto administrativo. no implica que hablemos de dos categorías totalmente antagónicas y autónomas entre sí. tienen los mismos requisitos para su producción. existe el concepto de acto administrativo no decisorio 714 . pero que no tienen el elemento decisorio. en la medida en que ambas hablamos de "actos administrativos". pueden estar aquejadas de los mismos vicios de validez y tienen las mismas reglas de eficacia. regulador de relaciones jurídicas. Sin embargo. y los actos administrativos no decisorios.Sin embargo. es necesario depurar el concepto de figuras similares. que tienen las mismas características. Precisamente.1 de la LPAG. la consagración legislativa de la distinción entre acto administrativo de contenido regulatorio. es necesario introducir un elemento de distinción entre ambas nociones. es admisible la coexistencia de un concepto de acto administrativo en sentido estricto y de los que aquí se denominan actos administrativos de contenido no decisorio. Lo importante aquí. Por último. Consideramos que será labor de nuestra doctrina y de la jurisprudencia. es necesario afirmar que constituyen declaraciones de voluntad administrativas que no tienen relevancia decisoria. ni mucho menos pretender usar dicho criterio para separar ambos 715 . Solamente los primeros responden al concepto de acto administrativo regulado en el artículo 10 de la LPAG. por lo que no pueden ser confundidas con interpretación estricta del concepto del acto administrativo de nuestra LPAG.(denominado por algunos "actuación" administrativa. y establecer la terminología correcta para lo que aquí se denomina "acto administrativo no decisorio". de determinar la diferencia existente entre ambas figuras.). que en realidad constituyen declaraciones de voluntad administrativa que carecen de contenido decisorio o regulador de relaciones jurídicas) y que para cotifigurarse jurídicamente recurren a las formas del acto administrativo) aunque no tienen la esencia fundamental de éste. actos de trámite. etc. Con relación a los otros. por lo que responden a un contenido decisorio o regulador de relaciones jurídico-administrativas. sentar las bases definitivas del problema aquí apuntado. para otros meros actos administrativos. es no confundir el régimen de impugnabilidad de ambas figuras. hemos incidido en la necesidad de adoptar un concepto estricto del acto administrativo en función del contenido regulador del mismo y de su indesligable faceta de estabilización de las relaciones jurídicas que la declaración de voluntad emitida por las entidades administrativas. la consagración de un concepto estricto. modifica o extingue. es precisamente el contenido decisorio o regulador de relaciones jurídicas.5. "Acto hemos adoptado es como toda definición decisión o del acto administrativo la siguiente: administrativo resolución administrativa. A diferencia de la problemática existente en otros países que carecen de un concepto legal definido o explícito del acto administr~tivo. constituye. siguiendo a la Ley Federal de Procedimiento Alemana.1 del artículo 10 de la LPAG. que específicamente hace incidencia en el 716 . regular. 4. ha adoptado en buena técnica. sólo será acto administrativo entonces aquella decisión administrativa dirigida a crear. del acto administrativo. toda vez que la diferencia entre acto administrativo estricto y acto no decisorio.conceptos. Así. conforme establecido en el numeral 1. Para nuestro ordenamiento.10. de carácter regulador y con ifectos frente a terceros dictada por la Administración en el o/ercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria n. Recapitulación: A lo largo de estas líneas. sometidas modificar al o extinguir situaciones jurídicas a lo Derecho Administrativo. la LPAG. así como también de las eventuales sanciones. En este orden de ideas. en el marco de normas de derecho público. la misma que tiene un contenido que vincula no sólo a los particulares (beneficiados o 717 . puesto que fija de manera expresa la voluntad de la administración con relación a una situación concreta. el acto administrativo es una garantía del particular frente a la actuación administrativa. constituye un instrumento estabilizador de las relaciones creadas (autorizaciones. como en sus diferentes modos de actuación (policía. estabiliza tal declaración. coacciones. tanto en su faceta formal. obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta n. fomento. las declaraciones de las entidades que. Es así que la funcionalidad del concepto del acto administrativo radica en que la regulación de intereses que contiene la declaración de voluntad administrativa. servicio jurídicas público. exoneraciones. si es que no se le concatena necesariamente con la función de estabilización de las relaciones jurídicas administrativa formadas a partir de la emisión del acto administrativo. están destinadas a producir ifectos jurídicos sobre los intereses. así entre otros) el acto administrativo subvenciones. Sin embargo este carácter regulador del acto administrativo no dice mucho.aspecto regulador del mismo. ordenes. prestaciones. al señalar que "Son actos administrativos. debe recordarse que. mandatos o prohibiciones). De esta manera. puesto que en función a su carácter regulador.perjudicados por la actuación administrativa). a través de la emisión del acto administrativo correspondiente. sino también para la Administración. con la finalidad de evitar que la 718 . el acto administrativo se convierte en un título para el particular (sea de ampliación o limitación de su esfera jurídica). administrativa contratos. vías de hecho. del contenido de éste. está sometida al control jurisdiccional. a la Administración que produce el acto (salvo existencia de vicios de nulidad. (acto administrativo. todos los actos administrativos serán impugnables. sino también. En función de ello. pero también es importante aclarar que lo anteriormente afirmado. que tiene un contenido vinculante. se suscita una controversia entre la administración y los particulares. la misma que ya fijó su voluntad para un determinado supuesto concreto. etc. acto omisiones formales. en la medida que toda forma de actuación administrativa es susceptible de enjuiciamiento o control jurisdiccional. no sólo para él mismo. no debe conducimos a equiparar al acto administrativo a "toda declaración administrativa". puesto que el énfasis debe ser puesto en que toda de actuación trámite.). o en el ejercicio de la excepcional potestad revocatoria). Partimos de la premisa que no todo lo impugnable en sede jurisdiccional. omisiones materiales. y esto es lo más importante. necesariamente debe ser acto administrativo. nuestra concepción parte también de separar la eventual impugnabilidad del acto administrativo. Finalmente. De esta manera. es preciso evaluar los alcances de las expresiones contenidas en el numeral 2) del artículo 40 de la LPCA. administrativo. En lo que a nuestro análisis se refiere.6. la concepción del acto administrativo debe ser desligada de cualquier aspecto ligado a la caracterización del acto como objeto de impugnación jurisdiccional. loable que sea esta intención. la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Pública. inservible para la adopción de un concepto estricto del acto En otras palabras. Es por ello que la adopción de un concepto estricto del acto administrativo no necesariamente implicará una reducción de los aspectos relativos a la tutela jurisdiccional frente a la actuación administrativa. puesto que el concepto del acto administrativo debe ser desligado por completo de las facetas que lo vinculan al objeto del proceso contencioso-administrativo como instrumento de control jurisdiccional de la actuación administrativa. El silencio administrativo. 4. cuando se señala que son impugnable s mediante el proceso contencioso 719 .actividad administrativa Por quede fuera del control es jurisdiccional. sino que simplemente es un medio más en orden a eliminar el mentado carácter "revisor" de la jurisdicción contencioso-administrativa. ya que éste último aspecto es un atributo de toda forma de actuación administrativa. tal vez sea necesario caer en cuenta que la problemática del silencio administrativo encuentra su origen especifico en la jurisprudencia denominado El silencio francesa "dogma remota. de en la la plenitud del con surge revisor" jurisdicción tencioso-administrativa.. Cabe señalar entonces que los estudios actuales en sede nacional sobre la inactividad. 720 . Pero. únicamente inciden en los aspectos referidos a la configuración del silencio administrativo.EI silencio administrativo} la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Pública". el problema de la certificación del silencio negativo. entre otros "aspectos trascendentales" de la mentada institución. se le ha venido dando una importancia mayúscula para el estudio del tema de la inactividad administrativa). históricamente como una suerte de instrumento procesal creado para suplir una situación azarosa en aquellos tiempos. si estamos al análisis del numeral especifico de la LPCA.administrativo ". se podría sugerir que ésta norma tendría la intención de darle una mayor relevancia al tema del silencio administrativo. Los órganos jurisdiccionales habían diseñado un esquema basado exclusivamente en el acto administrativo.. (puesto que en aulas universitarias y en la doctrina nacional. la caracterización del silencio administrativo como una "ficción de efectos procesales". la mentada diferencia entre el silencio negativo y el positivo. de tal manera que si faltaba dicho presupuesto ineludible. Aparentemente. administrativo precisamente. los Tribunales franceses. entendido procesal" de la inactividad o morosidad administrativa. María Eugenia 721 . Ante esta mala práctica. como lo han demostrado inteligentemente. esto generó un incentivo perverso en las entidades de la Administración Pública. corresponde que silencio administrativo. y concebido en realidad como una solución al problema de falta de un acto administrativo que pudiera constituirse en objeto del proceso contencioso-administrativo. ante la existencia de supuestos de falta de acto administrativo o falta de resolución expresa de los asuntos puestos a conocimiento de las autoridades administrativas dentro de un plazo razonable. El devenir histórico de esta institución ha motivado que muchos vean en la misma a un "instrumento de garantía del ciudadano" aún cuando en realidad no constituye más que un instrumento de favorecimiento Actualmente.simplemente no entraban en el análisis de las cuestiones planteadas por el justiciable. quienes al no emitir una decisión administrativa. el interesado podría concurrir a a los órganos de de la jurisdicción la un referida "remedio administrativa silencio efectos impugnar como inactividad. Alejandro NIETO 105. privaban prácticamente a los ciudadanos de la posibilidad de acudir al proceso contencioso-administrativo. señalar tal el como lo demostraremos líneas adelante. Esta institución creada pretorianamente fue el administrativo. determinaron en la vía jurisprudencial que. Lógicamente. entre otros autores. de la Administración. y pese al abandono de la técnica del silencio administrativo en otros ordenamiento s. una carta blanca abierta al incumplimiento de la Administración. Dicho sea esto en términos claros: la autoridad administrativa tiene un dilema: en caso penda sobre ella la "amenaza" del silencio 722 . Sin embargo. José PÉREZI09. o una garantía vergonzante supuestamente instituida "a favor del ciudadano" cuando en realidad. Y recientemente en una espléndida monografía. es una "no-garantía". Vicenc AGUADO I CUDOLA112. José María BAÑO LEÓN11!.GUILLEN Ignacio PEREZlO6. o una suerte de remedio jurídico que permite el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa por parte del particular (en la esperanza de que en sede judicial el administrado encuentre tutela a sus peticiones planteadas ante la Administración). puesto que la única utilidad del silencio es la de otorgar ifectos juridicos a la pasividad de la Administración} sea mediante una certificación positiva autoritativa o permisiva (silencio positivo) o para habilitar el acceso a una vía recursiva superior o a la propia jurisdicción contencioso administrativa (silencio negativo). cuando en realidad constituye únicamente un medio de frustración del Derecho ante la pasividad administrativa. en el nuestro se sigue pensando que el mismo es una "técnica de garantía establecida a favor del particular" 113 . y en realidad. Federico Carlos SAINZ DE ROBLESI08. lo único que hace es nO garantizar nada. MORILLO-VELARDE Ernesto GARCIA-TREVI]ANO Marcos GOMEZ GARNICN07. PUENTEl1O. positivo. Precisamente. mientras que en caso se trate de un procedimiento sometido a la "regla general" del silencio negativo. actualmente solamente sirve como un arma otorgada a la Administración para trasladar su deber de resolver hacia la sede jurisdiccional. La insuficiencia del silencio administrativo. nosotros repudiaremos tratar el problema del silencio administrativo como la única problemática relativa al problema de la inactividad administrativa. tiene sobre ella la obligación de resolver de acuerdo a plazo. tiene la posibilidad de cumplir o no con sus deberes de resolución. una técnica de traslación de la responsabilidad administrativa. Un verdadero escándalo dentro del Derecho Administrativo y dentro del Estado de Derecho. Originado como una técnica de garantía (puesto que se trató de una "ficción" en caso la administración no produjera el acto administrativo necesario para poder recurrir a la jurisdicción contenciosoadministrativa) del ciudadano. El silencio administrativo es pues. y 723 . Tan simple como eso. nuestra posición parte de considerar que el problema jurídico de la inactividad administrativa tiene una importancia y trascendencia mayor que la que ofrece la problemática de la inactividad "formal" o procedimental. En tal sentido. a nuestro entender. antes que una "garantía" a favor del administrado. radica en su inutilidad e insuficiencia para dar satisfacción y garantía al derecho del ciudadano a que se resuelva en un plazo determinado por ley sus peticiones frente a la Administración Pública. su inocuo remedio. El fundamento de la atribución de efectos a la inactividad o pasividad administrativa. administrativa. cuando señala que es impugnable dentro del proceso contencioso administrativo. Es por ello que procederemos a analizar la problemática genérica del problema jurídico de la inactividad de la Administración y allí situar las interrogante s y respuestas que puedan surgir de la consideración de la inercia o pasividad administrativas. trataremos de encontrar la consistencia necesaria a la amplia regulación que la LPCA contiene en orden a superar jurídicamente las perniciosas consecuencias que se derivan de la omisión administrativa. 4. el silencio administrativo. Consideramos preciso atender. consideramos pertinente ahora emprender el camino de desentrañar a qué se refiere nuestro legislador.6. nos conduce entonces. tanto los actos administrativos y cualquier otra declaración de voluntad emitida en uso de potestades administrativas. a tratar el tema de la denominada inactividad de la Administración Pública. de acuerdo a las ideas que expondremos a continuación. La problemática descrita. asícomo las actuaciones materiales ilegítimas de la Administración Pública. la denominada "inactividad administrativa".1. antes de estudiar el propio con como patología de la actuación 724 . En función a ello. Si ya hemos definido que son enjuiciables dentro de un proceso contenciosoadministrativo. y en realidad. en la medida que se consideraba que éstas no tenían incidencia jurídica en la esfera del administrado. Precisamente. así como la tipología de las formas de inactividad administrativa. como un primer remedio para hacer frente al malhadado problema de la pasividad adminisjurisdicción contencioso-administrativa por parte del particular (en la esperanza de que en sede judicial el administrado encuentre tutela a sus peticiones planteadas ante la Administración).cepto de inactividad. mientras que en caso se trate de un 725 . Debe recordarse que en principio. el crucial tema relativo al fundamento de la atribución de efectos jurídicos (o consecuencias jurídicas) a la inactividad administrativa. cuando en realidad constituye únicamente un medio de frustración del Derecho ante la pasividad administrativa. ante esta problemática surge la institución del silencio administrativo. los elementos que la constituyen. no cupo la existencia de la inactividad u omisiones de la Administración. tiene sobre ella la obligación de resolver de acuerdo a plazo. una carta blanca abierta al incumplimiento de la Administración. dentro de un esquema revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. Dicho sea esto en términos claros: la autoridad administrativa tiene un dilema: en caso penda sobre ella la "amenaza" del silencio positivo. el mismo que debía esperar a que la Administración siempre se pronuncie expresamente con respecto a sus peticiones planteadas en sede administrativa. La insuficiencia del silencio administrativo. actualmente solamente sirve como un arma otorgada a la Administración para trasladar su deber de resolver hacia la sede jurisdiccional. El silencio administrativo es pues. a nuestro entender. una técnica de traslación de la responsabilidad administrativa. Precisamente.procedimiento sometido a la "regla general" del silencio negativo. Es por ello que procederemos a analizar la problemática genérica del 726 . el silencio administrativo. Tan simple como eso. Originado como una técnica de garantía (puesto que se trató de una "ficción" en caso la administración no produjera el acto administrativo necesario para poder recurrir a la jurisdicción contenciosoadministrativa) del ciudadano. nuestra posición parte de considerar que el problema jurídico de la inactividad administrativa tiene una importancia y trascendencia mayor que la que ofrece la problemática de la inactividad "formal" o procedimental. En tal sentido. antes que una "garantía" a favor del administrado. nosotros repudiaremos tratar el problema del silencio administrativo como la única problemática relativa al problema de la inactividad administrativa. tiene la posibilidad de cumplir o no con sus deberes de resolución. Un verdadero escándalo dentro del Derecho Administrativo y dentro del Estado de Derecho. radica en su inutilidad e insuficiencia para dar satisfacción y garantía al derecho del ciudadano a que se resuelva en un plazo determinado por ley sus peticiones frente a la Administración Pública. y su inocuo remedio. 6. consideramos pertinente ahora emprender el camino de desentrañar a qué se refiere nuestro legislador. Si ya hemos definido que son enjuiciables dentro de un proceso contenciosoadministrativo. como patología de la actuación 4.problema jurídico de la inactividad de la Administración y allí situar las interrogante s y respuestas que puedan surgir de la consideración de la inercia o pasividad administrativas. 727 . trataremos de encontrar la consistencia necesaria a la amplia regulación que la LPCA contiene en orden a superar jurídicamente las perniciosas consecuencias que se derivan de la omisión administrativa. de acuerdo a las ideas que expondremos a continuación.1. nos conduce entonces. La problemática descrita. la denominada "inactividad administrativa". cuando señala que es impugnable dentro del proceso contencioso administrativo. El fundamento de la atribución de efectos a la inactividad o pasividad administrativa. a tratar el tema de la denominada inactividad de la Administración Pública. En función a ello. tanto los actos administrativos y cualquier otra declaración de voluntad emitida en uso de potestades administrativas. asícomo las actuaciones materiales ilegítimas de la Administración Pública. administrativa. se ha caído en cuenta de que el inmenso problema de las consecuencias jurídicas de la inactividad administrativa no puede ser resuelto mediante la arcaica y poco eficaz institución del silencio administrativo. en la medida que se consideraba que éstas no tenían incidencia jurídica en la esfera del administrado. Precisamente. puesto que en virtud a los efectos del "silencio".Consideramos preciso atender. dentro de un esquema revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. el mismo que debía esperar a que la Administración siempre se pronuncie expresamente con respecto a sus peticiones planteadas en sede administrativa. Posteriormente. así como la tipología de las formas de inactividad administrativa. tradicionalmente concebida como una "garantía a favor del en orden a posibilitar el acceso del administrado a los órganos de la jurisdicción contencioso- 728 . el crucial tema relativo al fundamento de la atribución de efectos jurídicos (o consecuencias jurídicas) a la inactividad administrativa. ante esta problemática surge la institución del silencio administrativo. no cupo la existencia de la inactividad u omisiones de la Administración. se atribuía efectos jurídicos a la inactividad administrativa administrativa. Debe recordarse que en principio. antes de estudiar el propio concepto de inactividad. como un primer remedio para hacer frente al malhadado problema de la pasividad administrativall4. los elementos que la constituyen. En tal sentido.ciudadano" y hoy vista en realidad como un mecanismo de favorecimiento a la administración (sobre todo en el caso del silencio negativo). Esta es la teoría consagrada por el estudioso español Marcos GOMEZ PUENTE. tanto en el orden de su conceptualización como "actuación impugnable". en orden a justificar la atribución de efectos (o consecuencias) jurídicas a la inactividad de la Administración: Teoría de la inactividad administrativa como consecuencia de una "mala administración". el mismo que constituye una voluminosa monografía que examina con solvencia la problemática inherente a casi todas las consecuencias jurídicas provenientes de la inactividad de la Administración. encontrar el fundamento necesario para la atribución de efectos jurídicos a la perniciosa inactividad administrativa. en su capital trabajo "La inactividad de la Administración"115. De tal suerte que es necesario. que compartimos la amplitud con la que la LPCA ha regulado el tema de la inactividad administrativa. asícomo ensayos tipológicos al respecto. Dejamos desde aquí sentado. para luego ensayar su definición. así como el de las pretensiones de superación de este estado antijurídico. primero. es necesario recurrir a las posiciones que se han fijado a nivel doctrinario. 729 . el autor señala que en un primer momento podría proponerse un concepto. amplio. la inactividad constituye una expresión contraria. es la configuración de una Administración Pública. el autor concibe a la Administración Pública como una organización dinámica. un deber de actividad. esto es. este autor al tratar de centrar el objeto de su estu dio efectúa un acercamiento al fundamento de la atribución de efectos . De esta manera. destinada a satisfacer los requerimientos que al Estado realizan los particulares. de inactividad administrativa. El autor parte de señalar que la consecuencia capital de la formulación de la teoría del Estado Social de Derecho. tendrían cabida tanto la inercia o pasividad contra la actuación ineficaz o tardía (carente de diligencia o 730 . jurídicos a la inactividad administrativa. refiriéndose que en dicho concepto". servicial e instrumental. y sobre todo dinámica. un comportamiento anormal de la Administración Pública.Precisamente. En tal sentido. De esta manera. al ser concebida la Administración Pública como una entidad instrumental y servicial.. un no hacer de la Administración con relación a sus competencias y deberes específicos de actuación116.. destinada a dinamizar en concretas prestaciones jurídicas y materiales los postulados de la acción estatal destinada a satisfacer los intereses generales y ciudadanos. sobre dicha organización re caerá un deber genérico de actuación. Precisamente. Es decir. aunque en su criterio. se acepta como inactividad administrativa. para en concepto. constituirá "mala administración" toda conducta activa o pasiva de la Administración que contradiga la esencia de la 731 . la prefiere ubicación conceptualizar primero a la "mala administración". determinar sistemática de la inactividad de la Administración. descentralización. el mismo que ha sido incorporado al ordenamiento comunitario europeo a través del Tratado de la Unión Europea signado en Maastricht. A entender del autor. Sin embargo. solamente la falta u omisión total de un deber legal de actuación administrativa. jerarquía. Por ello. la "mala administración" tiene dos significados: uno amplio y otro restringido.prontitud) de la Administración Pública"117. El concepto amplio de la "mala administración" constituye toda conducta activa o pasiva que no satisfaga las exigencias de la concepción de la Administración Pública como una entidad instrumental destinada al servicio objetivo de los intereses generales cuya actuación debe estar sometida a los principios de eficacia. apunta GOMEZ PUENTE que este concepto amplio de la inactividad el administrativa encuentra de consonancia con concepto anglosajón "maladministration" (mala administración). el concepto de inactividad es mucho más amplio y tiene muchas más aristas función o a significaciones dicho legales. desconcentración y coordinación y con sometimiento pleno a la Ley y al Derechol18. Anota el autor. que tradicionalmente en España. antijurídicas) no susceptibles de revisión judicial (sea porque se tratan de casos en los que no existe obligación de motivar las decisiones administrativas. En tal sentido. se observaban acciones injustas (esto es. específicamente con respecto al bloque de conducta administrativa antijurídica no susceptible de control judicial.configuración jurídica de la Administración Pública: constituir una organización destinada al manejo de los asuntos públicos con sometimiento pleno al Derecho y al ordenamiento. el concepto amplio de "mala administración implicará a todas aquellas conductas (activas u omisivas) mediante las cuales se contradicen las normas por las que rige la administración su actuación119. "mala administración" implicaría a todas aquellas conductas antijurídicas de la Administración sobre las cuales el control judicial es inoperante o ineficaz. En buena cuenta. falta de rentabilidad en el inicio de procesos judiciales). el surge concepto en la originario experiencia de "mala administración" anglosajona. De otro lado. En dicha experiencia jurídica. o en todo caso. lentitud en el desarrollo de los procesos. no es 732 . para señalar al conjunto de conductas administrativas activas y pasivas que aún soportando o eludiendo con éxito el control formal de legalidad propuesto por un sistema de garantías deficiente e inadecuado resultan "injustas"12o. Ante ello. señala el autor. la doctrina y la jurisprudencia acuñaron el concepto de "mala administración". inmunidad funcionarial. se denuncióla existencia de variados bloques de actuación administrativa en los cuales. En buena cuenta. noción a nuestro criterio imprecisa. definiéndola en todo caso como la conducta (activa u omisiva) de la administración que infringe las normas que regulan y encauzan la actuación administrativa. En todo caso.susceptible de realización por no permitirlo el ordenamiento jurídico. eminentemente consuetudinaria y forjada en la experiencia de sus 733 . Precisa el autor que la "ilegalidad" como presupuesto de la mala administración debe apreciarse desde la doble perspectiva de la inadecuación formal y material de la actuación al estándar determinado legalmente. jurídica o material.Toda omisión de actividad. también propone una clasificación de la "mala administración" dividiendo tipológicamente los siguientes supuestosl21: . El autor opta por el sentido amplio o extenso de la "mala administración". la misma que constituirá una especie de la "mala administración". el autor señala que esta es la inactividad administrativa.Toda actuación administrativa ilegal. dado que dicho concepto es propio de la experiencia anglosajona. y que sistema goza reconocimiento constitucional. así como los principios que informan la misma. GOMEZ PUENTE. asienta el problema de la al inactividad menos en desde nuestro la perspectiva jurídico de no la "mala de administración". sea de naturaleza jurídica (normativa. convencional o ejecutiva) o material (actividad técnica). . Precisamente. legalmente debida por la Administración. De otro lado. entre los que cabe citar a Ramón MARTIN MATE O 122.1 de la Constitución de 1978). aparte de ser legal. Otro sector de la doctrina. así como una serie de garantías jurídicas de tutela y protección a los ciudadanos frente a la actuación administrativa. debe también 734 . 103. b) La eficacia como factor legitimador de la actuación administrativa. Al respecto (dentro de una perspectiva muy propia del ordenamiento jurídico español. el concepto de "mala administración" tiene mucho de sociológico y de politológico. antes que eminentemente jurídico. y al profesor Gabriel REAL FERRER123. se señala que la eficacia constituye un corolario necesario de la legalidad.cfr. Art. en la medida que si bien es cierto que las leyes imponen deberes a la Administración con relación a los ciudadanos. Por ello consideramos que no tendría mucho asidero enfocar el problema de la inactividad administrativa desde un concepto tan amplio y de contornos tan imprecisos como lo constituye el concepto de "mala administración". el mismo que reconoce a la eficacia como un principio rector de la actuación de la Administración Pública . sitúan al fundamento de la atribución de efectos a la inactividad de la Administración.Tribunales y de su peculiar organización administrativa. al principio de eficacia en la actuación administrativa. no es menos cierto que la actuación administrativa. REAL FERRER ha señalado lo siguiente: '3' i la Administración no hace lo que tiene que hacerj entonces no sirve de nada la garantía. mientras que el principio de eficacia apunta al dato fáctico. a la concreción en realidad de las obligaciones impuestas por la legalidad a la Administración. en la medida que el mandato del principio de legalidad es estrictamente jurídico.ser ejica~ entendiéndose este adjetivo. La razón de ser de la Administración no es otra que atender las necesidades colectivas y la forma en que debe hacerlo es dentro de los cauces que establece la LV' y el Derecho. lo que sobraría es la proPia Administración. nuestro ordenamiento ha resuelto más que razonablemente bien la disposición de cautelas para evitar que el ciudadano se vea atropellado por la acción de la Administración) pero apenas ha articulado mecanismos para asegurar lo priorita rio) es decir. siempre con relación al principio de eficacia como elemento configurador de la atribución de efectos a la inactividad administrativa. Podría establecerse un símil. El principal ataque contra el principio de ificacia no es que la actividad administrativa se desarrolle de un modo dificiente) sino) precisamente) que no exista tal actividad cuando el razonable atendimiento del interés general así lo exija. Pues bien. que la Administración actúe allí donde debe actuar. Por otra parte) la ificacia es también una exigencia 735 . En dicho orden de ideas. como la concreción de resultados específicos y concretos en la esfera del administrativo. a nuestro criterio. en orden a la garantía de la efectividad material de las obligaciones impuestas a la Administración. c) La inactividad como incumplimiento de un deber de actuación previamente establecido por una norma jurídica. aludir a que la eficacia en la actuación de la Administración Pública constituye el sustento de la atribución de consecuencias jurídicas a la inactividad administrativa. alude más a cuestiones más fácticas. hace un énfasis mayor en el elemento resultado. que enteramente jurídicas. Rafael ENTRENA CUESTAI28. Sin embargo. En tal sentido. Luciano PAREJO ALFONSOI26. en realidad incide mucho en el ámbito principial de la eficacia. Vicenc AGUADO i CUDOLAI27. postura actividad administrativa encuentra su fundamento y su realización en 736 .del pleno sometimiento de la Administración a la Ley) no tiene) por tanto) nada de metqjurídicoJJ124. que en la propia fundamentación de la existencia de la inactividad de un administrativa con como elemento configurador proceso tencioso- administrativo. Esta tesis. como un dato esencial configurador de la actuación administrativa. más materiales. Esta posición es notoriamente sostenida por la mayoría de la doctrina española. a través de los trabajos de Alejandro NIETO GARCÍA 125. así como Esta por la completa parte de investigación la premisa de que María la Jesús MONTORO CHINERI29. su connotación evidentemente material. . el principio fundamental sobre el que se basan las relaciones entre Administración Pública y los ciudadanos es el principio de legalidad. . Desde el erifoque de! Estado de Derecho} la conducta sometida a la Iry entraHa no sólo sometimiento a la legalida~ sino también actuación externa coriforme al orden previsto "130. si convenimos necesariamente en lo afirmado. tendríamos que el principio de legalidad actúa en tres momentos claves para el derecho administrativo: ..la ausencia de actividad rompe e! núcleo del comportamiento administrativo de o/ecución de la Iry} posición irrenunciable por parte de la Administración puesto que ésta debe generar la actividad de prestacióno/ecución que la Iry en todo momento le exige. (la Administración no puede actuar fuera de los cauces asignados por ley). puesto que las acciones de ejecución-prestación realizadas por la Administración se basan siempre en la vigencia del principio de legalidad. de potestades y poderes administrativos. Ahora bien. de tal suerte que ". De hecho.la ley.El principio de legalidad actúa como mecanismo de atribución Ley). (principio de vinculación positiva de la Administración a la 737 . calificado con toda justicia con la piedra angular sobre la cual descansa la entera construcción teórica del Derecho Administrativo.El principio de legalidad actúa como limite objetivo a la actuación de las potestades administrativas. que la garantía plena del proceso contencioso-administrativo surge expresamente como corolario del sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho en general. Así pues.El principio de legalidad actúa imponiendo obligaciones y deberes específicos a la Administración con respecto a los ciudadanos. y en la imposición del deber de ejecución de lo mandado y prescrito por las leyes. De esta manera. esencialmente constituye una actividad que se encuentra configurada por la Ley formal. la legalidad es el parámetro que: a) posibilita la acción administrativa y b) encauza la acción administrativa mediante la imposición de deberes y límites a la misma. no es menos cierto que la actividad administrativa. al menos en los mecanismos de atribución de potestades. (Legalidad como imposición de deberes vinculantes a la Administración). antes que sometimiento a la Ley (en sentido formal) cabe hablar de un sometimiento de genérico al de ordenamiento tal forma jurídico este (principio juridicidad). actuación ilegítima y omisión total o parcial). Ahora bien. si bien es cierto que hemos mostrado nuestras reservas a la admisión explicita de un principio de vinculación positiva de la Administración a la Ley en sentido formal131. que sometimiento de la Administración al ordenamiento implica que toda forma de actuación administrativa (entiéndase actuación legítima. Debe recordarse a este punto. es susceptible de ser controlable jurisdiccionalmente. en función al otro pilar esencial de la 738 .. y del otro.posición del ciudadano frente a la Administración .Reserva de ley para la atribución de potestades a la Administración. y precisamente por ello es que hemos adoptado el siguiente esquema de las relaciones entre legalidad y administración: . . . formal o jerárquico a la actuación administrativa) para el resto de la actuación administrativa. de la reserva de ley) no solamente conllevaría a una sobrecarga de la actividad del legislador y a un colapso en la actuación de la Administración Pública. toda inmisión en la libertad y propiedad del individuo debía de estar habilitada por una ley. Sin embargo. Ahora bien.Reserva de ley habilitante para intervenir en materias ligadas a derechos fundamentales. adoptar una concepción restrictiva de la legalidad (en estricto. a la vez que obligar a la Administración a adoptar las garantías necesarias en su condición frente a ellos132. el principio de legalidad supone una perspectiva doble: de un lado la Administración no debe adoptar medida alguna que contradiga la ley y puede actuar sólo cuando esté expresamente habilitada por ésta. Es necesario hallar un punto de complemento. solamente la ley podría cumplir con la función de limitar los derechos de los ciudadanos.Vinculación negativa (la Ley únicamente opera como un límite externo. y para el ejercicio de potestades ablatorias o de limitación de derechos de los particulares. 739 .el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En consecuencia. De esta manera. convencional. siendo que la Administración únicamente complementa los mandatos del legislador a través de su actuación reglamentaria. toda omisión de tales mandatos será ilegal y por ende repudiada por el ordenamiento jurídico. si éstos deberes no se cumplen (o se realizan deficientemente). si el principio de legalidad impone deberes específicos de la actuación a la Administración.la Ley debe ser cumplida por la Administración) aunque ésta complemente en' ocasione aquélla. sea cual fuere el origen de este deber (normas constitucionales.. cuando señala que: ':. la Administración tendrá entonces mandatos de cumplimiento obligatorio. y en esa medida el 740 . motivo por el cual. legales. Ahora bien. Así conviene citar a María Jesús MONTaRa CHINER. esta omisión tendrá un efecto jurídico inmediato: será calificada como ilegal o antijurídica. ejecutiva y técnica.!33. se producirá necesariamente una omisión que será definitivamente ilegal en su contenido. En la medida que principalmente. reglamentarias). la actividad administrativa es una actividad de ejecución de los mandatos legislativos. es la una actuación actuación administrativa dedicada a la fundamentalmente ejecución de los mandatos impuestos por el legislador. El mandato jerárquico constitucional de la primacía de la Iry es claro: allá donde exista una obligación legal que cumplir o un precepto que ~jecuta1j la conducta administrativa pasiva es ilícita'. De lo cual se tiene que esta omisión administrativa. Por ello. podrá exigir a los tribunales se imponga la respectiva condena a realizar esa actividad a la Administración. así como por los deberes de ejecución y complemento que impone a la 741 . necesariamente tendrá consecuencias jurídicas.una omisión. debida en función a un mandato previsto por una norma jurídica. tanto como patrón de atribución de competencias. esta atribución de consecuencias jurídicas a la inactividad de la Administración. la inactividad encuentra su fundamento en el incumplimiento de un deber específico de actuación . En tal sentido. d) Nuestra posición: Consideramos que el fundamento de toda actividad administrativa es el sometimiento a la legalidad. motivaráque la magistratura especializada en lo contenciosoadministrativo intervenga para: (i) ordenar el cumplimiento del deber o mandato que recae sobre la Administración. en función a su incumplimiento del principio de legalidad.ciudadano o administrativo afectado por esa inactividad. y (ii) determinar las eventuales responsabilidades que surgen por el daño sufrido por el afecto mediante la omisión administrativa. si se considera que la ilegalidad siempre será reprimida en función a los postulados del Estado de Derecho. hacer o no hacer efectuado por la Administración Pública. De tal suerte que en caso la conducta omisiva de la Administración resulte del incumplimiento de una obligación establecida en una norma jurídica. En tal sentido. el que permite atribuir efectos jurídicos a la inactividad administrativa. en la medida que si las normas jurídicas apoderan a la Administración para cumplir con sus mandatos. creemos que el fundamento de la atribución de efectos a la inactividad administrativa se encuentra necesariamente en el principio de legalidad. esto es la 742 . siempre tendrá un elemento de ilegalidad ínsito. todo dejar de dar. tendrá una relevancia jurídica innegable.Administración. toda omisión. en base al siguiente razonamiento: el ordenamiento establece obligaciones y deberes a la Administración. lógico es concluir en que el incumplimiento de dichos deberes u obligaciones. estaremos frente a una inactividad ilicita. En tal sentido. o no tolerada por el ordenamiento. la misma que está obligada a satisfacer materialmente las prestaciones que resultan de la imposición de tales deberes específicos. toda vez que el correlato específico de la atribución de potestades a la Administración es la atribución de derechos subjetivos e intereses legítimos a los ciudadanos. Será pues el principio de legalidad134. de tal suerte que éstos últimos se encuentran en una posición jurídica activa frente a la Administración. en una faceta inversa. que el fundamento de la atribución de efectos a la inactividad administrativa.convierte en sujeto pasivo o destinatario de concretos derechos subjetivos e intereses legítimos de los ciudadanos a que la Administración actúe. no es menos cierto que puede complementarse con los objetivos derivados por el principio de eficacia (principio no constitucionalizado en nuestro ordenamiento.!!onctions o mandatos de hacer a la Administración. De tal modo. sino que. en puridad. en la medida que la judicatura podrá imponer i. la misma que generará importantes consecuencias en el plano jurídico: (i) en primer lugar. es un incumplimiento a los deberes de buen gobierno y buena administración. intrínsecos en la propia atribución de poder al Estado. los de garantizar la plena vigencia de los 743 . A este punto debe recordarse que el artículo 44° de la Constitución Política establece dentro del catálogo de deberes estatales. necesariamente se generará una ilegalidad por omisión. en orden a realizar los mandatos impuestos por el ordenamiento. si la Administración es pasiva u omite realizar las conductas a las cuales se encuentra obligada. la ilegal omisión podrá ser plenamente juzgada por la vía del proceso contenciosoadministrativo. aunque si recogido por normativa legal136). y (ü) necesariamente responsabilidad se generará un ante mecanismo la omisión de de administrativa realización de actos debidos135. Si bien es cierto. reposa en el principio de legalidad. en la medida que la inactividad no sólo trasunta una ilegalidad. 2.6. Concepto de inactividad administrativa. 744 . así como el deber específico del Estado de lograr el bienestar general de la Nación (artículo 44° de la Constitución). 45° primer párrafo de la Constitución. arto 51° de la Constitución). y segundo. la omisión siempre generará un mecanismo de responsabilidad en la Administración y en los funcionarios encargados de dar cumplimiento a los actos debidos. y a los alcances del precedente vinculante establecido en el caso "Villanueva". Exp. de acuerdo a la regulación del proceso constitucional de cumplimiento. 4. De esta manera. nosotros fundamentaremos la atribución de efectos jurídicos o consecuencias legales a la inactividad administrativa en dos principios fundamentales: a) el principio de legalidad de la Administración (art. N° 0168-200S-PC/TC).derechos humanos (entiéndase: fundamentales) y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación137. De tal suerte que la inactividad de la Administración siempre generará consecuencias jurídicas inexcusables: la omisión siempre podrá ser reprimida y juzgada por los tribunales de la magistratura especializada en en lo forma contenciosoresidual y administrativo (eventualmente extraordinaria) por la magistratura especializada en lo constitucional. y otro formal. sociales e inclusive naturales. Precisamente. que este deber legal de actuar puede resultar tanto del reconocimiento expreso de una obligación administrativa de hacer como de una facultad administrativa. Anota el autor. es necesario esbozar un concepto de inactividad administrativa que sirva de correlato a su caracterización de "actuación administrativa impugnable" realizada por la LPCA. muchas veces la Administración no actúa. contingente. puesto que pese 745 . Dicho autor. que convierte dicha situación en una omisión por infracción de un deber legal de obrar o actuar y determina su inactividad138. y de tal relevancia que puede hacer palidecer al elemento formal de la definición de inactividad: el elemento de la posibilidad material de la concreción de los deberes impuestos legalmente139. A nuestro entender. Añade el autor que hay un tercer elemento.Una vez encontrado el fundamento constitucional para la atribución de consecuencias jurídicas a la inactividad de la Administración. propone la construcción del concepto jurídico de inactividad administrativa a partir de dos supuestos objetivos: uno material. que consiste en la constatación de una situación de pasividad o inercia de la Administración. la definición más lograda en doctrina de la inactividad es la propuesta por Marcos GOMEZ PUENTE. se anota que la contingencia de los elementos económicos. muchas veces sobrepasan la realidad configurada por la previsión del legislador. De tal manera. en su monografía. debe añadirse el dato de la posibilidad material de la actuación administrativa. Antes que nada es preciso afirmar que la inactividad puede y debe ser estudiada desde su oposición: la actividad administrativa141. A continuación analizaremos someramente cada uno de los elementos que integran la definición propuesta sobre la inactividad de la Administración: a) La omisión de una actividad jurídica o material.. es "la constatación de una omisión por la Administración de cualquier activida~ jurídica o materia~ legalmente debida y materialmente posible"14°. y que hacemos nuestro a efectos de nuestra investigación. se deducen tres elementos. claramente identificable s: a) La omisión de actividad jurídica o material. Sólo si se sabe a qué está obligada la Administración. materialmente no le es posible actuar. En tal medida. AGUADO 1 podrá imputársele ". y como señala CUDOLA. A partir de este concepto. c) Contenido posible del deber legal. b) La existencia de un deber legal de actuar. En tal sentido.la válidamente jurídica de una la antijuricidad en su omisión. relevancia inactividad de la Administración deriva del incumplimiento 746 . no hay eximente alguno para lograr que se imponga un mandato o una condena a realizar la actividad legal y materialmente posible. En tal sentido. dado que en caso se produzca una omisión y esta haya sido legal y materialmente posible..a estar obligada a hacerlo. el concepto de inactividad que nos ofrece el autor. Atendiendo a la naturaleza de la declaración y a sus efectos jurídicos la actividad declarativa o formal puede ser normativa. ejercicio de un poder previamente conferido por el ordenamiento mediante la técnica jurídica de la potestad143."142. De esta manera. toda actividad de la Administración presupone. convencional o singular144... de ejercicio de o las potestades La administrativas otorgadas por el ordenamiento. Debemos recordar que la Administración.l) a la forma jurídica. puesto que la misma se halla no sólo limitada. siguiendo el criterio ya esbozado en otra parte de esta investigación. En cambio su autonomía individual es mucho menor que la de los particulares. solo que efectuando la precisión de que atenderemos al criterio que las divide en función a. Actividad declarativa formalizada: expresión incluye toda declaración de la Administración destinada a la producción de efectos jurídicos. lícita y determinada o determinable. por tanto. En consecuencia. La actividad normativa se encuentra integrada por toda declaración unilateral de voluntad destinada a innovar el 747 .de un deber o de una obligación a realizar una prestación posible. sino también condicionada por la ley que se convierte en fundamento de su actuación. la actividad de la Administración podría dividirse de esta manera. goza de privilegios jurídicos y amplios poderes de actuación sobre los particulares. cuando no corresponda hacerlo a otros sujetos o ante la pasividad de éstos. consiste en realizar declaraciones unilaterales de voluntad en ejercicio de potestades distintas a la reglamentaria en orden a la producción de un efecto jurídico determinado. a. 748 . los mismos que normalmente están referidos a situaciones de carácter singular (motivo por el cual el autor denomina a esta forma de actividad como "singular". La aplicación de éstas y la ejecución fáctica de los actos administrativos requieren una actividad técnica o material que la Administración debe llevar a cabo. con sus propios medios personales y técnicosl45. aunque se reconoce también la existencia de los denominados actos administrativos de efectos generales). públicos o privados.ordenamiento jurídico. La última forma de actividad. La actividad convencional tiene lugar cuando junto con una declaración de voluntad de la Administración concurre la de otro u otros sujetos. denominada singular por GOMEZ PUENTE. Se trata así de la denominada actividad contractual o convencional de la Administración Pública. técnica o no formalizada: Las declaraciones jurídicas no bastan para transformar la realidad de las cosaS' y acomodada a la voluntad expresada en las normas jurídicas. en ejercicio de la denominada "potestad reglamentaria" de la Administración. todas dirigidas a la consecución de un determinado efecto jurídico. Se trata del supuesto típico de la producción de actos administrativos.2) La actividad material. aunque debemos mencionar que es preciso distinguir entre dos formas de la actividad material o técnica de la Administración: a) Una forma de actividad material interna. físicas o intelectuales. para las el actuaciones materiales relevantes ordenamiento. 749 . A este tipo de actividad material interna.La problemática inherente a la definición de la actividad material o técnica de la Administración trasciende a los alcances de este acápite. b) La forma que nos interesa es la denominada actividad material ad extra o de efectos externos realizada por la Administración. en la medida que se trata de una actividad de la Administración que incide en la esfera de sujetos distintos de aquélla. en la medida que se trata de prestación de servicios o de elementos consustanciales a la propia organización administrativa. hacen referencia los alcances del numeral 1. En la medida que se trata de actuaciones materiales dadas a satisfacer las necesidades de otros sujetos distintos de la Administración serán Pública. Esta es irrelevante a efectos jurídicos. la inactividad material.2 del artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. de alcance externo y sin naturaleza jurídica que constituyen la prestación de un servicio o realizan una función en atención de objetivos o satisfacción de intereses públicos 146. En esa medida. será circunscrita a la omisión de actuaciones materiales. la misma que se produce al interior de las entidades de la Administración Pública. o dicho de otro modo. es necesario atender a un elemento de primer orden: el problema de la constatación jurídica de la omisión. Necesariamente. Así. En tal sentido. adquiere notoriedad en términos jurídicos cuando se trata de actuación material de efectos externos. Finalmente. de nada vale que un pensionista obtenga un pronunciamiento mediante el cual se fije el monto de su pensión. mientras la misma no se haga efectiva ea través de la emisión de un cheque a su favor. la misma deberá acarrear las consecuencias jurídicas propias de la inactividad. a través de comportamientos materiales se llevan a cabo o se concretar las declaraciones de voluntad. la actividad material o de ejecución de lo previsto en una decisión administrativa. puesto que será necesario distinguir entre omisiones permitidas por el ordenamiento y omisiones sancionadas por el mismo.Debemos afirmar entonces. actividad material que incide en la esfera de sujetos distintos de la Administración Pública. de un depósito en su cuenta bancaria. De tal suerte que no toda forma 750 . En tal medida. que la actividad material o técnica de la Administración resulta un corolario de la actuación jurídica de ésta. la actuación material. No basta entonces. Si falta esta actividad material o técnica. que en principio es irrelevante. etc.). de la entrega de dinero en efectivo. comprobar fácticamente la inexistencia de una actividad jurídica o material de cargo de la Administración. las mismas que pertenecen a un plano estrictamente jurídico. será relevante para el Derecho. Este deber jurídico infringido puede tener origen en la voluntad legislativa o en el principio de autovinculación de la Administración que sujeta a ésta al cumplimiento y ejecución de las disposiciones y actos administrativos que produce148. b) La existencia de un deber legal de actuar. que será necesario determina la existencia de un deber legal de actuar en orden a determinar la existencia de una conducta omisiva en relación a una actividad jurídica o material de la administración.de inactividad o incumplimiento de actuaciones materiales o jurídicas seráconsiderada como una inactividad ilícita. por la realidad de las cosas que hace imposible una determinada actuación materiap47. resulta consustancial a la noción de inactividad que se maneja el que la omisión administrativa constituya una de conducta un deber ilícita de o antijurídica deducido por del contravención actuar ordenamiento jurídico. Muchas veces la situación pasiva o inercial de la Administración viene exigida por la legalidad misma que le prohibe o no le habilita para actuar o. no toda ausencia de actividad de puede tenerse por inactividad administrativa en sentido jurídico. sino que tal calificación deberá ser producto de una ponderación específica realizada entre el contenido del deber legal de actuar y la conducta omisiva efectivamente realizada. En tal sentido. Conforme señala GOMEZ PUENTE. 751 . De tal manera. la Administración también deberá asumir como propias. y más consecuente con los alcances del marco normativo aplicable al control jurisdiccional de la actividad administrativa. debido a que la realidad nunca muestra un esquema totalmente 752 . de se aquellas obliga o convenciones Administración obligatorio cumplimiento. titulares de derechos subjetivos o intereses legítimos con relación a estos deberes u obligaciones administrativas. el esquema de la inactividad. lo que queremos afirmar es que no todo el panorama de las respectivas posiciones jurídicas de la Administración y de los ciudadanos se encuentra completamente definido y tasado específicamente por las normas jurídicas. (ii) por fuerza de las autovinculaciones administrativas (emisión de normas situaciones autoimpone condecirán reglamentarias. necesariamente. como correlato de las situaciones jurídicoactivas de poder que desempeña la Administración (potestades. las mismas que se con situaciones activas de poder ciudadanos. Como tal. en los obligaciones en sentido estricto. la Administración también asume deberes de específico cumplimiento. es. estrictas obligaciones en sentido jurídico. los mismos que nacen: (i) de la Constitución y de la ley. Sin embargo. la propia de deberes en actos esto administrativos. atribuciones. Con esto. situaciones jurídicas pasivas o de sujeción.Ahora bien. competencias). y en concreto de la existencia de un deber jurídico de actuación requiere de un análisis más fino. administrativas). definido e inmutable de deberes u obligaciones concretas a cargo de la Administración y que necesariamente tengan como correlato un derecho subjetivo o al menos un interés legítimo de prestación a favor del particular. tal sistema de la cláusula general en dicho país. cuando no se atribuyan expresamente por la Ley federal a otra jurisdicción"149. en la medida en que el artículo 40° de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa alemana de 1960 (VerwaltungsgerichtordnuniJ. A nuestro entender. ha sido posible en la medida que el concepto medular del Derecho Administrativo no es el acto administrativo (tal 753 . norma que señala que "La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de todos los asuntos jurídico-públicos de naturaleza no constitucional. puede explicarse claramente si se opta por atender al concepto de relación jurídico pública o relación jurídica de derecho público (Rechtsverhaltnis). la misma que proviene del Derecho alemán. De ahí que sea necesario encontrar un fundamento específico o determinado que explique la base de la relación entre los deberes de actividad de la Administración y las posiciones jurídicas activas de poder de los administrados sobre la actuación administrativa. Ahora bien. el fundamento de las posiciones jurídicas de la Administración con respecto a las normas y a los administrados. Es sabido que el sistema de la jurisdicción contenciosoadministrativa alemana se estructura sobre un sistema de "cláusula general" de acceso a la jurisdicción contencioso administrativa. la misma que puede nacer de un acto. la relación jurídica se concreta (KonkretisieruniJ. a través de determinadas formas jurídicas. etc. De otro lado la existencia de los sujetos: la Administración y el particular(es). dado que ésta última tiene una estructura recíproca 15°. declaraciones. Estas posiciones jurídicas de la Administración y de los administrados surgen en virtud a la existencia de la relación jurídico pública. sino el concepto de relación jurídico pública de contenido concreto. un contrato administrativo y una norma jurídica. Los elementos que la configuran son en primer lugar una relación sobre la base de una norma. en la experiencia alemana son las siguientes: un acto administrativo. Estas formas jurídicas. una simple "actuación" (actuaciones materiales. informaciones. una 754 . De tal suerte que la actividad de la Administración (sea jurídica o material) simplemente viene a constituir un presupuesto que brinda concreción o en buenos términos origina una relación jurídica de derecho público. Por último. España y los nuestros propios). Esta relación jurídica (Rechtsverhaltnis)se da siempre entre dos o más sujetos de derecho basada en una norma de Derecho Público. que la generan u originan. Es en función a esta relación en que se define la existencia de deberes por parte de la Administración. y derechos e intereses por parte del Administrado.como acontece en países como Francia. los derechos y obligaciones que surgen entre los sujetos que intervienen en la relación. Ahora bien.). un contrato. omisión que constituirá título suficiente para habilitar al particular la 755 . No importa pues. sino la existencia de la relación misma152. basada en una norma administrativa no constitucional. el título que origina la relación. bastará con determinar la existencia de una relación jurídico pública) que imponga deberes u obligaciones especificas de actuación a la Administración) para que necesariamente se origine una posición activa o de poder del ciudadano con relación a la exigibilidad de un comportamiento (jurídico o materia) de la Administración. la exigencia de la cláusula general de acceso a la jurisdicción contencioso administrativa (existencia de un asunto jurídico público de naturaleza no constitucional). entre otras formas jurídicas 151. una actuación material. un contrato. y con relación al tema de la inactividad. En dicho orden de ideas. el dato esencial que configura la existencia de una obligación o un deber de la Administración se configura en torno a la noción de relación jurídico pública. o una norma jurídica. se cumple cuando haya una controversia con respecto a una relación jurídica de derecho público. de tal suerte que la forma a través de la cual se constituye la misma pasa a un segundo plano. En dicha medida.actuación material. En caso se omita la realización de dicho comportamiento. a nuestro entender. y que encuentre su origen en un acto. estaremos frente a la existencia de la omisión de un deber legal de actuar. De esta manera. una norma. necesariamente impondrá una sujeción de la posición de la Administración a la situación de poder o de ventaja que de tentará el ciudadano frente a aquélla. En tal sentido. mediante la cual. que no contravenga disposiciones específicas del ordenamiento jurídico). estaremos frente a un supuesto de inactividad administrativa. no bastará que exista una actividad jurídica o material producto de un deber legal de actuar específico. siempre que exista una relación jurídica de derecho público. Aquí. No importa entonces que la inactividad provenga de un acto. basada en una norma de la misma naturaleza. susceptible de ser actuada en la realidad). En tal sentido. sino que dicha actividad deberá ser materialmente posible (esto es. c) Contenido posible del deber legal de actuar. relación que al existir como tal. así como jurídicamente posible (es decir. una norma o una actuación material. Finalmente. un contrato. que pueda realizarse en la realidad.reacción contra la actuación omisiva a través de los mecanismos legales específicos que se le habiliten para la tutela de sus derechos. y se compruebe una omisión de un deber jurídico de actuar (cualquiera sea su fuente). las obligaciones deberán ser "física y jurídicamente posibles". el deber legal de actuar debe ser materialmente posible. esto es. 756 . necesariamente debe acudirse a la regla general de las obligaciones (regla propia del derecho común). puesto que la existencia de tales títulos presupone necesariamente una relación jurídica de derecho público con la Administración. Es sabido que en cuanto a la disposición de medios materiales se (dinero. es decir. la misma que se enfrenta al dilema recursos escasos ciertamente mayores obligaciones que las presupuestadas.Una nota adicional sobre el relevante aspecto de la "posibilidad material" de las prestaciones de cargo de la Administración. Por ello. muchas veces acontece. rige por el bienes. creemos que sin perjuicio de las soluciones que puedan hallarse para cada caso específico. Sin embargo. que el legislador no coordina con las entidades de la Administración. creemos firmemente en que la posibilidad material de la actuación 757 . ni tampoco observa el contenido de las disposiciones presupuestarias. la inclusive acompañada presupuestales y de austeridad específicas para cada año fiscal. por lo que termina emitiendo normas de tener que suponen mayores y gastos para la Administración Pública. la posibilidad material de la actividad administrativa siempre estará supeditada por la existencia de medios materiales para poder satisfacer las prestaciones a las que se encuentra obligada la Administración. de la Administración ingresos misma legalidad presupuestaria. deberá primar siempre el principio de legalidad presupuestaria y de ejecución del gasto público de acuerdo a las previsiones presupuestales específicas. en función a que los gastos e previstos que para va cada encuentren previsiones efectivamente consignados en la Ley de Presupuesto. Por tanto. principio año se de servicios). Ante el dilema dispuesto. estaremos precisamente ante la odiosa figura de la inactividad administrativa. la inactividad. posible de ser juzgada a través de las reglas de la LPCA. frente al ciudadano cuando le es posible 758 . tal como se ha advertido. la pasividad. impuesta por un deber jurídico específico de actuación. estaremos frente a un supuesto de inactividad administrativa. el silencio. se encuentre efectivamente presupuestada e incluida en los Presupuestos institucionales de las entidades. la pasividad atenderlo. En todo caso. la inercia. A efectos de concluir con nuestro análisis. cualquier de los nombres que el Derecho ha ideado para encubrir el peor "delito" de la Administración. servicios o dinero (en puridad de prestaciones). de tal suerte que en caso se omita la realización de una actividad debida. no puede emerger otra conclusión que la siguiente: si existe una actividad jurídica o material de cargo de la Administración. de acuerdo a las reglas expuestas. necesariamente deberá configurarse a través de la idea de actividad Gurídica o material). y aún cuando concurran estos supuestos la misma no es realizada o es realizada difectuosamente por la Administración.administrativa siempre será posible. en la medida que la disposición de bienes. y que además sea física y jurídicamente posible. Una vez encontrado el fundamento de la atribución de efectos jurídicos a la inactividad administrativa. es necesario emprender el estudio de las tipologías o formas de inactividad administrativa que existen en la doctrina. Así.3.6. señala la existencia de dos formas de inactividad administrativa: a) la inactividad formal y b) la inactividad material. En dicho trabajo. El primer estudioso que se dedicó a analizar el problema de la inactividad administrativa en la doctrina española ha sido el Profesor Alejandro NIETO GARCÍA.4. bajo un notorio influjo de la Ley alemana de la jurisdicción administrativa de 1960. en dicho precursor trabajo. NIETO. y definida ésta misma. Tipología de las formas de la inactividad administrativa. titulado "La inactividad de la Administración y el recurso contenciosoadministrativo". a través de su trascendental trabajo del año 1962. a partir de la constatación de la abierta inutilidad del silencio administrativo para resolver el problema de la pasividad administrativa. el autor. que fuera publicado en la Revista de Administración Pública. a) La posición de NIETO GARCIA. propone un nuevo sistema de análisis de la inactividad de la Administración. Señala NIETO que la inactividad material "se corresponde con la idea 759 . Sin embargo. para lograr 760 . única administrado era iniciar un procedimiento. en la medida que en buena cuenta (como incluso lo reconoce el propio NIETO en su trabajo citado). un no hacer de la Administración en el marco de sus competencias ordinarias". material. Con esto. la inactividad material podía convertirse en inactividad formal a través de una solicitud formulada por el administrado. valga la redundancia. lo que quería hacer entender NIETO.originaria de la misma: es una pasividad. verdaderas encubría omisiones muchas del veces la de ejercicio competencias administrativas a través de formas de la denominada "inactividad material". lo que se podía constatar claramente era. era que el ordenamiento había previsto únicamente el "remedio" (el silencio administrativo negativo) mientras para que los en la supuestos los casos vía de de que inactividad inactividad quedaba formal. A nuestro entender (siguiendo a la interpretacióri que hace AGUADO 1 CUDOLA de la misma). para el precisamente. que la inactividad formal (formalizada. seguramente obedece a la necesidad de poner en manifiesto cómo diversas formas de inactividad administrativa quedaban fuera de control jurisdiccionall54. la distinción efectuada por NIETO entre ambos "tipos" de inactividad. De otro lado. mediante la técnica del silencio administrativo existencia de negativo). la inactividad formal "se refiere} por su parte} a la pasividad de la Administración dentro de un procedimiento} es la simple no contestación a una petición de los particulares"153. su tema no es ahondar en reflexiones respecto a los supuestos de inactividad formal o silencial. Como señala elocuentemente el propio autor. reelaboración de sus tesis sobre la tipología de las inactividades administrativas. Como puede apreciarse. con ocasión de otro excepcional trabajo realizado En por el mismo el autor. La distinción formulada originalmente por NIETO.convertir. d) la no prestación de servicios públicos. y poder así iniciar un proceso contencioso-administrativo contra la denegación expresa o presunta de su petición. con relación a su anterior trabajo de 1962. dicho trabajo. ha sido revisada posteriormente. con lo que se hacía necesario reformular por completo el sistema de acciones contencioso-administrativas con relación a los perniciosos efectos de la inactividad administrativa. sino que por el contrario. b) el no dictar normas o disposiciones de carácter general. la inactividad material en una de tipo formal. e) el no ejercicio de acciones para la 761 . c) la no creación de órganos administrativos. autor titulado efectúa "La una inactividad material de la administración: veinticinco años después". en los supuestos de inactividad material. se estaba ante auténticos casos de indefensión y detrimento en contra del particular. habida cuenta de la comprobada incapacidad del silencio administrativo para la satisfacción de los intereses de los particulares. Así. señala como supuestos de inactividad material los siguientes: a) la no producción de un acto administrativo. su interés radica exclusivamente en precisar los supuestos de la inactividad material. (ii) Inactividad material negativa: Cuando la pasividad se produce al margen de un procedimiento administrativo. f) la no ejecución de las sentencias de los tribunales155. (m) Inactividad material positiva: Consiste en la pasividad de la Administración en relación con el cese de una actividad ilegal y eventualmente. En tal sentido. (N)Inactividad de efectos trilaterales: Cuando la falta de actividad administrativa implicado bilateral. repercute en sino una no sólo sobre sobre un perjudicado administrativa interesadosl56. Puede ser jurídica si lo que falta es un acto jurídico (individual. relación jurídicoterceros también 762 . dañosa.defensa de derechos e intereses que tiene encomendados la Administración. y que se equipara a la figura del silencio administrativo. o fáctica cuando falta una actuación material no condicionada por un acto administrativo. y preocupado por dar un contenido específico a las tipologías de la inactividad administrativa. esto es la no producción de un acto dentro de un procedimiento. normativo u organizativo). NIETO propone la siguiente taxonomía de las formas de inactividad: (i) Inactividad formal o silencial: Sería la producida en el seno de un procedimiento en el que un particular solicita la emisión de un acto administrativo. la Administración no lo ejecuta. habiendo una sentencia que condena a la Administración. escribió un posterior trabajo en el que fija de manera definitiva sus tesis específicas con respecto al control jurisdiccional de la inactividad administrativa157. NIETO GARCIA. bien porque. el autor propone una nueva distinción entre los siguientes tipos de inactividad: (i) Inactividad silencial: Es de carácter procedimental o burocrático y aparece cuando no se produce el acto administrativo dentro del plazo exigible. con ocasión de la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa española de 1998. (ü) Inactividad material: Sería cuando no se realiza la prestación fáctica que es contenido del deber legal de actuar. bien porque falta el acto administrativo previo. esta sigue resistiéndose a realizar la prestación). "marca un punto y aparte en el estudio de la inactividad administrativa) superando la estrecha visión con la que hasta entonces había sido examinada por la mqyoria de los autores"158. existiendo éste. Tal como señala AGUADO 1 CUDOLA. (Supuesto que ocurre. En dicho trabajo. o bien porque. En dicha 763 . la construcción y evolución doctrinal de NIETO. si bien arrastra también la falta de prestación material ejecutoria del mismo.Por último. infatigable en la investigación jurídica. Esta circunstancia puede ser un elemento de gran importancia para fijar el alcance y contenido de la obligación correlativa de cargo de la Administración. La Administración puede seguir una conducta omisiva y. emitir un acto que la justifique (inactividad material)"159. con independencia de que existan resoluciones administrativas desde el punto de vista jurídico formal"16O. Este autor. consideramos que a éstos criterios marcados desde ya por el concienzudo trabajo de NIETO habrá que volver siempre como referentes ineludibles en orden a determinar y combatir las perniciosas consecuencias jurídicas derivadas de la inactividad administrativa.medida. En efecto. En buena cuenta lo que hace el autor es proponer que la inactividad formal es "la inexistencia de acto administrativo formal" y la inactividad material es "la conducta omisiva en cuanto a sus resultados materiales. a requerimiento del particular. con relación a las tipologías de la inactividad. en su estudio incluido en el número monográfico de la Revista "Documentación Administrativa" dedicado a "La Inactividad de la Administración". 764 . hemos de distinguir entre la inactividad como inexistencia de acto administrativo formal. el autor señala que "Con leves diferencias de matizaciones respecto al autor citado (NIETO). una La realizado del conducta materialmente activa y en cambio no contestar a las reclamaciones particular (inactividad formal). propuso una matización de la postura original de Alejandro NIETO. b) La posición de FERRET i LLACAS. y la inactividad como conducta materialmente Administración peticiones o omisiva puede de haber la Administración. se trata de la misma clasificación propugnada por el profesor emérito de la Universidad Complutense. el autor citado propone la siguiente clasificación 162: (i) Inactividad formal: Consistente en la ausencia de una declaración jurídica. ya porque su actitud pasiva 765 . no se entienden las "matizaciones" que tiene FERRET I ILACAS con relación a la propuesta tipológica de Alejandro NIETOI6t. pudiéndose distinguir. aunque matizándola de acuerdo a sus criterios respecto a la clasificación de las formas de actividad administrativa desarrolladas por el mismo en su obra "La inactividad de la Administración". propone una clasificación de la inactividad administrativa. e) La posición de GOMEZ PUENTE. Así. palabras menos.Tal como señala GOMEZ PUENTE. y palabras más. esto es. b) Inactividad formal convencional: cuando la pasividad se refiere al desarrollo de actividades de concertación. por lo que en buena cuenta. en función de la propuesta originalmente por Alejandro NIETO. profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Cantabria. El profesor Marcos GOMEZ PUENTE. de los supuestos de inactividad o pasividad reglamentaria. ya porque la Administración falte a un deber legal de concurrir con otro sujeto o sujetos a la formación de una declaración jurídica de alcance plurilateral. según la naturaleza de esa declaración. entre: a) Inactividad formal normativa: cuando la Administración falta al deber legal de dictar normas o disposiciones de carácter general. legalmente debida. señala algunas apreciaciones de suma importancia con relación a la dicotomía existente entre inactividad formal e inactividad material. A entender del autor. (ü) Inactividad material: Supone la omisión de una actividad "técnica. material o física" orientada a surtir efectos al exterior de la propia Administración. d) La posición de AGUADO i CUDOLA. conocimiento o deseo que resulta legalmente obligada en ejercicio de una potestad administrativa.. Este autor catalán.. luego de pasar revista a las diversas manifestaciones de la tipología de la inactividad administrativa. Al respecto. profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona. el autor señala que la distinción entre inactividad formal e inactividad material es valedera. c) Inactividad formal singular (o procedimental): cuando se omite la emisión de una declaración unilateral de voluntad. se trata de la falta de ejercicio de una potestad administrativa a través de la correspondiente tramitación y resolución de un procedimiento administrativo. el autor señala que la califica de singular ".en el marco de la relación convencional sea contraria a la causa o interés público que fundamenta dicha relación. Al respecto. juicio. aunque tiene por defecto encontrar el único punto de 766 .por venir riferida normalmente al concreto qercicio de una potesta~ a la producción de un acto administrativo para una situación jurídica singular o concreta (ya sea individua4 plúrima o colectiva)"163. En función a ello. así como que no necesariamente la única forma de omisión en que puede incurrir la Administración Pública es la emisión de un acto administrativo o la realización de un acto material. la circunstancia de basar la diferencia en dicho concepto. basándose en el concepto de función administrativa y su concreción a través de las llamadas "formas de la actividad administrativa". ha establecido una nueva tipología de la inactividad administrativa a través de varios elementos: a) elemento 767 . el autor propone un acercamiento tipológico de la inactividad a través de dos elementos claramente identificables. AGUADO 1 CUDOLA. Desde la re evaluación de dicha perspectiva. servicio público).diferencia entre ambas a la existencia o no de un procedimiento administrativo. que aunque el concepto mismo del procedimiento administrativo sirva como referente para la distinción. toda vez que señala que el tema de la inactividad debe ser tratado a partir de la existencia de las diversas formas de actividad de la Administración Pública con relación a los ciudadanos (policía. noción que servirá a fin de estudiar las conductas omisivas de la Administración y para formular una nueva tipología de la inactividad administrativa164. Refiere AGUADO 1 CUDOLA. no repara en el hecho de que generalmente los supuestos de inactividad "formal" y "material" se superponen en la práctica. las tipologías de la inactividad administrativa se deducirán del concepto de "función administrativa". fomento. En tal sentido. c) elemento objetivo o de resultado. Así. desde el punto de vista subjetivo existen los siguientes tipos de inactividad: a) Inactividad de efecto unilateral e inactividad de efectos multi laterales: b) Inactividad en relaciones unilaterales y en relaciones contrac tuales o negociadas. (ii) La inactividad administrativa desde los elementos atributivo y final de la función administrativa: El elemento atributivo de la función administrativa sería el que haría referencia a la asignación de aquellos medios o instrumentario Administración jurídico para puesto a la disposición finalidad que de la conseguir tiene 768 . La existencia de variados sujetos al interior de las relaciones jurídicas de derecho público surgidas a partir de la existencia de un deber legal de actuación por cargo de la Administración. que el elemento subjetivo permite identificar a los destinatarios de la inactividad administrativa y examinar los efectos que ésta produce en su respectiva esfera jurídica. hace necesaria el estudio de la inactividad desde las diversas posiciones en que se sitúan Administración y particulares en relación al ejercicio de sus derechos165. b) elemento atributivo-final. (i) La inactividad administrativa desde el elemento subjetivo de la función administrativa: Refiere AGUADO 1 CUDOLA.subjetivo. y. cabría hablar de los siguientes tipos de inactividad desde los elementos atributivo y final: a) Inactividad en la Administración de policía administrativa o de dirección y control. (ill)Inactividad desde elemento objetivo o de resultado de la función administrativa: La actividad administrativa puede estar destinada a producir un resultado jurídico (dictar un acto. En tal sentido. se analiza la inactividad administrativa desde la perspectiva de las formas de actuación administrativa. b) Inactividad en la Administración prestacional y de incentivación. Ambos elementos (atributivo y final) presentan una indudable conexión por cuanto el ordenamiento otorga uno u otro tipo de atribuciones en función a la finalidad a ser cumplida166. el servicio del interés general. celebrar un contrato) o bien un resultado material (pagar una cantidad de dinero.encomendada. prestar un servicio público). La omisión de uno u otro tipo de actuación no puede ser exigida o suplida de la 769 . Así. en la medida que cada una de estas "formas de actuación" trasunta un elemento específico de atribución de funciones a la Administración con una finalidad concreta en el ámbito jurídico. el elemento final alude a aquellos objetivos en los que se concreta la expresión "interés general". De otro lado. esto es. la inactividad jurídico-sustancial hace referencia a aquellas situaciones en las que la inactividad produce unos efectos jurídicos de gran trascendencia por cuanto consolidan situaciones jurídicas. desde el punto de vista objetivo o de resultado. Finalmente. pues en ocasiones afecta de lleno a la situación jurídica concreta. De tal forma que la suerte del procedimiento no condiciona necesariamente la posibilidad de ejercer de nuevo la potestad. De otro lado. no todo tipo de inactividad jurídica produce los mismos resultados. b) Inactividad jurídico-formal e inactividad jurídicosustancial: La inactividad jurídico-formal se refiere a situaciones de pasividad administrativa que tienen como consecuencia jurídica fundamental la producción de efectos procedimentales que no inciden necesariamente en la situación jurídica de la que traen causa. impidiendo en el futuro que se ejerzan derechos y potestadesl69.misma forma. mientras que en otros casos afecta tan sólo al procedimiento en la cual se ha formalizado dejando intacta la situación jurídica de la que trae causa l67. la cual puede llevarse a cabo ulteriormente a través de otro procedimiento siempre que subsista la referida situación jurídica l68. existen los siguientes tipos de inactividad: a) Inactividad jurídica e inactividad material. 770 . En tal sentido. sostiene que toda la actividad de la Administración (salvo las vías de hecho) descansa en una actuación previa de carácter jurídico. de división entre inactividad formal e inactividad material. Señala en tal sentido. propone una tipología de la inactividad administrativa. y englobaría la omisión de cualquier tipo de actuación relacionada con el reconocimiento de una situación jurídica individualizada o. más genéricamente con el derecho de uno. De tal manera que la actividad material siempre estará sustentada en una actividad previa de carácter jurídico. El profesor de la Universidad de Alicante. distinta a la posición general. REAL FERRER que "Lo que se pretende de la Administración) al combatir este tipo de inactivida~ es que se dicte un acto administrativo que la vinmle a la ificaz realización de tal o cual prestación o)' dicho de otro modo) 771 . Es por ello que el autor prefiere esbozar sus criterios con respecto a la inactividad administrativa en función al nacimiento de la obligación y al momento de exigibilidad17°. Gabriel REAL FERRER. De esta manera. varios o la totalidad de ciudadanos a obtener alguna prestación de la Administración o a establecer con ella alguna relación jurídica.e) La posición de REAL FERRER. Este autor. existirían los siguientes tipos de inactividad: (i) Inactividad declarativa: Se correspondería esencialmente con la inactividad formal en la terminología acuñada por NIETO. si ésta no despliega el conjunto de actividades tanto jurídicas como materiales a que viene obligada. es que la operación de sustitución de la omisión administrativa se presentaría mucho más difícil. El autor refiere como un dato adicional que este tipo de inactividad podría ser fácilmente superada por sujetos distintos de la Administración. 772 . incurriría en este tipo de inactividad. debido a que si bien normas o sentencias pueden imponer obligaciones o declarar derechos a la Administración. f) La posición de CARPIO MARCOS.que genere en ella una obligación) habitualmente personalísima) de dar o hacer'171. en los hechos o en el plano material no pueden sustituir la actuación administrativa. El problema que se suscitaría respecto a esta forma de inactividad. la denominada inactividad ejecutiva por REAL FERRER. a entender del autor. en la medida que a través de normas o sentencias puede sustituirse la voluntad de la Administración. supuesta la declaración de un derecho de naturaleza prestacional y la correlativa obligación de la Administración de satis facedo. por lo que este tipo de inactividad difícilmente podría ser sustituible mediante un pronunciamiento jurisdiccional. (ii) Inactividad ejecutiva: De otro lado. acaecería en la medida que. consideramos de vital importancia recoger la tipología propuesta por el mismo en relación al problema de la inactividad material de la Administración. a través de sus estudios relativos a la Acción de Cumplimiento. Al margen de nuestro desacuerdo con el presupuesto por el cual parte la posición del autor173. proceso constitucional incluido en el numeral 6) del artículo 2000 de la Constitución Política de 1993 172. el autor señala que la inactividad formal es superable mediante "el mecanismo del silencio administrativo negativo". Sin embargo. Sobre el particular. el autor parte de la distinción entre inactividad formal e inactividad material propuesta por Alejandro NIETO. En tal sentido. profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Lima. es el autor nacional quien más ha desarrollado investigaciones sobre el tema de la inactividad de la Administración en nuestro país (específicamente en lo que se refiere a la inactividad material). CARPIO propone la siguiente tipología de la inactividad de la Administración 174: 773 .Edgar CARPIO MARCOS. si bien es cierto de una forma indirecta. mientras que únicamente importaría prestar atención a los supuestos de la denominada "inactividad material de la Administración". en su análisis con relación al objeto del proceso constitucional de cumplimiento. señalando su concordancia con dicha clasificación tipológica. ateniéndose a las implicancia s que derivan de la regulación constitucional de dicho proceso en nuestro ordenamiento. (iii) Por la naturaleza del mandato que se. pasa por dejar al funcionario un margen de libertad en la concretización de lo previsto. cuando se estaba prestaciones. b) Omisión relativa: Se presenta cada vez que realizándose una actuación administrativa ordenada sin embargo. En estos casos el cumplimiento de lo ordenado por una ley o un acto administrativo. obligado a realizar una o varias 774 .impone: a) Omisiones de actos debidos al ejercicio de potestades discrecionales: Esta problemática se refiere a la omisión de la actuación material debida en función a potestades discrecionales. con su prestación se excluye un ámbito de lo debido o se discrimina de su beneficio a un sector de la totalidad de beneficiarios a la que estaba dirigido la actuación administrativa ordenada por la ley o el acto administrativo.(i) Por los alcances de su incumplimiento: a) Omisión total: Presupone la existencia de varias obligaciones impuestas por una norma legal o un acto administrativo. pero que no alcanzan la totalidad. b) Omisión parcial: Las omisiones parciales suponen el cumplimiento de algunas de las obligaciones impuestas. (ü) Por el modo de afectación: a) Omisión absoluta: Se produce la no realización de ningún acto ordenado por la ley o por un acto administrativo. y que ninguna de ellas haya sido cumplida. Supone un mandato concreto. refiere el autor citado. a) Omisiones derivadas de mandatos de instrumentalización com pleja: La distinción de esta clase de eventuales omisiones de actuación administrativa. (v) En función de la complejidad de instrumentalización de la actuación administrativa. a diferencia de la anterior. a) Omisiones derivadas de un mandato condicional: Son aquellas que se producen cuando las obligaciones impuestas a los órganos de la administración no se tornan exigibles en tanto no se cumplan algunos supuestos de hecho o de derecho que la propia norma o el acto administrativo exigen a fin de hacer exigible la prestación.b) Omisiones de obligatorio cumplimiento: Está constituida por aquella inactividad en la que. está 775 . tal omisión es posible de observarse tras la carencia de actuación administrativa exigida directa y predeterminadamente por la ley o el acto administrativo. b) Omisiones derivadas de mandato formulado incondicionalmente: A diferencia de la anterior. en el que no hay supuesto de hecho o situación jurídica que los órganos de la Administración deban evaluar pues se trata de un mandato que exige un actuar de la Administración no vinculados a elementos externos de la norma o el acto administrativo. (iv) Por la condicionalidad o no del mandato. la Ley o el acto administrativo imponen un deber de actuar cierto y concreto sin dejar un marco de libertad en el que puedan desenvolverse. y para lo cual cuentan con medios técnicos. si la obligación de cumplir con lo dispuesto en la ley o en el acto administrativo ha desaparecido. humanos y materiales asignados. una carencia de actuación administrativa. recursos humanos. Administración b) bien en su no puede deberse a razones meramente arbitrarias.vinculada directamente cÓn la complejidad del mandato contenido en la ley o un acto administrativo impuesto al órgano de la Administración.). se mantiene la vigencia de la norma o acto de la que se deriva el mandato. o bien porque la ley o el acto administrativo que preveía la obligación ha 776 . y de otro. Omisiones derivadas frente instrumentalización simple: Es la inactividad material de actuación administrativa administrativo exigido. que no obstante requerir de simples actos. etc. b) Inactividad administrativa insubsistente: Por el contrario. por lo que cabe deducir su arbitrariedad. no son efectuados. a) Inactividad administrativa subsistente: Se trata de inactividad administrativa subsistente en la medida en que se mantiene el incumplimiento de lo exigido. Tales omisiones normalmente lo son de deberes ordinarios impuestos en la actividad que realizan. (vi) Por la conservación o no de la inactividad administrativa. Así. sino a obstáculos materiales de la implementación de a un (infraestructura. mandatos deber legal de o carencia de medios económicos. bien sea por haberse realizado la prestación total de lo exigido. b) Inactividad derivada de un mandato previsto en un acto administrativo: En tanto que la actividad de la Administración se entiende no solamente es ejecutara de la ley sino a la vez conformadora de ella.sido derogado o cesado en su vigencia. Ordenanzas Municipales. pueden expedir actos administrativos en virtud de los cuales se establece a su vez una serie de obligaciones 777 . los órganos de la Administración bien sea conformando o desarrollando la ley. (viii) Por el origen del mandato: a) Inactividad derivada de un mandato previsto en una norma con rango de ley: La inactividad debe surgir de obligaciones impuestas por una ley ordinaria. se estará al frente de una inactividad subsistente. b) Inactividad administrativa de arbitrariedad no manifiesta: Constituirá una inactividad de arbitrariedad no manifiesta cuando la determinación de lo exigido no aparezca en forma indubitable de la ley o el acto administrativo. y asimismo de las normas con rango y valor de ley previstas en nuestro ordenamiento (Decretos Legislativos. (vii) Según la evidencia de la lesión: a) Arbitrariedad manifiesta de la inactividad administrativa: La inactividad es manifiestamente arbitraria precisamente porque frente a una obligación de hacer incondicional y de cumplimiento obligatorio la autoridad responsable se niega a cumplir deliberadamente con lo dispuesto por la ley o en el acto administrativo. Tratados. Decretos de Urgencia. Normas Regionales de carácter general. e inclusive Decretos Leyes). Esta autovinculación administrativa. g) Nuestra posición. al partir de un supuesto erróneo como es el de apreciar el fenómeno de la inactividad administrativa exclusivamente desde el aspecto de la inactividad material. al partir el autor de la premisa de una distinción totalmente radical entre la inactividad formal y la material. es evidente que por su alcance casuístico será necesario atenderla en orden a determinar la existencia o no de inactividad material de la Administración. pues la actuación ordenada es sucedánea de un acto dictado por la propia Administración.destinadas a sus propios órganos. impone la exigencia o el deber de desarrollada. tal como se ha demostrado a lo largo de esta investigación. Desde el histórico trabajo de NIETO del año 1962. Sin embargo. Luego de analizar la tipología propuesta por CARPIO MARCOS. Por ello. es necesario precisar que al margen de estar de acuerdo o no con la misma. muchas investigaciones posteriores han tratado de dilucidar una adecuada tipología de la 778 . puede considerarse como un referente útil en algunos aspectos ligados a nuestra investigación. Hemos analizado distintas propuestas tipológicas relativas a clasificar las formas en las que se puede presentar la inactividad administrativa. creemos que su propuesta tipológica debe ser necesariamente evaluada con las reservas del caso. Al respecto. proponemos la siguiente clasificación o tipología de la inactividad administrativa: (i) Inactividad formal. para la celebración de contratos públicos. Efectivamente. el mismo que es omitido deliberadamente por la Administración. la misma que puede ser normativa (emisión de una norma reglamentaria). En tal sentido. luego de evaluar las diferentes posiciones por las que ha transcurrido la doctrina comparada y nacional. nosotros encontramos consistente el planteamiento recogido por el autor español Marcos GOMEZ PUENTE. nosotros. convenios y otras formas de colaboración 779 . estos supuestos de inactividad están referidos a la inexistencia de una declaración de voluntad expresa de la Administración Pública (en donde debería haberla). atribuyendo un sentido amplio a la expresión "declaración de voluntad".inactividad administrativa en orden a dejar sin resquicio alguno la existencia de posibilidades de exención del control jurisdiccional de las omisiones administrativas. aunque con ciertas matizaciones y aspectos en los cuales ampliaremos o disentiremos del criterio propuesto por el autor señalado. o inactividad en la producción de una declaración de voluntad administrativa: Estos supuestos nos refieren a la existencia de un deber jurídico de emisión de una declaración de voluntad vinculante de cargo de la Administración. convencional (concurrir a una declaración de voluntad conjunta. o cuando una vez celebrado éste. entre otras formas de concierto administrativo con particulares. convenios de colaboración. se trata de un supuesto de omisión de una declaración de voluntad normativa de la Administración. contratos referidos a bienes de dominio privado del Estado. su Reglamento y normas complementarias). Concretamente.S. De esta manera. b) Inactividad convencional: Es la forma de inactividad que se presenta cuando la Administración falta a un deber impuesto de concurrir a la celebración de un acuerdo o concierto en el marco de normas de derecho público. contratos de concesiones de obras públicas y servicios públicos. existirían las siguientes formas o tipos de inactividad administrativa declarativa. falta a la emisión de declaraciones de voluntad necesarias para la ejecución del mismo. convenios de gestión. a) Inactividad normativa: Constituye la omisión de realización de un deber específico de emisión de una norma por parte de la Administración Pública. Puede ocurrir tanto en la celebración de contratos públicos (regidos en nuestro país por el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D. 780 .administrativa). así como el supuesto típico de no ejercicio de la voluntad administrativa en orden a la emisión de una declaración de voluntad administrativa en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la reglamentaria (un acto administrativo). la misma que debía materializarse a través de la emisión de una norma reglamentaria. N° 0832004-PCM). se producirá inactividad material o prestacional en los siguientes casos: a) Inactividad derivada de la omisión del cumplimiento de un deber legal de prestación: En estos casos estaremos frente a la omisión de una prestación impuesta específicamente por una norma jurídica. la emisión de una decisión administrativa. se legal o del reglamentaria. una prestación de dar. la misma que se obligó a realizarla mediante el sistema de autovinculaciones en que constituye la ejecutividad de los actos administrativos de contenido obligacional. o de la propia Administración. sea constitucional. Específicamente.c) Inactividad en la producción de un acto administrativo: Acontece cuando la administración no emite una declaración de voluntad en sentido estricto. en orden a la producción de un resultado jurídico concreto. (ii) Inactividad material: Estamos aquí en un plano distinto. se ha impuesto a la Administración un deber jurídico de realización de una actuación material específica y concreta. trata 781 . De esta manera. un acto adminis trativo. esto es. de una convención. esto es cuando no emite un acto administrativo ante requerimiento o petición efectuada por un administrado. hacer o no hacer establecida a favor de un particular. estamos frente a la inactividad de la Administración en el ejercicio de cualesquiera de sus potestades administrativas (distintas de la reglamentaria). Esta imposición de un deber de actuación material puede venir de una norma. En concreto. explícitamente contenido en la norma175. vale decir mandamus mandato legislativo expreso de prestación. consideramos que en buena cuenta. sino únicamente de una realización material de un deber que un viene impuesto o por el ordenamiento. específicamente en lo que respecta al cumplimiento de obligaciones pecuniarias de la Administración Pública. Sin embargo. existen normas que imponen deberes concretos y específicos de prestación a cargo de la Administración. b) Inactividad en la ejecución de sentencias ordenadas por la Administración. Se trata de uno de los problemas más álgidos que han preocupado a la existencia del propio orden jurisdiccional especializado en lo contencioso-administrativo. previsto por el ordenamiento. sin condicionamientos o evaluación previa por parte de ésta. Estos son los casos denominados por NIETO como "inactividad resistencial". puesto que en principio.incumplimiento de una prestación que no requiere de la emisión de una declaración jurídica en sentido estricto (un acto administrativo). no era 782 . por lo que en estos casos. A la consideración de esta categoría podría discutírsele que en realidad a toda actuación material precede una decisión jurídica concreta (sea un acto administrativo o cualquier tipo de declaración jurídica emitida por la Administración). o la renuencia de la Administración a cumplir con un mandato específico y concreto ordenado por una autoridad jurisdiccional. podrá argumentarse la existencia de la inactividad material producida por la falta de cumplimiento de un deber legal específico de prestación. c) Inactividad en el cumplimiento de una obligación surgida de un acto administrativo. la característica de la firmeza de los actos administrativos.posible la ejecución de sentencias contra la Administración Pública. existiendo un mandato ejecutorio ordenado por una autoridad jurisdiccional en la fase de ejecución de sentencia. o que se plantee su revocación excepcionalísima en función de causales de interés público (supuestos de revocación administrativa). circunstancia superada brillantemente a través de una lenta evolución histórica de los principios que informan a la jurisdicción contenciosoadministrativa176. sin perjuicio de las responsabilidades penales o civiles que surjan de la conducta infractora. De hecho. por lo que los actos 783 . la característica de su estabilidad. la autoridad administrativa se encuentre renuente al cumplimiento de la obligación determinada en sede judicial. permite afirmar la existencia de una autovinculación de la Administración Pública con respecto a sus propias decisiones. salvo que medie una causal de nulidad en su emisión (supuestos de nulidad de oficio). proveniente de la inejecución de obligaciones previstas en un acto administrativo ejecutivo y emitido válidamente por la Administración Pública. A despecho de esto último. el sistema jurídico ha otorgado una categoría específica a los actos administrativos. y que goce del carácter de firme. En estos casos estamos frente al incumplimiento ejecutorio. Nosotros consideraremos que estamos frente a una inactividad de este tipo cuando. En este supuesto específico. d) Inactividad material proveniente de la inejecución de prestaciones previstas en convenios o de actividades jurídicas de concertación de la Administración Pública: Finalmente. nos encontramos frente a otros supuestos de inactividad obligaciones material derivados de la una inejecución convención de o adquiridas mediante contrato celebrado por la Administración. En caso esto no se produjera. estaremos frente a los supuestos específicos de inactividad material. controlables específicamente en los ámbitos de la jurisdicción contencioso-administrativa. se impuso el cumplimiento de obligaciones específicas (de dar. se trata del incumplimiento de prestaciones específicas de dar. se generarán necesariamente obligaciones y derechos entre ambas partes de tales relaciones así establecidas. En tal medida. si la Administración. necesariamente deberá de cumplidas. 