Facultad de Ciencias Administrativas y Pedagógicas Tema;Autonomía Independencia Poder Judicial Curso: Derecho Judicial Docente: Abg. : Benito Valverde Nombre s: Yasmin Nevenca Colmenares Sucapuca Luis Daniel Vázquez Hurtado Antony Salas Vegas Jose Luis Leyva Flores Universidad: José Carlos Mariátegui Ciclo: V Sección: “B” Año: 2010 Dedicatoria Quiero dedicarle este trabajo A Dios que me ha dado la vida y fortaleza para terminar este proyecto de investigación, A mis Padres por estar ahí cuando más los necesité; en especial a mi madre por su ayuda y en los momentos más difíciles. Introducción El Poder Judicial es aquel poder del Estado que, de conformidad al ordenamiento jurídico, es el encargado de administrar justicia en la sociedad, mediante la aplicación de las normas jurídicas, en la resolución de conflictos. Por "Poder", en el sentido de poder público, se entiende a la organización, institución o conjunto de órganos del Estado, que en el caso del Poder Judicial son los órganos judiciales o jurisdiccionales: juzgados y tribunales, que ejercen la potestad jurisdiccional, que suele gozar de imparcialidad y autonomía. El poder ejecutivo y el legislativo son dos poderes que en ocasiones también se enfrentan, las luchas de poder de los integrantes del legislativo suministran periódicamente a los nuevos integrantes del ejecutivo. Sin embargo el papel arbitral entre ambos requiere de un poder judicial fuerte y respetado como uno de los poderes fundamentales del estado cuya independencia es un valor a preservar porque de ella depende que el sistema no deje de funcionar y la democracia de paso a la tiranía. La estructura del poder judicial varía de país en país, así como los mecanismos usados en su nombramiento. Generalmente existen varios niveles de tribunales, o juzgados, con las decisiones de los tribunales inferiores siendo apelables ante tribunales superiores. Con frecuencia existe una Corte Suprema o Tribunal Supremo que tiene la última palabra, sin perjuicio del reconocimiento constitucional de ciertos tribunales internacionales, es decir, de órganos jurisdiccionales de naturaleza supranacional, que existe en algunos países. En algunos países existe también un Tribunal o Corte Constitucional. Sin embargo, la doctrina entiende que no forma parte del poder judicial, sino que es una entidad nueva que se aparta de la doctrina original de Montesquieu. En este caso, el Tribunal Constitucional tiene poderes legislativos negativos, por cuanto puede derogar normas de rango legal contrarias a la Constitución. PODER JUDICIAL Control judicial de la constitucionalidad de las leyes Artículo 138 La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. 1. Introducción Desde 1823 a la fecha, todas nuestras Constituciones han dedicado diversos artículos a regular lo relativo al Poder Judicial. La vigente, en los artículos 138 al 149 consagra una serie de principios relativos a su organización y funcionamiento; así, el primer párrafo del artículo 138 contiene la clásica fórmula de que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos, los que tienen una estructura jerárquica, artículo que debe ser concordado con los numerales 143 y 144, que establecen como máximo órgano jurisdiccional a la Corte Suprema de Justicia, integrada por los vocales supremos que reunidos en Sala Plena, constituyen el órgano máximo de deliberación del Poder Judicial. Los jueces de todos los niveles, según el artículo 146, solo están sometidos a la Constitución y la ley. El Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si bien es una norma preconstitucional1, es el marco legal que desarrolla todo lo concerniente a este Poder del Estado, estableciendo en el artículo 26 sus órganos jurisdiccionales: Corte Suprema de Justicia de la República, cortes superiores de justicia, en los respectivos distritos judiciales; juzgados especializados y mixtos, en las provincias respectivas; juzgados de paz letrados, en la ciudad o población de su sede; y, juzgados de paz. Estos órganos jurisdiccionales independientes según el artículo 138 segundo párrafo de la Norma Fundamental, sin importar jerarquías, tienen una importante función, la de preferir una norma constitucional a una norma legal, en todo tipo de procesos, de existir incompatibilidad entre la segunda respecto de la primera. Esta función de control encarga a los jueces el respeto a los principios de supremacia de la Constitución y también de jerarquía de las normas, pero además constituye un mecanismo idóneo de control de los excesos legislativos en que puedan incurrir los Poderes Legislativo y Ejecutivo; de modo tal que es un mecanismo de equilibrio del ejercicio del poder del Estado. 2. El control judicial de constitucionalidad de las leyes Es indudable la importancia que tiene el control, revisión o examen de constitucionalidad de las leyes, pues permite la consolidación de la Constitución como norma jurídica, que sus postulados tengan plena vigencia, lo que implica además que los derechos que en ella se consagran -en su dimensión objetiva- serán realmente respetados. El control, revisión o examen de constitucionalidad de las leyes consiste en comprobar si todas aquellas que integran el sistema jurídico son conformes con la Constitución, control que varía según la opción del constituyente. En el caso peruano, tanto en la Constitución de 1979 como en la vigente, se optó por un submodelo de control de constitucionalidad, denominado dual o paralelo por nuestro constitucionalista Domingo García Belaunde. En efecto, ambas constituciones establecieron el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Tribunal Constitucional, respectivamente, como encargados de ejercer el control de constitucionalidad de las leyes, siguiendo el modelo europeo, kelseniano o concentrado; y el deber de los jueces del Poder Judicial de inaplicar las normas legales que resulten incompatibles con una norma constitucional, siguiendo el modelo del control judicial de constitucionalidad de las leyes, americano, difuso o judicial review. Para efectuar un análisis del segundo sistema de control de constitucionalidad, resulta necesario hacer mención a sus orígenes, características, su regulación en el Perú y la manera en que viene siendo aplicado por los jueces, tarea que esperamos cumplir en este breve espacio. 