784 . también vinculan a la propia Administración. a través de la emisión de una declaración de voluntad unilateral. a las cuales se ha obligado la Administración en los supuestos en los que concurre con otras voluntades.administrativos siendo ejecutivos y ejecutorias. hacer o no hacer). en la celebración de acuerdos o convenios situados en el campo del Derecho Público. disponiendo la realización de las actuaciones materiales de lo ordenado por sus propias disposiciones jurídicas autovinculantes. hacer o no hacer. puesto que al establecerse una relación jurídico-pública entre aquélla y los particulares. A continuación. los profesores españoles Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA Y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ.6. en orden a concluir con el desarrollo de las formas de actuación administrativa susceptibles de control jurisdiccional.3. Dentro del esquema de las formas de la inactividad administrativa planteado a efectos de la presente investigación.1. por lo que constituye quizá. Al respecto. sino que además de ello el propio ordenamiento le atribuye la capacidad de emitir normas que se incorporan al ordenamiento y que pueden ser 785 . puesto que implica participar en la formación del ordenamiento jurídico. han señalado que ésta es el poder en virtud del cual la Administración dicta Reglamentos. 4. es menester comenzar con el tema relativo a la denominada potestad reglamentaria de la Administración Pública. a) Los supuestos el de inactividad debido reglamentaria. su potestad más intensa y grave. carácter potestad reglamentaria177. la Administración Pública no sería ya solo un mero sujeto de Derecho sometido como los demás a un ordenamiento que le viene impuesto. De esta manera. Análisis específico de los supuestos de inactividad formal. de la En específico. efectuaremos un análisis sistemático de los diversos supuestos de inactividad administrativa desarrollados en nuestra tipología. creador de normas jurídicas generales y obligatorias. constituyen la fuente de mayor importancia del Derecho Administrativo. Ahora bien. sino por las entidades que integran la Administración Pública en su conjunto. por virtud de una atribución legal expresa. El mencionado autor enseña que los reglamentos constituyen fuentes del Derecho para la Administración Pública aún cuando proceden de ella misma. que regula. habida cuenta que no sólo son emitidos por el Poder Ejecutivo. ni los instrumentos necesarios para la conducta de los 786 . ¿qué es el Reglamento? CASSAGNE señala que el acto unilateral que emite un órgano de la Administración Pública. por tanto situaciones objetivas e impersonales. toda vez que reconociendo el carácter de potentior persona que tiene la Administración Pública. habida cuenta que no se ha definido ni la titularidad de la misma.impuestas a los demás sujetos de Derech0178. recibe la denominación de reglament0179. ésta puede dictar normas jurídicas escritas que vincularán administrados. en nuestro ordenamiento jurídico hasta el momento no existe un criterio unitario que permita dilucidar los verdaderos alcances y límites de la potestad reglamentaria. Desde el punto de vista cuantitativo. Sin embargo. y en abierto contraste con la importancia del ejercicio de la potestad reglamentaria por la Administración Pública. Es por ello que se justifica su existencia en un Estado de Derecho. ya que integran el bloque de legalidad. al cual los órganos administrativos deben ajustar su contenido. En tal sentido. de Consejo Directivo o de Directorio. Aparentemente. pero lo cierto es que su desconocimiento es la causa de variados problemas para los operadores jurídicos. es la siguiente: No debe coifundirse el instrumento que formaliza el Reglamento) con el Reglamento mismo. De ahí que pueda darse el caso que una Resolución Ministerial. como de Reglamentos. esta es una verdad de perogrullo. pueda servir de instrumento tanto para la emisión de actos administrativos en sentido estricto.su formalización. pero es cierto que también los Ministerios. se reconoce al Decreto Supremo como el instrumento que contiene las normas reglamentarias. los Organismos Constitucionalmente Autónomos. una primera pista que puede llevamos a puerto seguro. e inclusive los Organismos Públicos Descentralizados también ejercen la potestad reglamentaria. en lo concerniente a la evaluación de la potestad reglamentaria de la Administración Pública. tales como la definición de la vía procesal para la impugnación de reglamentos. podría ser el instrumento que contenga un Reglamento. entre otros. Jefatura!. De ordinario. En dicho orden de ideas también es factible afirmar que pueden existir Decretos Supremos que no siempre van a ser instrumentos que 787 . Si bien es cierto que una Resolución Ministerial. no debe equipararse el concepto mismo de Reglamento con el de Resolución Ministerial o de "Resolución de la más alta autoridad de una entidad pública". así como la aplicación del régimen normativo para su emisión. HAURIOU. sino que también pueden contener actos administrativos. Es por ello que la realidad del sistema jurídico peruano. JEZE y DUGUIT entre otros). toda vez que acontece que las propias entidades del Poder Ejecutivo se atribuyen potestades reglamentarias mediante Decretos Supremos. Sin embargo.contengan normas reglamentarias. algunos autores importantes como GARRIDO FALLA 1 SO y MARIENHOFpSI han venido sosteniendo que el Reglamento es un acto producto del ejercicio de la función administrativa en sentido material. y sin determinación precisa de los mecanismos de atribución de la referida potestad. a. sin límites formales ni materiales. Siguiendo a CASSAGNE.l) Naturaleza de los Reglamentos: ¿acto administrativo o acto normativo? La naturaleza de los reglamentos ha sido discutida por mucho tiempo. actualmente se reconoce que ésta posición debe ser descartada en función de los alcances que tiene el ejercicio de la potestad reglamentaria. cuando el lógico medio de atribución de potestades y competencias para las entidades de la Administración Pública es la Ley. nos permite afirmar que el ejercicio de la potestad reglamentaria se encuentra fragmentado y diseminado. 788 . Siguiendo las doctrinas francesas antiguas (esbozadas por CARRÉ de MALBERG. Esta posición distinguía entre el acto de efectos particulares (acto administrativo en sentido estricto) y acto de efectos o alcances generales (Reglamento). En tal sentido. Aparentemente. ya que se trata de del dictado de normas jurídicas de carácter general y obligatorias por parte de órganos administrativos que actúan dentro de su competencia normativa. encuadrada en el ordenamiento jurídico. Aunque en la mayoría de los casos esto es así. por cuanto ésta es una actividad inmediata. la cuestión de la naturaleza de los reglamentos. En principio. mientras que los actos administrativos serían singularesl82. el primer criterio que la doctrina esbozó para diferenciar las figuras fue el de la generalidad. traduciendo una actividad jurídica de la Administración que se diferencia de la administrativa. el concepto de acto administrativo podría ser identificado con el de reglamento. al haber descartado con la la equivalencia actividad de la actividad resulta reglamentaria administrativa necesario efectuar los criterios de diferenciación entre ambas figuras. y si seguimos el criterio que identifica actividad reglamentaria con actividad administrativa material. en tanto esta figura sería producto de la función administrativa. Sin embargo. práctica y concreta tendiente a la satisfacción de necesidades públicas. puesto que se asimilaba que los reglamentos serían normas generales que afectan a una pluralidad indeterminada de ciudadanos. nos lleva a determinar los elementos que diferencian a los actos administrativos de los reglamentos. la referencia a la generalidad como 789 .podemos afirmar que la actividad reglamentaria traduce una actividad materialmente legislativa o normativa. mientras que los actos administrativos. como podriamos ver en un análisis más detenido) ordinariamente el carácter del acto ordenado puede expresarse en un dato externo) el de que su cumplimiento es "consuntivo': agota el acto) en tanto que el 790 . se agotan con su cumplimiento y no añaden nada a la normativa vigentel84. GARCÍA DE ENTERRÍA ha señalado lo siguiente: "Sin plantearnos ahora todo el importante problema de esta distinción entre Reglamentos y actos administrativos generales) bastará apuntar que el criterio básico es siempre) y a nuestro juicio) el ordinamentalista: el Reglamento forma parte del Ordenamiento) sea su contenido general o particulalj y el acto administrativo) aunque su contenido sea general o se refiera a una pluralidad indeterminada de stijetos) no forma parte del Ordenamiento jurídico) es un acto "ordenado" y no ordinamentaL La distinción básica es) pues) la de Ordenamiento) por una parte) y la de acto ordenado) por otra) sin que sea oportuno intentar precisar ahora estos conceptos. puesto que se señala que los reglamentos innovan el ordenamiento jurídico. aún cuando puedan ser generales. se hace necesario adoptar un criterio que pueda diferenciar ambas figuras.criterio diferenciador sucumbe ante la existencia de los denominados actos administrativos de efectos generales y los denominados Reglamentos Singularesl83. En tal sentido. introduciendo en él una norma que perdura en el tiempo. Al respecto. La doctrina ha encontrado que ese criterio es el denominado ordinamentalista. De esta manera. en el Perú. que por definición adquieren eficacia a partir de su notificación. c) Los reglamentos pueden ser derogados total o parcialmente por la Administración en cualquier momento.cumplimiento de la norma no sólo no agota o consume ésta) sino que) por el contrario) la tifirma (.. . e) Los reglamentos tienen un régimen de control jurisdiccional distinto. o desde el día que ellos determinen. d) Los reglamentos están sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto a su irretroactividad. de acuerdo a las modalidades prescritas por la LPAG. el control jurisdiccional de los 791 . puede señalarse que éstos serían los siguientes 186: a) Los reglamentos constituyen o integran el ordenamiento jurí dico. no rigiendo para éstos el principio de estabilidad que se reconoce a los actos administrativos. A diferencia de la gran mayoría de países (como jurisdiccional España o Argentina) de los actos donde el control y de los administrativos reglamentos se da a través del proceso contencioso administrativo.)"185. b) Para que los reglamentos entren en vigencia deben ser publicados produciendo efectos al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial. En este aspecto se asemejan a las leyes y difieren de los actos administrativos. y siguiendo el camino trazado por CASSAGNE con respecto a los criterios empleados para la diferenciación entre actos administrativos y reglamentos. principio éste de origen constitucional que sólo puede ser reglamentado por ley en sentido formal.reglamentos se da a través de un proceso constitucional específico. . a fin de tutelar la igualdad de tratamiento entre los administrados. existe un orden de prelación que determina que el acto administrativo deba ser dictado conforme a las normas generales que contiene el Reglamento. lo que deriva del principio de legalidad de la actividad administrativa. a. f) En la medida que el Reglamento contiene normas de carácter general y el acto administrativo.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo Genera¡t87. la Administración está impedida de modificar o no cumplir un reglamento aunque haya sido dictado por la propia autoridad que dicta un acto particular. contiene prescripciones individuales o concretas.2) Clasificación de los Reglamentos: 792 . mientras que el control jurisdiccional de los actos administrativos se da a través del proceso contencioso administrativo regulado por la Ley N° 27584 Y sus normas modificatorias. Este citado principio determina también que los actos concretos de autoridades superiores no pueden vulnerar dis posiciones reglamentarias de carácter general dictadas por autoridades inferiores dentro del límite de su competencia) y ha sido recogido expresamente por el artículo 5. En realidad. cual es la acción popular. Este es el denominado principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos. Una vez afirmada la caracterización del Reglamento como norma jurídica. o a un conjunto de leyes determinadas a cuyo desarrollo o ejecución se proveel88. en ejercicio de facultades constitucionales propias. a sus preceptos concretos. llevando o regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador. corresponde estudiar el importante aspecto de su clasificación. siendo castigada su violación con las sanciones previstas para el caso de incumplimiento de éstal89. siguiendo a la vieja clasificación de la costumbre. desarrollan o complementan los preceptos legales. se trata de una actividad normativa secundaria respecto de la actividad primaria que es la ley. para asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de las leyes. entre Reglamentos ejecutivos (o secundum legem) y Reglamentos Independientes o Autónomos (o 793 . distingue praeter le gem). función muy amplia que comprende tanto los reglamentos que detallan. que la característica básica de los reglamentos ejecutivos es que están inmediatamente ligados a una ley. Estos reglamentos son dictados por el Poder Ejecutivo. Reglamentos Ejecutivos: Son los que se dictan en ejecución de una ley ya preexistente. Indica DE OTTO. Las normas reglamentarias integran la ley. La más importante es aquella que. cuanto aquéllos que preparan la ejecución propiamente dicha disponiendo los instrumentos técnicos necesarios. Tal como indica CASSAGNE. aun cuando el órgano administrativo no hubiera hecho uso de la competencia atribuida para reglamentada. No obstante. De la misma manera. y. dictar decretos y resoluciones". 'Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredir/as ni desnaturalizar/as.Es necesario indicar que la cláusula constitucional que habilita al Poder Ejecutivo a dictar las normas reglamentarias de ejecución se encuentra contenida en el numeral 8) del artículo 118° de la Constitución Política del Estado. 794 . la ley subordina su vigencia a la reglamentación o se trata de prescripciones que por su carácter necesariamente deben ser reglamentadas 19°. ellas entran en vigencia y deben ser aplicadas a los casos particulares. es necesario acotar que la reglamentación de una ley no puede prescribir cargas u obligaciones que por su naturaleza sólo pueden ser dispuestas por la ley en sentido formal. Asimismo. En tal sentido. aparte de los límites generales a la potestad reglamentaria. los reglamentos de ejecución poseen límites propios. los reglamentos de ejecución no pueden transgredir ni desnaturalizar la ley a la cual reglamentan. norma que señala que corresponde al Presidente de la República. Conforme al precepto constitucional. dado que se trata de una actividad subordinada a la ley. dentro de tales límites. la doctrina señala que sólo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya aplicación corresponde al P9der Ejecutivo. La facultad de reglamentar las leyes no significa que obligatoriamente deban reglamentarse. sino reglamentos que no tienen como finalidad el desarrollo de normas legales previas en la materia de que se trate. la Administración. sino que directamente interpretan y aplican la Constitución. sino que regulan materias de las que no se ha ocupado el legislador o de las que se ha ocupado de manera fragmentarial91. El concepto de reglamento autónomo ha sido vinculado esencialmente a la teoría de la denominada "zona de reserva de la Administración". CASSAGNE señala que esta clase de reglamentos se halla constituida por aquellas normas generales que dicta el Poder Ejecutivo y. quien afirma que el reglamento autónomo es dictado por el Poder Ejecutivo en materias acerca de las cuales tiene competencia exclusiva de acuerdo a textos o principios constitucionales 192. Esta teoría ha sido propugnada principalmente por el estudioso argentino Miguel MARIENHOFF. sin una ley previa a cuya ejecución se atiende. es decir. No son. así como existe una zona de reserva de la ley que no puede ser invadida por el poder administrador. prohibidos por el principio de jerarquía normativa. Sostiene que. el Gobierno y la Administración no aplican una ley.Reglamentos independientes o autónomos: Son aquellos que se dictan praeter legem. que no aparecen como complementarios de una ley. reglamentos contra legem. en general. 795 . claro está. cuya titularidad está a cargo del Poder Ejecutivo. En su dictado. sobre materias que pertenecen a su zona de reserva. N° 154-2001-EF. desarrolla materias en el marco de la atribución propia del Poder Ejecutivo para emitir Decretos Supremos en determinadas materias con la finalidad de regular supuestos específicos relativos a la administración de los bienes del Estado. es consecuencia del principio de separación de poderes. De otro lado. siguiendo los criterios establecidos por DE OTTo. la primera de este tipo en nuestro país. un ejemplo de Reglamento autónomo lo constituyó en su momento. o donde no se haya ocupado el legislador. o donde existen legislación fragmentaria. Aunque esta teoría es discutible. Ley de Transparencia y de Acceso a la Información Pública194. Así.también hay una zona de reserva de la Administración en la cual el Poder Legislativo carece de imperio. N° 018-2001-PCM. el ns. por cuya causa limita el concepto de reglamento autónomo al dictado en el ámbito de la zona de reserva de la Administración193. Esta última norma que no tiene apoyatura en precepto legal alguno. se argumenta. lo cierto es que la Administración se encuentra habilitada a dictar reglamentos en materias donde no exista reserva de ley. 796 . mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 27806. Esta teoría. Otro ejemplo claro de Reglamento autónomo lo constituye el ns. algunos han manifestado sus reticencias con respecto a la pertinencia de los Reglamentos autónomos. que aprueba el Reglamento General de los Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal. que estableció una norma de desarrollo del derecho fundamental de acceso a la información. pronunciándose por su inconstitucionalidad. Sin embargo. En el caso de los reglamentos de 797 . Al respecto. reglamentos que afectan a los ciudadanos en cuanto tales y que se dictan en virtud de la relación general de sujeción que existe entre ellos y el poder público. los reglamentos normativos o juridicos son aquellos que tienen por objeto crear un derecho nuevo o modificar el derecho existente en cuanto a los derechos y deberes de los ciudadanos: son reglamentos con efectos ad extra de la propia Administración Pública. que distingue entre &glamentos juridicos (también denominados normativos) y &glamentos administrativos (también denominados de organización). es pertinente señalar que para estas teorías. Reglamentos jurídicos y reglamentos administrativos: Asimismo. puesto que se trataría de un ámbito de invasión a las competencias normativas del legislador ordinario195. se llaman reglamentos administrativos o de organización aquellos que la Administración dicta en ejercicio de su potestad de organización. Por el contrario. no podemos dejar de señalar que en doctrina además se propugna una clasificación proveniente de la escuela alemana clásica. es pertinente señalar que la figura es admitida expresamente en nuestro ordenamiento jurídico. sin haberse planteado aún el problema relativo a la constitucionalidad o no de la admisión de los Reglamentos autónomos. o bien en virtud de las llamadas relaciones especiales de sujeción. de la llamada relación de supremacía general. distinta de la común y general.organización el ciudadano sólo aparece como destinatario de la norma reglamentaria en la medida en que en él concurre una relación especial de sujeción196. Al respecto. la importancia de esta distinción. Por el contrario. La Administración. no necesita una autorización legal para dictar esa clase de normas y dispone de un margen de libertad más amplio. estáactuando en su propio campo y ejercitando su propio poder. Aplicando estos conceptos al caso peruano. en principio. una autorización estrechos197. cuyas figuras típicas son las Circulares. cuando dicta un reglamento jurídico. denominándolos como "disposiciones generales". La Administración necesita en este caso. ejerce aquí un poder de autodisposición. radica en que cuando la Administración dicta un reglamento administrativo o de organización. por ello. su legitimación es más débil.Función de las disposiciones generales legal y se mueve en márgenes más 798 . dicha norma señala lo siguiente: Artículo VII. toda vez que han sido regulados por la LPAG en el artículo VII de su Título Preliminar. se tiene que la concepción de los denominados reglamentos administrativos o de organización. mantiene plena vigencia a nivel normativo. Instrucciones y Órdenes de Servici0198. se dice.. de modo que. la Administración está ejerciendo un poder sobre los demás sujetos y. Ahora bien. Tal como hemos afirmado. Dichas disposiciones deben ser stificientemente difundidas. no pueden crear obligaciones nuevas a los administrados 2. Los administrados pueden invocar a su favor estas disposiciones. instrucciones y otros análogos los que sin embargo. estas disposiciones surten efectos al interior de relaciones especiales de sujeción o subordinación. o publicarse si fuera de índole externa. Las autoridades superiores pueden dirigir u orientar con carácter general la actividad de los subordinados a ellas mediante circulares. estas "disposiciones generales" son perfectamente equiparables al concepto de reglamento "administrativo" u de organización. una disposición que ordene el uso de uniforme por parte de 799 . en cuanto establezcan obligaciones a los órganos administrativos en su relación con los administrados". toda vez que tales disposiciones no constituyen normas jurídicas. tal como ocurre en las relaciones laborales de empleo público. creando. Como tales. Sobre el particular. como si lo hacen los reglamentos jurídicos o normativos. no debe pues confundirse los alcances de las denominadas "disposiciones generales" con los reglamentos en sentidos estricto.1. ya que no actúan en la esfera jurídica de los administrados o particulares. colocadas en lugar visible de la entidad si su alcance fuera meramente institucional. modificando o extinguiendo derechos u obligaciones. 3. Así por ejemplo. en la medida que permite explicar la emisión de "disposiciones generales". aunque el concepto de "reglamento administrativo" ha caído en desuso. La potestad reglamentaria es. En tal medida. son ejemplos típicos que desarrollan un reglamento "administrativo" o de organización interna de la entidad. una actividad preordenada desde una norma jurídica con rango de ley. tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial.los servidores de una entidad pública. Estos reglamentos no son aplicables a los administrados o particulares (vinculados con la entidad en una relación general de sujeción). aunque éstos pueden invocar su aplicación en cuanto establezcan obligaciones de cumplimiento por los órganos administrativos en su relación con los administrados.3) El carácter debido de la potestad reglamentaria. Finalmente. a. los supuestos de inactividad en la actividad reglamentaria y sus perspectivas de solución. u otra disposición que señale el horario de trabajo o de atención al público. En particular. 800 . destinadas a la organización interna y el buen funcionamiento de las entidades públicas" así como para la ordenación del personal sometido al servicio de las entidades de la Administración Pública. lo cierto es que su concepto aún puede ser útil. en principio (excepción hecha de los denominados "reglamentos autónomos"). la potestad reglamentaria constituye ejercicio de una actividad predeterminada por la ley. y como tal. es el propio legislador que impone un mandato específico del dictado de un Reglamento a la Administración Pública. trae consecuencias muy concretas: en muchos casos. ciertas leyes imponen en tono imperativo al Gobierno.constituye una actividad debida. Es necesario afirmar. Al respecto. la falta de desarrollo reglamentario de una ley puede implicar la 801 . De esta manera. mientras algunas leyes dejan a la libre decisión del Gobierno el llevar o no a cabo su desarrollo reglamentario. tiene un "momento oportuno" para ser realizado. mientras una plena discrecionalidad para que la Administración decida en qué momento puede ser oportuna su emisión. De otro lado. finalmente. el mandato contenido en la ley. aunque dejándole libertad en cuanto al momento. y. los que para y es los libre predicable respecto existe Reglamentos "ejecutivos". "autónomos". otras le obligan a hacerla. que la imposición de la obligatoriedad únicamente denominados Reglamentos del dictado de un de Reglamento. no sólo la obligación de elaborar el correspondiente reglamento "ejecutivo" sino también el plazo de tiempo estricto y limitado en el que tales disposiciones reglamentarias deberán ver la luz2°O. conforme a las propias prescripciones que establezca la misma ley. las fórmulas adoptadas por las leyes son variadas: así. esto es obligada a ser realizada por mandato de la ley199. Ahora bien. de otro lado. es necesario señalar que el carácter jurídico obligatorio de la actividad reglamentaria. deberá aguardarse un plazo prudencial para que se exhorte al cumplimiento del encargo establecido por la ley. la ley establece un criterio condicional. en otros casos. en la medida que la aplicación de la ley no puede ser confiada al albedrío o a la discrecionalidad de la entidad administrativa a quien se le confía tan importante encargo.afectación de los derechos de los destinatarios de la potencial norma. Es más. la propia ley difiere su vigencia a la aprobación del respectivo Reglamento. la vulneración de diversos principios generales del Derech02Ot. consideramos que habrá que diferenciar el carácter "debido" de la obligación reglamentaria. y por supuesto. En algunos casos. conforme a los siguientes casos: (i) Cuando la ley determine que su entrada en vigencia está supeditada a la emisión del Reglamento respectivo: Evidentemente en estos casos. En caso se 802 . en otros casos la ley determina específicamente un plazo específico y terminante para el cumplimiento. para cada uno de los supuestos antes señalados. la provocación de daños materiales. En esta medida. Con todo. En tal sentido. la actitud pasiva del Poder Ejecutivo necesariamente será pasible de ser superada mediante el proceso constitucional o contenciosoadministrativo correspondiente. la oportunidad de la emisión de una norma reglamentaria reposa en el mandato de la propia ley. con lo cual la ley no podrá cumplirse si es que previamente no se ha adoptado el Reglamento. Si dentro del plazo.exceda el plazo de lo razonable. muchas veces las leyes establecen un plazo específico para la emisión de los Reglamentos pertinentes para su aplicación. Algunas leyes señalan que "el Poder Ejecutivo mediante Decreto Supremo emitirá las normas 803 . dentro del plazo establecido legalmente. Muchas veces se establecen plazo de 30. puesto que contiene un mandato específico a la Administración Pública. 60 o 90 días hábiles para la emisión de los Reglamentos. la autoridad administrativa no emite la norma correspondiente. se podrá demandar mediante el proceso correspondiente que se ordene a la Administración Pública a emitir el Reglamento correspondiente. para que. (ii) Cuando la ley fde un plazo específico para la emisión del Reglamento: En la actualidad. entonces podrá afirmarse la existencia de una inactividad administrativa. podrá demandar que se cumpla con el dictado del Reglamento para la entrada en vigencia de la ley. (ill) Cuando la ley fije un plazo genérico para la emisión del Regla mento: En otros casos. las leyes establecen plazos genéricos o abiertos para la emisión de las normas reglamentarias pertinentes. cualquier ciudadano afectado por la pasividad. lo hace a fin de que se cumpla. cuando la ley impone un plazo específico. cumpla con la emisión de la norma específica. Por tal motivo. y consiguientemente. Es más. En tal sentido.reglamentarias correspondientes". Evidentemente. la ley establece un criterio condicional. conforme a los siguientes casos: 804 . aunque existe la obligación. el legislador no ha establecido un plazo vinculante para la Administración Pública. Por ende. en otros casos la ley determina específicamente un plazo específico y terminante para el cumplimiento. la propia ley difiere su vigencia a la aprobación del respectivo Reglamento. consideramos que habrá que diferenciar el carácter "debido" de la obligación reglamentaria. si bien es cierto existe la obligación formal de la emisión del Reglamento correspondiente. con lo cual la ley no podrá cumplirse si es que previamente no se ha adoptado el Reglamento. en otros casos. la oportunidad de la emisión de una norma reglamentaria reposa en el mandato de la propia ley. En algunos casos. en orden a la emisión de la norma reglamentaria correspondiente. aparentement Con todo. en estos casos. para cada uno de los supuestos antes señalados. lo hace a fin de que se cumpla. cumpla con la emisión de la norma específica. deberá aguardarse un plazo prudencial para que se exhorte al cumplimiento del encargo establecido por la ley. podrá demandar que se cumpla con el dictado del Reglamento para la entrada en vigencia de la ley. Si dentro del plazo. dentro del plazo establecido legalmente. Muchas veces se establecen plazo de 30.(i) Cuando la ley determine que su entrada en vigencia está supeditada a la emisión del Reglamento respectivo: Evidentemente en estos casos. cualquier ciudadano afectado por la pasividad. muchas veces las leyes establecen un plazo específico para la emisión de los Reglamentos pertinentes para su aplicación. puesto que contiene un mandato específico a la Administración Pública. la autoridad administrativa no emite la norma correspondiente. En caso se exceda el plazo de lo razonable. la actitud pasiva del Poder Ejecutivo necesariamente será pasible de ser superada mediante el proceso constitucional o contenciosoadministrativo correspondiente. para que. en la medida que la aplicación de la ley no puede ser confiada al albedrío o a la discrecionalidad de la entidad administrativa a quien se le confía tan importante encargo. 60 o 90 días hábiles para la emisión de los Reglamentos. entonces podrá afirmarse la existencia de 805 . (ii) Cuando la ley fde un plazo específico para la emisión del Reglamento: En la actualidad. Por tal motivo. cuando la ley impone un plazo específico. En esta medida. con lo cual la emisión de la norma reglamentaria quedaría conferida al arbitrio o discrecionalidad de la Administración al respecto. nosotros consideramos que esta aparente contradictio in terminis que supone establecer una obligación específica sin plazo para su cumplimiento. las leyes establecen plazos genéricos o abiertos para la emisión de las normas reglamentarias pertinentes. aparentemente no existiría un plazo para su realización. El legislador no otorga cheques en blanco a la Administración Pública. Evidentemente. en orden a la emisión de la norma reglamentaria correspondiente. si bien es cierto existe la obligación formal de la emisión del Reglamento correspondiente. en estos casos. el legislador no ha establecido un plazo vinculante para la Administración Pública. Por ende. sino que ésta debe cumplir los encargos conforme al ordenamiento jurídico y a 806 . y consiguientemente. se podrá demandar mediante el proceso correspondiente que se ordene a la Administración Pública a emitir el Reglamento correspondiente. Sobre el particular.una inactividad administrativa. debe ser analizada a la luz del principio de razonabilidad o de proporcionalidad. (iii) Cuando la ley fije un plazo genérico para la emisión del Reglamento: En otros casos. Algunas leyes señalan que "el Poder Ejecutivo mediante Decreto Supremo emitirá las normas reglamentarias correspondientes". aunque existe la obligación. podráser demandada para el cumplimiento de su obligación. motivo por el cual la Administración tiene la entera discreción para decidir la necesidad o no de establecer Reglamentos para una mejor aplicación de la ley. al no fijarse legalmente una obligación. En tal sentido. generará consecuencias jurídicas contra la conducta omisiva de la Administración. En este caso. la misma no será exigible. (iv) Cuando la ley no establezca obligación de emisión de un Reglamento: En muchos otros casos.los principios generales del Derecho. puesto que en este caso la Administración está generando una situación de abuso amparándose en la falta de obligación legal de emitir un Reglamento. salvo que se detecte inaplicaciones singulares de la ley "ante la falta de Reglamento". En tal sentido. la ley no establece una obligación de emitir norma reglamentaria alguna. estamos frente a un carácter obligatorio atenuado del carácter debido de la potestad reglamentaria. si pasado un tiempo razonable. si bien es cierto. no podrá exigirse legalmente la emisión de un Reglamento. pudiéndosele imponerse injonctions u órdenes de hacer a fin de que cumpla con la obligación omitida. en la medida que existe una obligación pero sin plazo. En la medida que la ley no establece una obligación concreta. el transcurso del tiempo (en concreto de un plazo razonable para la emisión del Reglamento). 807 . la Administración Pública no emite el Reglamento correspondiente. En este caso. En estos supuestos hay que enfatizar el respeto al principio de razonabilidad por parte de la Administración Pública a fIn de determinar cuando estamos frente a un incumplimiento deliberado o frente a un término razonable en el tiempo para la emisión de la norma reglamentaria. puesto que si no se cumple con el plazo. motivo por el cual no existe arbitrio alguno por parte de la Administración en orden al momento de la emisión del Reglamento. en plazo para ejercer la potestad reglamentaria será configurado por entero por el legislador. En tal sentido. 808 . Como puede apreciarse. existen diversos supuestos en los cuales existe un carácter debido de la potestad reglamentaria. De otro lado existen supuestos en los cuales la imputación de inactividad se ve modulada en atención a que el legislador no ha establecido plazos específicos para el cumplimiento de la obligación reglamentaria.procediéndose en función al principio de razonabilidad en el ejercicio de las potestades administrativas. carácter debido que es predeterminado por los mandatos del legislador. Si el juez comprueba la infracción a dicho principio. en algunos casos. estimamos que podráemitir los mandamientos correspondientes para el cumplimiento de la obligación de emitir un Reglamento. necesariamente se generará una inactividad reglamentaria por parte de la Administración. De otro lado) en el segundo caso) cuando la Ley no fIja plazo alguno para ejercer la actividad reglamentaria) estamos frente a un problema) en la medida en que la actividad judicial no podría reemplazar este especifIco aspecto de la denominada puesto "zona que la de reserva Ley difIere de la a la Administración"2°2) Administración la discreción necesaria para en un tiempo prudente y razonable aprobar un Reglamento. En el primer caso) cuando el legislador ha determinado especifIcamente que existe un plazo concreto para la emisión de un Reglamento (por ejemplo) 30) 60) 90 días) hábiles o naturales" vencido este plazo) la Administración necesariamente incurre en morosidad) en el incumplimiento de una obligación legal) controlable plenamente a través del proceso de cumplimiento.En todo caso. En este caso) la Administración deberá adoptar en el tiempo más breve posible el Reglamento para así dar cumplimiento a la Ley: no hacerlo implicaría incurrir en una arbitrariedad: precisamente en el caso de que esto ocurra el Juez del proceso de cumplimiento tiene todo el poder para que mediante un mandamus preciso) ordene a 809 . será necesario distinguir los dos supuestos específicos más comunes de inactividad reglamentaria: cuando el legislador ha dictado un plazo para la emisión de un Reglamento y cuando no 10 hace. Sin embargo) existe un supuesto especial) cual es el del caso en que el propio legislador difIera la efIcacia de la Ley a la aprobación del Reglamento. ahora ha sido ratificado expresamente por los alcances del artículo 66° del Código Procesal Constitucional. aún cuando también ha servido como un medio de superación de la inactividad formal. toda vez que el precedente de observancia obligatoria establecido por la STC Exp. el medio ordinario para controlar la inactividad reglamentaria ha sido la acción de cumplimiento. Este criterio. en el caso de pretender la superación de la inactividad reglamentaria es necesario demostrar fehacientemente el incumplimiento del deber jurídico de emitir el reglamento. en este caso.4) El problema del instrumento procesal para superar la inactividad reglamentaria en nuestro ordenamiento jurídico: Es necesario señalar que en otras experiencias jurídicas. norma que establece que la acción de cumplimiento procede también para el control de la inactividad reglamentaria. En nuestro país. N° 0168-2005-PC/TC. la reglamentaria. establece que el mandamus 810 . Constitución proceso de 1993 constitucional para diseñado un en la de configurar medio superación de la inactividad administrativa material.la Administración que) bajo los apercibimientos debidos) proceda efectivamente al dictado de los Reglamentos omitidos. el medio ordinario para superar la inactividad reglamentaria es el proceso contencioso-administrativo. antes implícito. Lógicamente. a. por contrario. a través del cual puede superarse cualquier omisión legalmente debida por parte de la Administración Pública. superación Debemos recordar que mientras el artículo 67° del Código Procesal Constitucional permite que cualquier persona pueda iniciar una demanda de cumplimiento para la emisión de una norma reglamentaria. Sin embargo. "el silencio. que señala que son actuaciones impugnables. Sin embargo. en función al principio pro actione podría afirmarse que en una interpretación sistemática de los alcances del numeral 2) del artículo 4° de 811 . En tal sentido.o mandato legal para la emisión del Reglamento. la LPCA ha guardado silencio con respecto a la probable legitimación para entablar una controversia jurisdiccional que verse sobre la inactividad reglamentaria. debe ser explícito y categórico para que el juez mediante el proceso de cumplimiento pueda condenar a la Administración a la emisión de una norma reglamentaria. la inercia. en uso de sus poderes de plena jurisdicción.. en los términos en los que se genera la correspondiente. el juez administrativo podría establecer injonctions u órdenes compulsorias a la Administración. y cualquier otra omisión. también podría controlarse jurisdiccionalmente la inactividad reglamentaria a través del proceso contenciosoadministrativo. consideramos necesario puntualizar que a partir de la regulación de la LPCA.. proceso de la embargo problema concreto: el tema de la legitimación para poder contencioso-administrativo inactividad reglamentaria. dirigidas obligación iniciar un a la emisión de Sin los Reglamentos existe para que un la correspondan." imputables a la Administración Pública. falta a la emisión de declaraciones de voluntad necesarias para la ejecución del mism0203. o cuando una vez celebrado éste. al amparo de las normas del ns. De este modo es preciso determinar cuando estaremos frente a los supuestos más típicos de inactividad declarativa convencional. Por dicho motivo. procesal administrativo permitiría las controversias jurisdiccionales con respecto a esta forma de b) Los supuestos de inactividad convencional.la LPCA y el derecho a la tutela judicial efectiva. N° 083-2004- 812 . Estos supuestos se encuentran cuando la Administración falta a un deber impuesto de concurrir a la celebración de un acuerdo o concierto en el marco de normas de derecho público. A nuestro entender estaremos frente a supuestos de inactividad convencional en los siguientes casos: . en este escenario de indefinición con respecto a este tema.Falta de cumplimiento de un deber de concurrir a la celebración de un acuerdo o concierto en el marco de normas de derecho público: El Estado convoca y desarrolla procedimientos administrativos de selección de contratistas. el ordenamiento inactividad. consideramos que la vía procesal preferente establecida por el ordenamiento jurídico para la superación de la inactividad reglamentaria será la del proceso constitucional del cumplimiento. 813 . Adjudicación determinado Directa Pública o Selectiva). lo que necesariamente implica la emisión de una declaración de voluntad por parte del funcionario habilitado a tales efectos al interior de la Entidad pública. cualquiera fuera su modalidad (Licitación Pública.u. orden de servicio u orden de compra por parte de la Administración. de este siempre acto de concluyen con la adjudicación de la Buena Pro a un contratista. contrato o convenio entre la Administración y particulares. lo cual llevará posteriormente a la suscripción del contrato. el incumplimiento de la emisión de una declaración de voluntad necesaria para la formación de un acuerdo. Precisamente. su Reglamento y normas complementarias y modificatorias. los procedimientos de selección. Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado). toda vez que la entidad estatal omite expresamente el deber legal de celebrar un acuerdo contractual o convencional con un tercero. de la Ley N° 26850. se produce una etapa de cierre del procedimiento licitatorio.o. Ahora bien.PCM (T. o entre una entidad administrativa y otra entidad. supone específicamente un supuesto de inactividad declarativa. Concurso Público. así como con arreglo a otras normas de regímenes especiales sectoriales de contratación. Luego adjudicación (el mismo que es emitido por el Comité Especial encargado de la conducción del procedimiento al interior de la Entidad). esta vez convencional. es cierto anotarlo. ha hecho notar la insuficiencia del marco legal aplicable a los procesos de contrataciones y adquisiciones del Estado en orden a superar los supuestos de inactividad de la Administración relativos a la suscripción o perfeccionamiento de los contratos públicos204. la entidad puede cancelar unilateralmente un procedimiento de contratación. a nuestro entender. puesto que entendemos que en la ejecución de contratos o convenios 814 . En estos casos. Esta alternativa sólo funcionará. y que implica que sólo por determinadas causales previstas efectivamente en dicho texto.o.En efecto. dados los alcances del numeral 2) del artículo 4° de la LPCA.Inactividad en la producción de declaraciones de voluntad inmersas en la ejecución de contratos o convenios de derecho público: Este es un supuesto especial. este supuesto de inactividad declarativa podrá ser subsanado mediante el proceso contencioso administrativo de condena dirigido a que el juez empleando sus poderes de it!Jonction obligue a la Administración a celebrar el contrato. potestad prevista por el artículo 34° del T. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. puesto que antes de otorgarse la misma puede producirse el supuesto de cancelación de los procesos de contrataciones y adquisiciones del Estado. luego de haberse adjudicado la buena pro.u. autorizada doctrina en materia de contratación pública. el convenio o acuerdo de voluntades (contenido de plena jurisdicción habilitado por lo establecido en el numeral 4) del artículo 5° de la LPCA). . Ahora bien. En caso la Administración incumpla los deberes efectivos que surgen del contrato o convenio en cuanto a la emisión de declaraciones de voluntad. las mismas que constituyen un acto administrativo esencial en la ejecución de los contratos de obras públicas. En cuanto a este supuesto de inactividad.públicos pueden darse determinados supuestos en los que las prestaciones consistan efectivamente en declaraciones de voluntad. La renuencia a la emisión de liquidaciones de obra puede ser válidamente contemplada como un supuesto de inactividad declarativa convencional de la Administración. es 815 . contémplese por ejemplo el caso en el cual la Administración debe emitir las liquidaciones de obra. en cuanto a la constatación de la inactividad consistente en la falta de emisión de un acto administrativo. A guisa de ejemplo. estaremos frente a supuestos de inactividad que deberán ser resueltos mediante la pretensión general de superación de omisión contenida en el numeral 4) del artículo 5° de la LPCA. c) Los supuestos de inactividad en la producción de un acto administrativo. es necesario referirse a la experiencia alemana sobre el particular. y por ende el juez puede obligar a la Administración a emitir las liquidaciones de obra (lo cual constituye un mandato jurisdiccional de condena destinado a superar la inactividad en la ejecución del contrato). el título que brinde estabilidad y certeza a cualquier relación jurídica trabada entre la Administración y los particulares. la mora más frecuente de las entidades es no emitir el acto administrativo solicitado por los particulares. el título que habilite a la realización de actividades económicas. y en general. puesto que precisamente el particular inicia siempre procedimientos administrativos en orden a la emisión de un acto administrativo 205 que constituya el título que habilita a la percepción de una prestación específica. En este caso. En dicha medida. el particular queda habilitado para solicitar la tutela jurisdiccional en orden a lograr que la Administración emita un acto administrativo. Así. y el mismo se encuentra totalmente instruido y expedito para resolver. cumpla con su deber jurídico de resolver el procedimiento en el plazo estipulado por ley. cuando luego de recorrer la vía de un procedimiento administrativo. precisamente en los supuestos en los que el procedimiento ha sido completamente instruido y se encuentra expedito para resolver. la Administración no emite una decisión definitiva dentro del plazo establecido por las leyes pertinentes.necesario constatar que éste es el supuesto más frecuente de inactividad administrativa. 816 . deber que se mantiene "silencio mientras negativo" no ante se una notifique a la entidad administrativa que el administrado ha hecho uso del autoridad jurisdiccional (artículo 188. y por tanto.4 LPAG). Nosotros entendemos que. la amplitud de lo establecido en los numerales 2) del artículo 4° y del numeral 4) del artículo 5° de la LPCA. sino que es una especie de pretensión de condena. sino que ante la inactividad formal de la Administración producida por la no emisión de un acto al cual se está obligada. el ordenamiento consagra la denominada Verpflichtungsklage. el alemán). permiten establecer como una pretensión específica del particular. o "acción obligacional" mediante el cual se puede compeler a la Administración al dictado de un acto administrativo específico. o a que el mismo Juez establezca en una sentencia el requerimiento del particular. Nótese que los alemanes desconocen la inocua técnica del silencio administrativo (positivo o negativo). precisamente una pretensión impugnatoria del "silencio administrativo" o de una "denegación presunta". nuestro ordenamiento procesal habilita la formulación de una pretensión procesal dirigida a 817 . en la medida que esta pretensión al dictado de un acto administrativo. No es. no es una de tipo impugnatorio. la dirigida precisamente a la emisión de un acto administrativo al cual la Administración estaba obligada. han constituido un específico tipo de pretensión dirigida a la producción de un acto administrativo. en caso la Administración no haya emitido una declaración de voluntad a la cual haya estado obligada2°6.Precisamente cabe indicar que ante este supuesto. Así. la misma que se dirige a efectos de que el Juez condene a la Administración al dictado de un acto administrativo. diversos ordenamientos (resaltando entre los mismos. existirá inactividad ma terial de la Administración en los siguientes supuestos: (i) Inactividad derivada de la omisión del cumplimiento de un deber legal de prestación: Tal como señalamos existen ciertas prestaciones o actuaciones materiales de la Administración que son 818 . al momento de efectuar nuestra propuesta de clasificación de la topología de la inactividad administrativa. De acuerdo a lo señalado anteriormente. Análisis específico de los supuestos de inactividad material. 4.6.condenar a la Administración a la emisión de un acto administrativo debido.2. Aún cuando ya establecimos algunas líneas al respecto en los numerales anteriores. toca ahora analizar con algo más de profundidad las consecuencias de la ocurrencia de estos supuestos en la realidad jurídica cotidiana.3. Hemos señalado ya cuales son los casos específicos de inactividad material que pueden encontrarse en nuestro ordenamiento. 200. sino que de la propia establece mandato técnicas prestaciones materiales Administración. por lo cual estaremos frente a supuestos de inactividad material pura en los cuales se aprecia la evidencia del incumplimiento de un deber de actuación material o prestacional determinado por una norma jurídica.ordenadas directamente por la norma para su realización efectiva. Sin embargo. puede verificarse la existencia de un deber de prestación específico a cargo de la Administración Pública. En 819 .00 para todos los jubilados del Régimen Pensionario de la Ley N° 19990. N o hay necesidad de que exista un título administrativo norma se específico un o (un acto administrativo. el mismo que será cobrado el día 15 de diciembre del presente año. un reglamento). Por ejemplo. la misma que se encuentra obligada a la realización de una prestación material o técnica específica a favor del ciudadano. Estos casos. por así ordenado un mandamus expreso. de por realización parte de un de la contrato o convenio. en la mayoría de veces se superpondrán con supuestos de inactividad formal en sentido estricto (en la medida que implicarán necesariamente el tránsito por una etapa de procedimiento administrativo formal para la obtención de lo requerido). En tales casos. un mandato específico de actuación administrativa en dicho sentido. en otras veces. no se requerirá de un tránsito previo por una etapa procedimental. una norma legal que establezca el pago de un aguinaldo navideño de SI. en la fecha debe acercarse a la institución para hacer efectivo su pago. los mandatos u obligaciones dirigidos a la Administración deben ser perfectos e incondicionales. la Administración se niega o refusa a cumplir con la prestación a la cual se encuentra obligada.este caso. el pago del aguinaldo en la suma y fecha convenida) estaremos frente a un supuesto de inactividad material. En caso verifique el incumplimiento de la prestación (es decir. la inactividad material se configurará cuando. En tales casos. En caso contrario. Por ende. En todo caso. ya la obligación legal se estableció para que los sectores correspondientes establezcan el pago correspondiente para el día antes referido. estaremos frente a obligaciones imperfectas e inexigibles a la Administración. teniendo un mandato incondicional y perfecto jurídicamente. procederá la pretensión prestacional 820 . el mismo que ameritaría la interposición de la demanda correspondiente conteniendo la pretensión de superación de la inactividad material correspondiente. En todo caso. sino simplemente. N o es necesario que el jubilado haga trámite alguno. es necesario entender que este tipo de inactividad material pura se constituye cuando la propia norma legal ha establecido un mandato de obligatorio cumplimiento por parte de la Administración en orden a realizar prestaciones materiales determinadas específicamente en cuantía y plazo para su ejecución. y el principio de legalidad presupuestaria. 821 . El tema bajo análisis dista de ser baladí o simple. en la medida en que se trata de la tensión entre el derecho a la tutela judicial efectiva (en su.correspondiente dirigida a superar la inactividad administrativa y a determinar la orden correspondiente para ejecutar la prestación legalmente debida. (ii) Inactividad en la ejecución de sentencias ordenadas por la Administración. el mismo que por mandato constitucional u obligaciones de contenido pagos pecuniario entre (generalmente indemnizaciones. es necesario afirmar que el tema relativo a la inactividad de la Administración Pública con relación a las condenas a obligaciones de dar. sobre todo en lo que respecta a las obligaciones denominadas de "dar suma de dinero" otros). es un tema harto complejo. faz del derecho a la efectividad de las sentencias). Para analizar correctamente este supuesto. debidos. En este caso estamos frente a lo que se ha venido a denominar por Alejandro NIETO como "inactividad resistencial" de la Administración Pública. lo que ocurre cuando la Administración se niega a cumplir con los términos de las sentencias condenatorias establecidas en su contra. hacer o no hacer ordenadas por los jueces. rige el marco de actuación administrativa con relación a los egresos legalidad de la misma207. En todo caso. con los de la legalidad presupuestaria 208. sino que la referida inactividad será apreciada en el marco del proceso de ejecución las respectivo renuente multas (donde. no genera necesariamente la incoación de un nuevo proceso. la inactividad resistencial o el incumplimiento por parte de la Administración de lo dispuesto en una sentencia condenatoria. aún Constitucional ha sentado las pautas necesarias para la debida aplicación de las sentencias de dar suma de dinero en contra del Estado. le demás a la Administración impuestas cumplimiento. en la medida que conforme a lo establecido en la LPCA. serán medios coercitivas 822 . armonizando los contenidos del principio de razonabilidad y del derecho a la tutela judicial efectiva. problemas o incidentes derivados de actuaciones administrativas relativas al cumplimiento de las prestaciones establecidas en las sentencias condenatorias contra la Administración se resuelven en el respectivo proceso de ejecución de las mismas (art. los conflictos. al por y cierto. cuando ya en el nuestro Tribunal ordenamiento rige la doctrina de la vigencia del principio de presupuestaria. no habrá necesidad de incoar un proceso específico para solucionar los problemas derivados del incumplimiento (o cumplimiento parcial o defectuoso) de las prestaciones impuestas a la Administración por el orden jurisdiccional. 40° LPCA). En tal sentido. Actualmente. o reductor o limitativo de derechos. constituir. modificación. Para el caso de la inactividad material nos interesa el contenido de los actos denominados "favorables" o ampliatorios de la esfera jurídica del administrado. el acto administrativo favorable puede (tiene) que contener una declaración jurídica de la Administración dirigida a reconocer (ampliar. En efecto. por sus efectos. gravamen. declarar. es necesario analizar los contenidos 823 . fuera de la esfera de la Administración). El contenido del acto administrativo precisamente es una decisión administrativa (siempre unilateral) destinada a la producción de efectos jurídicos externos (es decir.compulsorios de los que dispone el Juez en caso se incumpla deliberadamente el mandato judicial). constituir un acto de derechos. (iii) Inactividad en el cumplimiento de una obligación surgida de un acto administrativo. establecer) derechos a favor del particular. Pero más allá del contenido de la declaración jurídica en que consiste el acto ampliatorio. regulación o extinción de una relación jurídico-pública. puede ser calificado como acto administrativo favorable o ampliatorio de o por el contrario. El acto administrativo constituye una de las formas jurídicas reconocidas por el ordenamiento jurídico administrativo en orden a la constitución. El acto administrativo. en un acto que determina una pensión. En caso esto suceda. la óptica del beneficiario del acto Efectivamente. el reconocimiento o la declaración de un derecho. La importancia de efectuar esta distinción es capital: en caso la Administración deje de pagar la pensión. es necesario distinguir las distintas situaciones en las que puede encontrarse el beneficiario con el acto administrativo de "contenido favorable": de un lado. se comprobará un supuesto específico administrativo). pero también habrá el establecimiento de una prestación material (el pago efectivo de la pensión) que deberá ser cumplida por la entidad administrativa a la cual está adscrito el administrado pensionista. por ejemplo. es decir. mientras que. Piénsese. puede que el "contenido favorable" sea una mera declaración jurídica. al margen de reconocer un derecho. la de inactividad material (falta de misma que se generará por el cumplimiento de la prestación establecida por el acto incumplimiento por parte de la Administración de la prestación que ella misma se obligó a realizar (mediante el acto administrativo).favorables desde administrativo. puede que el contenido favorable sea precisamente una orden a la Administración para que. no será 824 . brinde efectivamente una prestación material al particular favorecido por el acto. de otro lado. Precisamente en el referido acto de contenido favorable habrá una declaración jurídica favorable a un administrado (el reconocimiento del derecho a la pensión). aunque parezca de perogrullo señalado. las mismas que pueden ser prestaciones jurídicas o materiales. puede establecer prestaciones favorables al particular. En caso el acto contenga el establecimiento de prestaciones materiales. hecho que constituye un corolario necesario del principio de legalidad. es decir. el nudo incumplimiento supone un caso específico de inactividad material. si la Administración incumple la prestación material o técnica contenida en el acto administrativo estaremos frente a un supuesto específico de inactividad material derivada de la inejecución de las obligaciones establecidas en un acto administrativo. la Administración queda autovinculada a las mismas. la misma que deberá ser superada mediante el inicio de un proceso contenciosoadministrativo pretensión condene prestación Por ende.necesario que el administrado recurra su a iniciar ya un está procedimiento administrativo: derecho determinado por el acto administrativo (decisión ejecutiva y ejecutoria). De esta manera. podrá ejercer la pretensión prestacional correspondiente dirigida a que el juzgador establezca la injonction o mandamiento de hacer correspondiente a la Administración a fin de que cumpla con la prestación a la 825 . Por ende. y en esa medida. a prestacional la debida el acto y en el al cual se plantee a que de el una se la acto específica determinada administrativo dirigida ya Administración cumplimiento por administrativo favorable. el administrado perjudicado por la morosidad administrativa. obligada a su cumplimiento específico. a las cuales se ha obligado la Administración en los supuestos en los que concurre con otras voluntades. cuanto verificadas al las condiciones de las establecidas en los pactos. convenios o actividades jurídicas de concertación establecidas en el marco del derecho público. se trata del incumplimiento de prestaciones específicas de dar. la Administración falta a las prestaciones a las cuales se había obligado por medio de contratos. hacer o no hacer. En este supuesto específico. (iv) Inactividad material proveniente de la inejecución de prestaciones previstas en convenios o de actividades jurídicas de concertación de la Administración Pública: Finalmente. en la celebración de acuerdos o convenios situados en el campo del Derecho Público 209. En estos casos. nos encontramos frente a otros supuestos de inactividad obligaciones material derivados de la una inejecución convención de o adquiridas mediante contrato celebrado por la Administración. Piénsese en el aporte pecuniario de la Administración a particulares en el marco de convenios o conciertos regidos por el Derecho Público.cual se había obligado por medio del acto administrativo correspondiente. y de comprobarse la pasividad administrativa cumplimiento 826 . En estos en casos. En particular. y concretamente del principio revisor.4. Breve referencia a las técnicas de superación administrativa previstas para los supuestos de inactividad formal. como una derivación de la doctrina del acto administrativo. 4.prestaciones a las cuales se había obligado. no queda otra salida para el particular que denunciar la existencia de una situación de pasividad material y de incoar la pretensión prestacional morosidad correspondiente administrativa en por orden medio a superar la del proceso contencioso-administrativo correspondiente. la fórmula clásica que el ordenamiento ha previsto para la superación de la denominada inactividad formal de la Administración Pública ha sido la doctrina del llamado silencio administrativo. Esta doctrina tiene su origen más preciso en Francia. Requisito para la interposición de los recursos contencioso-administrativos que habilitaba el ordenamiento francés. era la existencia de un acto administrativo objeto de impugnación21O. En esa 827 .6. Tal como lo hemos señalado en líneas anteriores. un análisis sobre una "garantía" inviable: el silencio administrativo. el silencio administrativo se ha convertido. a causa de su acrítica recepción en los ordenamiento s de esta parte del continente. por el cual se atribuyó efectos jurídicos manifestación administrativa. Resulta sorprendente que a estas alturas del siglo XXI. desde su configuración inicial hasta la actualidad. Por dicho motivo. Es decir. la jurisprudencia francesa concretos acuñó a la la denominada falta de doctrina del "silencio de voluntad administrativa".medida. puesto que no podía acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa sin un acto que pudiese ser materia de impugnación. sino una suerte un de "no-acto" ficto la a o "ficción efectos de acto". cuando no existía un acto administrativo expreso por parte de la Administración (privilegio del préalable o de la decisión previa). en la panacea encontrada por la doctrina administrativa para la solución de los problemas relativos a la desgraciada existencia de inactividad formal por parte de la Administración. desde su configuración inicial. concretamente el permitir al administrado la concurrencia a la jurisdicción contencioso-administrativa sin necesidad de impugnar un acto administrativo expreso. concretamente impugnatorios acto meramente contencioso- ante jurisdicción administrativa. Precisamente. siga pensándose en el silencio 828 . el particular quedaba en un estado de indefensión. el silencio administrativo fue concebido como un medio de habilitación para de el los acceso al proceso contenciosopor una administrativo particulares afectados inactividad formal de la Administración Pública. Consideramos que el silencio administrativo constituye la antítesis del principio de legalidad. suerte de "mega-principio" que integra un haz concreto de prescripciones normativas que garantizan que la Administración actúe sometida a Derecho efectivamente y con resultados que satisfagan efectivamente el interés general y los intereses y derechos de los administrados. el propio establecimiento de un derecho del administrado a que "la Administración resuelva en plazo". requiere de que el Derecho proporcione una contraparte adecuada que garantice que los administrados puedan confiar en contar con una respuesta expresa a su petición dentro de los términos propios que establece cada norma. piedra angular del derecho administrativo. nada hace a una solución el hecho de que en vez de una respuesta expresa. el administrado reciba un "derecho" a "optar" por considerar denegada su petición. cuando en realidad lo que constituye es un "escándalo" en el Estado de Derecho. Sin embargo. no servir ni al interés 829 .administrativo como una suerte de "garantía" para el administrado. Necesariamente. y del principio de eficacia. La inactividad administrativa implica. en orden a poder acceder a una eventual instancia superior dentro de sede administrativa o para poder acceder a un control jurisdiccional de la inactividad administrativa. De otro lado. Aún más. Ahora bien. la falta de certeza en las relaciones jurídicas. la inestabilidad. se trata verdaderamente en realidad de actividades comunicadas a la Administración. concretamente. los procedimientos administrativos se clasifican en procedimientos de aprobación automática y procedimientos de evaluación previa. no hay nada peor que la incertidumbre. el artículo 188° de la LPAG interesa concretamente a esta parte de la investigación. según sea que estén sometidos al "silencio positivo" o al "silencio negativo" respectivamente. en sus artículos 33° y 34°. problemática puesto relativa que a el los mismo "efectos desarrolla del la silencio administrativo" en nuestro ordenamiento procedimental. sino prolongar una inestabilidad. que delimitan los ámbitos de los procedimientos administrativos de evaluación previa. porque precisamente en el ámbito del Derecho. De acuerdo a la LPAG. En los primeros. ni al interés de los administrados.general. El silencio administrativo nada hace. sino que implica el incumplimiento de los principios concretos de legalidad y eficacia. en la medida que el sólo 830 . que rigen la actuación de la Administración Pública. atribuir efectos a la inactividad resulta peor. una falta de certeza y de predictibilidad respecto a las relaciones jurídicas que deberían establecerse entre la Administración y los ciudadanos. ¿cuál es el régimen positivo del silencio administrativo en nuestro ordenamiento? Las bases del mismo se encuentra recogido en la LPAG. si la Administración no actúa emitiendo una declaración expresa con respecto a la solicitud del administrado. o "negativo" 831 . el ordenamiento reconoce a la técnica del silencio administrativo como el aparente "remedio" de la pasividad administrativa dentro de un procedimiento. son aquellos en los cuales la Administración dispone de un plazo para realizar una evaluación y análisis de legalidad y razonabilidad de lo solicitado por el administrado. De otro lado. salvo el supuesto del numeral 3) del artículo 10° de la Ley del Procedimiento Administrativo General). Decimos normalmente. en la medida que si el plazo para pronunciarse con respecto a las solicitudes vence sin que la Administración haya brindado una respuesta expresa al administrado con relación a su petición. en el marco de un procedimiento administrativo. basta para tener por aprobada la misma. el mismo que concluye normalmente con la emisión de una declaración de voluntad administrativa que se pronuncia con respecto a la solicitud planteada. con lo cual la Administración no puede negarse a conceder efectivamente a lo solicitado por el administrado. los procedimientos de evaluación previa. Dependiendo. tal como si existiera un acto administrativo expreso a favor del administrado. el silencio podrá ser "positivo" (con lo cual se presume la existencia de un pronunciamiento favorable a las solicitudes del administrado.mérito de presentación de una solicitud acompañada de la documentación correspondiente. sino que se trata de una "ficción de efectos procesales" que actúa por el mero transcurso del tiempo a efectos de facilitar al administrado la vía recurso .Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo Los procedimientos de evaluación previa están stijetos a silencio positivo. los artículos 33° y 34° de la Ley del Procedimiento Administrativo General establecen las "reglas generales" de aplicación del silencio administrativo. puede optar por considerar denegada su solicitud y recurrir en la vía del recurso administrativo correspondiente o por acudir al órgano jurisdiccional pertinente.. Ahora bien. Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexis 832 . El artículo 33° establece lo siguiente: Artículo 33°. una vez transcurrido el plazo para el pronunciamiento de la Administración con relación a su solicitud. ora jurisdiccional211). siendo pertinente tener en cuenta que en el caso del silencio administrativo "negativo" no se genera realmente un acto "presunto".(mediante el cual el administrado. cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos: 2. o por esperar hasta que la Administración Pública emita respuesta expresa con relación a su solicitud.ora administrativo. reglas generales que ceden a las normas especiales sectoriales que regulan el régimen del silencio administrativo positivo o negativo según corresponda212. 4. salvo que mediante ella se tranifiera facultades de la administración pública o que habilite para realizar actividades que se agoten instantáneamente en su qercicio. pe1juicio o ajedación a sus intereses o derechos 833 . mediante la limitación. Aún cuando se trata de una técnica que se basa en la comprobación fáctica del transcurso del tiempo. la eficacia del silencio administrativo positivo ha sido criticada en la doctrina. 3. salvo los procedimientos de petición graciable y de consulta que se rigen por su regulación específica. Tal como puede apreciarse. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados legítimos. la misma es realizada de manera unilateral por el administrado interesado. una vez transcurrido el plazo distintos del peticionario.tentes. En realidad. La entidad no declara el silencio administrativo positivo. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular hqya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo. 5. en buena cuenta por el tema de su constancia o certificación. sino que el mismo se constituye por el mero transcurso del tiempo: la regla opera de modo tal que. se establecen supuestos amplios de regulación del silencio administrativo positivo. Todos los otros procedimientos a instancia de parte no stijetos al silencio negativo taxativo contemplado en el artículo siguiente. la Administración tendría que nulificar el acto presunto mediante la potestad del numeral 3) del artículo 10° de la 834 . permanece el sempiterno problema de la certificación del silencio positivo: en realidad.bien sea el plazo general de 30 dias previsto en los artículos 35° y 142° de la LPAG o plazos establecidos por procedimientos especiales -. cuando la Administración puede nulificar la misma al amparo del poder conferido por el numeral 3) del artículo 10° de la LPAG? Otro ejemplo: el caso del numeral 2) del artículo 33° de la LPAG: Es perfecto.para pronunciarse con respecto al procedimiento . se recurre al superior jerárquico de la falta de contestación a la solicitud efectuada. y aplicando el silencio administrativo negativo. y sin embargo se adquirió por silencio positivo. si en primera instancia no se contesta expresamente a la solicitud efectuada por el administrado. ¿cómo puede válidamente un administrado imaginar que ha adquirido una autorización mediante el silencio positivo. ¿si no cumplía con los requisitos para acceder a lo solicitado. Sin embargo. Si transcurre el plazo general de 30 días para resolver los recursos administrativos. el silencio positivo es una expresión de inseguridad jurídica permitida por el Derecho. sin necesidad de manifestación alguna de voluntad por parte del administrado o de la entidad. el silencio administrativo se genera de modo automático. ¿ se podría considerar que la solicitud está aprobada en aplicación del silencio administrativo positivo? ¿cómo se demostrarían las fechas?. LPAG? Son muchas las cuestiones que se derivan de la aplicación del silencio positivo. de una falta de certeza permitida por el Derecho. Aún cuando de nuestro ordenamiento. en realidad se trata de un elemento aletargante para la Administración. Por ende. de algo inasible.se debilita tremendamente la posición del particular.. Aún cuando es un instrumento que favorece al administrado.. en la medida que se trata de una presunción de acto. pueda afirmarse que se ha optado por una regla general de silencio administrativo positivo (ex arto 33° LPAG). no es menos cierto que su aplicación es muy problemática. que queda reducido a una situación de inseguridad jurídica prácticamente tota4 debiendo decidir a su riesgo y ventura sobre la adecuación de su pretensión al Derecho) si desea disfrutar de los bendicios del silencio) sin protección alguna. y reconducirlas en algunos casos a procedimientos de aprobación automática. en la medida en que ". administrado en la medida esperar a que la comúnmente emisión de el una prefiere resolución administrativa expresa que le permita certificar su habilitación para ejercer un derecho o para obtener una prestación. resulta necesario modificar las reglas de aplicación del silencio positivo. o a técnicas alternativas como las autorizaciones provisionales 835 . o renovables.1.Procedimientos de evaluación previa con silencio negativo 34. A nuestro entender. norma que establece lo siguiente: '!Artículo 34°. regula la LPAG la problemática del silencio administrativo negativo. la "regla" del silencio administrativo negativo se encuentra contenida en el artículo 34° de la LPAG.1.1 Cuando la solicitud verse sobre asuntos de interés público) incidiendo en la salud medio ambiente) recursos naturales) la seguridad ciudadana) el sistema financiero y de seguros) el mercado de valores) la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la Nación.2 Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores) salvo los recursos en el caso del numeral 2 del artículo 33°. a fin de reforzar el deber de resolución expresa de la Administración214.1. 34.5 Aquellos a los que) en virtud de la Iry expresa) sea aplicable esta modalidad de silencio administrativo)). De la manera anteriormente señalada.3 Cuando sean procedimientos tnlaterales y los que generen obligación de dar o hacer a cargo del Estado..1 Los procedimientos de evaluación previa están slfietos al silencio negativo cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos: 34. 34. si ya el silencio administrativo positivo tiene los problemas de la inseguridad jurídica y de la falta de 836 .1. De otro lado.4 Los procedimientos de inscripción registral 34. 34.1. hacia técnicas que en 837 . sino más bien. el tema del silencio administrativo negativo implica enfrentarse al gran problema de la inactividad administrativa de peores efectos para el administrado. tal vez reforzando los mecanismos de responsabilidad disciplinaria ante el incumplimiento del deber de resolver. No hay nada peor que la morosidad en el cumplimiento del deber u obligación de resolver que asiste a los funcionarios públicos con relación a los procedimientos incoados por los administrados. en la medida que el incumplimiento del plazo de resolver implica tener que recurrir a otras instancias superiores en vía de recurso. se impone una superación de la técnica del silencio administrativo negativo. En tal sentido. privilegio desmesurado de la Administración. tener que esperar mucho tiempo para poder acceder a la vía jurisdiccional para encontrar solución al incumplimiento de la Administración del deber genérico de resolución expresa de los asuntos puestos a su conocimiento. creemos que se impone una profunda revisión del marco del silencio administrativo negativo. o aplicando forzosamente a la Administración la factibilidad de recurrir a Mediateurs o terceros amigables que compelan a la Administración al cumplimiento de su obligación de resolver. o peor aún. constituye una carga de tener que forzar una instancia superior o la instancia jurisdiccional para poder ver evaluadas sus solicitudes.efectiva concesión material de lo solicitado. En tal medida. En esta medida consideramos que el silencio administrativo nada tiene de garantía para el ciudadano. Efectos del silencio administrativo El régimen jurídico de los efectos jurídicos del silencio administrativo se encuentra regulado en el artículo 188° de la LPAG. 188. permitan reforzar el cumplimiento del deber de resolver a fin de satisfacer la necesidad de respuesta expresa por parte del ciudadano que requiere la atención debida a la solicitud efectuada a la Administración.2 El silencio administrativo tiene para todos los ifectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento) sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 202 de la presente Ley.3 El silencio administrativo negativo tiene por ifecto habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.1 Los procedimientos administrativos s.Efectos del silencio administrativo 188. 838 . 188. la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento.!/etos a silencio administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo.. norma que establece lo siguiente: Artículo 188°.realidad de "favorecer" al ciudadano mediante el acceso a la vía de recurso. es importante reconocer que las reglas de la LPAG han sido confirmadas jurisprudencialmente por el 839 . tanto las reglas de los efectos del silencio administrativo (negativo y positivo) responden a las clásicas formuladas por la doctrina: el silencio positivo se genera únicamente al transcurrir el plazo establecido para el pronunciamiento de la Administración. mientras que el silencio negativo se genera únicamente a entera potestad del administrado 215. Al respecto.188.4 Aun cuando opere el silencio administrativo negativo) la administración mantiene la obligación de resolver.5 El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni terminos para su zmpugnaczon . bqjo responsabilida~ hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado hC!}a hecho uso de los recursos administrativos respectivos. Sin embargo. la misma debe ser entendida únicamente con relación al silencio administrativo positivo. en la medida en que sólo este constituye un acto presunto que pone fin al procedimiento: afirmar lo contrario implicaría desconocer la caracterización del silencio administrativo negativo como una "ficción de efectos procesales" e implicaría ir contra la lógica del sistema así establecido 216.2 del artículo 188 de la LPAG: como ha señalado acertadamente Jorge DAN OS. conviene prestar atención a la regla contenida en el numeral 188. 188. De otro lado. variando sus criterios iniciales sobre el silencio administrativo negativo. No obstante la claridad con que se afirma esta interpretación sustantiva con respecto a la 840 . Sin embargo. teniendo en cuenta que la naturaleza potestativa del silencio a favor del particular. antes de concluir con el análisis del tema del silencio administrativo. a través de la Sentencia recaída en el Expediente N°1003-98-AA/TC. el particular tiene el derecho de optar entre esperar ad infinitum que la Administración cumpla con su deber de resolver. Precisamente. o por el contrario.5 de la LPAG y el numeral 3) del artículo 17° de la LPCA.Tribunal Constitucional el mismo que. porque mediante el silencio administrativo. podrá optar por concurrir a la vía jurisdiccional para que se compela a la Administración a emitir una declaración de voluntad. resolviendo sobre sus peticiones otrora formuladas en sede procedimental217. la legislación en materia de procedimiento administrativo (sede natural de regulación de los aspectos relativos al silencio administrativo) establece que. porque entre ambas normas existe una contradicción in terminis. ha determinado las reglas aplicables a los efectos del silencio administrativo en los procedimientos administrativos. este instituto no supone el inicio de cómputo de plazos para formal impugnar en sede Ello jurisdiccional es así la inactividad administrativa. conviene referirse al conflicto entre lo establecido en los artículos 188. De un lado. cuando se exceda el término de resolución en el plazo previsto por las normas procedimentales. y el del principio de tutela judicial efectiva contenido en el artículo 139. La cuestión a dilucidar. la previsión prevista en el artículo 188. señalan que no puede existir plazo para el cuestionamiento jurisdiccional de la aplicación del silencio negativo. Los términos de dicha interpretación.4 de la LPAG). si aplicáramos el principio "Iex posteriori derogat prior/'. nuestro legislador218.naturaleza y alcances del silencio administrativo negativo. N° 1003-1998-AA/TC). ha establecido que el derecho de optar entre esperar una resolución expresa o acogerse al silencio negativo.3 de la Constitución. así como en la jurisprudencia constitucional actualmente vigente sobre silencio administrativo negativo (Exp. debido a que estaríamos dando marcha atrás en la configuración acceder al dogmática proceso del silencio administrativo Por negativo como un medio de habilitación procesal para contenciosoadministrativo22o. tanto. propondríamos una interpretación basada en dos principios. es la de constituir un mecanismo 841 . tendrá un plazrJl9.en el numeral 3) del artículo 17° de la LPCA. nos resistimos a propiciar una interpretación con tal alcance.5 de la LPAG habría quedado derogada por lo establecido . sería ¿cuál de las dos normas es la aplicable? Al respecto. Sin embargo. puesto que su esencia (contenida en los artículos 188.3 y 188. el del pro actione a favor del pretensor contenciosoadministrativo. el mismo que está fijado por el numeral 3) del artículo 17° de la LPCA. el poner un plazo al silencio negativo comporta producir indefensión en los particulares. en función a los argumentos anteriormente planteados mantendremos la tesis de que el silencio negativo no tendrá plazo para ser invocado jurisdiccionalmente. En tal sentido. mediante el otorgamiento de una facultad. creemos que se trata de un problema más que de reglas jurídicas. con relación al problema del silencio administrativo. quienes deberán atribuir un sentido denegatorio expreso al silencio negativo inmediatamente vencido el plazo para resolver. el silencio administrativo es una institución jurídicamente correcta. GARCIA DE ENTERRIA ha señalado que "Una figura institucional [refiriéndose al silencio negativo] que intenta proteger. de eficacia de la Administración Pública. no es menos cierto que su eficacia y utilidad han devenido en incompatibles con la plena vigencia de los principios de legalidad y de eficacia 842 . puede señalarse que. la posición del ciudadano frente a la directa omisión de un deber legal por parte de la Administración no puede convertirse en un benificio para ésta y en una inesperada y grave carga para aquél(. propiciándose la derogación tácita del numeral 3) del artículo 17° de la LPCA por su manifiesta contradicción con el derecho a la tutela judicial efectiva en su faceta del acceso a la jurisdicción y a la prohibición constitucional de indefensión.)"221.. Asimismo..potestativo otorgado por el ordenamiento al particular. constitucionalmente. En conclusión. Por tanto. Si bien es cierto. que constituye una verdadera instancia de garantía en orden a lograr una tutela procesal mediante la cual el juez compela a la Administración para que ejerza su deber legal de resolver el procedimiento. y de otro lado. De igual modo. para los supuestos del silencio positivo. en lo que respecta a la configuración del silencio administrativo positivo. podrán oponerse soluciones sustantivas (como simplificar los procedimientos 843 . no puede rotularse como una garantía al silencio administrativo negativo. Consiguientemente. dicha técnica tampoco podrá constituirse como una garantía para el particular. En tal medida.como parámetros de actuación de la Administración Pública. en la medida que parámetro insoslayable realización de la finalidad de servicio del interés general a cargo de la Administración Pública. Proponemos entonces que. debido a la falta de mecanismos compulsorios en el ordenamiento para su reconocimiento efectivo por las autoridades administrativas. sino simplemente éste constituye un medio de habilitación conferido por el ordenamiento para encontrar el acceso al proceso contencioso-administrativo. se impone la búsqueda de alternativas y nuevas técnicas para la superación del silencio reforzar administrativo los medios Pública un como pretendida y a garantía de de la superación de la inactividad formal. buscar materiales en orden humanos que se Administración ésta constituye cumpla para la efectivamente la obligación de resolver. analicemos el ámbito de las pretensiones procesales para la superación de la inactividad administrativa. formularemos un desarrollo más pormenorizado de lo que aquí se propone. 4. Posteriormente. e inclusive también oponer soluciones procesales (como la de recurrir a la vía jurisdiccional administrativo para un "reconocimiento" del silencio cuando positivo).6. los remedios que se estatuyan serán claramente los de orden jurisdiccional 844 . Las técnicas administrativas de superación previstas para los supuestos de inactividad material: Para el caso de la inactividad material. En buena cuenta. o del incumplimiento de los deberes materiales específicos de prestación derivados de un acto administrativo firme o de una norma jurídica no existe un remedio administrativo específico puesto que ni siquiera resulta de aplicación la regla del silencio administrativo.5.administrativos existentes222 o recurrir a la técnica de sustituir a los procedimientos de evaluación previa con silencio positivo con por fuerte procedimientos incidencia de de la aprobación fiscalización automática administrativa posterior223). nosotros de nos inclinaríamos draconiano por s la de implementación mecanismos responsabilidad disciplinaria de aquellos funcionarios que in cumplen con atender las prestaciones impuestas por actos administrativos firmes o por normas jurídicas. los administrados puedan forzar a que la entidad concurra a una conciliación o medio extrajudicial para que se le compela al cumplimiento de lo debido. En tal medida. en la medida que recurrir a los mismos constituye un gasto de tiempo y esfuerzos que muchos no pueden afrontar actualmente. así como por la imposición de obligaciones forzosas a las entidades administrativas para que. 4. se impone la realización de propuestas destinadas a lograr una efectiva superación de la inactividad material mediante mecanismos distintos a los jurisdiccionales. El Derecho aún no ha instrumentado mecanismos eficaces en sede administrativa para la solución de los conflictos derivados de la inactividad material. transcurrido un plazo prudencial. En tal sentido. o subsidiariamente mediante el proceso de cumplimiento. El control jurisdiccional de la inactividad administrativa (formal y material).6. La vía procesal ordinaria y preferente mediante la pretensión de superación de la 845 .(salvo mecanismos administrativos disciplinarios o coercitivos contra la autoridad renuente al cumplimiento).6. específicamente mediante el mecanismo de la pretensión general de superación de la inactividad administrativa (numeral 4) del artículo 5° de la LPCA). Actualmente dicha situación ha variado sensiblemente. se ha afirmado un principio general de residualidad de los procesos constitucionales respecto de los procesos ordinarios. frente a la vía procesal residual y excepcional del proceso de cumplimiento. la acción constitucional de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo de condena. a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional (específicamente conforme a lo previsto en el numeral 2) del artículo 5° del referido ordenamiento procesal). a saber la acción de amparo por omisión (para las omisiones que afecten derechos constitucionales). de hasta un problema medios tangible en la de tres jurisdiccionales superación de la inactividad administrativa. será una vía residual y excepcional para lograr la tutela judicial con respecto a la inactividad. en cuanto proceso constitucional. debido a que. aplicada al ámbito específico de los medios o vías procesales que nuestro ordenamiento ha diseñado para la superación de la inactividad administrativa. la será la del 846 . puesto que la vía ordinaria y preferente para tal operación de superación. implica que el proceso de cumplimiento. Hemos señalado ya en varias partes de la presente investigación que antes de la entrada en vigencia de la LPCA y del Código Procesal existencia Constitucional. En particular. esta nueva regulación de las relaciones entre ambos tipos de procesos.inactividad administrativa. donde el Tribunal Constitucional ha establecido un criterio general ea título de precedente vinculante) para distinguir entre los ámbitos de cada proceso. N° 0168-200S-PC/TC. que la vía ordinaria para la superación de la inactividad administrativa será entonces el proceso contencioso-administrativo. Conviene indicar que a través de los mecanismos de la tutela diferenciada. incumplido Administración Pública. Esto ha quedado suficientemente demostrado en lo establecido en la STC Exp. Asimismo. procederá la vía del proceso contencioso-administrativo.proceso contencioso-administrativo. procederá expreso y señalando para explícito que el proceso de cumplimiento inactividades por la superar que ha aquellas sido administrativas derivadas de un mandamus concreto. no solamente es un mero enunciado de palabras o buenas intenciones. existen diversos medios (como las medidas cautelares positivas o innovativas) que le permitirían a los particulares obtener tutela cautelar satisfactiva para poder 847 . la LPCA ha introducido un procedimiento sumarísimo o de muy breves plazos para resolver las controversias con respecto a la inactividad administrativa. El TC ha señalado además en dicha sentencia. mientras que para el resto de controversias donde se discutan los alcances de formas de inactividad complejas o que requieren cierto grado de discusión o probanza jurídica. El afirmar que la vía del proceso contencioso-administrativo será la ordinaria y preferente. específicamente por la vía establecida bajo el numeral 4) del artículo 5° de la LPCA. Aqui las declaraciones de 848 . mientras que residualmente estará la vía del proceso de cumplimiento para la solución de tal problemática. Por tanto. Si ha quedado en claro que la Administración Pública. declara lo que es derecho para un caso concreto a través de la emisión de una declaración (intelectual) de voluntad.resguardar sus intereses a la espera de la decisión final del juez contencioso-administrativo. la vía del proceso contencioso-administrativo de superación de la inactividad administrativa. Análisis de la denominada "vía de hecho administrativa" como actuación impugnable en el proceso contencioso-administrativo. aquella acción formalizada. de acuerdo a la interpretación ya formulada por el TC 4. sujeta a un procedimiento.7. La actuación material de ejecución de actos administrativos que trasgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. será la óptima para poder solucionar conflictos derivados de una situación patológica de tal carácter. en ejercicio de sus potestades. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo. esta situación subsume sólo una parte de la acción administrativa. denominada acto administrativo. a un escenario donde se desarrollará la denominada autotutela qecutiva de la Administración225. eximiéndose de la necesidad de recabar tutela judicial para ell0224). a un plano fáctico. han declarado lo 849 . Llevar hacia los hechos la actividad formal de la administración. el ejercicio del poder de usar su propia coacción. sin necesidad de recabar el apoyo judicial. toda vez que se busca operar en el plano meramente fáctico lo que se expresó previamente de manera formal (esto último con las debidas matizaciones que haremos posteriormente). pasar de un marco genérico de una manifestación de la denominada auto tutela declarativa de la Administración (aquél poder conferido a la Administración para tutelar por sí mismas sus propias situaciones jurídicas. o de ejecución de la declaración de voluntad realizada por la Administración es decir. "del derecho hacia los hechos"). GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ. las declaraciones de voluntad administrativa. A este punto. Se actúa. que producen efectos jurídicos mediante la modificación de una realidad pre-existente. incluso las innovativas del statu quo. lo requieren o de actuaciones por la denominadas materiales para su ejecución. presupone entonces. acciones que convierten realidad expresado querido Administración en un plano formal. como alguna vez se ha hecho "ex ius oritur factum" (es decir. Sin embargo. en consonancia con un estado del "deber ser" en que constituyen las operaciones meramente jurídicas.voluntad operan en un plano estrictamente jurídico. es decir. concretamente al uso de coacción frente a terceros"226.siguiente: "Así como la autotute/a declarativa se manifiesta en una declaración o en un acto. de una coacción legítima. ejecute o lleve a la realidad. supone la habilitación que el legislador otorga a la misma (en su calidad de entidad servicial de los intereses generales). esto es. esta atribución de poder coactivo a la Administración. habilitada previamente por un poder jurídico. puede ocurrir que existan casos en los cuales la Administración puede actuar al margen de la legalidad. ejerciendo una coacción ilegítima sobre los derechos e intereses particulares. los mandatos contenidos en las decisiones reguladoras de las relaciones jurídicas existentes entre la administración y los administrados. la Administración actuando materialmente por sobre unas "vías de derecho". Sin embargo. del comportamiento u operaciones materiales. la denominada autotutela ~jecutiva de la Administración227. necesariamente tiene una cobertura legal. de la fuerza por sobre los derechos y bienes del administrado. No obstante ello. empleando legítimamente el uso de la coacción. una potestad administrativa. hablaremos de la existencia. Precisamente. la qecutiva supone el paso al terreno de los hechos. la misma que se manifiesta en un uso del poder coactivo. En tal sentido. esto es. debe realizarse dentro de los márgenes de la legalidad. De otro lado. existirá un plano en el cual 850 . para que. en primer lugar. La ejecución forzosa de un acto administrativo229. directa e inmediatamente. en el terreno de los hechos. La coacción legítima. a decir de GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ.7. nos lleva al análisis de la denominada coacción directa. un acto administrativo constituye siempre una decisión ejecutiva (HAURIOU). 851 . en la práctica. Ocurre que. puede utilizar la fuerza. Haciendo uso de su poder para recurrir al empleo de medios de coacción legítimos. la Administración por sí misma. esto es. bien para imponer la ejecución forzosa de los actos administrativos ejecutorios. a) La ejecución forzosa de los actos administrativos. sin que se trate de imponer el cumplimiento de un acto administrativo previo declarativo228. de la persona obligada a su cumplimiento230. actuar sobre una situación de hecho con vistas a producir su modificación. El segundo. conlleva una declaración. la declaración que el mismo se contiene. un mandato. o bien para. Sus manifestaciones. pasiva o activa. una decisión. 4.la Administración ejerce una coacción ilegítima por sobre los particulares: dicho plano será el de las denominadas "vías de hecho" administrativas. no obstante la resistencia.1. implica llevar a su aplicación práctica. El primer supuesto remite al caso de la denominada ejecución forzosa de los actos administrativos. cual es el concepto de qecutoriedatf232. en virtud de la autotutela declarativa. en la medida que contienen mandatos u órdenes de obligatorio cumplimiento. establecen lo que es derecho para un caso concreto.) o negativas (imponiendo mandatos. La característica genérica de los actos administrativos. debe diferenciarse un concepto. prestación. Estas declaraciones pueden ser o positivas (ampliatorias de la esfera jurídica del particular. y alguna vez comprendido. 