2.1. Origen del control judicial de constitucionalidad de las leyes Doctrinariamente, su origen se ubica en los Estados Unidos de Norteamérica, pero no puede dejarse de lado sus antecedentes, provenientes del Derecho anglosajón2. En efecto, los jueces, hasta antes de la Gloriosa Revolución Inglesa, dejaron de aplicar las disposiciones del derecho legal ordinario cuando fueron contrarias al Common LAw -o derecho común fundamental-, ejemplo que luego se transplantó a los Estados Unidos con el agregado de que en este país, su Constitución de 1787 contiene dos principios fundamentales que sentaron las bases para que el Poder Judicial sea el encargado del control de constitucionalidad. Estos dos principios se encuentran consagrados en el artículo III sección 2 que establece: "El Poder Judicial se extenderá a todos los casos, en derecho y equidad, que surjan bajo esta Constitución (...)"; y en el artículo VI, sección 2 que consagra la supremacía de la Constitución en los términos siguientes: "Esta Constitución y las Leyes de los Estados Unidos que de ella dimanen, y todos los Tratados que se celebren o vayan a celebrarse bajo la Autoridad de los Estados Unidos, constituirán la Ley Suprema de la Nación; y los jueces de todos los Estados tendrán obligación de acatarla, a pesar de cualquier Disposición contraria que pudiera estar en la Constitución o en las Leyes de cualquier Estado". No obstante estas disposiciones, se tuvo que esperar hasta 1803 para que se aplicara la revisión judicial, año en que el presidente del Tribunal Supremo John Marshall resolvió el famoso caso del juez de paz William Marbury contra James Madison3. Esta institución constitucional que conocemos como el control judicial de constitucionalidad de las leyes, se define como un control judicial difuso, pues todo juez es competente para inaplicar en un caso concreto, en todo o en parte, una ley por ser inconstitucional. Esto significa que todas las leyes inferiores a la Constitución tienen que ser conformes a ella, no pueden contradecirla, y si una norma entra en conflicto con la Constitución prevalece esta última aunque sea anterior y no la norma posterior; rige el criterio de ¡ex superior derogat inferiori, y no el lex posterior derogat priori, propio de la Constitución flexible4. Concluimos entonces que el presupuesto fundamental para aplicar el control judicial es que la Constitución sea escrita (Constitución formal) y rígida, (con un procedimiento agravado de reforma). Escrita para que el juez pueda efectuar el examen de compatibilidad entre la norma de menor rango que contraviene a la Constitución; y rígida, porque determina que la Constitución sea la Norma Suprema, que tiene un rango superior, por encima de todas las demás; si no fuera así las leyes serían del mismo rango, y por tanto, tendría que aplicarse el principio lex posterior derogat priori (ley posterior deroga a la anterior). 2.2. Características del control judicial de constitucionalidad de las leyes Difuso o disperso, pues todo juez es competente para inaplicar en un caso concreto la totalidad o parte de una ley, esta facultad no se encuentra concentrada en un órgano especializado como ocurre en el sistema kelseniano. Es un control concreto, dado que la validez de la norma se analiza a partir de un caso, el juez inaplica la norma en un caso específico. Es de carácter incidental, ya que el control de constitucionalidad de una ley se efectúa en cualquier proceso judicial; el control no constituye el objeto central de la controversia que se tiene que resolver en dicho proceso judicial, sino que se plantea como una cuestión incidental, pues del resultado del enjuiciamiento de la validez de la ley, depende si la norma se aplica o no en la solución del caso. Tiene efectos interpartes, la consecuencia de la inaplicación solo vincula a las partes en conflicto, a los que participan en el proceso judicial dentro del cual se constató la invalidez de la norma. Como consecuencia de la inaplicación la ley no es expulsada del ordenamiento jurídico, solo es inaplicada al caso concreto, a diferencia del sistema kelseniano en que los efectos son generales, vinculantes a todos los ciudadanos y poderes públicos, resultando la norma expulsada del ordenamiento jurídico. La Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica ha establecido criterios jurisprudenciales obligatorios, que establecen los límites a tener en cuenta por los jueces cuando deban declarar inconstitucional una ley por su incompatibilidad con la Constitución, entre los que se citan: La Corte no puede admitir ninguna reclamación de las partes mientras no considere que tiene los fundamentos necesarios para tener un "caso" o "controversia". . El demandante debe tener suficiente legitimación procesal y demostrar que la amenaza está viva, permanece. Nadie puede invocar la inconstitucionalidad de actos o normas que lo han beneficiado y que han sido consentidos por él mismo. Los casos que llegan a la Corte Suprema deben versar sobre un tema jurídico y no de hechos. Es una materia de ley lo que debe estar sujeta a revisión judicial, ley que goza de presunción de constitucionalidad. La Corte Suprema no se pronuncia en cuestiones políticas y no puede emitir opiniones consultivas. 3. El control judicial de constitucionalidad de las leyes en Perú Perú, siguiendo a nuestro constitucionalista Domingo García Belaunde, tiene un submodelo de control de constitucionalidad dual o paralelo. Significa que la fórmula por la que hemos optado toma de los dos modelos imperantes de control de constitucionalidad originarios: el norteamericano o difuso, encargado a todos los jueces; y el europeo o concentrado, encargado a un órgano especializado, ad hoc, que en la mayoría de países que han optado por este sistema reciben la denominación de tribunales o cortes constitucionales. De este modo coexisten los dos principales sistemas5: el control judicial de constitucionalidad, conocido también como difuso, americano o judicial review; y el control concentrado, europeo o kelsiano, previstos en los artículos 138 y 202 inciso 1, respectivamente, de la Norma Fundamental, con la particularidad de que además se otorga en forma exclusiva al Poder Judicial el control concentrado de las normas infralegales a través- del proceso de acción popular. Precisamos que tanto la Constitución de 1933 como la de 1979 otorgaron el control de las normas infralegales al Poder Judicial y que la vigente guarda silencio, por lo que pudo haberse otorgado este control al Tribunal Constitucional6; sin embargo, el legislador al aprobar el Código Procesal Constitucional, ha continuado con la tendencia iniciada en 1933. En efecto, conforme a los artículos 85, 93 Y 95 del Código, sigue siendo el Poder Judicial el competente para conocer este proceso constitucional, en dos instancias: Primera instancia: a) La Sala de turno que corresponde, por razón de la materia de la Corte Superior del distrito judicial al que pertenece el órgano emisor, cuando la norma objeto de la acción popular es de carácter regional o local; y b) La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los demás casos. Segunda instancia: La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. 3.1. Antecedentes del control judicial de constitucionalidad de las leyes Los primeros antecedentes del control judicial de constitucionalidad de las leyes se encuentran en la Constitución desde 1856, cuyo artículo 10 estableció: "Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución. Son nulos igualmente los actos de los que usurpen funciones públicas y los empleos conferidos sin los requisitos prescritos por la Constitución y las leyes"7. Esta norma se repite en la Constitución de 1860, pero eliminando la primera parte de la misma. La Constitución de 1920 ya no mantiene el texto de la Constitución de 1856; sin embargo, el tema del control constitucional vuelve a tener vigencia en 1923, cuando se llevó a cabo el debate de la Comisión Reformadora del Código Civil. El señor A. Solf y Muro propuso la inclusión en el Título Preliminar del proyecto, la siguiente disposición: "Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se preferirá la primera. El Código Civil de 1936 recogió en términos similares esta función de inaplicación de las normas por parte de los miembros del Poder Judicial. Así, el artículo XXII establecía: "Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se prefiere la primera", norma que fue desarrollada por el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial N° 14605. El tema del control judicial de constitucionalidad de las leyes a nivel constitucional, nuevamente fue re tomado por los asambleístas de 1978-79. Inicialmente, la subcomisión del Poder Judicial había aprobado el siguiente texto: "Cuando un Juez o Tribunal considere inconstitucional una ley de cuya validez depende el fallo, suspenderá el procedimiento y planteará la cuestión por escrito motivado ante el Tribunal Constitucional". Se establecía de este modo la figura del control de constitucionalidad en vía indirecta o de excepción que realizan algunos tribunales constitucionales en Europa, donde el juez no está facultado para inaplicar en un caso concreto una norma tachada de inconstitucional, como es el caso de España, en que presentada una incidencia en que se discute la constitucionalidad de una norma de cuya validez depende el fallo, las partes pueden deducir una cuestión de inconstitucionalidad, tarea que también le compete al propio juez de oficio8. No se optó por esta figura, correspondiendo al asambleísta Javier Valle Riestra la propuesta en el sentido de que debía mantenerse la norma que un juez debe preferir la norma constitucional a la legal9, propuesta que fue la que finalmente se incorpora en la Constitución de 1979. 3.2. El control de constitucionalidad de las leyes en la Constitución vigente El artículo 23 de la Constitución de 1979 consagra el control de constitucionalidad de las leyes, facultando a los jueces a inaplicar una norma por causal de inconstitucionalidad o ilegalidad con la siguiente fórmula: "En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma subalterna". Esta disposición, en términos similares, se mantiene en el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución vigente. El artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial si bien desarrolla el artículo 236 de la Constitución de 1979, resulta aplicable al citado artículo 138, y establece el método procesal para su defensa. Según esta disposición, las sentencias emitidas por los jueces en las que se haya preferido una disposición constitucional, deben ser elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Como consecuencia del control la norma se inaplica para el caso concreto, sin afectar su vigencia. Agrega que tratándose de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio y no se requiere la elevación en consulta10. El artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial debe ser concordado con el primer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, norma que desarrolla los alcances del control judicial de constitucionalidad llamado también control difuso11 y que contiene el siguiente enunciado: "Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución". Antes de la vigencia del Código, el Tribunal Constitucional fijó los presupuestos que deben tener en cuenta los jueces cuando inapliquen las normas legales por ser incompatibles con las normas constitucionales. Por citar un ejemplo, en el caso Gamero Valdivia, Expediente N° 1109-2002-AA/TC, sentencia del 6 de agosto de 2002, dejó establecido: "(...) El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del Juez (...). El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preferir la aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, y para que él sea válido se requiere de la verificación, en cada caso, de los siguientes presupuestos: a. Que, en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional (artículo 3 de la Ley N° 23506). b. Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia. c. Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional"12. d. La disposición en comentario establece los márgenes dentro de los cuales el juez puede ejercer la facultad de inaplicar una norma por ser incompatible con la Constitución. El control de constitucionalidad se ejercita con el único propósito de resolver una "controversia", concepto que según Edgar Carpio no puede entenderse de manera restringida, en el sentido de comprender solo a los conflictos intersubjetivos surgidos al amparo del derecho privado, sino que involucra la solución de cualquier caso concreto penal, administrativo, constitucional, etc.13. Por otro lado, se establecen dos presupuestos, a) Que la norma a enjuiciar debe ser relevante para resolver el caso14; y, b) QUé la inaplicación de la leyes una potestad judicial que solo se ejerce cuando la inconstitucionalidad es manifiesta al punto de que es un imposible encontrarle una interpretación conforme a la Constitución15. El segundo presupuesto encuentra su fundamento justamente en el principio de supremacía de la Constitución, que determina que todo el ordenamiento jurídico deba adecuarse a sus preceptos, ya que ella es la fuente formal y material de las demás normas jurídicas; y además se sustenta en el principio de presunción de constitucionalidad de las normas. Lo que nos remite a la Segunda Disposición Final de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que establece que los jueces y tribunales solo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitución cuando por vía interpretativa no sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional. Un límite al ejercicio del control judicial de constitucionalidad consagra el segundo párrafo del articulo VI del Título Preliminar del citado Código, cuando establece que los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Lo que implica que el control concentrado se sobrepone al denominado control difuso, primando la interpretación de las normas efectuada por el Tribunal Constitucional y la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República16. Pero en esta tarea interpretativa, los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial encuentran otro limite, establecido en el tercer párrafo del articulo VI del Código y reiterado en la Primera Disposición Final de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Sobre la base de estas dos disposiciones, la interpretación de los preceptos constitucionales será según los criterios que haya establecido el Tribunal Constitucional. 