852 . constituyendo títulos de autorización. sanciones. Precisamente. etc. coacciones). precisamente.Estas órdenes o decisiones imperativas. a veces considerado como opuesto. esto es su susceptibilidad de producción de efectos jurídicos231 en la esfera de los administrados a través de la emisión de un mandato vinculante. Se distingue éste último concepto en la medida que la ejecutoriedad. remite a la posibilidad de que algunos actos administrativos sean susceptibles de ejecución forzosa en caso de renuencia o resistencia a su cumplimiento233 por parte del destinatario de la decisión ejecutiva o acto administrativo. a veces considerado similar. son en si mismas. estas declaraciones. cesión. muchas veces ignoto. específicamente en lo relativo al ejercicio de poderes administrativos. Ahora bien. será su qecutividad. del concepto de ejecutividad. considerándose al acto administrativo que contiene tales declaraciones de mando. limitaciones. permiso. un título ejecutivo. qecutivas. la Administración puede 853 . genera una situación jurídica activa en beneficio del administrado. supuesto. constituye o reconoce derechos. y por otro lado. En tal medida la Administración está obligada a efectivizar el cumplimiento de tales efectos de favor al particular. una restricción. le reconoce efectos favorables. esta autoimposición de obligaciones a la Administración no le permite aplicarse a sí misma su propia coacción. Por su naturaleza. Sin embargo. amparada en la presunción legal relativa de validez del acto administrativo234. puesto que éste se ubica en una situación de ventaja. mismo. le impone un deber jurídico de obligatorio cumplimiento. de tal suerte que. órdenes. resistiendo dicho mandato. esto es amplía su esfera jurídica. imponiendo los actos administrativos limitaciones actúan o o bien declarando o constituyendo derechos. esta imposición administrado tiene dos caminos: o bien optar por el cumplimiento espontáneo de la obligación así impuesta. en puridad. al el administrado.Expliquemos la razón de dicha diferenciación. De otro lado. mandatos. en puridad. Lógicamente. cuando la Administración emite un acto que contiene una orden. una limitación o un mandato. cuando la Administración declara. la Administración se encuentra en una situación inactiva o de desventaja frente al particular. cumpliendo oponiéndose con o al el mandato bien Sólo contenido de ocurrir en este el acto último administrativo. Ante impone una obligación unilateral. puede permitir. con la finalidad de emplear la coacción a fin de realizar materialmente (en los hechos) la ejecución forzosa del mandato contenido en el acto. Fundamentos deberá tenerse en cuenta que los 854 . norma que establece una cláusula general de ejecutoriedad de los actos administrativos. Cabe concluir entonces. si bien todos los actos administrativos son ejecutivos (producen efectos jurídicos en la realidad). resulta correcta la prescripción contenida en el artículo 192° de la LPAG. que si bien todos los actos administrativos son ejecutivos. esto es. en la medida que impongan una obligación (de dar. su ejecución forzosa en caso de renuencia o negativa a su cumplimiento por parte del administrad0236. De tal suerte que. y que en función de su contenido obligacional. Adicionalmente.recurrir a los mecanismos propios de la auto tutela ejecutiva. realizar la ejecución forzosa del mismo. hacer o no hacer) a un administrad0235. sólo puede hablarse de actos ejecutorias. En dicha medida. sólo algunos de ellos 00s que contengan un carácter obligacional) serán susceptibles de ser considerados como ejecutorias. llegado el caso. siendo que respecto de éstos últimos. con la finalidad de dotar de eficacia material al mandato así establecido por el acto administrativo. la Administración podrá ser uso de su poder de coacción legítima. aunque de acuerdo a la sustentación que de dicho concepto hemos efectuado en los párrafos precedentes. tendrá que contener obligaciones 855 . a su vez. así como en lo que se refiere al tema de la naturaleza jurídica de la autotutela ejecutiva de la Administración Pública en nuestro país. este acto administrativo.LPEC. en lo que se refiere a la distinción entre ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos. Precisamente. esto es un administrado. dicho acto administrativo deberá ser expreso. que efectivamente constituya una obligación sobre un sujeto específico. contenida en la LPAG. respaldan las afirmaciones vertidas anteriormente. en buena cuenta. así como una certeza de contenido y de destinatario que dispense de la necesidad de una previa interpretación de su alcance y de su extensión y que permita pasar a su realización inmediata: el acto administrativo. N° 0OO15-2005-PI/TC. obligación que precisamente será realizada a través de tales mecanismos. Ahora bien.Jurídicos N° 44 Y 45 de la STC Exp. la misma que debe ser inequívoca. Al) Características de la ejecución forzosa: (i) Constituye la ejecución de una obligación previamente es tablecida en un acto administrativo: La ejecución forzosa presupone la existencia de un acto adminis trativo. deberá tener una constancia formal de su existencia. deberá ser un título o/ecutivrl-37. recientemente emitida y que respalda la constitucionalidad de varios preceptos de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva . A decir de GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ. la diferencia de las medidas de sanción administrativa. sin innovado ni añadir obligaciones nuevas al administrado. Esta característica de la ejecución forzosa. precisamente porque las sanciones suponen. las actuaciones de ejecución forzosa. con la finalidad de otorgarle perfección y conformidad al carácter de título ejecutivo que 856 . la ejecución no impone nada que no estuviese ya impuesto por el acto administrativo desatendid0239. están dirigidas a hacer cumplir el contenido específico contenido en el acto administrativo que es materia de dicha acción. sino única y exclusivamente llevar a cabo la realización fáctica del mandato contenido en el acto. esto es. ommisso voluntatis lo mismo que el acto ordenaba realizar al deudor por su propia intervención. la ejecución forzosa realiza pues. (ii) La ejecución deberá estar destinada a realizar la obligación que del acto resulta. sin innovada ni sustituida: Se ha señalado (Otto MAYER) que la ejecución forzosa está "en línea directa de continuación" del acto ejecutad0238. el mismo cumplimiento concreto y específico que el obligado ha omitido realizar por sí. que la ejecución forzosa se limita a cumplir. y tener perfectamente individualizado a su destinatario ostentará. un plus. De esta manera. una obligación nueva creada para el administrado.espe~íficas. distinta a la que originalmente estaba obligado (obligación previa) y que (obligado). amparada en los términos del artículo 9° de la LPAG. resista inclusive la interposición de recursos en sede administrativa contra la validez del acto administrativo (216. esta eficacia inmediata tiene su complemento necesario en el hecho que el ordenamiento administrativo permite que la eficacia inmediata del acto administrativo. lo que generó la imposición de una nueva obligación a título específico de sanción (obligación derivada) (üi) La ejecución forzosa no requiere la firmeza del acto admi nistrativo: . tiene como efecto correlativo motivar la eficacia inmediata del acto. gozan de una presunción de validez específica. esta inmunidad de la eficacia del acto administrativo. Esta apariencia legal de validez de los actos. eficacia que se supedita únicamente a la realización del acto de notificación del contenido del acto al administrado (art.precisamente incumplió. Y hasta la interposición de una demanda contencioso-administrativa administrativo (art. encuentra su fundamento en el carácter que tiene la presunción de en contra del acto 857 . Ahora bien. Los actos administrativos. que resiste la interposición de recursos administrativos e inclusive una demanda contenciosoadministrativa por parte del administrativo. 16° LPAG). en tanto decisiones ejecutivas. En dicho orden de ideas. 23 LPCA).2 LPAG). En caso éste sea renuente o no acate el mandato obligacional contenido en el acto. o estabilidad del acto administrativo. la misma deviene en improcedente.validez del acto administrativo. se suplirá dicho incumplimiento mediante el empleo de los medios de ejecución forzosa. en la medida que solamente podrán ser 858 . no constituye un requisito que obste a la ejecución forzosa del acto. hacer o no hacer establecida a favor de la entidad: Este requisito precisamente está referido al carácter o/ecutorio de los actos administrativos. una serie de requisitos aplicables a las actuaciones de ejecución forzosa. en ilegítima. Estos requisitos son los siguientes: (i) Que se trate de una obligación de dar. válidas. y en tal sentido. La LPAG establece en su artículo 194°. esto es. dado que el carácter no suspensivo que tienen los recursos administrativos y jurisdiccionales. Las decisiones de la administración pública que constituyan acto administrativo se presumen iuris tantum. son de obligatorio cumplimiento (hasta que dicha presunción sea rota por la declaración de nulidad administrativa o jurisdiccional del acto que se presume válido). la característica de firmeza. posibilita que la Administración imponga su ejecución forzosa aún inclusive cuando la validez del acto se encuentre bajo discusión241. sin cuya observancia. A2) Requisitos para la procedencia de la ejecución forzosa. debiendo ser acatadas específicamente por el administrad024°. De este modo. confirmando la línea de lo sostenido. Este aspecto. 859 . con el aspecto relativo a la especificidad del cumplimiento perseguido mediante la ejecución forzosa: las acciones que estén destinadas a dicho cumplimiento no excederán los límites prefijados por la prestación determinada de modo claro e íntegro por escrito. y permite afirmar. esta exigencia contenida en la LPAG. la misma que necesariamente deberá ser establecida a favor de la entidad pública emisora del acto administrativo. sustituir o modificar en sentido alguno lo ya establecido por el mandato obligacional específico del acto administrativo. la existencia de una prestación determinada formalmente (por escrito) y específicamente (de modo claro e íntegro). (ii) Que la prestación sea determinada por escrito de modo claro e íntegro: Este aspecto está ligado necesariamente al carácter de título ejecutivo que debe tener el acto administrativo materia de ejecución. siendo que en el desarrollo de estas últimas acciones no se puede innovar. hacer o no hacer. a nuestro entender.objeto de ejecución forzosa los actos administrativos que contengan una obligación de dar. necesariamente aúna a asentar la idea por la cual la ejecución forzosa está destinada a ser una actuación de cumplimiento específico de lo ya predeterminado por el acto administrativo constitutivo de la prestación materia de ejecución. En dicha medida. también se relaciona. y que comporta necesariamente el ejercicio de potestades de imperio o de autoridad. toda vez que no cuentan específicamente con las potestades de imperio que las habiliten para ell0242. por parte de las entidades habilitadas a tal efecto. De otro lado. aquellas obligaciones que surjan de relaciones de derecho privado (v. esto es.gr.(üi) Que tal obligación derive del ejercicio de una atribución de imperio de la entidad o provenga de una relación de derecho público sostenida con la entidad: La ejecución forzosa siempre deberá derivar de una atribución. etc. contratos y actos jurídicos civiles o comerciales). aquellas entidades que no cuenten con tales atribuciones de imperio (v. De modo tal que. empresas públicas.gr. las obligaciones que serán materia de ejecución forzosa deben provenir necesariamente de una relación de derecho público que mantenga la entidad con el administrado afectado por una acción de este tipo. las actuaciones que constituyen materia de ejecución forzosa provienen de un poder específico asignado a determinadas entidades públicas. de un componente indesligable al ejercicio de competencias específicas de la entidad que pretende la ejecución de sus propias decisiones. En función de lo señalado. En dicha medida. no pueden recurrir a las acciones de ejecución forzosa para ejecutar sus decisiones.). no podrán ser susceptibles 860 . concesionarios de servicios públicos. (iv) Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de la prestación. y desprovista de sus atribuciones de imperio. Previamente a la aplicación de las acciones de la ejecución forzosa. y compeledo pacíficamente a cumplir con las obligaciones a su cargo. deberá sino que en dichos un casos la Administración recurrir como particular cualquiera. La Administración en este caso. (v) Que no se trate de acto administrativo que la Constitución o la ley exijan la intervención del Poder Judicial para su ejecución. 861 . en caso el administrado no cumpla con satisfacer la prestación a su cargo.de ejecución forzosa. agota los medios pacíficos en búsqueda que el administrado cumpla espontáneamente siendo que la referida comunicación debe indicar necesariamente que. en el entendido que este requerimiento debería llevado al cumplimiento espontáneo de la prestación. el apercibimiento que tendrá el no cumplimiento será el inicio de las acciones materiales de ejecución forzosa. bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo específicamente aplicable: Este requisito constituye aplicación de una regla concerniente al debido procedimiento administrativo. deberá recabar tutela jurisdiccional para lograr la ejecución de las obligaciones establecidas a su favor en el marco de relaciones sujetas al derecho privado. ha debido intimarse al administrado. los actos administrativos 862 . entre otros). puesto que se consagra como obligatoria la ejecución del acto administrativo a través de la intervención judicial. deberá constituir un título ejecutivo vigente. en principio. norma que establece que ante la falta de cumplimiento espontáneo de tales obligaciones. necesariamente debe recurrirse a la sede jurisdiccional.Si bien es cierto que. Adicionalmente. Dicha norma refiere que salvo norma expresa en contrario. leyes especiales remiten la posibilidad de efectuar acciones de ejecución de actos administrativos a la sede jurisdiccional. esto es. no deberá estar afectado por alguna de las causales de pérdida de ejecutividad y ejecutoriedad contenidas en el artículo 193° de la LPAG. podemos señalar dos requisitos más que se desprenden de la propia regulación contenida en la LPAG y que podemos identificar como los siguientes: (vi) Que el acto administrativo no haya perdido ejecutoriedad: Específicamente. el acto que será materia de ejecución. todos los actos administrativos ejecutorias son susceptibles de ejecución forzosa por parte de los propios órganos de la administración encargados a tales efectos (ejecutores coactivos. puesto que tales medidas correctivas no son susceptibles de ejecución sino es mediante el órgano jurisdiccional. no es menos cierto que en algunos casos. Como ejemplo de esta última situación puede señalarse el caso de las medidas correctivas contempladas en el TUO de la Ley de Protección al Consumidor. 2°de la LPAG.pierden efectividad (eficacia) y ejecutoriedad en los siguientes casos: a) Por suspensión provisional conforme a ley: Pese a la regla general de estabilidad de la eficacia inmediata del acto administrativo. la administración no ha iniciado los actos que le competen para ejecutarlos. para el inicio del procedimiento de ejecución coactiva o del empleo del medio de ejecución forzosa que sea procedente para el recupero de la acreencia. y consecuentemente la obligación en él contenida no puede ser exigida en esta sede. b) Cuando transcurridos cinco años de adquirido firmeza. condición o plaz0243. Esta condición es una suerte de "castigo" para la Administración en la medida que la LPAG establece que ante la pasividad de ésta para el recupero de las acreencias correspondientes a su favor contenidas en un acto firme. 146° y 216. En este caso. el acto administrativo pierda carácter ejecutivo. cabe que en virtud de una orden provisional de suspensión de sus efectos emitida conforme a ley (arts. esto es. arto 37° LPCA). la condición resolutiva implica que la verificación de una 863 . c) Cuando se cumpla la condición resolutiva a que estaban sujetos de acuerdo a ley: Por mandato expreso del artículo 2° de la LPAG. los actos administrativos pueden estar sujetos a modo. dicho acto firme devendría en inejecutable y dicha condición podría ser empleada como un medio de resistencia del particular frente a una actuación en tal sentido. Precisamente. Este artículo. regula el arsenal propio de los medios de ejecución forzosa aplicables por las autoridades administrativas habilitadas a tales efectos. antes que se inicien los actos materiales de ejecución. en la medida que debe brindarse al administrado la posibilidad de recurrir en última instancia. Si ello acontece. deberá ser notificada antes de que se inicien las acciones materiales que comprende la ejecución. la decisión que formalmente autorice la realización de la operación de ejecución forzosa. A3) Medios de ejecución forzosa contemplados en la LPAG: La LPAG. ya no hay acto administrativo que sirva de sustento o cobertura formal para la actuación de ejecución. (vii) Que la decisión que autorice la ejecución administrativa haya sido notificada antes que se inicie la misma: Este es un supuesto concatenado también a los aspectos relativos al debido procedimiento administrativo presente en la ejecución forzosa. Y 864 . en su artículo 196°244. al cumplimiento espontáneo de la obligación bajo su cargo. se encuentra notoriamente inspirado en el artículo 96 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de España (Ley 30/1992 modificada por la Ley 4/1999)245.condición específica tendrá por efectos privar de efectos al acto administrativo cuando se verifique la ocurrencia de la misma en la realidad. En concreto. siempre debe haber una proporción o equiparación entre los medios a ser empleados y los fInes a ser perseguidos. a los que haremos sucinta referencia en los siguientes parágrafos. Este principio de razonabilidad (conocido en otros ordenamiento s como principio de proporcionalidad)247. establece que el empleo de los medios de ejecución forzosa se ejecutará respetando siempre el principio de razonabilidad (contenido en el numeral 1. Según este principio. c) Multa coercitiva d) Compulsión sobre las personas. lo cual aplicado al ámbito específIco de la ejecución forzosa implica que la autoridad administrativa al aplicar estos medios de 865 . b) Ejecución subsidiaria. existe una regla de control para la aplicación de las potestades discrecionales en el ámbito propio de la ejecución forzosa. indica siempre un factor de objetivación en el ejercicio de las potestades discrecionales por parte de la autoridad administrativa. además de la enumeración de los medios de ejecución forzosa. a saber: a) Ejecución coactiva. para el empleo de los medios de ejecución forzosa. El contenido del artículo 1960 LPAG. La razonabilidad (o proporcionalidad).establece el catálogo de los medios de ejecución forzosa aplicables por las entidades. constituye un verdadero parámetro de ponderaciór1-48.4 del artículo IV del TP de la LPAG) 246. En primer lugar. establece hasta tres reglas de singular importancia.1 de la LPAG. el artículo 196. estará dada en función de su razonabilidad. debidamente ponderada por la autoridad administrativa. existe un rol gradativo para el empleo de estos medios de ejecución forzosa para el cumplimiento de las obligaciones.ejecución. empleado en último recurso. o por una extrema necesidad o urgencia. tal vez el medio ejecución forzosa menos intenso. lo que lógicamente convertirá a dicha actuación material. en la medida que la legalidad de la utilización de los medios de ejecución forzosa. Este parámetro es indispensable. Por ende. mientras que el último medio regulado (es decir la compulsión sobre las personas). es el de la ejecución coactiva (en la medida que sólo afecta el patrimonio del administrado). y es un medio. En segundo lugar. deberá emplear los medios jurídicos con los que cuenta para obtener lo que es debido ~os medios de ejecución forzosa) en consonancia con los fInes a ser perseguidos. la interdicción de la arbitrariedap49 en la ejecución forzosa está garantizada mediante la inclusión del parámetro de la razonabilidad en el empleo de los medios de ejecución forzosa. subsidiario. Tal como puede apreciarse. Tal es el sentido de la regla contenida en el 866 . en una vía de hecho administrativa (al constituir una actuación material que viola principios o normas del ordenamiento jurídico). afecta específicamente el ámbito de la libertad personal del individuo. estaremos frente a una arbitrariedad en la ejecución. tal vez puede decirse. Si la aplicación del concreto medio de ejecución forzosa no es razonable. 2 de la LPAG. deberá ponderar su actuación en función a los derechos fundamentales. la autoridad deberá emplear un necesario criterio de ponderación entre el interés público y los derechos fundamentales de los administrados. siendo que. por realizarse una actuación material 867 . salvo se cuente con autorización judicial. en todo caso. salvo el caso de comisión de flagrante delito o por razones de inminente daño o perjuicio general o a la salud. norma que establece que en caso hubiese varios medios de ejecución forzosa aplicables. contenido en el inciso 9) del artículo 2° de la Constitución Política del Estado. 976-2001-AA/TC). una tercera regla que se desprende de la regulación del artículo 1960 de la LPAG. Por tal motivo. dado el grado de valores superiores del ordenamiento que tienen los mismos (STC Exp.artículo 196. de lo contrario. se deberá elegir el menos restrictivo de la libertad individual. y multa coercitiva). está referida a la compatibilidad de la ejecución forzosa con el derecho fundamental de la inviolabilidad de domicilio. Específicamente. debe respetar los parámetros constitucionalmente señalados. Esto último forma parte del contenido esencial del derecho fundamental citado. ejecución coactiva. Finalmente. estaremos frente a un supuesto de vía de hecho administrativa. (por ejemplo. la autorización de ingreso a domicilio es una prerrogativa del particular. y en consecuencia. si una autoridad administrativa pretende realizar medios de ejecución forzosa. la ejecución debe siempre contar con consentimiento del particular. Por ende. hacer o no hacer previstos a su favor251. potestad intensa. serán cuatro los medios de ejecución forzosa admitidos por nuestro ordenamiento jurídico. el procedimiento de ejecución coactiva encuentra su fundamento en la denominada autotutela ejecutiva de la Administración Pública. "Si la entidad hubiera de procurarse la qecución de una obligación de dalj hacer o no hacelj se seguirá el procedimiento previsto en las lryes de la materiaJJ2. obligaciones. conforme a lo establecido por el artículo 196° de la LPAG. 868 . claro está provenientes de relaciones jurídicas de derecho público. Así. Tal como señalan DAN OS y ZEGARRA. establece en su artículo 197° que.contraviniendo LPCA). a saber: a) Ejecución coactiva: La LPAG refiere que el primer mecanismo de ejecución forzosa será la ejecución coactiva. principios constitucionales (artículo 4° En consecuencia. la misma que habilita a la propia Administración a tutelar materialmente sus propias situaciones jurídicas. puesto que nos encontramos ante supuestos fácticos de actuación administrativa (concertada o no) sometida al Derecho administrativo.50. poder que. exorbitante al Derecho privado. en este caso posibilita que la Administración proceda al recupero de las obligaciones de dar. daños y perjuicios se exigirá conforme a lo dispuesto en el artículo anterior. 1. 869 . sean de orden tributario o aduanero. existen dos regímenes de ejecución coactiva en e! Perú: e! regulado específicamente en el Código Tributario (D. a costa del obligado. b) Ejecución subsidiaria: El artículo 198° de la LPAG regula la denominada ejecución subsidiaria o "ejecución por terceros". la entidad realizará el acto. para la realización de obligaciones fungibles de cargo de un administrado. la misma que regula el régimen de ejecución coactiva de obligaciones tributarias de cargo de los gobiernos locales. 135-99-EF) para e! recupero de acreencias de cargo de! Gobierno Central (administradas por SUNAT).2 El importe de los gastos. denominada Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva (recientemente modificada por la Ley N° 28615 Ley que modifica e incorpora diversos artículos a la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva N° 2697925Z). por sí o a través de las personas que determine. así como de la ejecución de todas aquellas obligaciones no tributarias a favor de la Administración Pública.S. Dicha norma señala lo siguiente: Artículo 198°. existe e! régimen de la Ley N° 26979.1 En este caso.. De otro lado.Específicamente.Ejecución subsidiaria Habrá lugar a la o/ecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado: 1. señalar que el empleo del mecanismo de la ejecución subsidiaria. tendrán que seguirse los mecanismos previstos en el propio contrato o en las leyes aplicables. es decir. ante el incumplimiento del obligado ante la administración.3 Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la o/ecución. en el entendido de que. Sin embargo. En estos supuestos. derribo de construcciones. se señala que la ejecución subsidiaria consiste en la realización de lo ordenado en el acto administrativo previo por persona distinta del obligado al cumplimiento del mismo y por cuenta de éste253. Tampoco puede predicarse que los mecanismos de la ejecución subsidiaria puedan ser empleados en el cumplimiento de contratos de naturaleza pública. tales como realización de obras. liquidación difinitiva: Doctrinariamente. debe recordarse que ante todo. conforme lo o reservarse a la 870 . y no constituye una sanción ni un instrumento de apercibimiento sobre los particulares. Preciso es. cabe señalar que dicho medio de ejecución únicamente procede sobre obligaciones no personalísimas. prestaciones fungibles. definitivamente la Administración puede realizar por sí misma las obras o bien encargar su ejecución a un tercero.1. entonces. Al respecto. en los cuales. la ejecución subsidiaria es un medio de ejecución forzosa. responde a lograr el cumplimiento de una obligación establecida de manera unilateral por la Administración a través de la emisión de un acto administrativo de contenido mandatorio. susceptible de ser satisfecha por la vía de la ejecución coactiva (numeral 2 del artículo 198° de la LPAG). los gastos que pueda originar la ejecución.establecen los numerales 2 y 3 del artículo 1980 de la LPAG. través distinguiéndose de las nítidamente multas entre coacción y económica es decir. incluidos los daños y perjuicios que eventualmente puedan producirse. actuada a través de la compulsión sobre las personas. se ha denominado gecución por coerción a aquellas medidas jurídicas que inciden sobre el obligado al cumplimiento de una prestación específica a favor de la Administración. Esta forma de ejecución puede ser directa o indirecta. corren por cargo del obligado por el acto que se trata de ejecutar. coacción física. en caso se trate de prestaciones de tipo personalísimo o infungibles. si el obligado sigue resistiéndose a cumplir con el mandato establecido en esta nueva forma de cumplimiento. c) Multa coercitiva: En doctrina. 871 . Directa es aquella en que se actúa físicamente sobre la persona del obligado. en último término. la conversión de la obligación que el acto impone en una deuda pecuniaria. mientras que en la indirecta simplemente se le coacciona mediante la amenaza de la imposición de una sanción administrativa o penaF54. la que incide sobre el patrimonio a denominadas coercitivaJ255. la ejecución subsidiaria supone. La LPAG ha regulado solamente la modalidad de coerción directa. De esta manera. procediendo la compulsión) la administración no la estimare conveniente. la entidad puede. en los siguiente supuestos: a) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre la persona del obligado. c) Actos c1!Ya o/ecución pueda el obligado encargar a otra persona..Multas coercitivas 199. 872 . es la que nos ofrece Ramón PARADA.Nuestro análisis ahora nos lleva a estudiar la figura de la multa coercitiva.1 Cuando así lo autoricen las lryes. La figura específica de la multa coercitiva se encuentra regulada por la LPAG en su artículo 199°: Artículo 199°. Una definición acertada de dicho medio de ejecución forzosa. imponer multas coercitivas. b) Actos en que. para quien la multa coercitiva es un medio de ejecución que consiste en la imposición de sanciones económicas reiteradas en el tiempo hasta doblegar la voluntad del obligado para cumplir el mandato del acto administrativo de cuya ejecución se trata256. reiteradas por periodos suficientes para cumplir lo ordenado. para la o/ecución de determinados actos. y en la forma y cuantía que estas determinen. Se distingue entonces de las multas administrativas o penales. Como tales. 873 . las multas coercitivas se articulan como un medio autoritario para ograr doblegar la voluntad de incumplimiento que tiene el administrado con respecto a un acto administrativo mandatorio. "golpea" en el mismo sujeto por la misma causa.2 La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas. sino que. la denominada multa coercitiva tiene una clara influencia germánica en su concepción. como otra característica de la multa coercitiva. Además. para compensar la falta de un delito general de "desobediencia a las órdenes oficiales" y en general para superar la insuficiencia que los medios del Derecho Penal ofrecían para servir de herramientas de coerción general del Derecho administrativo257. En este caso. No obstante. por el contrario. se identifica en algo con los denominados "medios compulsorios procesales" de los que dispone el juez ordinario para hacer cumplir sus mandatos. técnica recibida de la experiencia anglosajona. en que las "multas" coercitivas no tienen carácter represivo o punitivo. es preciso señalar que la misma es reiterativa. la técnica de las multas coercitivas.199. éstas surgieron en el Derecho alemán. detentan un marcado carácter coercitivo o compulsorio. toda vez que como explica PARADA. por lo que es claramente inaplicable el principio del non bis in idem. ). en los que no necesariamente se observa un carácter personalísimo de la prestación. que permite a la administración lograr doblegar la resistencia de un administrado con relación al cumplimiento de un acto debido. Como tal entonces. Sin embargo. nos contrario proporcionalidad (denominado "razonabilidad" en la LPAG). siempre debe estar destinada a la ejecución de un acto administrativo. y en la forma y cuantía que éstas determinen.. para supuestos distintos que los de doblegar la renuencia de un administrado al cumplimiento de lo ordenado por un acto administrativo. se trataría de obligaciones con prestaciones fungibles. el numeral c) del artículo 199. enfatizándose el carácter personalísimo parece de la al prestación principio de objeto del acto administrativo materia de ejecución. el mismo que señala que son materia de multa coercitiva aquellos actos "cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona".. Supuestos en los que procede la multa coercitiva: La LPAG en su artículo 199°. la multa coercitiva. Nos parece que en estos casos.1. que la multa coercitiva es U!) medio extraordinario. ante lo cual 874 .Queda claro entonces. de lo que se colige que no es válido su empleo para obligar al administrado a efectuar una declaración o aportar pruebas o entregar documentos en el marco de un procedimiento. establece hasta tres supuestos en los que procede la multa coercitiva. se encuentra sujeto a un mandato estricto de legalidad (Cuando lo autoricen las lryes. De otro lado. No sirve pues. los que se deberán regular judicialmente. la compulsión sobre las personas es el medio extremo ejecución administrativas: es el puro ejercicio de la fuerza física frente al obligado renuente al cumplimiento de aquéllas258. d) Compulsión sobre las personas.1. el ámbito de la compulsión sobre las personas refiere que dicho medio de ejecución forzosa puede ser 875 . Tal como refieren de GONZALEZ material PEREZ de y las GONZALEZ decisiones NAVARRO. En aplicación estricta de lo establecido por el artículo 196. debería preferirse la ejecución subsidiaria frente a la aplicación de la multa coercitiva. El último medio de ejecución forzosa regulado por la LPAG es el de la denominada "compulsión sobre las personas".Compulsión sobre las personas Los actos administrativos que impongan una obligación personalísima de no hacer o soportar. El artículo 200° de la norma antes citada señala: Artículo 200°. Similar crítica. con fundadas razones la ha realizado el profesor Ramón PARADA en España. darán lugar al pago de los daños y pe1Juicios que se prodtijeran. Silos actos fueran de cumplimiento persona4 y no fueran f!iecutados. y siempre dentro del respeto debido a su dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitución Política. Como tal. podrán ser f/jecutados por compulsión sobre las personas en los casos en que la Iry expresamente lo autorice.procedería mejor la denominada o/ecución subsidiaria.. empleado únicamente en casos que manifiestamente incidan sobre el orden público o la seguridad ciudadana. Este medio de ejecución forzosa. Límites formales: La compulsión sobre las personas está sujeta a un doble condicionamiento formal: a) Habilitación de ley expresa: El empleo de la compulsión sobre las personas debe estar autorizado expresamente por una ley. ejecución subsidiaria). b) Su utilización ha de tener lugar siempre con el respeto debido 876 . ya que el cumplimiento de éstas puede realizarse eficazmente a través de los demás medios previstos en la LPAG (ejecución coactiva. Quedan expresamente excluidas de este medio de ejecución forzosa las obligaciones de dar y las obligaciones de hacer no personalísimas. está sometido a un doble límite: uno de carácter objetivo y otro de carácter formal: Límite objetivo: Sólo pueden ejecutarse mediante la compulsión sobre las personas los actos administrativos que impongan una obligación personalísima de no hacer o soportar. puesto que se trata de un supuesto excepcional o extraordinario que habilita a la Administración a emplear la fuerza física para doblegar la renuencia de un administrado al cumplimiento de una orden establecida en un acto administrativo ejecutorio. a la dignidad de la persona y a los derechos que la Constitución Política reconoce.. Otro aspecto a considerar en la regulación de la denominada "compulsión sobre las personas" es que la misma no procede para la ejecución de las obligaciones 877 .. Ahora bien. deberán ser aplicadas al momento de empleo de los medios de la compulsión sobre las personas. pues las mismas ". Especial cuidado entonces y sobre todo. o para someterla a stifrir determinadas medidas físicas sobre su cuerpo (operaciones) vacunaciones obligatorias)) hasta la agresión física) induso en sus formas más violentas con armas de fuego) cuando se trata de medidas extremas de policía) como reacción frente a la violencia del que se niega a acatar una orden o actúa el mismo con violencia frente a los agentes de la administración"259. tal como indica PARADA.pueden ir desde el simple impedimento de progresar en un determinado camino) impedir la entrada en un lugal) hasta comportar el desplazamiento físico de una persona) su traslado) pasando por su inmovilización para privarla momentáneamente de libertad. ¿en qué consiste la referida compulsión? Estas medidas pueden ser muy variadas. prudencia y cautela. atendiendo sobre todo a un principio de proporcionalidad en su utilización. y del principio de preferencia de los derechos fundamentales como fundamento del orden constitucional. así como el debido respeto de la dignidad humana. podría sub sumirse la denominada coacción directa en la figura de la "compulsión sobre las personas" regulada en el artículo 2000 de la LPAG. Aparentemente. la LPAG establece una regla de aplicación en caso no se logre doblegar la voluntad del administrado en el cumplimiento de la obligación impuesta por un acto administrativo: la Administración podrá demandar judicialmente el pago de los daños y perjuicios que produzca la inacción del administrado. si bien es cierto que la Administración no podrá tener el cumplimiento in natura de las prestaciones a su favor. Sin embargo. empleará el mecanismo de la indemnización a modo de resarcimiento de lo que no ha sido cumplido por el administrado. esta subsunción no es posible enteramente.personalísimas de hacer. En tales casos. en la medida en que la compulsión sobre las personas es un mecanismo propio de la ejecución forzosa e implica la adopción de una decisión ejecutoria que no es cumplida espontáneamente por un obligado a ello. se emplea la fuerza de manera legítima y espontánea con la finalidad de reaccionar contra una situación de excepción. actuación que carece de un título formal para su 878 . B) La denominada "coacción directa". los mismos que se establecerán judicialmen te. como veremos más adelante. mientras que en la coacción directa. A nuestro entender. no se ha prestado atención en la LPAG a la coacción directa como medio de coacción legítima que detenta la Administración frente a terceros. En estos casos. justificada en una hipótesis de mantenimiento medidas de la de la legalidad directa encomendada no solamente a se determinados agentes de la Administración. sino que también se efectúan sobre el patrimonio. GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ nos indican que fue el jurista alemán Otto MAYER.realización. los medios de la denominada "ejecución forzosa" responden a las formas de coacción mediata. supuesto que las diferencia del ámbito de las acciones de la "compulsión sobre las personas"260. De este modo. así como el fin al cual obedece261. Se encuentra determinada a situaciones concretas. puesto que requieren de un acto declarativo que imponga una obligación y se de una posibilidad de 879 . Como figura jurídica. las coacción manifiestan sobre obligaciones de cargo del administrado. No está abocada a constituir una situación permanente. Asimismo. forzada por circunstancias excepcionales. constituye una excepción a la regla general de actuación coactiva de la Administración. La competencia para actuada debe estar prevista en la ley. como tal es un medio excepcional. y es ordenada por los principios de favor libertatis y de proporcionalidad. deter minadas por una ley expresa. aunque reposa sobre una decisión u orden de adopción o uso de la fuerza. la misma que se manifiesta a través de las reglas de la ejecución forzosa. quien en su oportunidad distinguió entre coacción mediata e inmediata. La coacción directa. sino que constituye una actuación temporal. por el contrario. Tal como refieren GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ. sino que. requiere una orden de ejecución. como alguna doctrina ha pretendido observar263. que no permite el sistema normal de una decisión administrativa previa y de una opción de cumplimiento voluntari0262. mediante el empleo de la coacción directa se intenta. la protección de personas o cosas. No es diferencia entonces entre la coacción directa y los mecanismos de la ejecución forzosa. formal (un título de ejecución). para aquellos supuestos en los que se deba lanzarse coacción administrativa contra una situación de hecho contraria al orden público. de un acto administrativo previo que constituya título de actuación. en cada caso. también se habilita a la Administración formas de coacción inmediata o directa. La coacción directa supone no un acto administrativo previo. la rectificación de una situación de hecho que es por sí misma. la ausencia y la presencia. Una decisión debe preceder pues la coacción directa. toda vez que su empleo se traduce en una doble exigencia: justificar en la legalidad la acción concreta y dirigir ésta hacia un fin específico.cumplimiento espontáneo al administrado renuente. Sin embargo. contraria al orden y que demanda por ello una reacción instantánea. sino en el momento de aplicación de cada una de las técnicas de coacción. 880 . una orden de empleo de la fuerza dirigida a la consecución de un fin: el reestablecimiento del orden. sin necesidad de un acto administrativo previo. o a los simples agentes de la Administración. sino. sino que encuentra en la situación contraria al orden. b) El impedimento de hechos punible s y de infracciones de orden público labor realizada preferentemente por la policía de seguridad). Así. la cual no pretende realizar un acto incumplido anterior. El acto en cuestión es una simple "orden de ejecución" o de puesta en aplicación de la fuerza y no un "título ejecutivo" en el sentido que hemos visto en la ejecución forzosa. La decisión para la adopción de las órdenes que presuponen el ejercicio de la coacción directa. precisamente la orden que la pone en marcha. y c) 881 . el campo inmediato de actuación de la coacción directa. Lo peculiar aquí es que la orden de ejecución se dicta sin un título ejecutivo previo e incumplido. se distinguen tres ejemplos de coacción directa: a) La autodefensa administrativa. Como tal. la peculiaridad de la coacción administrativa directa radica pues. siempre es otorgada a las autoridades ejecutivas. Orden de ejecución existe también en la ejecución forzosa y es el acto que dispone la aplicación de la coacción para realizar el contenido del título ejecutivo que se ha incumplido. es dictada sin un procedimiento previo para su emisión y para ser realizada instantáneamente (de ahí su naturaleza eminentemente verbal).En función a lo indicado. en que no la preceda un acto administrativo previo. simplemente su propia causa264. lo directo e inmediato no es la coacción. sino en la posición de este acto que inevitablemente la precede y ordena. la orden de aplicación de la fuerza. Desarrollar sus alcances excedería el ámbito propio de este trabajo. 4.7. puesto que en virtud a decisiones específicas emitidas de manera previa. del Derecho hacia los hechos. aunque no tienen un ámbito propio de regulación administrativa. la Administración actúa ex ius oritur factum. A diferencia de 'los supuestos de la denominada "actividad formal" de la Administración Pública. ha sido desarrollada con una finalidad específica: proteger los derechos y libertades públicas de los particulares frente a las actuaciones materiales de la Administración Pública265. La vía de hecho administrativa. La coacción ilegítima. 882 . en los casos de actuaciones materiales. estados de sitio y estados de excepción y emergencia.1. encuentran apoyo en las legislaciones sectoriales que habilitan a la actuación no formalizada de la Administración Pública en orden a un mantenimiento o reestablecimiento de la legalidad o del orden público en casos excepcionales.Las medidas dictadas en estado de necesidad. aunque podemos afirmar que las figuras de la coacción directa. La teoría de las "vías de hecho" administrativas. coacción directa) actúe sobre la realidad. toda vez que en dichos regímenes la tutela de los derechos fundamentales se supedita a la protección que le puede brindar la justicia ordinaria. la teoría de las vías de hecho ha calado suficientemente en regímenes como el francés y el español. la misma que. y. b) la actuación material deberá respetar el procedimiento establecido a tales efectos. sin transgredir normas o principios del ordenamiento jurídico. empleando los medios propios de la coacción legítima (ejecución forzosa. deberá ser considerada como una "vía de hecho" administrativa. las mismas que pueden resumirse a dos: a) la actuación material deberá tener una cobertura jurídica suficiente. adicionalmente. en los cuales la regulación de las garantías constitucionales se encuentra disminuida o es limitada en los textos legales. Sin embargo. En caso la coacción legítima no respete estas reglas.la Administración ejerce actividades para conseguir la eficacia material de sus actos de imperio o de autoridad. esto es. En la práctica. deben sustentarse en un acto administrativo o decisión administrativa previa. debe ser válida. Nada obsta para que la Administración. haciendo eficaces sus mandatos ejecutivos y ejecutorias. se diseñó en regímenes basados en un corte autoritario. la institución de las vías de hecho administrativas. Por ello. esta coacción legítima tiene que ser ejercida conforme a ciertas reglas. en cuanto potestad intensa que opera sobre los particulares. y 883 . respecto de las actuaciones materiales producidas por órganos de ésta y que afecten la esfera jurídica de los particulares ante su evidente y manifiesta ilegitimidad. la teoría de las vías de hecho administrativas no ha encontrado mucho eco doctrinario o jurisprudencia!. permanecen en un ámbito estrictamente jurídico o del deber Jet). salvo excepciones (Argentina. en los hechos. tan rica en el establecimiento de medios de protección y de tutela constitucional de los derechos y libertades. puede apreciarse que la correcta formulación de la teoría que sustenta el ámbito de las vías de hecho. las actuaciones materiales de la Administración. en la experiencia jurídica latinoamericana. sino. Colombia). En tal medida las vías de hecho han servido como un excepcional medio de protección de los derechos fundamentales y de las libertades públicas frente a la Administración Pública. las actuaciones materiales. No obstante ello. de las decisiones emitidas por los órganos administrativos. sin 884 . por el contrario. como en su proceder. como tales.excepcionalmente puede ser conocida por las magistraturas constitucionales o de la justicia extraordinaria. No son pues. no las decisiones de la Administración (que. ámbitos en los cuales la Administración pueda actuar libremente. nos permite introducimos en uno de los aspectos más interesantes dentro del estudio del control jurisdiccional de la actuación de la Administración Pública: la posibilidad de juzgar y controlar. tanto en su sustento. Sin embargo. la actuación en la realidad. en concreto. el ordenamiento jurídico español. a) Antecedentes históricos. es decir. La vía de hecho (voie du fait) es un concepto acuñado en la experiencia francesa. Para desentrañar las consecuencias de la regulación de las vías de hecho como una actuación susceptible de control jurisdiccional mediante el proceso contenciosoadministrativo hemos estimado necesario realizar un breve exordio respecto de la figura doctrinal de la vía de hecho administrativa a través de su referente principal: la regulación francesa de las mismas. la actuación material (sea en vía de ejecución forzosa o de coacción directa). en caso la actuación material no cumpla con tales condiciones estaremos frente a una vía de hecho administrativa. como ha acontecido en las grandes decisiones mediante las que se ha ido construyendo el Derecho Administrativo moderno.fundamentos o apoyo jurídico o sin respetar los principios establecidos en el ordenamiento. La "voie du faitJJ del Derecho francés. en orden a que la referida actuación material sea calificada como válida. en la 885 . y asimismo deberá respetar las reglas y formas esenciales prescritas por el ordenamiento jurídico. sino que. dentro de una lógica de estricta juridicidad. así como complementar el referido análisis con una de las experiencias jurídicas que ha acogido dicha teoría. necesariamente deberá tener un sustento jurídico que le sirva de antecedente. sobre todo. De lo contrario. de una manera grosera o manifiestamente ilegal268. En dichas épocas. Precisamente. La solución procesal adoptada en Francia. precisamente.jurisprudencia del Tribunal de Conflictos y del Consejo de Estado266. se planteó en el país galo. cuando se actúa sin apoderamiento legal. al margen de los supuestos donde operaba el recurso de anulación y el recurso de plena jurisdicción267. esto es. esto es. cuando la administración actuaba sin sujeción a un mandato expreso contenido en una norma. esto es. y la vía de "hecho". la problemática respecto de la actuación administrativa que afectara la propiedad o las libertades públicas. en la experiencia francesa. en la medida que se discutía la legalidad de una decisión ejecutiva. se empezó a distinguir entonces entre la vía de "derecho". emitida con presunción de validez y 886 . en cuanto se dirigiera a la impugnación o enjuiciamiento de la actuación conforme "a derecho" de la administración pública. cuando la actuación administrativa obedece a planteamientos y situaciones acordes a la legalidad propia de la sujeción al Derecho (vinculación positiva). los medios ordinarios de control jurisdiccional de la actividad administrativa. "al margen del derecho" o cuando se realizaban actuaciones totalmente desviadas del procedimiento preestablecido para su realización. necesariamente tema que ser conocida por la jurisdicción administrativa. (en apariencia. al menos) emitida conforme al ordenamiento. en la medida que se trata de actuaciones realizadas por la Administración fuera de su Derecho natural (fuera de los mandatos del derecho administrativo). se consideró que en tales circunstancias se perdía el fuero de atracción que ejercía la jurisdicción administrativa sobre la Administración Pública hacia los órganos de la jurisdicción ordinaria. con relación a la impugnación procesal de las "vías de hecho". el destacado ex Decano de la Facultad de Derecho de París I (panthéon-Sorbonne). al haber actuado fuera de su derecho. En consecuencia. fin licito). finalidad desviada). quedaba reducida a ser juzgada como un particular más. en Francia se planteó un serio problema: si se trataba de actos o actuaciones materiales en los cuales se apreciaba manifiestamente ilegal (agente un vicio grosero o manifiestamente incompetente. dicha ilegalidad manifiesta no podría ser conocida por los órganos de la jurisdicción administrativa. objeto manifiestamente ilícito. ante los tribunales ordinarios269. Georges VEDEL ha 887 . Ilustrativamente. quienes debían juzgar a la Administración como un sujeto cualquiera: la Administración perdía su jurisdicción de excepción. objeto válido. al actuar sin sujeción a las reglas del derecho administrativo. cumpliendo con las reglas de emisión de los actos administrativos y conforme a sus elementos (agente competente. En cambio. si un particular quiere obtener la anulación de un acto irregular u obtener una indemnización de Sin de daños acto. la Administración actuaba sin derecho. no Pierden su carácter administrativo aunque sean irregulares. en y pe1juicios dirigirse ciertos al como juez la consecuencia administrativo. Ya no hcry "actividad pública"27O (el subrayado es nuestro). las siguientes apreciaciones: 'Un acto administrativo o una operación administrativa. irregularidad es tan grave o tan evidente que el acto no es atribuible ni siquiera en virtud de un vínculo dudoso. careciendo por 888 . o puesto en buenos términos. actuaba de hecho. casos.formulado respecto de la vía de hecho. Se dice entonces que hay vías de hecho. a la acción constitucional de los órganos estatales. Tal como puede apreciarse. en consecuencia. de un modo tan grosero o evidente. dicho debe embargo. A partir de ah~ ya no es posible aplicar el principio de separación de autoridades administrativa y judicial ya que el acto ha perdido incluso su carácter de acto administrativo. que se consideraba que en tales casos. expresión concebida para designar al acto objeto de análisis en un puro hecho que no puede ni siquiera de modo erróneo pretender juridicidad. el concepto de vía de hecho surgió como una reacción jurídica frente a la existencia de ocasiones en las cuales la Administración actuaba en virtud de un título jurídico (acto administrativo) manifiestamente aquejado de inconstitucionalidad o ilegalidad. Dicha formulación del concepto llevó a la doctrina a señalar la existencia de vías de hecho en los casos en que la administración actuara de manera ilegal o antijurídica. Esta definición. sino su propia "existencia" jurídica. Posteriormente. y una actual decadencia. extraída del Arret Carlier. es decir. la jurisprudencia del Tribunal de Conflictos francés. "acto a la manifiestamente aplicación de un insusceptible texto legal de o reglamentario"271.completo de un título jurídico o de legitimidad para actuar sobre la esfera de los particulares. aunque tiene la 889 . Inicialmente. marcadas por un apogeo de la noción. lo que ciertamente llevaría a la calificación de tal acto como uno inexistente en la experiencia francesa. catalogándola como "la acción manifiestamente insusceptible de ser vinculada al ejercicio de un poder perteneciente a la Administración"273. en Francia. admitió como concepto de vía de hecho al siguiente: vincularse. aquellos actos aquejados de vicios tan graves que afectan no solamente su validez. Como tal. la jurisprudencia del Consejo de Estado. acuñó otra definición de la vía de hecho administrativa. Ciertamente. fuera del Derecho. son denominados como inexistentes272. y ha sufrido determinadas vicisitudes. el concepto de vía de hecho ha sido construido eminentemente por la jurisprudencia del Tribunal de Conflictos y del Consejo de Estado franceses. es sustancialmente similar a la formulada por el Tribunal de Conflictos. no está ajustada a un poder administrativo. VED EL afirma que existen vías de hecho en los siguientes supuestos: (i) Casos en los que las vías de hecho resultan de un acto "manifiestamente no susceptible de atribuirse a la aplicación de un texto legislativo o reglamentario": Este es el caso de la "manque du droit" o de la "falta de derecho" o título habilitan te para la realización de una actuación administrativa. emitido por un agente incompetente. en la medida que la decisión no existe. la misma que se ceñia exclusivamente a la calificación de un título legal o reglamentario que habilitara la actuación administrativa. se ha construido en dicho país. En tal sentido. dicha ejecución constituirá una vía de hecho.virtud de no ser tan restrictiva como la anterior. Paralelamente. con una finalidad ilicita o con un objeto manifiestamente imposible física o jurídicamente). de la ejecución de algo 890 . en buena cuenta. lo que necesariamente ha influido en las discusiones establecidas respecto a su extensión y límites. En virtud a estas dos definiciones. a esto debe agregarse que en Francia una definición legal de las vías de hecho. si se pretende la ejecución de un acto aquejado de un vicio de inexistencia (esto es. el concepto de vía de hecho en sede doctrinal. se trata de una "no-decisión". claramente establecidas por la jurisprudencia 274 francesa. por cuanto la existencia de un poder administrativo no necesariamente se supedita a una norma positiva específica. En este sentido. tal como advierte oportunamente VED EL. salvo excepciones. idea traslapada a nuestro sistema jurídico en su totalidad). la doctrina afirma que cuando una decisión administrativa. Sin embargo. como regla general. misma el sus mismo propios que actos solamente mediando confiere a la Administración Pública la posibilidad de ejecutar por si circunstancias excepcionales. la Administración puede ejecutar sus propias decisiones sin necesidad de recurrir al juez.inexistente. debe tenerse presente que "si todo acto que engendra unas vías de hecho es necesariamente ilega4 no todo acto ilegal da necesariamente nacimiento a unas vías de hecho''275. al momento de definir esta causal de "vía de hecho" administrativa. puesto que de ordinario se acepta que es el juez (de derecho administrativo) el único que puede ordenar los actos de ejecución de las decisiones administrativas (a diferencia de lo que ocurre en el caso español. aunque sea regular es ejecutada por la fuerza sin que concurran los requisitos que hacen posible la 891 . en la medida que se trata de una decisión adoptada al margen del Derecho. donde a partir de una interpretación desmesurada de la potestad de auto tutela ejecutiva. En tal sentido. se participa de la idea que. se trata de una peculiaridad del sistema francés. (ü) Casos en los que las vías de hecho resultan de la irregular ejecución forzosa de una decisión regular: En estos casos. nos remite a determinar que en realidad se trata de impugnar actuaciones materiales de la Administración Pública. una interpretación adecuada de los alcances de dicho concepto. b) La regulación de la ''vía de hecho" en España. si bien es cierto que estas actuaciones materiales pueden encontrarse vinculadas con un acto administrativo previo. las vías de hecho constituirán aquellos casos en los que meras actuaciones materiales administrativas podrán ser impugnadas de manera directa ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. 892 . De esta manera. se aprecia en estos casos un manque de procédure.ejecución forzosa. Concluyendo respecto de la noción de vía de hecho en Francia. no es menos cierto que el objeto de impugnación recae siempre sobre aquéllas. la vía de hecho se define con relación a la emisión de una "decisión administrativa" (rectius: acto administrativo). sin necesidad de forzar la producción de un acto administrativo a efectos de su ulterior impugnación276. es preciso afirmar que la misma se ha ido montando siempre sobre un esquema revisor. precisamente. en un esquema que se precie de no estar basado en el dogma revisor. existen vías de hecho. En tal sentido. Así. Sin embargo. esto es. relacionadas o no con un acto administrativo. una falta del procedimiento legalmente establecido para la ejecución del acto administrativo. la noción de vía de hecho fue recibida en otros países. manifiestamente ilegal o groseramente antijurídica? En España se siguió en mucho la teoría francesa de las vías de hecho administrativas.l) La situación antes de la LJCA '98: La doctrina española mayoritaria anterior a 1950 no prestó mucha atención a la teoría de las vías de hecho. es pertinente dividir el estado de la cuestión con relación a la situación en España en dos momentos claramente diferenciados: la situación anterior a la vigencia de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 LJ CA '98) y la existente a partir de su vigencia. formada a lo largo de la evolución 893 . esto es. b. motivo por el cual generalmente se presentaban situaciones de indefensión en torno al ejercicio de la potestad de autotutela ejecutiva de la Administración Pública. tales como España. en una aplicación estricta del montaje revisor existente en la jurisdicción contencioso-administrativa.No obstante su formulación eminentemente francesa. y otros del entorno europeo. en cuyos ordenamiento s también fluía latente la interrogante: ¿qué hacer frente a la actuación administrativa material fuera del Derecho. las mismas que serán planteadas en relación a aquellas actuaciones materiales que se sustenten en un acto administrativo emitido por agente incompetente o las que fueran realizadas careciendo del procedimiento previsto para tales efectos277. Con relación a nuestra exposición. en vía indirecta se acogió la figura de la vía de 894 . enfatizándose en el control necesario de las actuaciones materiales realizadas en virtud de un acto ejecutivo. a partir de la vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (LPA 58). 2. Artículo 103 LPA 58: No se admitirán interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido ". El órgano que ordene un ado de qecución material estará obligado a comunicar por escrito. la resolución que autorice la actuación administrativa. Específicamente se establecieron las siguientes reglas: Artículo 100 LPA 58: 1.del Derecho administrativo español como una potestad exorbitante sin parangón en la experiencia comparada278. Sin embargo. La relevancia de esta regulación reside en el hecho que. se tomó atención a establecer los requisitos necesarios para el adecuado ejercicio de la intensa potestad de ejecución forzosa de los actos administrativos. En virtud a estas disposiciones se reguló por vez primera el régimen de la ejecución forzosa de los actos administrativos. y a requerimiento del particular interesado. La Administración Pública no iniciará ninguna actuación material que limite derechos de los particulares sin que previamente hqya sido adoptada la decisión que le sirva de fundamento jurídico. no se admite el vicio de inexistencia como uno de los vicios del acto administrativo. En Francia. conviene señalar la existencia de un problema en el ordena miento jurídico español. y en todo caso. En España. Se entendió así por vías de hecho (esto es. solución a la que se ha arribado luego del notorio rechazo que produce 895 . b) Acciones de ejecución material realizadas por un órgano administrativo incompetente para ello. de otro lado. actualmente se admite que la actuación material que es producto de un acto administrativo emitido por un agente incompetente se asimila a los supuestos de nulidad de pleno derecho del acto administrativo. c) Acciones de ejecución material realizadas fuera del procedimiento legalmente establecido para ell0279. una actuación de ejecución de un acto inexistente motiva la presencia de una vía de hecho. los mismos que se reducen a los supuestos tasados de nulidad de pleno derecho y de anulabilidad. Una vez definidas las actuaciones que serían calificadas como vías de hecho. contrarias a la ejecución de actos administrativos realizada en virtud a las normas jurídicas del régimen de la LPA) a los siguientes actos: a) Acciones de ejecución material realizadas bajo carencia de título habilitante para ello. En tal sentido. el supuesto de incompetencia del agente administrativo para emitir un acto es un vicio tan grave que motiva la inexistencia del acto administrativo. la doctrina se ha dedicado a realizar un esfuerzo de asimilación de la figura.hecho en sede administrativa. y por ende. se desarrolló como un concepto 896 . Esta solución de los interdictos se fundaba en la aparente rapidez. y sumariedad (en cuanto se les asemeja con la tutela cautelar) con que la justicia civil resuelve dichos procesos. la competencia para el juzgamiento de tales actuaciones era encargada al juez civil. la solución procesal para las vías de hecho administrativa fue la misma que la adoptada en sede francesa: en caso de producción de tales anormalidades. Con todo. se estaría frente a un caso de vía de hecho. el concepto de vía de hecho en España. se la adopción de la un técnica dogma interdictal fue celebrada por la doctrina española de mitad pasado.en dicho ordenamiento la peculiar situación de la "inexistencia" de los actos administrativos280. la doctrina. con el consiguiente riesgo de la dilución de la figura de las vías de hecho en las abiertas causales que motivan la nulidad de pleno derecho. En suma. apoyándose en el texto del artículo 103° de la LPA. y en el amplio ámbito de protección que supone para la propiedad de los afectados por la actuación administrativa. señaló que la solución procesal contra las vías de hecho sería la de los interdictos contra la Administración. Como quiera que se concebía que la vía de hecho era susceptible únicamente de afectar al derecho de propiedad. mantuvo como incontestable durante largo tiempo. del siglo Como y tal. De tal suerte en caso se ejecute materialmente una orden contenida en un acto nulo de pleno derecho. Francisco LOPEZ MENUDO. En tal sentido. la misma que fue pensada y diseñada para la protección de los derechos reales. pacífico. es claro que solamente le podrá brindar protección contra aquellas vías de hecho que afecten sus derechos reales. refiere LOPEZ MENUDO. Sin se embargo. ha sido empleado y diseñado para la protección de la propiedad y en general de los derechos reales. El interdicto. b.doctrinal.2) Renovación de la perspectiva sobre la vía de hecho en España: Así las cosas. en su minucioso estudio. las libertades públicas y los derechos fundamentales de los 897 . si se emplea el interdicto para proteger al ciudadano de las vías de hecho. quebrantó el a panorama partir del fundamental estudio realizado en 1988 por el entonces Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Córdoba. siendo aquí donde se pierde la riqueza de la concepción jurisprudencial francesa de la vía de hecho. titulado "Vía de hecho y justicia civil'f281. la protección contra las vías de hecho en España se configuró sobre la base de los interdictos contra la Administración aparentemente Pública. esbozado de lege lata y sin encontrar verdaderamente un soporte jurisprudencial o legal. en su trabajo sobre las vías de hecho. El referido profesor. en realidad ha sido producto más de la opción doctrinaria que estrictamente de la proposición jurídica. dejó en claro que la solución interdictal propuesta por la doctrina clásica. La doctrina moderna del Derecho administrativo. en la configuración de una vía procesal específica para el juzgamiento de las vías de 898 . no supuso un gran cambio respecto de la regulación de las vías de hecho administrativas. tal como hemos indicado. la doctrina venía insistiendo. la adopción en sede legislativa de una pretensión procesal específica destinada a discutir en el ámbito jurisdiccional propio de lo contencioso-administrativo. Sin embargo. Al haberse caído en la insuficiencia de la concepción clásica de las vías de hecho. GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ). el enjuiciamiento de las denominadas vías de hecho administrativas. y por ende la situación quedó prácticamente de la misma manera que bajo la regulación anterior. tal como señala dicho autor. sino que únicamente se reducen a una protección sumaria de los derechos reales.inicios de los '90. es que en sucesivos estudios (SEVILLA MERINO. reclamaba desde . el artículo 1010 de la LRJAPPAC repitió literalmente el artículo 1030 de la LPA. los interdictos en realidad no constituyen un control universal de las vías de hecho. se denuncia la ineficacia e insuficiencia de la vía interdictal para la protección de los ciudadanos frente a las vías de hecho administrativas. La entrada en vigor de la legislación de reforma del procedimiento administrativo.De esta manera. Simplemente. en vista de la amplitud del concepto de vía de hecho administrativa.ciudadanos frente a las actuaciones materiales de la Administración282. Así. para Francisco LOPEZ MENUDO. para Santiago GONZALEZ-VARAS IBÁÑEZ. Inclusive se sucedieron trabajos interesantes.hecho. al no haberse dictado o al haber dejado de existir. b) Si el acto materia de ejecución incurre en tan grave defecto que carece de toda fuerza legitimadora. los presupuestos que dan lugar a una vía de hecho se corresponden con los requisitos de la nulidad absoluta del acto administrativo. d) Asimismo. existiendo acto. De otro lado. habría vía de hecho en los siguientes supuestos: a) Irregularidades del iter procedimental tanto lo sean de la fase de decisión como de ejecución: carencia absoluta de 899 . en los cuales se sigue debatiendo respecto del alcance del concepto de vías de hecho (en la medida que el mismo constituye aún un concepto doctrinal). la ejecución material no guarda conexión con su supuesto de hecho o es desproporcionada con los fines que se propone. c) Se plantea inclusive la posibilidad de que constituyan vías de hecho aquellos supuestos en los que no se han realizado los actos conminatorios previos a la ejecución del mandato contenido en el acto administrativo. por ejemplo. habría vía de hecho en los siguientes supuestos283: a) Cuando la actividad ejecutoria administrativa no se legitima en un acto administrativo previo. dan lugar a vía de hecho las actuaciones ejecutorias realizadas sin previo procedimiento o sin observar las reglas de competencia. o si. de este modo. falta de proporcionalidad en la ejecución284. propone dejar de lado la técnica interdictal. entendiendo por tales los que afectan a aquellos significados trámites que identifican el procedimiento de que se trate. b) Irregularidades de la decisión previa: actuación material no precedida del necesario título jurídico.procedimiento. alteración arbitraria de los medios de ejecución adecuados. b. Esa fue la solución adoptada por la LJCA '98. falta de notificación y de requerimiento previo a la ejecución. ante el concepto amplio de la vía de hecho se . aunque con la deficiencia de no adoptar una definición legal para determinar qué se entiende por "vías de hecho administrativas". si este último se revela esencial para hacer efectiva la regla de la ejecución voluntaria. y se propone la adopción de un cauce procesal específico (dentro de lo contencioso-administrativo) para el control jurisdiccional de las vías de hecho administrativa. o carente de eficacia actual por estar suspendido o por haber desaparecido las circunstancias objetivas. no en otro caso. c) Irregularidades en la fase de ejecución o "abuso de la fuerza". vicios esenciales del mismo. discordancia entre la decisión y la ejecución material. título revocado o declarado inválido.3) La situación a partir de la LJCA '98: 900 . De esta manera. causales o temporales que determinaban la producción de sus efectos. procedimiento distinto del legalmente previsto. el artículo 30 de la LJCA '98 recoge expresamente la posibilidad de incoar pretensiones contra la vía de hecho administrativa. (ü) antes de encartar judicialmente a la Administración se requiere realizar un "requerimiento previo" a la Administración en orden a lograr en sede administrativa la cesación de las vías de hech0287.En vista de la anterior problemática. Al respecto. En efecto. es preciso manifestar que si bien la doctrina ha recibido con plácemes la inclusión de una pretensión autónoma contra las vías de hecho administrativas285. las mismas que se fundan principalmente en tres aspectos: (i) no se advierte una determinación legal respecto del concepto de vías de hecho. podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo ". en cuanto la doctrina general continúa 901 . el escenario de las reformas a la LJCA '56. no es menos cierto que la referida regulación ha recibido severas críticas. se sigue manteniendo una marcada influencia del modelo interdictal. (iii) finalmente. fue propicio para la inclusión del recurso contra las vías de hecho administrativas. el artículo 30° de dicha norma señala lo siguiente: "Artículo 30 LJCA '98: En caso de vía de hecho. Así. y. el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento. intimando su cesación. el mismo que sigue siendo en buena cuenta un concepto doctrinal286. En tal sentido. debe ser indicar que las mismas están necesariamente referidas a las circunstancias en que una actuación material sea calificada como ilegítima. el modelo de regulación de las vías de hecho español se encuentra aquejado de varias indefiniciones que hacen problemática su adopción. un necesario referente que clarifique el panorama de las vías de hecho. Por ello. Tal como puede apreciarse. tal como lo ha puesto de relieve autorizada doctrina288. en cuanto eminente concepto juris prudencial y aún doctrinal. circunstancia que se ve agravada aún con la influencia del dogma revisor en la jurisprudencia de dicho país. En tal sentido. o por ser actuada sin respetar el procedimiento establecido para su realización. el de las vías de hecho es uno poco asible y de contornos escasamente delimitados.afirmando la pervivencia de la vía interdictal como una vía paralela a las acciones contra las vías de hecho. Como ha podido apreciarse. que responde a una formulación enteramente jurisprudencial y doctrinaria definida en sus países de origen. d) Problemática de la definición de las vías de hecho en sede nacional: las prevísiones de la LPCA al respecto. el mismo que la define como un caso de actuación material 902 . el concepto de vías de hecho. el ámbito de aplicación de las vías de hecho en España se encuentra en un estado de indefinición constante. ha sido definido en términos legislativos concretos por el legislador nacional. ya sea por carecer de una decisión administrativa que ordene su realización. en la medida que en lugar de señalar una referencia a "vías de hecho" como concepto eminentemente doctrinal. algunas precisiones respecto de las soluciones procesales que ofrecía el ordenamiento frente a la realización de actuaciones materiales ilegítimas por parte de la Administración Pública. se ha definido normativamente qué es lo que debe entenderse por tal concepto. a saber: (i) Actuaciones materiales que no se encuentren sustentadas en acto administrativo. De este modo.1) Los remedios jurídicos contra las vías de hecho antes de la LPCA: Nuestro ordenamiento jurídico no ha sufrido los mismos avatares pasados en las experiencias jurídicas francesa y española con relación a la problemática de las vías de 903 . Esto último. antes que constituir una incorrección. la LPCA ha recogido dos supuestos específicos de tales tipos de actuaciones materiales ilegítimas. de modo previo a efectuar el análisis de los supuestos considerados por la LPCA como constitutivos de vías de hecho administrativas. a modo de introducción. (ii) Actuaciones materiales de ejecución de un acto administrativo que sean realizadas sin respetar las normas o principios del ordenamiento jurídico. d. es pertinente realizar. constituye un acierto por parte de la LPCA. En tal sentido.ilegítima. Así por ejemplo. o las realizadas fuera del procedimiento regular establecido para su realización (los clásicos supuestos de vía de hecho). los operadores jurídicos han encontrado el apoyo necesario para poder encauzar sus pretensiones frente a la actuación material administrativa ilegal. No se ha encontrado en nuestra experiencia un seguimiento del dogma revisor. y amparo a partir de la Constitución de 1979) han brindado a los derechos de los particulares frente a la administración pública. no es infrecuente encontrar jurisprudencia constitucional existente contra las actuaciones materiales ilegales de la Administración. en primer orden. En la medida que las acciones de garantía constitucional se han estructurado. considerado como uno de los derechos 904 . En buena cuenta. han sido consideradas como claras afectaciones al derecho al debido proceso. ni tampoco se ha centrado el esquema del control jurisdiccional de la Administración Pública en torno al concepto de acto administrativo. y asimismo. en el entendido que las actuaciones materiales que no se sustenten en un acto administrativo. derecho fundamental contenido en la Constitución. para la defensa de los derechos constitucionales de los ciudadanos frente a actuaciones u omisiones de la Administración Pública. esta situación puede explicarse en la amplia protección que las acciones de garantía constitucional (habeas corpus. a partir de la vigencia de la acción de amparo (Constitución de 1979).hecho administrativas. o realizadas careciendo del procedimiento regular previsto para la ejecución de los mandatos de la Administración Pública. y en el numeral 4° del artículo 5° de la LPCA. la regulación procesal específica para la superación de las denominadas vías de hecho administrativas. ellegislador ha partido de una 905 . ha logrado amparar pretensiones dirigidas no contra actos de la Administración Pública. se ha considerado como un punto específico el aspecto de la superación de las vías de hecho administrativas. En dicha medida. el legislador peruano ha considerado necesario regular en el ámbito del proceso contencioso~administrativo. por vía de la acción de amparo. y siguiendo los criterios más modernos sobre la materia. d. Sin embargo. Para ello. obtienen los derechos fundamentales en nuestro sistema jurídico. en base a su amplia concepción del derecho al debido proceso. tal como lo ha realizado en los numerales 3 y 4 del artículo 4°. la jurisprudencia. no obstante la protección que a través de las acciones de garantía.2) La regulación del proceso contencioso administrativo para la superación de las vías de hecho en la LPCA: Dentro del esquema de pretensiones consagrado en la tónica de la LPCA. como la del actual Tribunal Constitucional. tanto del Tribunal de Garantías Constitucionales. sino contra las meras actuaciones materiales realizadas sin un título jurídico (acto administrativo).constitucionales objeto de protección a través de la garantía constitucional del amparo. En tal sentido. con acierto. las refiere a su ámbito específico: actuaciones legitimador materiales para su realizadas: realización a) sin un de título acto (carencia administrativo). Acto seguido analizaremos el marco general de dicha problemática en el ámbito de la LPCA. o. ya sea por carencia de título justificativo para su realización o porque en su realización se ha incumplido con normas o principios establecidos en el ordenamiento jurídico. 906 .base específica: son impugnable s por medio del contencioso administrativo las controversias suscitadas debido a actuaciones materiales consideradas ilegítimas.1) El concepto de "actuación material ilegítima" para la LPCA: Nuestro legislador ha tomado claramente el concepto de vía de hecho. d. al adoptar la teoría de las vías de hecho administrativas. b) con transgresión de normas o principios del ordenamiento jurídico. luego de comparar su evolución en los ordenamiento s jurídicos cercanos a nuestra familia jurídica. El legislador ha adoptado el criterio por el cual existirían dos supuestos específicos o definitivos de vía de hecho: cuando la administración realice actuaciones materiales que no se sustenten en acto administrativo (manque du droit) o haya realizado una actuación material de ejecución de actos administrativos que trasgreda principios o normas del ordenamiento jurídico (manque de procédure).2. En dicho razonamiento. o a las actuaciones decisión materiales de la de Administración siempre serán realizadas en virtud a un acto administrativo. el concepto de manque du droit implica. citando a HAURIOU. De otro lado. realizados a tales dichos efectos actos el por de las ejecución normas ser respetando procedimiento correspondientes. que la Administración ha ejercido un derecho no previsto en la normativa aplicable o un derecho excluido por la misma. los mismos que se desprenden de un análisis interpretativo a contrario de las prescripciones contenidas en los artículos 194°290 y 195°291 de la LPAG. se trata en suma. una administrativa autoridad. En buena cuenta. 907 . la misma que deberá estar fundada en el legítimo ejercicio de las competencias asignadas al órgano ejecutante. de una falta de competencia por no venir la potestad atribuida por el ordenamiento. la LPCA recoge los dos supuestos clásicos de las vías de hecho administrativas. En dicho orden de ideas. de tal suerte que una simple irregularidad parcial no destruye el carácter administrativo de la operación289. el concepto de manque du procédure aparece cuando hay una ausencia total de las condiciones del procedimiento. deberán establecido Lógicamente. así como las normas o principios del ordenamiento relativas a la protección de los derechos de la persona asícomo sus libertades. de una manera laxa. así como del deber negativo establecido en el numeral 5° del artículo 239°292 de la referida norma procedimental.A entender de BARCELONA LLOP. cuando la Administración Pública pasa del plano meramente intelectual o decisorio.1. debe tener una decisión administrativa previa que sirva de respaldo a su actuación. En ambos casos.cuando la Administración efectúe actuaciones materiales que carezcan de cobertura jurídica o que transgredan principios o normas se del ordenamiento una vía de jurídico. sea acto administrativo (caso de ejecución de actos administrativos) o una orden de ejecución (caso de la coacción directa). un título jurídico. la actuación material así realizada será catalogada como una vía de hecho293. En virtud de ello toda actuación o acto material. hecho necesariamente generará administrativa. En otras palabras. esto es. al campo de los hechos.1. que al ser realizados sin cobertura jurídica. en tanto constituyen especies de la denominada coacción legítima. una habilitación determinada por el ordenamiento. debe estar dotada de una cobertura jurídica previa. Rige así en el campo administrativo el principio 908 . son catalogados como vías de hecho.) Primer supuesto: Una actuación material que no se sustenta en acto administrativo: Toda actuación material realizada por la Administración debe tener como sustento un acto administrativo. De tal suerte que si se carece de este acto o decisión previa. se trata de supuestos autorizados por el ordenamiento.2. debe tener como presupuesto una decisión previa. tal como hemos señalado. de acuerdo a los supuestos contemplados en el articulado pertinente de la LPCA. d. las 909 . se dicte un acto administrativo que motive la realización de la intensa potestad de autotutela administrativa sobre los derechos del administrado. De esta manera. como los de la coacción directa. lo cierto es que constituye una verdad de perogrullo el afirmar que tanto el empleo de los mecanismos de la ejecución forzosa. Al respecto. debe contar con una decisión previa. el mismo que expresa la exigencia de que. En esta medida. en el medio por el cual la actuación material se legitima. Si la actuación material no es legitimada jurídicamente. estaremos precisa mente frente al supuesto del manque du droit o a la ausencia de una decisión administrativa previa que posibilite jurídicamente la realización de una actuación materia}294. la causal de vía de hecho contenida en el numeral 3 o del artículo 40 de la LPCA. nos refiere a aquellas actuaciones materiales que no se sustenten en un acto administrativo (independientemente o no de su validez). que determine un dar. Dicha decisión previa se constituirá en el título habilitan te.nulla executio sine titulo. es cierto que la carencia de un título jurídico que posibilite la actuación material es la forma más grosera o burda de vía de hecho. en resguardo del derecho al debido procedimiento del administrado. con una manifestación de voluntad previa de la administración. hacer o no hacer por parte del administrado. serán vías de hecho. y a decir verdad. 2. aquellas actuaciones materiales carente de un título jurídico o una decisión administrativa que ordene su realización. d. es preciso indicar que este supuesto implica una suerte de cláusula abierta o amplia en la medida que busca abarcar el universo de actuaciones materiales que resultan de la ejecución de un acto administrativo. al producirse en la realidad. Al respecto. dentro del esquema de la ejecución forzosa que ya hemos desarrollado.1.) Una actuación material de ejecución de actos administrativos que trasgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. resultan transgrediendo principios o normas del ordenamiento jurídico. desarrolla una serie de actuaciones materiales destinadas a pasar del derecho hacia los hechos. La otra forma de "vía de hecho" consagrada por nuestro ordenamiento. ex ius on. se encuentra referida a aquellos supuestos de actuaciones materiales. A nuestro entender. una vez que la Administración toma la decisión de iniciar un procedimiento de ejecución forzosa de los actos administrativos ejecutorios por ella emitidos.actuaciones materiales o fácticas desprovistas de sustento jurídico. es decir. que pese a constituir los actos propios de la ejecución de un mandato contenido en un acto administrativo.tur jactum. Atendiendo a esta 910 .2. Ahora bien. multa coercitiva.fase de ejecución forzosa. realizarálas actuaciones materiales requeridas para lograr a cabo la satisfacción de las acreencias establecidas a favor de la Administración. o compulsión sobre las personas). para llevar las declaraciones hacia el plano material. Sin embargo. debe escoger el que la ley la autoriza a emplear (sea ejecución coactiva. las mismas que serán calificadas como hechos administrativos. deberá escoger aquél que sea menos restrictivo de la libertad individual (conforme a la ponderación que deba realizar y respetando siempre el principio de razonabilidad). ejecución subsidiaria. 911 . ¿qué es una actuación material? Si entendemos que el acto administrativo es una declaración de voluntad productora de efectos jurídicos. y en caso tenga habilitada la opción de escoger entre el empleo de varios medios de ejecución coactiva. en la medida que todas las actuaciones jurídicas están inmersas en el mundo del deber ser. entenderemos que se tratará siempre de una declaración intelectual. la Administración. motivo por el cual. a través de sus agentes habilitados para ello (los Ejecutores Coactivos o funcionarios autorizados a tales efectos). la Administración tiene a su disposición cuatro medios de ejecución forzosa posibles. es necesario que la Administración realice conductas materiales. en un plano estrictamente intelectual. en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 196.1 y 196.2 de la LPAG. Ahora bien. una vez elegido el medio de ejecución forzosa. es pertinente señalar que otro supuesto de vía de hecho se constitt!Ye cuando la actuación material de qecución mediante principios de su o un acto administrativo) que resulta es tan desproporcionada con el o!:jetivo o finalidad a conseguir realización) normas del transgrediendo jurídico. las operaciones materiales. De otro lado. ejecutoria. en la medida que se tratan de las actividades de ejecución de un acto de imperio. y susceptible de ejecución forzosa. en tanto cuenten con un acto administrativo de cobertura. al cual la propia Ley le ha otorgado el carácter de decisión ejecutiva. estas actuaciones materiales son irrelevantes para el ordenamiento en caso no produzcan una alteración del marco normativo. De ahí que cuando se carezca de un acto administrativo (título de ejecución) que sirva de cobertura una a la realización de hecho. es que se generará necesariamente vía estudiados en el supuesto anterior regulado por la LPCA. la Ley les atribuirá 912 . Sin embargo. son irrelevantes para el Derecho. Nos ordenamiento explicamos: en este caso se trata de actuaciones materiales que cumplen con el requisito de contar con un acto administrativo de cobertura (título de ejecución) necesario para su realización. En principio.En buena cuenta. en caso las actuaciones materiales transgredan los límites establecidos por los cauces normativos. de en los los hechos términos administrativos o actos materiales. de un acto considerado legítimo. del procedimiento o de los principios que informan la actividad de ejecución de los actos administrativos. ello ocurrirá en los siguientes casos. y las someteráa control jurisdiccional en orden a su cesación y la reparación de los derechos o intereses conculcados por la acción material violatoria del ordenamien to. no es menos cierto que en caso la realización de comportamientos materiales transgreda alguna norma o principio del ordenamiento jurídico. y en general. que describimos a continuación: 913 . deben ser irrelevantes para el ordenamiento (en la medida que en un plano jurídico. y proceder a su cesación y a determinar la eventual corrección de los daños originados por el ilegal proceder material. Así. materiales o técnicas por la administración que. ¿en qué consiste la transgresión a las normas y principios del ordenamiento jurídico? Nosotros consideramos que en estricto. en principio. aún cuando el concepto de operación material nos remita a la producción de acciones fácticas. De esta manera.efectos jurídicos a las mismas. al marco establecido por el ordenamiento jurídico y los principios que informan al mismo. únicamente son relevantes las declaraciones jurídicas a las cuales el ordenamiento asigna un valor determinado). la irrelevancia de las operaciones materiales para el Derecho encuentra un límite en el marco jurídico aplicable a la ejecución de los actos administrativos. tendrán un efecto jurídico inmediato: su control jurisdiccional será posible en orden a declarar su ilegalidad. Ahora bien. Al respecto.l) Infracciones al derecho de inviolabilidad de domicilio295: Constituye un patente ejemplo de cómo las actuaciones materiales pueden afectar derechos fundamentales.. Los casos de la afectación del derecho de inviolabilidad de domicilio. de violación al derecho al secreto e inviolabilidad de los papeles y documentos privasdos. y. las normas constitucionales que informan toda la actividad administrativa en su conjunto.3 de la LPAG establece que en caso de realización de una operación de ejecución forzosa. el artículo 196. así como a los derechos fundamentales. Esta última norma señala lo siguiente: "Artículo 2. los mismos que constituyen la base del ordenamiento jurídico de la nación.(i) Infracciones a las normas constitucionales o a los derechos fundamentales: Las actuaciones materiales deben respetar en primer lugar. N osotros consideramos que existen hasta tres casos modélicos o paradigmático s en orden a determinar la existencia de vías de hecho en las actuaciones materiales de ejecución de actos administrativos. el caso de la afectación del derecho a la inviolabilidad del domicilio. los casos de afectación a los derechos de propiedad de los particulares.Toda persona tiene derecho: 914 . o individuales. a. fuera necesario ingresar al domicilio o a la propiedad del afectado. deberá seguirse lo previsto en el inciso 9) del artículo 2° de la Constitución Política del Perú. A la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos. A la inviolabilidad del domicilio. CODIGO CIVIL Artículo 35. el mismo que transcurre en su domicilio. 915 . En tal sentido. sino también a las personas jurídicas. Las excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo son regulados por la lry".El domicilio se constit1fYe por la residen cia habitual de la persona en un lugar. Ahora bien. sino que también es de aplicación a todos los sujetos de derecho colectivos o a las personas jurídicas. Nadie puede ingresar en él ni ifectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicia~ salvo caso de flagrante delito o m1fY grave peligro de su perpetración. El derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio se constituye por la protección de orden constitucional que tiene la persona al libre desarrollo de su personalidad y a la protección de su ámbito físico de desarrollo..9. el mismo que establece lo siguiente: CODIGO CIVIL Artículo 33. El concepto de domicilio es un derecho que asiste no solamente a las personas naturales. el domicilio no es un derecho fundamental aplicable exclusivamente a las personas naturales. el concepto de domicilio se encuentra desarrollado en el Código Civil. requerirá cumplir las siguientes reglas: (i) Contar con autorización de la persona que lo habita: No necesariamente deberá tratarse del propietario del domicilio. las actuaciones materiales derivadas de la realización de un medio de ejecución forzosa. con relación al derecho de inviolabilidad de domicilio. deberán respetar en principio el límite establecido por la propia Constitución. así cuente con el auxilio de la fuerza pública. el juez se convierte en garante de los derechos fundamentales296. sobre todo 916 . En el caso de ingreso a domicilio de personas jurídicas. deberá atenderse a la autorización de aquellos quienes habitan la casa. Definitivamente. En el caso de domicilio de personas naturales. por lo que la ejecución de actos administrativos que requiera la entrada en el domicilio oen la propiedad del ejecutado. puesto que en los casos de ejecución administrativa. De esta manera.Pues bien. aunque en todo caso. la autoridad administrativa no podrá ingresar. se fuerza a que la administración cuente con un mandato judicial expreso que autorice su ingreso al domicilio. aunque deben efectuarse diferencias en el caso de las personas naturales y de las personas jurídicas. en caso no se cuente con autorización del ejecutado para el ingreso a su domicilio o propiedad. consideramos que deberá tratarse de autorización brindada por persona mayor de edad residente en la casa o domicilio. la autorización deberá ser brindada por el funcionario o representante habilitado para tales efectos (preferentemente que tenga cierto nivelo jerarquía dentro de la estructura organizativa de la persona jurídica). la ejecución de los actos administrativos. y en su caso la pertinencia de la autorización. violación de la intimidad) o alguna actuación que lesione la dignidad humana (trato degradante o desproporcionado con los objetivos de la actuación). y ser instruido de los alcances de la misma. podrá accionar judicialmente por medio de acciones de garantía. en virtud a su ilegalidad. en todo caso deberá ser proporcional a la orden de ejecución. El juez deberá apreciar la legalidad.en un aspecto tan delicado como el de la inviolabilidad de domicilio o de la propiedad privada. en su caso. en una vía de hecho 917 . el administrado podrá solicitar el retiro de los agentes encargados de la ejecución. En todo caso. cumpliendo específicamente las instrucciones que contiene la misma. y en caso se hayan realizado afectaciones a su propiedad o a algún otro derecho fundamental (inviolabilidad de los secretos y documentos privados. o a través del enjuiciamiento jurisdiccional administrativa. En caso compruebe que los agentes encargados de la ejecución. con autorización judicial: En caso el ejecutado niegue el ingreso a su domicilio. desconozcan el contenido de la misma y actúen fuera de los cauces de ésta. A de la actuación material que se ha transformado. la autoridad administrativa puede recurrir al juez competente para conseguir una orden de ingreso al domicilio del ejecutado. estimamos que el ejecutado deberá tener acceso a la orden de ejecución. (ü) El ingreso administrativo al domicilio debe contar. En todo caso. es decir. . deberá respetar los límites formales existentes en virtud de la orden de ejecución. y proporcionará el medio adecuado para poder ingresar al domicilio del ejecutado renuente a brindar la autorización al ingreso de las autoridades. facultades y Organización del INDECOPI. en los locales de las personas naturales o jurídicas y examinar los 918 . con o sin previa notificación.) a) Rtalizar inspecciones. El numeral c) del artículo 2° del Decreto Legislativo N° 807. Un caso paradigmático: el derecho de INDECOPI y de los Organismos Reguladores a efectuar inspecciones.nuestro entender esta autorización se tramitará inaudita altera pars. Ley sobre normas. cuando la Administración cuente con autorización judicial para la realización de acciones de ejecución forzosa. establece como una facultad del INDECOPI la siguiente: "Artículo 2°.Sin que la presente enumeración tenga carácter taxativo} cada Comisión u Oficina delINDECOPI tiene las siguientes facultades: (... o en aquellos casos en que. en los términos expresados en los parágrafos anteriores. De igual manera a lo que acontece en los casos en que el administrado brinda su autorización a ingresar al domicilio para la ejecución de los actos administrativos. para garantizar la eficacia de la ejecución se requiera ingresar al domicilio del administrado mediante descerraje en orden a la ejecución de medidas cautelares dictadas en los procedimientos de ejecución coactiva297. documentos y bienes. a ser asistidos por letrado. será necesario contar con autorización judicia~ la que deberá ser resuelta en un plazo máximo de 24 horas". Es inconstitucional el tomar copia o registro de archivos y documentos privados sin mandato judicial previo. así como de cualquier documento que se estime pertinente o tomar las fotogra fías o jilmaciones que se estimen necesarias. pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se encuentren.Es inconstitucional que dichos organismos cuenten con apoyo de la fuerza pública en cuanto no cuenten con autorización judicial. debe respetar los derechos fundamentales al derecho de defensa. por lo que en todo caso. 919 . en la medida en que constituyen evidentemente aspectos: . Los alcances de esta disposición ejemplos ha de por sido criticados ciertamente por la doctrina298.N o se hace mención a que la facultad de tomar declaraciones a las personas que en esos locales se encuentren. el derecho a la intimidad y a guardar el secreto profesional. el derecho a "tomar copia de cualquier claros disposiciones los siguientes inconstitucionales. Para ingresar podrá solicitar se el apqyo de la fuerza pública. En el acto de inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos o magnéticos. registros. De ser necesario el descerrcije en el caso de locales que estuvieran cerrados.libros. . así como señalar los objetivos y fines de la misma. En todo caso. habilita a las entidades de la Administración Pública a llevar a cabo actividades amplio. consecuencia inherente de la imposición de deberes que a determinadas personas. es una potestad eminentemente administrativa. la misma que. actividades. debe recordarse que la actividad de inspección. esto de es.documento" establecido a favor de tales organismos debe ejercerse dentro de los límites desarrollados por el inciso 10) del artículo 2° de la Constitución Política. dado que la imposición de deberes jurídicos de soportar la intervención administrativa y la copia de 920 . instalaciones. comprobación incluidas o constatación especialmente del las cumplimiento de la normativa vigente en su sentido más muy condiciones y requisitos de orden técnico. designar a los funcionarios habilitados para realizarla y establecer el objeto de la inspección. estará a cargo de funcionarios administrativos habilitados materialmente para tales efectos. En tal medida. deberán contar con un acto administrativo previo de cobertura o un título que posibilite su realización. en función del interés público. la realización de actividades materiales de inspección. y sobre todo. En tanto actividad administrativa. objetos y productos hacen ciertas normas jurídicas299. el mismo que deberá motivar la realización de una actuación de inspección. en tal sentido. debe contar con un acto administrativo previo. Todas las actuaciones materiales de inspección. las actuaciones materiales que se deriven de la ejecución de actos administrativos que ordenen una inspección administrativa. el mismo que será de esta manera ejecutivo y ejecutorio. deberán 921 . En tal sentido. es necesario que las mismas se fundamenten en un acto administrativo. necesariamente serán calificadas como actuaciones materiales ilícitas. Los casos de intervención administrativa en el domicilio por motivos de sanidad o de grave riesgo: La intervención sanitaria de la Administración se encuentra justificada en la protección de la salud de las personas como un derecho fundamental también reconocido por la Constitución. a modo de excepción. la propia Constitución establece que. Como tal. y que contravengan principios o normas del ordenamiento jurídico en su realización. las leyes podrán autorizar el ingreso al domicilio de personas naturales deberán o ser jurídicas. realizadas Dichas en actuaciones de los materiales derechos respeto fundamentales de las personas. en términos estricto comporta la imposición de obligaciones jurídicas de hacer y de no hacer o soportar.documentos. pudiendo ser calificadas como vías de hecho administrativas en orden a su impugnación autónoma en sede jurisdiccional. la Administración puede constituirse a realizar determinadas actuaciones materiales en casos de sanidad (presencia de focos infecciosos) o de grave riesgo para la seguridad pública (amenaza de ruina de inmueble s o de construcciones). Por tales consideraciones. y asimismo. tratos denigrantes o empleo injustificado de la fuerza. requerirán siempre el consentimiento expreso de su propietario o de sus residentes. una vez habilitado el ingreso al domicilio (ya sea por voluntad del ejecutado o por autorización judicial). contar con una orden judicial que autorice la entrada al domicilio o propiedad del administrado. Inclusive.respetar esencialmente.2) Infracciones al derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados: Otro supuesto que puede ser catalogado como una vía de hecho 922 . (ii) Afectación o violación de derechos constitucionales en el ámbito de la esfera de la propiedad o del domicilio del administrado: violación a los derechos a la intimidad. el caso de la inviolabilidad de domicilio resulta paradigmático para reconocer que aquellas actuaciones materiales que requieran el ingreso a la proPiedad privada o al domicilio de los privados. así como su intimidad y su dignidad. establecidos. secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. En buena cuenta. a. de lo contrario. los derechos de propiedad de las personas. o. contrario frente a estaremos vías administrativas en los siguientes supuestos: (i) Ingreso a domicilio sin autorización del administrado y. sin autorización judicial. En caso las actuaciones a los materiales supuestos de hecho deberán respetar los derechos fundamentales y las normas constitucionales. en todo caso. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos pn'vados. Las comunicaciones.. Ahora bien. sólo telecomunicaciones ser abiertos. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legaL Los libros. de corifOrmidad con la Iry. interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del jue:v con las garantías previstas en la Iry. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación.) 10.Toda persona tiene derecho: (.. comprobantes y documentos contables y administrativos están stij"etos a inspección y fiscalización de la autoridad competente.. fundamentalmente en los casos de ejercicio de actos administrativos emitidos en ejercicio de la potestad inspectora. o sus instrumentos pueden incautados. es necesario que los comportamientos materiales realizados en función de los mismos. derecho constitucional recogido en el inciso 10) del artículo 2° de la Constitución Política del Estado y que señala lo siguiente: "Artículo 2.administrativa es la violación de los derechos al secreto y a la inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados. salvo por orden judicial". sean especialmente cuidadosos con el derecho establecido en el 923 . S e guarda secreto de los asuntos C!jenos al hecho que motiva el examen. Hcry acción ante el Poder Judicial para 924 . a través de la articulación de las pretensiones correspondientes establecidas en el artículo 5° de la LPCA. serán catalogadas como vías de hecho administrativas.El derecho de proPiedad es inviolable. Específicamente. Se qerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de lry.3) Infracciones al derecho de propiedad: Otro derecho constitucional que es pasible de ser afectado mediante las actuaciones materiales derivadas de la ejecución forzosa de actos administrativos es el derecho de propiedad. El Estado lo garantiza. la incautación o sustracción de documentos privados.numeral 10) del artículo 2° de la Constitución Política. el mismo que señala lo siguiente: "Artículo 70°. muchas veces en los procedimientos de ejecución de actos administrativos se requiere a veces. la misma que siempre debe operar en virtud a un mandato judicial. Específicamente este cuenta con un expreso reconocimiento y protección constitucional de acuerdo a las normas establecidas en el artículo 70° de la Constitución Política del Perú.. Las actuaciones materiales que violen las reglas del derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados. a. las mismas que podrán ser impugnadas en sede contencioso administrativa. A nadie puede privarse de su proPiedad sino} exclusivamente} por causa de seguridad por lry} y nacional previo o necesidad en pública} de declarada pago efectivo indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual pel)uicio. el derecho de propiedad es un poder jurídico para ejercer ciertos atributos específicos sobre determinados bienes materiales e inmateriales. En primer lugar. Precisamente. el derecho de propiedad siempre primará sobre las acciones de ejecución forzosa por su condición de derecho fundamental. ~ Las acciones de ejecución forzosa. dado que las acciones de ejecución a forzosa sobre están el determinadas patrimonio del fundamentalmente incidir administrado y excepcionalmente sobre su persona. Específicamente. en los supuestos de ejecución coactiva la Administración deberá respetar específicamente el recupero de las sumas específicamente contenidas en el título de ejecución que la habilita. deberán ser especialmente cautelosas con el respeto del derecho de propiedad en su realización. una persona ejerce propiedad sobre bienes muebles e inmueble s. En tal medida. se 925 . Por ejemplo. ejerciendo la propiedad sobre ellos en armonía con el bien común y dentro de los márgenes que autoriza el ordenamiento jurídico. es importante hallar la relación existente entre la potestad de ejecución forzosa y el derecho de propiedad. siendo que en caso de notorio exceso o disconformidad entre la actuación material y el título de ejecución (por ejemplo.contestar el valor de la propiedad que el Estado hcrya señalado en el procedimiento expropiatorio". las actuaciones o comportamientos materiales que incidan sobre el patrimonio deberán ser realizadas en estricto respeto de la propiedad privada. Como tal. 100. pueden surgir supuestos en los cuales la Administración en virtud de actos administrativos ordena la incautación o sustracción de bienes de propiedad del ejecutado. virtualmente se produce una actuación expropiatoria que constituye un supuesto específico de vía de hecho administrativa. siendo que el exceso totalmente será considerado que un acto expropiatorio ilícito.tiene que recuperar Sj.000. debiendo circunscribirse única y exclusivamente a lo dispuesto por el título de ejecución (acto administrativo). como el caso de demoliciones o actos de afectación de la propiedad ordenados por las autoridades administrativas sobre la propiedad de los administrados. las actuaciones materiales deberán derivadas respetar de los actos la administrativos. estrictamente propiedad del administrado. constituirá necesariamente una vía de hecho administrativa. pueden encontrarse supuestos específicos de ejecución forzosa o subsidiaria. la incautación o sustracción deberá ser proporcional a lo ordenado por el título de ejecución.00 y se efectúa una retención de SI. En estos casos.000.00). 926 . En este caso. la misma que será catalogada como una vía de hecho administrativa posible de ser impugnada conforme a las disposiciones pertinentes de la LPCA. La transgresión de éste constituirá definitivamente una lesión de un derecho fundamental realizada por una actuación material. Así mismo. De otro lado. 10. (ii) Infracciones a las normas de procedimiento administrativo. según se trate de obligaciones tributarias administradas por el Gobierno Nacional. el mismo que básicamente es regulado por dos normas. así como para la ejecución Actuaciones que constituirán vías de hecho administrativas: Definitivamente estamos ante un caso especial dentro de la problemática específica de las actuaciones materiales que se actúan en divergencia con su acto autoritativo. o las obligaciones tributarias reguladas para los gobiernos municipales y regionales. La realización material de los medios de ejecución forzosa necesariamente conllevará el respeto a un procedimiento previamente establecido en las normas pertinentes que a tal efecto existan en el ordenamiento o que en todo caso. 927 . A nuestro criterio. Debemos partir de un supuesto específico: en principio. regulen el ejercicio de una potestad tan intensa como lo constituye la ejecución forzosa. el único medio de ejecución forzosa que cuenta con una legislación especial de desarrollo es el de la ejecución coactiva. cuando una actuación material tiene como base un acto administrativo. Nosotros consideramos que. la Administración. estaremos ante un supuesto de actuación constitutiva de vía de hecho. Por consiguiente. aún cuando existan medios alternativos establecidos por el ordenamiento para el control de la legalidad de los procedimientos de ejecución coactiva y otros procedimientos de revisión de la ejecución forzosa de actos administrativos. cuando exista alguna divergencia en el procedimiento previsto para la realización de la actuación material y la concreta operación de ejecución de la misma.5 de la LPEC (norma que precisamente prohíbe esto último). y la actuación material realizada "en línea de ejecución del acto". estamos frente a una actuación material constitutiva de vía de hecho administrativa. la misma que puede ser enjuiciada a través del proceso contencioso-administrativo correspondiente. se ejecuta contraviniendo expresamente una norma de procedimiento que prohíbe tal conducta. en este concreto supuesto. siempre será 928 . contraviniendo expresamente el artículo 13. En este caso. la actuación material sustentada en acto administrativo. Por ejemplo. En todo caso. Sin embargo. la ejecución de una medida cautelar previa qUe dispone la captura de vehículos motorizados. al contrario de lo que sucede en el anterior numeral de la LPCA bajo análisis.no debería haber una discordancia entre el mandato u obligación contenido en el acto. si tiene una prerrogativa a realizar una actuación material. consideramos que toda actuación material realizada para la ejecución de un acto administrativo.factible recurrir al proceso contencioso-administrativo para la eventual impugnación de las actuaciones y comportamientos materiales que se aparten del procedimiento establecido para la o/ecución forzosa de los actos administrativos. dentro de un esquema procesal de plena jurisdicción. De acuerdo a este numeral son impugnables. Por ello. y basado en la tutela subjetiva del administrado. "la actuación material de rjecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico". y que transgreda normas esenciales del procedimiento previsto para su realización. En la medida que las normas de procedimiento se tratan de preceptos incorporados válidamente al ordenamiento. es nuestra opinión que toda actuación material que se realice con irifracción grave a las normas de procedimiento establecidas para el ámbito de la rjecución forzosa de los actos administrativos) podrá ser catalogada como una vía de hecho administrativa) y por ende) los particulares podrá pretender como pretensión el reestablecimiento de sus derechos ilegítimamente concu/cados por la actuación material ilegítima. podrán ser consideradas como 929 . Nuestra posición parte de la amplitud de la regulación contenida en el numeral 4) del artículo 40 de la LPCA. otros derivados de la propia Constitución Política del -Estado 306. y con respecto al ámbito de la relación existente entre principios del ordenamiento y actuaciones materiales. En tal medida. y el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (derivación constitucional del principio de igualdad ante la ley). quizá los principios fundamentales que rigen para el desarrollo de las actuaciones materiales sean los de razonabilidad307 (o proporcionalidad). el ordenamiento juridico administrativo reconoce la vigencia de ciertos principios especificas. y la adopción de las medidas necesarias para su reestablecimient0305. estudiaremos en otro acápite las pretensiones que podrán incoarse contra las actuaciones materiales detalladas en los numerales 3 y 4 del artículo 40 de la LPCA. el propio legislador ha establecido que 930 . algunos de ellos derivados del articulo IV del Titulo Preliminar de la LPAG.actuaciones materiales ilegitimas y por ende ser revisadas por el juez de lo contencioso administrativo en orden al reestablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado. En concreto. De esta manera. (iii) Infracciones a los principios que informan el ordenamiento jurídico. Los principios son las bases donde las que reposa el entero sistema jurídico. En particular. La razonabilidad (o proporcionalidad) implica la idea de una proporción. de una adecuada correlación entre medios desplegados con las finalidades que se pretende obtener. implica que estas deben ser proporcionadas. Si se desea efectuar un descerraje para trabar una medida cautelar previa. es importante brindar atención al principio de interdicción de la arbitrariedad308 como límite inmanente a toda actuación administrativa (sea jurídica o fáctica). estamos frente a una actuación material constitutiva de vía de hecho administrativa. en función su evidente irracionalidad. y otra es cumplir una operación de descerraje destrozando puertas. realizarse de acuerdo a lo que se pretende efectivamente obtener. es decir. De otro lado. rejas y medios de seguridad de un domicilio particular en orden a cumplir con lo dispuesto en el acto administrativo. la ejecución de dicha medida debe cumplir con un mínimo de razonabilidad: una cosa es abrir una puerta cerrada con medios técnicos. En buena cuenta. es decir. a fin de que esta última responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. usando la fuerza en su proporción debida. En el primer supuesto estaremos frente a una actuación material lógica. toda actuación administrativa deberá ser razonable. en el segundo caso.todo acto o actuación de la Administración debe ser razonable. ser ejercido dentro de los límites de la facultad atribuida y guardando una debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar la actuación administrativa. el ámbito de lo razonable con relación a las actuaciones materiales. y en ningún motivo puede ser dictada o 931 . En concreto. razonable y consistente con el título jurídico habilitan te. al momento de llevarse a cabo viola un concreto principio del ordenamiento (en particular el principio de razonabilidad o el principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos). las actuaciones materiales encuentran realización a los principios jurídicos que rigen la actua. en concreto. En tal sentido. 932 . de interdicción de arbitrariedad de la Administración Pública. toda actuación material que constituya un ejercicio abusivo o arbitrario del poder público. será catalogada necesariamente como una vía de hecho administrativa.ción administrativa. en función de su flagrante violación del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos y. Recapitulando están lo señalado a se hasta este momento. es decir. ora de procedimiento. sin más. En tal medida. con abuso de la concreta posición de poder que detenta la Administración Pública en su calidad de sujeto gestor de los intereses generales. será catalogada como una vía de hecho administrativa. sometidas en sustantivas. lógicamente. es ora su evidente que no solamente las actuaciones materiales sometidas también normas jurídico-positivas. si la actuación material de ejecución de actos administrativos.realizada de forma arbitraria. En rigor. o bienes públicos. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez. De esta manera. contrato administrativo. han servido para configurar la existencia de instituciones que han adquirido vida y Euncionalidades propias dentro del ámbito del derecho administrativ0309. nociones como las de acto jurídico.4. adquirían vida y sustancia propia. y que posteriormente adquirió carta de autonomía en el derecho administrativo. Una de estas nociones iniciadas bajo el influjo del derecho civil. sirvieron de elementos reactivos para concebir la idea de recepción de instituciones tomadas del ámbito del derecho privado (más propiamente del ámbito de la teoría general del Derecho). y la necesidad de construcción de categorías jurídicas propias para el de recho administrativo. contrato y bienes concebidas y desarrolladas por el derecho privado. pasadas al ámbito del derecho administrativo. por citar los ejemplos más tangibles de instituciones que. ha sido la del contrato administrativo. que fuera acuñada en Francia bajo el influjo de la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal de 933 .8. tomadas desde el derecho privado. pasaron a tener otra connotación debido a su adopción por el derecho administrativo. El notable desarrollo del Derecho Administrativo en Francia. al haber sido encauzadas dentro de los criterios propios del derecho público. las mismas que. motivo por el cual pasamos a hablar de acto administrativo. eficacia. ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública. precisamente el ámbito de los contratos administrativos se construye a través de la jurisprudencia. Tal como lo ha señalado con acierto LINARES. ha recibido la influencia de las doctrinas francesas 934 . De otro lado. se fundó al interior de la doctrina nacional312. es decir. casi la totalidad de la doctrina que ha escrito en nuestro país sobre el tema. en de Francia las dentro de una del lógica de construcción instituciones Derecho Administrativo. 1917)311. 1956)310. distinguiéndola en todo momento de los denominados contratos de derecho común o de derecho privado313. en principio. una inmediata recepción acrítica de la categoría del contrato administrativo. cuando existieran cláusulas favorables excesivamente a la Administración y que rompan el natural equilibrio de las partes en la contratación debido a la condición de la Administración Pública como organización encaminada a la gestión de los servicios públicos (Caso S ocieté des Granits des Vosgues. Es necesario explicar. la misma que señaló que hay contratos administrativos (distintos de los contratos de derecho privado) en los casos en los que se involucre la gestión o ejecución de un servicio público (Caso de los "Esposos Bertin" Consejo de Estado. conjuntamente al criterio del servicio público. a estos efectos que. Consejo de Estado. A partir de los criterios antes señalados. se estableció que habría contrato administrativo cuando hubiera cláusulas exorbitantes al derecho privado.Conflictos de dicho país. por ejemplo. la misma que está dispersa en diversos regímenes sectoriales. que tiene el peculiar régimen de los "iiffentliche Auftr¿igeJJ (encargos públicos).U. sustentado en una traslación acrítica de doctrinas extranjeras. Sin embargo. entre otros criterios de derecho comparado que no han seguido el dogma francés de la doctrina de los contratos administrativos. los aportes de las teorías norteamericana la misma que rechaza la existencia de un régimen sustantivo particular de los contratos públicos)315. destacando la regulación de los contratos de adquisición de bienes y contratación de servicios. contenida en la llamada "Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado" (f. lo cual implica asumir una tesis dualista con respecto a los contratos estatales.O.del contrato administrativo. aprobado por ns. 0832004-PCM). la francesa. especialmente. los contratos de derecho privado por los cuales la Administración satisface sus necesidades de realizar compras y adquisiciones de bienes y servicios316. Estas doctrinas han desconocido. propugnaremos el abandono de dicho criterio dualista. y ha asumido el dogma de la existencia de los denominados "contratos de la Administración Pública". es decir. o la alemana. Por tanto. categoría que comprende a los denominados "contratos administrativos" y los "contratos privados" celebrados por la Administración Pública314. dicha recepción acrítica a nuestro criterio ha sido elaborada de espaldas a la realidad normativa imperante en materia de contratación pública en nuestro país. 935 . ni jurisprudencialmente la figura del contrato administrativo. N° 084-2004-PCM). N° 083-2004-PCM . es necesario aclarar por qué es necesario abandonar la perspectiva de la institución contractual en el derecho administrativo desde el enfoque denominado como dualista. A nuestro criterio (siguiendo el camino trazado ya en nuestra doctrina por DAN OS ORDOÑEZ317. Solamente se ha conocido la misma por la acrítica recepción doctrinaria efectuada tanto por la doctrina administrativista como por la doctrina civilista durante el estudio de la teoría general de los contratos. Por ende. no es de aplicación a nuestro ordenamiento jurídico a partir de la vigencia de la legislación unitaria para la celebración de los contratos públicos en nuestro ordenamiento (Vgr.Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. el régimen jurídico aplicable a cada contrato que celebre el Estado dependerá 936 . el criterio dualista o que explica una aparente diferencia entre los contratos administrativos y contratos privados de la Administración Pública. elns. En conclusión. En efecto.Ahora bien. al no contar con apoyatura legal o jurisprudencial alguna (como si sucede por ejemplo. el criterio del contrato administrativo debe ser desechado por completo en nuestro ordenamiento jurídico. en ordenamientos como el francés o el colombiano). ZEGARRA VALDIVIA318 y LINARES JARA319). nuestro ordenamiento nunca ha conocido ni normativa. aprobado este último por ns. eficacia o ejecución sobre los contratos estatales dentro del catálogo de actuaciones impugnable s del artículo 4° de la LPCA. es necesario precisar que este concepto que incluye a las controversias sobre la validez. ya que los mismos serán impugnados bajo el régimen general del numeral 1) del artículo 5° de la LPCA. importa ahora. en la medida que por sobre la base de un procedimiento administrativo. y en buena cuenta porque tales actos son previos a la celebración del contrato y son netamente administrativos (toda vez que corresponden a la fase in fieri o formativa de los contratos estatales. debemos dejar en claro que esta regulación normativa no se refiere a la problemática de los actos administrativos emitidos en la fase procedimental relacionada con las contrataciones y adquisiciones del Estado. referido a la pretensión que nosotros denominamos "nulificante".de la orientación normativa específica correspondiente al régimen Sectorial imperante para cada cas0320. Sin embargo. debe excluir a aquellos contratos de adquisiciones de bienes o contratación de servicios. De otro lado. determinar cuál es la consecuencia de regular como actuaciones impugnable s a "las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la valideiJ eficacia. conforme lo ordena el artícUlo 76° de la 937 . la misma que se desenvuelve Constitución). celebrados a partir de laentrada en vigencia de la LCAE. En primer lugar. qecución o interpretación de los contratos de la administración pública". no será aplicable la disposición contenida en el presente numeral de la LPCA. de la LCAE. ¿cuál es el ámbito que alcanza a la regulación de esta actuación impugnable de la LPCA? A nuestro entender.u. interpretación o ejecución.o. eficacia. En tal medida. para el caso de los contratos celebrados bajo el imperio de la LCAE en adelante. En esta medida. es necesario dejar en claro que la actuación impugnable a que se refiere el presente numeral de la LPCA. en virtud a esta regulación normativa. en 938 . se trata de una cláusula de cierre con relación al régimen jurídico de los contratos del Estado en nuestro país. En primer lugar. en el caso de los contratos del Estado celebrados antes de la Ley N° 26850. salvo que por norma jurídica expresa su conocimiento sea derivado a otros órdenes jurisdiccionales. serán conocidas por el órgano jurisdiccional correspondiente. las divergencias contractuales que surjan con de En respecto lo segundo a su validez. así como de su validez se arreglan mediante conciliación o arbitraje. En buena cuenta. contencioso-administrativo lugar. todas las diferencias derivadas de la ejecución o interpretación del contrato. debe ser entendida en sus verdaderos alcances y su aplicación no debe generar un conflicto normativo.mandato específico del artículo 53° del T. esta actuación impugnable sirve para canalizar las pretensiones procesales correspondientes que sean incoadas con respecto a los contratos del Estado celebrados fuera del régimen unitario establecido en la LCAE y su Reglamento. 9. Otro aspecto fundamental es el referido a la regulación en la LPCA como actuacions impugnable s. no se podrá demandar por la vía contencioso-administrativa una controversia sobre la ejecución de una prestación dentro del ámbito del TUO de la LCAE (puesto que las controversias contractuales se resuelven por arbitraje obligatorio). sino que. son complementarios a la misma. por ejemplo.la medida en que los mismos no se encuentran en colisión con la normativa vigente sobre solución de controversias en cada uno de los regímenes contractuales especiales. Así. 4. a las "actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública". si bien es cierto. La problemática principal es determinar qué se entiende por "personal dependiente al servicio de la Administración Pública". Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública. si se podrá hacerla ante el defecto o vacío en materia de solución de controversias en otros regímenes especiales de contratación estatal existentes en nuestro ordenamiento jurídico. por el contrario. 939 . a algún régimen especial de carrera administrativa. magisterio.En primer lugar. 276. la misma que se apoya en lo resuelto por el TC en la STC Exp. caso "Baylón Flores". Leg. En tal sentido.). N° 0206-200S-PA/TC.militar. en dicha Sentencia. personal bajo el régimen de la Ley 24041. y finalmente. etc. las "actuaciones impugnables" que se emitan sobre personas sujetas al régimen de empleo público. nosotros entenderemos que el concepto estricto de "personal dependiente al servicio de la Administración Pública" comprenderá a todas aquellas personas se encuentren en una relación jurídica de empleo público con una entidad administrativa. enfermeras. salud. Consideramos entonces que dicho concepto no compreride a aquellos casos en los cuales las entidades públicas emplean el régimen laboral de la actividad privada. Precisamente. serán controvertidas en la sede de proceso contenciosoadministrativo. toda vez que en tales supuestos las entidades aplican un régimen "no público" . consideramos preciso indicar nuestra posición sobre el particular. Consiguientemente. o al régimen especial de la Ley 24041.D. personal de regímenes especiales de carrera administrativa . o por último. el TC precisa qué es lo que debe entenderse por el "régimen del empleo público" (Régimen de la carrera administrativa . por así establecerlo una interpretación 940 . sujeta al régimen general de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N° 276). es coincidente con tal declaración de principio. De esta manera. preciso es que el control jurisdiccional de tales actuaciones sea realizado mediante el proceso contencioso-administrativo. actuaciones entidades administrativas régimen laboral de la actividad privada. aplicando normas del 941 . si tomamos en cuenta que cuando la Administración aplica el régimen del empleo público lo hace en empleo de normas y procedimientos de derecho administrativo. dentro del marco de normas de derecho público.consistente del concepto contenido en el numeral 6) del artículo 4° de la LPCA. al ser un fuero de atracción para el control de toda actuación u omisión de la Administración Pública derivada del rjercicio (o falta Ello de de no rjercicio) ocurrirá de cuando una se potestad trate sujetas de al administrativa. las entidades no realizan actuaciones en ejercicio de potestades administrativas. el hecho de que el proceso contenciosoadministrativo sirve para controlar el ejercicio de potestades administrativas. puesto que este fuero es el llamado a conocer tales tipos de controversias. puesto que en tales casos. Por tanto. es claro que. Así lo establece el propio artículo 1° de la LPCA. Debemos recordar que hay que recordar que el proceso contencioso-administrativo es un medio de control de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al derecho administrativo. sino que realizan actuaciones típicas de una posición de empleador. toda vez que jurisdiccionalmente se va a discutir la aplicación de normas jurídico-laborales. según sea el caso. concepto este último que implica la pertenencia a 942 . es necesario dejar en claro que. consideramos que las divergencias o reclamos derivados de los contratos laborales celebrados entre personal y las entidades de la Administración Pública (cuando se trate de entidades sujetas al régimen laboral de la actividad privada). según corresponda. Ahora bien. sin distinguir si el empleador es una entidad administrativa u otro sujeto de derecho. así como actuaciones de las entidades administrativas actuando como empleado te s. se regirán por las normas relativas a dicho régimen (en concreto. en virtud de la fuerza de atracción que tiene el mismo. ¿cuál es el alcance de esta disposición? A nuestro entender regula el sobre cauce procesal las situaciones para las jurídicas pretensiones relativas a todos los actos administrativos u omisiones realizadas relativas al personal al servicio de la Administración Pública.ordenamiento jurídico laboral individual o colectivo. la Ley Procesal del Trabajo). a elección del demandante. el fuero correspondiente será el ordenamiento laboral o el civil. que se encuentra inserto dentro de un régimen laboral público. dentro del marco del derecho laboral privado. En estos últimos casos. Por los motivos anteriormente expuestos. Otro tanto sucede con el personal contratado bajo el régimen de servicio no personales o por locación de servicios. En el caso de nuestro ordenamiento. a través de la moderna regulación del régimen del objeto del proceso contencioso-administrativo se ha logrado una en nuestro ordenamiento. han implicado una necesaria génesis y elaboración de la LPCA conforme a los estándares que brinden una regulación normativa amplia y generosa en los ámbitos de control de la juridicidad de la actuación administrativa. en los términos establecidos por los Fundamentos Jurídicos N° 22 Y 23 de la STC recaída en el caso "Baylón Flores"321. Por ende. En tal sentido. la plena vigencia de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Incidencia del derecho al debido proceso en la formulación del sistema de pretensiones en la nueva regulación del proceso contencioso administrativo peruano: Superación del dogma revisor. es el desarrollo de un amplio catálogo de pretensiones o peticiones deducible s ante las actuaciones administrativas que lesionen o afecten los derechos e intereses de los particulares. la Ley 24041. 5. efectiva 943 . pieza fundamental para el desarrollo del sistema irrestricto de control. Por ende. las carreras administrativas especiales).un régimen estatutario previsto en leyes administrativas (tales como por ejemplo. el Decreto Legislativo 276. constituye un instrumento harto importante en orden a establecer que la vía del proceso contenciosoadministrativo será la ordinaria para poder solucionar los conflictos derivados de relaciones de empleo público. Nuestro sistema procesal administrativo. y se inserta dentro del actual proceso de "normalización" de justicia administrativa que se desarrolla a nivel mundial actualmente. y actualmente solo son rezagas de épocas ya superadas. es éste _su norte. en la medida que la finalidad del proceso es una dual: controlar la legalidad de la actuación administrativa. el principio de que no hay contenciosoadministrativo sin acto previo. Por ende. han quedado ahora claramente difuminadas en el tiempo. 944 . podemos afirmar que nuestro ordenamiento procesal ha sido modernamente estructurado y favorece ampliamente la tutela de los derechos de los administrados frente a las Administraciones Públicas. y brindar tutela subjetiva a las pretensiones de los particulares.superación del dogma revisor y de la mayoría de trabas de índole legal en la regulación del proceso contenciosoadministrativo. En tal sentido. su guía. el principio revisor de legalidad o de formalidades del acto administrativo. Los viejos dogmas. el sistema de justicia administrativa se defme a partir del derecho a la tutela judicial efectiva. el camino a seguir para afirmar el adecuado cumplimiento y respeto al ordenamiento jurídico. se inscribe dentro de los sistemas más modernos del continente. estructurado en la LPCA. a través del instituto de contralor jurisdiccional de la actuación administrativa en que consiste el proceso contencioso-administrativo. teniendo en cuenta que el contencioso-administrativo es un legítimo y acabado proceso jurisdiccional. puede afirmarse incontrastablemente que una lectura sistemática de la Constitución. Por tanto. a fm de instituir un sistema de garantía jurisdiccional del ciudadano frente a las actuaciones u omisiones de la Administración Pública. sus alcances deben ser interpretados no aisladamente. fundamentos alcances de necesariamente y este sustentos derecho encontrar sus constitucionales. sino en función de la regulación del derecho a la tutela judicial efectiva. cual es la de ser un instrumento de satisfacción debe procesal en de los pretensiones.En tal sentido. conforme a su propia naturaleza procesal. siendo que el proceso contencioso-administrativo la vía procesal ordinaria para la solución de los conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas que se tenga con las entidades de la Administración Pública en nuestro país (conforme a lo establecido en el artículo 1480 de la Constitución). sometidas al Derecho Administrativo 945 . fundamental.3 de la Constitución Política de 1993. Esta interpretación permite basar constitucionalmente los nuevos alcances de la Ley N° 27584. permite afIrmar que. consagrado en el artículo 139. y comparte la matriz sustancial de todo proceso. la misma que apuesta en sus contenidos por recoger los contenidos de dicho derecho fundamental. En realidad. Sin embargo. cuando se trate de impugnación debe de actos la o vía declaraciones administrativas. los cuales hemos relacionado con el ámbito de acción del proceso contencioso-administrativ0323: a) Acceso a la jurisdicción: A través de la necesaria adecuación del requisito constitucional de "causar estado" (o de agotar las vías administrativas) a los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva. precisamente porque en estos casos. Asimismo. puesto que es una exigencia consustancial a la existencia de los procedimientos administrativos (sobre todo en el marco de los procedimientos contenciosos o trilaterales). y en particular a los postulados del principio "pro actione". cuando la Administración actúe fuera del Derecho (sea por inactividad o por vías de hecho). la Constitución debe ser correctamente interpretada a fin de que.Precisamente. esta regla no seráaplicada. se nota en los tres momentos estelares de aplicación de este derecho. la influencia del derecho a la tutela judicial efectiva en lo que respecta al ámbito de acción del proceso contencioso-administrativ0322. la Administración rompe el cauce procedimental y actúa fuera del orden jurídico. hecho que no puede ser subsanado sino en la vía judicial. agotarse administrativa. innova en temas tales como la regulación de las vías procedimentales basándose en criterios de tutela diferenciada y aceleración 946 . b) Debido proceso: La LPCA estatuye una nueva y amplia regulación del objeto del proceso. Para lograr concretar los razonamientos antes enunciados. cabe preguntarse. Precisamente. hacemos ello. específicamente nos referimos a las formas de tutela conocidas actualmente en la teoría general del derecho procesal. la prueba (salvo excepciones) y en la regulación de los efectos de las sentencias. decida sobre el fondo de los asuntos puestos a su conocimiento. vías administrativo. medidas cautelares y ejecución de sentencias). implica diferenciar claramente las reglas del proceso civil. a efectos de que éste último. con relación a las especificidades las instituciones propias del del proceso (finalidad. Luego. contenciosoobjeto. cual es el brindar las posibilidades más amplias de otorgar tutela procesal efectiva a los administrados que así lo soliciten al juez. ¿cuáles son los alcances del nuevo proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción? En primer lugar. implica diseñar un sistema en el que proceso procedimentales. adoptando todas las medidas posibles para que se cumplan con las finalidades concreta y abstracta de todos los procesos jurisdiccionales. corresponde efectuar el análisis correspondiente a una faceta particular de la tutela judicial efectiva. se unan por un solo hilo conductor. en la medida que solamente podremos descubrir los ricos alcances del 947 . c) Efectividad de las sentencias: La LPCA establece un completo elenco cautelar e innova en la regulación de la ejecución de las sentencias contencioso-administrativas. Una vez dicho lo anterior. prueba.procedimental. controversia o incertidumbre originada por una actuación de la Administración Pública sujeta al Derecho Administrativo. El ámbito de la "tutela procesal de los derechos" es el que nos interesa estudiar en este concreto acápite de nuestra investigación. en buena cuenta de identificar la naturaleza del proceso contencioso-administrativo como un "auténtico proceso jurisdiccional" (en palabras de la Exposición de Motivos de la LJCA '56). 6. La tutela procesal de las situaciones jurídicas como integrante del derecho al debido proceso. si es que entendemos su posición como peticiones concretas de tutela jurídica deducidas por el administrado con respecto a un conflicto. La problemática de la extensión de esta tutela así como de sus contenidos es necesaria para comprender posteriormente como se engarza el sistema de lo "contencioso-administrativo". en el ámbito de las modernas formas de tutela procesal que el derecho procesal ha venido de sarrollando a partir de las formas clásicas alumbradas por la genial procesalística de principios del siglo XX. Se trata. es decir como un proceso destinado no a la tutela de la legalidad de la actuación de la Administración Pública (fin mediato) de naturaleza revisora y "cuasi casatoria".aspecto trascendental de las pretensiones deducible s en el proceso contencioso-administrativo. sino de configurarlo como un proceso 948 . Examen de las pretensiones reguladas en el articulo 5° de la LPCA. La acción precautoria. mientras que la tutela de ejecución (o ejecutiva) tiene por objeto lograr el cumplimiento forzado impuesto por una sentencia de conocimiento (de condena). Así. se ha afirmado que la tutela cognitiva o pretensiones de "conocimiento" persiguen la declaración de certeza de los derechos (en realidad.destinado a la satisfacción de pretensiones. estaría destinada a prevenir el peligro en la demora de la acción jurisdiccional 325. por su parte. c) precautorias o cautelares324.1. es decir a proporcionar la tutela judicial efectiva a los ciudadanos en el ámbito de sus relaciones jurídico-administrativas trabadas entre éstos y la Administración Pública. la realización de los derechos en sede judicial). la doctrina procesal ha clasificado a las formas de pretensiones (acciones) en a) de conocimiento. b) de ejecución y. Para realizar esta labor. 5. La clasificación ordinaria de las formas de tutela y de las pretensiones en el ámbito procesal general: Clásicamente. es necesario primero identificar los criterios de tutela existentes en el ámbito del derecho procesal y luego calzar el contenido específico de estas tutelas a la en existencia el del sistema del de pretensiones contenciosoexistente ámbito proceso administrativo peruano a través de la LPCA. o de una deuda líquida y exigible que surja de un documento (título ejecutivo). 949 . mediante la ejecución de una sentencia. señala lo siguiente: "La acción más común. y aún cuando se citan rastros en Roma en realidad surgen luego de la Ordenanza alemana de 1877. se subdividen a su vez. sino la mera incertidumbre. nueva modificando creando situación jurídica (distinta). en pretensiones de condena. Tampoco son susceptibles de o/ecución '826. en su terminología). hacer o no hacer). es la que persigue una providencia que condene al demandado a una determinada prestación (dal. o es decir. sobre dichas pretensiones ("acciones". constitutivas y declarativas. producto de la moderna doctrina. "procesos" o "pretensiones". que se quiere remover por medio de la acción (como en la de condena). En ellas no se requiere un estado de hecho contrario al derecho. ete. en lugar de "acciones". Modernamente. y primera en el derecho. las denominadas pretensiones de conocimiento. de filiación.Por su parte. La constitutiva. prefiere referirse la existencia de diversas 950 . VÉSCOVI. que una se declare el derecho. persigue una sentencia de ese nombre. Es la de divorcio. que surge luego de una evolución. Los códigos más modernos del área las inclf!Yen expresamente. las mismas que dan lugar a los procesos y sentencias del mismo nombre. La acción declarativa persigue una sentencia de pura declaración sobre una relación (o situación) jurídica. Estas acciones mere declarativas fueron las que más tardó el derecho en admitir. claramente diferenciadas entre sí: la tutela cognitiva.1. exclusivamente siendo en el primer caso positiva. clase de Como procesos señala se DEVIS ECHANDIA. persigue únicamente el otorgamiento de la certeza judicial del derecho o la relación jurídica33°.1 Tutela cognitiva. de condena y constitutiva. Se enfatiza necesariamente en el carácter instrumental del proceso. En la misma se comprenden las formas de tutela: mere declarativa. la sentencia de fondo procede: a) cuando se pide la declaración de una pretensión. 5. se busca la declaración o comprobación de la existencia de una relación o de un derecho. de conocimiento o dec1arativa: Mediante la misma se pretende la satisfacción de pretensiones presentadas ante el juez para que éste juzgue acerca de la existencia del derecho o pretensión que el demandante alega y de las obligaciones que reclama a cargo del demandado. dentro del esquema clásico se reconoce la existencia de tres formas de tutela procesal. En tal sentido. y en el segundo en esta negativa329. cuya existencia discute el supuesto sujeto 951 . declarativa o de conocimiento. En esta clase de procesos incoados bajo esta forma peculiar de tutela. y en su importancia como objeto de satisfacción de pretensiones (GUASP)327. a) Tutela mere declarativa o declarativa pura: Con este tipo de tutela se persigue iniciar un proceso simplemente declarativo. y la tutela cautelar328. la tutela ejecutiva.formas de tutela procesal. En las solicitudes de tutela mere declarativa. por lo tanto.. c) cuando existe interés jurídico en la declaración de un estado civil. b) Tutela de condena o de prestación: A decir de DEVIS ECHANDÍA. por los mismo. existe su posibilidad para el futuro en razón de hechos o situaciones objetivas y concretas. cuando se persigue que se imponga al demandado una condena cualquiera. y se requiera su certidumbre jurídica mediante la sentencia331. manifiesto el litigio. siguiendo a MONROY PALACIOS. o que quede sujeta a las consecuencias del incumplimiento de una obligación suya y se le imponga la subsiguiente responsabilidad. una orden. En otras palabras) el ju~ador declara que el derecho asiste al actor y) 952 . a la declaración de que el derecho del demandante existe como base de aquélla332. Es decir. "..) rompe la aparente sistematicidad con la que se encuentra subdividida la tutela satisfactiva de conocimiento.pasivo demandado en el proceso.la tutela de condena (. la tutela de condena o de prestación tiene lugar cuando una parte pretende frente a la otra que ésta reconozca la existencia de un derecho de la primera que obligada por él y lo satisfaga.. Esta condena del demandado va ligada. A nuestro entender. b) cuando aun sin discutirse actualmente una pretensión y no habiéndose.. sin pedir condena alguna contra éste y sólo para producir certidumbre jurídica. En ifecto) se trata también de una forma de tutela que provee una ificacia meramente declarativa. Sin embargo) además de aquella declaración) la estructura de una sentencia de condena se encuentra provista de un elemento adicionaL. o sea el reconocimiento de su existencia para que la satisfaga y porque sirve para la ejecución del derecho cuya declaración se obtiene en la sentencia334. A entender la de DEVIS ECHANDIA.simultáneamente) condena al demandado a realizar una prestación para satisfacer el derecho violado"333. de la constitución. c) Tutela constitutiva o de declaración constitutiva: La prosecución de una tutela de tipo constitutiva. dan lugar a un proceso de declaración constitutiva. Es decir. Por ello. En estos procesos. a diferencia de las tutelas mere declarativas y de condena. la solicitud de tutela constitutiva es típica. se caracteriza por el hecho de que se inicia un proceso en el cual se persigue la declaración. se señala además que. extinción o modificación de un estado jurídico. puesto que los presupuestos en los que se funda deben estar expresamente reguladas por ley (tal como acontece en los supuestos de divorcio. constituye o modifica o extingue la situación jurídica objeto de la demanda y el juez la declara335. sino que declara la consecuencia que por ley se deduce de los hechos probados en él: es la ley la que crea. el juez no crea el derecho ni constituye la relación jurídica. deben producir esos precisos efectos jurídicos. por haber ocurrido los hechos que. a otro de este una proceso prestación se u caracteriza por persigue dos requisitos principales: porque se imposición obligación. de acuerdo con la ley. nulidad contractual. nulidad de actos administrativos). por medio de la sentencia. 953 . la modificación337. es decir. es aquél tránsito denominado jurídicamente "ex ius oritur factum". la ley consagra los presupuestos. El juez no hace sino declarar o dar certeza jurídica a la existencia de los presupuestos. de la que deriva y no de la voluntad de aquél. 5. Tutela de ejecución. sino además. goza de una estimación jurídica particular otorgada por el 954 .1. La tutela denominada de ejecución o ejecutiva. sino que las obliga a concurrir ante el juez para que éste haga el pronunciamient0338. Tal como señala DEVIS ECHANDIA. del derecho hacia los hechos. Este tipo de tutela. Ocurre tanto en los supuestos en los cuales una persona tenga un documento que de manera anticipada a la iniciación de un proceso. es mejor denominarlo proceso de declaración constitutiva. las normas materiales determinan tanto la constitución como la modificación de las relaciones jurídicas. previstos por la ley. se opera no sólo una declaración de certeza jurídica.Al respecto. una modificación del estado juridico preexistente336. puesto que la modificación de un estado jurídico preexistente ese traduce en la constitución de un estado jurídico nuevo. a decir de DEVIS ECHANDÍA. Sin embargo. En el caso de aplicarse una forma de éstas en el proceso. estableciendo sus presupuestos. porque el juez no crea la relación jurídica sino que la declara o le da certeza339. es llamada también constitutiva. pero no permite a las partes interesadas deducirlos directamente.2. Al respecto. son precisamente la denominada ejecución forzada y las medidas coercitivas. La tutela de ejecución. por tanto. acuerdos conciliatorios). contenida en un documento especial (título ejecutivo) revestido de una eficacia específica por el ordenamiento. La tutela de ejecución forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva340. transacciones extrajudiciales. así como para aquellos supuestos en los cuales un sujeto no cumple u honra una obligación.ordenamiento (caso de los denominados "procesos ejecutivos"). se requiere el concurso del órgano jurisdiccional para lograr el cumplimiento efectivo de lo dispuesto por el mismo. Señala MONROY 955 . Las formas a través de las cuales se articula tutela de ejecución. prestaciones que se encuentran efectivamente reconocidas por el ordenamiento. y se encuentra íntimamente relacionada con el origen de la denominada "efectividad de las sentencias y resoluciones judiciales". se refiere a la realización efectiva de prestaciones de dar. la tutela ejecutiva se ubica. ya sea a través de una sentencia o título equivalente aaudo arbitral. hacer o no hacer. como un correlato necesario y posterior para las situaciones en las cuales la tutela declarativa de conocimiento no ha sido acatada espontáneamente por el sujeto contra quien ha recaído la decisión final. como en aquellos casos en los cuales ante el incumplimiento de sentencias condenatorias. o a través de un documento específico dotado por el ordenamiento de un valor especial aos denominados "títulos ejecutivos"). podemos señalar que la f/jecución forzada) mecanismo eminentemente sustitutivo del órgano jurisdiccional respecto del stijeto que se niega a reconocer el derecho del actot. por el contrario) se deberá recurrir a la coerción) es decit. Por último.3. Es provisional en la medida en que no busca propiamente la satisfacción.1. se realiza respecto de prestaciones de dar y de hacer fungibles. que la determinación de cuál es el tipo de tutela ejecutiva a seguirse pasa por analizar no el origen de la situación jurídica sino su contenido. tratamos el necesario aspecto de la tutela cautelar como elemento destinado a la aseguración o tutela provisional de los derechos discutidos en el ámbito de un proceso. "Así.PALACIOS. 5. Esta tutela cautelar siempre es de aseguración o instrumental con relación a la tutela satisfactiva o tutela cognitiva. Como refiere dicho autor. sino garantizar que aquélla se concrete342. a mecanismos de "f/jecución indirecta)) (no sustitutivos) según los cuales el ente estatal o/erce actos de presión psicológico-material (como multas compulsivas o prisión civi~ para que la parte sometida concrete las actividades necesarias para acabar con el estado de insatigacción del demandante"341. En el caso de las prestaciones de hacer infungibles y de no hacet. Tutela cautelar. 956 . Juan José MONROY PALACIOS. para lo cual. ha formulado unas interesantes apreciaciones respecto de la identificación de las formas de tutela aplicables en el ámbito del proceso 344. el juzgador. la misión de la teoría de las cautelas. el profesor de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. y la "apariencia de buen derecho" o el denominado "fumus boni iuris") 343.En concreto. 5.2 Un nuevo esquema de clasificación de la tutela procesal: La posición de Juan MONROY PALACIOS: En un importante trabajo. a través de esta tutela garantizar que el resultado del proceso no devendrá en vano al asegurar la eficacia de la resolución final que dicte. es decir "la urgencia de la protección". En tal sentido. se encuentra en la necesidad de cautelar la situación jurídica o derecho a ser discutido en el ámbito del proceso. logra. en orden a su concesión. publicado en el libro de ponencias del II Congreso Internacional de Derecho Procesal realizado en Lima en el año 2002. deberá verificar elementos objetivos y concretos (la necesidad de tutela. siguiendo a la más moderna doctrina procesal (tanto italiana como brasileña). 957 . y. tal como ha sido desarrollada por el procesalismo clásico. Acto seguido. y formula una nueva concepción de las fórmulas de tutela. en orden a identificar los avances que el nuevo procesalismo ha desarrollado. Esta forma de tutela. y observando esta clasificación de las distintas formas de tutela. b) formas de tutela por el contenido específico de la tutela procesal respecto del reconocimiento de la situación jurídica reconocida en la sentencia. denominada satisfactiva. y a su vez. lo que se realiza a través de la emisión de la sentencia. para así verificar si alguna de sus soluciones ha sido concretamente aplicada en el ámbito de nuestra legislación vernácula sobre el proceso contencioso-administrativo. a) Formas de tutela según el tipo de eficacia que recae sobre la materia controvertida: Tutela satisfactiva: En éste tipo de tutela. en función a tres criterios específicos: a) formas de tutela en función del tipo de eficacia que recae sobre la materia controvertida. c) formas de tutela por la oportunidad en que actúa la tutela procesal respecto de la materia controvertida. tiene por objeto la composición de la ¡itis. de ejecución y cautelar).El referido autor efectúa una sumarización de las formas clásicas de tutela (cognitiva. esta decisión de 958 . ubicaremos el panorama actual con respecto a las mismas. el juzgador se aboca a la resolución del fondo de la controversia puesta a su conocimiento. la tutela ejecutiva. la misma encuentra su función en asegurar el fin propio del proceso y garantizar la eficacia de la decisión final. De otro lado. puesto que este tipo de tutela satisface a las partes. Tutela asegurativa: En lo que respecta a esta fórmula de tutela. es decir. existen las tutelas meramente declarativa. elimina del plano jurídico y material la controversia que motivó que las partes se enfrenten en el 959 . hasta su efectivo cumplimiento. habida cuenta que una vez que la sentencia ha adquirido firmeza y ha sido debidamente actuada. en función al mandato constitucional. De esta manera. A su vez. dentro del ámbito de la tutela de conocimiento o cognitiva. ya estudiada en el acápite anterior. Específicamente. la tutela satisfactiva se subdivide en las dos grandes formas clásicas o tradicionales que se han desarrollado en el ámbito de la ciencia procesal. nos remite al estudio del tránsito que se realiza desde la efectiva determinación del derecho a través de la sentencia. Sus dos grandes formas son la ejecución forzada y las medidas coercitivas. Este tipo de tutela tiene carácter o efectos inmediatos.composición de los conflictos o incertidumbres. la tutela cognitiva y la tutela ejecutiva. la tutela constitutiva y la tutela de condena. las mismas que ya han sido estudiadas en el acápite anterior. tiene la aptitud de adquirir la autoridad de la cosa juzgada. proceso. . es decir. en las sentencias de condena. Por el contrario. se deberá echar mano de actos de mero trámite (llamados de "ejecución impropia") para concretar su eficacia (piénsese en la necesidad de que el contenido de la sentencia de divorcio o el de la prescripción adquisitiva se consignen en los Registros Públicos para instaurar plenamente la situación jurídica verificada en la sentencia final).estamos aquí frente al ámbito y funcionalidad de la tutela cautelar como expresión de aseguramiento de la decisión final a recaer en el ámbito del proces0345. Tal como señala MONROY PALACIOS. cumpliendo un rol accesorio con respecto a 960 . que a las formas de tutela satis factiva y asegurativa se les suman otros criterios. En el peor de los casos. en el sentido de que no requieren de una posterior fase de ejecución forzada para satisfacer jurídica y materialmente a las partes. eventualmente. es siempre un ésta346 Tutela de eficacia inmediata y tutela de eficacia mediata: Señala MONROY PALACIOS.) las sentencias de mera declaración y las constitutivas mantienen una ificacia inmediata. al recurrirse a la tutela ejecutiva. al requerirse el acatamiento por parte del demandado de la orden judicial o. la tutela asegurativa o tutela cautelar.. Uno de ellos es el que distingue entre tutela de eficacia inmediata y tutela de eficacia mediata. a una actividad instrumento al servicio de la tutela satisfactiva. Señala dicho autor que "(. pues no requieren de un supuesto normativo expreso. la eficacia inmediata.material posterior. constituyen expresiones de una tutela de ificacia mediata'fJ47. De otro lado. con las sentencias constitutivas ocurre todo lo contrario. De esta manera. las sentencias de realización mediata. Medios o técnicas de aceleración: 961 . mientras las sentencias de mera declaración y de condena son tutelas atípicas. por el contrario no satisfacen directamente al sujeto favorecido con ella (tenga o no la autoridad de la cosa juzgada). una vez expedida la sentencia y habiendo adquirido esta la calidad casos. actos se de realiza mero la satisfacción para la pretendida por cualquiera de las partes y. por tanto. pues no es concebible el recurso a una tutela con este contenido que no encuentre un referente legal expreso. viene a ser una tutela típicd349. De no mediar este cumplimiento se abre la posibilidad de iniciar la ejecución forzada348. La tutela constitutiva. se manifiesta en aquellas sentencias cuya eficacia se concreta cuando. Tutelas típicas y tutelas atípicas: Sostiene MONROY PALACIOS que. en el peor de los restan trámite consolidación de la situación jurídica ordenada por la misma. de sólo cosa juzgada. sino que suponen la emisión de una orden judicial que se espera sea cumplida espontáneamente por parte del sujeto que perdió en el proceso. han sido calificadas por la doctrina como una especie o forma de "tutela satiifactiva provisional'. en el ámbito de las técnicas de aceleración procesal. supone que el conocimiento pleno (el seguimiento de un entero proceso) no constituye 962 . como un elemento distinto de la teoría de las tutelas (satisfactiva y asegurativa). existe en realidad una sumarización de la cognición y del procedimiento. sumarización cognitiva y procedimental. sino que únicamente se integran como técnicas o medios de aceleración incardinados mayoritariamente dentro de la tutela satisfactiva. Así pues. conforme lo reconoce MONROY PALACIOS. Sin embargo. la sumarización de la cognición. en orden a acelerar los instrumentos clásicos existentes en los ámbitos de las tutelas satisfactiva y asegurativa. quizá en el intento de encontrarles un espacio dentro de las formas clásicas de tutela. éstas no constituyen la expresión de una nueva forma de tutela procesal. De un lado.Finalmente. anticipada. condena a futuro. actuación inmediata de la sentencia no definitiva. Estas figuras. aunque también dentro de la propia tutela asegurativa. diferimiento del contradictorio. juzgamiento procedimiento tutela anticipado. reconoce la existencia de una serie de figuras procesales que transitan a caballo entre las formas de tutela satisfactiva el y de la tutela asegurativa350 monitorio. el (hacemos referencia aquí a figuras tales como las medidas autosatisfactivas. el esquema propuesto por MONROY PALACIOS. entre otros ejemplos). y. c) Cognición sumaria mixta: cuando la decisión se otorga siguiendo simultáneamente las dos formas antedichas352. Estas cogniciones sumarias pueden ser: a) Cognición parcial: cuando para emitir una resolución sólo se atiende al pedido de una de las partes.el único mecanismo para otorgar una tutela efectiva a las situaciones jurídicas que son tratadas en el proces0351. el juzgador provee una decisión sin analizar todos los medios probatorios de su disposición. Finalmente. Precisamente. ante la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) que presenta el afectado. b) Cognición superficial: cuando existiendo contradictorio. sino tan solo una parte de ellos.e. para evitar el daño irreparable que puede motivar el tránsito del justiciable por un proceso largo y complicado. las audiencias de los procedimientos abreviado y sumarísimo del Código Procesal Civil). b) Formas de tutela por el contenido específico de la tutela 963 . la denominada sumarización procedimental responde a la reducción de los plazos procesales así como la concentración de ciertas actividades al interior del proceso. Ejemplo de ello es la existencia de procesos cognitivos "abreviados" o "sumarísimo s" dentro del Código Procesal Civil peruano. se estima necesaria la existencia de formas de cognición sumaria en orden a resolver la urgencia de tutela. o por ejemplo la existencia de audiencias que concentran determinados actos procesales (p. es decir.cuando el margen diferencial sólo se ve reflejado en el necesario desarrollo temporal del proecso. Es decir. señala el autor que ". cuando la sentencia otorga exactamente lo mismo (en el plano jurídico y en el plano material) a lo que el actor "tema de derecho" (Chiovenda) podemos señalar que estamos frente a una tutela especifica"355. la tutela específica implica que la existencia de un minus en el margen diferencial. En los casos donde opera la tutela específica. De este modo. el mismo que define como" la disparidad existente entre la satisfacción procesal respecto de la satisfacción a la que hubiera llegado la parte adora.. precisamente logra que la persona obtenga el derecho que tema ya previsto por el con las reglas jurídicas del 964 . de no haber mediado una crisis de cooperación.procesal respecto del reconocimiento de la situación jurídi ca reconocida en la sentencia: Tutela específica: ¡ El autor parte del concepto al que denomina margen diferencial. es decir. se trata de una suerte de cumplimiento especifico: una persona debía 1 00 soles y cuando terminó el proceso se estableció una condena a pagar 1 00 soles más los intereses legales correspondientes. de haberse cumplido espontáneamente ordenamiento"354.. el daño subjetivo. los casos en los cuales el daño que origina el proceso es producido por la pérdida o lesión de un derecho o interés). es una expresión del principio de congruencia. Sin embargo. una situación en la cual pudo asegurarse la eficacia de la decisión final mediante la adopción de las medidas correspondientes. al final solamente opera una 965 . pero conforme a lo solicitado específicamente. Es necesario aquí diferenciar los supuestos en los cuales la indemnización es lo único que puede obtenerse ante la crisis de cooperación (por ejemplo. existen supuestos en los cuales el margen diferencial opera con un maius. es decir. pero que en virtud de la crisis de cooperación no pudo obtener en su momento debido. que impide por completo la solución específica a la crisis de cooperación material. obtener precisamente aquél "bien de la vida" calificado como objeto de la pretensión. tal como indica el profesor MONROY PALACIOS.ordenamiento. Tutela resarcitoria: De otro lado. existen otros supuestos en los que por una falta de tutela preventiva o por la mora propia de los procesos judiciales. Así. En concreto. se solicita "algo" y precisamente la sentencia en su fallo otorga ese "algo". señala MONROY PALACIOS que " existen muchos supuestos donde por una imposibilidad mate rial. Es a esto a lo que convenimos en denominar tutela resarcitoria"356. a lo único que puede aspirar la parte vencedora es a la obtención de un equivalente monetario por el derecho afectado. Tutela preventiva: Cuando se solicita tutela con miras a acabar con una situación de amenaza respecto de la futura violación de un derecho. es decir. o cuando se articula una protección defensiva o para actuarse luego de sufrido un efectivo daño o perjuicio a sus situaciones jurídicas subjetivas (tutela represiva o ex pos!). estamos frente a una tutela represiva. el juez luego de producido un daño o perjuicio entra a tallar en uso de un poder represivo.tutela resarcitoria. c) Formas de tutela por la oportunidad en que actúa la tutela procesal respecto de la materia controvertida: MONROY "oportunidad" señala el momento en el cual es activado el recurso al proceso para la protección efectiva de los derechos. señala que se refiere a 966 . cuando el ordenamiento articula una protección antes de que ocurra una violación al derecho (una tutela preventiva o ex ante). en términos de una tutela PALACIOS. la referencia adecuada es. Tutela represiva: En los casos en que la tutela procesal es requerida luego de producida la afectación respecto de la situación jurídica del actor. muchas veces un "pálido reflejo" de lo que hubiera debido otorgarse específicamente357. En estos supuestos. destinado a restablecer o recomponer una situación jurídica afectada. o condenatoria358. y a ordenar las medidas necesarias para el cumplimiento de su fallo. En tal sentido. tiene por objeto determinar que el juzgador tenga la aptitud tanto para otorgar tutela preventiva como 967 . Reflexiones sobre la oportunidad de la tutela. Este es el poder que tiene el juez para establecer una it!Jonction u orden procesal destinada a cautelar los derechos o intereses alegados por el actor frente a una amenaza tangible y posible. se hace necesario equiparar los niveles de tutela preventiva y represiva. sino también para prevenir futuras afectaciones con relevancia jurídica"36O. la misma que resulta muchas veces insuficiente para lograr una concreta protección de los derechos ante la amenaza o inminencia de daño de los derechos o intereses de naturaleza individual o colectiva. de tal suerte que ". estableciéndose que las situaciones jurídicas tutelables no sólo son aquéllas que presuponen la comisión de un ilícito civil sino también aquellas situaciones que reúnen los elementos objetivos suficientes para considerar que existe una amenaza para la comisión de aquél ilícito.la justicia no sólo opera para sancionar el pasado. y concretamente también el contencioso-administrativo) se ha articulado sobre la base de la tutela represiva. De acuerdo con MONROY PALA CIOS..preventivri'59.. esta equiparación de las tutelas antes señaladas. Es evidente que casi todo nuestro sistema procesal (el civil. y que en suma estructure un sistema de protección de los derechos basado en la satisfacción plenaria de las situaciones jurídicas. ora determinando la tutela represiva (o hasta inclusive combinando ambas). sea articulando la tutela preventiva. que prefiera la atipicidad de las tutelas antes que la tipicidad (como ocurre en la aplicación de las medidas cautelares). el juez deberá preferir en todo caso la satisfacción y tutela plenaria de los intereses. Imaginemos por un momento los procesos en tutela de intereses colectivos. cuando se ha perdido ya el habitat de miles de personas y de un sistema ecológicoL En tal sentido.. antes que privilegiar la existencia de largos procesos (de años de duración inclusive. pero siempre prefiriendo ante la duda la tutela. Todo lo señalado se refleja expresivamente en el cuadro elaborado por MONROY PALACIOS. tales como los procesos ambientales: ¡cuán innecesaria es una indemnización..) al final de los cuales no sea posible más que la determinación de una paupérrima indemnización. puesto que el proceso siempre tiene por objeto la satisfacción efectiva de los derechos e intereses materiales afectados o puestos en amenaza de una inminente afectación.tutela represiva por igual. el mismo que recogemos a continuación: grafico 968 . Sin embargo. introducción De de otro lado. en la medida que la LPCA contiene un sistema basado en la coexistencia de pretensiones constitutivas y de condena. los de aún cuando al podría proceso proponerse la aplicación En el mismos nuestro contencioso- administrativo. sin contemplar específicamente mecanismos de tutelas declarativas. ámbito contencioso-administrativo vernáculo. se hace necesario afirmar que en una futura revisión del esquema clásico del proceso contenciosoadministrativo. deberán evaluarse y apreciarse las fórmulas que el moderno proceso civil está instrumentando a fin de 969 . se aprecia de una la tímida tutela técnicas derivadas diferenciada. es necesario afirmar que en la LPCA se ha guardado tal vez un excesivo respeto a las formas tradicionales de tutela procesal para las situaciones jurídicas afectadas por actuaciones administrativas.d) Reflexiones para la aplicación de estos nuevos criterios al ámbito del proceso contencioso-administrativo: Ahora bien. al haberse regulado plazos distintos para el ejercicio de las pretensiones nulificantes al lado de las pretensiones contra la denominada inactividad material de la administración y contra las vías de hecho administrativas. es cierto que los criterios innovadores de clasificación de las tutelas procesales propuesto por el profesor MONROY PALACIOS son de suyo aplicables y pensadas para el ámbito del proceso de civil. Por otro lado. de que para posteriormente necesaria362. usando las técnicas de la tutela diferenciada. tutela ejecución debería consideramos analizarse a profundidad la pertinencia de introducir técnicas como la tutela diferenciada para los ámbitos propios del proceso contenciosoadministrativo. necesariamente debe recurrir a un proceso jurisdiccional de condena para luego. proponen. teniendo que primero transitar Por por un proceso la de condena. en un escenario de futuras reformas a la LPCA. donde actualmente diversas voces (entre las cuales destacan SAMMARTIN0363 y MAXIT364). recién iniciar un proceso de ejecución. aplicar las formas de la tutela autosatisfactiva para el ámbito del proceso auxilio contencioso-administrativo. en caso la Administración sea renuente al cumplimiento. puede tomarse como ejemplo la experiencia argentina. Esta situación es un ejemplo inicuo de cómo un particular teniendo un título ejecutivo específico (una obligación contenida en un acto administrativo firme o en una norma que no necesita actos de aplicación).aumentar la eficiencia en la tutela brindada a los justiciables. Para muestra un solo ejemplo: Cuando un particular se ve afectado por la denominada inactividad material de la Administración. a efectos de que en un futuro las mismas sean aplicadas al ámbito del proceso contencioso-administrativo. no puede hacer valer sus derechos en la vía ejecutiva (como si sucede en el proceso civil). de la superación de específicamente vías de en las hecho 970 . obtener ende. descaradamente ilegítimas muchas veces. En tales casos. cuando ya no es necesaria.administrativas. la doctrina actual es conforme en señalar que en tutela de bienes de naturaleza 971 . Ello. debemos recordar que ante necesidades concretas e incontrastables de tutela. por requerido así los afectados por tales medidas administrativas ilegítimas. se podrían diseñar vías procesales como los procesos de "satisfacción procesal inmediata" (o medidas autosatisfactivas) que tengan por único fin el otorgar la tutela procesal de manera efectiva e inmediata. Todo ello en orden a pretender lograr una protección procesal que llega. Piénsese por ejemplo en la necesidad de proteger áreas naturales protegidas. debido a que muchas veces los particulares situaciones deben soportar de el tránsito por por parte procesos de la supuestamente "sumarísimo s" para lograr la superación de evidentes abuso Administración. en la mayoría de casos. Otro tanto puede afirmarse de la necesidad de contar con cauces de tutela preventiva en el ámbito del proceso contencioso-administrativo. quien muchas veces pretende neutralizar en los estrado s judiciales a aquellos que accionan en la defensa del medio ambiente. como ocurren en el caso de la necesidad de los particulares de obtener la protección jurisdiccional frente a actuaciones administrativas materiales ilegítimas o ante inactividades palmarias. de la mano depredadora del hombre. En tal sentido. espacios naturales u otros paisajes. Sin embargo. lo que hemos efectuado es un ejercicio de prospectiva juridica. será posible activar mecanismos de tutela preventiva. patrimonio histórico. 5. a fin de los jueces eviten que las amenazas que se ciernen sobre tales bienes jurídicos lleguen a concretarse. El derecho a la tutela judicial efectiva. en un futuro. Sin embargo. podrá reflexionar se seriamente sobre la introducción en agresiva el de mecanismos del proceso de tutela diferenciada ámbito contencioso- administrativo.).3. La tutela "procesal administrativa" clásica: El sistema tradicional binario de pretensiones en el proceso contencioso administrativo: 972 . mediante la denominada "tutela anticipatoria". Actualmente el diseño del proceso contencioso-administrativo puede brindar ciertas posibilidades de obtener tutela procesal efectiva frente a todo tipo de actuaciones administrativas. por ejemplo. y la eficacia del control jurisdiccional administrativo así lo exigen. etc.colectiva (medio ambiente. cuando se asienten doctrinariamente y en la prédica judicial las innovaciones del modelo de reforma trazado por la LPCA. no debe llevamos a descalificar su funcionalidad actual. y que son posibles de ser planteadas en función al litigio o controversia existente entre la Administración y los administrados.La herencia del sistema procesal administrativo francés. este origen francés de la pretensión de nulidad. Sin embargo. No se pide el reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas sino únicamente la anulación . así se forma como la impugnación jurisdiccional dirigido a la declaración de nulidad de un acto administrativo aquejado de vicios graves que ameritan su invalidación y expulsión del ordenamiento jurídico. "cuando lo que se solicita del órgano jurisdiccional es meramente la anulación del acto".del acto que se impugna365. La pretensión de anulación: La pretensión es de anulación. puesto que ha sido la creación que ha dado origen a la propia existencia del contencioso-administrativo: la 973 . de naturaleza cognitiva (declarativa una. en el recurso por exceso de poder desarrollado en la experiencia francesa. ha hecho que clásicamente se afirme la existencia de dos tipos de pretensiones. 5.no la reforma . Así. de condena la otra). El "recurso de anulación". señala Jesús GONZÁLEZ PÉREZ. se afirma la existencia de una "acción de anulación" y otra denominada de plena jurisdicción. Tiene su origen (lo hemos estudiado antes).3.1. se considera que la pretensión de nulidad tiene por objeto. precisamente. sino el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno reestablecimiento de la misma. En el caso peruano.2.3. La pretensión de plena jurisdicción. Básicamente. se logre la declaración jurisdiccional de nulidad de un acto administrativo. históricamente se encuentra asociada también al origen francés del contencioso-administrativo. entre ellas. De acuerdo con GONZALEZ PEREZ. es aquella en que se solicita del órgano jurisdiccional no sólo la declaración de nulidad del acto. la indemnización de los daños y perjuicios cuando proceda366. Esta pretensión. en función a la existencia de causales que motivan su invalidación. La pretensión de plena jurisdicción. estas causales se encuentran contenidas en el artículo 10° de la LPAG.primacía de la legalidad por sobre la actuación administrativa. parcial o total o ineficacia de los actos administrativos". la pretensión procesal llamada de "plena jurisdicción". Actualmente. es acogida en el numeral 1) del artículo 5° de la LPCA. el mismo que señala que es posible pretender" la declaración de nulidad. se trata de una 974 . 5. asimismo. traducido en la preservación de la legalidad y del orden jurídico. toda vez que primero. reside en que el mismo se generó de manera pretoriana. No se habla aquí de un "proceso entre partes". es un complemento necesario de la pretensión de nulidad de los actos administrativos. de una regla establecida por el ordenamiento367. derechos subjetivos).pretensión fundada en la tutela procesal de derechos materiales perfectos (v. interesado únicamente en la defensa de la legalidad existente. al margen de declararse la nulidad del acto administrativo lesivo de sus derechos. sino una "cuestión de legalidad" planteada por un particular. se actúen todas las medidas necesarias para el re establecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelados. de un carácter objetivo exclusivo. Se trata aquí al recurso de anulación "o de exceso de poder". se concibió una acción genérica de anulación. la misma que se fundamenta en una presunta violación de una regla de derecho impersonal. puesto que aquí el administrado lo que solicita es que. como un 975 .3. inclusive sin título de legitimación alguna. y por último. se reconozca precisamente la existencia de un derecho o situación jurídica afectada necesariamente por el acto administrativo.gr. La peculiaridad del sistema clásico de pretensiones. 5.3. Precisamente la peculiaridad de este binomio anulaciónplena ju risdicción (inspirado notoriamente en el régimen francés). y en cierto modo. La misión del particular era aquí la de actuar como una suerte de "Ministerio Público". Esta dicotomía acuñada en la experiencia francesa. ambas requieren un requisito específico: la legitimación procesal. puesto que el objeto del proceso constituye la declaración de conformidad o no a derecho. precisamente. o un proceso destinado a la tutela de derechos subjetivos368. estaremos frente a un "proceso entre partes". Estas tienen una funcionalidad propia y de articulación necesaria en algunos casos. Aquí. la misma que responde al concepto de pretensión de plena jurisdicción. la afirmación de identidad de titularidad entre la relación jurídica material y la relación jurídica procesal que se 976 . En primer lugar. esto es. del Administrativo aunque recientemente se han manifestado agudas críticas en contra del sistema así implementad0369. de un acto o decisión administrativa. donde no hay derechos o intereses particulares en juego.instrumento de depuración del ordenamiento jurídico. Modernamente. ha tenido su propia régimen funcionalidad. porque en nuestros sistemas jurídicos. del Derecho adaptada a la singularidad francés. destinada a tutelar los derechos e intereses concretos de los particulares. Hablamos aquí de un "contencioso objetivo" o de un "proceso a un acto". se articuló la existencia de una pretensión distinta. la doctrina entiende que existe una relación de complemento entre las pretensiones de anulación y de plena jurisdicción. alIado de la pretensión de anulación. sino que únicamente se pretende la preservación de la legalidad. De otro lado. Precisamente. Precisamente. No es posible entender ahora. han determinado la funcionalidad y la complementariedad de ambas pretensiones.3 de la Constitución). Sin embargo. las bases maestras del edificio han quedado socavadas ante la existencia de ámbitos de actuación administrativa que quedaban fuera de la amplia tutela judicial efectiva proclamada por la Constitución. ambas operan de manera complementaria en la mayoría de los casos: allí donde un acto administrativo ocasione un perjuicio (efecto a un derecho así subjetivo. casi a doscientos años de haber sido instrumentado el sistema contenciosoadministrativo francés. que sus líneas maestras sigan vigentes. actualmente.pretende implantar mediante la afirmación de un proceso. que han recibido las experiencias francesas y las han desarrollado de acuerdo a la realidad de sus sistemas judicialistas. como el necesariamente deberá operar la eliminación del acto del ordenamiento anulatorio). sobre las cuales ha descansado el edificio conceptual sobre la cual descansa la construcción propia del proceso contenciosoadministrativo. la experiencia jurídica española y latinoamericana. reconocimiento de la situación jurídica individualizada como el reestablecimiento del derecho conculcado por el accionar administrativo ilegítimo. este último derecho fundamental (contenido en el artículo 139. hace que se configure el nuevo sistema de justicia administrativa en función ya no a un modelo "impugnatorio" de actos 977 . De otro lado. Por tal motivo es que. Tal como lo señala. la opción está entre optar por construir un sistema de justicia administrativa desde la perspectiva de un "Estado de Derecho perfecto" u optar por mantenernos dentro de las anquilosadas estructuras del contencioso-administrativo francés370 (aún cuando hasta este último sistema jurídico tradicional ha sucumbido en sus bases al acendrado proceso de "normalización" del proceso contenciosoadministrativo europeo. En función de lo antes expuesto. resulta necesario mirar hacia otros modelos de justicia administrativa distintos del francés. el proceso contenciosoadministrativo sirve como instrumento destinado a otorgar tutela judicial a los administrados en sus conflictos de intereses motivadas o en incertidumbres una actuación con de relevancia una entidad juridica de la Administración Pública. el binomio anulación-plena jurisdicción ha quedado arrumbado por las exigencias constitucionales del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. sino a partir de la existencia de un derecho fundamental a que los particulares recurran a los órganos jurisdiccionales con la finalidad de que se resuelvan los conflictos de intereses o incertidumbres con relevancia jurídica. las regulaciones propias del derecho alemán. En esa medida. el profesor Martin BULLINGER.administrativos. acertadamente a nuestro criterio. específicamente. el mismo que a partir del derecho a la tutela judicial efectiva ha moldeado un sistema de 978 . las pretensiones se encuentran desligadas de la concreta actuación administrativa que les sirve de presupuesto. sino un sistema en el cual se brinda una "panoplia" o suerte de co. la opción del legislador en la LPCA ha sido la de implementar un completo sistema de pretensiones procesales destinadas a no dejar resquicio alguno de la actividad administrativa fuera del control jurisdiccional. Ya no se concibe más al proceso contenciosoadministrativo como un proceso de "impugnación de acto o resolución administrativa'~ sino como un legítimo proceso articulado en base a un sistema de pretensiones que el particular puede emplear de manera tal que encuentre ifectivamente tutela a sus derechos e intereses frente a las actuaciones administrativas. Y lo más importante. Precisamente. Aspecto este último que se ve riforzado con la especial procedencia del instituto acumulatorio en el proceso contencioso-administrativo a fin de lograr el mt:!)lor grado de tutela posible. por lo que no opera un sistema "de acciones" (tal como ocurrió en la riforma de la LJCA '98 española). 979 . para que el mismo esccja cual es la más pertinente para la tutela de sus intereses.!/unto de "armas procesales" al particular. el sistema de la LPCA ha articulado un sistema de pretensiones totalmente desligado del criterio de la actuación administrativa impugnable. Por ello es que.justicia administrativa basado en los principios de la tutela subjetiva). para pasar a adoptar un esquema basado en las categorías procesales basadas en las formas de tutela propias de la teoría general del proceso (tutela constitutiva. a efectos de desentrañar la esencia que subyace a la regulación procesal de las pretensiones contenciosoadministrativas. 980 . administrativas. Reexamen del sistema clásico de pretensiones del proceso contencioso administrativo. declarativa y de condena). esto es. las pretensiones procesales 5. En nuestra investigación proponemos una superación del binomio anulación-plena jurisdicción. sentaremos nuestra posición respecto al examen del contenido de cada una de las pretensiones recogidas en el ámbito del artículo 5° de la LPCA. Una nueva formulación derivada del proceso administrativo como proceso jurisdiccional ordinario.4. El esquema necesariamente abandonará el modelo clásico de las pretensiones del contencioso.En función a ello. en orden a establecer los alcances de las normas establecidas por el legislador en torno al objeto del proceso contenciosoadministrativo. es necesario dejar de lado el esquema de binomio que clásicamente ha regido en el ámbito propio del proceso contencioso-administrativo (como herencia de su formulación clásica como en un la jurisprudencia francesa). analizaremos una por una las pretensiones 981 . Por ende. nuestro análisis de las pretensiones procesales recogidas en la LPCA tiene una orientación y matiz claramente influenciado por el ámbito de la teoría general del proceso. a partir de este punto. puesto que en el aspecto de la legitimación u otras características. salvo sea en el aspecto de sus efectos y consecuencias jurídicas. Nuestra concepción parte con el objetivo de lograr una mezcla adecuada de las técnicas propias de la teoría general del proceso con las relativas al sistema sustantivo que ha caracterizado al derecho administrativo y específicamente a la rama denominada derecho procesal administrativo. las pretensiones procesales guardan la misma compatibilidad como consecuencia de su tronco común. de y adaptado a la caracterización del proceso contenciosoadministrativo base cual de no proceso deducidas ordinario. en el diferencias sustantivas pretensiones procesales. Así las cosas. en el cual se discute sobre la pretensiones existen ordinariamente entre relación a actuaciones de la Administración Pública.En tal sentido. las cada normas aún cuando del sustantivamente subyace al aplicaremos de propias derecho administrativo para determinar el componente que contenido pretensión. corte con las enteramente jurisdiccional. procesales administrativas reguladas en la LPCA a efectos de determinar sus principales efectos y consecuencias aplicables para determinar la efectiva superación del principio revisor en el ámbito del proceso contenciosoadministrativo. Esta se encuentra regulada efectivamente por el numeral 1) del artículo 5° de la LPCA.1. Análisis del Sistema de Pretensiones Procesales Administrativas recogido en la LPCA. 6. Procedemos entonces a efectuar un análisis procesal específico. de cada una de las pretensiones establecidas en el artículo 5° de la LPCA. Primera pretensión: Declaración parcial o total de nulidad o ineficacia de actos administrativos. 6. Sin embargo. cabe distinguida de otra pretensión nulificante como es la propia del proceso de 982 . La primera y más clásica pretensión es aquella dirigida a declarar la nulidad de un acto administrativo. a fin de desentrañar sus alcances específicos y funcionalidades dentro del campo propio de regulación del proceso contencioso-administrativo en nuestro país. es necesario distinguir entre el concepto estricto de acto administrativo y los denominados por nosotros actos administrativos no decisorios.1. la impugnabilidad de éstos es distinta.lesividad. En este caso se trata siempre de una pretensión dirigida a determinar la existencia de un vicio de un acto administrativo o decualquier otra declaración administrativa. Éstos han sido definidos ya por nosotros líneas arriba cuando hacemos mención al concepto de acto administrativo desarrollado por la LPAG en su artículo 10.1. Actuaciones contra las que procede: Procede la pretensión nulificante exclusivamente contra los actos administrativos.2 de la LPAG. 983 . como ya hemos apuntado. la misma que es dirigida por la propia Administración a efectos de declarar la nulidad de un acto emitido por ella misma. en la medida en que sólo proceden los recursos administrativos y por ende la impugnación jurisdiccional. de los actos administrativos en sentido estricto. a fin de que se declare su nulidad. 6. Como se ha señalado. los mismos que se sujetan a la regla de impugnabilidad indirecta del artículo 206. Sin embargo. sin que pueda predicarse esta característica de los actos administrativos no decisorio s. como hemos visto. . a partir de su función reguladora se y estabilizadora entre la de relaciones jurídicas y los enmarcadas en el ámbito del Derecho Administrativo y que establecen Administración Pública ciudadanos. es exactamente el mismo que se determina en el artículo 10 de la LPAG. conforme a las reglas del artículo 2180 de la 984 . tampoco serán impugnación agotado administrativa.No obstante. b) produzcan indefensión.Los actos administrativos de trámite que: a) determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento. el concepto de acto administrativo que recoge la LPCA.Los actos administrativos que ponen fin al procedimiento mediante un pronunciamiento En es este caso. LPAG. Aún así. . es necesario tener presente que algunos actos que aparentemente serían definitivos. necesario sobre para haber la la petición la del vía administrado. los siguientes actos administrativos: . o. es necesario precisar que sólo algunos actos administrativos son impugnables directamente en la vía administrativa. En otras palabras. por lo cual no es necesario determinar la existencia de un concepto de "acto administrativo a efectos jurisdiccionales". De otro lado. y por ende son directamente impugnable s en el proceso contencioso-administrativo. la regla de la impugnabilidad directa o indirecta no hace a la esencia del acto administrativo. jurisdiccional. concepto que se construye. Tal como hemos estudiado el artículo 10 de la LPAG distingue entre lo que son los actos administrativos. mientras que del otro. Esta es una norma de cierre que privilegia la seguridad jurídica: no es posible recurrir en vía una administrativa y otra vez 0J para menos en sede actos jurisdiccional). al haber transcurrido el tiempo y plazos establecidos para la referida impugnación. denominadas los actos son actuaciones administrativos administración declaraciones administrativas. o por el contrario. Una cuestión final es establecer a qué se ha hecho referencia cuando se señala que son impugnables los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa. impugnar administrativos que ya han quedado firmes (y que devienen en inatacable s por transcurso del tiempo).3 de la LPAG. impugnar actos administrativos que ya han quedado consentidos por el particular. se tiene claramente establecido que las actuaciones materiales son hechos administrativos: aquí no hay 985 . y los interna De actos un de y las lado. norma que establece que "No cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hqyan quedado firmes) ni la de los corifirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma 1).impugnable s: es preciso atender a la regla contenida en el artículo 206. los actos de administración materiales. Estos actos son regulados por cada entidad. surte efectos ad-intra. mientras que el acto de administración interna. y de aquellas normas que 986 . dentro de la esfera de la propia Administración. refiere "administración interna"? primera impresión. Ahora bien.. de manifestaciones de voluntad..declaraciones intelectuales. con stijeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley. no tiene efectos fuera de la propia Administración. si tenemos establecido que sólo los actos administrativos y los actos de administración interná son declaraciones administrativas. Por dicho motivo. el artículo 10 de la LPAG es categórico. es decir produce efectos jurídicos fuera de la esfera de la Administración. El "acto de administración" no tiene efecto regulador. sino que se trata de hechos materiales. es su posibilidad de determinar efectos subjetivos371. no podría esbozarse una respuesta afirmativa. al señalar que "No son actos administrativos: (. en la medida en que precisamente lo que separa a los actos administrativos de los actos de administración interna.) Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. cabe formularse la pregunta ¿cuándo la LPCA de hace referencia se a "cualquier a los A otra actos declaración denominados administrativa". en la medida en que la eficacia del acto administrativo es externa. no constituye relaciones jurídicas. Pareciera entonces que.expresamente así lo establezcan". ni mucho menos en la vía del proceso contenciosoadministrativo. lo cierto es que si bien surten sus efectos al interior de la propia Administración. así como el complejo catálogo de sujetos que se integran dentro de las denominadas relaciones especiales de sujeción al interior de la Administración. Sin embargo. pueden causar o generar lesiones subjetivas a aquellos sujetos inmersos en tales relaciones especiales de sujeción. puesto que si bien es cierto que los "actos de administración interna" afectan a los que se encuentran bajo un ámbito de relaciones especiales de sujeción con la Administración Pública. motivo suficiente para afirmar la posibilidad de interponer pretensiones en la sede 987 . los actos de administración interna no podrían ser impugnados en sede administrativa. es decir. lo cierto es que sus destinatarios son generalmente los sujetos que se encuentran al interior del ámbito de la propia Administración Pública. al no ser actos administrativos. Por ende. La pregunta cambia de sentido. entendemos que existirá una declaración administrativa que lesiona derechos o intereses subjetivos de un sujeto distinto a la Administración Pública. aún cuando estos actos denominados de "administración interna" no surtan efectos en la esfera jurídica de sujetos distintos de la Administración Pública. si existen lesiones subjetivas motivadas por actos de administración interna. el personal al servicio de la Administración Pública. no es menos cierto que éstos actos de administración. La tesis afirmada no es baladí. el mismo que puede hacer y deshacer a su antojo en el ámbito de la "administración interna". siempre que se respete esencialmente la formalidad de que debe ser emitido por escrito. no obsta para la existencia encuentre acto administrativo en una que mismo oficio. es factible impugnar la misma en el ámbito del proceso contenciosoadministrativo. sea mediante la pretensión nulificante. aún cuando del lo aconsejable sería que el un los actos se un administrativos consten en resoluciones.del proceso contencioso-administrativo contra tales "actos de administración interna". en la medida en que generalmente se señala que los "actos de administración interna" no son impugnables en modo alguno. sin embargo. Por ende. por lo que es necesario afirmar que al acto administrativo se le hace indistinta la forma a través de la cual se exprese. para culminar este acápite. es que el acto de administración interna es esencialmente una declaración administrativa. una suerte de refugio inexpugnable para el arbitrio administrativo. contenido carta. 988 . Lo cierto. Esta última es una de las formas que puede adoptar un acto administrativo. sea mediante otra pretensión. Por último. consideramos necesario afirmar lo que tantas veces se ha señalado: acto administrativo no es sinónimo de resolución. y si la misma lesiona o amenaza un derecho subjetivo o interés legítimo. estableciéndose para tal clase de actos. 2. La pretensión bajo análisis contiene un pedido específico relacionado con la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por las causas tasadas en el artículo 10° de la LPCA. que debe ser reprimido jurídicamente por el juzgador mediante la declaración judicial de nulidad.comunicado. tendrá como contenido la invocación objetiva de que se declare la invalidez de un acto administrativo aquejado de un vicio insubsanable. el particular. una circular o cualquier otro instrumento. al proponer al juzgador que se declare la nulidad de un acto administrativo. Es importante señalar que el fundamento de la pretensión que se deduzca contra el acto administrativo aquejado de un vicio de invalidez insubsanable. Consiguientemente. Consiguientemente. debe estar vinculado a la necesidad de articular una argumentación procesal destinada a sustentar ante el juzgador.1. debe argumentar ante el mismo el por qué se pide que se aplique la máxima sanción procesal 989 . Contenido de la pretensión. Lo que hace a la esencia del acto administrativo es su contenido regulador de relaciones jurídicas y nada más. 6. la pretensión de nulidad de actos administrativos. la pretendida discordancia con el ordenamiento jurídico del acto que se pretende declarar nulo. una resolución. aplicable a los actos aquejados de los vicios (insubsanables) de validez. se busca que el juzgador ejerza un control jurídico específico sobre la validez del acto administrativo que se impugna. mediante la pretensión de nulidad. antes de entrar de lleno al tema de la primera pretensión regulada en el artículo 5° de la LPCA: (i) Validez y eficacia de los actos administrativos: Hemos estudiado ya el aspecto relativo a la conceptualización del acto administrativo como aquella declaración de voluntad emitida por una entidad pública que. Para ello será necesario fundamentar cómo regula nuestro ordenamiento jurídico la figura de la validez de los actos administrativos. la ilegalidad. es necesario efectuar un profundo análisis sobre los conceptos jurídico-administrativos de la validez. y que ulteriormente se pronuncie. la invalidez. en el marco de normas de derecho público. se 990 . y sus figuras antagónicas. la eficacia. entiéndase. En tal sentido. Entonces. o confirmando el mismo. el pretensor deberá fundamentar ante el juez la necesidad de aplicar la sanción procesal de la nulidad a un acto administrativo. y la nulidad como medio de eliminación de aquellos actos que son calificados como inválidos por repudiar al entero ordenamiento jurídico y estar aquejados de vicios insubsanables en su configuración. Oijetivamente entonces. o declarando su nulidad. la conservación y la nulidad de los actos administrativos. la invalidez. la ilegalidad. antes de emprender el estudio de la pretensión nulificante o de nulidad contenida en el presente numeral del artículo 5° de la LPCA. con respecto a los actos administrativos. Por ello. la funcionalidad del acto administrativo como institución relevante dentro de la teoría jurídica administrativa. es la de otorgar estabilidad y vocación de permanencia a las relaciones jurídicas que establece la Administración de forma unilateral con los administrados. entre tantos otros conceptos que el ordenamiento ha desarrollado para catalogar a las discordancias existentes entre el deber ser (el cumplimiento de la legalidad) y el ser (la existencia de actos viciados).encuentra destinada a producir efectos jurídicos sobre los intereses. Así. con los administrados. es necesario determinar de 991 . Ahora bien. revocación. inexistencia. y cuya funcionalidad reside en su capacidad para regular las distintas relaciones jurídicas que establece la Administración de forma unilateral. Pues bien. obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación jurídica concreta372. A la mente nos vienen entonces las ideas de invalidez. el acto administrativo es susceptible de tener patologías debidas a la existencia de vicios en su formación y/o configuración. el acto administrativo viene a ser una suerte de título jurídico formal mediante el cual se expresa la voluntad de la Administración con respecto a una situación concreta. nulidad. ineficacia. como toda obra que surge de la expresión de la voluntad humana. la validez.manera preliminar cual es la relación existente entre los términos validez y eficacia del acto administrativo. validez era sinónimo de "legalidad" del acto administrativo. implica más que el 992 . Hasta no hace mucho. sin embargo. esto es. Sin embargo. el término "validez". que cuente con la debida motivación y realizada conforme a un procedimiento regular. se entiende que la validez. modernamente373. se cumple con un juicio de legalidad. El simple hecho de que un órgano competente emita una declaración de voluntad dirigida a la consecución de un fin público. implica únicamente que se ha cumplido con la legalidad mínima necesaria para la emisión de un acto administrativo. implicaba que "el acto administrativo cumplía con los requisitos previstos normativamente para su emisión". la susceptibilidad de producir efectos en la realidad jurídica (eficacia). implica algo más que la adaptación del acto administrativo así emitido a la legalidad. en relación a la teoría del acto administrativo. el mismo era considerado válido o "legal" para todos los efectos correspondientes. la emisión de un acto administrativo. acto formal que implica hacer de conocimiento de los interesados y/o afectados. únicamente se lograba a partir del cumplimiento del acto de notificación. De otro lado. conforme a lo establecido en los requisitos establecidos por las normas que posibilitaban su emisión. En función a ello. Una vez que el acto administrativo era emitido. Sin embargo. obedeciendo el complejo sistema de principios y normas a través de los 993 . todo acto administrativo que haya sido emitido conforme al ordenamiento jurídico. Precisamente. No basta pues. sino que además dicha declaración debe haber sido emitida de conformidad al ordenamiento. Este último aspecto de "conformidad con el ordenamiento". constituye el elemento de validez del acto administrativo. establece lo siguiente: "Es válido el acto administrativo emitido coiforme al ordenamiento juridico". Un acto es válido en la medida que el ordenamiento valore su emisión como adecuada al ordenamiento jurídico en su conjunto. que la declaración de voluntad administrativa sea emitida en concordancia con las normas que sustentan su emisión.cumplimiento de la legalidad. Precisamente. el artículo 8° de la LPAG. es decir. puesto que la validez implica una situación en la que se encuentran aquellos actos administrativos que son emitidos coiformes a Derecho) motivo por el cual el ordenamiento juridico garantiza su conservación) en la medida que el ordenamiento considera que el mismo ha creado una situación valiosa y que debe ser preservada por el mismo374. Consideramos que no hay manera más certera para definir la situación propia de la cuestión de la validez de los actos administrativos en nuestro ordenamiento. serán válidos los actos administrativos que hayan sido emitidos conforme a las normas habilitantes de la actuación administrativa. Si un acto es válido y es correctamente notificado.1 del artículo 16° de la LPAG 376. La eficacia del acto se adquiere a partir de que se cumple un ritualismo necesario establecido en la norma administrativa. Por ello. pueda tener la aptitud de producir ifectos juridicos en la realidad. La eficacia. con el ordenamiento jurídico en su conjunto. Cuestión aparte es la de determinar la eficacia de los actos administrativos. la eficacia es un dato fáctico que responde a la idea de producción de efectos jurídicos en la realidad. acto administrativo). Como puede apreciarse. Si un acto es reputado inválido y declarado nulo por la autoridad administrativa.gr. validez y eficacia son dos conceptos distintos y claramente diferenciados377. en buena cuenta. viene a ser la obligatoriedad jurídica que puede producir el acto en la realidad375. ritualismo denominado como notificación. es la capacidad de que el acto administrativo emitido. ese acto cesará de tener efectos en la realidad. La validez viene a ser concretamente el resultado de una valoración jurídica resultante de la adecuación de una declaración de voluntad reguladora de situaciones jurídicas (v. y a ello se contrae lo dispuesto en el numeral 16. De otro lado. hecho que se posibilita a través de la notificación. rectamente entendida.cuales se articula el Derecho aplicable al ejercicio de la función administrativa. siempre surtirá efectos (salvo excepciones). la 994 . y que ha logrado su consolidación en los ordenamiento s jurídicos propios del sistema hispanoamericano de Derecho Público. es necesario reparar en una regla clásica del ámbito del derecho público. el acto administrativo correctamente notificado siempre surtirá efectos. Cierto es que un acto administrativo constituye una decisión ejecutiva. Esta regla es la de presunción de validez de los actos administrativoP8. en orden a evitar desobediencia o incumplimiento de sus prescripciones imperativas. Sin embargo. necesariamente ha de tener un apoyo concreto del propio ordenamiento. y en la medida que los actos administrativos gozan de una presunción de validez permanente Oa cual sólo puede ser destruida ante la comprobación de la existencia de una causal de nulidad). la cual debe ser emitida conforme válida al ordenamiento y además jurídico debe para ser sido considerada haber correctamente notificada para ser eficaz. el hecho de que un acto administrativo sea válido y eficaz en el plano estrictamente jurídico. una regla de derecho establecida para un caso concret0379. (ii) La presunción de validez de los actos administrativos: Una vez efectuada la necesaria distirición entre validez y eficacia de los actos administrativos. ese punto de apoyo lo constituye la denominada presunción de validez o 995 .eficacia del acto siempre estará de alguna manera relacionada con la validez del mismo. Precisamente. y específicamente debería ser leída de esta manera "Todo acto administrativo nulidad se no considera surte sea válido (y en por una tanto vez su notificado pretendida correctamente) ifectos) declarada autoridad administrativa o jurisdicciona4 según corresponda". todos los actos administrativos. Por tal motivo. Esta presunción. será válido y obligatorio por el sólo hecho de su emisión. verdadero poder exorbitante de la Administración. regulada en nuestro ordenamiento en el artículo 9° de la LPAG380.de legitimidad de los actos administrativos. hasta que se demuestre que incurre en una causal de nulidad. así contengan las mayores aberraciones jurídicas jamás imaginadas. consolidada a lo largo de las construcciones doctrinarias básicamente españolas que han inspirado a la LPAG. iuris tantum) de considerar válido a todo acto administrativo por el sólo hecho de haber sido emitido por una autoridad administrativa. Y producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento 996 . crea la presunción jurídica (por cierto. constituye una regla básica de apoyatura propia de los actos administrativos. serán válidos hasta que no se demuestre lo contrario. hecho que sólo podrá ser declarado por la autoridad administrativa o jurisdiccional correspondiente381. Concretamente. es un apoyo expreso a la regla de obligatoriedad contenida en todo acto administrativo. De tal suerte que. la presunción de validez. En realidad. en virtud a esta presunción todo acto administrativo. Al momento de elegir.si es que se notifican correctamente conforme a las disposiciones de los artículos 16 y siguientes de la LPAG. lógico es que acompañe a dicha vocación de estabilidad. el particular deberá acatar el contenido del acto administrativo reputado como válido. traslada entonces. claramente puede encontrarse en la ya clásica dicotomía en la que se encuentra el legislador al momento de establecer las reglas de derecho: el eterno conflicto entre los valores justicia y seguridad jurídica. Si el particular quiere desconocer la validez y la obligatoriedad judicialmente del el acto acto administrativo deberá recurrir en sede administrativa o eventualmente impugnar administrativo a efectos de que se declare su eventual nulidad. cuya obligatoriedad e imperatividad sólo puede ser desconocida mediante la declaración de nulidad efectuada por una autoridad administrativa o jurisdiccional competente para ello. El acto administrativo es una decisión ejecutiva. al particular afectado por el mismo382. 