4. Aplicación del control judicial de constitucionalidad de las normas Si bien el segundo párrafo del articulo 138 de la Constitución establece el deber de los jueces de preferir la norma constitucional de existir incompatibilidad entre esta y una norma legal, otros órganos distintos también se encuentran vinculados a este mandato constitucional. En tal sentido, no es una atribución exclusiva de los jueces del Poder Judicial, pues la Norma Fundamental ha establecido otros órganos jurisdiccionales, como es el caso del Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones, conclusión a la que llegamos interpretando el citado artículo con los artículos 181 y 202 inciso 217. Además esta posición se ha asumido doctrinariamente18 y jurisprudencialmente. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha precisado que la atribución de declarar inaplicable s las normas jurídicas solo se encuentra reservada para aquellos órganos que ejercen funciones jurisdiccionales: Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones y Tribunal Constitucional; y que el control no puede ser realizado por los órganos de naturaleza o competencia eminentemente administrativas19. El ejercicio de esta importante atribución en nuestro país no ha estado exenta de problemas. En el caso del Poder Judicial, se critica la actuación de los jueces, aduciendo que no ejercen un adecuado control judicial de constitucionalidad, recurriendo a criterios formalistas y a una interpretación literal del artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se sostiene que algunos autos que se elevan en consulta no son objeto de control, al estimar la Sala Constitucional y Social que el control difuso de constitucionalidad que hacen los jueces de las instancias inferiores está reservado solo para las sentencias en las que declare la incompatibilidad de una norma legal20. Al respecto, consideramos que es un criterio restrictivo ejercer el control de constitucionalidad tan solo de sentencias, pues a las Salas Supremas -Sala Constitucional y Social, y la Penal y Civil, cuando media recurso impugnativocorresponde fijar los criterios jurisprudenciales vinculantes en todo tipo de procesos en los que interpreten las leyes de conformidad con la Constitución. Sin embargo, últimamente la Sala Constitucional y Social permite el control de algunos autos, como es el caso de la interpretación del artículo 51 del Código Penal, que establece el concurso real retrospectivo21, 10 cual es correcto, ya que de conformidad con el artículo 139 inciso 13 de la Constitución, la amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada. Por otro lado, se advierte la interferencia de los otros dos Poderes del Estado cuando se ha pretendido ejercer el control judicial de constitucionalidad, y como ejemplo basta remitirse a la inaplicación del artículo primero de la Ley N° 26479 que concedió amnistía general al personal militar, policial y civil que se encontraba denunciado, investigado, encausado, procesado y condenado por delitos comunes o militares en los fueros común o privativo militar, respectivamente, por todos los hechos derivados u originados con ocasión o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo y que pudieron haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde mayo de mil novecientos ochenta hasta la fecha de su promulgación22. La resolución judicial fue declarada nula por mayoría, y en consecuencia aplicable el artículo primero de la citada ley, ordenándose remitir copias de los folios pertinentes al organismo respectivo, a efectos de que se determine la responsabilidad de la juez, pues a criterio del colegiado consignó citas que no correspondían al texto de donde afirmó emanaban, dejando constancia la vocal que emitió el voto minoritario, ya que el Poder Judicial en este proceso constitucional analizó el accionar de estos magistrados. Al declarar la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República infundada la queja interpuesta por los agraviados. estos recurrieron al Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos. de manera insólita con fecha 3 de enero de 1997 se emiten dos resoluciones. pues fueron destituidos por el Congreso. Y es que efectivamente. El breve comentario a este caso evidencia el manejo político de la situación. Por otro lado.. emitiéndose también sentencia condenatoria contra el Estado peruano25. Rey Terry y Delia Revoredo Marsano. porque en el Pleno Jurisdiccional no alcanzaron el número de votos señalados en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para la aplicación del control concentrado.. los tres magistrados del Tribunal Constitucional fueron destituidos. la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema emite sentencia en el Expediente N° 303-97-Lima. Otro caso de inaplicación de normas que atañe al Tribunal Constitucional y con marcadas connotaciones políticas. sorprendió la actitud de los vocales supremos que resolvieron el amparo antes indicado.. pues con motivo de la aplicación del "control difuso" en un proceso de control abstracto de normas. que le asiste al demandante de manera irrestricta el derecho de contar como candidato presidencial y elegir al ingeniero Alberto Fujimori Fujimori en las elecciones generales previstas para el año 2000 (. El 19 de diciembre del mismo año. y al igual que el caso anterior recurrieron al Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos.que no resultaba claro si se trataba de la comisión de un delito o de una responsabilidad funcional en el desempeño de las funciones de la a quo. Para ello se debe tener muy en . encontrando ostensible incompatibilidad entre la Ley N° 26657. por la cual declararon fundada la acción interpuesta y". que debe ser usado con mas frecuencia por los jueces del Poder Judicial.. fue la sentencia recaída en el Expediente N° 00296-I/TC. pese a que en el considerando cuarto dejaron constancia que no se trataba de revisar una sentencia expedida en un proceso regular del órgano de control de la Constitución. recaída en el amparo interpuesto por Santiago Sanguineti Galindo contra los tres antes citados. decidieron aplicar el "control difuso" y no el "control concentrado". Aguirre Roca. 5. interesando aquella en que los magistrados del Tribunal Constitucional. la que presenta en su publicación dos resoluciones de aparente contradicción24. A manera de conclusión El control judicial de constitucionalidad de las leyes es un poderoso instrumento de control del ejercicio del poder del Estado. impugnada en la demanda interpretativa del artículo 112 de la Constitución. emitiéndose sentencia contra el Estado peruano23.)". los que generan los efectos de cosa juzgada conforme al artículo 139 inciso 13 Y los que afectan derechos fundamentales. a fin de contribuir a la consolidación del Estado social y democrático de derecho al que todos aspiramos. La Corte Suprema a través de sus salas especializadas respectivas debe fijar los criterios jurisprudenciales que permitan a todos los jueces ejercer este "poder-deber" asignado por la Norma Fundamental.cuenta la supremacía de la Constitución. principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico. . y otros criterios de interpretación que permitan su efectividad. Postulamos que no solo las sentencias sean objeto de este control sino también los autos que ponen fin al proceso. que asumían la iunsdictio por delegación. comienzan a organizar su vida de relación. Con este antecedente etimológico. . en el que la iurisdictio fue la facultad que otorgaba el Estado para administrar justicia mediante los pretores y los cónsules en Roma y de los procónsules en las provincias. derecho. que eran escogidos por las partes en conflicto. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente. declarar. y dicere. Sin embargo. desde la más remota antigüedad. al producirse la penetración del Derecho Romano en los ordenamiento s jurídicos de la Europa medieval su recepción se orientó a la regulación de las relaciones jurídicas entre particulares. decir. a su vez. Pero también la otorgaba a los arbiter. recurren al poderoso. para que lo resolvieran. No se trata de detenemos en la evolución de la civilización.Unidad y exclusividad de la función jurisdiccional Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. por lo que la administración de justicia es anterior a la formación del Estado. al sacerdote del culto o al anciano para que dirima los conflictos y controversias. deriva de ius. siendo el primer texto constitucional que hizo referencia explícita a la función jurisdiccional. Los grupos sociales que buscaban una convivencia pacífica a su interior. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. mientras que la que comentamos se refiere a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Fernando Vidal Ramírez El precepto tiene su antecedente en el inc. El vocablo jurisdiccional deriva de jurisdicción. 1 del artículo 233 de la Constitución Política de 1979. la norma que le da cabida modificó el tenor de la que le sirve de antecedente pues esta se refería a las garantías de la administración de justicia. pues en lo relativo a la organización del Estado no tuvo similar acogimiento. con excepción de la militar y la arbitral. pero sí es conveniente en relación al Derecho Romano. el sentido de la función jurisdiccional en el texto de la Constitución no puede ser otro que el de decir o declarar el derecho al administrarse justicia. La necesidad de administrarse justicia se origina cuando los seres humanos. que tiene como raíz etimológica la locución latina iurisdidio que. No hay proceso judicial por comisión o delegación. que ha sido receptado literalmente. pues comienza a funcionar de manera privada muchos siglos antes de concebirse y organizarse la función jurisdiccional como inherente al Estado. A la caída del Imperio Romano la administración de justicia como función del Estado distó mucho de la organización que había tenido en Roma y. pues. preconizada también por la Constitución de los Estados Unidos de 1787.La formación de los Estados a partir del siglo XVI fue determinando la organización de la administración de justicia como una función jurisdiccional a cargo del Estado absolutista o monárquico hasta que la Revolución Francesa. contradictorio desde que reconoce la función jurisdiccional a cargo de los Juzgados y Tribunales Militares. 1 del artículo 139. de los Tribunales Arbitrales. con las excepciones que la misma norma establece y referidas a la jurisdicción militar y a la arbitral. El enunciado que proclama la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional es. comenzaron a organizarse en base a sus respectivas Cartas Políticas y a reformar el sistema colonial de la administración de justicia a su organización política. Se trata de . las Cortes Superiores de Justicia en el ámbito territorial de los respectivos Distritos Judiciales. que motiva este comentario. pero nosotros la estamos tomando en el sentido que puede deducirse de los antecedentes expuestos. en las capitales de las provincias. pero en ningún texto tan explícito como el del artículo 233 de la Constitución Política de 1979. Esta estructura no comprende a los Juzgados de Paz N o Letrados. por las materias y en razón de su grado y jerarquía. el Pero. desde fines del siglo XVIII. por su especialidad. El inc. erigiendo al Poder Judicial como uno de sus pilares y conf1riéndole el ejercicio de la función jurisdiccional. que ha llegado hasta nuestros días. La unidad y exclusividad de la jurisdicción se entiende. Las ideas libertarias de la Revolución Francesa influyeron grandemente en la gesta emancipadora de las naciones hispano americanas y la Constitución de los Estados Unidos en su organización política. la que debe entenderse referida a la que ejerce el Poder Judicial. a la que deben agregarse la electoral y la constitucional. cualquiera que sea su competencia por razón de la materia. del Jurado Nacional de Elecciones y del Tribunal Constitucional. el más compatible con el concepto que venimos desarrollando es el que conduce a entenderlo como competencia. pero competencia de los órganos jurisdiccionales por la territorialidad. como las demás naciones hispanoamericanas nacidas a la vida independiente. entonces. la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. que la Carta Política vigente receptó. y los Juzgados de Paz Letrados con competencia en los distritos municipales. que tienen la competencia que les atribuye la ley pero que no forman parte del Poder Judicial. en cuyo vértice se ubica la Corte Suprema de Justicia con competencia sobre todo el territorio de la República. De estos diversos signif1cados. los Juzgados de Primera Instancia. Advenido el régimen republicano. habiéndola el constitucionalismo peruano reconocido. La jurisdicción militar tiene antecedentes que se remontan a