997 . Caso contrario. por un grado de obligatoriedad manifiesto. una decisión obligatoria. La presunción de validez. el legislador ha elegido claramente al valor seguridad jurídica: si precisamente el acto administrativo tiene como funcionalidad intrínseca otorgar estabilidad y firmeza a las relaciones jurídico-administrativas por él reguladas. El fundamento de la regla de presunción de validez. la carga de la impugnación del contenido del acto administrativo. deben ser conservados siempre que sea posible"383 998 . todos los actos administrativos serán válidos. los actos administrativos. cualesquiera sean sus vicios de ilegalidad. surtirá todos sus efectos hasta que el mismo sea retirado del ordenamiento a través de la declaración de nulidad del mismo. el particular debe soportar las consecuencias jurídicas de presumir al acto administrativo como válido. recae entonces la la carga de demostrar lo o mediante impugnación administrativa jurisdiccional del contenido del acto. la regla de que los actos administrativos se presumen válidos debe entenderse así: "mientras un órgano competente para ello no declare lo contrario. en la medida que el legislador ha querido que los actos administrativos sean obligatorios y cumplan efectivamente su función de estabilización de las relaciones jurídicas. No existe distinción entonces entre los actos administrativos aquejados de graves vicios en su emisión.Dicho de otro modo. hasta que se demuestre lo contrario. Es por ello que. gráficamente. son válidos y. el acto emitido. además. En virtud a la presunción de validez. o en aquellos emitidos obedeciendo puntillosamente los preceptos del ordenamiento jurídico. Sobre el particular contrario. Y en caso no lo haga. NIETO ha señalado lo siguiente: "En definitiva. presuntamente válido y correctamente notificado. Como toda obra humana. invalidez e ineficacia de los actos administrativos. Con dicha finalidad. "nulidad". estudiaremos el ámbito propio de las patologías de los actos administrativos. "anulabilidad". a fin de ubicar allí a la nulidad en el ámbito del derecho administrativo. Pues bien. "invalidez". de aspectos de fondo o de forma tales que pueden convertirla en algo repudiable para el Derecho. (iii) El aspecto patológico: Ilegalidad. la declaración de voluntad en la que consiste el acto administrativo puede estar afectada de vicios. los remedios que el ordenamiento jurídico otorga al particular a fin de destruir la propia presunción de legitimidad. En el tratamiento de las patologías del acto administrativo. son los que analizaremos a continuación. Grados de invalidez del acto administrativo. vicios tales que habilitan al ordenamiento a procurar su expulsión del ámbito jurídico. entre otros conceptos que vienen a la mente cada vez que se habla de la existencia de vicios en la producción de declaraciones de voluntad en el ámbito jurídico. "inexistencia". en caso exista un acto administrativo aquejado de vicio en su emisión. Estas son las patologías o irregularidades que pueden aquejar al acto administrativo.Precisamente. hemos de determinar cuál es la funcionalidad de los términos "ilegalidad". la ilegalidad del acto administrativo resulta de una constatación: se contrasta el acto y la norma jurídica 999 . puede constituir en sí mismo. la invalidez será producto de una valoración de la "ilegalidad" del acto administrativo: algunos actos administrativos serán perfectos (legales) y otros imperfectos (ilegales). en caso detecte que el acto contiene un vicio grave o una irregularidad no permitida absolutamente por el Derecho. Sobre éstos últimos. Sin embargo. el acto administrativo será legal (perfectamente emitido). otras 1000 . es evidente que la valoración deberá ser negativa: el acto deberá ser declarado inválido. puesto que admite ilegalidades no invalidantes. De otro lado.que habilita su emisión. el ordenamiento busca (a través del principio de conservación). por su falta de adaptación al ordenamiento. la contravención expresa de una norma jurídica. Nos explicamos: el acto administrativo perfectamente emitido. cumpliendo todos los requisitos necesarios para su emisión. si existe una discordancia entre el acto y la norma. la invalideiJ es el resultado de una valoración concreta: el ordenamiento no califica de inválidos a todos los actos administrativos ilegales. De otro lado. En función a lo señalado anteriormente. por el contrario. el acto administrativo será ilegaP84. preservar los actos administrativos por lo que en algunos casos puede obviar la contravención normativa en que se ha incurrido al emitir un acto administrativo y juzgarlo como válido. si existe una concordancia. la autoridad competente realizará una operación de valoración: algunas ilegalidades son admitidas por el ordenamiento y serán fácilmente corregibles (irregularidades o ilegalidad e s no trascendentes). difiere absolutamente de las categorías propias del derecho 1001 . Innecesariedad de su aplicación en el ámbito del derecho administrativo. El derecho administrativo ha construido una categoría jurídica que en estricto. Cabe resaltar entonces que en el caso especifico de la nulidad de los actos administrativos. tal como los regula el Código Civil. El ámbito del derecho administrativo ha construido suficientemente los contornos propios de la teoría del acto administrativo fuera del ámbito de las categorías de los actos jurídicos. ni puede extraerse valoración positiva alguna de su emisión (irregularidades invalidantes insubsanables). Por ello la invalidez será la declaración de ilegalidad relevante realizada por el órgano constitucionalmente legitimado para ello385 (la autoridad administrativa o jurisdiccional que señala el artículo 9° de la LPAG). Estos últimos actos repudian tanto al ordenamiento. obramos en campos diferentes a los que la tradición jurídica del ordenamiento jurídico civil ha establecido para las categorías de la invalidez y la ineficacia de los actos jurídicos. (iv) Distinción entre los criterios de validez y eficacia en la doctrina civil. mientras que por último. porque el propio ordenamiento establece la posibilidad de convalidar la ilegalidad (irregularidades subsanables). existen algunas ilegalidades que no tienen apoyo alguno del ordenamiento.ilegalidades son pasibles de ser subsanadas. que éste prevé su retirada a través de la declaración de invalidez de los mismos. Es por ello que se afirma que existe una eficacia estructura! (entendida como una adecuación del acto a la norma jurídica). este concepto tiene unos perfiles propios. puesto que no basta que hay que apreciar los aspectos estáticos y dinámicos de la eficacia. será eficaz en la medida en que ha logrado configurar una relación jurídica válida. se reconoce que la eficacia de los actos jurídicos (tal como en el derecho administrativo). contemplado el acto jurídico desde una perspectiva estática. De un lado. es su aptitud que se predica de ellos para producir sus efectos propios387. adecuada al supuesto de hecho específico regulado por el ordenamiento. el acto jurídico será eficaz no solamente porque haya constituido una relación jurídica válida. Sin embargo. además. el acto jurídico es plenamente eficaz no sólo cuando configura idóneamente una relación jurídica sino. Es por ello que. 1002 .civil386. Para empezar en el ámbito civil. contemplado desde su perspectiva dinámica. la relación jurídica constituida debe poder ser un vehículo apto para cumplir con las finalidades previstas en la autorregulación de intereses que constituye el acto jurídico. idóneamente constituida. esto es. los fines para los cuales fueron emitidos. De otro lado. es decir. y un plano de eficacia funciona! de los actos jurídicos (eficacia entendida como susceptibilidad de los efectos queridos por la declaración de voluntad contenida en el acto jurídico). de acuerdo con ZANNONI. cuando la relación jurídica. sino que además. realiza plenamente los fines que determinaron la voluntad negocial388. La invalidez viene a ser una especie de ineficacia. En esta medida. ésta deja de constituir una regulación de los intereses prácticos que determinaron a los sujetos a concluir el negocio o acto jurídic0389. nos señala que un acto puede ser ineficaz porque carece de virtualidad para configurar idóneamente una determinada relación jurídica. a la ineficacia. aún cuando ha configurado esa relación idóneamente. pero de tipo estructural. La invalidez del acto jurídico. cogiendo esta definición de eficacia propia del ámbito civil. en la invalidez de los actos jurídicos de naturaleza civil. intrínsecamente idóneas. en tanto que hay otros supuestos en que la ineficacia sobreviene en razón de que las estipulaciones del acto. en el derecho civil. ZANNONI. viene a ser resultado de un defecto en la constitución del negocio jurídico. puede hablarse de una ineficacia estructural y de una ineficacia funcional de los actos jurídicos. Si hemos entendido a la eficacia desde dos perspectivas ligadas entre sí. Sin 1003 . dejan de constituir una regulación de los intereses prácticos que determinaron a los sujetos a concluir el negocio 390. lógico es también distinguir entre dos perspectivas de la ineficacia. Por ello. esto es.De otro lado. en ciertos supuestos la ineficacia es inherente al acto jurídico en razón de defectos o vicios constitutivos. puede definirse por antónimo. de una inadecuación de la declaración de voluntad al ordenamiento jurídico. Así. o porque. Consiguientemente. existe un componente distinto. el acto revestido de la presunción 1004 . o en buena cuenta. la distinción entre validez y eficacia es clara y total. Por ello. presunción que se mantendrá firme e incólume hasta que la nulidad del acto administrativo sea declarada por la autoridad administrativa o jurisdiccional correspondiente.embargo. ello en virtud a la presunción de validez propia de los actos administrativos. siempre será válido. si bien es cierto. ya no resulta satisfactoria de los intereses de las partes. han sido emitidos conforme al ordenamiento. De otro lado. puesto que el acto administrativo. sino que para que un acto sea eficaz. pueden existir actos que serán válidos aunque ineficaces. aún cuando contenga las mayores aberraciones jurídicas que pueda concebirse. sino que además. no solamente se requiere que el mismo haya sido adecuadamente conformado. de acuerdo a la singular naturaleza del acto jurídico dentro del derecho privado. una vez emitido. se exige que tenga idoneidad funcional para conseguir los efectos queridos por el interesado en la realización del acto jurídico. Y en la medida que el acto haya sido correctamente notificado. validez y eficacia no son conceptos contrapuestos en el ámbito del derecho civil. en el sentido de que. la finalidad para la cual fueron concebidos ya no es útil. en el derecho privado los límites entre validez y eficacia (así como los existentes entre invalidez e ineficacia) se difuminan por completo. Por ello. nótese que en el ámbito del derecho administrativo. En caso la notificación no se realice correctamente. aunque no adquirirá eficacia hasta que se concrete efectivamente la notificación como requisito sine qua non para la eficacia de todos los actos administrativos.Independencia de los vicios del acto administrativo: Los vicios incurridos en la ejecución de un acto administrativo} o en su notificación a los administrado~ son independientes de su validez'. en el sentido de obligatoriedad efectiva. Cierto es entonces que la validez significará que el acto administrativo haya sido emitido conforme al ordenamiento jurídico (lo que necesariamente implica una valoración positiva del contenido del acto). baste con comprobar lo dispuesto en el artículo 15° de la LPAG: "Artículo 15° LPAG. La eficacia en cambio resulta únicamente de la notificación correcta del mismo. mientras que la eficacia es el dato que aporta la realidad cuando se comprueba que una vez notificado. 1005 . Para muestra de la intención del legislador.de validez surtirá efectos indefinidos. Es evidente que la propia Ley señala que la validez del acto administrativo constituye una propia del acto que es totalmente distinta de la eficacia del mismo. hasta que los mismos cesen en virtud de la declaración de nulidad que se realice al amparo de las normas contenidas en el artículo 10° de la LPAG. estaremos frente a un acto que siempre se presumirá válido. el acto surte plenos efectos jurídicos. La validez resultará de una operación de valoración jurídica del acto.. puesto que la eficacia constituye un dato que constituye un soporte necesario del programa de autorregulación de intereses que constituye todo acto o negocio jurídico civil. la invalidez del acto administrativo acontecerá cuando se detecte un vicio de ilegalidad relevante en su formación. mientras que su ineficacia. Por el contrario. Específicamente.conforme lo prescribe el numeral 16. validez y eficacia son conceptos que han sido claramente diferenciados. que los conceptos de validez y eficacia (así como los de invalidez e ineficacia) serán distintos en el ámbito del derecho privado y en el derecho administrativo.1 del artículo 16° de la LPAG391. mientras que el segundo es un concepto meramente fáctico y relativo al cumplimiento del mandato contenido en el acto administrativo. De lo cual puede 1006 . Es claro entonces. en el ámbito específico del derecho privado. será la cesación de efectos del acto administrativo. son conceptos que se encuentran en una suerte de mescolanza intelectual y que se encuentran íntimamente relacionados. puesto que el primero de los conceptos citados opera en un plano de valoración jurídica. razonando a contrario. en el ámbito del derecho administrativo. de tal suerte que. lo que acontece cuando se declara efectivamente la nulidad del acto administrativo por una autoridad administrativa o jurisdiccional. en la medida que sólo y únicamente si se declara la nulidad. adquirirá inmediata eficacia. Por ello no le falta razón a NIETO al decir que es redundante cualquier declaración de ineficacia añadida a una declaración de nulidad392. Mientras un acto sea emitido. Únicamente si el acto es declarado inválido y en consecuencia nulo} el acto dejará de tener efectos} lo cual es decir que será declarada su indicacia} por lo que puede entenderse ahora la impertinencia de la LPCA al señalar que el administrativo puede pretender la declaración de "indicacia)) del acto administrativo} cuando rectamente lo único que podría aducir el administrado es la eventual declaración de nulidad total o parcial del acto administrativo de acuerdo a lo establecido en el artículo 10° de la LPAG. el acto seguirá teniendo validez y eficacia incontrastables. Sin embargo. automáticamente el acto administrativo perderá toda su eficacia y fuerza ejecutiva (art. (v) El principio de conservación como parámetro especifico para determinar la invalidez de los actos administrativos: 1007 . en el ámbito del derecho administrativo será un elemento concebido en función de la validez (o al menos de la presunción de validez) y está supeditada a ella.afirmarse que si es que no media nulidad. se presumirá válido. debe quedar claro que la eficacia. en función a la obligatoriedad que surge de la existencia de la presunción de validez contenida en el artículo 9° de la LPAG. y siempre que haya sido correctamente notificado. 9° LPAG). sino también en los ámbitos propios de las doctrinas iberoamericanas sobre la materia. La apreciación de la aplicación del poder nulificante. es decir la nulidad. se establece desde el principio lo siguiente: 1008 . y está en el principio de conservación de los actos jurídicos en general. Sin embargo. Como tal. ya existía. la invalidez de los actos administrativos se determinaba exclusivamente en función a la existencia o no de un vicio que motive la efectiva declaración de nulidad del acto administrativo. este criterio había sido relegado al olvido en nuestro ordenamiento y no sólo en el nuestro. ha sido rescatada por la valiosísima obra de la doctora Margarita BELADIEZ ROJO. No existía una regla general que sirva de criterio o de parámetro efectivo para poder determinar la aplicación o no de los intensos poderes de invalidación otorgados a la Administración Pública pata extinguir o modificar una relación jurídica mediante la declaración de nulidad de un acto administrativo.Hasta no hace mucho. Su importancia. sobre la validez y la eficacia de los actos administrativos. En la obra reseñada. y de los actos administrativos en particular. el parámetro o criterio para aplicar la mayor sanción que el ordenamiento jurídico prevé para los actos administrativos aquejados de un vicio en su formación o estructura. residía únicamente en el albedrío del funcionario al que se le otorgaba dicho poder. empero. "...Es claro que un acto es válido cuando es cotiforme con el ordenamiento jurídico, pero de poco sirve esta difinición si no se precisa en qué casos se produce esta coiformidad' ¿únicamente cuando se qjusta literalmente a lo dispuesto en la Iry?, o ¿también cuando a pesar de haberla incumplido, la infringe de modo leve?, y en este último supuesto ¿cuándo la i1ifracción debe considerarse leve y cuándo grave?, y ¿por qué hcry supuestos en los que a pesar de que un acto vulnera gravemente la Iry no puede ser anulado? (...) En mi opinión, la respuesta a todos estos interrogantes nos la ofrece la idea de conservación: un acto es válido cuando el Derecho tiene interés en conservarlo,y esto ocurre siempre que con la conservación de dicho acto se alcance un fin que el ordenamiento considera digno de protección. El problema que aquí se puede presentar es determinar cuáles son los fines tutelados por el Derecho. Cuestión que habrá que resolver acudiendo a los principios generales del Derecho) al ser éstos los que en última instancia indican aquello que es valioso para el Derecho "393. El principio de conservación, precisamente, deberá entrar en consideración cuando se pretende afirmar la invalidez de un acto administrativo, puesto que el referido principio va a permitir determinar en qué casos el acto es en sí mismo con independencia de las situaciones que él haya creado conforme a Derecho, lo que exige precisar cuáles son las 1009 ilegalidades que impiden que un acto pueda cumplir alguno de los fines que el Derecho le encomienda, que es lo que trata de garantizar este principio y lo que en realidad constituye la causa de la invalidez del acto 394. Tradicionalmente, el análisis de la invalidez del acto administrativo se efectuaba en función a los elementos del acto (subjetivo: la competencia del agente administrativo, el objetivo: la adecuación de la disposición contenida en el acto con relación al ordenamiento, el causal: la existencia de una finalidad pública compatible con la establecida en las leyes y el elemento formal: la inexistencia de vicios de procedimiento y de motivación en su adopción), señalándose acto seguido, que en general, los vicios estructurales del acto generan invalidez, mientras que los vicios formales por regla general, son intrascendentes y no constituyen motivo de invalidación. Este análisis, sin duda, es parcial e incompleto a todas luces, puesto que desconoce la verdadera funcionalidad de la potestad de invalidación de los actos administrativos, la misma que debe residir, en evaluar caso por caso) si es que el acto administrativo oi?jeto de revisión) contiene una estructura) fines y oijetivos que deban ser preservados por el Derecho o no. Por ello en los supuestos de examen de los actos administrativos, con carácter previo a su eventual invalidación, la autoridad administrativa o jurisdiccional que esté llamada a determinar dicha invalidez, deberá analizar si el acto administrativo en su conjunto, contiene vicios de ilegalidad. Si es que tiene vicios de ilegalidad, deberá 1010 evaluar, caso por caso, si es que el Derecho prevé mecanismos presentadas. En caso exista norma jurídica que lo ampare o un interés jurídico que proteger, los actos administrativos deberán ser preservados, puesto que el propio Derecho establece su intención o prescripción categórica de que el acto administrativo sea preservado. Aquí entran en juego las categorías propias de la convalidación, la subsanación o la conversión de los actos administrativos, medidas que tienen por finalidad subsanar los efectos de los actos inválidos en los que el ordenamiento desea que expresamente se realice su conservación. De otro lado, si es que el ordenamiento no establece disposición alguna que permita preservar el acto administrativo, recién allí, el órgano administrativo o jurisdiccional. correspondiente, deberá emitir una declaración de voluntad invalidatoria del acto administrativo. Aquí es donde entran a tallar las categorías jurídico-procesales de la nulidad y la anulabilidad como sanciones que el ordenamiento prevé para aquellos actos aquejados de vicios de invalidez graves y que no han podido ser conservados a la luz del test de conservación que debe efectuarse en cada acto sujeto a revisión o examen. La sanción, podrá en algunos casos, ordenar la expulsión de dicho acto fuera del ordenamiento (nulidad) o, de otro lado, declarar su ilegalidad y ordenar su subsanación o enmienda (anulabilidad) . de conservación para las ilegalidades 1011 En todo caso, la revisión o reexamen del acto, no está pues sometida al libre albedrío de quien decide con respecto a la invalidez o no del acto, sino que está ordenada por el principio de conservación. Es preciso señalar cuales serán las reglas que se aplicarán en la conservación del acto administrativo. Consideramos, que estas reglas, siguiendo el camino trazado por BELADIEZ, constituyen una suerte de "test de conservación" que debe ser aplicado al momento en el cual se determina la eventual presencia de un vicio en un acto administrativo. Estas reglas son las siguientes: - El principio de conservación expresa la existencia de un valor jurídico en conservar todo acto capaz de cumplir válidamente los fines que tiene encomendados, para garantizar así la satisfacción de los intereses de los sujetos jurídicos. En virtud a la existencia de este principio, del que se deriva la obligación de mantener en el orden jurídico todo acto capaz de cumplir su finalidad práctica válidamente, es por lo que los sujetos jurídicos no pueden revocar su voluntad una vez manifestada y están obligados a interpretar los actos jurídicos de la forma más favorable para que produzcan efectos395. Pero éste no es el único deber que se deriva del principio de conservación, de éste se derivan muchos otros efectos: la posibilidad de enmienda de los actos afectados por vicios menores (art. 14° LPAG), la regla de no tranmisibilidad de la nulidad hacia las partes del acto que resulten independientes de la parte nula (numeral 13.2 del artículo 13° LPAG), o la regla de 1012 conservación de aquellas actuaciones o trámites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio. (artículo 13.3 del artículo 13° LPAG), entre otras reglas. - A estos efectos, lo que interesa es poner de relieve que existe un valor jurídico que obliga a conservar todos aquellos actos que puedan cumplir su finalidad sin infringir el ordenamiento jurídico, y del que se deriva el correlativo deber para todos los sujetos jurídicos de respetar en su actuación dicho valor. BELADIEZ señala que, este principio va a tener una especial relevancia en el ámbito del Derecho Administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración, Al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender396, - La conservación sólo estará garantizada por el Derecho cuando la misma sea conforme con el ordenamiento jurídico y exista algún interés en su mantenimiento. De esta manera, los requisitos para que el Derecho no sólo tolere, en palabras de BELADIEZ, sino que, además, proteja la conservación de un acto jurídico: que con el mantenimiento de ese acto se alcance un fin que el Derecho considere digno de protección (que es cuando la conservación será conforme a Derecho) y que exista un interés en la consecución de esa finalidad397. 1013 - Como resultado de la afirmación antes transcrita, el Derecho no sólo va a garantizar la conservación de los actos jurídicos cuando éstos no hayan incurrido en ninguna infracción del ordenamiento, sino que su conservación estará también garantizada, aun cuando el acto incurra en graves vicios, si a pesar de ello, es necesario conservarlo para salvaguardar otro valor jurídico más importante que la legalidad. Por esta razón, y lo señala BELADIEZ claramente, la validez como presupuesto necesario para que el Derecho garantice la conservación de un acto, ha de estar referida no al acto en sí mismo, sino a si los fines que con su mantenimiento en el orden jurídico se pretenden conseguir son o no merecedores de tutela jurídica398. - En todos los supuestos en los que se conservan actos que, en sí mismos, son contrarios a Derecho, pero que han creado una situación que sí es merecedora de tutela jurídica, la conservación de ese acto o negocio gravemente viciado no es más que un medio de salvaguardar el valor jurídico que se vería vulnerado si este acto fuese expulsado del orden jurídico399. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en los actos de adquisiciones a non domino inscritas en el Registro por terceros de buena fe, o en todos aquellos casos en los que las normas jurídico administrativas, establezcan la protección de los derechos de aquellos terceros que amparados en la buena fe producida a partir de la emisión de un acto administrativo, establezcan relaciones jurídicas al amparo de la decisión administrativa 1014 previa. (p.e. numeral 12.1 del artículo 12° LPAG, efectos de la nulidad). - La validez del acto administrativo es aquella situación en la cual se encuentran aquellos actos administrativos conformes a Derecho. Conformidad que ha de medirse atendiendo al hecho de si el ordenamiento considera necesario proteger ese acto, lo que puede ocurrir bien porque se trate de actos que no han cometido ninguna infracción del ordenamiento jurídico, o bien porque aun incurriendo en graves ilegalidad es, ese acto haya creado una situación que el Derecho considere necesario tutelar para salvaguardar así un principio jurídico que en ese caso concreto tiene un mayor peso que el de legalidad. Por ello, en última instancia se puede afirmar que un acto es válido cuando su conservación está garantizada por el Derecho 400. - Por el contrario, la invalidez, es aquella situación en la que se encuentran los actos contrarios al ordenamiento jurídico. Tradicionalmente, la invalidez ha sido vista únicamente como un desajuste estructural entre el tipo normativo y la estructura real y concreta del acto administrativo específico. Sin embargo, esta situación debe ser matizada en función al principio de conservación puesto que, la invalidez del acto administrativo es la calificación que debe otorgarse no ya cuando exista un desajuste estructural entre el acto y la norma, sino cuando el Derecho considera que ese desajuste estructural no debe ser protegido401. De 1015 esta situación, se pueden derivar dos consecuencias distintas, a saber: a) cuando la naturaleza del vicio lo permita (vicio subsanable: v.gr. numeral 14.1 del artículo 14° LPAG), existe el deber de eliminar la causa de la invalidez, con lo que el acto recupera su validez que se encontraba perjudicada. Esta situación puede darse a través de la convalidación, o la enmienda. B) En el caso que el vicio no sea subsanable (vicios del catálogo del arto 10° LPAG), Y el acto no pueda por ende ser enmendado o convalidado, entonces procederá la eliminación del ordenamiento del acto viciado 402. Como hemos senalado, cuando el acto es inválido y no existe medio para lograr su enmienda, es cuando se puede lograr su indicacia como resultado concreto de la invalidez. Pero para ello, es necesario poner en juego un factor dinámico o activo que ponga en conexión a la invalidez como categoría abstracta y a la indicacia como resultado concreto de ésta última. Este juego se produce, en nuestro ordenamiento, a través de la nulidad del acto administrativo o a través de la solicitud de enmienda de los actos administrativos cifectados por vicios no trascendentes. Estas últimas cate gorías, única y exclusivamente son categorías distintas, bien diferenciadas en función a un elemento: la naturaleza concreta del vicio de invalidez que contiene el acto administrativo difectuoso. En caso de la nulidad de pleno derecho, se trata de un régimen procesal específico para 1016 los actos que contengan los vicios más graves o repugnantes al ordenamiento jurídico, específicamente por su afectación al interés público (sea a pedido de parte, sea a iniciativa propia de la entidad que produjo el acto viciado). De otro lado, la anulabilidad se da en los casos en que el vicio sea de una entidad menor, en las cuales existe únicamente un interés propio del particular en lograr la invalidación del acto que resulta perjudicial a sus intereses, toda vez que no existe una inmisión en intereses públicos o generales. En tal sentido, se recurre a esta técnica exclusivamente a favor del particular, a exclusiva iniciativa de éste. En nuestro sistema jurídico, la LPAG ha establecido claramente como categoría jurídica para lograr la invalidez de los actos administrativos, únicamente a la nulidad (a pedido de parte, mediante un recurso administrativo o mediante una demanda judicial; de oficio, mediante la actuación de una entidad administrativa en tal sentido (art. 202 LPAG) o mediante el proceso judicial de "agravio" o de lesividad). No se ha determinado la regulación de la anulabilidad, aunque se ha regulado específicamente una figura cercana o hasta emparentada con ésta: la denominada "conservación de los actos administrativos" (ex arto 14° LPAG, o mejor dicho, la posibilidad de enmienda), ante la existencia de vicios menores del acto administrativo, que no ameritan su invalidación, aunque sí 1017 la enmienda de aquellos vicios calificados específicamente como no trascendentes. La intención de la LPAG pues, es optar específicamente por ordenar la conservación de los actos administrativos en primer lugar, en función al cumplimiento de los fines públicos inmersos en el ejercicio de la potestad de emisión de dichos actos. La regla procesal en este caso, será la conservación de los actos administrativos, aún cuando contengan vicios, en la medida en que sean aptos para cumplir con las finalidades establecidas en las normas. De otro lado, solamente podrá determinarse la eventual eliminación de los actos administrativos aquejados de graves vicios (los catalogados en el articulo 10° LPAG), través del régimen procesal de la nulidad del acto administrativo, sea de oficio, sea de parte. Pero en todo caso, la incidencia del principio de conservación ha sido enorme en el ámbito de la regulación de las posibles causas de invalidez de los actos administrativos efectuada en la LPAG. La conservación, es pues la regla, mientras que la invalidez (y el empleo del medio para conseguirla, esto es, la nulidad) será la excepción tasada y configurada precisamente a través del principio de conservación, y el resto de principios jurídicos que configuran la prevalencia del interés público y del ordenamiento por sobre los intereses particulares. - Una vez efectuada la conceptualización del principio de conservación y su concreta aplicación a las categorías 1018 sustantivas de la validez y la invalidez de los actos administrativos, así como a las categorías procesales de la nulidad y la anulabilidad (nulidad y enmienda, específicamente en nuestro ordenamiento jurídico), es preciso formular las reglas necesarias para el análisis de los grados de ilegalidad y de invalidez que existirán en función a la incidencia del principio de conservación, siguiendo, en estas líneas, el orden de argumentación formulado por BELADIEZ. - Afirma la citada autora, que el considerar inválido todo acto o negocio que infrinja una determinación legal, si bien pudiera parecer la consecuencia lógica del carácter imperativo de la norma jurídica, no resulta, sin embargo, admisible en nuestro Derecho. El principio de conservación exige la conservación de todos aquellos actos que sean capaces de cumplir su finalidad válidamente y por ello no podrán considerarse inválidos aquellos actos que a pesar de haber irifringido la lry han podido cumplir el fin que a través de los mismos se pretendía consegui,ao3. De esta manera, el principio de conservación no expresa la existencia de un valor en actuar conforme a la ley, sino que lo que se considera valioso es la realización práctica de los fines que con dicho acto se pretenden alcanzar para lograr así la satisfacción de los intereses que el Derecho trata de proteger. Así, el fin de un concreto acto jurídico sólo puede considerarse legítimo cuando se pueda realizar sin vulnerar otros intereses que 1019 sean merecedores de tutela jurídica. Sólo en estos casos puede considerarse que el acto alcanza su finalidad válidamente. Así, en aquellos supuestos en los que se comete una ilegalidad, pero ésta no afecta a los intereses que la norma intenta proteger, la sanción que se otorgue a esa ilegalidad no debe ser la invalidez del acto, pues éste puede cumplir con su finalidad y por ello, resulta valioso para el Derech0404. La consecuencia lógica de todo lo dicho se puede expresar en lo siguiente: El principio de conservación garantiza que se preserven todos aquellos actos que (con independencia de las posibles irregularidades en las que hqya podido incurrir) sean capaces de cumplir válidamente tal finalidacl y para ello será necesario que satisfagan todos aquellos fines que la norma que lo regula pretendía alcanzar con su emanación. Por ello, según el principio de conservación, para que un acto puede considerarse válido, no es necesario que el acto cumpla todos y cada uno de los requisitos señalados por la ley, pero tampoco es suficiente con que el resultado práctico perseguido por el mismo (su fin concreto) sea conforme a Derecho. Lo relevante es que los distintos fines que el Derecho pretendía conseguir a través del mismo se hayan cumplido 405. 1020 De esta manera, la regla general con relación a la invalidez de los actos administrativos que debe deducirse de la interpretación sistemática de la LPAG es la siguiente: Lo que determina la invalidez de un acto administrativo no es haber incurrido en una ilegalidacl sino que esa ilegalidad imPida alcanzar un fin que el Derecho considera merecedor de protección. Por consiguiente, para determinar la trascendencia invalidante de los vicios o difectos en que incurra un acto administrativo, es necesario: primero, analizar el fin que con la prescripción legal quería garantizar el ordenamiento, y luego comprobar si con su infracción se ha impedido alcanzar dicho fin o si, por el contrario, se ha logrado la finalidad pretendida a pesar de la ilegalidad en que ha incurrido el act0406. De esta manera, se tendrá que un juicio de invalidez será . distinto de un juicio de mera legalidad o no. El test de conservación deberá analizar, primero si existe una ilegalidad. Si existe una ilegalidad, deberá contrastar la misma con los fmes perseguidos por el acto. Si dichos fines son protegidos específicamente por el ordenamiento, deberá primar la conservación del acto. Si el acto, aparte de ilegal, cumple con una fmalidad no deseada por el ordenamiento, corresponde declarar su invalidación, específicamente a través del empleo de la categoría procesal de la nulidad. 1021 Este examen del acto, se realizará a través del análisis especifico de cada uno de sus elementos constitutivos, a saber: el objetivo (su contenido u objeto), el subjetivo Qa competencia del agente administrativo para dictar un acto especifico), el causal (o el de la fmalidad póblica que debe tener todo acto administrativo), y el formal (el debido procedimiento o procedimiento regular que debe concurrir para la emisión del acto, así como la motivación del mismo). Dependiendo del análisis de cada uno de los elementos del acto, y atendiendo a la particularidad de cada una de las mismas, habrán dos reglas especificas: a) Cuando el análisis o juicio de validez sobre el acto administrativo, verse sobre sus elementos objetivo, subjetivo o causal, hay que examinar las prescripciones legales correspondientes relativas al contenido del acto administrativo, la persona u órgano del cual debe emanar, así como la finalidad especifica (pública) que la ley asigna al tipo de acto administrativo a emitirse. Especificamente, lo que la ley pretende al regular dicha estructura básica del acto administrativo, es lograr que el contenido de los actos sea el por ella previsto, que emane de la persona u órgano designado a tales efectos, y que tenga la finalidad establecida por ella misma. Si alguno de tales elementos falla, o el acto administrativo incumple alguna de esas determinaciones, ha de reputarse contrario al principio de conservación, y a no ser que haya creado una situación jurídica cuya conservación venga exigida por otro principio 1022 jurídico diferente, ese acto será inválido (sin perjuicio de que pueda ser convalidado posteriormente, pero el simple hecho de infringir lo dispuesto en la norma determina su invalidez)407. b) Con relación al examen del contenido formal del acto (motivación, procedimiento regular o debido), es necesario practicar una regla parcialmente distinta, matizada de acuerdo a la importancia que tiene el elemento formal en la producción del acto administrativo. En primer lugar, cabe especificar que la forma no es sólo un instrumento al servicio de la legalidad de fondo. Esta finalidad, como bien señala BELADIEZ, no es sólo la única que pueda predicarse de la formalidad408. Para determinar si la infracción formal ha impedido al acto alcanzar algunas de las finalidades que el ordenamiento le encomienda, no basta con comprobar si el contenido del acto es correcto a pesar del vicio de forma, sino que es necesario averiguar si la vulneración del requisito formal ha impedido al acto lograr alguno de los fines que con su emanación el ordenamiento pretendía conseguir. requisitos concesión En muchos casos, la vulneración la de los de el formales de (por ejemplo, al celebración en audiencias públicas, la emisión de informes preceptivos, la participación administrado procedimiento en orden a ejercer su derecho de defensa, entre otros), aún cuando el contenido del acto sea el correcto, impedirá que el acto cumpla válidamente la finalidad para la cual fue emitido. En tal sentido, y 1023 siguiendo a BELADIEZ, cuando la infracción formal impida cumplir cualquiera de los fines que pueda tener el acto, el principio de conservación prohibirá que pueda considerarse válido, pues no puede alcanzarse válidamente (esto es, cumpliendo los fines que a través de él pretende conseguir el ordenamiento), el resultado práctico al que está destinado409. Con todo, la lógica del principio de conservación de los actos administrativos, es la que rige para la evaluación concreta de la aplicación del procedimiento específico para proceder a la enmienda (en caso de vicios menores de los actos administrativos) del acto adminis trativo, o en todo caso, proceder a la declaración de nulidad y posterior ineficacia del acto administrativo. En todo caso, en nuestro ordenamiento, por prescripción específica del legislador, lo que siempre deberá primar es la conservación del acto administrativo. A lo sumo, podría admitirse la figura de la enmienda cuando sea necesario, pero la regla general es la conservación del acto administrativo. A la declaración de nulidad sólo cabrá acudir cuando estemos ante los supuestos excepcionales contenidos en las causales tasadas del artículo 10° LPAG, Y habiendo realizado previamente el test de conservación, al que hicimos alusión líneas atrás. (vi) El orden gradativo del valor de las irregularidades o "ilegalidades" de los actos administrativos: 1024 Una vez definidos los conceptos de validez y eficacia de los actos administrativos en función del principio de conservación, resulta obligado emprender el examen de las diferentes situaciones 9 grados de ilegalidad en los que puede incurrir un acto administrativo, en orden a posteriormente establecer cuándo un acto puede ser declarado inválido. Tal como señala GONZALEZ NAVARRO, es creencia muy extendida señalar que el acto inválido es todo aquel que es contrario a la ley (o al derecho, en todo caso), cuando en realidad, dicha afirmación es una verdad a medias41O, pues distintos son los juicios de legalidad y de validez que se pueden realizar al acto administrativo. Tal como se ha puesto de relieve líneas atrás, el acto administrativo puede incurrir en vicios de ilegalidad, pero sólo en algunos casos específicos, determinados específicamente por el ordenamiento, darán lugar a la declaración de invalidez del acto administrativo, lo que se canalizará a través del trámite de la enmienda del acto administrativo o a través de la mayor sanción jurídica existente, cual es la categoría de la nulidad del acto administrativo. Conviene aquí efectuar una digresión pertinente a estos efectos. En doctrina muchas veces se afirma que la nulidad y la anulabilidad de los actos administrativos reflejan simplemente grados de invalidez de los mismos. Sin embargo, tal como se ha podido apreciar, en realidad, la nulidad y la anulabilidad son simples categorías jurídico-procesales establecidas a fin de 1025 declarar (judicial o administrativamente), la invalidez de los actos administrativos. Como tales, la nulidad y la anulabilidad son una suerte de canales establecidos por el ordenamiento, para que los interesados o afectados por un acto administrativo puedan encauzar sus pretensiones invalidatorias del mismo. La nulidad no es una cualidad que pueda predicarse del acto administrativo, sino que constituye la sanción jurídica aplicable específicamente a cierto tipo de actos, aquejados por vicios de ilegalidad graves y en los que el ordenamiento ordena su no conservación, optando por el contrario, por su eliminación del escenario jurídico. Por ello, habrá antes que una gradación de la invalidez de los actos administrativos, habrá una gradación de la ilegalidad del acto administrativo. En algunos casos, habrá ilegalidades trascendentes o menores, en otros casos habrán ilegalidades que ameritarán la invalidez del acto, pero sancionada con la anulabilidad; finalmente, habrán ilegalidades que ameritarán la invalidez del acto administrativo, pero seráuna invalidez tan grave, que motivará la expulsión del acto que serádeclarado nulo. - Vicios que ocasionan la invalidez, y que son sancionados con la nulidad de pleno derecho. En función a lo expresado anteriormente, en doctrina, generalmente se propone la siguiente tipología o gradación de los vicios que originarán la invalidez de los actos administrativos, a saber: 1026 - Vicios que ocasionan la invalidez, pero que son sancionados con la anulabilidad de los actos administrativos - Vicios intrascendentes o menores del acto administrativo (que no motivan su invalidación)411. En nuestro ordenamiento, esta gradación de vicios no es aplicable, en la medida que no se regula la anulabilidad como sanción jurídica aplicable a la existencia de vicios de invalidez en los actos administrativos. Nuestro ordenamiento regula únicamente la sanción de nulidad de pleno derecho en función a un cerrado catálogo de vicios específicos del acto administrativo (contenidos en el artículo 10° LPAG). Sin embargo, adicionalmente a ello, en función a lo establecido en el artículo 14° de la LPAG, existirán algunos vicios calificados como no trascendentes, que aunque motivan la invalidez del acto administrativo, la declaración administrativa o judicial de la misma no amerita la expulsión del ordenamiento del acto aquejado de vicios menores, sino que por el contrario, habilita a su enmienda por parte de la entidad que emitió el acto administrativo. De esta manera, a nuestro criterio, la gradación de las ilegalidades (o irregularidades) en que puede incurrirse al emitir los actos administrativos en nuestro ordenamiento, conforme a las reglas de la LPAG, será la siguiente: a) Existencia de irregularidades en los actos administrativos que no ameritan la enmienda del mismo. b) Existencia de irregularidades en los actos administrativos que ameritan la declaración administrativa o judicial de enmienda de los mismos. 1027 c) Existencia de irregularidades en los actos administrativos que ameritan la declaración administrativa o judicial de la nulidad de pleno derecho. Nuestro esquema gradativo, obedece a la siguiente fundamentación. En el primer caso (A), estaremos frente a la existencia de irregularidades no invalidantes (artículo 201 ° LPAG). En el segundo caso (B), estaremos frente a irregularidades invalidantes, pero que son susceptibles de enmienda, LPAG). En permitiendo el tercer de la conservación (C), que tal de los actos a la administrativos aquejados por vicios menores (artículo 14° caso, estaremos vician que frente al irregularidades administrativo invalidantes manera acto proscriben conservación del mismo, motivo por el cual se le debe aplicar la sanción jurídica de la nulidad (artículo 10° LPAG). Al análisis de cada uno de estos grados de ilegalidad del acto administrativo, dedicamos las páginas que siguen: A) Irregularidades insignificantes o intrascendentes que no motivan la invalidez del acto administrativo: Constituyen una suerte de ilegalidades permitidas o toleradas por el ordenamiento. No motivan consecuencia jurídica alguna, salvo la corrección de las mismas efectuada de oficio o a pedido de parte. Aquí, nos referimos a vicios de procedimiento, formales o no sustantivos, que en sí constituyen ilegalidad es, pero que no son de entidad tal, que ameriten la enmienda del acto administrativo al que se refiere el artículo 14° LPAG. Un ejemplo de ello constituyen 1028 los supuestos en los cuales se emita un acto administrativo fuera del plazo previsto, o en los supuestos en que el acto tenga algún defecto de formalidad no esencial (material o aritmético por ejemplo), que no sea el descrito en el numeral 14.2.3 del artículo 14° de la LPAG412. B) Irregularidades invalidantes pero susceptibles de enmienda: Es el caso al cual se refiere el artículo 14° de la LPAG413. En estos supuestos, habrá irregularidades (ilegalidad es) vinculadas no a los elementos de validez por en los del el acto propio administrativo, aunque las mismas serán calificadas como trascendentes de expresamente tal suerte que ordenamiento, supuestos antedichos primará definitivamente la conservación del acto administrativo aquejado de tales vicios, puesto que el propio ordenamiento ordena su conservación mediante su enmienda, la misma que puede ser realizada de oficio por la propia autoridad o cuando el particular solicite la enmienda del acto, mediante su impugnación a través del sistema de recursos administrativos (art. 206 y ss. LPAG). Estas ilegalidades invalidantes de los actos administrativos, pero susceptibles de enmienda, de acuerdo al artículo 14° LPAG, ocurrirán cuando: El contenido del acto administrativo sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación. - El acto administrativo haya sido emitido con una motivación insuficiente o parcial. 1029 El acto administrativo haya sido emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado. Se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio. - El acto haya sido emitido con omisión de documentación no esencial. Ahora bien, la opción del ordenamiento por considerar la existencia de irregularidades no trascendentes relativas a los elementos de validez del acto administrativo, lo que en buena cuenta traduce una intención de permitir la existencia de vicios menores de legalidad en los actos administrativos, encuentran su razón de ser en el principio de conservación del acto administrativo. El Derecho aquí expresamente señala que considera que existe ilegalidad en la emisión de cierto tipo de actos administrativos, pero la permite, posibilitando su respectiva subsanación y enmienda. Algunos han pretendido ver aquí la asunción solapada de la anulabilidad como grado de invalidez del acto administrativ0414. Sin embargo, ello no es así, en la medida sino que no se integra se la anulabilidad que del los acto actos administrativo como una suerte de categoría de invalidez, que únicamente señala administrativos aquejados de vicios no trascendentes en su 1030 estructuración, podrán ser enmendados por la propia autoridad que los emite, pero no dejan de tener la presunción de validez en ningún momento, ni tampoco pierden eficacia alguna. Estamos aquí frente a actos que adolecen de un cierto grado de ilegalidad aunque se encuentran revestidos de la presunción de validez y en buena cuenta resultan eficaces por mandato expreso del propio ordenamiento. Esta situación es pues típico ejemplo de que en el Derecho Administrativo se admite la existencia de actos inválidos pero eficaces por mandato del propio ordenamiento jurídico administrativ0415. Con todo, la orientación de la LPAG hacia la conservación de los actos administrativos aquejados por vicios no trascendentes es clara y no admite dudas al respecto. Sin embargo, la posibilidad de que el ordenamiento permita la conservación de actos afectados de vicios menores de validez, no implica que se aliente al mantenimiento de los actos aquejados de vicios. Para ello, el ordenamiento prevé la posibilidad de la corrección de los actos viciados por medio del instituto de la convalidación de los actos administrativos, y específicamente a través del empleo de la técnica específica de la subsanación o enmienda del acto (art. 14° LPAG)416. Ahora bien, la convalidación, a entender de Carmen CHIN CHILLA417, "es una técnica en virtud de la cual el ordenamiento jurídico potencia la conservación del acto, prevaleciendo el criterio de la eficacia sobre la hipotética 1031 invalidez". La conservación entonces opera sobre el plano de la validez del acto administrativo puesto que es una técnica destinada a corregir los vicios que aquejan a un acto administrativo inválido, en la medida que su objetivo es otorgar validez a un acto inválido. En tal sentido, Margarita BELADIEZ418 señala que tres son los requisitos necesarios para que un acto pueda ser convalidado: que exista un acto inválido que convalidar, que se conserve íntegramente el contenido del acto que se convalida y que la convalidación tenga efectos retroactivos De otro lado, la subsanación es una técnica mediante la cual se actúa el mecanismo de convalidación, y opera como una suerte de corrección positiva de los vicios que aquejan al acto administrativo inválido, requisito que opera necesariamente a través de la conservación del acto administrativo viciado. Así, la subsanación o enmienda es la técnica que nuestro ordenamiento prevé específicamente para la corrección de aquellos vicios del acto administrativo calificados como no trascendentes. No opera así en nuestro ordenamiento la técnica de anulación o anulabilidad de los actos administrativos puesto que en los casos del artículo 14° LPAG no será necesario expulsar del ordenamiento a los actos aquejados de vicios no trascendentes de validez, sino que rectamente procede su enmienda y conservación. Se admite entonces la enmienda o subsanación de los actos administrativos, en los casos de aquellos actos administrativos que se encuentran aquejados de vicios no 1032 trascendentes de invalidez. Esta enmienda operará con efectos retroactivos419, y podrá ser incoada por la propia autoridad, de oficio a través de la emisión de un acto de enmienda, o a pedido del propio particular, mediante la interposición del correspondiente recurso administrativo o de la pretensión contencioso-administrativa que estimen pertinente42O. Es importante analizar el tema de la enmienda o posibilidad de subsanación de los actos administrativos en nuestro ordenamiento, puesto que ésta es la regla general aplicable a la determinación de los eventuales vicios que puedan tener los actos administrativos. La nulidad no es el único remedio procesal existente para salvar los vicios de los actos administrativos. La nulidad es una sanción excepcional, mientras que la enmienda es el instrumento general para subsanar los vicios existentes en los actos administrativos. específicamente, Los vicios de que nulidad los de son tasados son mientras enmienda genéricos e inespecíficos. De esta manera, la trascendencia de haber regulado la enmienda de los actos administrativos es de primer orden en el ámbito de la categorización de los remedios procesales para corregir los vicios de los actos administrativos, siendo que la enmienda es la regla y la nulidad es la excepción. En un reciente y valioso el estudio de trabajo, el Jorge DANÓS, de vicios ha no acometido catálogo 1033 declara o certifica la autoridad administrativa".comprender las cuestiones surgidas de la motivación".. de acuerdo al numeral 2) del artículo 3° de la LPAG. a efectos de cortar la inveterada costumbre o tradición jurídica administrativa de entender a la nulidad como el único remedio jurídico existente para corregir la existencia de un vicio de invalidez en un acto administrativo. debe recordarse que de acuerdo con el numeral 5. A este punto..preciso" (numeral 5.. la fundamentación fáctica y jurídica que expone la justificación de la decisión concreta).. y asimismo. En este caso estamos frente al acto administrativo que si bien es cierto cuenta con el requisito de la motivación correspondiente (esto es.2 del artículo 5° LPAG). es importante delimitar la entidad de cada uno de los probables vicios no trascendentes. En estos casos. entonces. con su objeto. delimitaremos cada una de las causas que producen vicios de invalidez no trascendente para el acto administrativo: 1) El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas de la motivación. ésta última se encuentra en una situación de incongruencia con el contenido específico del acto administrativo. establece que el objeto o contenido del acto administrativo es "aquello que decide. De otro lado. debe ser ". esto es. A su entender. debe ".trascendentes que aquejan a la validez de los actos administrativos.1 del artículo 5° de la LPAG. En primer lugar. el objeto. el contenido del acto puede que sea impreciso. se estará quebrantando la 1034 . En función a ello. el vicio constituirá la infracción del mandato contenido en el numeral 2) del artículo 3° de la LPAG. Ahora bien. se determinen inequívocamente los efectos que deberá producir el acto administrativo. necesariamente deberá ser menor. a efectos de que a partir del objeto así corregido. En tal medida.. se señala que el contenido del acto administrativo puede ser incongruente con las cuestiones que surjan de la motivación. será considerada como un vicio no trascendente de validez del acto. en la medida que la justificación de la expresión del objeto del acto administrativo es precisamente que puedan determinarse inequívocamente los efectos jurídicos que se producirán a partir de la emisión del acto. apreciado el vicio de imprecisión. En estos casos. evidentemente en una relación causa-efecto. y por ende no podrá ser considerada como un vicio que ocasione la nulidad del acto administrativo.característica de precisión que debe tener el objeto del acto administrativo.deberá comprender las cuestiones surgidas de la motivación". consideramos que la desviación existente entre las cuestiones que surjan de la motivación y el contenido del acto administrativo. y específicamente corregir y decisión específica contiene administrativo. precisar la proceder a realizar que la enmienda el acto correspondiente del acto. y 1035 . será deber de la autoridad emisora del acto administrativa. cuando se señala que el objeto del acto administrativo ". De otro lado. la imprecisión del objeto del acto administrativo. en estos casos.. Por ello. De modo general. aunque actualmente considerada como elemento sustancial indispensable para la validez del acto administrativo. estaremos frente a un vicio o infracción al requisito de validez específico de la motivación del acto administrativo. deberá ser una incongruencia parcial o una imprecisión apariencia menor de o parcial.en todo caso. de acuerdo a jurisprudencia del Tribunal Supremo Español. 2) El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial: En este supuesto. la motivación. puede señalarse que la motivación del acto es la exigencia de hacer públicas y evidentes las razones de hecho y de derecho que fundamentan un acto administrativ0421. podría lindar con un vicio trascendente de invalidez que origine nulidad. sobre 1036 . deberá sopesar y ponderar adecuadamente la entidad de este vicio. puesto que la misma estaría lindando con la imposibilidad jurídica del objeto del acto administrativo. lo que sí constituye una causa de nulidad. Pues bien. deqerá procederse con cautela. de fundamento a la decisión jurídica tomada por la Administración"422. Así. Es por ello que la autoridad administrativa que conozca de este vicio. la motivación un tradicionalmente elemento ha formal sido o o considerada es como mero un circunstancial del acto administrativo. En caso se trate de una discordancia total y completa. dado que el mismo. constituye la "exteriorización de las razones que sirvieron de justificación. al que al menos del brinde acto legalidad contenido administrativo. vagüedad. Sin embargo. aún cuando la motivación se constituye como un elemento indispensable de validez del acto administrativ0423. contradicción o insuficiencia no resulten esclarecedoras para la motivación del acto administrativo. se pretenda exponer una "apariencia de motivación" mediante el empleo de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o fórmulas que por su obscuridad. la propia LPAG ha considerado que en algunos casos. y se ha plasmado legislativamente en el numeral 4) del artículo 3° y en el propio artículo 6° de la LPAG. el defecto en la motivación puede ocasionar la existencia de un vicio de invalidez no trascendente. En tal medida. estaremos frente a un vicio específico de nulidad del acto administrativo. Dicho sea de paso. cuando estemos en un supuesto de motivación parcial o insuficiente. o cuando burdamente. Esta lógica ha trascendido el ámbito doctrinal. la motivación de los actos administrativos constituye una exigencia consustancial a la existencia de la propia actividad administrativa al interior del Estado de Derecho. la 1037 . Sin embargo. atendiendo al principio jurídico de conservación de los actos administrativos.todo porque constituye un elemento indispensable para afirmar la vigencia del principio de interdicción de la arbitrariedad de la Administración Pública. cuando el acto administrativo carezca de motivación (omisión total de motivación). específicamente cuando el acto administrativo es emitido con una motivación insuficiente o parcial. y como tales no acarrean la nulidad del acto así emitido. Definitivamente. De . si estamos frente a la omisión de una razón jurídica o fáctica principal y de tal entidad que su falta deja sin sustento normativo la emisión del acto administrativo. a nuestro criterio. estará incluido dentro de los alcances previstos por el artículo 14° LPAG. en la omisión de hechos circunstanciales o accesorios.LPAG ha considerado que tales vicios serán calificados como no trascendentes. 1038 . Por el contrario. cuando no se hayan contemplado todos los hechos debatidos en el procedimiento. sin inferir conclusiones a priori. lo que origina la existencia de un vicio de invalidez que acarrea la nulidad del acto. y la omisión de hechos principales o de incidencia mayor en el desarrollo del procedimiento. Debe distinguirse entonces. y analizar supuesto por supuesto. o no se hayan expresado todas las razones jurídicas y normativas necesarias para justificar la decisión tomada.otro lado. estaremos frente a una omisión parcial de la motivación. la motivación será parcial. si estamos frente a una omisión de hechos o razones accesorias o intrascendentes en relación al contenido u objeto de la decisión administrativa. por lo que tal vicio. Aunque en este extremo el operador ha de ser muy cuidadoso. aunque existe el deber de enmienda o subsanación del mismo a efectos de lograr su convalidación. estaremos necesariamente frente a una omisión total de motivación. a efectos de que la misma se encuentre en consonancia efectiva con el contenido específico del acto administrativo. el supuesto de la motivación insuficiente. o no permite determinar con precisión la decisión adoptada mediante el acto administrativo respectivo. a nuestro entender. se refiere. es pobre. aunque su contenido no permite justificar adecuadamente el contenido del acto administrativo. existe una motivación completa. el hecho de que el acto administrativo cuente con una motivación instificiente. existe motivación aunque incompleta. Sin embargo. la motivación deberá ser subsanada y ser aumentada y delimitada adecuadamente en función de los parámetros establecidos en el artículo 6° de la LPAG. En tal sentido. en el caso de la motivación insuficiente. considerando como tales aquellas cuya realización conecta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes. o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado. puesto que mientras en el caso de la omisión parcial. Hemos señalado ya que el valor de la forma en el procedimiento implica el respeto de una serie de garantías mínimas que permitan la plena vigencia del derecho a la igualdad procesal de las partes y del respeto al debido 1039 . cuando existe el razonamiento que sustenta la emisión de un acto administrativo. es de distinta entidad al de la omisión parcial de motivación. 3) El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento.Por otro lado. en la medida que constituyen soporte necesario para el respeto del derecho al debido procedimiento. es preciso tener presente que el procedimiento administrativo es una etapa previa a la producción del acto administrativo (ex arto 29° LPAG). es necesario Las distinguir la existencia de del formalidades esenciales y no esenciales del procedimiento administrativo. Por ejemplo. De otro lado. Ahora bien. así como las que garantizan la vigencia de la igualdad de las partes y del respeto del contradictorio. formalidades esenciales procedimiento están relacionadas con aquellas sin las cuales el procedimiento administrativo perdería su esencia de ser. Sin embargo. Generalmente. conforme lo establece el numeral 5) del artículo 30 de la LPAG. existen casos en los cuales la infracción de las normas de procedimiento administrativo no son óbice para la validez del acto administrativo. los 1040 . entre otros aspectos. como por ejemplo acontece en la realización de actuaciones administrativas en los supuestos en los que se habilita un plazo con carácter no esencial para su cumplimiento. Y por tanto tiene una esencia sustantiva en la producción del acto administrativo. las formalidades en el procedimiento administrativo están relacionadas con el tema de las notificaciones. el cumplimiento y respeto de los plazos esenciales del procedimiento.procedimiento en sede administrativa. motivo por el cual el "procedimiento regular" es un elemento incontrastable de validez del act0424. 4 se refiere a aquellos casos en que no obstante producirse un vicio) que entendemos también de forma) durante el procedimiento de generación del acto administrativo) "se cond1!}a indubitablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido.casos de aplicación del silencio administrativo negativo: aún cuando haya vencido el plazo para el término del procedimiento con resolución expresa y mientras tanto el administrado no haya hecho uso de su derecho a optar por la aplicación del silencio negativo.el numeral 14. la actuación administrativa realizada a posteriori. Es una muestra de que en el ámbito propio del Derecho Administrativo.. y que debe analizarse con cuidado extremo... ". muchas veces las finalidades a obtener mediante el acto administrativo prevalecen sobre las formas.2. . )" en tales casos la LPAG quiere evitar que como consecuencia de un mero vicio formal que no 1041 . Este es un supuesto especial. en el cual. sería manifiestamente nula por una infracción a una formalidad esencial del procedimiento. la Administración puede resolver. de no haberse producido el vicio. A entender de Jorge DANOS. 4) Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido. Caso contrario sería cuando se impone un plazo con carácter esencial para la resolución de los procedimientos (como por ejemplo se impone en la LCAE). inclusive fuera de plazo. vencido el mismo. existen no actos esencial administrativos para el que están del aquejados de irregularidades al ser emitidos con falta de documentación desarrollo procedimiento. hay que analizar la existencia de vicios formales en función al principio de economía procesal (principio general procesal). y de prevalencia de las finalidades sobre las formas.tifecta la legalidad de la decision de fondo se vuelva a tramitar un nuevo procedimiento que termine con una decisión idéntica en el fondo} porque implicaría la duplicación de la actividad contra la administrativa atentando innecesariamente economía procesal'>t25. 1042 . un acto administrativo que designa el beneficiario de una beca. 5) Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial. a través del principio de informalismo a favor del administrado. Por último. el acto administrativo se encontrará aquejado de un vicio no subsanable mediante la enmienda. sin que se cuente con el DNI del interesado. Aunque esta aplicación de los principios debe ser realizada con cautela: si las formalidades son esenciales y su incumplimiento afecta derechos de terceros. y en el ámbito del procedimiento administrativo. Por ejemplo. En buena cuenta. la falta del DNI no invalida el acto administrativo sino que el mismo es susceptible de enmienda. En este caso si se comprueba que no hay problemas con la identidad del administrado. el mismo que bajo el epígrafe "causales de nulidad". C) Irregularidades trascendentes que motivan la nulidad del acto administrativo: Luego de establecer los dos tipos de irregularidades (ilegalidades) del acto administrativo. por lo que se juzga necesaria su expulsión del mundo jurídico. En estos casos. esto es. el contenido de la LPAG nos indica la existencia de una tercera clase de irregularidades de contenido trascendente en relación a la validez del acto administrativo.En realidad esta es una regla general. las irregularidades no trascendentes o no invalidantes de los actos administrativos. Estos supuestos son los vicios trascendentes de validez que motivan la nulidad del acto administrativo. la omisión de cualquier documento que integra una propuesta técnica. Los vicios trascendentes que motivan la nulidad del acto administrativo se encuentran pues. siendo nulo el acto que declara ganadora a una propuesta que carece de documentos esenciales o no (caso de las propuestas incompletas). los vicios serán de entidad tal. puesto que la ilegalidad presente en tales vicios es tal. regulados en el artículo 10° de la LPAG. acarrea el inmediato rechazo de la misma. en el ámbito de los procedimientos de contrataciones y adquisiciones del Estado. que el ordenamiento no tolera su permanencia. que admite excepciones en ordenamientos sectoriales específicos. que motivarán la declaración de nulidad del acto administrativo. contiene la enumeración taxativa de vicios que 1043 . Por ejemplo. de acuerdo a la opción tomada por nuestro legislador. los mismos que varían de acuerdo al mayor o menor grado de protección que el ordenamiento asigne a los actos administrativos. La teoría civilista. y en general al respeto a la legalidad. puesto que la voluntad de las partes no puede ir más allá de las normas calificadas como imperativas o como límites efectivos al 1044 . en razón a que el mismo no contiene un elemento esencial para su efectiva configuración y adecuación al ordenamient0426. Al análisis de estos supuestos nos dedicamos en las páginas que sIguen. en la medida que existirán vicios "intrascendente s" . vicios "no trascendentes que motivan la enmienda" y vicios "trascendentes" que motivan la declaración de nulidad de los actos administrativos. mucho está ligada al concepto de orden público.motivan la nulidad del acto administrativo. en el cual se concibe que la nulidad es una especie de sanción jurídica prevista por el ordenamiento jurídico. Si bien hemos señalado que la invalidez del acto administrativo resulta de la discordancia que existe entre el ordenamiento jurídico y el acto. y que consiste en la privación de validez ipso iure al acto jurídico. 1) La nulidad del acto administrativo como sanción jurídica a los actos aquejados de vicios graves invalidantes. entendiendo por "protección" al empleo del criterio de trascendencia de los vicios que pueden contener las decisiones administrativas. existirán diversos grados o tipos de invalidez del acto administrativo. Mucho se ha escrito respecto de la función de un sistema de nulidades en el ámbito del derecho privado. Algunos actos ilegales tienen vicios menores y deben ser conservados.querer de los privados. se predicará que el silogismo de la nulidad de los actos administrativos es el siguiente: Todos los actos administrativos son emitidos con una presunción de validez. Esto se demuestra en la regulación enteramente complementaria entre los supuestos de enmienda del acto administrativo (regulados en el arto 14° LPAG) y los supuestos tasados y excepcionales de nulidad del acto administrativo (art. algunos pueden ser ilegales. La nulidad. Así. no se rige por el mero arbitrio del juzgador. en el ámbito del derecho administrativo. como ya se ha estudiado. las normas de orden públic0427. sin embargo. Los actos que 1045 . Sin embargo. esto es. mientras que la excepción es la nulidad. 10° LPAG). en función a las causales del artículo 10° de la Ley del Procedimiento Administrativo General. sino que es resultado de una ponderación a la luz del principio de conservación (contenido en el artículo 14° de la Ley del Procedimiento Administrativo General). rigen reglas inversas: la regla es la conservación de los actos administrativos defectuosos en función al imperativo servicial de la Administración Pública que hace prevalecer las finalidades sobre las formas. Los que tengan vicios tasados (actos inválidos) y que no pueden ser conservados. consiguientemente como sanción procesal. deberán ser declarados nulos. Precisamente porque contiene desviación del principio de legalidad como regla básica que preside el actuar jurídico de la Administración Pública. conviene tener presente que el artículo 100 de la LPAG establece las siguientes causales tasadas de nulidad de los actos administrativos: 2. a las leyes o a las normas reglamentarias: Esta es la causal de nulidad.tengan vicios menores (irrelevantes o susceptibles de enmienda) serán conservados.1) La contravención a la Constitución. si se puede decir. Las demandas que contengan pretensiones de nulidad de los actos administrativos deberán fundarse necesariamente en las causales que el ordenamiento jurídico prevé para aplicar la sanción procesal de la nulidad. modélica. preciso es recordar que la LPAG ha consagrado específicamente los dos criterios rectores sobre los cuales se estructura la actuación jurídica de la Administración Pública son dos: el servicio al interés 1046 . A este respecto. al ser inválidos y no poder ser conservados por el ordenamiento jurídico. Al respecto. o de la cual fluyen el resto de causales que producen el máximo grado de invalidez del acto una administrativo. serán declarados nulos. Los actos que incurran en los vicios del artículo 10° de la LPAG. 2) Causales de nulidad contempladas en la LPAG428. de tal suerte que no existe actividad administrativa fuera de una atribución previa efectuada por una norma. las leyes y al resto del ordenamiento jurídico.general (finalidad teleológica) y el sometimiento de dicha actuación a la legalidad. es de primer orden en cuanto posibilita la actuación administrativa en los siguientes momentos: Legalidad como factor de atribución: Sólo las normas jurídicas pueden habilitar la actuación administrativa. otras veces la ley. pero la actuación administrativa siempre debe estar posibilitada por una norma jurídica habilitante o autoritativa a tales efectos. 1047 . entendiendo éste último concepto como sometimiento a la Constitución. en la medida las que.430 La radical importancia que tiene el principio de legalidad dentro del ordenamiento jurídico administrativo es de primer orden. Algunas veces la propia Constitución. en concreto de los artículos IlI429 y IV numeral 1. en principio son potestades poderes administrativos. Por ello. asignados predeterminados previamente por una norma jurídica. en función del principio de actividad reglada que cual constante rige la actuación jurídico-administrativa. otras veces las normas reglamentarias. Este sometimiento al principio de legalidad proviene específicamente de dos normas capitales establecidas en la LPAG.1. y tal como o se ha demostrado. la importancia del principio de juridicidad o de legalidad. Y en esa medida el Derecho instruye efectivos medios para reducir a espacios mínimos dicha discrecionalidad. se configuran como por En espacios el este de libertad para las la asignados actuación autoridades específicamente administrativa. la norma deberáespecific"ar el cómo y el cuando de la actuación administrativa. cuyo ejercicio no implica una actuación al margen del Derecho. donde el Derecho no puede predeterminar específicamente toda la actuación administrativa. Demás está decir que la habilitación de discrecionalidad no puede ser confundida como "cartas blancas" o con espacios de arbitrariedad. administrativas tienen mayor o menor grado de discreción o de posibilidad de decisión con relación al cómo y al cuándo de las decisiones que tomarán. Por ello. La norma. y específicamente en el 1048 . Sin embargo. En el Derecho. con la finalidad de someter efectivamente la misma al principio de legalidad. y a implementar mecanismos efectivos de control de la discrecionalidad. sino que. operarán las potestades denominadas discrecionales. último caso. asimismo debe establecer los parámetros dentro de los cuales se va a desenvolver la potestad administrativa así atribuida.Legalidad como mecanismo de fijación de los parámetros de actuación: No basta que una norma determine la autorización precisa para que la Administración pueda actuar en un campo determinado. En estos campos. Derecho. en muchos campos la norma no puede llegar a predeterminar todos los aspectos de la actuación administrativa. todo lo contrario. y por valores. las entidades de la Administración Pública sólo obedecen a la finalidad pública prevista por la Ley. en la medida que no sólo es un "conjunto de normas".Legalidad como finalidad: El ordenamiento jurídico es un todo integrado por un sistema normativa y jerárquicamente ordenado principios (Constitución. tiene una entidad propia. Por tanto. sino que aún cuando exista habilitación a que la Administración Pública integre los mandatos prescritos por las normas.Derecho Administrativo. Es el una reglamentos. de una ordenación sólida y sostenible que brinda estabilidad y concreción a una sociedad. y a la vez. 1049 . puesto que a diferencia de los privados (para los cuales la leyes sólo un límite). de jurídica leyes. el cauce por el cual discurrirá la entera actuación administrativa. pero esto último no implica que la Administración Pública sólo sea ejecutara de la ley.). Pues bien. la norma jurídica es un punto de partida. esa Euncionalidad del ordenamiento jurídico administrativo. Este es un requisito esencial del acto administrativo.. resultado ordenación de por una social estructuración determinada. . obedece a que el mismo expresa una finalidad concreta: en el marco del Derecho Administrativo. sino que remite a la idea de un "sistema". la legalidad se erige como árbitro inapelable de la entera actuación administrativa. en la medida que la Administración sólo está para ejecutar el programa predeterminado por la Ley. mediante la implementación de un orden jurídico. para la Administración Pública.. y. a) con el objeto o contenido del acto administrativo (numeral 2) del artículo 3°. es preciso determinar los contornos que nos ofrece la regulación de esta específica causal de nulidad. b) con el elemento finalidad pública (numeral 1. sino que también establece un sistema de fines. en la medida en que debe obedecer la Constitución. a los cuales la Administración Pública deberá obedecer en su actuación jurídica. demarca determinados fines a los cuales la Administración debe obedecer siempre. es evidente que la concreta decisión en que consiste el contenido del acto. 1050 . a saber.3) del artículo 5° de la LPAG) . En concreto. no podrá contravenir ninguna norma del ordenamiento. La legalidad no se constituye entonces como un mero sistema de normas prescriptivas e imperativas. las leyes y los Reglamentos. Ahora bien. y numeral 5. El ordenamiento jurídico administrativo entonces.siempre deberá hacerla obedeciendo los fines públicos previstos en éstas. Con relación al elemento del objeto o contenido del acto administrativo. esta causal de nulidad se relaciona estrechamente con dos elementos específicos de validez del acto administrativo. todo el ordenamiento jurídico en su conjunto. y en realidad. habiendo dejado en claro que el principio de legalidad actúa en tres momentos específicos del actuar administrativo.1 del artículo IV del Título Preliminar y numeral 3) del artículo 3° de la LPAG). los aspectos relativos a la "adecuación" de la actuación administrativa al ordenamiento jurídico.El contenido del acto administrativo. administrativos típicos. Tal como hemos dicho. es preciso indicar que a diferencia del derecho privado. La Administración no puede. en estos concretos casos. Al respecto. deberá estar adecuado al ordenamiento y ser lícito y posible jurídicamente. deben ser entendidos como un respeto a la legalidad como factor de atribución y como límite inmanente a toda actuación administrativa. utilizar actos administrativos que no se encuentren admitidos en las categorías establecidas previamente por las normas432. Sin embargo. Precisamente. La primera interrogante es la relativa a la regla de tipicidad o de nominatividad de los actos administrativos431. ex arto V del Título Preliminar del Código Civil). Esta regla ha sido desarrollada en España por GARCIA-TREVI]ANO FOS. quien en dicho punto. todos en los el actos ámbito del Derecho serán Administrativo. tres son las interrogante s que nos llaman la atención con respecto a la regulación de esta causal de nulidad. mientras que los privados pueden establecer los negocios jurídicos que satisfagan sus intereses a su libre albedrío (en tanto no quebranten normas de orden público o las buenas costumbres. en la propia medida que el principio de legalidad establece los apartados concretos a través de los cuales discurrirá la actuación administrativa. la Administración 1051 . sigue las enseñanzas del profesor italiano Massimo Severo GIANNINI. La segunda interrogante que se nos plantea con relación a la causal de nulidad que venimos estudiando es la siguiente: ¿Cualquier vicio de ilegalidad o de contravención al ordenamiento se constituirá en causal de nulidad del acto administrativo? A nuestro entender. el quebrantamiento de la regla de tipicidad de los actos administrativos. ni en la forma ni en el contenido433. la Administración Pública no puede desarrollar nuevos "tipos" de actos administrativos para cada caso concreto. y además debe revestir una entidad tal. el vicio de ilegalidad debe ser evidente y apreciable. que tienen una libertad de configuración negocial para crear cualquier tipo de negocio jurídico adecuado a sus propios intereses. y. Ahora bien. implica lo siguiente: a) El acto debe estar incluido en los esquemas y categorías admitidos previamente. el acto administrativo deberá siempre ser típico. en casi todos los supuestos. deberá emitir los actos administrativos conforme a las reglas de tipicidad que sean establecidas en el ordenamiento jurídico general (LPAG) y en los distintos ordenamientos sectoriales. la regla de nominatividad del acto administrativo. A diferencia de los privados. salvo en los casos en los que el propio ordenamiento lo permita. b) El acto no debe ser arbitrario. entendiendo tipicidad como adecuación a los esquemas previamente predeterminados por una norma. sino que debe actuar en base a los esquemas predeterminados por el ordenamiento. Con ello. De otro lado. que sea calificado como grave. Tal como hemos 1052 .Pública. nos hará enfrentamos a la existencia de un vicio de nulidad. sino que deberá apreciarse en todo caso. y en primer lugar. es imprescindible recurrir a un criterio específico para determinar adecuadamente el contenido de esta causal específica de nulidad. necesariamente estaremos frente a la existencia de una causal de nulidad. verificar si nos encontramos frente a un vicio no trascendente o trascendente. como por ejemplo las contenidas en el numeral 14. Actualmente esta 1053 . Por ello. esto es. Por ello. En caso sea un vicio calificado por el propio ordenamiento como no trascendente. a nuestro entender. En estos casos. proveniente del derecho alemán. b) la infracción debe ser manifiesta y debe contravenir las reglas de la lógica o los principios elementales del ordenamiento jurídico. nos deberemos atener a la regla establecida en el artículo 14° LPAG. Este criterio. verificar si dicha ilegalidad es susceptible de enmienda o no. viene determinado por la teoría de la evidencia (Eviden={fheorie).señalado. no "cualquier infracción del ordenamiento juridico" será constitutiva de nulidad.1 del artículo 14° LPAG. la apreciación de los vicios del acto administrativo se realiza conforme a dos reglas: a) la infracción al ordenamiento debe ser especialmente grave y estar determinada específicamente por una norma jurídica. existen ilegalidades "no trascendentes" o permitidas por el ordenamiento. En caso se verifique que el vicio de ilegalidad que contiene el acto es de tal magnitud que es calificado como trascendente. la pretensión del conjunto del ordenamiento. y. 3 del artículo 5° de la LPAG. o de lo contrario optar por efectuar una enmienda al acto administrativ0434. Nos explicamos. A nuestro entender. Esta es una regla infranqueable en la responde necesario criterio autovinculaciones de la Administración e implica una ligazón específica de la Administración Pública al principio de venire contra jactum proprium non valet. no pueden desconocerse los supuestos generales e inespecífico s contenidos en las normas reglamentarias. Finalmente. al momento de aplicar este Reglamento 1054 . y nos parece que es la más adecuada para determinar cuando deberá optarse por la sanción gravísima de la nulidad. Pongamos el ejemplo de un Ministro que emitió un Reglamento mediante una Resolución Ministerial. el mismo que tiene efectividad a partir de lo establecido en el numeral 5. en vía singular (mediante la emisión de un acto administrativo).teoría goza de mucha aceptación en los medios europeos. la tercera cuestión a plantearse a este respecto. un parámetro infranqueable en cuanto a la determinación singular de de al la las validez normas de los actos o las administrativos es el que atañe al vicio denominado como derogación medida que generales de reglamentarias435. Posteriormente. aún cuando hayan sido expedidas por autoridades de inferior jerarquía a la del emisor del acto administrativo. es la relativa a la incidencia del vicio de infracción al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. Por ende. es complementaria a la regla general de la enmienda. y al momento de su aplicación debe ser leída co. Vamos a analizar en este acápite de la investigación. Este vicio es particularmente grave porque comporta un desconocimiento del principio de juridicidad en su faceta de respeto al sistema normativo establecido. si el acto administrativo ha sido emitido desconociendo una norma reglamentaria cualquiera sea su jerarquía. que necesariamente determinará su nulidad. aún cuando hubiera sido emitido por él mismo. es necesario deslindar el correcto alcance de esta regla.mediante la emisión de un acto administrativo. la hermenéutica de esta causal de nulidad debe ser cuidadosa. 2. que a la vez que antitética. el Ministro no puede desconocer el Reglamento. habrá sido emitido con una infracción grave del ordenamiento jurídico. Pero.2) El defecto o la omisión de alguno de los requisitos de validez del acto administrativo. la regla antitética u opuesta a la regla general de enmienda de los vicios menores o no trascendentes del acto administrativo regulados en el artículo 14° de la LPAG.!/untamente con los supuestos en los que 1055 . salvo que se presente alguno de 10 supuestos de conservación a los que se refiere el artículo 14° LPAG. En tal sentido. en la medida en que se encuentra vinculado por el contenido de la norma jurídica reglamentaria. En función a lo expuesto. destacado estudioso nacional ha realizado 1056 . que amerita la sanción procesal de la nulidad. salvo supuestos de conservación mediante enmienda. el vicio es de tal entidad. lo que queremos señalar es que antes de aplicar la presente causal de nulidad. 4°. es necesario ifectuar el test de conservación del acto administrativo al que aludimos en parágrcifos anteriores.procede la enmienda conforme al artículo 14° de la LPAG. Precisamente. es pertinente repetirlo. es aquel emitido conforme al ordenamiento jurídico. ante la gravedad y ostensibzlidad del vicio. y estará relacionada con el contenido de los artículo 3°. la misma que se basa en la existencia de vicios que aqurjan a los elementos de validez del acto administrativo. es conveniente tener presente que en este caso se trata de variables de nulidad establecidas en función a los elementos constitutivos o de validez del acto administrativo. esta causal de nulidad se construirá en función a los elementos de validez del acto administrativo. sino también hace referencia a que el acto administrativo debe ser formado de acuerdo a los elementos de validez que dispone genéricamente el artículo 3° de la LPAG. o de lo contrario. Pero esta conformidad. Y 6° de la LPAG. En buena cuenta. El acto administrativo válido. De otro lado. 5°. no solamente implica un sometimiento al principio de legalidad. y determinar si el vicio puede ser subsanado mediante la enmienda. Juan Carlos MORON. 1057 . Al parecer de Juan Carlos MORON. La competencia como aptitud legal de ejercer potestades administrativas tiene ciertos límites o criterios para su objetivación. siendo que éstos últimos tienen un régimen jurídico peculiar. De esta manera. precisamente. El resultado de este esfuerzo es. un Director General de un Ministerio que emite una resolución que le corresponde a otro Director General. sin que haya operado un encargo formal de gestión. en función a la materia específica. existirían los siguientes vicios en la competencia: . de es preciso distinguir a los asignación competencia órganos unipersonales. a saber: a) Vicios en la competencia. supuestos de De otro lado. de los supuestos en los que se asigna competencia a órganos colegiados. la construcción jurídica de la tipología de los vicios establecidos en función a los elementos de validez del acto administrativ0436.el esfuerzo de vincular el contenido de estos artículos con las eventuales patologías que podrían afectar la validez de la estructuración del acto administrativo.Incompetencia por razón de la materia: Acontece en los casos en que la decisión administrativa tiene diferencia con las potestades otorgadas por el ordenamiento a la autoridad administrativa. existirían los siguientes vicios que aquejarían de invalidez a los elementos constitutivos del acto administrativo. Por ejemplo. Incompetencia territorial: En los casos en que se excede el ámbito geográfico definido para circunscribir la aptitud de cada órgano o funcionario territorios de la (p. . Incompetencia en razón está del tiempo: a la Cuando la con ello. ejercicio de una competencia. a diferencia de los órganos unipersonales.Incompetencia en razón del grado vertical: Cuando se invaden atribuciones de otros organismos u órganos ubicados en relación de jerarquía (por ejemplo. (p. Administración. si la autoridad inferior asume competencias de la autoridad superior o cuando ésta última ejecuta las atribuciones de sus inferiores a quienes el ordenamiento reserva su competencia atendiendo a su idoneidad específica. fuera de los plazos otorgados para ejercerla)..Incompetencia en razón del grado horizontal: Cuando se invaden atribuciones o competencias de otros organismos u órganos homólogos. existen 1058 . con relación al régimen jurídico de los órganos colegiados.Incompetencia en razón de la cuantía: De otro lado. .e.e. invasión de transgrediendo establecidos municipio). atribuciones de otros Ministerios). salvo caso de avocamiento formal). . entre el reparto de competencias competencias de un municipio sobre el territorio de otro competencia asignada sujeta actuación administrativa antes o después de un lapso determinado de tiempo (por ejemplo. es preciso señalar que en los mismos. Incompetencia por la emisión de acto administrativo por órgano colegiado sin cumplir con el requisito de sesión.Incompetencia por la emisión de un acto administrativo por un órgano colegiado sin quórum o votación calificada. Se trata 1059 . los actos administrativos emitidos siendo constitutivos de delito. Al margen de las consecuencias penales. El incumplimiento o infracción de estas normas para el correcto ejercicio de su competencia. sesión válidamente instalada. El objeto o contenido del acto administrativo. constituye el elemento central de la declaración de voluntad administrativa en que consiste el mismo.e. quórum. en los siguientes casos: . puesto que.determinadas formalidades necesarias para la validez de sus actuaciones (p. se trata de una extralimitación de las competencias legales en detrimento de las normas del ordenamiento. con relación a los vicios que pueden aquejar a la competencia. o de abuso de autoridad. de ser el caso. (En los casos en que se contraviene el ordenamiento jurídico. son nulos.Incompetencia por la emisión de un acto administrativo por un órgano colegiado sin cumplir con el requisito de deliberación Por último. b) Vicios en el objeto o contenido del acto administrativo. entre otros requisitos). o en los casos en que el acto administrativo contiene un imposible físico y jurídico). . generará la nulidad. es necesario precisar la existencia de supuestos de extralimitación de competencias. . contravención a mandatos establecidos en sentencias judiciales firmes. serán vicios que afecten al objeto del acto administrativo: . . el fin es que el acto produzca los efectos de beneficiar mediante una subvención al ciudadano. De esta manera. el objeto del acto administrativo es el contenido del mismo. la finalidad un objetivo teleológico. responde a la disposición o medida jurídica concreta que contiene el acto administrativo. mientras que la finalidad es que se cumpla el rol tutelar del Estado en relación al interés público y el bienestar ciudadano. En tal sentido. actos que constituyen delitos). El fin es un objetivo lógico.aquí del fin perseguido mediante la emisión de la voluntad administrativa.Actos administrativos emitidos en contra de un acto firme (contravención al principio de definitividad de las resoluciones administrativas firmes . el objeto no solamente debe estar adecuado al ordenamiento. Un acto administrativo dispone una subvención para un ciudadano. posible física y jurídicamente. debe comprender las cuestiones derivadas de la motivación. leyes y reglamentos.Actos de contenido expresamente ilícito (contravención a la Constitución.falta de respeto al principio de "cosa decidida" en sede administrativa). el mismo debe ser lícito. En todo caso. preciso. 1060 . lo que es distinto a la finalidad. sino que. conforme lo establece la LPAG. y además. Por ejemplo. hechos que ni la ciencia. Por ejemplo. ni el saber humano permiten la posibilidad de su realización. el acto administrativo que autorice a una aerolínea comercial a volar hacia la luna será nulo puesto que tiene un contenido físicamente imposible. una ruta aérea hacia la luna. de acuerdo a la ostensibilidad del vicio y a la manifiesta infracción al ordenamiento. Que el acto tenga un contenido jurídicamente imposible. ni la tecnología. es decir. 