épocas anteriores al advenimiento de la República. plantea como premisa fundamental. fue determinando la tricotonúa de la organización del Estado. como la estructura orgánica y jerarquizada del Poder Judicial. A la jurisdicción se le atribuyen varios significados. pero referida a la que ejerce el Estado mediante el Poder Judicial. La jurisdicción arbitral tiene también antecedentes de antigua data y acusa un reconocimiento en la Constitución de 1839. y no de la comisión que mediante exhorto se libra para el diligenciamiento de una actuación judicial. ha de ser tratada con los comentarios al articulado pertinente. Se trata. Artículo 139 Independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional Son principios y derechos de la función jurisdiccional: Juan Monroy Gálvez . explicitado por la de 1979 y receptado por la vigente. es congruente con el enunciado de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. la prohibición antecedente del artículo 233 de la Constitución de 1979. máxime si está contenida en un precepto constitucional. siendo también un derecho para los mismos miembros de las Fuerzas Armadas. el precepto materia de este comentario establece una prohibición en cuanto no permite que existan procesos judiciales por comisión o delegación. aunque debe enfatizarse que siempre tuvo asiento constitucional. La función jurisdiccional a cargo del Jurado Nacional de Elecciones y la constitucional a cargo del Tribunal Constitucional. al que. Los Tribunales Arbitrales. desde los inicios de la República al alcanzar su plasmación en el artículo 125 de la Constitución Política de 1828. Ella impide que el Juzgado o Tribunal competente haga el encargo a un particular e incluso a un Juzgado o Tribunal incompetente. el conocimiento y tramitación de un proceso comisionándolo o delegando en él la resolución. pero solo en lo que vienen a ser los delitos de función. es un tema polémico desde que se le niega carácter jurisdiccional al arbitraje. manteniendo el mismo sentido. pueden someterse el Estado y las entidades públicas cuando la materia puede ser arbitrada al no existir prohibición legal. sean que estén constituidos por un árbitro único o por árbitros colegiados. de una función ejercida por el Estado sino dependiente de los particulares que deciden sustraer del conocimiento del Poder Judicial la solución del conflicto de intereses que los conduce a una controversia. Siendo la prohibición de orden público. del proceso judicial mismo. aunque con distinta redacción. obviamente. Por último. Sin embargo. se constituyen como un órgano jurisdiccional privado. como queda expuesto.una función jurisdiccional que también ejerce el Estado pero con competencia exclusiva sobre los miembros de las Fuerzas Armadas para juzgar y reprimir las infracciones a las normas que establecen sus deberes y en las que puedan incurrir durante el desempeño de los servicios que les son inherentes. La prohibición. incluso. por lo demás. Pero no se trata. su violación acarrea una insubsanable nulidad. presupuestos exiguos. resulta indispensable. a veces. intentos de reconstruir los datos más saltantes de nuestra evolución legislativa. sin que ningún Gobierno se haya atrevido a concretarla. . Probablemente esta pobreza en el análisis haya contribuido al estado actual del servicio de justicia nacional. Estado de la situación Se insiste como causa determinante de la situación actual. resaltar una constatación inicial: los trabajos nacionales sobre la materia constituyen. aun cuando fuese de manera somera. Al interior de ella.1. 2. no es un asunto baladí o que pretenda ser desconocido. apreciadas estas "causas" con algún nivel de reflexión.de aquellos momentos en los que la actividad judicial ha sido sometida por algún poder manifiesto u oculto en ejercicio y. La circunstancia real de que el orden establecido haya manipulado al Poder Judicial para asegurar el ejercicio monopólico del poder. bajo nivel de preparación de los jueces o ausencia de formación deontológica en estos. el interés del poder central (político o económico) en controlar al Judicial. hay una disciplina referida al fenómeno judicial ("Sociología de la función judicial" o "Sociología de la 'Administración de Justicia"). Lo trascendente es si tales situaciones son causas o consecuencias de lo que se da en llamar la "crisis judicial". depende de apreciar este desde un enfoque plural. en otras. en tanto se le está dando el tratamiento de causa a lo que es efecto. hay una que se denomina "Sociología del Derecho"26. En fin. En efecto. solo el recuento -casi periodístico. tales trabajos descriptivos no conciben el tema judicial como uno de teoría política y. lo que es más grave. cuyos aportes o investigaciones no han sido jamás tomados como referencia para los estudios sobre el tema en sede nacional. se advierte que hay una inversión del orden lógico de los acontecimientos. leyes procesales obsoletas. cuando se enumeran las "razones" de la postración judicial. los estudios nativos suelen entretenerse en el desarrollo de valores entendidos: el control del poder central. Una imprescindible cuestión previa A fin de comprender el fenómeno que actualmente denominamos actividad estatal de impartir justicia en el Pero. Un ejemplo bastará para comprender la limitación descrita: dentro de las ciencias sociales. no parecen haber advertido que la única posibilidad de contar con una concepción global del fenómeno judicial (o de la "crisis" como también se le denomina). muchas veces solo narran los esfuerzos teóricos que se perdieron en la ineptitud o falta de iniciativa de los responsables. sin constatar (aquí el Derecho comparado es vital) si tal situación es consecuencia de un proceso histórico del cual somos residuos de la marea o un caso especial sin antecedentes que lo expliquen. finalmente. a su vez. Tampoco que todas las Constituciones del siglo XX han proclamado la independencia judicial. En uno y otro caso. el sistema económico de exclusión en que se ha convertido la sociedad contemporánea. es constatar que todos estos temas de investigación que aportan a la comprensión del fenómeno.no se ha explicado ni justificado. histórica y sociológicamente. permanencia y control de la producción en escala. no es compatible con la necesaria precisión sobre qué es aquello que se pretende lograr. lo expresado se comprueba de manera muy sencilla: las críticas al actual estado de cosas no conducen a alternativas. el cual permite el conocimiento de nuevos datos sobre el tema investigado y. cuyo empleo permite generalizaciones que no dejan fuera dd análisis nada. sin embargo. Como se comprenderá. un contexto de develamiento. pasando por d método para lograrlo. Por un lado. En d plano práctico. El fenómeno judicial -empleo d concepto solo para identificar d átomo de nuestro objeto de estudio está preñado de influencias surgidas desde distintas fuentes. Después de todo. la mundialización de la economía que actualmente soportamos. la función que la universidad cumple en la dinámica de las clases sociales. las autoridades deben haberse persuadido que la Sociología del Derecho es una disciplina menor. un discurso -una explicación. voluntaria o involuntariamente. El caso es que regularmente nos encontramos con el uso de conceptos polivalentes. Otro aspecto singular es que d aparente profundo interés en reformar d Judicial. No hay manera de saber qué es exactamente lo que los reformadores -teóricos o prácticos. En el caso del tema judicial peruano resulta claro que es necesario darle más importancia a aquello que -jurídica.quieren como resultado de sus pesquisas o preocupaciones. Alguna vez se enseñó como curso obligatorio la asignatura "Sociología del Derecho" en la Facultad de Derecho de la PUe. aunque adentro tampoco. es decir.sin tener claro lo que se pretende. Sea que se trate de un tema adscrito a la sociología judicial o a una particular teoría política de la jurisdicción. por lo que es suficiente que solo sea un curso electivo. por otro. solo pueden ser analizados desde distintas vertientes del pensamiento científico. genéricos y abstractos. por ejemplo: d sistema político que formalmente hemos asumido. jamás ha existido en d país un debate entre d Judicial como está y el "moddo" que se pretende concretar. que está referido a aquello que debió ser afirmado y descrito por d emisor pero que no lo hizo. . Ahora. lo que resulta trascendente es que tales estudios no existen a nivel nacional. probablemente motivados por el interés en formar abogados para garantizar la seguridad. un contexto de encubrimiento. significa mantener nuestra tradición republicana de producir actos irresponsables disfrazados de políticas de Estado. lanzarse a una formulación y concreción de un determinado ámbito de la teoría política -que no es otra cosa que plantear una reforma judicial. es decir.Un ejemplo ilustra el tema. Antecedentes como los descritos constituyen peligros reales que debemos sortear para conducir a un intento serio de reforma del Judicial. d nivel de la cultura jurídica básica existente en nuestra sociedad. en fin. Lo trascendente.sobre un determinado tema tiene dos contextos de comprensión desde la óptica del receptor. En nuestra opinión.3. aunque desde una perspectiva teórica suele tener mucho reconocimiento. Esta primero aproximación supone identificar la función o funciones para las cuales tiene significado diseñar un sistema de justicia. en consecuencia. Son funciones emergentes aquellas que se concretan. algunas tendencias clásicas suelen considerar que existe solo una función: resolver conflictos. Mientras mayor sea la distancia entre aquello que se debe lograr y lo que en la práctica se concreta. En cambio las otras son las que se concretan en la práctica como consecuencia del intento defectuoso o estéril de hacer efectivas las primeras. con una ligera variante de lo que propone Zaffaroni27. como un conjunto de dementos y órganos estructurados en base a un objetivo que se concretará. presupuestales y. b) el control de conductas antisociales. nos parece que tal apreciación no es rigurosa. permite que los derechos fundamentales solo sean parte de una declaración que no se respeta en los hechos porque los instrumentos de tutela son lo suficientemente onerosos o lentos como para producir resultados tempestivos (oportunos). aquellas que deberían concretarse por medio de la actividad judicial son las siguientes: a) la solución de conflictos con relevancia jurídica. la institución judicial tendrá más agravada su crisis. Así. por otro. Aquí aparece. es decir. en la posibilidad de que sus órganos logren cumplir las funciones para las cuales han sido diseñados. ¿Función o funciones del Poder Judicial? La comprensión del Judicial pasa. nos parece. c) el autogobierno. existen funciones manifiestas y emergentes. en tanto las funciones manifiestas se concreten. Sin embargo. es un Judicial en función emergente. el sistema habrá alcanzado su plenitud. Queremos decir que la obtención de funciones emergentes es consecuencia de la manipulación ideológica que debe soportar Judicial sometido a limitaciones formativas. a partir de la dección de la estructura que sea la adecuada por un lado. Las primeras son las que están presupuestadas y deberían producirse. las funciones manifiestas. por ejemplo.. Un Judicial que. y d) el control constitucional de las leyes. la expresión concreta de un modelo judicial determinado. Por cierto. . Sin embargo. En nuestra opinión. aunque indirectamente. de independencia (interna o externa) por parte del Estado o de quien controle a este. una forma de medir la eficacia del sistema. es evidente que la identificación de tales funciones no es un asunto sencillo. sin que el Judicial sea plenamente consciente de lo que está ocurriendo. por concebirlo como un sistema. y prácticamente. es decir. en considerable medida. teóricamente. El caso del amparo peruano (ahora derogado pero vigente más de dos décadas) es un ejemplo patético de lo que nos interesa describir. El cumplimiento de estas funciones y la forma como ello ocurra constituyen. se produce una severa limitación a la independencia judicial. la funcional. cuando en un Estado sudamericano. la independencia de la institución. que detrás del modelo de control constitucional de las leyes que se opte. el interés mayor que pueden tener las organizaciones representativas del capital financiero internacional.Queremos decir. es contar con una actividad judicial que asegure que la actividad judicial no interfiera más tiempo del indispensable en las transacciones comerciales y financieras. se intenta una reforma judicial. se está ejerciendo sobre él una violación de su independencia externa. vertical y rígida. o del sistema procesal penal que se elija. es que sus estados (organizaciones políticas) han perdido capacidad de decisión sobre los temas nacionales trascendentes. aquella que tiene que ver con los condicionamientos exógenos (que rodean a la actividad judicial) que pueden afectar la capacidad de juzgar del órgano jurisdiccional respectivo28. es decir. se estará perfilando un determinado modelo de sistema judicial. la independencia del juez. Siendo un elemento intrínseco a su calidad de tal. la cobertura que se le dé a este atributo esencial define el éxito de una reforma. la estructura judicial es burocratizada. que aseguren el retorno de la inversión en los periodos previstos por el sistema internacional del poder. a su vez. ascenso o remoción de los jueces de más alto rango esté a cargo de