1061 . para el ordenamiento jurídico. teniendo una norma especial que impide el tráfico comercial de órganos humanos. La imposibilidad jurídica está referida a que. debe analizarse la infracción o contradicción de acuerdo a lo establecido por la regla de la Evidenztheorie. el fin perseguido por el acto administrativo es imposible de ser obtenida de conformidad con el mismo. Que el acto tenga un contenido físicamente imposible: La imposibilidad física implica que para la emisión de un acto administrativo es necesario tener en cuenta que existen en la actualidad. En estos casos.Existencia de contradicción inmediata entre el objeto perseguido por el acto administrativo y la norma jurídica. un acto administrativo que ordene la venta de un corazón. En estos casos. actualmente. es necesario desechar esta idea. Al respecto. y también tiene una finalidad específica. no solamente es un instrumento formal o accidental del acto. La motivación del acto administrativo ha sido generalmente considerada como un elemento formal en la constitución del mism0437. cual es la de 1062 . actualmente la motivación no solamente es un instrumento de resguardo de las formalidades en la emisión del acto administrativo. La finalidad de regular la motivación del acto administrativo responde a una finalidad muy precisa: se trata de juridificar por completo la acción administrativa. La LPAG ha tomado conciencia de ello y la regula como un elemento de validez del acto administrativo en su artículo 30. en la medida que la motivación constituye precisamente un instrumento de primer orden a fin de garantizar el efectivo respeto y cumplimiento del ordenamiento jurídico en la actuación de la Administración Pública438. sin dejar resquicio alguno del poder que no se someta al imperio del Derecho y del ordenamiento jurídico. Como tal. la motivación constituye un parámetro insoslayable para la Administración Pública al ejercer sus potestades. por el contrario constituye un elemento esencial del mismo. Por ende. la motivación constituye el manifiesto del razonamiento jurídico y fáctico que sustenta una decisión administrativa. En tal medida.c) Vicios en la motivación del acto. A decir de MORON. todo acto administrativo debe estar motivado. Por tanto.constituir un discurso justificativo de las decisiones administrativas adoptadas. contradictorio o ilícito. . Al respecto. podemos encontrar los siguientes supuestos o casuística de actos administrativos que están afectados de defectos o vicios en la motivación: .El caso de un acto administrativo emitido con una fundamentación que se basa en un criterio jurídico inexistente. en la medida que sólo así puede afirmarse la verdadera juridificación del actuar administrativo. la lectura de las causales de nulidad relacionadas con la motivación debe ser realizada de manera conjunta con las disposiciones de enmienda contenidas en el artículo 14° de la LPAG. insuficiente. El acto administrativo que se fundamenta en una incorrecta interpretación de la norma. es necesario dejar claramente establecido que en los casos en los que haya motivación parcial o defectuosa. . no podrá alegarse la nulidad del acto. (error de derecho).El acto administrativo que se fundamenta en una falsa valoración de los hechos (ilegalidad relativa a los fundamentos de hecho) . puesto que dichos defectos son subsanables mediante 1063 .La emisión de una resolución en la que se emplee abusivamente la potestad discrecional o falta de prudencia en su empleo Ahora bien.El acto administrativo que ha sido emitido sin cumplir con el deber de fundamentar y/o motivar las resoluciones . estamos frente a una conducta calificada en la doctrina como la "desviación de poder"439. se supone que todos los actos de la Administración Pública están regidos por una finalidad pública. que ya hace tiempo GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ. en su Curso. es decir que son emitidos en cumplimiento del deber de satisfacción de los intereses generales o públicos. . d) En virtud a este elemento. consistente en el apartamiento de los fines que la justifican44O. y nunca en interés privado determinado. Cuando estos últimos sucesos acontecen. 1064 . deberán ser declarados por la autoridad correspondiente. en caso se trate de fórmulas vagas. de la Administración Pública. o en un interés personal de la autoridad. y por ende. Debe a este punto recordarse. Precisamente. Sin embargo. la desviación de poder es definida como un vicio de la actividad administrativa. o en una finalidad desviada a la establecida por la norma. dejaron claramente establecido el hecho de que las potestades administrativas son siempre funcionales. Vicios en el elemento finalidad pública perseguida por el acto: La finalidad pública es un elemento de primer orden en la configuración del acto administrativo. imprecisas.enmienda. falsas. y por ende. o se trate de supuestos en los que no existe motivación. Sobre todo porque el interés público y su consecución constituyen las finalidades esenciales del derecho administrativo. si habrá vicios de nulidad. . toda una problemática con relación a la configuración del elemento del "procedimiento regular" como elemento de validez del acto administrativo. e) Vicios en la regularidad del procedimiento administrativo: Existe actualmente. es decir. Por ende. siguiendo a MORaN. Es importante manifestar que. es sancionada con la nulidad. nunca tienen una finalidad incierta. .Desviación de poder por el empleo de una finalidad pública distinta a la prevista en la Ley. para nuestro ordenamiento. De esta manera. E inclusive. el debido procedimiento constituye un elemento esencial de validez del acto administrativo. A nuestro entender.son otorgados por el ordenamiento para un fin específico. en caso la finalidad no aparezca tan clara. la desviación de poder en nuestro ordenamiento presenta las siguientes manifestaciones típicas: . y nunca son abstractos. el fondo que subyace a la misma siempre será la consecución del interés público441. 1065 .Desvío de poder a fin de desarrollar una finalidad personal de la autoridad.Desvío de poder a fin de implementar una finalidad a favor de terceros. la existencia de desviación de poder en un acto administrativo es una de las formas más graves de infracción al ordenamiento que existe. es decir. cuando el procedimiento no sea el regular. actualmente la doctrina apunta su interés no tanto al acto administrativo como producto final del procedimiento. fue. el acto administrativo. Debe recordarse que como señaló en su oportunidad MARIENHOFF. el derecho administrativo es un "ius in fieri" o un derecho en formación continua y constante. en algunos casos. Las tendencias antiguas del derecho administrativo consideraron durante mucho tiempo al procedimiento administrativo como un apéndice del acto administrativo. luego del servicio público. Si se compulsa cualquier obra o manual de derecho administrativo antes de 1970 o 1980. se presta atención ahora al instrumento previo a la emisión del acto. necesariamente habrá que sancionar la falta procedimental con la nulidad procesal o administrativa442. Por tal motivo. precisamente. actualmente. se encuentra en otros institutos.motivo por el cual. Sin embargo. y no concurra una causal de enmienda. el estado actual del Derecho administrativo nos indica que el centro de atención actual. sino. a la institución denominada "procedimiento administrativo". 1066 . o como una "suma de formalidades" previas a la emisión de un acto administrativo. puede apreciarse que el procedimiento es estudiado a lo sumo como un "elemento formal" del acto administrativo. el elemento teórico central o la noción fundante del derecho administrativo. Esto no resulta extraño puesto que en la doctrina clásica del derecho administrativo. sino. b) El procedimiento administrativo es un instrumento de participación de los ciudadanos en el ejercicio de las funciones administrativas. los Justamente. en la sede del procedimiento administrativo. Pero ya no como un elemento formal de las decisiones administrativas. de tal suerte que se puede tener una mejor calidad y eficacia en la decisión a adaptarse. administrados principio de inmediación con las autoridades. de tal suerte que aplican criterios de ponderación del interés general. en el ejercicio resaltar de que las potestades normas Cabe las procedimentales. nos informa que la atención acttlal del derecho administrativo. a efectos de adoptar decisiones que lo expresen y apliquen a situaciones determinadas. disciplinan o reglan el modo y forma de actuación de las competencias asignadas a los órganos 1067 . y por tanto es el instrumento idóneo para el cumplimiento de los fines de servicio del interés general que tienen todas las entidades de la Administración Pública. Precisamente. pueden gracias ejercer al un procedimiento.Precisamente la doctrina actual sobre la materia443. las entidades y sus autoridades ejercen la función administrativa de modo concreto. gracias a la participación de los interesados y/o afectados por la medida administrativa. el procedimiento administrativo. por las siguientes finalidades: a) El procedimiento administrativo es cauce del ejercicio de la función administrativa. c) El procedimiento es una institución jurídica que reduce la discrecionalidad administrativas. es precisamente. puesto que "a buen procedimiento. en la reciente doctrina europea se habla de un derecho a la "buena administración". Reconocidas estas finalidades que se predican actualmente del procedimiento administrativo. que el vehículo de las decisiones administrativas sea seguido y realizado de modo idóneo. cabe señalar que la orientación del le gislador de la LPAG ha sido precisamente la de reconocer que el procedimiento no solamente es un elemento "formal" del acto administrativo. por tal motivo es un elemento central en la adopción de decisiones administrativas de calidad Justamente. En tal sentido. Consideramos que la finalidad del procedimiento administrativo es la de garantizar un nuevo escenario de relación entre la Administración Pública y los ciudadanos en el marco de un Estado democrático de Derecho. d) El procedimiento administrativo no es solamente una sucesión de formalidades: sino que es una institución jurídica sustantiva en el derecho administrativo.administrativos. habrá un menor margen de discrecionalidad. una buena decisión administrativa". en la medida que exista un procedimiento predeterminado. Tiene una funcionalidad y finalidades propias. sino que es tal vez la institución central de la relación entre las entidades de la Administración Pública y los ciudadanos. lo que consiguientemente logra un mayor ajuste a la legalidad de las actuaciones administrativas. lo que implica precisamente. 1068 . son fenómenos concretos. con eficiencia y calidad. que: " 100. proporcionan un esquema de ordenación. Sin embargo. desde el punto de vista sistemático es más importante la función de! procedimiento como esquema ordenador. mejores decisiones administrativas para los ciudadanos. a la competencia. que sen{¡lan los distintos puntos clave en e! procesamiento de la información.Precisamente administrativo la consigna se apuesta que por un procedimiento un escenario decisiones garantista. en conseguir administrativas. entre otras materias. las partes o la notificación y publicación. como aplicando el principio comunitario europeo de la "buena administración" como un derecho que asiste a todo ciudadano en sus relaciones con las entidades de la Administración Pública. de posibilite mejores tutelar de las posiciones subjetivas de los administrados. por otro. se trata de articular correctamente las reglas procedimentales contenidas en las Lryes y riferidas. a mejor procedimiento. conviene citar al profesor alemán Eberhard SCHMIDTASSMANN. quien ha señalado acertadamente. En cuanto al primer aspecto. Los procedimientos administrativos desempeñan un papel ml!Y importante para la construcción de! Derecho administrativo por dos razones: por un lado. sobre los fines del procedimiento administrativo en la actualidad. marcan los momentos de iriflexión en los 1069 . Los procedimientos son procesos divididos en fases específicas. Tal como lo señalamos. y. Así. la eficacia y la regularidad de la acción administrativa. de las decisiones administrativas una vez adoptadas. ante una segunda instancia. (.. pero también con deberes de colaboración de los interesados. Este segundo tipo de procedimiento se configura con elementos típicos tales como el derecho de audiencia y vista del expediente y el deber de asesoramiento e información de la Administración. Es un procedimiento preventivo y dirigido a la garantía de los derechos '-'145. Los destinatarios de las resoluciones o quienes han iniciado el procedimiento presentando una solicitud tienen la oportunidad de difender sus intereses eficazmente. por demplo.. y por tal motivo ha establecido una regulación del procedimiento administrativo eminentemente garantista.que se decide la trcryectoria de todo e! proceso.El procedimiento administrativo actual no se centra sólo ni exclusivamente en posibilitar el control posterior. y que asegura la existencia de una "tutela administrativa efectiva" al ciudadano en el inicio. más bien. la ordenación. de condicionar a priori el modo en que se toman las decisiones administrativas.) . en el esclarecimiento de los hechos. y evidencian la necesidad de reglas que garanticen la neutralidad. la instrucción y el 1070 . S e trata. Lo que se intenta es que la Administración prepare con cuidado sus decisiones. Precisamente. la lógica de la LPAG está en consonancia con la moderna doctrina del derecho administrativo. en el ámbito del procedimiento administrativo. lógica la del debido de procedimiento la voluntad garantías administrativo. cada norma. Por ello. e inclusive en la eventual fase impugnatoria del mismo. a las que se harán referencia en los puntos que siguen. formación a frente verdaderas sustantivas necesarias y esenciales (nunca contingentes o innecesarias) para la formación adecuada de la voluntad administrativa. cada artículo. no estamos entonces frente a "formalidades" administrativa.término del procedimiento. 1071 . Claro está. y su necesario sometimiento al ordenamiento jurídico y a los principios generales que informan la actuación administrativa. Sólo que la LPAG no ha establecido una Pública regulación y los del procedimiento basada administrativo para disciplinar las relaciones entre la Administración ciudadanos exclusivamente en el "respeto a las formas". con las matizaciones correspondientes de la función administrativa. permite entrever su fundamento en la para sino. así como en la ejecución de las decisiones administrativas. uno en el cual conste la aplicación de los derechos y garantías procesales contenidos en la Constitución (propios del "debido proceso jurisdiccional" o la "tutela judicial efectiva"). este debe ser un "debido procedimiento". cada disposición que contenga una herramienta o instrumento de garantía a favor del particular en la LPAG. es decir. sino que fundamentalmente debe entenderse que en todos los casos. Por ende. sino de la falta absoluta del procedimiento administrativo imperativo para generar el acto. cuando estamos frente a supuestos de prescindencia de normas no esenciales del procedimiento. radica en identificar cuando nos encontramos frente a la carencia de una "norma esencial del procedimiento" y distinguidas de la prescindencia de normas no esenciales del procedimiento. Este caso es el más grave. De otro lado. Se entiende que existe este vicio cuando: . las mismas podrán ser salvadas mediante la enmienda.Siguiendo a MORON URBINA. si existiesen vicios imposibles de ser enmendados. Finalmente. . como instrumento de corrección de aquellos vicios no esenciales o no sancionados con nulidad. .Cuando se omita un trámite obligado por alguna disposición legal o derivadas del derecho al debido proceso. porque no se trata de haberse afectado algún trámite previsto en la Ley.Cuando se dicte alguna resolución faltando totalmente al procedimiento del cual debiera derivarse. deberá operar la declaración de nulidad. consideramos que el problema central para analizar esta causal de nulidad por defecto o vicio en el procedimiento seguido para la emisión del acto administrativo. de tal manera que la autoridad administrativa emite una decisión desprovista totalmente de juridicidad.Un acto administrativo es emitido a través de un procedimiento distinto al legalmente establecido (aunque coincida parcialmente con éste). en atención al respeto por 1072 . y por una depuración de los actos aquejados por vicios de tal entidad. específicamente en el literal f) del articulo 62. La misma tiene su origen específicamente en el ordenamiento jurídico español. modificada por la Ley 4/1999).1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992. norma que señala lo siguiente: "Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los siguientes casos: (oo. que es imposible lograr su convalidación o conservación.3) Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo. 2. A nuestro entender se trata de una expresión más del sometimiento a la legalidad de los pronunciamientos o decisiones de la Administración Pública. Esta es una causal de nulidad expresa. documentación o trámites esenciales para su adquisición.) f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición" . 1073 .el ordenamiento jurídico. por los que se adquiere facultades o derechos. incluida por mandato del numeral 3) del artículo 10° de la LPAG. o cuando no se cumplen con los requisitos. cuando son contrarios al ordenamiento jurídico. Es necesario efectuar algunas precisiones antes de emprender el análisis de esta causal de nulidad. en orden a determinarse que a partir de la regulación expresa. en última instancia. porque constituye una suerte de "cláusula de cierre" destinada a evitar la incertidumbre existente con respecto a los efectos del silencio positivo en el ámbito de los procedimientos administrativos. en el caso de la adquisición de derechos o facultades vía el silencio administrativo positivo.Sobre el tema en doctrina española. el sector que podriamos calificar como mayoritario. Sin embargo. ha saludado con beneplácito la inclusión del precepto bajo análisis como una causal de nulidad de los actos administrativos. existe un sector minoritario. a este respecto. que a partir de dicha regulación. Se entiende. que introduce una matización. con lo que en la práctica. a decidir que es lo que vale por "adecuado al ordenamiento jurídico". se estaría condicionando a la voluntad administrativa la adquisición de derechos por la técnica del silenci0447. señalándose a partir de la existencia de esta causal de nulidad. que por silencio administrativo no se puede adquirir facultades o derechos que no se pueden otorgar legítimamente de modo expreso. puesto que se traslada a un ámbito de discrecionalidad de la Administración. constituye en realidad una suerte de vaciamiento de la institución del silencio administrativo positivo. 1074 . se supera la problemática de la legalidad de la resolución obtenida por silencio cuando lo que se solicita por el administrado no se ajusta al ordenamiento juridico446. sino la genérica contenida en el numeral 1) del artículo 10° LPAG. carga o mandato a la Administración para que declare la nulidad de oficio de tales actos administrativos. En este caso. Aunque. en realidad. la carga de impugnar el acto desfavorable recae en el ciudadano o administrado perjudicado por los efectos del acto emitido en infracción. son nulos en caso sean emitidos contraviniendo el ordenamiento o en falta de requisitos. De otro lado. documentación o trámites esenciales a su adquisición. es limitada únicamente al supuesto en el cual se 1075 . documentación o trámites esenciales para su adquisición. o no cumpliendo los requisitos. La causal de nulidad bajo estudio. la introducción de esta diferencia a través de la causal de nulidad reseñada no es baladí: en el caso se emita un acto administrativo expreso de gravamen. y actos negativos o de gravamen448. utilizando el mecanismo previsto en el artículo 202° LPAG.De otro lado. en caso se trate de actos administrativos favorables o de gravamen. Es importante distinguir entonces. inadvertidamente introduce la distinción existente en doctrina entre actos favorables o ampliatorio s de facultades y derechos. por cierto. estamos frente a una obligación. debe prestarse atención a lo siguiente: el texto de esta causal. no podrá emplear esta causal. aquejado de un vicio de contravención al ordenamiento jurídico. cuando se señala que los actos favorables o ampliatorios de derechos (sean expresos u obtenidos mediante aprobación automática o por silencio positivo). en la medida que la LPAG claramente establece que en los procedimientos de evaluación automática. ¿Acaso la LPAG ha introducido en nuestro ordenamiento. El numeral señala que serán nulos "los actos expresos. en la medida que se entiende que se trata de decisiones "no expresas". En este caso. debe tratarse de un acto administrativo favorable. de verdaderos actos presuntos o ficticios. a efectos del análisis de la presente causal de nulidad.trate de actos que amplíen o mejoren la situación jurídica del administrado. o los aprobación automática silencio administrativo positivo". es necesario distinguir entre las clases de actos administrativos que resulten que por pueden ser declarados o nulos. se trata antes que de actos expresos. esto es. 31. Ahora bien. cuando el particular presenta una solicitud. señala que en los procedimientos de aprobación automática. El propio artículo 31.1 LPAG). En el primer caso.2 LPAG. distintas de un acto administrativo de contenido regulador o resolutorio de modo expreso. la categoría jurídica de los actos presuntos? Parece ser afirmativa la respuesta. la misma se entenderá aprobada. propiamente no hay necesidad de un pronunciamiento expreso de la Administración que confirme 1076 . siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos por el ordenamiento y se entregue la documentación completa contenida en el TUPA (art. resulta importante señalar la naturaleza de los "actos" que "resulten por aprobación automática o por silencio administrativo positivo". verdaderamente un acto presunto. podrá libremente. puesto que en los "procedimientos de aprobación automática". 32° LPAG). estaremos frente a algo que se considerará como una resolución expresa favorable. que la actividad desarrollada por el particular en virtud al acto presunto producido a partir de la comunicación ordenamiento realizada jurídico. estamos en realidad frente a actividades potestad comunicadas de fiscalización a la Administración.dicha aprobación. esto es. cuando la Administración verifique en una fiscalización posterior. sino una ficción de acto. sido o es contraria al adquirida faltando requisitos. trámites o documentación esenciales para su adquisición. hecho que se sobreentiende de la regulación citada. por o ha éste. la nulidad deberá ser declarada en aplicación de este precepto en función a que aún cuando se trate de 1077 . Pues bien. ampliatoría de la esfera jurídica del particula¡449. De esta manera. establecer la nulidad del acto presunto favorable así adquirido. asignada pero a la sometidas a un control posterior y sucesivo en mérito a la posterior Administración Pública (art. no tenemos una decisión expresa (rectius: un acto administrativo expreso). Como se quiera. entendiéndose que a partir de una simple comunicación realizada por el administrado hacia la administración. ¿qué tenemos en el caso de los "actos" producidos con razón de un procedimiento de aprobación automática"? Pues ciertamente. con lo que. la ilegalidad de la continuación de las actividades por parte del particular. según sea el caso. en ejercicio de sus potestades inspectoras y coercitivas. Otro supuesto lo constituye el caso del silencio administrativo positivo. el mismo se constituye como un remedio para paliar la inactividad formal aquellos de la Administración denominados la en de el ámbito de los o una procedimientos donde evaluación debe previa. de éstos de tal suerte que ante el la incumplimiento requerimientos mínimos. y ordenará. la Administración podrá aplicar las sanciones correspondientes en caso el particular no desista de realizar la actividad prohibida en virtud a la declaratoria de nulidad efectuada del acto presunto en que consiste su autorización a ejercer determinada facultad o derecho. otro supuesto en el cual estaremos frente a un verdadero acto presunto estimatorio o favorable para la esfera jurídica del administrado solicitante. Lo que sucede es que en nuestro ordenamiento. los particulares deben cumplir con las reglas y normas establecidas por ésta última en ejercicio de su poder regulador o de policía. Administración realizar evaluación de determinadas condiciones de legalidad y razonabilidad con carácter previo a la emisión de una decisión administrativa.actividades comunicadas a la Administración. Administración deberá declarar la nulidad del acto de "aprobación automática" (en realidad. De acuerdo a la doctrina del 1078 . declara la nulidad del acto presunto en que consiste la aprobación automática). puesto que el silencio (positivo). existe adquisición de derechos por medio del silencio positivo. éste constituye un acto presunto. tiene la virtud de poner término al procedimiento de evaluación previa. para trámites su y documentación configuración que como sean una esenciales correcta decisión favorable (aunque de manera presunta). así producido. ni tampoco podrá revocar el acto presunto en que consiste la aplicación del silencio positiv045°.silencio positivo. En este caso. y que consisten en el cumplimiento de dos supuestos específicos: a) la solicitud del particular no debe contrariar el ordenamiento jurídico. b) la solicitud debe cumplir con los requisitos. automáticamente se considera que se ha producido la aprobación tácita de lo solicitado. mediante el cual se entiende adquirido a favor del particular un determinado derecho por el mero transcurso del tiempo. en contra de lo 1079 .2 de la LPAG. puesto que el procedimiento administrativo se ha dado por finalizado y la Administración ha perdido ya competencia para emitir una resolución de reemplazo. Sin embargo. De esta regla se desprenden dos situaciones que se suceden en el tiempo: 1) Una vez transcurrido el plazo para resolver. y. que se desprenden de la regulación del numeral bajo análisis. la Administración no podrá resolver en contrario del silencio administrativo. en función al incumplimiento de la obligación de resolver en un plazo específico por un parte límite de a la la Administración. a través del silencio positivo. en función a lo establecido en el numeral 188. 1080 . aplicando la causal bajo análisis. la Administración aprecie que mediante el silencio positivo. en los casos regulados por las reglas generales del arto 33° LPAG. Art.Puede tratarse de un acto expreso o presunto: Esta concreta causal de nulidad puede afectar tanto a actos expresos como a presuntos. la Administración podrá disponer la nulidad de oficio del acto presunto así obtenido. así como por identificar dos supuestos específicos de actos presuntos o ficticios: los actos que resultan de los procedimientos de aprobación automática (ex. 2) Sólo en o caso. las ha adquirido mediante una solicitud carente de requisitos. Y lo dispuesto expresamente en las leyes especiales. La importancia de esta distinción radica en que la LPAG ha optado por introducir la categoría jurídica de los actos presuntos en nuestro ordenamiento. el administrado adquirido facultades derechos contraviniendo el ordenamiento jurídico. 31 ° LPAG). Así las cosas. Y los actos que resultan de la aplicación de la técnica del silencio positivo.ganado mediante ha el silencio. conviene efectuar un análisis exegético de la causal bajo análisis en orden a determinar las consecuencias que se suscitan con motivo de regulación específica de la LPAG: . o en todo caso. y precisamente. trámites o documentos esenciales para su conformidad con el ordenamiento. en virtud a lo dispuesto por el artículo 2020 LPAG. en caso estemos frente a actos expresos negativos o de gravamen. en nada complica la distinción efectuada por la LPAG entre actos expresos y presuntos. los particulares no podrán adquirir derechos.Debe ser un acto favorable o ampliatorio de derechos: A nuestro entender. lo que se pretende a través de la regulación de la concreta o causal sin bajo análisis es los determinar requisitos. esta causal de nulidad no será de aplicación. facultades o ampliar en modo alguno su esfera jurídica contrariando el ordenamiento jurídico. trámites o documentación esencial para la adquisición de tales derechos o facultades. y específicamente el aplicable a la actuación de la Administración Pública. (lógico es que el particular no incoará la nulidad del resultado favorable del acto emitido viciado). aunque la idea que ronda a la inclusión de este precepto es que. en la medida que los derechos y facultades sólo pueden adquirirse en consonancia con las reglas y requisitos establecidos por el ordenamiento. no permite solución contraria.. la Administración deberá invocar la causal de nulidad descrita en orden a 1081 . sino que necesariamente deberá invocarse la causal contenida en el numeral 1) del artículo 10° LPAG. o sin cumplir los requisitos. El Derecho. que concurran documentos o trámites esenciales para su adquisición. cualquiera sea el caso. sea que estemos frente a una decisión expresa o presunta de la Administración Pública. Precisamente. En caso contrario. claramente que no es válido adquirir derechos en contra del ordenamiento. De otro lado. como ya hemos señalado. debemos estudiar el contenido de cada uno de los vicios que motivan la aplicación de la presente causal de nulidad. debemos estar a la gravedad o entidad del vicio. documentación o trámites esenciales para su adquisición. estaremos aquí ante casos tales como. Tal como hemos señalado anteriormente. . por ejemplo. que Esta resultan causal de la ordenamiento relacionada por el estáíntimamente contenido realizada Lógicamente. de acuerdo a la evidencia del mismo. En el primer caso. con el ciudadano. Deberá analizarse cada supuesto de acuerdo a la gravedad del vicio o ilegalidad contenida en el acto. estaremos frente a la adquisición contrarios petición de al derechos o facultades jurídico. en aplicación de la Evidenztheorie). Antes que nada. una persona pida por ejemplo. Estos son los requisitos necesarios para la aplicación de la causal bajo análisis. b) Ha sido emitido sin cumplir los requisitos. o que por ejemplo. Acto seguido. o. el otorgamiento de un derecho específico a una pensión de jubilación sin haber cumplido con la edad mínima para obtenerla o sin haber pagado un solo año de aportación al sistema nacional de pensiones.lograr eliminar del ordenamiento jurídico el acto aquejado de dicho vicio. esto es.Debe ser: a) Contrario al ordenamiento jurídico. conviene señalar que debemos estar a lo dispuesto en función al principio de conservación. a que el vicio debe ser grave y manifiesto Oógicamente. una persona que solicite se le otorgue la buena pro en un procedimiento de selección de contratistas 1082 . el vicio reside en que mediante un acto administrativo específico se otorga al ciudadano de manera expresa un derecho o una facultad que. o expresamente en contra de disposiciones constitucionales o reglamentarias. Lógicamente. en el caso específico de los actos presuntos (sean "producidos" a través de procedimientos de aprobación automática o a través del silencio positivo). En función a lo señalado. en principio. un acto expreso favorable emitido en contravención situación del ordenamiento. Tal como hemos señalado. y por tanto se incluye dentro de la presente causal de nulidad. Necesariamente. alguna por lo no que podráconsolidar jurídica procede su inmediata expulsión del ordenamiento. puesto que su contenido no se ajusta a lo establecido por el ordenamiento. Cuestión aparte es la relativa al contenido de los actos presuntos que contraríen el ordenamiento jurídico.sin que su propuesta cumpla siquiera con algunos de los requisitos establecidos en las Bases aplicables al procedimiento de selección. o que se constituyen en derechos o facultades contra iegis. debemos precisar que para el caso de las decisiones expresas. o no se encuentran previstos por el ordenamiento (con lo que se produce una violación del principio de actividad reglada de la Administración). es evidente que a través de los mismos no se puede adquirir facultades o derechos que sean contrarios al 1083 . aquí estaremos frente a decisiones ilegales per se. aquí si la autoridad decide otorgando la pensión o adjudicando la Buena Pro. deberá revisar el acto presunto a través de los mecanismos propios de la revisión de oficio. con lo que el derecho o beneficio favorable es ganado por el ciudadano efectivamente. sino que debía concurrir al procedimiento administrativo de revisión de oficio. señala que el silencio positivo opera automáticamente por el mero transcurso del tiempo. en aplicación de la regla según la cual por silencio positivo no puede adquirirse más de lo que podría otorgarse por resolución expresa451. En esta tesis. es una tesis que favorece al particular y a la seguridad jurídica. a través de la consideración del silencio positivo como un auténtico acto presunto favorable a los intereses del ciudadano. en ningún caso se puede obtener por silencio lo que no se puede obtener expresamente. La segunda tesis. establece la primacía de la legalidad y del interés público sobre todo. 1084 . Y tanto es así que la Administración no podría revocar ni dejar sin efecto el acto presunto adquirido por silencio.ordenamiento jurídico. por el contrario. En la jurisprudencia española. Como puede apreciarse. se han establecido hasta tres tesis con respecto a la naturaleza de los actos favorables obtenidos por silencio positiv0452. con lo que el silencio contra legem no llega a configurar un acto presunto favorable. señalando que en caso la Administración considere que la facultad o derecho adquirido son contrarios al ordenamiento. La primera. en caso detecte que por silencio el particular ha obtenido un derecho o facultad contrarios al ordenamiento jurídico. como señala TRA YTER. en cuyo caso. determinar cuando se está frente a un acto presunto que puede adquirirse válidamente mediante el silencio administrativo y cuando no. calificada como la más plausible. ante el mismo problema. opera 1085 .2 LPAG establece que mediante el silencio administrativo positivo puede ponerse fin a los procedimientos administrativos. a menos que los actos presuntos favorables sean nulos de pleno derecho. La tercera tesis. En otras palabras. con lo que se admite la validez de las resoluciones tardías desestimatorias de los actos en contra del sentido del silencio positivo. Nuestro legislador. En la medida que el artículo 188. ha optado por una solución que en buena cuenta se identifica con la primera tesis desarrollada por la jurisprudencia española. se admite como regla general la consideración de que la adquisición de derechos y facultades por medio del silencio positivo. el mecanismo del silencio positivo no puede servir para justificarlos453. admite el principio de irrevocabilidad de los actos presuntos favorables ganados mediante el silencio positivo. aunque señala que el silencio no cubre en ningún caso los supuestos merecedores de la calificación de nulidad de pleno derecho.siendo que queda a criterio de la Administración apreciar la legalidad inmanente a la solicitud. En esta línea de interpretación se deja al libre arbitrio de la Administración. con el silencio positivo puede ganarse el derecho o la facultad específicas. Existen pues. De acuerdo con TRA YTER. a ftn de lograr la eliminación de este acto presunto del ordenamiento jurídic0454. como resultado de un ilícito penal. por el mero transcurso del tiempo.de manera automática. que el acto presunto otorgue derechos o facultades en contravención del ordenamiento jurídico. existiendo pues.4) Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal o que se dicten como consecuencia de la misma. según en el momento en el tiempo en el cual se produzca la infracción penal que motivará la nulidad del acto administrativo. actos que por sí mismos. y de otro lado. Esta es una causal directamente extraída de la legislación española de procedimiento administrativo. actos administrativos que son emitidos. modificada por Ley 4/1999).1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992. 2. en caso se detecte la existencia de una causal de nulidad. Sin embargo. La LPAG distingue entre ambos casos. constituyen la infracción penal.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. específicamente del literal d) del artículo 62. este precepto contiene dos supuestos o posibilidades de concreción. y que a su vez. 202 LPAG). esto es. dos clases de 1086 . fuera recogida de la regulación contenida en el literal b) del artículo 47. la Administración deberá incoar los mecanismos propios de la nulidad de oficio de los actos administrativos (art. el acto y y temporalmente. 1087 . previo a la consumación del delito. primero produce con posterioridad su puesta en práctica va a dar lugar a una conducta ilícita tipificada por el Código Penal. En consecuencia. mientras que también existirán aquellos actos administrativos que ordenen la comisión de un acto delictivo. la misma que se dará en la fase de ejecución del acto administrativo. el dictado del acto administrativo sería una especie de "acto preparatorio". o por decido mejor. es preciso distinguir el momento en el cual se produce la infracción o contravención penal que motivará la nulidad del acto.actos afectados por este vicio de nulidad radical. consistiráen un mandato o una orden cuyo cumplimiento va a resultar penado por la se Ley. En este supuesto cabe distinguir dos posibilidades: a) Actos que ordenan la comisión de una infracción penal: En este caso. De tal suerte que. la infracción penal que es coetánea a la producción del acto administrativo. entonces: 1) Actos constitutivos de infracción penal: Con relación a la posibilidad de que los actos administrativos constituyan infracciones penales. Existen dos clases. Es preciso distinguir entonces entre la infracción penal que se realiza en el momento formativo del acto administrativo. Normalmente. la declaración de voluntad realizada por la Administración tiene un contenido delictivo. el mismo que se consuma mediante la ejecución de la ilicita orden que contiene el acto administrativo aquejado de esta causal de nulidad. Mas allá del análisis de los supuestos que prevé la LPAG con relación a esta específica causal de nulidad. y por ello. resulta conveniente anotar dos consideraciones adicionales. La primera consideración es la relativa a la auto ría del delito o falta penal. En este caso. Para los efectos de la aplicación de la causal. 2) Actos dictados como consecuencia de una infracción penal: En estos casos. Este es el caso de todos los actos administrativos que son aprobados a resultas de la comisión de delitos tales como el cohecho. o el denominado delito de tráfico de influenCIas. es preciso señalar la escasa o nula virtualidad que en la práctica puede tener la regulación de esta causal de nulidad.b) Actos en que la infracción penal es coetánea a su producción: Aquí el acto administrativo es en sí mismo delictivo. un mismo cuerp0455. Para cerrar el comentario a la misma. el acto administrativo resulta nulo por traer causa de ciertas actuaciones ilicitas que lo han viciado de forma irrecuperable456. el solo dictado o emisión del acto administrativo. la infracción penal a unida a él de manera inescindible formando. ya es delito. el elemento o infracción penal ocurren antes de la aprobación del acto administrativo. y por tanto. por una suerte de proceso de ósmosis (en palabras de TRAYTER). normalmente se considera que el acto delictivo es 1088 . puesto que la emisión de la declaración de voluntad administrativa ya incurre en la tipificación de un delito o una falta de naturaleza penal. deberá procederse a efectuar la denuncia penal correspondiente. la segunda consideración que debe realizarse. cuestión citada. deberá abstenerse de realizar cualquier actividad con relación al acto en cuestión y efectuar la denuncia penal correspondiente contra los que emitieron el acto y sus 1089 . Como quiera que la adjudicación de la Buena Pro se asienta específicamente en la evaluación del contenido de la propuesta específica presentada por el postor. es que la eficacia del empleo de esta causal de nulidad no está supeditada a la voluntad de la Administración.realizado por los titulares del órgano administrativo. los supuestos en los cuales se realiza la presentación de documentos públicos falsos cuyo contenido sea decisivo para la emanación del acto administrativo en un sentido determinad0457. de presentación Como un ejemplo plantear específico el caso falsos de de la la podemos documentos públicos como contenidos de una Propuesta Técnica en una Licitación Pública. a fin de que se declare judicialmente la comisión del delito correspondiente contra la fe pública. De otro lado. en caso se detecte la existencia de documentos públicos falsos en la misma. así por ejemplo. Efectivamente. en caso la Administración detecte la existencia de un acto que tenga la apariencia de constituir una infracción penal o de haber sido dictado como consecuencia de la comisión de una infracción penal. aunque la comisión del acto delictivo también puede proceder de los particulares cuando se plasme en actos de intervención de los mismos en el procedimiento. en la medida en que se trata de una facultad reservada específicamente a los órganos de la Jurisdicción Penal. recién podrá la autoridad dictar un acto administrativo que declare la nulidad del acto administrativo aquejado por la causal invalidatoria bajo análisis. que deberá ser resuelta mediante la intervención de los órganos correspondientes de la jurisdicción penal. En estos casos. Esta solución es evidente. De esta manera. en la medida que la Administración Pública no puede determinar por sí misma la existencia de un delito o falta tipificado s como infracciones penales. Una vez emitida la sentencia penal condenatoria (en caso suceda así). para poder declarar la existencia de esta causal de nulidad.beneficiarios. es preciso definitivo obtener e previamente del un pronunciamiento inapelable órgano jurisdiccional penal. Existirá aquí una cuestión judicial previa. y siguiendo a DAN OS. cuando tengan indicios) presunciones o apariencias de la comisión de un delito. y consentida y ejecutoriada la misma. será necesario considerar que aquí operará una exención del plazo de un año otorgado a las Administraciones Públicas para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos que estén incurso s en una causal de nulidad del artículo 10° LPAG Y que agravien al interés público. Aquí existe en concreto una cuestión puramente 1090 . en función al mandato contenido en el artículo 139° de la Constitución Política del Estado. de tal suerte que las entidades de la Administración Pública no podrán declarar la nulidad de los actos administrativos en base a esta causal. 3 El alcance del control jurídico del acto administrativo pedido mediante la pretensión de nulidad. que el demandante deberá sustentar por qué motivos el juzgador debería declarar inválido el acto administrativo y en consecuencia aplicarle la sanción de nulidad. de acuerdo a lo establecido por el artículo 38.judicial.1 de la LPCA. y el principio favor actii derivado de la presunción de validez. dicho control jurídico. Ello. que se impugna. y constituye un presupuesto inexcusable para recurrir al empleo de esta causal. 1091 . Necesidad de la ponderación por parte del juzgador: El juzgador. Aplicación de los principios de conservación del acto. deberá ser realizado en función al petitorio formulado por el demandante. ante la petición contenida en la pretensión de nulidad deberá efectuar una operación de control jurídico del acto administrativo o la declaración jurídica efectuada por la Administración Pública. Hemos dicha ya por ello. tiene por objeto contrastar el acto con respecto al fundamento de las pretensiones formuladas por el demandante. 6.1. Ahora bien. que deberá ser dilucidada en esta sede. El juzgador debe realizar un análisis ponderado del acto administrativo. . debido a sus defectos insubsanables de constitución. deberá observar algunas reglas de control jurídico. o de lo contrario. . para un adecuado uso de sus poderes de contralor jurisdiccional de las actuaciones administrativas.aquejaría a la constitución del acto administrativo. aplicará el test de conservación para determinar si es que el vicio alegado generará una apreciación jurídica de invalidez. deberá preferir la conservación del acto. En tal sentido. Por tanto ponderará ambos criterios de acuerdo a las reglas de la conservación. deberá tener en cuenta los argumentos del demandante con respecto al supuesto vicio de validez que . el juzgador.En todo caso. procede conservar la validez del mismo.' y los observando argumentos un criterio por de el ponderación entre la presunción de validez del acto administrativo vertidos demandante o pretensor. Así. . Por otro lado. en caso considere que no existe un defecto de validez en su configuración. deberá analizar si el mismo ha sido emitido conforme a los requisitos de validez del artículo 3° de la LPAG. En primer lugar.Entonces. el control jurídico del juzgador siempre deberá ser efectuado. al realizar el examen jurídico sobre el acto impugnado. Solo si la entidad del vicio de validez del acto administrativo es tal. consideramos que tales reglas podrían ser las siguientes: . 1092 . deberá declarar la nulidad del mismo.En caso aprecie la invalidez del acto.En segundo lugar. no ha sido reconocida o regulada en nuestro ordenamiento jurídico administrativo. los ámbitos de aplicación de la validez y de la eficacia de los actos administrativos se encuentran plenamente separados.4 Impertinencia de haber regulado la pretensión de "ineficacia" del acto administrativo.que el mismo es insubsanable. En tal sentido. el problema de las relaciones entre validez y eficacia debe ser dilucidado en función a dos puntos cardinales: la presunción de validez o de legitimidad del acto administrativo. concretamente en la Ley del Procedimiento Administrativo General. La "ineficacia" de los actos administrativos como categoría jurí dica. El petitorio de nulidad total o parcial del acto administrativo. De 1093 .1. como sanción procesal a la inadecuada constitución de la referida decisión administrativa. entonces la ineficacia será aquella situación jurídica en la cual un acto administrativo se ve precisamente privado de producir efectos jurídicos. en virtud de lo establecido por el artículo 15° de la LPAG. y su característica hermanada: la denominada "ejecutividad de los actos administrativos". De ordinario. Precisamente. Si ineficacia se define como antónimo u opuesto a "eficacia". deberá proceder a declarar la nulidad del acto administrativo. 6. en el derecho administrativo. hemos señalado líneas arriba las relaciones que existen entre los conceptos de validez y eficacia en el derecho administrativo. si la causal invocada para declarar la nulidad no prospera. hasta que su pretendida nulidad sea declarada judicialmente o a través de la autoridad administrativa habilitada para ello. si la única forma de privar de eficacia a un acto administrativo. es un dato irrelevante. La ineficacia en el derecho administrativo.un lado. el acto administrativo será completamente efica={¡ hasta que se declare la nulidad del mismo por autoridad administrativa o jurisdiccional. el mismo surtirá efectos. implica que todo acto se presume legítimo o mejor dicho. haber regulado una pretensión de "ineficacia" de los actos administrativos. válido. y como tal. será como si fuera enteramente legítimo. genera automáticamente una consecuencia totalmente necesaria: en cuanto el acto administrativo goce de la presunción de validez. el acto seguirá siendo eficaz. y más aún. mientras su invalidez no sea declarada judicial o administrativamente. la presunción de validez. podrá ser hecho valer incondicionalmente). Mientras ello no suceda. De otro lado. En tal sentido. es cuando el mismo es declarado nulo. Es decir. Por ende. el acto 1094 . lógicamente. aún cuando el acto administrativo se encuentra afectado de los vicios más graves de ilegalidad. gozará de fuerza ejecutiva inmediata (es decir. la presunción de validez. puesto que el acto dejará de surtir efectos únicamente cuando sea declarada su nulidad. y espedficamente para el ámbito de los actos administrativos. entonces resulta total y absolutamente irrelevante e impertinente. aún cuando el poder cautelar del juez se encuentra regulado no en las pretensiones. De las normas antes expuestas. se le priva de efectos. y no ha debido de ser contemplado en la regulación de la pretensión nulificante de la LPCA. es que tal vez se consideró que podría solicitarse al órgano jurisdiccional que. Tal parece que. sino en el apartado relativo a las medidas cautelares aplicables a los procesos de impugnación de actos administrativos. tal como hemos señalado. que la pretensión de "ineficacia" no estaba incluida en el Anteproyecto de LPCA formulado por la Comisión Danós. es cuando pierde su presunción de legitimidad y por ende. 1095 . se pueda "dejar sin efectos" un acto administrativo. se pretendia otorgar un rango legal de específico efectos a la del medida acto cautelar de suspensión impugnado jurisdiccionalmente. sino que el mismo ha sido incluido por la Comisión de Justicia del Congreso.seguirá surtiendo efectos. Es de justicia señalar. si buscamos dar sentido a la introducción de la "pretensión de ineficacia" por parte de la Comisión de Justicia del Congreso. recién cuando un acto es declarado nulo. encargada de acoger el Anteproyecto elaborado por la Comisión Danós y brindarle el trámite correspondiente para ser convertido en Ley. esta es la consecuencia lógica de la declaración de nulidad. será plenamente eficaz458. el petitorio de ineficacia es irrelevante. es decir. es decir. y del razonamiento que se infiere de ellas. Tal vez. autónomamente de la nulidad. Sin embargo. En todo caso. Por último. sea total o parcial. o. pareciera que el administrado que pretenda impugnar un acto administrativo deberá optar entre: a) solicitar la nulidad total o parcial del mismo. consideramos que en todo caso. la consecuencia de regular una figura inexistente en nuestro ordenamiento jurídico administrativo. Los petitorios solamente deben apuntar a la nulidad (sea total o parcial) de los actos administrativos que aparentemente están aquejados de vicios. Tal como se encuentra regulado el numeral 1) del artículo 40 de la LPCA. sino simplemente de nulidad.1. Agotamiento de la vía administrativa. el verdadero peligro que entraña la regulación de la pretensión de "ineficacia" es que la misma es diryuntiva con relación a la pretensión de nulidad. Grave es pues.5. 1096 . solamente se crearía una confusión y un riesgo de que posteriormente se nulifique 10 actuado en función a la mala formulación de pretensiones al momento del inicio del proceso. no cabe efectuar petitorios de "nulidad e ineficacia". en la medida en que solamente era necesario haber regulado el petitorio de nulidad del acto administrativo. 6. puesto que de optar por incluir el petitorio de "ineficacia". b) solicitar su ineficacia. En consecuencia. Plazo para interponer la demanda. es imprescindible para el ejercicio de la pretensión nulificante. norma que señala que "Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la vía administrativa coriforme a las reglas establecidas por en la Ley de Procedimiento Administrativo General o por normas especiales". es requisito necesario y evidente que para impugnar un acto administrativo. aunque consideramos nuestras impresiones sobre la regulación positiva del agotamiento de las vías administrativas para el ejercicio de la pretensión nulificante. 6. es necesario haber agotado previamente la vía administrativa.1.6. íntegramente al aspecto del agotamiento de las vías administrativas con relación a los actos administrativos. Esto viene aparejado por la exigencia contenida en el artículo 180 de la LPCA. conforme a las disposiciones pertinentes de la LPAG (artículo 2180 LPAG). Este solo hecho nos relevaría de realizar necesario mayores anotar comentarios.Hemos dedicado el capítulo V de la presente investigación. el agotamiento de la vía administrativa o vía de recurso. En concreto. Conforme a lo establecido en el numeral 1) del artículo 17° de la 1097 . o por normas especiales. como para ejercer los derechos derivados de la actuación administrativa correspondiente. Al respecto. es necesario prestar interés al numeral 5) del artículo 17° de la LPCA. este plazo nos parece uno razonable. En tal sentido. el plazo de tres meses contados a partir desde que se notificó el acto administrativo o se tuvo conocimiento del mismo ~o que ocurra primero). Al respecto. derechos. lo que ocurra primero. motivo por el cual se ha vuelto a un sistema general que rige sin excepción para el ejercicio de toda pretensión nulificante. se pierde tanto la oportunidad para formular la pretensión. la carga del cómputo de los plazos que es realizada por el particular. Otro aspecto resaltante relacionado con el tema de los plazos. el plazo para interponer la demanda contenciosoadministrativa en el caso de la pretensión nulificante de actos administrativos. ha sido el que ha regido en nuestro ordenamiento jurídico. es de tres meses contados a partir de que suceda el conocimiento o notificación del acto materia de impugnación. no podemos afirmar sino nuestra perplejidad ante la inclusión de una norma tan quien debe analizar cuidadosamente el transcurso del mismo a efectos de no ver perjudicados sus 1098 . De otro lado. norma que señala que "La nulidad del acto juridico a que se refiere el artículo 20010 inciso 1) del Código Civil es de tres meses cuando se trata de acto juridico administrativo".LPCA. es decir que a su término. es que los mismos son de caducidad. en la medida que tradicionalmente. con forme al artículo 25° de la LPCA.1. 6. específicamente de acuerdo a la modificatoria efectuada en dicho artículo por la Ley N° 28531.7. la cual no estaba considerada en el proyecto de la Comisión Danós. e inválida a la luz del análisis de compatibilidad con el resto de las normas del sistema de justicia administrativa. ¿A qué se refiere cuando se señala que existe un "acto jurídico administrativo"? ¿Acaso se considera que el acto administrativo es una especie del concepto del acto jurídico del derecho civil? Debe quedar claramente establecido que el acto jurídico civil y el acto administrativo son dos conceptos jurídicos completamente distintos y que no pueden asimilarse entre sí. nadie se atreve a aplicarla al tenerse consciencia de que es una norma fuera de lugar. Vía procedimental. de considerar que existe un "acto jurídico administrativo". se recurra a la ficción irreal e inicua.díscola como perturbadora.<*> 1099 . De otro lado. conforme a las normas específicas de la LPCA. esta norma nace muerta: no tiene aplicación práctica. es el procedimiento especial. tampoco puede aceptarse que para tener mayor plazo para declarar la nulidad de un acto administrativo. sometido a las reglas del ¿Código Civil? Por ende. La vía procedimental aplicable para la pretensión nulificante. pero que fue introducida por la Comisión de Justicia del Congreso de la República. Efectos de la sentencia. en uso de sus potestades nulificantes de oficio. lo cual estimamos acertado. deberán pronunciarse declarando la nulidad de los actos administrativos impugnados. citra petita. o de las sentencias que declaran fundadas las pretensiones de las partes. es decir. dentro de un esquema clásico de la teoría general del proceso. Sin embargo. la sentencia debería ser congruente con lo solicitado en la demanda. se producían supuestos de incongruencia (ultra petita. es necesario afirmar que. siendo que. y viceversa. de no ser así. formuló unas sencillas reglas para determinar que. conforme a lo pedido por el pretensor. las sentencias estimatorias con respecto a las pretensiones nulificantes. aún cuando el demandante hubiera formulado una pretensión de nulidad total. infra petita. etc. Así. El artículo 38° de la LPCA regula el efecto de las sentencias estimatorias. el proyecto de la Comisión Danós.8. las mismas que pueden decidir apartándose de lo solicitado por los particulares. el proyecto de la Comisión Danós estimó necesario establecer una regla de excepción a la regla general de congruencia entre las pretensiones y la sentencia. congruente con las pretensiones. si el demandado formulaba nulidad parcial. Al respecto. en el ámbito del proceso contenciosoadministrativo. el Juez podría determinar nulidad parcial.1. En tal sentido.6. y el Juez estimaba 1100 .). en la medida que el Juez debería tener los mismos márgenes de apreciación para las nulidades que los que detentan las autoridades administrativas. olvidándose que en estos aspectos es donde realmente se nota la diferencia de los regímenes procesales civil y contencioso-administrativo en función a la distinta naturaleza de los intereses en juego en cada tipo de proceso. total o parcial o indicacia del acto administrativo impugnado. previo cumplimiento de un procedimiento breve y expeditivo para que las partes se pronuncien previamente a la decisión del Juez.que existía nulidad total. la necesidad de no sujetarse a lo solicitado por las partes. en este específico aspecto. sólo queda mostrar nuestro desacuerdo frente a la manera inadecuada en la cual intervino la Comisión de Justicia al eliminar una de las normas más innovadoras del 1101 . Al respecto. de acuerdo a lo demandado". lo siguiente: 1) La nulidad. la misma que estableció una regla de congruencia inalterable al estilo de los procesos civiles. Sin embargo. el proyecto de la Comisión Danós fue sustituido por la Comisión de Justicia del Congreso. La regla contenida en el numeral 1) del artículo 38° de la LPCA. el Juez podría haberlo declarado así. al momento de realizar las apreciaciones del interés público que se estimen convenientes. en función de la pretensión planteada. hubiera constituido un especial incentivo para determinar el poder del Juez a efectos de apreciar de acuerdo a sus conocimientos y a los datos aportados al proceso. Al respecto. consideramos que esta regla de excepción a la regla general de congruencia. es la que señala que "La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir. aún cuando exista esta disposición.proyecto de la Comisión Danós. y que éstos deberían tratar de imponer sus deberes de tutela del interés público al examinar las nulidades plantedas sobre el acto administrativo. Esto generalmente sucede en caso que el acto administrativo impugnado sea uno de contenido desfavorable o de gravamen. 6. Sin embargo. Sin embargo. también puede suceder que se impugne un acto administrativo de contenido favorable (imaginamos un supuesto en el cual no se ha concedido el íntegro de las 1102 . son generalmente las denominadas medidas cautelares negativas.9. Las técnicas de protección cautelar aplicables para el contenido de la pretensión nulificante. a fin de preservar una situación que se podría ver afectada de pretender ejecutarse el acto administrativo aparentemente afectado por el vicio de nulidad. creemos que no pueden limitarse los poderes del Juez a tal efectos. en la medida que esto sería expresión del genuino poder jurisdiccional de decidir en apreciación del interés público. por la cual se solicita que el juez disponga que las cosas permanezcan inalteradas al momento de la admisión de la demanda. Protección cautelar.1. Sin embargo. o medidas de no innovar. sólo las tendencias jurisprudenciales nos dirán si es que efectivamente procede una actuación creativa e innovadora para el manejo de los instrumentos jurídicos novedosos como el actual proceso contencioso-administrativo. motivo por el cual también procederían eventuales solicitudes cautelares de innovar o medidas cautelares positivas. disponiendo efectivamente. y dicte sentencias contra la Administración. 6. jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios Esta segunda pretensión. adopción de las medidas o 1103 . tenga los mismos poderes que un juez ordinario o de derecho común. aparte del pronunciamiento nulificante de actos administrativos. y el acto está aquejado de nulidad). son especialmente procedentes en el proceso contencioso-administrativo. de acuerdo al mandato establecido en el artículo 37° de la LPCA. "el reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la. Este tipo de medidas cautelares positivas.2. en uso de sus plenos poderes.prestaciones solicitadas por el administrado. a efectos de prevenir un daño cierto en caso no se le concedan determinadas prestaciones. obedece a una realidad concreta: que el juzgador de lo contencioso-administrativo. Segunda pretensión: del derecho El o reconocimiento interés o restablecimiento para tales fines. dirigidas a que el Juez ordene la inmediata prestación de lo pedido por el demandante. Administración para que adopte todas las medidas o actos necesarios para el fin de reconocer o restablecer los derechos conculcados (modelo condenatorio) . su pero sin Esta necesariamente supeditarse contenido. la tutela que se brinda aquí. En segundo lugar. es una tutela tanto declarativa. Vayamos por partes. de tutela de derechos. 1104 . por y la en actuación segundo administrativa se condena (efecto a la lugar. Esta pretensión bajo análisis.actos necesarios para tales fines". puesto que en primer lugar. Es una pretensión eminentemente resarcitoria. que coexista junto a la pretensión a nulificante. pretensión tutelar. como de condena. a diferencia de la pretensión nulificante. se reconoce o se dispone el restablecimiento de un derecho o interés conculcado declarativo). en la medida que tiene todos los efectos de tutela subjetiva a favor de la debida cautelar de los derechos o situaciones subjetivas a favor de un particular. como se verá a continuación. puede interponerse contra actuaciones materiales. de restablecimiento de la legalidad pero a favor de las posiciones jurídicas del administrado que sufrió los efectos de una irregular actuación administrativa. esta pretensión no tiene como presupuesto al acto administrativo. A nuestro entender. En primer lugar. esta debe ser nuestra pretensión modélica o general. es tal. al estilo de la Allgemeine Leistungsklage (pretensión prestacional) alemana. de modo arbitrario. ¿qué sucede con aquel particular al que le ha sido denegada la emisión de un acto administrativo. a pesar de que ya tiene el derecho para ello?. en la medida en que colabora únicamente en la depuración del ordenamiento. En tal medida. al tener como único efecto. para lo cual se acoge a la protección procesal que le puede otorgar el juzgador. bajo los moldes de la apreciación del "mérito.Para lograr esta interpretación. la pretensión nulificante. y a lo máximo logra levantar una carga o gravamen que injustificadamente soportaba el particular. bajo una forma legal. oportunidad o conveniencia"?. Sin embargo. no tiene una funcionalidad subjetiva. ha 1105 . ¿qué sucede con el particular que señala que la ejecución material ordenada contra los bienes de su propiedad. pero que encierra una auténtica arbitrariedad. en la medida que. se debe partir de un presupuesto específico: al margen de las teorías de la abstracción del derecho de acción. en orden a lograr la denominada "tutela procesal de los derechos". la eliminación del mundo jurídico de un acto aquejado de un vicio tasado como causal de nulidad. lo concreto es que un particular solicita la tutela jurisdiccional porque tiene afirma la titularidad de un derecho o interés que proteger o resguardar. ¿qué sucede en aquellos casos distintos de las situaciones de gravamen?. se muestra manifiestamente insuficiente en su rol tutelar. ¿qué sucede con el particular que cuenta con un "acto presunto" aprobado por el "silencio positivo" y al cual la Administración se niega a otorgarle una certificación autorizante. posiciones ¿Cómo puede proteger a sus la derechos aquél particular que no tiene una vía específica para tutelar sus jurídicas frente Administración? Precisamente. ¿Cómo procede aquél contratista que desea interpretar los alcances de una cláusula contractual inserta en un contrato estatal?. sirve para tutelar aquellas actuaciones que no tienen un cauce procesal específico. como la denominaremos. en el derecho alemán). Precisamente. tiene un efecto similar a las pretensiones derecho incoables por en un proceso tipo de de amparo actuación constitucional: procede para reconocer o restablecer un afectado cualquier 1106 . la vía de esta pretensión tutelar. concretamente determinado en el artículo 5° de la LPCA. es la adecuada para generalizar toda pretensión destinada a reconocer o restablecer un derecho o interés jurídicamente tutelado de los particulares. gravosa o dañosa producida por la Administración. puesto que aquí lo que interesa es brindar efectiva tutela ante una apremiante necesidad de protección jurídica (Rechtsbedüifnis. la pretensión tutelar a la que aludiremos en el presente acápite de nuestra investigación. esta pretensión tutelar. brutal?. es un modelo de pretensión genérica. Por consiguiente.sido realizada de una manera desproporcionada. destinada a tutelar de la manera más amplia los derechos e intereses de los administrados frente a toda actuación administrativa. frente a una actuación desfavorable. ablatoria. De esta manera. si queremos hacer un símil. 2.administrativa. donde necesariamente es un complemento de la pretensión de nulidad (cfr. Otro aspecto de primer orden en torno a la pretensión tutelar.1 Actuaciones impugnable s contra las que procede. enteramente polifuncional en orden a brindar tutela a los frente derechos a una o intereses actuación jurídicamente administrativa. y para que el juez adopte todo tipo de medidas destinadas a restablecer el derecho conculcado. La pretensión tutelar tiene un amplio contenido. una pretensión que se desliga de un determinado tipo de actuación. determinar cuales serán las actuaciones administrativas contra las que procede la pretensión tutelar. o especie de "cajón de sastre". toda vez que es una pretensión genérica. corresponderá en último caso a la jurisprudencia. No es posible relacionada con un contenido específico de actuaciones administrativas. 6. por ejemplo. 1107 . es que la misma no necesariamente es un complemento de la pretensión nulificante. Claramente. donde la riqueza tutelar de la tutelados. al mejor estilo del derecho alemán. No acontece como en otros países (como en España). la pretensión tutelar puede formularse como una pretensión principal o autónoma en el caso de una acumulación de pretensiones. La pretensión tutelar es pues. ni ligada exclusivamente a alguna de las descritas en el artículo 4°de la LPCA. el artículo 31 ° de la LJCA '98 española). En consecuencia. nosotros consideramos que las siguientes actuaciones impugnable s podrán servir de ejemplo para ser consideradas dentro del ámbito de acción de la pretensión tutelar: Como complemento de las pretensiones impugnatorias de actos administrativos cualesquiera sea su naturaleza. al igual que la Verpflichtungsklage alemana. la pretensión tutelar está constituir además de complemento la nulidad el lograr administrativo desfavorable. En este caso. En este caso. la sentencia 1108 . ha sido generada por la jurisprudencia. Sin embargo. la cual ordene a la Administración que cumpla el mandato judicial dentro de los términos establecidos por la propia sentencia. la pretensión tutelar opera como un complemento necesario destinada nulificante: de a la pretensión un nulificante de del del actos efecto acto la administrativos. Esta técnica de la pretensión tutelar es especialmente procedente en la impugnación de los actos administrativos de contenido desestimatorio o denegatorio: en estos casos. administrado tiene oportunidad de que se declare el reconocimiento o el restablecimiento de un derecho o interés desconocido o conculcado por el acto administrativo dañoso y adicionalmente.AIlgemeine Leistungsklage. solicitar que el juez disponga la emisión de un nuevo acto administrativo a través de la técnica de una sentencia directiva o condenatoria específica. y puede ordenar en la sentencia la emisión de un acto administrativo favorable. destacado catedrático español. tanto por la resistencia de la Administración a emplearlo (puesto que en la práctica. a un permiso o una licencia. en concreto. constituyendo una especie de "sanción" frente a la morosidad administrativa y un pretendido "remedio" a favor del administrado. ya hace casi 20 años. en la medida en que el mero transcurso del tiempo comporta la adquisición de un derecho o de una facultad a favor del administrado. en un sesudo estudio crítico sobre el silencio positivo. Señala las el del "acto administrativo presunto"459. denunció las falencias de este instituto jurídico. que el silencio positivo. Reconocimiento de derechos derivados de la aplicación del silencio administrativo positivo. producto sin duda. malamente 1109 . por ejemplo a una inscripción en un registro. a una autorización. Sabido es que. o inclusive puede disponer la concesión efectiva del efecto favorable del acto administrativo. el silencio administrativo constituye un verdadero acto presunto.puede declarar el derecho del particular. estamos frente a un supuesto atípico de tutela. Sin embargo. o de funcionalidad de la pretensión tutelar. la "garantía" se convierte en un instrumento dócil y maleable. Juan Alfonso SANTAMARIA PASTOR. En este caso. de su asimilación con la teoría del acto administrativo. es una técnica inutilizada. . aunque él lo ignore. lo hace a su riesgo. " se hallará en una situación de incertidumbre o insegurida~ consciente de que si entiende otorgado lo pedido por silencio positivo. como por su incorrecta configuración dogmática y jurisprudencial. resulta manifiestamente insuficiente. para la profesora María CALVO CHARRO. siguiendo a la mayoría de la doctrina española. y. en consecuencia. se considere que lo solicitado nunca llegó a ser otorgado"46°. en concreto. y bajo la amenaza de que la Administración entienda que su pretensión no es coriforme con el ordenamiento jurídico y dicte un acto posterior en sentido contrario que prevalecerá sobre el "presunto" y frente al que el interesado no tendrá otra opción más que la de recurrir ante los Tribunales competentes. lejos de constituir una "garantía". es que el particular (al que se supone le ha sido otorgado lo 1110 . el administrado que ha adquirido un derecho o facultad por la vía del silencio administrativo positivo.tratado por la Administración en la medida que ésta última es la única que puede decidir si lo otorgado por silencio es "legal" o no). por los siguientes aspectos: a) En primer lugar. el silencio administrativo positivo. De otro lado. y desarrolla la actividad amparada en la "supuesta" autorización administrativa. En difinitiva el particular siempre tendrá el riesgo de que su petición. b) " Un segundo inconveniente que se deriva de esta técnica administrativa. suponga una irifracción de la legalidad y de que. En ese sentido. ya que aquél parte de un supuesto derecho "it! Justificable ftrmalmente'~ lo que provocará una situación de inseguridad jurídica que hará que los terceros se retraigan a la hora de entablar una relación jurídica con el que se dice favorecido por el silencio administrativo"461. como desarrollaremos más adelante. y asimismo. la pretensión tutelar. "garantía" del silencio administrativo positivo. en virtud a que la misma se encuentra virtualmente excluida del ámbito de la pretensión regulada en el numeral 3) del artíciIlo 5° de la LPCA. . En esta medida. en su faz meramente declarativa. consideramos que puede ser tratada por los amplios cauces de la pretensión tutelar. puede servir de modo de tutela para paliar la insegura situación en la cual se encuentra aquel "titular" de derechos o facultades "adquiridos" por la irónica (por emplear un término de GARCIA-TREVI]ANO).pedido) encontrará serios obstáculos en sus relaciones con terceros. 1111 . la pretensión tutelar operaría específicamente para que el juzgador declare ifectivamente la existencia del derecho o facultad adquirido por el actor y que efectivamente el transcurso del plazo exigido ha dado lugar al otorgamiento de lo solicitado por medio del silencio positiv0462. El contencioso contra actuaciones materiales de ejecución de actos administrativos que contravengan principios o normas del ordenamiento jurídico. En el caso de esta actuación impugnable. mediante el empleo de la técnica de la sentencia-directiva que deberá ser ordenada por el juzgador. concretamente porque a través de la actuación material se han contravenido normas o principios del ordenamiento jurídico. hacemos referencia al contenido del numeral 5) del artículo 4° de la LPCA. norma que hace mención a que son impugnables dentro del proceso contencioso 1112 . el contencioso contractual tiene por objeto las pretensiones que puedan sustanciarse con relación a las actuaciones contractuales de la Administración sometidas al ámbito propio de las leyes que regulan la actividad contractual del Estado. y asimismo. El contencioso contractual de la Administración. la actividad contractual de la administración resulta en la formación de acuerdos de voluntades denominados comúnmente como contratos Estatales o contratos de! Estado. . Precisamente. En concreto. Los aspectos derivados al denominado "contencioso contractual" de la Administración.debido mandato a que esta actuación en un material acto supone la manifestación de una distorsión en la ejecución propia del contenido administrativo. persigue que se dispongan todas las medidas necesarias para que el acto se ejecute correctamente. pueden ser tratados a partir del contenido de la pretensión tutelar. la pretensión tutelar contiene una petición de declaración de la existencia de derechos conculcados por la actuación material ilegítima. En esa medida. En tal sentido. jurídica alguna por parte de la 1113 . coriforme a Iry. interpretación los administración pública.fas actuaciones de u omisiones contratos de de la la Administración Pública respecto de la valideiJ eficacia. qecución o ". pretensión es a (y través que del se proceso por podrán contenciosomedio de la las solucionar administrativo específicamente tutelar). someter a conciliación o arbitrqje la controversia". El contencioso funcionarial o del personal vinculado a la Administración Pública: En los casos que los funcionarios públicos vean conculcados o desconocidos plena sus derechos para solicitar por una actuación que que se se administrativa ilegítima. sin fundamentación Administración. podrán solicitar la tutela de la jurisdicción reposiciones. controversias que se originen en actuaciones u omisiones respecto de los contratos estatales463. con excepción de los casos en los que es obligatorio o se decida. negados.. otorguen beneficios injustamente reconozcan derechos a ascensos por concursos ganados. Con lo cual. fuera de los supuestos en los que es obligatorio o se decida conforme a ley someter las disputas o controversias contractuales de la administración pública a conciliación o arbitraje.administrativo.. entre otras situaciones de ventaja (derechos o intereses legítimos) que han sido desconocidos o quitados. Las posibles situaciones jurídicas cuyo reconocimiento se pretende son tantas como las que pueden darse en el 1114 . es de condena.2 Contenido de la pretensión. situación desconocida en la actuación o acto frente al cual se deduce..2. Es necesario enfatizar que esta pretensión es el complemento ideal de las demás pretensiones por su flexibilidad. o también disponer todas las medidas para superar una situación dañosa para el administrado. son varios los contenidos que puede tener la pretensión "tutelar" en nuestro ordenamiento.Reconocimiento de una situación jurídica individualizada: Mediante la pretensión tutelar se puede demandar el reconocimiento de una situación jurídica individualizada. Es declarativa en la medida en que dispone que se pueda ordenar un reconocimiento de la situación jurídica individualizada. y por su amplio espectro de tutela. 6. Tales contenidos. Así. La pretensión tiene componentes declarativo s y de condena. sea positiva (prestando un servicio) o negativo. En tal sentido. De otro lado. serán los siguientes464: . la pretensión tiene por objeto una finalidad resarcitoria. porque se puede ordenar el restablecimiento de una situación conculcada. derivados del numeral 2) del artículo 5° de la LPCA. una finalidad destinada a compensar el daño sufrido por la actuación administrativa. Derecho Administrativo. además del reconocimiento. frente a un acto de contenido denegatorio. el pretensor pedirá que se dé lugar al nacimiento de la situación jurídica (por ejemplo. se puede pedir el reconocimiento de los derechos obtenidos por silencio positivo. se puede pedir que se reconozca la validez de un contrato estatal. se pretenderá que se respete y mantenga la situación jurídica. . En el primer caso. o que se interpreten cláusulas o contenido del mismo. etc. Precisamente. no bastará su mero reconocimiento. en el segundo caso. esta situación jurídica puede preexistir a la actuación administrativa que la lesiona o.Reestablecimiento de la situación jurídica perturbada: Normalmente para el titular de una situación jurídica perturbada obtenga la plena satisfacción de la pretensión. según las concretas manifestaciones administrativas de que sea manifestación el acto. El tema central aquí es que el juez pueda reconocer la situación jurídica invocada y fundamentada por el demandante y que se le haya denegado en la vía administrativa. la adopción 1115 . Sino que será necesario que se reestablezca la situación existente antes de la perturbación que ha motivado la pretensión. el otorgamiento de una licencia). Por ejemplo. se puede pedir el otorgamiento de dicho acto indicándose que se ha cumplido con los requisitos solicitados por el ordenamiento para su emisión. por el contrario. ser procedente su nacimiento (nacimiento que el acto administrativo niega). De ahí que se pretenda. Pública encauce su actuación jurídica conforme al Derecho Administrativo y al principio de 6. se podrá solicitar al juez que disponga de todos los medios o actos necesarios para cumplir los fines de reconocimiento y/o restablecimiento de las situaciones jurídicas conculcadas. no bastará con que se le reconozca un derecho a no tener que soportar táles limitaciones. sino que será necesario que se desaparezcan las mismas.de las medidas tendientes al restablecimiento. etc.3 Agotamiento de la vía administrativa. si el acto administrativo impuso unas limitaciones improcedentes a un propietario. Esto implicará que el juez no solamente tendrá un poder de condena. Por ejemplo. si el acto impugnado le priva del derecho de ocupar un determinado puesto. o aquellas donde se establece el marco jurídico para la Administración legalidad. Es muy valioso que la LPCA señale esto. en todos los casos. sino que será necesario que se adopten las medidas para ser reintegrado en él. también tendrá el poder de determinar órdenes o irljonctions contra los funcionarios que son renuente s a actuar conforme a la legalidad. . no bastará el reconocimiento del mismo. puesto que se podrá pretender efectivamente que el juez emita sentencias-directivas.Es importante señalar que. o se restablezcan los derechos conculados o desconocidos de los administrados. disponiendo que o se reconozca.2. 1116 . En los casos de ejercicio de la pretensión tutelar. En concreto. 6. contra actuaciones materiales. en la gran mayoría de casos se tendrá que cumplir con agotar la vía administrativa conforme a las reglas específicas de la LPAG (art. En el caso del numeral 1) antes indicado. seránecesario agotar la vía administrativa cuando se ejerza la pretensión tutelar contra actos administrativos. La regulación del plazo para interponer la demanda en la preten sión tutelar se encuentra fundamentalmente en los alcances del numeral 1) del artículo 17° de la LPCA. normas o actuaciones materiales que contravienen principios del ordenamiento. lo que ocurra primero. contra el silencio administrativo. 2180). actuaciones derivadas de contratos de la Administración Pública e inclusive las pretensiones derivadas del personal al servicio de la Administración Pública.2. y aún cuando ciertamente es ilógico. La vía procedimental de la pretensión tutelar es la del "procedi 1117 .5 Vía procedimental. 6. Este plazo es aplicable para actos administrativos.2.4 Plazo para interponer la demanda. el plazo será de tres meses contados a partir del conocimiento o notificación del acto materia de impugnación. el único error que existe de la regulación actual. Ello no obsta a que evidentemente. en uso de sus poderes de condena. desde una perspectiva enteramente a favor del particular. no debe interpretarse en modo alguno que la pretensión tutelar. el ámbito efectivo de tutela que puede brindar el juez queda un poco disminuido. conjuntamente a las sentencias estimatorias en caso de vías de hecho e inactividad administrativa. la tutela subjetiva se articule a partir de la tutela otorgada mediante el binomio pretensión nulificantepretensión tutelar. se puedan disponer todas las medidas necesarias para restablecer los derechos afectados por las actuaciones administrativas ilegítimas antes señaladas.miento especial".2. con lo cual ciertamente. conforme a lo establecido por el artículo 25° de la LPCA465. sería plausible que los jueces. 6. pudiendo interponerse de manera autónoma o complementaria.6 Efectos de la sentencia. 1118 . No obstante. en orden a brindar los amplios mecanismos que la tutela jurisdiccional diferenciada podrían significar para los administrados. es que no se permite acumular la pretensión tutelar con la pretensión de superación de vías de hecho ni con la pretensión de superación de la inactivídad administrativa. En todo caso. necesariamente deba interponerse de manera conjunta con la pretensión nulificante. puedan disponer que. sino que las mismas tienen una naturaleza enteramente autónoma. Sin embargo. se trata de que el juez determine la existencia de una relación jurídica entre la Administración y el ciudadano. en principio. la misma que puede ser. el otorgamiento de una prestación.La sentencia en el ámbito de la pretensión tutelar es la expresión plena y pura del juez ordinario plenipotenciario destinado a tutelar los ámbitos propios de los derechos e intereses puestos a su protección por parte del administrado. norma que establece lo siguiente: "La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: (. el efecto de la sentencia es reconocer una situación jurídica o restablecerla. estamos a lo dispuesto por el numeral 2) del artículo 38° de la LPCA. Ahora bien. pero en el ámbito de las pretensiones tutelares. o simplemente la emisión de un acto administrativo por el juez en sustitución de la actividad administrativa deficiente que no emitió una declaración expresa estando habilitada 1119 . precisamente el juez está encargado de brindar el máximo contenido de tutela ante las pretensiones que les formulen sus dependientes o el mismo. Cuando se habla de reconocer una situación jurídica..) 2) El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada} aún cuando no hqyan sido pretendidas en la demanda". En este caso.. Valga la redundancia. una situación de falta de norma jurídica aplicable. sino que se trata de un margen de actuación o elección entre varias soluciones jurídicas válidas. va a estar disciplinada desde el Derecho. entre varias soluciones igualmente válidas).por ejemplo. . como en su consecuencia jurídica).En principio no hay potestades totalmente discrecionales. labor que corresponde a la Administración. Estos poderes pueden ser reglados (están completamente predeterminados por la norma. o pueden ser discrecionales (la norma le otorga la facultad de escoger. 1120 .para hacerlo . puesto que ello excedería los límites de este trabaj0467. para un supuesto de hecho determinado. De manera muy breve. al ser otorgada conforme a un principio de legalidad. siempre y cuando se trate de una actividad reglada} puesto que en el caso de potestades discrecionales} Esta situación el nos juez lleva a no puede el sustituir tema de la la discrecionalidad administrativa con la s1(Ya propia.La Administración aparece vinculada y sometida al Ordenamiento Jurídico por vía del principio de legalidad. para poder asegurar la eficacia del actuar administrativo y la concreción de los intereses generales. el otorgamiento de una licencia o de un permis0466. La discrecionalidad no es pues. tanto en su supuesto de hecho. analizar discrecionalidad administrativa y su control jurisdiccional. Siempre toda potestad. y mediante la atribución de la técnica de las potestades administrativas o poderes jurídicos de actuación. señalaremos lo siguiente: . tales como. b) el control por los hechos determinantes de la actuación discrecional. el juez podrá aplicar variadas técnicas para dicho control.- Por tanto. y e) los conceptos jurídicos indeterminados. En todos los casos. Esta justificación. lo cual implica una justificación jurídica del ejercicio de su margen de apreciación y de su criterio de elección durante el ejercicio de sus poderes discrecionales. lo que hace el juez es poder controlar que la Administración no ha actuado arbitrariamente. c) la desviación de poder. el juez podrá controlar el correcto rjercicio de la discrecionalidad administrativa. Existen medios jurídicos para el control de la discrecionalidad administrativa. sino que ha justificado adecuadamente su actuar discrecional conforme al Derecho. es decir. En buena cuenta. el sometimiento al Derecho por parte de la Administración Pública durante el rjercicio de sus potestades discrecionales. estará contenida en la motivación de los actos discrecionales. a) el control por los elementos reglados de la potestad discrecional. la Administración tiene potestades discrecionales asignadas por el legislador para cumplir con sus fines de satisfacción de los intereses generales. Cuando ello sea posible. 1121 . d) los principios generales del derecho. así como para poder tener márgenes o criterios de selección de soluciones para los complejos problemas derivados de la aplicación de los marcos legales que rigen su actuación. el juez puede sustituir válidamente la actuación administrativa. de condena a la emisión de un acto administrativo. y. En tal sentido. el juez podrá efectuar labores específicas de sustitución. b) El juez puede controlar la justificación presentada por la Administración.. el juez deberá respetar tal asignación de poderes discrecionales. deberá tener en claro que el control jurisdiccional sobre las potestades discrecionales implicará dos cosas: a) que la Administración justifique jurídicamente su actuar discrecional. o podrá disponer el otorgamiento de un acto administrativo concreto. ordenar a la Administración Pública que resuelva un asunto en un 1122 . Ello será así porque en el ámbito de las potestades regladas. cuando se trate de potestades discrecionales. no es menos cierto que el juez no podrá sustituir la discrecionalidad administrativa por la s'! Ya proPia. Por tanto. cuando se trate de potestades regladas.Por último. . o en todo caso. puesto que no puede usurpar un rol que le corresponde jurídicamente sólo a la Administración. pero no puede dictar mandatos en sustitución de la discrecionalidad administrativa de las entidades. porque aquélla detenta el ejercicio de las funciones administrativas de concreción de los intereses generales. Hay que recordar que la discrecionalidad es conferida a la Administración por el legislador. el juez no sustituirá a la Administración en la toma de sus decisiones.Si bien el juez puede controlar la actividad discrecional de la Administración Pública. y en todo caso. excluyendo las conductas arbitrarias. En tal sentido. debe y puede disponer todas las medidas que sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica individualizada. que tiene caracterización de "cajón de sastre". y debe ser profundamente estudiada a efectos 1123 . Inclusive esta atribución funciona aún cuando no haya sido formulada en la demanda. la sentencia favorable en las pretensiones tutelares.ede la afirmar misma que con la una pretensión tutelar se cierra el esquema general de las pretensiones. puesto se pu. A nuestro entender. a efectos de doblegar su resistencia al cumplimiento. en la medida que toda la actuación administrativa reglada viene preconfigurada por el Derecho. su regulación ha sido primordial. el Juez tiene la potestad. la atribución de ordenar todo tipo de medidas a la Administración renuente a cumplir con el administrado. Este último aspecto es de vital importancia. Culminado el excurso señalado sobre el control que el juez ejercerá sobre las potestades regladas y discrecionales de la Administración Pública. aún cuando no hayan sido pretendidas en la demanda. para canalizar todas aquellas pretensiones distintas a las de nulidad y de superación de actividad material que no se sustenta en actos administrativos. A partir de este conjunto de medidas abiertas. puesto que permite efectivizar el rol resarcitorio que tiene la pretensión tutelar en nuestro ordenamiento.determinados sentido. y para salvaguardar los derechos de los particulares que son afectados y hasta despojados por la acción administrativa. En buena cuenta. y precisamente por ello.de no cometer errores al trabajar con la misma. 6. en la medida que se trata de reestablecer o reconocer un status alterado por la actuación administrativa. consideramos que mucho de la efectividad que se puede obtener a partir de la pretensión tutelar descansa en una correcta estructuración del esquema cautelar que se puede obtener para garantizar la efectiva e inmediata prestación de lo solicitado por el administrado. consideramos que son espe cialmente procedentes las medidas cautelares positivas o innovativas. es de aplicación aquí también el tenor del artículo 37° de la LPCA. proceden especialmente tanto negativas. En el caso de la pretensión tutelar. sobre todo en los casos de urgencia (inminencia de acciones materiales).3 Tercera pretensión: La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo. en el ámbito de las pretensiones las medidas tutelares.7 Protección cautelar. 6.2. En tal sentido. y de disponer todas las medidas necesarias para lograr brindar efectiva tutela al administrado. cautelares positivas (innovativas) como las medidas cautelares de no innovar o 1124 . es encontrar su efectiva vinculación con las actuaciones impugnable s reguladas en la LPCA. suficientemente tratadas en el acápite correspondiente del presente capítulo. la vía procesal va a ser la de los amplios alcances. se plantea la interrogante ¿cuál es el cauce procesal adecuado para la impugnación de la "actuación material de ejecución de actos administrativos que transgredí principios o normas del ordenamiento jurídico" (numeral 4) del artículo 4° de la LPCA)? Consideramos que en este caso. de la pretensión tutelar. tanto la "actuación material que no se sustenta en acto administrativo". Sin embargo. Ahora bien. La primera pregunta que atañe a la regulación de la presente pretensión. de la regulación contenida en el artículo 5° de la LPCA. es decir. tal como se ha establecido. establece que son impugnables. las "vías de hecho administrativas". y no la pretensión que se va a estudiar en el presente capítulo. el artículo 4° de la LPCA. así como la "actuación material de o/ecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico". pareciera que esta pretensión únicamente es aplicable en el caso de las "actuaciones materiales que no se sustentan en acto administrativo". contenida en el numeral 2) del artículo 5° de la LPCA.La tercera pretensión recogida en el proceso contenciosoadmi nistrativo es aquella por medio de la cual se pretende neutralizar la existencia de las vías de hecho administrativas. 1125 . Al respecto. por la diferencia del contenido de las actuaciones impugnables. aquí se trata de una pretensión sustentada en la carencia de un título por en que la Administración no tiene acto administrativo (título) alguno para proceder a efectuar 1126 . aquellos casos en lo que la Administración carezca de título o/ecutivo alguno para proceder a realizar una aduación material alguna sobre los derechos o intereses de un particular. la pretensión tiene un doble contenido. en el caso de la aduación impugnable denominada "actuación material que no se sustenta en acto administrativo" estamos en un supuesto de vía de hecho administrativa. declarar la ilicitud de la actuación material y que el juez condene a la Administración a cesar la misma (y si fuera posible acumular la eventual pretensión resarcitoria). En este caso. es decir. en la medida actua ciones materiales en detrimento de sus derechos o intereses. aquí se trata de tutelar un derecho o interés sobre el que no recaía título alguno que habilitara a la Administración para conculcar el mismo. por lo que se trata aquí de una pretensión estrictamente defensiva: el particular lo que solicita al Juez es que se compruebe la manifiesta ilegalidad del actuar administrativo y a que se disponga el cese de la actuación material ilegítima. Es preciso indicar que. En tal sentido. Como puede apreciarse. Por ende. es m19 distinto al anterior. pero al realizar su ejecución material. en el caso de la actuación impugnable denominada "actuación material de o/ecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico J~ se trata. De otro lado. de un supuesto que aunque jorma parte de las vías de hecho. la Administración tiene un "derecho a" afectar los derechos o intereses del particular con una actuación material. la pretensión 1127 . proviene de un título ejecutivo. lo haga respetando precisamente. es decir. pero al ser realizada. Aquí. toda vez que aquí la Administración Pública si cuenta con un título ejecutivo perfecto (un acto administrativo). los principios o normas del ordenamiento. en sí misma. el juez deberá controlar si esta última respeta o no el ordenamiento. y que se condene a ésta a que cuando realice la ejecución del acto. si bien es cierto. lo que el particular desea es que el juez aprecie la ilegalidad de la misma y disponga las medidas para el restablecimiento de los derechos que pudieren haber sido conculcados por la Administración. Por ende. transgrede efectivamente los principios o normas del ordenamiento jurídico. genera un ilícito al contravenir el ordenamiento. la actuación material.parte de la Administración para poder realizar una aduación materiaL' es una pretensión que se basa en la falta de sustento o fundamento necesario de toda aduación material de la Administración Pública. cuando se plantea la pretensión. ha sido qecutada sin respetar los principios o normas del ordenamiento. lo que nos remite al contenido de la pretensión tutelar. disponer que se adopten todas las medidas necesarias para evitar que se infritija el ordenamiento. un "proceso a la actuación ''). pero que sin embargo. En tal sentido. disponer el restablecimiento del derecho o interés conculcado. y condenar a la Administración a observar las reglas debidas al momento de realizar la actuación materia~ es decir. una vez aclarado que esta pretensión procesal está únicamente dirigida a constituir el medio procesal necesario para articular la tutela frente a la actuación impugnable contenida en el numeral 3) del artículo 4° de la LPCA.válida es la denominada por nosotros "tutelar'~ puesto que se trata de una pretensión destinada a la protección de un derecho o interés particular qfectado por una actuación material que proviene de un título administrativo concreto. 1128 . pero si puede ordenar que la qecución material se realice conforme a derecho. deberá declarada ilegítima. analizaremos el contenido procesal de esta pretensión. y si encuentra antijuridicidad en su realización. El juez no puede ordenar que cese la qecución (toda vez que la Administración tiene derecho a realizada). sus efectos y la protección cautelar que le correspondería. Aquí el juez deberá evaluar cómo ha sido realiZf1da la actuación material (es decir. puesto que la decisión del agente. sino que de hecho lo hay. lo único que requiere el juez es comprobar que efectivamente se ha producido en los hechos una actuación material que no se sustenta en acto administrativo. sólo que el mismo 1129 .3. peligro o necesidad. especialmente ejercen la denominada "coacción administrativa directa". la vida o la población. En estos casos.6. derivadas que administrativo. se dirige contra la actuación material que no se sustenta en actos administrativos. A este respecto. es decir. No requiere la existencia de un acto administrativo. la Administración Pública actúa directamente a través de sus agentes habilitados especialmente. Los agentes. al clásico modelo de vías de hecho administrativas. no hay un acto administrativo formalizado o mejor dicho procedimentalizado. es decir. Hay supuestos en los cuales. es decir. esta pretensión.1 Actuaciones contra las que se dirige: Como ya hemos señalado. la policía de la seguridad. para paliar los efectos de situaciones de hecho o de riesgo para la salud. es necesario efectuar una precisión. aquella actividad material de la Administración provocada por una situación de riesgo. actuaciones administrativa y la En actuación estos no material de de no la coinciden de acto coacción cronológicamente. casos es realización haya materiales directa. caracterizada necesariamente por su urgencia. no se encuentra procedimentalizad0468. siempre que se permita tener constancia de su existencia. aunque por la naturaleza y circunstancias del caso. se tratará entonces siempre de actuaciones materiales que vengan o se realicen. el ordenamiento jurídico haya previsto otra forma. la misma tutelar. no hay ausencia de título justificante: la decisión del agente de la Administración habilitado a tales efectos. y es necesario aquí decirlo. establece que los actos administrativos deben expresarse por escrito. principios o normas constitucionales. Volviendo al tema que nos ocupa. de un acto administrativo producido al interior de un procedimiento y generalmente emitido por escrito. es el acto administrativo no procedimentalizado que sirve de título habilitante para la actuación material tomada por el mismo agente.1 de la LPAG. En los casos de coacción administrativa directa. la violación a la regla de que la ejecución material es realizada en línea de 10 dispuesto o habilitado por un acto administrativo. En estos casos. en caso la actuación material tomada por el agente haya contravenido en su realización. posibilitando que el particular la impugne a la través de la pretensión podrá ser impugnada en lo contenciosoadministrativo a través de los cauces de la pretensión 1130 . desprovistas de un acto administrativo procedimentalizado. Sin embargo. Debe recordarse a estos efectos que. determina la ilegitimidad de la actuación material (y la convierte en "vía de hecho''). es decir. el artículo 4. en el caso de la presente actuación. entonces. específica regulada en el numeral 3) del artículo 5 o de la LPCA.3. consideramos que puede solicitarse que el contenido de la orden vaya más allá del cese de la actuación material. De un lado. y que se proteja adecuadamente el derecho o interés conculcado por la referida vía de hecho administrativa. tiene un componente declarativo: se busca que el juez declare que efectivamente. De otro lado. sino que el juez establezca una orden negativa (o de no hacer): que ordena a la Administración que se abstenga de realizar actuación material alguna contra los derechos o intereses del administrado. 1131 . es decir. al carecer de un título ejecutivo que la sustente. aparte de declarar la ilicitud de la actuación material. 6. puesto que persigue la declaración de contraria a derecho de una actuación material. la actuación material es ilicita. De hecho. también persigue que se emita una orden contra la Administración. en el sentido de que. si no cuenta con título ejecutivo que legitime su actuación material. en aras de lograr la más amplia tutela.2 Contenido de la pretensión: Es una pretensión que persigue exclusivamente una tutela de condena. inclusive. una orden para que cese la actuación material impugnada. el particular 10 que pretende es que el juez. esta pretensión es acumulable con la de plena jurisdicción. 3.6. por lo que en el actual artículo 19° de la LPCA. puesto que no existe vía administrativa alguna. y si de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 ° de la LPAG.3 a de la la manifiesta omisión de la LPCA. Esto último parece una perogrullada. pero es así. establecieron una regla en dicho sentido. así como el principio de favorecimiento del proceso contenido en el numeral 3) del artículo 2° de la 1132 . Nuestro ordenamiento jurídico solamente admite el recurso contra actos administrativos469. Sin embargo. prefieran manifiestamente artículo Constitución. nosotros esperamos el que frente 139. en el numeral 4) del artículo 19° del referido Proyecto. no se encuentra recogido este supuesto como uno de excepción al agotamiento de la vía administrativa. no es necesario agotar la vía administrativa. no es posible entonces interponer recurso administrativo alguno contra estas actuaciones. los jueces en todo caso. inexplicablemente fue suprimido. quienes advirtieron que no es posible agotar la vía de administrativa actuaciones en los supuestos por lo de que impugnación materiales. en la medida en que no existe acto administrativo alguno que pueda ser objeto de impugnación.3 Agotamiento de la vía administrativa: Para acceder a esta tutela. Sin embargo. las actuaciones materiales no son actos administrativos. Esta situación lógica fue apreciada por los redactores del Proyecto de la LPCA. al ser aprobado dicho numeral por la Comisión de Justicia del Congreso. 3. 6. Sólo así podrá ser suplida la manifiesta omisión en la que incurre la LPCA. será de tres meses. es la vía del proceso sumarísimo. y pueda lograrse el efectivo acceso del particular a la tutela jurisdiccional frente a la actuación material que no se sustente en acto administrativo. 6. en razón a la urgencia que demuestra efectivamente el 1133 . dada la condición de protección interdictal que en el Derecho comparado se ha dado a la tutela contra las vías de hecho administrativas.5 Vía procedimental: De acuerdo con el numeral 1) del artículo 24° de la LPCA. la vía procedimental para canalizar los procesos dirigidos a la impugnación de una actuación material que no se sustenta en acto administrativo. el plazo para interponer la demanda contra la actuación material que no se sustente en acto administrativo. Este último aspecto es muy importante.3.4 Plazo para interponer la demanda: De acuerdo con el numeral 4) del artículo 17° de la LPCA. y sustenten lógicamente la imposibilidad de agotar vía administrativa alguna en el supuesto bajo análisis.LPCA. contados a partir desde el día en que se tomó conocimiento de las referidas actuaciones. conforme a las disposiciones pertinentes del Código Procesal Civil. En este caso. estamos frente a una tutela diferenciada. podrá decidir en función de la pretensión planteada.3. sin perjuicio de poner en conocimiento para y la el del inicio Ministerio del de Público los daños el y incumplimiento correspondiente proceso penal determinación perjuicios que resulten de dicho incumplimiento". se pretende conculcar sus derechos o intereses. el Juez dicta las órdenes necesarias para hacer cumplir sus órdenes. 1134 . En efecto. Por tal motivo. la sentencia que declare fundada la demanda. y luego disponiendo todas las medidas que sean necesarias para garantizar la efectividad de la sentencia. en la medida en que a través de una actuación material total y absolutamente ilegítima. se encuentra absolutamente justificado el hecho de que la LPCA haya optado por aplicar la moderna técnica de la tutela diferenciada para lograr la más rápida y pertinente protección contra las vías de hecho administrativas. En la medida que se trata de una tutela de condena. declarando en primer lugar.particular. 6. el cese de la actuación material. esta es una característica propia de la "plena jurisdicción" que ofrece la LPCA para la tutela procesal contra las vías de hecho administrativas.6 Efectos de la sentencia: De acuerdo con el numeral 3) del artículo 38° de la LPCA. para el caso de la tutela contra las vías de hecho. "La cesación de la actuación material que no se sustente en acto admi nistrativo y la adopción de cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia. asimismo. 6. el cese de la actuación material y. y así poder lograr que el Juez. consideramos nosotros órdenes de no hacer (disponer que la Administración no realice ninguna actuación material en contra del agraviado. pudiendo disponer de un lado. necesariamente deberá ir aparejada con una solicitud cautelar al Juez. imponga las condenas necesarias a la Administración en orden a que se cumplan adecuadamente sus poderes de it!Jonction o mandato 47°. dirigida específicamente a que se paralice la ejecución de la actuación material que carezca de título que la legitime. 1135 .3. y en general disponer derechos todo o tipo de medidas para del particular restablecer hayan los sido intereses que afectados por la actuación material. disponer el retiro de los agentes de la Administración movilizados para la ejecución material.7 Protección cautelar: La proposición de una pretensión contra las vías de hecho admi nistrativas.El juez puede entonces. en orden a lograr la máxima protección posible. establecer it!Jonctions u órdenes o mandatos a la Administración en virtud a esta pretensión. si es que previamente no cuenta con título suficiente para ello). en uso de sus plenos poderes. aparte del cese de la actuación material ilegítima. En esta medida. el particular podrá pretender. que el Juez determine todas las medidas posibles para lograr la plena efectividad de la sentencia. Estaremos en este caso. consideramos que la medida cautelar a ser solicitada (en la medida que lo que se impugna es una actuación material ya realizada). dirigida a que. Trataremos aquí los aspectos relativos de la pretensión que puede incoarse contra toda forma de inactividad de la Administración Pública sea formal o material. En concreto. de un lado.4 Cuarta pretensión: Se ordene a la Administración Pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. se corresponde con una medida cautelar de innovar la misma que será tramitada conforme a las reglas pertinentes del Código Procesal Civil. una prohibición genérica a que se realice alguna actuación material. la medida cautelar que deberá proceder será la de una orden provisional. y de otro lado. a una franca y urgente necesidad de tutela por parte del ciudadano afectado por la actuación material.3. hasta que se dilucide el fondo de la controversia. 6. En primer lugar. se disponga el cese inmediato de toda actuación material realizada o por realizarse. corresponde señalar que esta pretensión será la vía para superar la inactividad formal de la 1136 . y en esa medida. Es necesario entonces. Esta figura ha sido concebido como una pretendida "técnica de garantía" para el particular. sino que se trata de una "ficción de efectos procesales". procesales cuando superar ha pasividad por administrativa). se afirma en una primera instancia que la supuesta "técnica" para superar la inactividad formal sería la del silencio administrativo. mientras que el positivo actúa como un verdadero acto presunto que otorga derechos de contenido favorable para el particular.Administración Pública. para poder acceder a una instancia superior en la Administración. Ahora bien. no hay acto administrativo. formular algunas precisiones sobre el particular. Al respecto. o sea a una prestación concreta). para el caso en que el particular formule una pretensión para superar el estado de inactividad formal motivado por la aplicación del silencio administrativo negativo (SAN). particular optado considerar denegada una petición mediante la técnica del SAN (sea a una declaración jurídica de la Administración. el mismo no deberá ni podría recurrir a la pretensión nulificante. sostenemos que a través de 1137 . tanto en sus dos "facetas": el silencio negativo y el silencio positivo. en la medida que no existe acto administrativo que declarar nulo (recordemos que en el SAN. o para acceder al respectivo proceso contencioso-administrativo. El negativo puesto que constituye una puerta de acceso a la vía administrativa de recurso. para el que posibilita la incoar pretensiones Precisamente. la pretensión de superación de la inactividad administrativa. encuentra su fundamento en la necesidad del particular de recurrir a la instancia jurisdiccional para lograr que se compruebe efectivamente el incumplimiento del deber administrativo una de resolver o sobre su para solicitud que la administrativa. 1138 . a efectos de que el juzgador determine efectivamente orden mandamus Administración se pronuncie con respecto a la situación jurídica a la cual pretende tener derecho. sostendremos particularmente. en este caso fOrma/. Asimismo. Esta pretensión de superación de la inactividad. y asimismo. que el juez ordene (condene) a la Administración que se pronuncie de forma inmediata sobre la solicitud del particular. emitiendo el acto administrativo requerido. En tal sentido. el juez podrá ordenar las medidas necesarias para que su mandamus u orden condenatoria sea cumplida efectivamente por parte de la Administración infractora por pasividad. la necesidad de protección jurídica del particular. apunta a obtener un pronunciamiento e?'Preso de la Administración. que el cauce procesal para incoar la pretensión de superación del silencio administrativo negativo se encuentra específicamente en los alcances de esta pretensión regulada en el numeral 4) del artículo 5° de la LPCA. podrá obtener una declaración judicial de constatación de inactividad administrativa por infracción del deber de pronunciarse o de resolver las solicitudes administrativas en plazo. En esta medida. el mismo que. o por la propia Administración (bajo la condena de un mandato judicial) y cuando ello sea posible. podría por sí misma (a través de sus agentes coactivos). la pretensión bajo comentario. la potestad de auto tutela ejecutiva). un no hacer en el marco de sus competencias ordinarias"471. por el propio Juzgador (insistimos. la Administración empleando sus medios de ejecución forzosa (es decir. De otro lado. o será emitido por la misma bajo el imperio de una condena jurisdiccional. o será emitido por el juzgador (solo si se tratase de una potestad reglada). esto último solo operará para el caso de potestades regladas). en esta situación. 1139 . definida como una "pasividad de la Administración. deriva siempre de un título. el particular necesariamente debe recurrir a la tutela jurisdiccional para lograr que se condene a la Administración al cumplimiento de una obligación contenida en una ley o en un acto administrativo firme. radica en que. de una obligación concreta que se encuentra contenida en una ley (obligación legal). también ha sido previsto como el medio procesal para la superación de denominada inactividad material. lo que será hecho. La peculiaridad aquí. En cambio. realizar la procura de lo que le es debido. en la medida que lo que el particular afectado pretende es que el juez ordene la emisión de un acto administrativo. si el particular fuera el obligado. en la cual la Administración es deudora morosa. o por un acto administrativo firme (obligación contenida en un acto administrativo). es decir. Sabido es que en nuestro ordenamiento existe. de la inactivídad. la demanda se dirige partiendo del presupuesto de la existencia de una obligación incumplida por parte de la Administración Pública. En este tipo de pretensión de superación de la inactividad. los mismos que servirán de sustento a la pretensión bajo análisis. con La el proceso constitucional de este de subsidiariedad proceso constitucional con respecto a la pretensión de superación 1140 . el presupuesto del conflicto radica en el incumplimiento del deber legal de resolver en plazo (artículos 350 y 1420 de la LPAG) por parte de la Administración. materializado en la opción del particular por el silencio negativo. debe ser entendida como una referencia al incumplimiento de una obligación establecida en una norma.relación de vías convergentes cumplimiento. a una obligación establecida en una norma legal.4. En primer lugar la referencia a mandato "establecido en la ley". sea una obligación contenida en la ley o en un aCto administrativo firme (en lo que se refiere a la inactividad material).1 Actuaciones contra las que se dirige . Ahora bien.6. es decir. en orden realizar una correcta interpretación de los alcances de esta actuación impugnable. En lo que interesa a la inactividad formal. es necesario efectuar algunas puntualizaciones dogmáticas con respecto a sus contenidos. y para las normas legales que establezcan una obligación de resolver en plazo una petición formal de los particulares y que no hayan sido cumplidas (inactividad formal). como el Decreto Legislativo.con obligación relación en a la la característica legal y de la contenida norma cuyo incumplimiento se denuncia. La duda que cabe es si los 1141 . Este razonamiento es aplicable tanto para las normas que consagran una obligación material de prestación que haya sido incumplida (inactividad material). no es menos cierto que la inactividad reglamentaria no ha encontrado otro cauce de tutela que el proceso constitucional de cumplimiento (hecho que se deriva de lo establecido en el artículo 66° del Código Procesal Constitucional). y regulado como tal en el inciso S) del artículo 200° de la Constitución Política del Estado. ciertas normas con rango de ley.aparte de la ley en sentido formal (ley emitida por el Congreso de la República). y en aras de garantizar la mayor tutela posible de las situaciones jurídicas del particular afectado por la inactividad. Adicionalmente. en nuestro país se encuentra regulada por el proceso constitucional denominado "acción popular". el Decreto Ley o el Decreto de Urgencia. sino también al conjunto de normas que en nuestro ordenamiento tienen el rango y valor de ley. el precepto debe ser entendido no como una exclusiva referencia a la "ley formal" producida por el Congreso. En tal sentido. es necesario formularnos la siguiente interrogante: ¿Cabe en esta acción el control de la inactividad reglamentaria? Si bien es cierto que la actividad reglamentaria. ante la pasividad o morosidad de la Administración para la superación de la inactividad 1142 . basada en los alcances del carácter debido de la potestad reglamentaria. en abstracto. provienen de un específico mandato legal. ésta puede ser controlada a través de los mecanismos procesales correspondientes. Ello sería posible de una interpretación sistemática de los artículos 4° y S° de la LPCA. los Reglamentos son ejecutivos. Ante esta situación. la inactividad reglamentaria. Por ende. corresponde indicar que dentro de los alcances propios del control de la inactividad (derivado de los amplios alcances del numeral 2) del artículo 4° de la LPCA). genera una necesaria inactividad. podría ser controlada mediante la pretensión procesal de superación de la inactividad que venimos analizando.amplios alcances de la pretensión regulada en el numeral 4) del artículo S° de la LPCA permitirían el control jurisdiccional reglamentaria. en la medida en que la misma se trata de un actividad exclusivamente administrativa? La respuesta a esta interrogante. Ahora bien. es muy simple: es posible debido a que en nuestro ordenamiento (salvo el caso de los discutidos reglamentos autónomos). es decir. es preciso entender que. el incumplimiento de esta obligación legal de emitir un Reglamento Ejecutivo. motivo por el cual. tenemos en cuenta que podría formularse la siguiente interrogante: ¿por qué puede realizarse el control jurisdiccional de la inactividad reglamentaria. así como de una interpretación finalista. y por ende. Tratándose de este tipo de inactividad reglamentaria. Por tanto. No obstante ello. podrán emplearse medios procesales para posibilitar la superación de . acreditar una legitimación para obrar activa. no sería posible afIrmar la presencia de un título de legitimación procesal: el administrado no tiene un "derecho a" la emisión de un reglamento. el artículo 110 de la LPCA exige que para incoar proceso esta naturaleza. sino solamente un afectado en una situación jurídica sustancial por una actuación administrativa impugnable. Es preciso anotar entonces} que la solución al problema antes mencionado} radicará en considerar a la vía del 1143 . materia de proceso contenciosoes necesario administrativo. Nos referimos al tema de la legitimación solicitar es condena Administración para que emita una norma reglamentaria. es preciso. la misma que se predicará de quien afIrme ser titular de la situación jurídica sustancial protegida que haya sido o esté siendo vulnerada por la actuación administrativa impugnable materia del proceso.dicha situación de inactividad.para cumplir con la emisión de un Reglamento (ejecutivo). indicar que existirá un problema concreto que a nuestro criterio impediría el uso del proceso contencioso-administrativo derivados al juez del de una para la superar aquellos procesal En lo conflictos para que un inactividad a la reglamentaria. no "cualquiera" estaría legitimado para iniciar una demanda para superar una inactividad reglamentaria. estaría incumpliendo una obligación de abstención. como por ejemplo. ya ordenada previamente por un acto administrativo). En segundo lugar. hacer y no hacer. celebración de convenios de pago: la Administración se obliga a no ejercer sus poderes de ejecución forzosa mientras se cumplan los términos de los convenios: en caso actúe. la vía contenciosoadministrativa no será útil para pretender superar la pasividad normativa de la Administración Pública. que contengan una obligación de dar. por lo cual se podría recurrir al Juez para 1144 . de otro lado.proceso de cumplimiento como la adecuada para la superación de la inactividad reglamentaria} toda vez que dicho proceso ha establecido una legitimación amplia o colectiva (popular) para que cualquier persona pueda demandar a la Administración la superación de ese estado de inactividad o pasividad reglamentaria. con referencia a la pretensión de superación de la inactividad material derivada de mandatos contenidos en actos administrativos firmes. de hacer. e inclusive de no hacer (se nos ocurre el caso en los cuales la Administración se obliga a un no hacer. lógicamente debe tratarse de actos administrativos favorables al administrado. certifIcación. etc. la emisión de una constancia. la entrega de sumas de dinero. La prestación que contiene la obligación entonces puede ser. de un título jurídico formal (por ejemplo. Consiguientemente. y que la Administración no haya ejercido su potestad de revisión de oficio dentro del plazo establecido en el artículo 2020 de la LPAG. N° 1912003AC/TC. hay que hacer necesaria Constitucional. "Evidentemente. haya quedado consentido por el particular o particulares afectados por el mismo... Exp. es decir. N°0168-2005-PC/TC). FJ 6. Aunque a este respecto. Otra cuestión es que el acto administrativo sea firme. para que mediante un proceso de la naturaleza que ahora toca resolver472 (. criterio reiterado en el caso ''Villanueva''.) se pueda expedir una sentencia estimatoria. la lastimosamente precisión no que se ya encuentran el Tribunal desarrolladas por la LPCA. el supremo' intérprete de la Constitución ha señalado que. ha establecido las características que debe tener el mandato omitido y que se encuentra contenido en la ley o el acto administrativo ftrme (STC Exp. es precio que el mandato previsto en la ley o 1145 . haya devenido en inatacable en sede administrativa. con relación al proceso constitucional de cumplimiento.que cumpla con el mandato establecido en el acto administrativo y obedezca el autoimpuesto mandato de no hacer). Las características que debe tener la obligación administrativa formal o material cuya realización se pretende. Así. es decir. Cuestión aparte es la relativa a la característica de la obligación contenida en la norma legal o acto administrativo firme. que se trate de un mandato cierto o líquido. Nosotros agregamos un dato que debe tomarse necesariamente de la experiencia española. debe tratarse de mandatos 1146 . (iii) En caso sea condicional.ifecho las condiciones. es decir. deben específico del Tribunal Constitucional: (i) Debe ser un mandato de obligatorio cumplimiento. que sea incondicional y. susceptible de itiferirse indubitablemente de la ley o del acto administrativo que lo contiene.en un acto de un administrativo mandato que tenga sea determinadas de obligatorio características. debe tratarse cumplimiento. (v) Tanto la ley como el acto administrativo deben encontrarse vigentes. (iv) Debe tratarse de un mandato cierto o líquido. y en lo que al caso se refiere. que se encuentre vigente". (ii) Dicho mandato debe ser incondicional. que se htrya acreditado haber sati. tratándose de los condicionales. que pueda inferirse indubitablemente de la ley o del acto administrativo que lo contiene. Entre otras. En el caso de mandatos derivados de la ley. tanto la obligación ser. según de el actuación mandato administrativa que proviene de la ley como de un acto administrativo firme. En consecuencia. es decir. asimismo. el particular habrá de acreditar que ha cumplido con las condiciones específicas. Esta es la posición de DANOS ORDOÑEZ474. sino únicamente derechos e intereses de orden legal. en la medida en que en estricto. aunque se encuentra regulado en la Constitución. seguida por CARPIO MARCOS475. en la medida que para instrumentar la obligación contenida en la ley. no tutela derechos constitucionales473. introducción propia de la Constitución de 1993 y. STC Exp. el contenido y material conforme de lo la acción de la cumplimiento (establecido por el artículo 66° del Código Procesal Constitución).que no precisen actos de aplicación. como lo ha declarado el Tribunal Constitucional. del Este proceso último con relación a los de una contornos de vía procesal extraordinaria y residual que se predican constitucional ha sido cumplimiento (conforme a 10 establecido en la STC N° 0168-2005-PC/TC). se trata de un proceso "constitucionalizado" (Cfr. De hecho. Por último. en concreto. N° 191-2003-AC/TC). hacemos una referencia al carácter de vía procesal ordinaria de la presente pretensión de superación de la inactividad respecto administrativa. un supuesto de seguimiento de un procedimiento administrativo previo para determinar la obligación). En caso la ley prevea determinados actos de aplicación para acceder a una prestación (es decir. se precisa seguir un procedimiento administrativo previo. proceso. no será posible articular una pretensión procesal para superación de la inactividad. establece Constitución. remite a entender su configuración como una 1147 . en aplicación de lo establecido en el numeral 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional. el Tribunal Constitucional ha establecido con carácter vinculan te (en su STC Exp. la inactividad de la Administración derivada de la omisión de cumplimiento del deber de emitir un acto administrativo específico). derivada del incumplimiento del deber legal de resolver expresamente con respecto a una petición de un administrado concreto (en suma. Por el contrario. lo que se pretende en el proceso de cumplimiento es que se condene a la Administración a cumplir con un mandato legal expreso. como para la superación de una inactividad formal. tanto una superación de un estado de inactividad material de la Administración Pública. Como podemos apreciar.vía procesal destinada a lograr. N° 1148 . como por el incumplimiento de una prestación contenida en una norma legal o en un acto administrativo firme. En consecuencia. y a la que el particular tiene derecho. no existe una relación de "alternatividad" entre el proceso constitucional de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo de superación de la inactividad en nuestro ordenamiento. y pese a que existiría una identidad de objeto entre la acción de cumplimiento y la pretensión regulada en el numeral 4) del artículo 5° de la LPCA. configurado tanto por el incumplimiento del deber de resolver en plazo emitiendo un acto administrativo o un reglamento (inactividad formal). renuente al cumplimiento de un mandato establecido por una ley o por un acto administrativo firme. lo que se pide es que se realice o se preste efectivamente una actuación material legalmente debida y posible. en el primer capítulo de la presente obra. deberá recurrir a la vía procesal de la pretensión de superación de la inactividad administrativa contenida en la regulación del proceso contencioso-administrativo (vía ordinaria). El contenido de esta pretensión es netamente de condena. y asimismo. En concreto. sino que para tutelar sus situaciones jurídicas frente a la inactividad de la Administración. N° 01682005PC/TC. lo que el particular pretende es una superación de un estado de inactividad. el particular afectado por la morosidad administrativa podrárecurrir al mecanismo procesal de la acción de cumplimiento (vía extraordinaria)476. que el particular no "puede optar" entre ambos procesos. sea formal o material de la Administración. motivo por el cual nos remitimos a dichas páginas. 6. mientras que sólo únicamente cuando se cumpla con los requisitos establecidos en el precedente de la STC Exp. Por lo demás. 1149 . que se supere un estado de morosidad con respecto al deber legal de resolver expresamente un procedimiento (supuesto de inactividad formal). por lo que consecuentemente.4.0168-2005-PC/TC). lo que solicita es una pretensión prestacional (al estilo de la Allgemeine Leistungsklage alemana).2 Contenido de la pretensión. hemos formulado las distinciones que se deducen de la STC del caso ''Villanueva''. 4. cuando ya quedado específicamente determinado por una ley (caso en el cual no puede interponerse recurso administrativo alguno) o por un acto administrativo firme (es decir. debido a la distinta naturaleza de ambas. disponiendo el juez de los más variados poderes de ir!fonction. condenará a la Administración renuente o inactiva. Agotamiento de la vía administrativa. cuando no es 1150 . Tales poderes serán los previstos en el numeral 4) del artículo 38° de la LPCA. 6. para establecer la condena a la Administración a cumplir la obligación a la cual se encuentra obligada. deberá verificar la existencia del derecho prestacional a favor del particular (contenido en una norma legal o en una acto administrativo firme) o la existencia del incumplimiento del deber legal de resolver por parte de la Administración Pública. Pasado este test. ¿Requiere agotamiento de la vía administrativa que efectuar la una pretensión pres tacional? Consideramos que habrá distinción tratándose de que la controversia procesal se sustente en una situación de inactividad material o formal. deberá analizar la legitimidad del título y la posibilidad de su cumplimiento.3. Asimismo. el juez al analizar la pretensión. o un consideramos mandato que ha no podría exigirse un agotamiento de vías administrativas. a cumplir con la obligación. y si el juzgador determina la plena exigibilidad de la prestación. En 10 que respecta a la inactividad material de la Administración una obligación Pública.Por tanto. no hay pues en lo que respecta a las pretensiones deducidas con respecto a la inactividad material de la Administración. no es necesario el agotamiento de las vías administrativas para esta pretensión. consentido por el particular. Si en el plazo de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuación administrativa el interesado podrá presentar la demanda correspondiente. ". existe un requisito de procedibilidad. sino que en el caso específico de esta pretensión prestacional. En tal sentido. cual es el haber cursado una comunicación por escrito y esperar 15 días (por supuesto. Consecuentemente. o cuando la Administración no ha ejercido sus poderes anulatorios de 1151 . pero sí se requiere un requisito específico de procesabilidad: debe haberse cursado una comunicación donde se reclame por escrito al titular de la entidad el cumplimiento de la actuación omitida. hábiles para la Administración Pública) contados desde el día siguiente de que se presentó el reclamo.agotamiento de vías administrativas". tal como lo establece el numeral 2) del artículo 19° de la LPCA. al estar oficio). en el sentido de interponer recursos administrativos contra decisiones de las autoridades.susceptible de recurso alguno en sede administrativa. para poder así acceder a la judicatura en orden a lograr la satisfacción concreta de la pretensión así incoada477. conforme lo establece el artículo 218° de la LPAG. el plazo para interponer demanda contra "el silencio administrativo. estimamos que sí deberán agotarse las vías administrativas. Precisamente. el particular deberá haber optado por la aplicación del silencio administrativo. es decir. quedando entonces expedito el derecho del particular para poder deducir las pretensiones procesales dirigidas a superar la inactividad formal de la Administración. es de seis meses computados desde la fecha en que venció el plazo legal para expedir la resolución o producir el acto administrativo solicitado. Debe recordarse que para poder acceder al ámbito jurisdiccional. y propugnar una discusión jurídica sobre la inactividad formal administrativa. 1152 . superar la situación de incumplimiento del deber legal de resolver expresamente en la vía del procedimiento administrativo la solicitud del particular. De conformidad con el numeral 3) del artículo 17° de la LPCA. dicho acogimiento a esta solución procesal implicará que existe un agotamiento de la vía administrativa. Plazo para interponer la demanda. cuando el particular opta por forzar la producción de la técnica del silencio.4. inercia y cualquier otra omisión de las entidades administrativas". 6.4.En 10 que respecta a la inactividad formal de la Administración Pública. En estos casos existirá un conflicto entre la LPAG y la LPCA. aquellas demandas consistentes en la solicitud de resolver un conflicto administrativo motivado en la aplicación del silencio negativo. presupuesto procesal establecido conforme a lo dispuesto por el numeral 2) del artículo 19° de la LPCA.En el supuesto específico de la pretensión de superación de la inactividad. el particular reclama a la Administración el cumplimiento de lo debido y la LPCA otorga el plazo de quince días hábiles para que la Administración cumpla. consecuencia. destinada a buscar el control jurisdiccional sobre un supuesto de inactividad material. será computado a partir del vencimiento del plazo "gracial" que el afectado por la inactividad material debe otorgar a la entidad pública. En caso venza este plazo y la Administración continúe renuente. como hemos dicho ya. para el caso de la pretensión deducida para la superación de la inactividad material. vencido el plazo de quince días. es decir. Como es sabido. Por otro lado. como una suerte de "última oportunidad" para el cumplimiento de la obligación omitida. debemos denunciar que existirá un problema en 10 que respecta al plazo para interponer demanda para la superación de un supuesto de inactividad formal. el plazo de seis meses. Puntualmente. podrá comenzarse a computar el plazo que establece el numeral 3) del artículo 17°de la LPCA. nos 1153 . recién podrá habilitarse al particular para que interponga la demanda En contencioso-administrativa sólo cuando haya correspondiente. y la tutela procesal efectiva. establece la existencia de un plazo para discutir jurisdiccionalmente la aplicación del silencio negativo y la inactividad formal de la Administración. Y por tanto. habrían hasta dos formas de solucionar la divergencia: Una primera forma. y el numeral 3) del artículo 17° de la LPCA (que. y en los alcances de la tutela judicial efectiva.5 de la LPAG. Sin embargo. Tal como hemos anotado líneas atrás478. Por otro lado.referimos a la gruesa contradicción existente entre el artículo 188. la solución más plausible. contado desde el momento en el cual venció el plazo para resolver expresamente el procedimiento administrativo). considerar que la LPCA habría derogado al artículo 188. tales como el favor actione. contrariamente.5 de la LPAG (que establece que el silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación). no 1154 . en la interpretación más favorable al administrado en materia contencioso-administrativa (reseñada por el propio Tribunal Constitucional). implicará señalar que la contradicción antes señalada no es tal. y que se encuentra amparada en los alcances de la recta naturaleza del silencio administrativo. y que primará siempre la garantía que nos indica que el empleo del silencio administrativo. el ejercicio de la pretensión con respecto al silencio administrativo negativo estaría sujeta a un plazo. sería considerar que por aplicación del principio "Iex posteriori derogat priori". nosotros no encontramos consistente esta interpretación con los grandes principios del proceso contencioso-administrativo. con respecto a lo que establece el artículo 188. tanto se trata de un supuesto de superación de la inactividad material como de la inactividad formal. esta pretensión se tramita. Vía procedimental.implicará el cómputo ni la existencia de plazos para que los particulares puedan deducir sus pretensiones relativas a la superación de la inactividad formal de la Administración Pública479. por lo que la LPCA en sabia decisión en este supuesto ha recogido un caso específico de tutela diferenciada. Esta regla de excepción se justifica en la necesidad de tutela que tiene el particular frente a la omisión administrativa (en cualquiera de sus formas).5.6. Consiguientemente. 6.5 de la LPCA. Efectos de la sentencia. motivada por la necesidad o urgencia cuasi cautelar que tiene el particular que sufre las consecuencias de la omisión administrativa. 6. De acuerdo con lo establecido en el numeral 4) del artículo 380 1155 .4. es nuestra opinión que el numeral 3) del artículo 170 de la LPCA quedará preterido en sus alcances dentro de una interpretación favorable a la tutela judicial efectiva. conforme a las reglas del proceso sumarísimo contenidas en el Código Procesal Civil.4. Conforme al numeral 2) del artículo 240 de la LPCA. y exactamente conforme se ha establecido originariamente la obligación. N° 0168-2005-PC/TC (haciendo la salvedad de que se tratan de 1156 . si bien es cierto que el artículo 380 LPCA señala que el juez únicamente determinará el plazo en el cual la Administración deberá cumplir con realizar la actuación a la que se encuentra obligada. para lograr la riqueza de la tutela. no es éste el único efecto de la sentencia que puede (o debiera) tener el ejercicio de la pretensión prestacional. A nuestro entender. si bien es cierto que la obligación contenida en una norma legal o en un acto administrativo firme ya existe. oportunamente. es necesario que el juzgador determine su exigibilidad. con la pretensión de plena jurisdicción. en orden a lograr la condena a la Administración a fin de que cumpla con lo que es debido. esta pretensión hubiera debido ser compatible en cuanto a la acumulación. "El plazo en el que la Administración debe cum plir con realizar una determinada actuación a la que está obligada) sin pelJuicio de poner en conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y la determinación de los daños y petjuicios que resulten de dicho incumplimiento". y ordene a la Administración su cumplimiento. en función de la pretensión planteada. la sentencia que declara fundada la demanda podrá decidir. Sólo así se puede comprender el contenido de sentencias modélicas como las contenidas en las STC Exp N° 191-2003-AC/TC o el Exp. Por ende.de la LPCA. Ahora bien. para el caso específico de la pretensión prestacional. sea ésta formal o material. cuando estableció una condena a la Administración a efectos de que supuestos directrices de o realice una obligación apreciación pautas discrecional.sentencias recaídas donde en el procesos Tribunal constitucionales Constitucional. determine específicamente las pautas o directrices que la Administración deberá cumplir en orden a desarrollar 1157 . contenida estableció para de aún en las el cumplimiento). en orden a desarrollar la urgente tutela destinada a la superación de la omisión administrativa. nuestro ordenamiento procesal no lo permite. hubiera podido ser pasible de ser acumulada con la pretensión de plena jurisdicción. la pretensión de superación de inactividad. En este orden. en orden a lograr una tutela específica. lo que acontece en el ámbito de la pretensión prestacional y de la pretensión de plena jurisdicción. constituyendo ejemplo esta sentencia del tipo de las denominadas "sentencias-directivas". para lograr la efectiva tutela. sin embargo. jurídicas necesarias cumplimiento efectivo de las obligaciones. es necesario interpretar que cuando la Administración fije un plazo específico para el cumplimiento de la obligación. o sentencias donde el Juzgador dicta el marco jurídico que determinará la realización de una concreta actuación por parte de la Administración48°. En consecuencia. no son acumulables las pretensiones que tienen distinta vía procedimental. en la medida en que en virtud del artículo 6° LPCA. La orden provisional positiva a nuestro entender (siguiendo el ejemplo del modelo alemán). y de otro lado. una orden provisional de regulación (&gelungsanordnung). con relación a la pretensión prestacional. Finalmente. medida cautelar que se inscribe dentro del marco de las denominadas "medidas cautelares positivas"481. la orden provisional será negativa. De otro lado. el elenco cautelar necesario para la inmediata satisfacción de lo pedido en materia de superación de la inactividad formal o material es la orden provisional. buscará resguardar una situación de hecho que pudiera ser afectada por la realización de una actuación material (en este caso se trata de que la Administración cumpla efectivamente con una obligación de no hacer. En el primer caso.concretamente el mandamus en que consiste la condena a la Administración. De un lado. es decir. puede ser de dos tipos. es decir. o de regulación 1158 . es decir. que la omita). que se disponga en vía cautelar que efectivamente no realice una actuación material. puede tratarse de un ejemplo de orden provisional de aseguramiento de un derecho (Sicherungsanord nung) (caso de nuestra vernácula medida cautelar de no innovar).4. estaremos frente a una orden cautelar positiva. 6.7. la misma que se condice con nuestra medida cautelar de innovar. Protección cautelar. un fundamento de apariencia de buen derecho. Estos daños producidos por la Administración deben ser conocidos por los Tribunales.5 La pretensión aparentemente no recogida en la Ley y deficientemente tratada en la misma: La indemnización de daños y perjuicios. sea por omisión. a la cual la Administración está obligada. La Administración Pública. Lógicamente. como cualquier persona jurídica. consistente en la ponderación que deberá efectuar el juzgador entre la tutela del interés público y los derechos alegados por los particulares mediante el proceso jurisdiccional incoado frente a la Administración Pública. en concreto las entidades que la integran. 6. es la innovación de una actuación material o formal.cuando lo que se solicita efectivamente. que la misma se preste o se realice. 1159 . por daños derivados de las actuaciones de ésta última. sea por acción. es decir. para poder otorgar tutela cautelar. es decir. puede ocasionar daños en su actuación. asícomo un principio de adecuación. será necesario cumplir con los requisitos establecidos en la parte pertinente de la LPCA. los mismos que determinarán efectivamente la denominada responsabilidad civil o patrimonial de la Administración Pública. específicamente en lo que se refiere a la existencia de un peligro en la demora. que se acceda a un cumplimiento provisional de la actuación solicitada. en la Argentina484 o en países cercanos de nuestro entorno. la doctrina actual se muestra huérfana en lo relativo al estudio de la responsabilidad patrimonial de la Administración. salvo honrosas excepciones483. Sin embargo. por ejemplo. necesariamente al servicio de denominada "responsabilidad Administración Pública. El problema de la definición de la responsabilidad patrimonial de la Administración parte de un problema 1160 . como sujeto de derecho que en su actuación. Por ende. a diferencia de lo que ocurre. la doctrina ha prestado demasiada atención (y muchas veces con la peor calidad). Todos los estudios se han centrado alrededor de la problemática de la "responsabilidad administrativa" de los agentes. al problema de la responsabilidad "administrativa" de los agentes de la Administración Pública. sin prestar atención alguna. estudios doctrinarios o corrientes jurisprudenciales que hayan determinado los alcances de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. esta de de responsabilidad debe agentes la los patrimonial de la ser la Administración distinguida administrativa" Pública. Lamentablemente en nuestro país.De hecho. muchas veces genera daños a las personas o a la misma colectividad482. al problema de la responsabilidad de la Administración Pública. no ha existido en nuestro país. señala una serie de criterios o reglas aplicables para la aplicación de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. los mismos que se encuentran habilitados a solicitar la tutela resarcitoria en vía jurisdiccional contra la Administración dañosa. A continuación. a nuestro entender. La LPAG. con lo cual. innova en la materia al señalar un derecho genérico que asiste a todos los administrados que sufran un daño o perjuicio producido por una actuación de la Administración Pública en ejercicio de sus potestades administrativas. salvo en casos de fuerza mqyor. tal como corresponde. siempre que el Petjuicio sea consecuencia del funcionamiento de la Administración". en virtud a lo establecido al artículo 238.1 de la LPAG. norma que establece que "Los administrados tendrán derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos. fue apreciada por los miembros de la Comisión Danós. los que 1161 . esta innovación. precisamente por su función vicarial o de servicio de los intereses generales.básico: la Administración ostenta intensos poderes de autotutela (tanto declarativa como ejecutiva) así como potestades notoriamente exorbitantes al derecho común. es altamente factible que produzca daños no tolerables para los administrados. recogidas en el Código Civil. en ejercicio de estos intensos poderes. Lógicamente. distinto de las reglas de responsabilidad civil común. efectivamente se logra la regulación de un régimen sustantivo de este tipo de responsabilidad. Precisamente. la problemática inherente al orden jurisdiccional competente responsabilidad patrimonial de la para la era Administración. puesto que se tratan asuntos concernientes a materias de responsabilidad Pública patrimonial de de la Administración derivadas actuaciones administrativas. en sede del orden jurisdiccional civil.incluyeron como una pretensión susceptible de ser incoada en el proceso contencioso administrativo. En nuestro país. puesto que se ha asignado dicha labor a los jueces de lo contencioso administrativo. 1162 . mientras que las demás actuaciones administrativas se impugnan por el régimen del proceso contenciosoadministrativo. tratado a través de un criterio denominado de "dualidad de jurisdicción". La lógica del proyecto de la Comisión Danós. hasta antes de la LPCA. En países como España. lógicamente por una actuación de la Administración. tal como establece la propia LJCA '98485. obedecía a una corriente doctrinal y jurisprudencial muy precisa y concreta. se ha optado por un criterio de unidad jurisdiccional para conocer de las pretensiones de responsabilidad patrimonial de la administración pública. por ejemplo. cual es la de otorgar al juez contenciosoadministrativo. "el resarcimiento de los daños y pe1juicios causados". el conocimiento de las materias propias de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. No obstante ello. en consonancia con las prescripciones del Título V de la Ley 27444. la LPCA distorsionó el proyecto original preparado por la Comisión. En función de lo expuesto.No obstante. pudiera haber sido salvada por los alcances de la pretensión de "plena jurisdicción"). nosotros consideramos que la tendencia más aceptada por la doctrina actualmente. es evidente que la intención del proyecto de la Comisión Danós. en todo caso. sino la burda sustitución de la pretensión propuesta en el numeral 3) del artículo 40 del Proyecto de la LPCA. Sin embargo. la tendencia apunta a la consolidación de un régimen de "unidad de jurisdicción" para conocer de los asuntos propios de la responsabilidad de la Administración Pública. corresponda exclusivamente a los jueces del contencioso administrativo. es decir. fue determinar que el conocimiento de las pretensiones incoadas con relación a la responsabilidad patrimonial de la administración. por decir lo menos. es la de optar porque la jurisdicción contencioso administrativa la sea la que por conozca de las pretensiones de indemnización de daños y perjuicios incoadas contra administración responsabilidad patrimonial de ésta. la pretensión de exigir el resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial. es 1163 . y eliminó del texto final que entró en vigencia. por una norma cuyo texto. lo preocupante no es tanto la eliminación de la pretensión propuesta en el proyecto de la Comisión Danós (cuya ausencia. Por el contrario. es parte efectiva del contenido de este tipo de pretensión. Esta norma es la contenida en el artículo 260 de la LPCA.. al haberse establecido que la pretensión de indemnización se tramita conforme a las reglas del Código Procesal Civil y del Código Civil. específicamente administrativa. la misma que precisamente tiene por objeto la adopción de las medidas necesarias para el pleno reestablecimiento de la situación jurídica afectada por la actuación de la administración.perturbador. el administrado tendrá derecho a solicitar una específica tutela resarcitoria por los daños sufridos. De esta manera. el mismo que señala lo siguiente: ':Artículo 26. El texto vigente difiere completamente del Proyecto planteado por la Comisión. en la medida que desconoce que la pretensión de indemnización de daños y perjuicios puede ser planteada de manera principal o en alguna de las formas acumulativas que reconoce el artículo 6° de la LPCA. en la medida que el resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos por el administrado en función a la actuación de la Administración. el texto del artículo 26 LPCA desconoce por completo que la pretensión de indemnización forma parte integrante de las pretensiones denominadas de "plena jurisdicción". si una actuación administrativa genera un daño efectivo. Sin embargo. se establece un criterio de en la vía procesal contencioso- 1164 .La pretensión de indemnización de daños y perjuicios se plantea como pretensión principa4 de acuerdo a las reglas de los Códigos Civil y Procesal Civil". el artículo 26° LPCA debería ser interpretado de la siguiente forma: empleando una interpretación a contrario. cuando las normas de la responsabilidad de la Administración se encuentran en el Título V de la Ley 27444. para salvar la manifiesta incorrección del planteamiento efectuado por el legislador. obliga a realizar dos procesos. como el 1165 . y asimismo. se discutiría la legalidad de la actuación administrativa calificada como dañosa486. Y en la demás normativa especial aplicable. como pretende erradamente la norma sino que están contenidas en el artículo 238° de la LPAG. y adjetivas del Código Procesasl Civil. Por último. sino lamentar profunda y amargamente que la LPCA haya optado por establecer que los procesos de responsabilidad de la Administración se sigan conforme a las reglas sustantivas del Código Civil. señala que en estos casos. Estas no se encuentran en el Código Civil.dualidad de jurisdicción que repudia las reglas de la economía procesal. uno en el orden civil (para determinar la eventual responsabilidad patrimonial de la Administración). Pero resulta un mayor error (gravísimo. ¿Qué podemos decir? Nada. a nuestro juicio). al establecer que la responsabilidad civil de la Administración se determinaráconforme a las reglas del Código Civil. mientras que en el contencioso administrativo. ¿cómo resolver la problemática del artículo 26? PRIORI. que regula efectivamente los aspectos sustantivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. en consonancia con la opción del proyecto de la Comisión Danós. en la medida que la naturaleza de la pretensión de indemnización consecuencia de una actuación administrativa no varía dependiendo de si ésta es planteada como pretensión principal o como una pretensión acumulatoria488. la manifiesta incuria del legislador (no de la Comisión Danós. Inclusive. con relación al aspecto bajo comentario. por cierto). Sin duda. introdujo este infeliz y totalmente desacertado cambio. a muchas sentencias inhibitorias. y en esto concordamos plenamente con PRIORI. Sin embargo. esta intepretación sería por un una daño suerte sufrido de a contrasentido. resulta evidente entonces que en todos los demás casos. éstas. el mismo que no tenemos duda.artículo 26° dice que la pretensión de indemnización de daños y perjuicios se tramitará conforme a las reglas del Código Civil y Procesal Civil cuando es planteada como principal. Sin embargo. "reenvíos" 1166 . la referida pretensión deberá tramitarse en la vía del proceso contencioso administrativ0487. tendremos que esperar muchos autos que declaren la inadmisibilidad muchos de demandas. traerámuchos problemas en cuanto al ámbito de tutela judicial efectiva que puede brindar el proceso contencioso-administrativo. establecen reglas que posibilitan perfectamente que en el proceso contencioso-administrativo se sustancien pretensiones indemnizatorias. si se presta atención a las normas contenidas en el inciso 3) del artículo 13° así como en los inciso s 3) y 4) del artículo 38° de la LPCA. se regula el denominado "proceso de lesividad" o de "agravio". y lo peor. El proceso administrativo de lesividad .Un proceso contencioso administrativo especial.instancias menores. De acuerdo al segundo párrafo del arto 110 de la LPCA. tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por lry para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos suljetivos. 1167 . propiamente peculiar de la experiencia de los países hispanoamericanos489. 7. una seguidilla de víctimas de la clamorosa incuria del legislador. Conforme al dispositivo antes citado. el mismo que constituye una variante especial del proceso contencioso administrativo. previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público) y siempre que hqya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa. acontece en los casos en los cuales una entidad pública demanda la nulidad de un acto administrativo emitido por una municipalidad. la misma que aparece como demandante en este proceso) a fin de que se declare judicialmente la nulidad de un acto propio (emitido por ella misma) afectado de vicio invalidante y que ademá~ genere un agravio al interés público. que dicho acto agravie el interés público. en la medida que sólo cuando se concreten dos supuestos de hecho específicos: (i) la presencia de una entidad buscando la nulidad de un acto propio. Sin embargo. y. o cuando un Ministerio pretende la nulidad de una resolución del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.1 Fundamentos del proceso de lesividad: La característica de proceso especial que tiene la lesividad.7. En consecuencia. no es posible identificar a una entidad de la Administración Pública actuando como demandante con el proceso de lesividad. en la medida en que el mismo se encuentra aquejado de vicios de nulidad según el artículo 10° LPAG. entre tantos otros supuestos). no todo proceso donde aparezca como demandante. radica en la singular posición que tiene cualquier entidad de la Administración Pública. genera un proceso de lesividad (GONZALEZ PEREZ). en la medida que actualmente se producen supuestos en los cuales una entidad pública demanda a otra entidad pública en virtud de una actuación administrativa (como por ejemplo. (ii) 1168 . Y asimismo. Art. en la medida que no puede ya ejercerla por transcurso del tiempo (cfr. al momento de instruir los procedimientos administrativos a su cargo. en la medida que el cumplimiento de éstas importa al interés público presente en el ejercicio de las funciones del poder asignadas a las entidades administrativas. procede únicamente.que la entidad no pueda ejercer su potestad de declarar nulidades de oficio. o en aquellos actos en los cuales la propia ley haya proscrito la declaración de nulidad de oficio de ciertos actos administrativos. aquellos actos en los cuales haya precluido la potestad de declarar la nulidad de oficio. pero desde el sentido de la Administración. deben garantizar el absoluto cumplimiento de todas y cada una de las reglas del procedimiento administrativo preestablecido. Es necesario acotar que el proceso de lesividad. Es una suerte de sustituto necesario de la pérdida o imposibilidad de que la Administración ejerza su potestad de autotutela declarativa en orden a declarar la nulidad de oficio de un acto administrativo aquejado no solamente de vicios de nulidad.4 LPAG). sino también de un elemento especial: que dicho acto produzca agravio al interés público 490. 202.5 LPAG). para la impugnación de actos firmes. 1169 . o porque la propia legislación establezca que no puede ejercerse la potestad nulificante por parte de la Administración (Cfr. Al respecto. Art. Por el contrario. 202. es decir. es necesario dejar sentado que las entidades administrativas. Es por ello. indudablemente compromete el interés público. entonces. se considera que la eventual emisión de actos administrativos ilegales. el mismo debe entenderse en relación con la lesión inferida al patrimonio o a las directivas de acción del Estado en el aspecto público del ejercicio de su función administrativa. existiendo la 1170 . ya sea por contravención de disposiciones de fondo o de forma. En tal sentido. al hallarse vulnerada con la presencia del acto ilegítimo.en caso que las entidades encargadas de la instrucción de los distintos procedimientos administrativos. A efectos de determinar lo que se entiende por lesión del interés público. en orden a la consecución de sus ftnes en beneftcio de la colectividad. tendrá por objeto reestablecer inmediatamente esa vigencia. si bien es cierto que no existe criterio en la LPAG que lo deftna. como un instrumento de la autoridad administrativa que. y que por ende agravian el interés público. en un Estado de Derecho la adecuada gestión del interés público exige que el accionar de la Administración Pública observe indefectiblemente el estricto cumplimiento de las prescripciones normativas aplicables a cada caso. En este orden de ideas. basado en la necesidad de dar satisfacción al interés público comprometido en la vigencia de la juridicidad. se genera una situación irregular puesto que se emiten actos administrativos reñidos con la legalidad. que se reconoce que la nulidad aparecerá. emitan actos desconociendo las normas del procedimiento establecido. En caso de que ht!)a prescrito el plazo previsto en el numeral anterior la norma se reftere al plazo para ejercer la potestad de nulidad de oftcio]. declaración de nulidad de qftcio. siempre que la demanda se interponga 1171 . normas que señalan lo siguiente: LPAG.4. Sólo procede demandar su nulidad ante el Poder Judicia~ vía el proceso contencioso administrativo.5.2 Regulación positiva del proceso de lesividad. 7.4 y 202..5 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 202. Si bien es cierto que el citado artículo 110 de la LPCA.posibilidad de relacionar a los mismos directamente con la cautela del estricto cumplimiento de lo establecido en el ordenamiento vigente.. sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo.Los actos administrativos emitidos por Consqos instancia o Tribunales para regidos no por lryes ser especiales en última de oijeto competentes resolver controversias pueden administrativa. siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa. establece la posibilidad de admisión del proceso denominado de "lesividad". la regulación sustantiva del mismo se inftere de lo regulado por los artículos 202. IYAG Artículo 202. pero que es calificado por la propia Administración como perjudicial o lesivo a los intereses de la comunidad. agraviando severamente el interés 1172 . necesariamente debe utilizar los mecanismos del proceso judicial con la finalidad de expulsar del ordenamiento jurídico a un acto administrativo reñido gravemente con la legalidad vigente. Dicho cauce no es otro que el del "proceso de lesividad". de forma tal que cuando la Administración no pueda utilizar su potestad nulificante de oficio. a ésta. Es por ello que se ha entendido que la lesividad constituye un proceso "necesario" (GARBERI LLOBREGAT)493. en el que se produce la revisión jurisdiccional instada por la Administración contra alguno de sus propios actos491 y en el que ésta. sin embargo. El fundamento del proceso de lesividad se encuentra en que. vinculan necesariamente a la misma. siendo que es repulsivo público. previa la correspondiente sucesión de trámites. En este último aspecto. en principio. puede obtener la declaración de invalidez de los mismos492.dentro de los tres años siguientes a contar desde la fecha en que el acto quedó firme. el ordenamiento jurídico ofrece un cauce de solución al posible conflicto susceptible de generarse por la vigencia y eficacia de un acto administrativo firme. de forma tal que no pueden ser eliminadas por ella de manera unilateral. las actuaciones firmes emanadas de la Administración. y cuando detecte un acto aquejado de vicios de nulidad y que agravie al interés público. a participar en un proceso judicial. la Resolución de agravio o que declara la lesividad. es decir.3 Presupuestos procesales del proceso de lesividad. La declaración de la lesividad. que esta Resolución que declara la le sividad. es un presupuesto procesal de primer orden. primero debe expedirse la Resolución a la que alude el artículo 110 de la LPCA.7. suelen expedir para autorizar a los Procuradores Públicos a cargo de la defensa judicial de los intereses de la entidad. no debe confundirse con la Resolución que las entidades públicas. y posteriormente la Resolución autoritativa al Procurador. 1173 . En este caso. Consideramos pertinente señalar al respecto. y (ii) siempre que se haya vencido el plazo para que la entidad administrativa declare su nulidad de oficio en sede administrativa494. la resolución motivada que exponga el agravio del acto administrativo. Hay que prestar atención a que los presupuestos procesales del proceso de lesividad se encuentran regulados en la propia LPCA. De otro lado. Nos interesa a estos efectos el primer requisito procesal. es concretamente una declaración intelectual administrativa. en la cual se fundamente el agravio a la legalidad y al interés público que el acto contiene. necesariamente motivada y por medio de la cual se procede a fundamentar específicamente en qué reside el agravio a la legalidad administrativa y al interés público. y son los siguientes: (i) que se haya emitido una declaración de lesividad del acto. cuando se trate de un proceso de lesividad. puesto que centra o determina el fundamento mediante el cual se solicita la tutela jurisdiccional con la finalidad de declarar la nulidad del acto considerado lesivo. aquellos obtenidos por aplicación del silencio administrativo positivo) de contenido favorable496. en la medida en que únicamente se busca que el juez declare efectivamente la nulidad del acto administrativo reputado lesivo al interés público. como señala GARBERI LLOBREGAT. 7. En tal sentido. la pretensión constitutiva de nulidad irá encaminada a extinguir una situación jurídica preexistente. situación que no es otra sino la resultante de la vigencia del acto declarado lesiv0495. amplían o 1174 . es decir. aquellos actos que constituyen.esto es. La pretensión que se puede deducir en los procesos de lesividad. es un presupuesto procesal imprescindible en orden a constituir adecuadamente la relación jurídicoprocesal que se manifiesta a través del proceso de lesividad. En este caso. Otro dato que debe apuntarse necesariamente es el relativo a la cualidad de los actos que pueden ser impugnados en el proceso de lesividad. es específicamente la de nulidad de los actos administrativos. procesos lesividad dirigen exclusivamente contra los actos administrativos (expresos o presuntos .4 Actuaciones impugnables y pretensiones en el proceso de lesividad. los Conforme de a la doctrina se más autorizada. 8. sin estar sujetas a plazo alguno. el Ministerio de Energía y Minas a través de las Resoluciones Ministeriales N° 018 Y 019-2003-EM/DM ha emitido las primeras resoluciones que declaran la lesividad de actos administrativos. 1175 .favorecen la esfera jurídica del administrado. este es el criterio adoptado por la LPCA. aunque lógicamente el contenido favorable se encuentra viciado. de lesividad. es decir. El problema de la acumulación de pretensiones. Finalmente. libremente en el tiempo. no se encuentran que su sujetos al puesto característica específica es que los mismos puedan ser revocados o nulificados por la Administración. cuando señala que el proceso de lesividad precisamente está dirigido a impugnar aquellos actos que declaren derechos sui!jetivos (es decir. bajo la aplicación de la regulación establecida por la Ley N° 27584498. Precisamente. actos de contenido favorable). los actos de gravamen o de contenido proceso desfavorable. es necesario anotar que recientemente. la potestad nulificante o la potestad revocatoria puede ser ejercida libremente en el tiempo. al estar aquejado de un vicio de nulidad y que agravia al interés público497. y esa es la intención que subyace de la propia LPCA. tratándose de actos de gravamen. A contrario. 1176 . se le denomina como acumulación suijetiva. como una pluralidad de pretensiones. y al segundo supuesto. El problema de la acumulación subjetiva es uno relativo a la pluralidad de partes que intervienen en un proceso. esta pretensión no puede ser deducida a la vez en varios procesos distintos499. Al primer caso. admitiéndose la posibilidad de que los justiciables planteen varias pretensiones. En este caso. el supuesto típico es la existencia de dos o más partes que plantean una pretensión con relación a un determinado bien de la vida. una pluralidad de objetos). 8. este axioma procesal admite sucesivas excepciones en función a la necesidad de protección jurídica de los justiciables. basta una sola para iniciar un proceso. De otro lado. se constituye a partir de la formulación de una pretensión. la temática de la acumulación objetiva. nos remite a un supuesto típico en el cual una persona plantea frente a otra diversas pretensiones deducidas con relación a diversos bienes de la vida 501.1 La acumulación. acumulación oijetiva. Este proceso es denominado en doctrina como proceso cumulativo 500. Ahora bien. y además. como todo proceso. las mismas que convierten a un proceso en complejo. Concepto. al tener una pluralidad de pretensiones (en concreto. de ordinario. Sin embargo. el proceso puede tener tanto una pluralidad de partes.El proceso contencioso-administrativo. en la medida en que la acumulación subjetiva está relacionada a las partes intervinientes en el proceso contencioso-administrativo. o al denominado en nuestro CPC. Evidentemente. La complejidad de las relaciones modernas y de las interacciones entre las personas.De ordinario. tema éste fuera del objeto de nuestro estudio. nosotros nos ocuparemos en este acápite de la problemática relativa a la acumulación ol:!jetiva o acumulación de pretensiones en el proceso contenciosoadministrativo. y su estudio nos refiere a otro campo más amplio. al proceso con objeto plural. de acuerdo a la complejidad de los asuntos en litigio. La acumulación se da al interior de un solo proceso. desarrollaremos las reglas propias de la acumulación. es definida por GUASP. Ahora bien. no siempre se presenta el supuesto típico en el cual una persona plantea frente a otra una única pretensión. se manifiesta 1177 . el maestro español se refiere al caso de la acumulación de pretensiones. cual es el de los sujetos del proceso. supuesto de acumulación objetiva. con objeto plural en el ámbito del proceso contencioso-administrativo. En consecuencia. como "el acto o serie de actos en virtud de los cuales se reúnen en un mismo proceso dos o más pretensiones con objeto de que sean examinadas y actuada~ en su caso. y pluralidad de pretensiones. dentro de aqué!. donde hacen que generalmente existan procesos intervienen pluralidad de partes. En tal sentido. la acumulación. el mismo que en virtud del acto acumulatorio. o del proceso acumulativo.S02. 8.3 Clases de acumulación: 1178 . ha señalado que "Lo que justifica la composición cumulativa de litigios diversos. son siempre las dos razones notorias: economía y justicia. posibilidad de alcanzar mqor el resultado del proceso"S04. Sólo la verdadera justicia en el ámbito contencioso-administrativo podrá lograrse en la medida que además del efecto nulificante. o acumulación de procesos. Así. CARNELU1TI. la misma que.2 Fundamento de la acumulación. No hay pues supuesto de "pluralidad de procesos". sino única y exclusivamente. sobre todo para el caso de la pretensión nulificante. ahorro de tiempo y de dinero. supuesto este regulado bajo las reglas del Código Procesal Civil.como un proceso plural. El fundamento del instituto acumulatorio es evidentemente. de la llamada "acumulación de autos". esto es el empleo para tal composición de un solo proceso. Debe distinguirse esta regla entonces. La acumulación es especialmente procedente en el ámbito de lo contencioso-administrativo. debe) acumularse con la pretensión de plena jurisdicción. pluralidad de pretensiones al interior de un solo proceso. 8. lograr la economía procesal y la necesidad de evitar decisiones contradictorias de pretensiones conexasS03. se disponga todas las medidas reparatorias de los derechos del particular afectado por el acto administrativo. en todos los casos puede (en realidad. Nosotros estudiaremos únicamente. lo hemos dicho ya. por el momento en el cual se produce la acumulación. es decir un proceso con objeto plural. es decir. De un lado. existen dos clases de acumulación: un primer criterio clasificatorio entre acumulación objetiva y subjetiva. la acumulación sucesiva es la que acontece cuando se introducen posteriores pretensiones luego de la admisión de la demanda y hasta antes de la sentencia. la acumulación originaria y la acumulación sucesivasos. En cuanto al criterio de acumulación objetiva. ofrece el criterio que clasifica a la acumulación en originaria y sucesiva. La acumulación sucesiva reconoce hasta tres 1179 . y de otro lado. la misma ya contiene varias pretensiones o peticiones específicas. conforme a lo dispuesto específicamente en el Código Procesal Civil. De otro lado. la acumulación de pretensiones es originaria cuando se realiza en el mismo momento de formulación de la demanda. En concreto. aspecto éste que excede los límites de nuestro trabajo. es decir. luego. Más interés. se refiere a cuando existe más de una pretensión a ser discutida. el criterio de acumulación subjetiva. implica la presencia de una pluralidad de partes al interior del proceso. el aspecto referido a la acumulación objetiva de pretensiones.A nuestro criterio. existirían dos grandes criterios clasificatorios de la acumulación de pretensiones. desde cuando la demanda se interpone. otro criterio que distingue. por el contrario. puesto que la acumulación subjetiva responde más al concepto de integración de un proceso con pluralidad de partes. La LPCA reconoce la acumulación sucesiva pero solo para el caso de la ampliación o modificación de la demanda. la denominada ampliadón de la demanda. no se prohibe la denominada acumulación de procesos. se produzcan nuevas actuaciones impugnables que sean consecuencia directa de aquélla o aquellas que sean objeto del proceso.4 Requisitos para la acumulación: 1180 . puede producirse siempre que. Sin embargo. de su especie. antes de la expedición de la sentencia. De otro lado. (iii) la acumulación de procesos. Finalmente con relación a este punto. aunque se trata de un supuesto totalmente excepcional. la LPCA reconoce como regla general la inadmisión de la denominada reconvención (en concreto. Precisamente. y. la contrademanda) en el ámbito del proceso contenciosoadministrativo. (ii) la reconvención (o contrademanda).subtiposso6: (i) la modificación o ampliación de la demanda. Para que proceda la ampliación de la demanda. el demandante deberá haberse reservado este derecho en la demanda. 6. instituto regulado por el artículo 16° de la LPCA. y que queda al arbitrio del juez. con relación a la modiftcadón de la demanda se establece que ésta puede ser modificada antes de que la misma sea notificada. aplicando los preceptos correspondientes del Código Procesal Civil. La LPCA ha regulado los requisitos necesarios para la procedencia de la acumulación de pretensiones en su artículo 6°. 3. o tengan elementos comunes en la causa de pedir". si se pretende demandar una actuación ante una Sala Contencioso Administrativa.. Exista conexidad entre ellas por referirse al mismo oljeto. éste órgano 1181 . No sean contrarias entre sí. 4. 1) Las pretensiones deben ser de competencia del mismo órgano jurisdiccional: En este caso. Esta norma señala lo siguiente: "Artículo 6°. salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa. Estos requisitos pues.Acumulación La acumulación de pretensiones procede siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1. Analizaremos a continuación cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 6° de la LPCA. deben ser preferidas en todo momento por el juzgador al momento de analizar la pertinencia de la acumulación de pretensiones. Sean de competencia del mismo órgano jurisdiccionaL 2. Así por ejemplo. y como tal. las pretensiones que se pretenden acumular deben poder ser conocidas por el mismo juez ánte el cual se va a sustanciar el proceso.' y. o tengan el mismo título. son norma especial frente a la regulación del Código Procesal Civil sobre el particular. Sean tramitables en una misma vía procedimental. se produce 1182 . para determinar qué debe entenderse por tales tipos de acumulación. Que las pretensiones no sean contrarias entre sí. Al respecto. que no se genere una situación en la cual una pretensión impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra. la LPCA no señala específicamente que debe entenderse por pretensiones propuestas en "forma subordinada" o "forma alternativa". Por ende. establece en su artículo 87° qué debe entenderse por acumulación objetiva subordinada y acumulación objetiva alternativa. la acumulación será manifiestamente improcedente. La acumulación subordinada. Así. 2) No sean contrarias entre sí. implica que las mismas no se excluyan.jurisdiccional debe ser competente para conocer de todas las pretensiones. salvo que sean propuestas de forma subordinada o alternativa. según el CPC. GONZALEZ PEREZ. En caso no sea competente para conocer de todas las pretensiones que se planteen. el Código Procesal Civil. señala que "Pues si las pretensiones han de decidirse en un solo proceso y una sentencia) la congruencia de ésta con las pretensiones rechaza la acumulación en los supuestos de incompatibilidad'so7. salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa. De acuerdo al numeral 2) del artículo 6° LPCA. las pretensiones pueden acumularse en el caso en que las mismas no sean contrarias entre sí. hay que recurrir al Código Procesal Civil. De otro lado. se produce "cuando el demandado elige cual de las pretensiones va a cumplir'. la LPCA opta por guardar silencio. Con todo. donde por ejemplo. no existe regulación para el caso de la denominada acumulación autónomd'°9 y la acumulación condicionap10 de pretensiones). sin más requisito de que no sean contrarias entre sí. sin pretender definirlas. el cual reside en el hecho de que no se regula taxativamente las clases de acumulación que pueden darse al interior del proceso contenciosoadministrativ0508 (a diferencia de lo que ocurre en el Código Procesal Civil. En tal sentido. Por ende. 3) Sean tramitables en una misma vía procedimental: Otro requisito objetivo que tiene la acumulación de pretensiones en el ámbito del proceso contencioso-administrativo. la LPCA contiene un signitificativo acierto. y establecer los requisitos necesarios para la acumulación de pretensiones. A este efecto. un poco entregando a la práctica jurisprudencialla admisión de las diferentes clases de pretensiones. en el proceso contenciosoadministrativo es especialmente procedente todo tipo de acumulación de pretensiones. y de acuerdo a lo expresado anteriormente. al haberse regulado tasadamente los supuestos de acumulación objetiva. mientras que la acumulación alternativa. es que las pretensiones que se planteen sean susceptibles de ser sustanciadas en la misma vía procedimental. 1183 ."cuando la pretensión queda slfieta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada". ello no implica mayor problema.hay que recordar que la LPCA (artículos 24 y 25). o de la pretensión de superación de vías de hecho (numeral 3) del artículo 5° LPCA). Con respecto a la acumulación de tales pretensiones con la pretensión nulificante. Ili mucho menos la pretensión de superación de una vía de hecho . mientras que. en la medida en que se trata de pretensiones maIlifiestamente incompatibles entre sí (puesto que la pretensión de superación de inactividad material nada tiene que ver con la nulidad de actos administrativos. proceso que se sustanciará conforme a las reglas del Código Procesal Civil.donde en concreto no existe acto admiIlistrativo impugnado. Sin embargo. la vía procedimental será la del proceso sumarísimo. puesto que en caso se trate de la pretensión de superación de inactividad material (numeral 4) del artículo 5° LPCA) . sino una aduación material impugnada). las pretensiones reguladas en los numerales 3) y 4) del artículo 5° de la LPCA no podrán ser acumuladas específicamente con la pretensión de nulidad Ili con la de plena jurisdicción. según se trate del tipo de pretensión. en el más puro estilo de la tutela diferenciada. no se puedan acumular las 1184 . la vía procedimental será la del proceso abreviado. En consecuencia. ha separado las vías procedimentales aplicables. lo que si es preocupante es que a partir de esta disposición referida a la acumulación de pretensiones. para el caso de la pretensión de nulidad de actos admiIlistrativos y para la pretensión de plena jurisdicción. los petitorios de las mismas. por que en aplicación de la Primera Disposición Final de la LPCA. o tengan el mismo título. cuando es procedente una acumulación de pretensiones.en términos de 1185 . esta norma adjetiva. A su turno. como por ejemplo lo hace la Ley jurisdiccional españolaS!!. o tengan elementos comunes en la causa de pedir: La conexidad de las pretensiones es un elemento de primer orden. La LPCA no define que debe entenderse por "conexidad". establece en su artículo 84° que "Hqy conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o. Así. la conexidad para la LPCA existe en función de tres elementos: (i) las pretensiones estén referidas al mismo objeto (es decir al concreto bien de la vida . elementos comunes que vienen dados por la naturaleza de las pretensiones. por lo menos. que define en buena cuenta. los fundamentos.pretensiones de superación de vías de hecho y de superación de la inactividad material con la pretensión de plena jurisdicción. Sin embargo. remite a la existencia de elementos comunes entre pretensiones distintas. la LPCA cuando hace referencia a la "conexidad". los sujetos de las pretensiones. debe recurrirse al concepto que de la misma establece el Cpc. determinar la entre otros de aspectos conexidad que permiten varias existencia entre pretensiones512. 4) Exista conexidad entre ellas por referirse al mismo objeto. elementos qftnes en ellal'. así como los fundamentos de derecho. es decir los fundamentos de hecho de la pretensión.en que consiste el objeto de la pretensión.). deben una tener actuación material. las pretensiones deben ser especialmente acumulables. en orden a lograr la máxima tutela del individuo. en la medida en que en el proceso contencioso-administrativo. (ii) las pretensiones tengan el mismo título: (es decir las pretensiones se deduzcan contra un mismo título o actuación material. a efectos de una correcta interpretación de la instrumentación de las pretensiones administrativo.GUASP . impugnable: etc. un intangible. un derecho. necesidad de estudiar concretamente los alcances que deban derivarse del instituto acumulativo en la LPCA. por lo que en este concreto aspecto de la acumulación. Sin embargo. existe pues. aunque en mucho menor medida). (iii) un las acto administrativo. y. es decir. esta es una labor que excede los límites del presente trabajo. un interés legítimo. una situación de inactividad formal o pretensiones elementos comunes en la causa de pedir (concretamente.). un bien. al interior del proceso contencioso- 1186 . etc. Con todo. se habla aquí de la causa petendi. hemos señalado algunas breves pautas con relación a cómo debe interpretarse este instituto procesal en la LPCA. Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2002. Que. 1187 . regula la ejecución de obligaciones de dar suma de dinero. la determinación de la demanda global de los gastos para la prestación de los servicios y funciones que desarrollan los Pliegos para cada Año Fiscal se programan en el marco de los Artículos 17 y 18 de la Ley N° 27209 Ley de Gestión Presupuestaria del Estado. financiero y presupuestal para la atención de dichas obligaciones conforme a Ley. En uso de las facultades conferidas por el Numeral 8 del Artículo 118 de la Constitución Política del Perú. en concordancia con lo normado por la Segunda Disposición Final de la Ley N° 27573 . el Artículo 42 de la Ley N° 27584 sustituido en su contenido por el Artículo 1 de la Ley N° 27684 publicada el16 de marzo del 2002. Que. para el adecuado cumplimiento del citado procedimiento es necesario establecer algunas precisiones de carácter administrativo. estableciendo un procedimiento para tal fin. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA CONSIDERANDO: Que. y.DECRETO SUPREMO N° 175-2002-EF Publicado el 17-11-2002. Notificación de Requerimientos de Obligaciones de Pago Los requerimientos de Obligaciones de Pago que hayan sido notificados a la Oficina General de Administración o la que haga sus veces del Pliego Presupuestal durante el Primer Trimestre de cada Año Fiscal. serán considerados por el Pliego Presupuestal. Bienes y Servicios.. de la fuente de financiamiento de Recursos Ordinarios. Artículo 2. para el año siguiente. Artículo 3.3 del Artículo 42 de la Ley N° 27584. que en no el cuenten Ejercicio con posibilidad de financiamiento Presupuestal. DECRETA: Artículo 1. con cargo a la Categoría del Gasto 5 Gastos Corrientes. en el Grupo Genérico 3. para dar cumplimiento a lo dispuesto en el Numeral 42.Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.. en el Proceso de Programación y Formulación del Presupuesto.Limite para la Atención de las Obligaciones de Pago El Pliego Presupuestal sólo podrá disponer hasta un 3% de la asignación presupuestal anual. 1188 . cumpliendo la formalidad contemplada en el Numeral 42.Atención de Obligaciones de Pago Las Obligaciones de Pago.1 del Articulo 42 de la Ley N° 27584. deberán ser atendidas única y exclusivamente con cargo a la asignación presupuestal disponible del Pliego Presupuestal. Pago Proporcional de Obligaciones En caso que los montos de los requerimientos de obligaciones de pago superen el porcentaje señalado en el Numeral 42. en una cuenta bancaria específica abierta en el Banco de la Nación por la Oficina General de Administración del Pliego o quien haga sus veces.. Artículo 4.Si los requerimientos son notificados a partir del Segundo Trimestre del Año Fiscal.Depósitos de las Previsiones Presupuestales Las Unidades Ejecuroras del Pliego deberán depositar los montos de las previsiones presupuestales mencionadas en el Articulo 2 del presente Decreto. 1189 . su atención será considerada en el Proceso de Programación y Formulación del Presupuesto del año subsiguiente.3 del Articulo 42 de la Ley N° 27584. siendo los depósitos de manera mensual aplicándose el porcentaje correspondiente sobre el monto de la asignación para Bienes y Servicios aprobada en el Calendario de Compromisos de cada mes. el Pliego Presupuestal deberá cumplir con efectuar el pago en forma proporcional a todos los requerimientos existentes de acuerdo a un estricto orden de notificación.. Dicha cuenta formará parte de la posición de Caja del Tesoro Público. debiendo programarse en caso necesario el pago del saldo de acuerdo a lo contemplado en el primer párrafo del Articulo 3 del presente Decreto. hasta el límite porcentual establecido por Ley. Artículo 5. DISPOSICIÓN TRANSITORIA Obligaciones de Pago generadas en el Año Fiscal 2002 Las obligaciones de pago que se hayan tramitado en el Año Fiscal 2002. se atenderá de acuerdo al procedimiento establecido en el presente Decreto Supremo. ya sea de acuerdo al procedimiento contenido en los Artículos 2 y 3 del Decreto de Urgencia N° 055-2001.. en forma excepcional.Refrendo El presente Decreto Supremo será refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y por el Ministro de Economía y Finanzas. y que a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto no se hubiere iniciado el trámite del pago. con el pago de dichos requerimientos hasta el límite porcentual del 3% de la asignación presupuestal que le corresponda con cargo a los 1190 . el Pliego presupuestal procederá. debiéndose efectuar las modificaciones presupuestarias necesarias con arreglo a la normatividad presupuestal vigente. Articulo 7. en caso de contar con saldos no ejecutados disponibles.Notificación a otras Unidades Ejecutoras del mismo Pliego Cuando la Resolución Judicial determine el pago de obligaciones de dar suma de dinero a cargo de Unidades Ejecutoras distintas a la correspondiente a la Oficina General de Administración del mismo Pliego. como en el procedimiento contemplado en el Articulo 42 de la Ley N° 27584.Articulo 6.. modificado por la Ley N° 27684. en Lima. LEY N° 27709 Publicada el 26-04-2002. Ha dado la Ley siguiente: LEY QUE MODIFICA EL ARTíCULO 9 DE LA LEY NQ 27584. se procederá de acuerdo a lo establecido en el Artículo 5 del presente Decreto. en el marco de lo dispuesto por la Segunda Disposición Final de la Ley N° 27573. LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Artículo Único. En caso que dicho porcentaje no cubra el monto total del requerimiento judicial.. Dado en la Casa de Gobierno. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO: El Congreso de la República Ha dado la Ley siguiente: EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley que regula el 1191 .Modifica el Artículo 9 de la Ley N° 27584. a los dieciséis días del mes de noviembre del año dos mil dos.recursos previstos según lo señalado en la Primera Disposición Transitoria de la Ley N° 27684. para lo cual el Pliego repriorizará y reprogramarásus gastos para el mes de diciembre en el marco de la Asignación para el IV Trimestre aprobada. la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelación y la Sala Constitucional y Social en casación. si fuera el caso. Tribunal Registral y Tribunal de Organismos Reguladores..Proceso Contencioso Administrativo Modifícase el Arúculo 9 de la Ley N° 27584. En Lima. Consejo de Minería. Cuando se trata de impugnación a resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva. en los términos siguientes: '~rúculo 9. a los veinticinco días del mes de abril de dos mil dos." Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En este caso. Tribunal de CONSUCODE. Superintendencia de Banca y Seguros.Competencia funcional Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera ins tancia. Tribunal Fiscal. Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo. En los lugares donde no exista Juez o Sala Especializada en lo contencioso administrativo. es competente elJuez en lo Civil o elJuez Mixto en su caso. CARLOSFERRERO 1192 . o la Sala Civil correspondiente. el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo. es competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva. Tribunal del INDECOPI. a los veinticinco días del mes de abril del año dos mil dos. en Lima.Presidente del Congreso de la República HENRY PEASE GARCÍA Primer Vicepresidente del Congreso de la República AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Dado en la Casa de Gobierno.de Justicia LEY N° 28531 Publicada el 26-05-2005. ALEJANDRO TOLEDO Presidente Constitucional de la República ROBERTO DAÑINO ZAPATA Presidente del Consejo de Ministros FERNANDO OLlVERA VEGA Ministro..Competencia funcional 1193 . en los términos siguientes: ':Artículo 9.Modifica los artículos 9 y 25 de la Ley N° 27584 Modifícanse los artículos 9 y 25 de la Ley N° 27584.. Artículo Único. la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelación y la Sala Constitucional y Social en casación. es competente el Juez en lo Civil o el Juez Mixto en su caso.1 Reglas tkl procedimiento Especial En esta vía no procede reconvención. Tribunal Fiscal. 1194 .. Directorio o Comisión de Protección al Accionista Minoritario de CONASEV. Consejo de Minería. si fuera el caso. Artículo 25. Cuando se trata de impugnación a resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva. Tribunal del IND ECO PI. Tribunal de CONSUCODE.Procedimiento especial Se tramitan conforme al presente procedimiento las pretensiones no previstas en el artículo 24 de la presente Ley. En este caso. Tribunal Administrativo. Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. o la Sala Civil correspondiente. En los lugares donde no exista Juez o Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo. Tribunal Registral y Tribunal de Organismos Reguladores. es competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva. con sujeción a las disposiciones siguientes: 25.Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera ins tancia el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo. el Juez expecijrá resolución decla rando la existencia de una relación juridica procesal válida. si los defectos de la relación fuesen subsanables. el expediente será devuelto al Juzgado. La decisión por la que se ordena la realización de esta audiencia o se prescinde de ella es inimpugnable. Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas previas. lo declarará nulo y consiguientemente concluido. la declaración referida se hará en la resolución que las resuelva. precisando sus defectos. el Juez señalará día y hora para la realización de una audiencia de pruebas. la concesión de un plazo. según sea el caso. de los medios probatorios ofrecidos. o la nulidad y la consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación. el Auto de Saneamiento deberá contener. el mismo que se encargará de notificado a las partes. Subsanados los defectos. Si el proceso es declarado saneado. En caso contrarío. 1195 .Transcurrido el plazo para contestar la demanda. Sólo cuando la actuación de los medios probatorios ofrecidos lo requiera. Luego de expedido el Auto de Saneamiento o de realizada la audiencia de pruebas. Emitido el mismo. la fijación de Puntos Controvertidos y la declaración de admisión o rechazo. si fuere el caso. el expediente será remitido al Fiscal para que éste emita dictamen. el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación jurídica procesal válida. según sea el caso. además. o. d) Quince días para emitir el dictamen fiscal. contados desde la expedición del Auto de Saneamiento o de la realización de la audiencia de pruebas. 25. según sea el caso. conta dos desde la notificación de la resolución que los tiene por ofrecidos.2 Plazos Los plazos máximos aplicables son: a) Tres días para interponer tacha u oposiciones a los medios probatorios. contados desde la notifica ción de la demanda. contados desde la notificación del dicta men fiscal a las partes. según sea el caso. c) Diez días para contestar la demanda. contados desde la notificación de la reso lución que la admite a trámite.Antes de dictar sentencia. las partes podrán solicitar al Juez la realización de informe oral. b) Cinco días para interponer excepciones o defensas. f) Quince días para emitir sentencia. e) Tres días para solicitar informe oral. contados desde la notificación del dictamen fiscal a las partes o desde la realización del informe oral. el que será concedido por el sólo mérito de la solicitud oportuna. 1196 . En Lima." Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. en separata especial del Diario Oficial El Peruano. a los veinticinco días del mes de mayo del año dos mil cinco. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Publicado el jueves 05 de julio de 2001. en Lima. Justificación de una ley especial que regule el proceso contenciosos administrativo El proceso contencioso-administrativo es el mecanismo ordinario previsto por nuestro ordenamiento constitucional para el control jurisdiccional de la actuación de los entes 1197 . contados desde su notificación.g) Cinco días para apelar la sentencia. Dado en la Casa de Gobierno. AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. a los cinco días del mes de mayo de dos mil cinco. más o como la lo doctrina califica de "de de Derecho carácter los actos Administrativo mero control moderna de la subjetivo". No obstante el notable avance que significó la regulación pro primera vez en nuestro ordenamiento jurídico de normas procesales específicas del proceso contenciosoadministrativo en el Código Procesal Civil.administrativos y que tiene por finalidad la defensa de los derechos e intereses de los ciudadanos. Normas Generales y Objeto del Proceso El Proyecto configura al proceso contencioso-administrativo como un proceso de plena jurisdicción. en consonancia con su finalidad y objeto. La regulación actual del proceso contencioso-administrativo está contenida en el Código Procesal Civil vigente. garantizando que la actividad administrativa se encuentre sometida al principio de la legalidad. de modo que el juez no se limite a efectuar un objetivo legalidad 1198 . la experiencia acumulada sobre la materia evidencia la necesidad de una profunda revisión de las reglas de tramitación del proceso a fin de precisar aspectos esenciales del mismo e incorporar reglas adicionales que regulen los nuevos cometidos del referido proceso. en los Artículos 5400 a 5450 como una modalidad de los denominados "Procesos Abreviados" con el título de "Impugnación de acto o resolución administrativa". sin perjuicio de algunas normas especiales contenidas en ordenamientos sectoriales. del 1199 .nstitucional a la "acción contenciosa administrativa" de conformidad con la moderna técnica procesal.administrativos sino que asuma que su rol es la protección y la satisfacción de los derechos e intereses de los demandantes afectados por una actuación administrativa. no sólo aparece. En este punto conviene tener presente q\le la caracterización del proceso contencioso . es indispensable el juez en desterrar el la equivocada contencioso creencia que proceso administrativo sólo se limita a constatar la invalidez o nulidad del acto administrativo. para los efectos de la ley reguladora el proceso se denominará "contencioso . denominación que no está exenta de debate en la doctrina moderna que prefiere denominarla "proceso administrativo". En el Artículo Primero (1") del Proyecto no sólo se hace mención del al precepto constitucional de que consagra el los mencionado proceso. o si se prefiere llamarlo "de plena jurisdicción".administrativo".administrativo como un proceso de tipo subjetivo. sino que además se define la finalidad mismo mencionando manera simultánea aspectos "objetivos" de control jurídico de la administración pública y los aspectos "subjetivos" consistentes en la tutela de los derechos e intereses de los administrados En el segundo párrafo se establece que no obstante la referencia co. Por tanto. o su ineficacia es decir la carencia de efectos legales. como en otros países de América Latina. claro está. pero que sin embargo tiene amplia aceptación en nuestro medio. inmediación.Artículo Primero del proyecto sino que también puede apreciarse en el contenido del Artículo Cuarto (4°) que enuncia las pretensiones posibles de exigir en contencioso administrativo. 6° de la "Ley Orgánica del Poder Judicial: legalidad. y por los principios establecidos en el Título Preliminar del Código Procesal Civil. pero que como reza el primer párrafo del Artículo Segundo (2°) del proyecto. celeridad. entre las que se encuentran las establecidas en los dos primeros numerales que se refieren a la declaración de nulidad del y "el o reconocimiento interés o restablecimiento derecho jurídicamente tutelado y la adopción de medidas o actos necesarios para tales fines". precepto que tiene su correlato en el Artículo 41° que regula los efectos de las sentencias estimatorias. En el Artículo Segundo (2°) del Proyecto se consagran principios específicos del proceso contencioso administrativo 'atendiendo a la singularidad de su materia. sin perjuicio de los demás principios del derecho procesal en general (como es el caso de los consagrados por el Art. Como se podrá apreciar esta norma tiene la intención deliberada de puntualizar las especificidades propias del proceso contencioso administrativo en el que se ventila la legalidad 1200 . oralidad y economía procesal. concentración. preclusión. son de aplicación supletoria sólo" en los casos que sean compatibles". entre otros). en función de las distintas posibles pretensiones formuladas por los actores. también recogido por la norma IX del Título Preliminar del Código Civil conforme al cual ante una situación peruano". En tal caso deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario". En lo que respecta a los principios. el primero con el título de "principio de integra ción" es el desarrollo del precepto consagrado en la Constitución en el numeral 8) del Artículo 139° conforme al cual los jueces no pueden "dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En es te punto es importante hacer referencia a 1 nueva Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444. como El la descrita los jueces tiene deben por aplicar finalidad "preferentemente" los principios "que inspiran el derecho principio proyectado enfatizar que en caso que los jueces que tramitan procesos contencioso-administrativos determinen la existencia de defecto o deficiencia de la ley sustantiva aplicable al caso que es objeto del procesos deberán integrar las lagunas o vacíos del derecho sobre la base de los principios propios del Derecho Administrativo que es el que regula la actuación de los entes administrativo. que en el Artículo IV de su titulo preliminar consagra un exhaustivo listado de principios del procedimiento administrativo con la correspondiente definición para hacer más fácil su aplicación por los intérpretes y operadores de la norma.de las actuaciones de las entidades públicas en ejercicio de potestades administrativas. Sin perjuicio de los 1201 . publicada del 11 de abril pasado. administrativa. Elprincipio de "favorecimiento del proceso" es una derivación del derecho de acceso a la tutela judicial. las mismas que la nueva 1202 . La primera parte del enunciado del principio en cuestión hace mención expresa a la regla del agotamiento de la vía previa que como sabemos está consagrada en el precepto correspondiente de la Constitución vigente en cuanto establece que las resoluciones administrativas "que causen estado" son susceptibles de impugnación mediante la acción contenciosa .principios específicos par el ejercicio de la potestad administrativo sancionadora consagrados por el Artículo 230° de la citada nueva ley. Como es público hoy en día las reglas para el agotamiento de la vía previa administrativa están reguladas en el Artículo 80 de la todavía vigente Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. o del denominado principio "in dubio pro actione" conforme al cual 'en caso de duda razonable por parte de los jueces acerca de la procedencia de la demanda deberán preferir darle trámite sin perjuicio de poder verificar el cumplimiento no de los requisitos de procedibilidad a lo largo del proceso. El segundo de los principios recogidos el de la "igualdad procesal" es un desarrollo del derecho constitucional al debido proceso y que ha sido implícitamente consagrado en la sétima disposición complementaria y final del Código Procesal Civil que suprimió "todos los privilegios en materia procesal civil a favor" de las entidades estatales. Finalmente. en caso de tener cualquier otro duda razonable sobre el cumplimiento de los requisitos de procedencia prevista en el Subcapítulo I "Admisibilidad y procedencia de la demanda".berá preferir darle trámite a la misma antes que declarar la improcedencia con carácter liminar.Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General ha recepcionado casi sin modificación en su Artículo 2180 incluido en el capítulo que regula los recursos administrativos. df. La exigencia de agotamiento está prevista en el Art. 18° del proyecto y correlativamente en el numeral 3) del Art. 21 ° se establece que la omisión de dicho requisito genera la declaratoria de improcedencia. EN igual medida el juez. se recoge el denominado principio "de suplencia de oficio" conforme al cual corresponde al juez suplir las deficiencias formales de las partes. del Capítulo IV "Desarrollo del Proceso". El propósito del Artículo Tercero (3j del proyecto es dejar sentado que el proceso contencioso administrativo es el proceso constitucionalmente previsto para que se ventilen ante el Poder Judicial los conflictos jurídicos administrativos que se generan por el obrar de los entes 1203 . El propósito del proyecto es que facilite el acceso a los ciudadanos a la tutela judicial prevista constitucionalmente frente a las actuaciones de la administración pública par el reconocimiento y restitución de sus derechos e intereses legítimos. así como disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable. Para el Proyecto es claro que en el proceso contencioso administrativo se cuestionar actividad administrativa pública. mientras que en el proceso civil lo cuestionado es la actividad privada. acción de cumplimiento o corpus data a los que los interesados recurrirán siempre que invoquen la necesidad de proteger sus derechos constitucionales. y que constituye un medio para dar satisfacción jurídica a las pretensiones de los administrados en su derechos e intereses. sin perjuicio como ya se dijo de los procesos constitucionales. principalmente cuando se venció el plazo para interponer la demanda. sin perjuicio. de los procesos constitucionales de amparo. claro está. habeas hábeas. La finalidad de dicha norma es proclamar la exclusividad del contencioso administrativo como el proceso específico para tramitar las pretensiones de los particulares contra la administración pública. conviene llamar la atención por el Artículo Décimo (10°) del Proyecto conforme al cual en los casos que se interponga demanda contra las actuaciones administrativas contempladas en el 1204 . por lo que no debería permitirse que se cuestionen actuaciones administrativas por vía diferentes a las especializada como es el contencioso-administrativo.públicos en ejercicio de potestades administrativas. Al respecto. Se pretende corregir la mala práctica de recurrir a los procesos de nulidad de acto' jurídico para pretender cuestionar actos administrativos. administrativas considera suficientemente ilustrativo: 1205 .Artículo Cuarto (4) del Proyecto (es decir en vía diferente a la contenciosa . Por ello es que el Proyecto ha preferido. Otra alternativa consistía en limitarse a señalar que son impugnables los actos administrativos. y las omisiones de la administración pública. las actuaciones administrativas que se consideran más frecuentes. En el Artículo Cuarto (4°) del Proyecto se proclama el control judicial del universo de actuaciones administrativas siempre que se desarrollen en ejercicio de potestades públicas.administrativa) el juez o sala que se estime incompetente deberá remitir de oficio los actuados al órgano jurisdiccional competente. las actuaciones puramente materiales. a la par que establecer que son impugnables potestades actuaciones todas las actuaciones aportar que en un se ejercicio listado de de administrativas. de mayor incidencia sobre los particulares o simplemente aquellas sobre las que en ocasiones se ha generado dudas acerca de la procedencia del proceso contencioso-administrativo. En este tema se discutieron distintas opciones legislativas para regular la materia. Pero la opción que ha adoptado el Proyecto consiste en enunciar. sin distinción. sin carácter taxativo. una de ellas consistía en considerar suficiente limitarse a una proclamación general del control judicial de todas las actuaciones realizadas por los entes públicos en ejercicio de funciones administrativas. el numeral 2) del Art. El Proyecto ha considerado conveniente regular como se estila en otros países. 19° establece un procedimiento especial para agotar la vía previa en e! caso de omisiones o inercia de la administración parecido al vigente en e! caso del proceso constitucional respectiva de incumplimiento e! según de e! la cual "e! interesado deberá reclamar por escrito ante el titular de la entidad cumplimiento actuación omitida" para que sólo luego de 15 días sin que se corrija la inercia quede habilitado para interponer la demanda. El numeral 3) sobre la prestación material de servicios públicos debe concordarse con el numeral 2) del Art. a sabiendas que existe el proceso constitucional de cumplimiento contra el no acatamiento de la ley por las entidades públicas o la inejecución de un acto administrativo. 2) derechos se ha u obligaciones al de los administrados.En el numeral 1 ) se contempla al acto administrativo porque se trata de la forma normal como ese expresa la administración pública en sus actuaciones sometidas al Derecho Administrativo. que como establece el Artículo 1 ° de la nueva Ley N° 27444 del Proceso Administrativo General "produce efectos jurídicos sobre En el los intereses. 18° 1206 . la posibilidad de utilizar el contencioso -administrativo contra las omisiones de la administración pública. numeral y contemplado otras silencio de la administrativo cualesquiera omisiones administración pública. Al respecto. ya se trate de una declaración de voluntad. de juicio. de conocimiento o de deseo..".. El numeral 4) se refiere a la. En el numeral 7) se permite acceder al proceso contencioso -administrativo en las controversias que se generen durante 1207 .del Proyecto. En el numeral 6) se contempla a las actuaciones registrales que constituyen una modalidad de actuación administrativas. como ocurre por ejemplo en el caso de la ejecución coactiva de deudas pecuniarias a favor de la administración pública originadas en ejercicio de potestades administrativas. En el numeral 5) se contempla la posibilidad de cuestionar las arbitrariedades que se puedan presentar la actuación material de ejecución de actos administrativos. conforme al cual es requisito de procedibilidad para agotar la vía administrativa que deba acudirse a las instancias administrativas competentes Qos organismos reguladores de servicios público) que resuelven controversias en última instancia administrativa entre los usuarios y las empresas concesionarias. denominada por la Doctrina "vía de hecho" administrativa que consiste en la pura actuación material de la administración pública desprovista de un acto administrativo que le otorgue cobertura jurídica y por lo tanto carente de legitimidad. El objetivo de la norma es permitir el control de los excesos en la ejecución de los actos administrativos violatorios del principio de legalidad. que como sabemos se rige por el principio de auto tutela que en su vertiente ejecutiva implica que la administración pública puede hacer ejecutar sus propias decisiones. régimen la de y/o nombramiento. no sólo como producto de procedimientos administrativos de licitación y concurso. siempre que nos se trate de contratos en los que haya pactado el sometimiento a arbitraje. se ha extendido a la mayor parte de contratos.administrativo en la Constitución determina que el legislador está impedido de aprobar normas que restrinjan e! derecho de los particulares a poder cuestionar ante e! Poder Judicial mediante dicho proceso las decisiones que los afectan.la etapa de ejecución de los contratos celebrados por la administración pública. carrera administrativa o el régimen laboral privado. La consagración del proceso contencioso . que conforme al régimen vigente de la ley de contrataciones y adquisiciones. Otra innovación trascendente del Proyecto está contenida en el Artículo Quinto (5°) que regula la pretensión procesal administrativa que constituye el objeto del proceso contencioso administrativo. Como se puede apreciar el proyecto no ha contemplado ámbitos de la actividad administrativa exentos o inmunes a un eventual control jurisdiccional promovido por los que se consideren afectados. 1208 . En el numeral 8) se contempla a las controversias sobre el personal al servicio dependiente o al servicio de la administración contratación pública cualquiera se es el decir. sino incluso a los celebrados como consecuencia de procedimientos de adjudicación directa. lo que ha llevado a algunos a considerar erróneamente que el proceso administrativo sólo tiene por objeto controlar la regularidad de los aspectos formales del 1209 . Conforme a dicha clasificación la pretensión de anulación reduciría el objeto del proceso administrativo a la simple declaratoria de nulidad del acto administrativo sometido a impugnación ante el Poder Judicial. cuando corresponda. Lamentablemente en nuestro medio pareciera que todavía en algunos sectores de los operadores del derecho persisten dudas acerca de la extensión de las pretensiones que se pueden formular en el proceso contenciosoadministrativo.En términos generales las pretensiones en materia contenciosa-administrativa han sido clasificadas por la doctrina de Derecho Administrativo en dos modalidades que distingue entre pretensiones "de anulación" y de "plena jurisdicción". sino únicamente la anulación del acto que se impugna. entre ellas la indemnización de daños y perjuicios. la pretensión procesal de "plena jurisdicción"no se limita a solicitar al Poder Judicial la anulación del acto administrativo cuestionado. porque por dicha vía no podría solicitarse "el reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas". sino el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno establecimiento de las misma. En esta última modalidad los jueces podrían declarar el reconocimiento de las pretensiones o derechos planteados por la parte demandante a propósito de la actuación administrativa cuestionada. En cambio. Como se ha comentado anteriormente.procedimiento seguido en vía administrativa. En la elaboración del Proyecto una de las premisas capitales ha sido considerar que toda tesis que pretenda reducir las potestades de la magistratura en orden a encausar la legalidad de la actuación administrativa es contraria a la lógica de un estado de derecho. en el que es consustancial que los jueces puedan ejercer sin restricciones el control jurídico de la administración pública en tutela del orden constitucional y de los derechos e intereses de los ciudadanos. como si se tratare de un virtual recurso de casación ante el Poder Judicial respecto del procedimiento administrativo. porque supuestamente estaría vedado a los jueces que conocen del proceso contencioso administrativo disponer el restablecimiento del derecho violado o el reconocimiento de cualquier otra pretensión que formulen los particulares en dicho tipo de procesos. El derecho constitucional a la tutela jurisdiccional y los Tratados Internacionales sobre derechos humanos de los 1210 . o a lo sumo tendría por todo objeto la anulación de una decisión administrativa. no siendo disponible par el legislador la posibilidad de restringir de modo alguno los alcances del control judicial sobre las actuaciones de la administración pública que contravengan el ordenamiento jurídico en agravio de los particulares. la consagración constitucional del contencioso-administrativo determina la plena justiciabilidad de la actuación administrativa. como un proceso que tiene por objeto no sólo la declaración judicial de nulidad de las decisiones de la administración pública con trarias al ordenamiento jurídico. El error y la insuficiencia de la tesis del carácter "revisor" trae como consecuencia que el proceso contencioso-administrativo sea concebido como una segunda instancia simplemente revisora del procedimiento seguido en sede administrativa. sino también el restablecimiento para el particular de las situaciones ilegítimamente perturbadas por dicha administración. lo que genera que se le reste efectividad al necesario control judicial de la juridicidad de la actividad administrativa. 1211 . El Proyecto se adscribe a las tendencias más modernas de la doctrina del Derecho Administrativo comparado que ha defendido durante años la necesidad de a superar los el denominado carácter meramente que "revisor"del proceso actos contencioso-administrativo.que nuestro país es parte. lo que implicaba que los jueces tenían que limitase a enjuiciar la validez del acto impugnado y debían hacerlo. constituyen parámetros indispensables que debe tomarse en consideración a la hora de conceptuar la naturaleza del proceso contenciosoadministrativo en el Perú. además bajo la pauta previamente establecida en la vía administrativa como si se tratase de un mero recurso de revisión contra una resolución. concebía administrativos impugnados como el verdadero objeto del proceso administrativo configurado como "proceso al acto". El numeral 3) autoriza exigir por esta vía el resarcimiento de daños y perjuicios contra la administración pública que puede ser formulado como pretensión principal o accesoria. cuyas causales están recogidas en las normas que regulan el procedimiento administrativo.El Proyecto en consonancia con la doctrina señalada configura el contencioso-administrativo como un proceso destinado a garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a las actuaciones de la administración pública. Es decir. en el que el objeto del proceso es lo que el demandante pretende de los jueces y tribunales ("la pretensión"). no pudiendo condicionar este último el ámbito de la potestad judicial. y en el que el papel del acto administrativo impugnable se reduce a un mero presupuesto de procediblidad. En tal sentido. La opción del Proyecto es que la tarea de 1212 . el Artículo Quinto (5°) desarrolla cada una de las pretensiones articulables en el proceso contencioso-administrativo: En el numeral 1) se establece como una de las pretensiones la declaración de nulidad total o parcial de la actuación administrativa impugnable que se trate. El numeral 2) consagra la opción del Proyecto por consagrar el carácter subjetivo del proceso contenciosoadministrativo. puede ser formulado como una pretensión accesoria vinculada a la impugnación de una determinada actuación administrativa. pero también cabe plantarlo en vía principal. fortalecida recientemente N° 27444 del porque nueva Procedimiento Administrativo General se regula en su Título Final por primera vez un conjunta de reglas especiales para la determinación de la responsabilidad de la administración pública y de los funcionarios a su cargo. El Articulo Sexto (6°) disciplina regula la acumulación de pretensiones en el proceso contencioso-administrativo y aunque se trata de una materia regulada por e 1 Código Procesal Civil. el Proyecto ha considerado conveniente especificar su tratamiento. El Artículo Sétimo (7°) del Proyecto es un desarrollo del control de constitucionalidad Sujetos del Proceso. El numeral 5) regula la pretensión correspondiente contra la inercia u omisión por parte de la administración pública. En lo que respecta a los sujetos del proceso.determinar la responsabilidad Esta en opción la ha patrimonial sido Ley de la administración corresponda a los jueces del contenciosoadministrativo. en el Sub capítulo dedicado a regular la difuso de las normas legales consagrado por la Constitución 1213 . El numeral 4) regula la pretensión correspondiente contra las actuaciones materiales de la administración que no tengan la cobertura de un acto administrativo (conocidas por la doctrina como "vía de hecho"). una de la novedades contenidas en el Proyecto comience ante la Corte 1214 . EL Consejo de Minería. lo que contraviene el principio constitucional de instancia plural. Por eso en el Articulo Noveno (9°) del Proyecto se establece como regla general que la competencia ha sido otorgada al juez de primera instancia especializado en lo contenciosoadministrativo. ue constituyen última instancia en sede administrativa. los tribunales de solución de controversias de los organismos reguladores. el Tribunal de Consucode.competencia par conocer del proceso contencioso- administrativo el Proyecto pretende corregir dos aspectos de la regulación procesal existente: La deficiente regulación de la competencia por razón funcional en el ordenamiento vigente que genera confusiones. el Tribunal Registral. En lo que respecta al Subcapítulo II referido a las partes en e! proceso. etc. Suprimir la posibilidad que las resoluciones de algunas entidades sólo puedan ser impugnadas en primera instancia ante la Corte Suprema. la Corte Suprema queda reservada a cumplir el rol de última instancia en los caso que el proceso contencioso-administrativo Superior. el Tribunal de Indecopi. Por tanto. es competente en primera instancia la sala contenciosa administrativa de la Corte Superior respectiva. Sólo en el caso de actuaciones realizadas por tribunales o consejos administrativos como es el caso del Tribunal Fiscal. lo que trae consigo que el alto tribunal conozca en primera y segunda instancia. la legitimidad para obrar pasiva es asignada conforme al numeral 5) del Artículo (13°) del Proyecto a los "particulares que tuvieran interés en el mantenimiento del acto administrativo" y que podrían ser perjudica dos por la eventual declaración judicial de 1215 . que no es sino e! contencioso administrativo promovido por la propia administración pública en calidad de demandante. En tal caso. Este tipo de proceso en la doctrina de Derecho Administrativa ha recibido e! nombre de "proceso de lesividad". La fuente de dicha potestad de la administración pública está regulada por los Artículos 1 09° y 110° de la todavía vigente Ley de Normas Generales de Procedimiento s Administrativos (texto según modificación dispuesta por la primera disposición final y complementaria de la Ley N° 26960) Y por e! Artículo 202° de la Nueva Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General.es la prevista en e! segundo párrafo de! Articulo Once (11°) que por primera vez regula los supuestos excepcionales en los que la administración pública puede solicitar al poder judicial la declaratoria de nulidad de sus propios actos declarativo s de derechos a favor de un particular cuando se ha vencido e! plazo para declarar su nulidad de oficio en sede administrativa. El Proyecto exige que la administración pública para hacer uso de dicha facultad emita previamente una resolución motivada en la que se exprese razones la causal de nulidad público incurrida que por el acto su administrativo impugnado por la propia administración y las de interés justifican cuestionamiento. así por otras normas legales especiales. por 1216 . es decir aquellos que se siguen entre dos o más particulares ante las entidades de la administración pública.~ caso de legitimidad para obrar pasiva regulada por el Articulo Trece (13°) del proyecto en el numeral 5) se otorga dicha legitimidad a los particulares titulares de los derechos declarados por el acto administrativo cuya nulidad pretenda la entidad administrativa demandante que lo expidió y en el numeral 6) se otorga también legitimidad a la entidad que expidió e! acto administrativo impugnado en los supuestos excepcionales que una norma legal faculte a que se otra entidad la que pretenda la declaración judicial de nulidad de sus actos: en e! numeral 4) se establece que en e! caso de los procedimientos administrativos trilaterales. Otra novedad del Proyecto está contenida en el Articulo Doce (12°) sobre legitimidad para obrar en tutela de intereses difusos. aparte de que es obvio que a la administración pública no puede demandarse a sí misma porque no se respetaría el principio de bilateralidad del proceso. En ~. tienen legitimidad para obrar pasiva tanto la entidad administrativa que realizó la actuación que e objeto de cuestionamiento como e! otro particular que participó en e! respectivo procedimiento administrativo. Conviene tener presente que e! régimen de los procedimientos administrativos trilaterales ha sido regulado con carácter general. es decir sin prejuicio de las normas especiales.nulidad de un acto administrativo que les había reconocido derechos subjetivos. e! numeral 1) de! Artículo Diecisiete (17) de! Proyecto repone el plazo de tres meses que ha sido injustamente rebajado por la ley ° 27352 que modificó e! numeral 3) de! Art. En lo que respecta al rol de! ministerio público en e! proceso contencioso-administrativo e! Articulo Catorce (14°) de! Proyecto recoge e! papel que e! asigna la normatividad vigente como dictaminador. En lo que respecta al desarrollo de! proceso. así como en calidad de parte cuando asume e! rol de actor en tutela de intereses difusos.los Artículos 219° a 228° de la nueva Ley N° 27444 de! Procedimiento Administrativo General. salvo aquellos casos en que una norma legal regule con carácter especial dicha representación judicial. desnaturalizando la esencia de esta figura típica del derecho administrativo. El Articulo Quince (15°) establece como regla general que la representación y defensa judicial de las entidades administrativas está a cargo de la respectiva Procuraduría Pública competente. 541 ° de! Código Procesal Civil reduciendo el plazo para interponer la demanda de tres (3) meses como ha sido tradicional en nuestro ordenamiento a tan sólo 30 días aplicable tanto respecto de actos administrativos como en los casos que se produzca silencio administrativo negativo. 1217 . antes de la expedición de la sentencia y en casación. Desarrollo del Proceso. Por tanto.4) es de dos (2) años a contar desde la fecha en que prescribe la facultad de la administración para declarar la nulidad de oficio en sede administrativa del acto en cuestión (un año conforme a la citada nueva ley).En cuanto al plazo en los casos que la ley faculte a las entidades administrativas cuestionar judicialmente sus propios actos declarativo s de derechos de particulares por considerar que padecen de vicio de nulidad y agravian e! interés público. quien puede optar por formular la demanda judicial. al constituir el silencio administrativo negativo una figura de ejercicio opcional para el particular. e! numeral 2) se remite a los plazos establecidos en la Ley que otorga dicha potestad que en e! caso de la nueva Ley N° 27444 de Procedimiento Administrativo General (Artículo 202°. El numeral 3) señala expresamente que en los casos de inercia o silencio no se computa el plazo para interponer la demanda conforme a la naturaleza del silencio administrativo negativo. o en su defecto. no cabe el cómputo de plazos porque para se le acudir estaría al contenciosoa la administrativo otorgando administración pública una posición más ventajosa con relación a los particulares que si hubiere cumplido con su 1218 . que como se sabe constituye una técnica de garantía del particular frente a la inactividad formal de la administración que opera siempre en beneficio del particular y jamás a favor de la administración. esperar por tiempo indeterminado el pronunciamiento expreso de la administración pública pertinente. como sucede con el numeral 1 ) que establece obviamente que no hay vía administrativa previa en el caso que sea la propia administración la que interponga demanda para iniciar el proceso contencioso-administrativo contra sus propios actos. Finalmente. En materia de agotamiento de la vía administrativa previa el Artículo Dieciocho (18°) del Proyecto remite su cumplimiento a las reglas establecidas en la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (Artículo 8° según texto modificado por la Ley N° 26810) que han sido recogidas en el Artículo 218° de la Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General. Las excepciones a la regla del agotamiento de la vía previa han sido establecidas por el Artículo Die. 1219 .cinueve (19") del Proyecto en casos muy puntuales verdaderamente justificados.deber legal de resolver. el último párrafo del precepto precisa que los plazos son de caducidad de modo que hacen perder la acción y el derecho. Esta regla es también concordante con lo establecido en el Artículo 188°.5 de la nueva Ley N° 27444 de Procedimiento Administrativo General conforme al cual "el silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación". En el caso de actuaciones materiales que carezcan de la cobertura de un acto administrativo previo el numeral 4) establece que el plazo es de sólo tres meses a contar desde el día siguiente en que el afectado tomó conocimiento de las referidas actuaciones. El Artículo Veintidós (22°) del Proyecto establece que al admitir a trámite la demanda los jueces deberán ordenar a la entidad administrativa demandada que remite el expediente relacionado con la actuación impugnable. Tratándose de las demandas interpuestas por las entidades administrativas en los supuestos facultades por ley para impugnar judicialmente sus propios actos administrativos por la ley reguladora del proceso de 1220 . Cuando se trate de terceros ajenos al procedimiento administrativo que dio lugrt a una actuación administrativa que afecta sus derechos o intereses el numeral 3) tampoco les exige agotar la vía administrativa porque les sería imposible dado que no fueron parte del procedimiento respectivo. En cualquier caso. En caso de incumplimiento los jueces pueden prescindir del expediente administrativo. o alternativamente reiterar el pedido bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público para el inicio del proceso penal correspondiente.En el caso del numeral 2) referido a omisiones se establece un trámite previo especial semejante al contemplado actualmente cumplimiento. Es también el caso del numeral 4) que no requiere agotar la vía administrativa cuando se trata de cuestionar judicialmente actuaciones materiales carente s de sustento en un acto administrativo previo. el incumplimiento de la remisión del expediente por la entidad administrativa no suspende la tramitación del proceso contencioso administrativo. El Artículo Veintítrés (23°) del Proyecto consagra el principio de ejecutabilidad de los actos administrativos conforme al cual la sola interposición de una demanda que los cuestione no implica la suspensión de su ejecución. 20° y 21 ° establecen en qué casos procede el proceso sumarísimo y el abreviado regulados por el Cpc. En ese sentido. el numeral 2) del Artículo 20° del Proyecto establece que constituye requisito especial de admisibilidad de la demanda acompañar el expediente administrativo correspondiente que dio lugar al acto administrativo que se cuestiona. o los caso en los que se pretenda una actuación administrativa que se deba realizar por mandato de la ley o acto administrativo firme. Por lo demás. 1221 . la regla general es que el proceso contencioso administrativo se tramitará en la vía del proceso abreviado. como lo pueden ser los casos de las actuaciones de hecho. sin perjuicio de que los jueces pueden dictar medidas cautelares suspendiendo su ejecutabilidad. si se requiere. en aquellos casos en los cuales el sustento de la pretensión se encuentra en determinadas circunstancias que hacen innecesario una mayor actividad cognitiva. debe tenerse presente que en aquellos casos en los cuales la decisión jurisdiccional ha de ser expedida más rápidamente o . la vía procedimental es la del proceso sumarísimo. Vía procedimental. En cuanto a la vía procedimentallos Arts.alegando que padecen de vicio de nulidad y agravien el interés público. el único tema en los que ambas vías procedimentales se diferencian de la regulación general contemplada en el Código Procesal Civil está en el plazo para emitir el dictamen fiscal y para emitir sentencia. En ese la vía procedimental de la pretensión 1222 . pudiendo incorporarse al proceso la probanza de cualquier hecho que tuviéra relevancia. En ese sentido. sino que los medios probatorios pueden ir más allá de aquello que hay sido actuado en el expediente administrativo. la actividad probatoria dentro del proceso contencioso administrativo no debe restringiese al expediente administrativo. Esta regla quiere puntualizar el carácter amplio de la actividad probatoria en el sentido que en el proceso contencioso administrativo pueden ser ofrecidos.Cabe señalar que. En lo que respecta a las pruebas se regulan con toda amplitud en los Artículos 27° y siguientes.. se establece que una regla conforme a la cual la vía procedimental de la pretensión principal será la que determinará accesona. Medios probatorios.".. conforme a los últimos párrafos. actuados y valorados cualquier medio probatorio pertinente que resulte útil para que el Juez se forme convicción sobre los hechos que sirven de sustento a la pretensión o a la defensa. admitidos. Más aún dicho artículo expresamente proclama que "no se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo. Asimismo. como expresión del derecho fundamental a probar. sin atribuir un valor especial o adicional a aquellos medios probatorios que obren en e! expediente administrativo. todos los medios probatorios que hayan sido actuados en el proceso contencioso administrativo deberán ser apreciados por el Juez conforme a las reglas de la sana crítica.Esto debe ameritarse en mayor medida en e! caso de que se impugne la aplicación de sanciones administrativas en lo que debe regir e! principio de presunción de inocencia. ni pueden impedir que e! juez de! contencioso forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas" .sentido. lo que no es otra cosa que la traslación de! principio de presunción de inocencia que rige a la potestad sancionadora de la administración pública al proceso contencioso administrativo en e! cual se ha impugnado e! acto administrativo que ha impuesto la sanción. Por ello e! primer párrafo de! Artículo 28° establece que si la actuación administrativa impugnada es una sanción "la carga de probar los hechos" corresponde a la entidad administrativa. En ese sentido. existe jurisprudencia de Tribunales Constitucionales de otros países conforme a la cual las actas y diligencias incorporadas al expediente administrativo no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en derecho y por ello ni han de prevalecer necesariamente frene a otras pruebas que conduzcan a concusiones distintas. Cabe reiterar en ese sentido que e! hecho que la actividad probatoria en e! proceso contencioso administrativo no se 1223 . éste puede ordenar se practiquen medios probatorios de oficio. Finalmente. como lo pueden se la ley o e! decreto 1224 . salvo en los casos que se impugne un acto administrativo que establezca una sanción en cuyo caso la carga de la prueba recae necesariamente en la administración por e! principio de presunción de inocencia al que no hemos referido anteriormente. e! proyecto trata de evitar que e! particular se vea en la situación gravosa de tener que acreditar las normas en las cuales se sustenta una actuación administrativa. En e! segundo se establece que si los medios probatorios son insuficientes para que e! Juez pueda formarse convicción sobre los hechos. en materia de carga de la prueba se establece e! principio general conforme al cual la carga de la prueba corresponde a quien afirme los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Además.encuentre restringido al expediente administrativo se aprecio con las normas contenidas en los Artículos 30° y 31 ° de! Proyecto. tampoco ha escapado la constatación real en la que se encuentran los particulares e incluso los Magistrados del Poder Judicial sobre e! acceso que se tienen a normas que no tienen alcance nacional. si bien es cierto no ha escapado a esta Comisión el conocimiento de! principio conforme al cual e! derecho no se necesita probar. En e! primero de los artículos antes citados se establece que en e! proceso contencioso administrativo se admiten todos los medios típicos y atípico s regulados en e! Código Procesal Civil. Por ello. pues la experiencia con el Código Procesal Civil ha demostrado que en 8 años de vigencia del Código no se haya producido aún pleno casatorio alguno. y no por las decisiones adoptadas por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República. en materia casatoria. Se establece que el recurso de reposición procede contra los decretos de mero trámite y que e! recurso de apelación procede contra los autos y sentencias. Por ello. casación y queja. en términos generales. impidiendo con ello que una de las 1225 . en igual sentido que el Código Procesal Civil. En ese sentido. se regulan como medios impugnatorios los recursos de reposicjón. apelación. el Proyecto marca una diferencia respecto de! Código Procesal Civil al establecer que la doctrina jurisprudencial está conformada por las decisiones de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. En lo que se refiere a los medios impugnatorios e! sistema es e! que. Sin embargo. se ha tenido en consideración e! hecho que.administrativa. Medios impugnatorios.legislativo. regula e! Código Procesal Civil. Dicha regulación se realiza con la finalidad de dar mayor trascendencia a las decisiones adoptadas por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República en materia contencioso . si la administración ha tomado como sustento de su actuación una norma jurídica ella debe tener la carga de probar que dicha norma existe y se encuentra vigente. y con la finalidad que en la práctica dicha causa casatoria tenga una real aplicación prictica. causales de procedencia del recurso de casación civil devenga en inaplicable en la práctica. lo decidido por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República vinculará a todos los órganos jurisdiccionales. Además.administrativa. al establecer el carácter vinculante de las decisiones de dicha Sala. el proyecto confía en la especialidad que se requiere en materia contencioso. Debe tenerse presente que el artículo exige una especial motivación de las resoluciones que se apartan de lo decidido por la Corte Suprema. adicionalmente a la debida motivación que debe tener toda decisión jurisdiccional sobre el tema de fondo. La trascendencia de las resoluciones de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República enunciada por el proyecto se refleja además en el segundo párrafo del Artículo 36° del Proyecto. En ese sentido. se exige que en la resolución exista una parte en la cual se motive debidamente las razones por las cuales se apartan del criterio establecido por la Corte Suprema. señalando entre otras cosas qué particularidades tiene el caso que conocen 1226 . con lo que. con lo cual no se cree que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del a República conformada por v ocales supremos de distintas especialidades pueda dar mejores criterios de aplicación de las normas que aquellos que pudiera brindar una Sala Especializada. salvo que éstos últimos en decisión especialmente motivada señales las razones por las cuales se apartan del caso. se conceda un plazo para subsanar. crear una predectibilidad en esta materia. reconociendo con ello que las formas de los 1227 . Por ello. pues es una de las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que ha inspirado al Proyecto el que cuando un defecto del acto procesal sea por naturaleza subsanable. el Proyecto establece con claridad que en caso no se presente el recibo por la tasa judicial. Esta apuesta por la uniformidad de la jurisprudencia en materia contencioso administrativa tiene por finalidad además. dispersando con ello los criterios en esta materia. pues no se quiere que otra Sala de la Corte Suprema se al que guíe los criterios a tener en cuenta en materia contencioso administrativa. o la tasa sea pagada en un monto inferior al debido. o sea cuando ésta actúe como tribunal de casación. Asimismo. y atendiendo a una reiterada práctica de los órganos jurisdiccionales en cuanto a la admisión de los medios impugnatorios en general. el órgano jurisdiccional conceda un plazo para su subsanación. el proyecto dispone de forma expresa que no procede el recurso de casación contra las resoluciones expedidas por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. guiada por la participación de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. Por ello. sea cuando ésta actúe como segunda instancia.para que en él no sea de aplicación lo establecido por la jurisprudencia suprema. el proyecto apuesta por una jurisprudencia uniforme en materia contencioso administrativa. El proyecto apuesta por la real vigencia y respeto del derecho a la rutela jurisdiccio nal efectiva. se establece que las medidas cautelares reguladas tanto en la Ley como en el Código Procesal Civil se pueden solicitar antes o durante el proceso. se debe recordar que una de las manifestaciones del derecho a la rutela jurisdiccional efectiva es procurar la efectividad de las resoluciones judiciales. Ante ello. para aclarar una práctica reiterada de la jurisprudencia que es posible solicitar fuera de 1228 . Medidas Cautelares.actos procesales no deben frustrar los trascendentales finales que el proceso está llamado a cumplir. razón por la cual se regula en un capítulo las medidas cautelares. Atendiendo a ello. En ese sentido. cabe señalar. el proceso adquiere sentido sólo en la medida que se dé una real y efectiva solución al conflicto de intereses. Para la regulación de las medidas cautelares se ha tenido como marco la regulación establecida en el Código Procesal Civil. se hace necesario diseñar una serie de instrumentos que garanticen la real vigencia y efectividad de la rutela jurisdiccional. el Proyecto parte de concebir que el procesos un medio que el ordenamiento jurídico concede a las partes para la solución de un conflicto de intereses. norma que debe ser aplicada en este campo de manera supletoria. pues sólo de esta forma se resolverán realmente los conflictos de intereses. Siendo ello así. Para ello. lo que en más de una oporrunidad ha sido proclamad por el Tribunal Constirucional del Perú. si el Juez no considera que la medida cautelar específicamente solicitada sirve para garantizar la eficacia de la pretensión puede. conforme al Artículo 38° del Proyecto ordenar se trabe otra medida cautelar.proceso medidas cautelares innovativas. además de los dos requisitos tradicionales de la medida cautelar (verosimilirud en el derecho y peligro en la demora) un requisito adicional. Respecto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar. Finalmente. en un intento por procurar la igualdad de las partes en el proceso. cabe advertir que. siempre que ésta se adecue a la finalidad práctica que se quería lograr con la solicitada. Sentencia. cual es la adecuación de la medida cautelar solicitada a la pretensión que aquella está llamada a garantizar. debe tenerse presente que el Proyecto contempla. Cabe en ese sentido precisar que. anticipadas sobre el fondo y para furura ejecución forzada. de no innovar genéricas. El Articulo Cuarenta y Uno (41°) regula los efectos de las sentencias estimatorias en consonancia con el carácter 1229 . en el proceso contencioso administrativo no se hace necesario ofrecer contracautela para la ejecución de una medida cautelar. El capítulo del Proyecto que regula el régimen de las sentencias en el proceso contencioso administrativo es uno de los que contiene un importante número de novedades. Con ello se pretende que los jueces realicen una revisión de la pertinencia de la media cautelar solicitada respecto de la finalidad práctica que se quiere lograr en el proceso. El numeral 2) regula las sentencias que se dicten como respuesta a la denominada pretensión de plena jurisdicción 1230 . pero en tal caso el Artículo Cuarenta y Dos (42°) dispone que el juez que considere que cabe declarar la nulidad total de una acto acusado de nulidad sólo parcial deberá poner en conocimiento de las partes dicha circunstancia antes de emitir la sentencia para darles oportunidad que formulen sus alegaciones y oposiciones correspondientes. En todos estos casos el Proyecto toma como premisa que la nulidad de pleno derecho de un acto administrativo por su carácter de orden público puede ser apreciada por los jueces de oficio. Su contenido guarda correspondencia con el Artículo 5° referido a los diferentes tipos de pretensiones que se pueden formular en el procesos. Asimismo. a fin de que éste pueda proporcionar una rutela judicial efectiva frente a cualquier tipo de comportamiento ilícito de la administración: El numeral 1) establece que el juez puede determinar la nulidad total o parcial del acto administrativo impugnado. En caso se haya formulado como pretensión la nulidad parcial del mismo se faculta al juez para declarar su nulidad total. se faculta al juez para declarar la nulidad parcial de un acto administrativo aunque se haya formulado como pretensión la nulidad de un acto administrativo por causales diversas a aquellas que hayan sido invocadas por las portes al momento de interponer su demanda.subjetivo o de plena jurisdicción del contencioso administrativo. El numeral 3) esrablece que tratándose de pretensiones de indemnización de daños y perjuicios corresponde a la sentencia estimatoria determinar la cuantía del resarcimiento que se pretende. aunque dichas medidas no hayan sido pretendidas en la demanda. las que suponen el restablecimiento de situaciones jurídicas individualizadas son de condena. por el contrario. además de que respecto de ellas se puede imponer cuantas medidas sean necesarias a la administración demandada en orden a conseguir el pleno restablecimiento de la situación jurídica lesionada. Estas sentencias pueden ser declarativas o de condena. por lo que constituyen tírulo ejecutivo que permite la ejecución forzada. aspecto que guarda correspondencia con el diseño tuitivo adoptado por el Proyecto. El numeral 4) está referido a las actuaciones materiales que constituyen vía de hecho y que por tanto carecen de la necesaria cobertura jurídica que le sirva de fundamento. Las sentencias estimatorias que declaran la disconformidad con el ordenamiento jurídico de la actuación material 1231 .prevista por el numeral 2) del Artículo 5°estableciendo que el juez que estime la demanda dispondrá el reconocimiento o restablecimiento de un situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas necesarias para el pleno restablecimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas necesarias par el pleno restablecimiento de la misma. Las que se limitan al reconocimiento de una situación jurídica individualizada son meramente declarativas. El primero de los artículos citados establece que en los casos que se declare fundada la demanda en la sentencia deberá establecerse e! tipo de obligación a cargo de! demandado. Los Artículos Cuarenta y Tres (43°) y Cuarenta y Cinco (45°) pretenden resguardar la efectividad de las sentencias por la vía de singularizar la responsabilidad de los funcionarios llamado a cumplidas. Se afirma de este modo de manera enfática que es función jurisdiccional juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.impugnada. emiten una condena u orden de cesación de dicha actuación material. debiendo fijar al efecto un plazo determinado para su cumplimiento.1°) del Proyecto dispone que el personal al servicio de la 1232 . además de disponer el restablecimiento del status quo ilegalmente alterado por la actuación material impugnada. e! titular de la obligación. correspondiendo a la Administración Pública e! deber de cumplir la resolución jurisdiccional. El numeral primero del Artículo Cuarenta y Cinco (45. El numeral 5) establece que la sentencia que estima las pretensiones contra la inercia o inactividad de la administración pública la condenará a la realización de la actuación requerida. e! funcionario a cargo de cumplida y el plazo para su ejecución. El Artículo Cuarenta y Cuatro (44°) de! Proyecto atribuye a los jueces y salas que conocieron de! proceso contenciosoadministrativo en primera instancia la potestad de hacer ejecutar las sentencias y las demás resoluciones judiciales. porque la administración en el seno del proceso contencioso administrativo. restringir sus efectos o interpretar sus alcances. por esta razón es que se establece que están prohibidos de calificar e contenido de la sentencia o sus fundamentos. Conviene precisar que en e! cumplimiento de! deber de ejecutar las sentencias estimatorias recaídas en los proceso contenciosos-administrativos el personal al servicio de la administración. El numeral primero (46°. no actúa en ejercicio de potestades administrativas. El Artículo Cuarenta y Seis (46°) del Proyecto regula las potestades del orden jurisdiccional en orden a la ejecución de sentencias que establecen obligaciones pecuniarias a cargo de la administración. estando obligados a realizar todos los actos necesarios para la completa ejecución de la resolución judicial. cualquier fuera el régimen de su vinculación con la administración. es una parte en igualdad de condiciones con respecto del demandante. le corresponde el deber de cumplir la sentencia. sino como parte vencida en juicio. actuando como parte sometida plenamente al control del Poder Judicial.1) permite la ejecución provisional a instancia de la parte favorecida de las sentencias todavía no firmes por estar recurridas en apelación o en casación. El objetivo de esta figura es evitar que la no deseable dilación del proceso contencioso-administrativo beneficie indirectamente al 1233 . sometida a la potestad jurisdiccional de dictar sentencia e imponer su contenido.administración pública. c) Sólo si en plazo de cuatro meses contados desde la notificación de la sentencia la administración no hubiera cumplido con realizar e! pago ordenado. exceptuándose únicamente de la ejecución a los bienes de domino público que conforme afectados a a la Constitución finalidad por estar materialmente carácter una pública tienen indisponible e inembargable. El Proyecto. condición que no ostentan los demás bienes de propiedad de la administración también conocidos como "bienes patrimoniales" . de conformidad con la jurisprudencia de! Tribunal Constitucional. los informes de la Defensoría de! Pueblo sobre la materia y la doctrina de Derecho 1234 . el juez o sala encargado de la ejecución podrá disponer todas las medidas necesarias para e! cumplimiento de la sentencia. Los restantes numerales establecen un conjunto de reglas para la ejecución de las sentencia que condenan al pago de una suma de dinero a la administración.infractor que ha incumplido el ordenamiento jurídico y que se desea aplazar en el tiempo su obliga ción de cumplir lo procedente conforme a derecho. b) Si para el pago fuese necesario efectuar modificaciones al presupuesto se deberá iniciar la tramitación respectiva dentro de determinado plazo comunicándolo a la instancia judicial encargada de la ejecución. lo que generaría indefensión para quien había visto estimadas sus pretensiones en la sentencia de primera instancia. conforme a las cuales :a) Las entidades deberán cumplir el mandato judicial desistir disponibilidad presupuestaria. entre otros. con el propósito de unificar la regulación del mismo. a fin de evitar que se pretenda eludir la ejecución de los fallos condenatorios de la administración mediante e! dictado de un nuevo acto administrativo con la finalidad de enervar la sentencia. La Disposición Modificatoria disponer sustituir un precepto de la ley reguladora del procedimiento administrativo de ejecución coactiva con el objeto de precisar que las medidas caute!ares dictadas en un proceso contencioso - 1235 . Finalmente. El Articulo Cuarenta y Ocho (48°) de! Proyecto dispone la nulidad de los actos y disposiciones administrativas contrarios a los pronunciamientos de las sentencias. las Disposiciones Derogatorias del Proyecto disponen que pierden vigencia los articulas del Código Procesal Civil y las normas que establecen regímenes especiales del proceso contencioso-administrativo en la actualidad. La ley no quiere que se produzcan formas de incumplimiento indirecto de las sentencias prescribiendo la nulidad de los actos y disposiciones de la administración que pugnen con ellas y permitiendo esa declaración por el mecanismo establecido en el segundo párrafo del Articulo Cuarenta y Cuatro (44°) como un incidente de ejecución.Administrativa más moderna considera que resulta pernicioso para un Estado de Derecho omitir establecer mecanismos para que la administración pública cumpla las sentencias judiciales. porque se atenta contra los derechos constitucionales a la tutela judicial. a la igualdad y e! principio de seguridad jurídica. administrativo no requieren tener la condición de firmes para ser cumplidas por los funcionarios administrativos.Finalidad La acción contencioso administrativa prevista en e! Articulo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad e! control jurídico por e! Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Lima. junio de 2001 PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO 1 N ormas Generales Articulo 1. Las Disposiciones Finales y Transitorias regulan la aplicación de las normas de! proyecto en el tiempo.. 1236 . 1237 . formulado por la Comisión constituida mediante Resolución Ministerial N°174-2000-JUS. propósito. en consonancia con su finalidad y objeto. encargada de la elaboración del Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo. el mismo que la Comisión de Justicia ha acordado hacer suyo y presentado al Congreso de la República. CONTENIDO DEL PROYECTO El Proyecto de Ley N° 1072/2001-CR referido. la acción contencioso administrativa administrativo. Señor Presidente: Ha venido para Dictamen el Proyecto de Ley N"1072/2001CR. con la finalidad de precisar aspectos esenciales que del mismo los e incorporar reglas del la adicionales A éste estatuyan busca nuevos cometidos se denominará proceso contencioso referido proceso. derogar explícitamente normativa procesal contenida en el Código Procesal vigente (Artículos 5400 a 545°) que le dispensa un trámite específico dentro del rubro de "procesos abreviados". bajo el título de "Impugnación de acto o resolución administrativa" y también la sustitución de una serie de normas procedimentales sobre la materia situadas en una variedad de ordenamientos sectoriales.Para los efectos de esta Ley. Objeto del Proceso. está estructurado en siete Capítulos relativos a Normas Generales. El Proyecto en mención. propone la dación de una Ley que regule especialmente el Proceso Contencioso Administrativo. Dado que se trata de un cuerpo orgánico y sistemático innovador.Sujetos. la remisión de oficio al Juez competente cuando se interponga demanda contra las actuaciones de la administración pública en vía diferente a la contenciosaadministrativa. 3. La consagración de principios propios del proceso contencioso administrativo. 2. con un total de 49 Artículos más dos Disposiciones Derogatorias. tanto en el aspecto objetivo de control jurídico de la administración pública y subjetivo de tutela de los derechos de los administrados. favorecimiento del proceso y suplencia de oficio. resulta conveniente referimos a los aspectos que postula el proyecto de mayor relevancia. El señalamiento de la finalidad de la acción contencioso denominada para éstos efectos "proceso contencioso administrativo". Medios Impugnatorios. La exclusividad del proceso contencioso administrativo. salvo la recurrencia a los procesos constituciones de garantía y. cuatro Disposiciones Finales y una Unica Disposición Transitoria. Medidas Cautelares y Sentencia. La impugnabilidad de las actuaciones administrativas sin distinción y la enuncia ción de los supuestos más ilustrativos. una Disposición Modificatoria. entre los que podemos indicar: 1. 1238 . 4. tales como el de integración. igualdad procesal. Desarrollo del Proceso. 5. 8. que La incorporación se presente del en control el difuso previsto constitucionalmente. una regla de competencia funcional relativa al conocimiento en primera instancia por el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo y en segunda instancia por la Sala Especializada o en su defecto. el del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable y. 1239 . Especificación de los requisitos para la procedencia de la acumulación de pre tensiones. 6. Una regulación pormenorizada de la pretensión procesal administrativa. del Juez o Sala Civil correspondiente. 7. el resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados. el cese de una actuación material no sustentada en acto administrativo y el cumplimiento de una actuación derivada de la ley o de un acto administrativo firme. En cuanto a los sujetos del proceso. no sólo limitándola a la hipótesis común consistente en anulación del acto administrativo impugnado sino extendiéndola al reconocimiento o restablecimiento de derechos subjetivos de los administrados. contiene una regla de competencia territorial que posibilita al administrado recurrir a su elección ante el Juez de su domicilio. para el caso en proceso contencioso administrativo una actuación impugna da basada en la aplicación de una norma que vulnere el ordenamiento jurídico. Asimismo, se prevé que la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva sea competente en primera instancia, cuando se trate de actuaciones realizadas por órganos colegiados administrativos-jurisdiccionales que resuelven en última instancia administrativa, en cuyo caso la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema resuelve en apelación o en casación, según corresponda. 9. Sobre lo concerniente a las Partes del Proceso, la novedad más trascendente radica en la regulación por vez primera de un supuesto excepcional en que la administración pública puede solicitar al Poder Judicial la declaratoria de nulidad de sus propios actos declarativo s de derechos a favor de un particular cuando se ha vencido el plazo para declarar su nulidad de oficio en sede administrativa, lo que constituye la legitimidad para obrar activa. 10. Otra novedad del Proyecto es la relativa a la legitimidad para obrar activa a favor de la tutela de intereses difusos, otorgándose facultades para accionar al Ministerio Público, al Defensor del Pueblo y a cualquier persona natural o jurídica. 11. Igualmente, se innova cuando se contempla un caso de la legitimidad para obrar pasiva, en el que se otorga dicha legitimidad a los particulares titulares de los derechos declarados por el acto administrativo cuya nulidad pretenda la entidad administrativa demandante que la expidió y también se otorga legitimidad a la entidad que expidió el acto administrativo impugnado en la hipótesis excepcional 1240 que una norma legal faculte a que sea otra entidad la que pretenda la declaración judicial de nulidad de sus actos. 12. La asignación de una doble intervención al Ministerio Público en el proceso contencioso administrativo, ya sea en calidad de dictaminador antes de la expedición de un resolución final o casación y en la condición de parte cuando se trate de intereses difusos. 13. La participación de la Procuraduría Pública competente o excepcionalmente la del representante judicial autorizado de la entidad, en la representación y defensa de los intereses de la administración pública. 14. Con relación al desarrollo del proceso, por regla general se fija un plazo de caducidad para la interposición de la demanda en la mayoría de los casos de actuaciones impugnables, siendo éste de tres meses computable desde que surte efecto la actuación administrativa cuestionada y de dos años cuando se pretenda la indemnización de daños y perjuicios como pretensión principal. 15. Otro aspecto importante tratado es el del agotamiento de la vía administrativa y los supuestos excepcionales en que no es necesario. 16. También se establecen reglas específicas sobre los requisitos especiales de admisibilidad de la demanda, improcedencia, la remisión de actuados administrativos al Juez de la causa para la tramitación de la demanda y el efecto de la admisión de la demanda de no impedir la ejecución del acto administrativo, sin perjuicio de la aplicación de las medidas cautelares previstas. 1241 17. En lo referente a la vía procedimental se establecen las pretensiones que se tramitan conforme a las reglas del proceso sumarísimo y al abreviado regulado en el Código Procesal Civil, así como la vía procedimental para el caso de pretensiones accesorias. 18. En el tópico de medios probatorios, lo resaltante estriba en una actividad probatoria de amplia cobertura para el aporte de pruebas adicionales a las contenidas en el expediente administrativo, pudiendo ser típicos o atípico s o de oficio, con la particularidad de trasladar la carga de la prueba a la entidad si la actuación administrativa impugnada establece una sanción. 19. Con respecto a los medios impugnatorios, se sigue el sistema adoptado por el Código Procesal Civil que los clasifica en recursos de reposición, apelación, casación y queja, pero con la diferencia destacable de establecer la doctrina jurisprudencial conformada por las decisiones de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema y no por las decisiones tomadas por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y con la posibilidad del apartamiento debidamente motivado por los órganos jerárquicamente inferiores cuando lo causa así lo amerite. 20. Para la regulación de las medidas caute!ares e! Proyecto tiene como marco normativo supletorio e! estatuido en e! Código Procesal Civil sobre medidas antes o durante e! proceso; especialmente la de innovar y de no innovar y la adecuación de aquélla a la pretensión caute!ar como requisito adicional. 1242 Un aspecto que sí debe hacerse notar es la inexigibilidad de la contracaute!a para la ejecución de la medida caute!ar. 21. Se contempla una regulación especial de la denominada Sentencia estimatoria que permite al juzgador determinar la nulidad parcial o total de! acto administrativo impugnado, es decir, expedir un fallo de menor o mayor amplitud que e! demandado pero sometido a un trámite previo; disponer e! reconocimiento o la restitución de un derecho subjetivo lesionado aunque no haya sido pretendido; establecer la cuantía indemnizatoria de daños y perjuicios; ordenar la cesación material de actos y la adopción de medidas para efectivizarlos y la fijación de un plazo para e! cumplimiento a salvo de la una actuación al administrativa, dejando comunicación Ministerio Público de! incumplimiento para e! inicio de la acción penal respectiva. 22. Adicionalmente se prescriben reglas de procedimiento sobre e! deber personal de cumplimiento de la sentencia; la ejecución de obligaciones de dar sumas de dinero sujeta a reglas particulares; e! pago de intereses por la entidad administrativa que retrase la ejecución de una sentencia; nulidad de los actos administrativos contrarios a la sentencia y la liberación de! pago de costas y costos para las partes en e! proceso contencioso administrativo. 23. En cuanto a las Disposiciones Derogatorias de! Proyecto disponen que pierden vigencia los artículos de! Código Procesal Civil y las normas que establecen regímenes especiales del proceso contencioso administrativo y la 1243 Unica Disposición Modificatoria persigue la extensión de la facultad al juzgador de la suspensión de! procedimiento de ejecución coactiva en un proceso de amparo o contencioso administrativo a través de una medida caute!ar. 24. Por último, las Disposiciones Finales y la Unica Disposición Transitoria regulan la aplicación de las normas de! Proyecto en e! tiempo. ANALISIS DEL PROYECTO DE LEY La denominada en sede acción contencioso-administrativa la actuación de la constituye un mecanismo procesal específico destinado a controlar jurisdiccional administración pública, con e! objeto de caute!ar los derechos de los ciudadanos, así como de garantizar la constitucionalidad y legalidad de su actuación frente a los administrados. Está recogida en e! Artículo 148 de nuestra Constitución Política que establece que "Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contecioso-administrativa" y tiene por normas antecesoras al Artículo 240 de la Constitución de 1979 y e! Artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 que determinó que los jueces no admitirían la impugnación de las resoluciones administrativas de carácter particular, sino se había agotado previamente la vía correspondiente. Para Rubio Correa e! fundamento de la acción contenciosoadministrativa estriba en que un magistrado con función jurisdiccional revise y falle en re!ación a un acto 1244 administrativo producido por un funcionario, o un organismo de la administración pública, que no detenta la función jurisdiccional sino la ejecutiva (Rubio Correa, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica de! Perú. 194.p.194.). En efecto, si bien una resolución que causa estado en materia administrativa está revestida de la presunción de legalidad y es ejecutable porque proviene de! Estado en ejercicio de sus funciones legítimas, una vez agotada la vía administrativa por no ser procedente la interposición de recurso impugnatorio alguno, e! administrado perjudicado tiene e! derecho expedito a recurrir a la vía jurisdiccional a fin de que e! Poder Judicial revise la adecuación al sistema jurídico de las decisiones administrativas que versen sobre los derechos subjetivos de las personas (Bernales Ballesteros, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado. Lima: Editora RAO. 5° edic.1999. p. 681.). En éste sentido, para Patrón Faura y Patrón Bedoya la facultad que tiene e! ciudadano para reclamar ante e! abuso o el exceso de! Poder Administrativo, constituye uno de los principios más importantes que garantizan la efectiva existencia de un Estado de Derecho y e! procedimiento especial previsto legalmente para trasladar un reclamo administrativo a la vía judicial, ciñéndose a determinados requisitos y condiciones se denomina "contenciosoadministrativo", quiénes lo definen como la impugnación judicial de un acto administrativo que cause estado, es 1245 decir, que dicho acto, previo procedimiento administrativo, esté definitivamente terminado en e! campo administrativo, sea Gobierno Central o Local (patrón Faura, Pedro y Pedro Patrón Bedoya. Derecho Administrativo y Administración Pública en e! Perú. Lima: Grijley. 7mO edic.1998. p. 454.). Por tanto, conforme a la norma constitucional glosada todo acto administrativo es impugnable ante e! Poder Judicial y la vía procesal especial para hacerlo valer es técnicamente conocida como "proceso contencioso administrativo" (Ministerio de Justicia. Prepublicación de! Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo. Separata Especial Diario Oficial "El Peruano". 05.07.2001. p. 2.). El marco regulatorio actual del proceso contenciosoadministrativo está previsto en e! Subcapítulo 6° del Capítulo II del Título II de la Sección Cuarta del Código Procesal Civil vigente (Decreto Legislativo N° 768) dedicado al proceso abreviado llamado "Impugnación de Acto o Resolución Administrativa" en los Artículos 540 a 545°, en consonancia con algunas normas contenidas en los ordenamientos sectoriales, entre las que se pueden citar: los Artículos 79° al 87° del Título III de la Sección Séptima de la Ley Procesal de! Trabajo N°26636; los Artículos 157° a 161 ° del Título IV de! Libro III del Texto Unico Ordenado del Código Tributario aprobado por nS.N°135-99-EF y sus normas modificatorias; el Artículo 157° del capítulo XV de! Título Duodécimo del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por nS.N°014-92-EM; los Artículos 9° y 10° de! Capítulo II y la Décima Disposición 1246 Complementaria, Transitoria y Final del Texto Unico Ordenado de! Régimen Pensionario de! Estado aprobado por Decreto Supremo N°070-898-EF; el primer párrafo de! Artículo 17 del nL.N°25868, modificado por e! Artículo 64° del Decreto Legislativo N°807; la Tercera disposición complementaria y transitoria de la Ley N°26981 y la Ley N°26756, e! Decreto de Urgencia N°55-2001 en sus Artículos 2°, 3° y 6°. Evidentemente, toda esta profusa y dispersa legislación procesal sobre la materia comentada debe ser integrada en una nueva norma única y fundamental que estrucrure y organice con una regulación sistemática, moderna y garantista las características propias del proceso contencioso administrativo. Sin perjuicio de lo anterior, debemos indicar que la normativa antes citada guarda concordancia con otros dispositivos de alcance más general, entre los que podemos mencionar: los Artículos 13° y 123 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por D.S.N°017 -93-JUS; los Artículos 122° a 124° de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley N°23853 y modificatorias) y el Artículo 218° de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General N°27444 publicada elll de Abril del 2001. Precisamente, el Artículo 218 de dicha Ley al regular el agotamiento de la vía administrativa es clara al establecer que "Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se 1247 refiere el Artículo 148° de la Constitución Politica del Estado". Ahora bien, haciendo una evaluación del Proyecto en comento, conviene punrualizar concretamente la razón legal de las principales innovaciones posruladas, las que pasamos a reseñar a continuación: a) Sobre la finalidad del proceso contencioso administrativo: se busca que se trate de un proceso judicial no meramente revisor del aspecto formal de la legalidad del acto administrativo impugnado sino que también rutele subjetivamente los derechos e intereses de los administrados, es decir, que cumpla cabalmente lo que doctrinariamente se conoce como proceso de "plena jurisdicción". b) Sobre la consagración de principios especiales del proceso contencioso administrativo: se recoge una serie de principios procesales caracterizadores de éste tipo de proceso, como el de integración, igualdad procesal, favorecimiento del proceso y de suplencia de oficio, sin perjuicio de la aplicación supletoria de los contenidos en la legislación procesal civil que sean compatibles. El principio de favorecimiento del proceso tiene como finalidad brindar eficaz protección al administrado que ha sido afectado por una acruación o acto administrativo, de forma tal, que cuando existan dudas razonables en el Juez sobre si se agotó o no la vía administrativa o si procede o no la demanda, debe preferir darle trámite antes que rechazarla liminarmente. Así, supedita las formalidades al logro de los 1248 objetivos del proceso. Este principio tiene vinculación con el principio de informalismo contenido en el Artículo IV (1.6) del Tírulo Preliminar de la Ley N027444 del Procedimiento Administrativo General, que prescribe que las normas del procedimiento deben interpretar se en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados. El principio de integración, por su parte, obliga al Juez a emitir un fallo o sentencia final aún cuando exista vacío o deficiencia de la ley, en armonía con lo dispuesto en el Artículo III del Código Procesal Civil que contiene el principio referido a los fines del proceso e integración de la norma procesal. c) Sobre la exclusividad del proceso contencioso administrativo: se trata de establecer un proceso específico para tramitar las pretensiones de los particulares conrra la administración pública, sin perjuicio de los procesos constirucionales de amparo, hábeas corpus, acción de cumplimiento o de hábeas data a los que los administrados pueden recurrir para la protección de sus derechos constitucionales, de modo tal que cuando conozca una demanda que tiene una via procesal distinta como el caso común de los procesos de nulidad de acto jurídico, pueda remitir de oficio los actuados al órgano jurisdiccional competente. d) Sobre las actuaciones administrativas impugnable s: la opción adoptada consiste en simultáneamente en establecer la impugnabilidad de todas las actuaciones administrativas sin distinción y enunciar un listado de las 1249 más frecuentes, forma, de no mayor se incidencia, o que hayan de los generado más dudas sobre la procedencia de éste proceso. De ésta restringe el derecho particulares de poder cuestionar ante el Poder Judicial las decisiones que los afecten. e) Sobre la regulación de la pretensión procesal administrativa: en virtud a una necesaria efectividad del control judicial de la juricidad de la actividad administrativa en sintonía con se no las dos modalidades un a bagaje la de de pretensión señaladas en doctrina como de "anulación" y de "plena jurisdicción", orientadas recoge solamente pretensiones del acto anulación administrativo lesivo sino también al reconocimiento o reposición del derecho subjetivo y a la adopción de medidas adecuadas para repararlo. f) En éste sentido, el proyecto marca una diferencia con lo establecido en el Código Procesal Civil que señala que la acción contencioso la administrativa de un objeto, tiene acto como o única que la pretensión anulación A éste resolución administrativa. cabe destacar pretensión de nulidad parcial es totalmente novedosa, por cuanto la legislación actual no contempla la posibilidad de declarar la nulidad parcial de un acto o de existir supuestos en los que el acto o resolución administrativa no esté incurso en causal de nulidad en su totalidad, sino parcialmente, por lo que debe declararse nulo solo aquella parte afectada por vicio de nulidad y quedar subsistente y válido el extremo que no Ú:nga ningún vicio de nulidad. En 1250 adición a ello, se permite cuestionar una actuación que no se sustente en un acto administrativa administrativo, lo que tampoco está previsto en nuestra normativa vigente. g) Sobre la acumulación de pretensiones: se especifican los requisitos para su procedencia siguiendo la tónica de las condiciones exigidas por nuestra Ley Procesal vigente. h) Sobre la aplicación del control difuso: el Proyecto se ciñe a desarrollar como no podía ser de otra manera el control de constitucional difuso en el proceso contencioso administrativo, de suerte tal que la inaplicación de la norma en que se base la actuación impugnada se aprecie dentro del mismo proceso. i) Sobre la competencia funcional: se pretende corregir la deficiente regulación de la competencia por razón funcional en el ordenamiento vigente que origina confusiones, con la supresión de la posibilidad de que las resoluciones de algunas entidades sólo puedan ser impugnadas en primera instancia ante "la Corte Suprema, lo que trae consigo que el alto tribunal conozca en primera y en segunda instancia, lo que contraviene el principio constitucional de la instancia plural. j) Sobre el pedido de nulidad de la administración pública de sus propios actos: es conocido en doctrina con el nombre de "proceso de lesividad" y la dirige contra los particulares que tuvieran interés en el mantenimiento del acto administrativo y que pudieran ser perjudicados por la eventual declaración de nulidad de un acto administrativo 1251 que les había reconocido derechos subjetivos. Se trata de un proceso sucedáneo al procedimiento administrativo en la medida que se promueve cuando ha vencido el plazo para que la administración declare de oficio la nulidad en sede administrativa y por tal razón obviamente está sujeto a ciertos requisitos de procedencia. k) Sobre el plazo de caducidad para interponer la demanda contenciosoadministariva: se ha repuesto el plazo de tres meses que había sido injustificadamente reducido a treinta días por la Ley N°27352 que modificó el numeral 3) del Código Procesal Civil con lo que se recupera la tradición legislativa en éste empeño. Por otro lado, cuando se produzca el silencio administrativo, es lógico que se prevea un plazo mayor computado desde la fecha que venció el plazo legal para expedir la resolución o producir el acto administrativo solicitado y que cuando se impugnen actuaciones materiales que no se sustenten en actos administrativos el plazo sea igualmente de tres meses desde el conocimiento de tales actos. De igual modo, tratándose de la demanda de nulidad de acto jurídico administrativo el plazo de caducidad debe ser asimilado al plazo común de tres meses para evitar el uso indebido en el tiempo de ésta acción. 1) Sobre el agotamiento de la vía administrativa: si bien el Proyecto remite sus reglas a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, también establece excepciones para casos muy puntuales y verdaderamente justificados, entre los que se encuentra el caso en que sea 1252 la administración pública la que interponga demanda contra sus propios actos o cuando se trate de actuaciones materiales de aquélla, en los que no existe necesidad del agotamiento de la vía previa. m) Sobre los efectos de la admisión de la demanda: en aplicación del principio de ejecutabilidad de los actos administrativos la sola interposición de la demanda naturalmente no implica la suspensión de su ejecución, salvo que los jueces dicten medidas cautelares en tal sentido. n) Sobre las vías procedimentales bajo las que se tramitan las pretensiones demandadas: por regla general el proceso contencioso administrativo sigue la secuela del proceso abreviado atendiendo a la naturaleza e importancia del objeto reclamado y cuando se trate de ciertos asuntos que para la ley deben ser resueltos más rápidamente corresponde la vía procedimental del proceso sumarísimo, lo que significa una ostensible reforma positiva en relación a la Ley Procesal vigente. o) Sobre los medios probatorios: la actividad probatoria en éste tipo de proceso debe restringirse al expediente administrativo, es decir, los medios probatorios no deben ir más allá de aquello que haya sido actuado en aquél, a efecto de que el juzgador se forme convicción sobre los hechos que sirven de sustento a la pretensión o la defensa de acuerdo a las reglas de la sana crítica. p) Sobre los medios impugnatorios: el Proyecto apuesta por sentar una jurisprudencia uniforme y con carácter 1253 vinculante emanada de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia en virtud de la especialidad propia del proceso contencioso administrativo con el objeto de crear una predictibilidad en la materia, permitiendo excepcionalmente y bajo determinadas condiciones que los órganos jurisdiccionales inferiores se aparten motivadamente de su alcance. Un aporte digno de relievar consiste en conceder un plazo de subsanación para la admisión de medios impugnatorios que adolezcan defectos formales como la no presentación del recibo de tasa judicial o el pago diminuto de la misma, con el claro objetivo de hacer primar los fines trascendentales del proceso sobre cuestiones formalistas que perjudican el derecho a la tutela jurisdiccional de los justiciables. q) Sobre las medidas cautelares: para la procura de la efectividad de las resoluciones judiciales el Proyecto diseña una serie de instrumentos que garantizan la real vigencia de la tutela jurisdiccional, partiendo del marco supletorio de la regulación establecida en el Código Procesal Civil. A éste respecto, añade un requisito propio de adecuación de la medida cautelar solicitada a la pretensión que aquella está llamada a garantizar. r) Sobre la Sentencia estimatoria: se adecúa a los diferentes tipos de pretensiones que se pueden formular en éste proceso en concordancia con el carácter subjetivo o de plena jurisdicción del proceso con la finalidad de que pueda proporcionarse una tutela jurisdiccional efectiva frente a 1254 una actuación administrativa violatoria de los derechos de los administrados. En éste sentido, se contemplan supuestos de amplio alcance que satisfacen plenamente cualesquiera sea el objeto demandado. Sin embargo conviene indicar, que dada su naturaleza accesoria y el objeto específico de la pretensión indemnizatoria resulta pertinente que se haga valer como pretensión principal. s) Sobre el deber personal del cumplimiento de la Sentencia por parte de las autoridades de la administración pública: el Proyecto busca articular los mecanismos conducentes a un fiel y debido cumplimiento del mandato judicial de manera que no se torne ilusorio o inejecutable y apunta por ello a personalizar la responsabilidad del funcionario encargado de su cumplimiento. De ahí que, la autoridad administrativa esté prohibida de calificar las sentencias y debe ejecutar y hacer todos los actos necesarios para la íntegra ejecución de la sentencia judicial. t) Sobre la ejecución de las obligaciones dinerarias: se establecen un conjunto de reglas para la ejecución de las sentencias que condenan al pago de obligaciones dinerarias a cargo de la administración, siendo la principal innovación la disposición judicial de las medidas necesarias para la ejecución de una sentencia no cumplida en el plazo de cuatro meses del mandato de pago, exceptuándose únicamente la afectación de los bienes de dominio público dada su carácter de indisponibilidad e inembargabilidad, en 1255 atención al respeto de los principios de tutela judicial, igualdad procesal y seguridad jurídica. OPINIONES RECIBIDAS DEL PROYECTO N°I072j2001-CR La Comisión de Justicia ha recibido opiniones favorables tanto de la Presidencia del Poder Judicial mediante Oficio N°166-2001-P j CS- PJ del 07 de los corrientes, en respuesta al Oficio N°657-Cj-CR, así como de la Presidencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia del 05 del mes actual. CONCLUSIONES Por las consideraciones antes expuestas y de conformidad con lo establecido en el artículo 70° inciso b) del Reglamento del Congreso, la Comisión de Justicia recomienda la APROBACION del presente Proyecto de Ley con el siguiente texto sustitutorio: SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ 5 DE ENERO DE 2006 PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD 1256 Asunto Proceso de inconstitucionalidad interpuesto por don Óscar Luis Castañeda Lossio, en representación de la Municipalidad Metropolitana de Lima, contra el artículo 1.. de la Lry N" 28165, que modifica el inciso e) del numeral 16.1 del artículo 16~. el numeral 23.3 del artículo 23 y el numeral 28.1 del artículo 28" de la Lry N o 26979, de Procedimiento de Ejecución Coactiva. Magistrados firmantes GARCÍA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 5 días del mes de enero de 2006, el Tribunal Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados García Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia 1. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Metropolitana de Lima, representada por su 1257 alcalde, Óscar Luis Castañeda Lossio, contra el artículo 1.° de la Ley N.o 28165, que modifica el inciso e) del numeral 16.1 del artículo 16°; el numeral 23.3 del artículo 23° y el numeral 28.1 del artículo 28° de la Ley N.o 26979, de Procedimiento de Ejecución Coactiva. lndice General PARTE 1 EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBUCA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y SU CONTROL MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES CAPíTULO 1 EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO COMO MEDIO DE CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 1258 1. La posición preeminente del ciudadano y de la protección de sus derechos en el Estado Constitucional............. El sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y a las leyes. E! principio de legalidad 2.1 La Génesis del Principio de Legalidad 2.1.1 Primera interrogante: Sujeción de la Administración a la Ley y al Derecho 2.1.3.1. Fundamentos de la doctrina de la Vinculación de la Administración al Derecho La vinculación de la Administración al Derecho 3.1 La vinculación positiva al Derecho 3.2. La teoría de la vinculación negativa al Derecho 3.3 Evolución y posterior crisis de las formas de vinculación de la Administración a la Ley 3.4 Las actuaciones de eficacia ablatoria: vinculación positiva ...................... 3.5. La actuación administrativa sometida a vinculación negativa ................. 3.6 La articulación de los criterios de vinculación positiva y de vinculación negativa de la Administración al Derecho. Una breve recapitulación .... 3.7 La técnica de atribución de potestades como apoderamiento de funciones a la Administración 4. Los medios de hacer efectiva la sujeción de la Administración mecanismos al Derecho. tutela del Análisis de los frente distintos a las de ciudadano 1259 actuaciones Clasificación de de las entidades medios de de la Administración. Controles dichos control: "internos": (procedimiento Administrativo, el sistema de Recursos Administrativos, La Accountability, El Control de la Gestión Pública) Controles "externos": Sistema Nacional deControl, El Control Político; Controles Sociales; El Control Jurisdiccional...................................... 4.1 Clases de mecanismos de control..... 4.1.1. Mecanismos de control interno de la Administración Pública.... 4.1.2. Mecanismos de control externo de la Administración Pública Planteamiento del problema concreto: Relaciones entre los procesos constitucionales y el proceso contencioso-administrativo. La situación antes del Código Procesal Constitucional El cambio fundamental establecido por la entrada en vigencia de la LPCA y del Código procesal Constitucional, y la actual caracterización de los procesos Constitucionales como "procesos Residuales" frente al proceso Conten cioso-administrativo .... Se ha producido jurisprudencialmente la confirmación del criterio del "Amparo Residual": la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1417 -200SAA/TC, en el caso "Manuel Anicama Hernández" .... Sigue: El criterio establecido en el caso "Manuel Anicama" ha sido extendido al ámbito de los "Amparos Municipales". El Caso "Ludesminio Laja Mari" recaída en el Expediente N° 3330-2004-AA-TC yel caso "Julia Mabel Benavides García", 1260 recaída en el Expediente N° 2802-200S-PA/TC. ........... El caso "Engelhard" (STC Exp. N° 860S-200S-AA/TC) Y la aplicación residual del Amparo para las presuntas afectaciones al "Derecho al Debido Proceso en sede administrativa" 10. El caso "Baylón Flores" (STC Exp. N° 0206-200S-PA/TC) Y el Amparo Residual para los casos de las relaciones laborales de empleo público ................ 11. Las nuevas relaciones entre el Proceso Constitucional de Cumplimiento y el Proceso Contencioso-Administrativo: La Sentencia recaída en el Expediente N° 0168-200S-PC/TC, caso "Maxiiliano Villanueva Valverde". Confirma ción del criterio de Subsidiariedad entre los Procesos Constitucionales y el Proceso Contencioso-administrativo 12. Las Soluciones para superar el problema de la eficacia del proceso de contencioso-administrativo: una especialización la necesaria en lo creación jurisdiccional contencioso-administrativo a nivel nacional, así como el incremento del número de tales juzgados y salas en nuestro país ............................................... 13. Otras vías de solución: junto al potenciamiento organizacional de los jueces contencioso-administrativos, deben mantenerse los "medios alternativos" de solución de conflictos con la administración Pública 14. Afirmación del doble papel del proceso contencioso administrativo ordinario y como medio del de control jurisdiccional de la preferente sometimiento Administracion al derecho, y como instrumento de tutela de 1261 derechos subjetivos e intereses legítimos de todo sujeto de derecho frente a la actuación de la Administración 219 Pública sometida al Derecho Administrativo PARTE 11 LA EVOLUCION JURíDICA DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO: LAs EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA CAPíTULO 11 FRANCIA: Los ORíGENES DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO RENACIMIENTO 1. 2. Introducción Francia antes de la Revolución de 1789: Los ESPLENDOR, DECADENCIA Y Parlements como sistema de justicia real y su influencia en la determinación del sistema de "Jurisdicción Administrativa". 3. La incidencia de la Revolución Francesa en la formación del sistema de jurisdicción administrativa. El principio de legalidad y la peculiar interpretación francesa del principio de división de poderes 1262 4. La Ley de 16-24 de agosto de 1790. La separación de funciones administrativas y judiciales como origen de la jurisdicción administrativa. El principio "juzgar a la Administración es también administrar" 5. Primera etapa de la formación del contenciosoadministrativo: La creación del Consejo de Estado y la consolidación del sistema de "jurisdicción retenida" o del "Ministro-Juez" 6. Segunda etapa: La reforma del Consejo de Estado de 1872, y la aparición del sistema de "jurisdicción delegada" como expresión de una jurisdicción administrativa distinta de la ordinaria. La separación entre administración activa y contenciosa 7. La formación del sistema de "recursos" contra los actos de la Administración activa. La caracterización de la jurisdicción contencioso administrativa como "revisora" de actos previamente emitidos por la Administración activa en el sistema francés 8. 9. El sistema de "recursos contenciosos" en el ámbito de La actual situacion del del proceso francés Contencioso en la actual la jurisdicción administrativa francesa.... Administrativo en Francia 10. La incidencia sistema configuración del proceso contencioso-administrativo CAPíTULO III ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE }URISD!CCIÓN CONfENCIOSO-ADMINISTRATIVA 1263 1. 2. Introducción Alemania ....... 2.1 El sistema contencioso-administrativo dentro de la organización juris diccional alemana ... ... Ordenanza sobre los El sistema de acciones o pretensiones regulado por la Verwaltungsgerichtordnung Tribunales Administrativos de la República Federal Alemana de 21 de enero de 1960 ........................ ¿Cómo se articulan procesalmente ordenamiento las pretensiones incoables en el jurídico ,. .... Los fundamentos del proceso contencioso-administrativo en alemán? ................................................................................. ........ El ámbito cautelar: la suspensión de los efectos de los actos administrativos y las órdenes provisionales """""""'" ,. ....................... Las aporías que planteó en su momento el sistema de jurisdicción o contencioso-administrativa del proceso existente en Alemania. La necesidad de la Beschleunigung aceleración contencioso-administrativo ".................... Algunas conclusiones con relación al presente Capítulo . PARTE III LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO CONfENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ 1264 .......... 006-67 -SC...... Procesal Civil de 1992.... El Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos D... ......... La Constirución de 1993 · · 1265 ..............Decreto Ley 14605.. · . La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991 ... 037-90-TR .CAPíTULO IV LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONfENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ DESDE LAS CONSTITUCIONES REPUBUCANAS 1............ El anteproyecto de Constitución Política de la Comisión Villarán de 1931 .. El ...... Ley Análisis del de Poder los textos de constitucionales .. La primera regulación "orgánica" del trámite del proceso contencioso-administrativo: El D. El Código ............................ El artículo 2400 de la Constitución de 1979 ... Orgánica Judicial 1912......... el La Perú.... 9.... La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 . Los Decretos Leyes 18060 y 18202 del Gobierno Militar de 1968-1975 .S... La formación de la jurisdicción contencioso administrativa en ...... · ............................Decreto Legislativo 612 Legislativo 767 11........ · proceso 10...Decreto DE INICIO DEL SIGLO XIX HASTA LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N° 27584 denominado "impugnación de acto o resolución administrativa" 12..................S. . La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1990 .. La Resolución Proceso Contencioso Administrativo recogida en la Ley N° 27584 Y las principales innovaciones que ésta contiene . La siruación del Proceso Contencioso Administrativo antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 27584 . La Comisión encargada de elaborar el Proyecto de Ley reguladora del PARTE IV EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO 1266 . A cuatro años de vigencia de la Ley N° 27584. se plantean reformas a la legislación del proceso contenciosoadministrativo: La Comisión designada por Resolución Ministerial N° 026-2006-JUS para la revisión de la LPCA . 14.. 17. 15. La moderna concepción del contencioso administrativo Ministerial N° 174-2000-JUS.13. . Las bases para una reforma constirucional del año 2001 . 16. Necesidad de una Ley que regule de manera orgánica la instirución del proceso contencioso administrativo.. CAPITULOV APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA NUEVA REGULACIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO EN EL PERÚ 1...2 El origen de la expresión "causar estado": La Ley española sobre lo Conter:cioso-Administrativo de 13 de septiembre de 1888. Su incidencia total en la regulación del proceso contencioso administrativo 3. La formulación del derecho a la rutela jurisdiccional así como sus manifestaciones: acceso a la efectiva jurisdicción... 403 Análisis específico del requisito de "causar estado" y su incongruencia con el derecho de acceso a la justicia.. El derecho fundamental a la rutela jurisdiccional efectiva: su sentido y repercusión global sobre el modelo acrual de jurisdicción contencioso administrativa 391 2..... La correcta interpretación del cumplimiento de dicho requisito como condición para acceder a la rutela jurisdiccional frente a la Administración 437 1... 1...... 1267 ... derecho a un proceso justo y la eficacia de las sentencias...1 El concepto de "causar estado" y su introducción en el ordenamiento jurídico nacional. ................. 1...2 Propuestas de lege ferenda para el mantenimiento del requisito procesal del 1..........3 Análisis y crítica del Artículo 1480 de la Constitución Política del Perú........ La reciente interpretación del Tribunal Constitucional con relación al agotamiento de la vía administrativa: la Sentencia N° 01O2001-AI/TC de 26....... Las bases constitucionales del proceso contenciosoadministrativo en nuestro país . El agotamiento de la vía administrativa en nuestra legislación ....... 1268 .........1 1.4 Reflexiones sobre la utilidad de la "vía administrativa de recurso" o la exigencia del "agotamiento de las vías administrativas" ........................... 1............08.....................1 PARTE V EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN PÚBUCA: EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO CAPíTULO VI EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO EN LA LEY 27584 SUS PRINCIPALES agotamiento de las vías administrativas .........1.........2003: la plena vigencia del principio "pro actione" frente a la regla del agotamiento de la vía administrativa .......... .... satisfacción de las pretensiones de los ..Incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva en la formulación del proceso contencioso administrativo..2 Acción y Omisión como elementos que integran el concepto de "actua ción administrativa"......2.. El proceso administrativo como proceso jurisdiccional.....1 Concepto.. ....1 Diversidad de las formas de actUación administrativa """''''''''''''''''''''''' . 3.. ...... ..4 Requisitos de la pretensión: El catálogo de actuaciones impugnables de la LPCA.. 3......1. 1269 .... """"""""""'" 4.1.2 Características de la definición de pretensión procesal..1.. 3...1.....IMPUCANCIAS JURíDICAS EN LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL ADMINISTRADO 1......3 Elementos subjetivos y objetivos de la noción de pretensión: ..... El proceso contencioso administrativo como instrumento administrados frente a la Administración pública.... .. para la .... . ..". La configuración de la pretensión procesal como objeto del proceso contencioso administrativo. ............1 La existencia de una actuación (acción u omisión) administrativa como elemento del objeto del proceso contencioso administrativo.............. 4....... 4.. 3... La pretensión procesal..... ............................. B) Clasificación material o funcional de la actividad administrativa .............. o ActUación y s amparadas las por presunciones por las D) E) F) CUADRO GENERAL DE LAS FORMAS DE ACTUACION y OMISION ADMINISTRATIVA .. ......... .... ''''''''''''' Las actuaciones y administrativas la vía "patológicas": de La inactividad ad ministrativa hecho administrativa..."......""""""'"''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' administrativas impugnables afectadas patologías Administrativa constitUción: ............. Cuadro General de Impugnable contenidas en la LPCA: ........ 1270 ..................... C) El criterio de la eficacia externa/interna de la actUación administranva: ........................... .A) El criterio formal de la actividad administrativa ............... CUADRO GENERAL (DESAGREGADO) DE LAS PRINCIPALES FORMAS DE ACTUACION y OMISION .......................................... La formulación de un criterio útil para el ámbito del proceso contenciosoadministrativo peruano: la distinción entre las actUacio nes administrativas de impugnable legalidad.......... vicios Formas de actUaciones en su .......................................... ...... La opción entre un sistema de lista y un sistema de "cláusula general"...... la administración ........ 4..3 Cuestiones de terminológicas... 1271 .. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de pública.. enjuiciamiento La de "procesabilidad" las o posibilidad actUaciones DEL ADMINISTRATIVAS PROCESO IMPUGNABLES EN EL CONTENCIOSOADMINISTRATIVO administrativas... 4.. 4..6....... El silencio administrativo........ 4... Análisis de la denominada "vía de hecho administrativa" como actUación impugnable en el proceso contencioso-administrativo.. La actUación material de ejecución de actos administrativos que trasgrede principios o normas del ordenamiento jurídico..9.7...... ...ADMINISTRATIVA ..... eficacia........5 Análisis del sistema de lista de las actUaciones administrativas enjuiciables establecido por la LPCA: 4..8. 4..4 Carácter no taxativo del catálogo de actUaciones enjuiciables contenidas en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.... CUADRO GENERAL DE LAS ACTUACIONES ÁMBITO (LPCA) ''' 4....... La actUación material que no se sustenta en acto administrativo... la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Pública. Las actUaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez.......... ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública... del Sistema de Pretensiones Procesales Administrativas recogido en ... La tutela procesal de las situaciones jurídicas como integrante del derecho al debido proceso.....................2.......... Examen de las pretensiones reguladas en el artículo 5° de la LPCA Análisis la LPCA........... ...... .............................................3 Tercera pretensión: La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo..... 6......... .......... mtelado Segunda y la pretensión: de El las para reconocimiento medidas o o restablecimiento del derecho o adopción necesarios interés jurídicamente actos tales actos administrativos....... fines.....4 Cuarta pretensión: Se ordene a la Administración Pública la realización 1272 ................................. .................... 6.........................Incidencia del derecho al debido proceso en la formulación del sistema de pretensiones en la nueva regulación del proceso contencioso administrativo peruano: Superación del dogma revisor...................... Primera pretensión: Declaración parcial o total de nulidad o ineficacia de . 6.. 6.......................................... ....................1.. ............... positiva lesividad.............5 La pretensión aparentemente no recogida en la Ley y deficientemente tratada en la misma: La indemnización de daños y perjuicios................ ............ 8...........................................1 La acumulación.......... Fundamento Clases de la de ...................... acumulación........ Concepto.... El problema de la acumulación de pretensiones.....2 8...... 8........... 7................................................ ....... 6................ acumulación: . 7.............4 Requisitos para la acumulación: ..............de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme................. 8....3 .....................................................4 Actuaciones impugnables y pretensiones en el proceso de lesividad..... ...... ... . El proceso administrativo de lesividad Un proceso 7............................... ANEXOS 1273 .................................... lesividad: .......2 Regulación proceso 7.........................1 del contencioso Fundamentos del administrativo proceso de de Presupuestos especial.......................................... procesales del proceso de 1esividad. ............................3 ........................... ............................ . Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo .M.. Precisan disposiciones de carácter administrativo Y presupuestal para la atención de obligaciones de dar sumas de dinero a cargo del Estado .............1................................ Proyecto de ley que regula el proceso contencioso administrativo (R... Acompañado de su Exposición de Motivos... Anteproyecto de Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo elaborado por la Comisión designada por la Resolución 174-2000-jUS.. Ley 27584....... Ley que modifica arúculos de la Ley N° 27584 Y crea una Comisión Especial encargada de evaluar la atención de las deudas de los pliegos presupuestales ............. 2..Ley que modifica los arúculos 9 y 25 de la Ley N° 27584.. Ley 27709.... Ley 27684........ Ley que regula el 1274 ............... Ley que modifica el Arúculo 9 de la Ley N° 27584..... Ley 28531. del Ministerio de justicia.. Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo ... Proyecto de Ley N° 010n/2001-CR............................ Amplían plazo de entrada en vigor de la Ley N° 27584 que regula el proceso contencioso administrativo ....................." ..... N° 174 2000-jUS) .......... de la Comisión de justicia del Congreso de la República........................... Decreto de Urgencia N° 136-2001...... Decreto Supremo N° 175-2002-EF......... Ley del Proceso Contencioso Administrativo ...... ......... 9... 12............ 10...... Dictamen de la Comisión de justicia del Congreso sobre la Ley 27709....... Dictamen de la Comisión de Justicia recaído en los Proyectos de Ley N° 2335/2001-CR y 2425/2001-CR que propone modificar el artículo 9° de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo ........proceso .......... Diario de los debates..... Dictamen de la Comisión de justicia recaído en el Proyecto de Ley No.......... Diario de Debates del día miércoles 21 de noviembre de 2001............................... Dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso sobre la Ley 27684.................. aprobación del proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo... relativo a la competencia funcional 1275 ........ 11. Dictamen favorable sustitutorio del Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo elaborado por la Comisión de justicia del Congreso de la República...... 1724/2001 que propone crear la Comisión Especial encargada de evaluar la atención de las deudas de los pliegos presupuestales ....... ..........Dictamen de la Comisión de Justicia recaído en el Proyecto de Ley N°l0n/2001-CR que regula el Proceso Contencioso Administrativo """ ................ contencioso administrativo ............ Primera Legislatura Ordinaria de 2001 ................ ....... 10929/ 2003-CR... Sentencia recaída en el Exp... BIBLIOGRAFIA 1276 .. recaído en los Proyectos de Ley N° 3288/2001CR. que proponen modificatorias a la Ley N° 27584............ . sobre la revisión judicial del procedimiento de ejecución coactiva. Sentencia recaída en los Expedientes Acumulados N° 015-2001-AI-TC. 15..13.. 14.................... Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú 5 de enero de 2006 ..... Dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso sobre la Ley 28531. N° 0015-2005-PI/TC... Ley del Proceso Contencioso Administrativo... sobre inconstitucionalidad de frase del artículo 42° de la Ley N° 27584.. 016-2001-Al/TC y N° 004-2002-Al/TC..... 10973/2003-CR y 11568/2004-CR.... DICTAMEN DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA y DERECHOS HUMANOS.. Declaran la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley N° 26756 en la parte que contiene el adverbio "Sólo" y de la expresión "única y exclusivamente" del artículo 42 de la Ley N°27584 .......... 1277 . 1278 . 1279 .
Report "TRATADO DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Ramón A. Huapaya Tapia"