los otros poderes. en lo que respecta a nuestro tema. y del artículo 141. En las organizaciones judiciales surgidas del modelo napoleónico. Zaffaroni explica esta situación así: . un tema central -aunque regularmente encubierto-lo constituye el grado de independencia que debe tener un juez. Exégesis del artículo 139 inciso 2: la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional Probablemente el rasgo más característico de las sociedades del tercer mundo. Visto así. debe advertirse que esta categoría tiene por lo menos dos manifestaciones. por otra. cuando a un juez se le arrincona con presupuestos miserables. en un sistema judicial en donde la elección. que bien puede denominarse autonomía. con ausencia de capacitación especializada y de calidad. pasaremos a continuación a un comentario de los incisos 2 Y 3 del artículo 139. clasificar se en externa o interna. Será la primera. Esta última puede. sobre todo. 4. del sistema de formación. por ejemplo. aun cuando el uso de esta última puede en algunos contextos ser entendida como exagerada y. Cuando se utiliza el concepto independencia judicial. en beneficio de las organizaciones representativas del capital internacional. entre otros temas. De la misma manera. por ejemplo. Así. en tanto es bastante probable que quien eligió a un juez se sienta "legitimado" para pedirle (o exigirle) que sujeción tome talo cual sesgo. selección y control de los jueces que se elija. Precisados estos antecedentes. De hecho. la justicia no puede ser reducida a una dimensión técnico-formal. por eso se les encarga. en tanto coloca al juez de grado inferior como su dependiente. Como afirma Ferrajoli: "Según la orientación dominante. con la situación descrita se afectan las dos formas de independencia. un fundamental principio de su deontología profesio1"29 En las sociedades fragmentadas en conflictos de clases. inclusive son muchos los casos en los que tal acto de intromisión lo realizan en cumplimiento de un pedido del "poder" externo que los eligió. los jueces se convierten en una clase muy especial de funcionarios públicos. Cuando se dice que la función del juez es "aplicar la ley". la cúpula se comporta como un "diligente representante" del poder político y económico. neutro e imparcial por lo que la vinculación del juez a la leyes requisito para la uniformidad. por cierto. el Judicial es un órgano eminentemente objetivo. institucionalmente sometido a la fiel aplicación de la ley. o sea. en el sentido de que no expresan posición sobre los problemas más trascendentes de la sociedad. las jerarquías superiores del Judicial se comportan de una manera muy particular respecto de los jueces "inferiores": pretenden afirmar el rango superior por medio del acto de manipular sus decisiones. por definición. en el principal instrumento de racionalización de las relaciones sociales. por tanto. como la nuestra. pero tampoco puede ser un empleado de la Corte o Tribunal Supremo. Por un lado. no debe tener nada de política. regularidad y previsibilidad de las decisiones judiciales."Un juez independiente no puede concebirse en una democracia moderna como un empleado del Legislativo o del Ejecutivo. se convierte a esta en fuente primaria y casi exclusiva de regulación jurídica y. con lo cual ha renunciado a la independencia externa. Otra forma de afectar la independencia judicial es someter al juez al uso de un método dogmático de estructura lógico-formal que se impone bajo el pretexto de asegurar el equilibrio de poderes. Si se aprecia con cuidado. pero no integran el poder político. Al solo "aplicar la ley". al ejercer influencia indebida sobre los otros grados de la estructura judicial se afecta severamente la "independencia interna". En ese contexto. las instituciones legales y judiciales ya no agotan la realidad del Derecho. no puede concebirse su estructura en la forma jerarquizada de un ejército". solo la solución de conflictos interindividuales. lo son. a través de la imparcialidad del Judicial. Un Poder Judicial no se concibe hoy como una rama más de la administración y. La apoliticidad es empleada como sinónimo de imparcialidad e independencia del juez y. . es una actividad técnica que. por ende. en un modelo liberal de Estado. ni el juez puede seguir despojándose de sus valores al aplicar la ley a los casos concretos. Por otro. con preeminencia. la actividad del juez en tanto actividad de un órgano autónomo e independiente. Es un Poder Judicial tomado desde la cúpula. En síntesis. Es imprescindible la superación de paradigmas estrictamente normativistas. el presupuesto para que un juez tenga la calidad de tal en un Estado Democrático de Derecho. creemos que la identidad o diferencia de estas categorías no debe ser producto de un análisis dogmático respecto de lo que tal o cual concepto debe o debería contener. de una necesaria reiteran cia. por razones históricas las categorías tienen origen diferente. Por otro lado. la independencia judicial. su intensa y legítima autoridad impide que tal decisión sea discutida en algún otro fuero. sino que. que ahora comentamos.Finalmente. Debido proceso y tutela jurisdiccional Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (u. el Judicial ha "adquirido" con exclusividad la solución del conflicto. se desarrollaron en contextos históricos distintos. Así si un juez está resolviendo un conflicto nadie puede interferir ni intentar resolverlo. porque se estaría reduciendo a niveles de enajenación el contenido jurídico de la discusión. el segundo párrafo del inciso 2. ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos. sea el que fuese. la independencia es inherente a la calidad de juez. con lo cual. un verdadero juez.) 3. lo que se haga por integrarlos o separarlos tiene que asumir como conocido el dato histórico citado pero no servirse de él para la respuesta. Inclusive cuando en la norma se hace referencia a la facultad investigadora y al derecho de gracia con que cuenta el Congreso. en cambio. ( Juan Monroy Gálvez Un primer tema a precisar es si los conceptos que aparecen al inicio de la norma en comentario (debido proceso y tutela jurisdiccional) son distintos o se trata de una infeliz tautología o. pero eso no necesariamente las hace distintas. más bien. En otras palabras. desarrolla el conjunto de derechos que surgen para el justiciable como consecuencia del enorme valor de contar con un juez independiente. cuando un juez resuelve un caso con un pronunciamiento sobre el fondo. Es absolutamente obvio que los orígenes históricos de ambos conceptos son distintos y no solo eso. además. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley. Por eso. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. es decir. cualquiera sea su denominación. Por otro lado. se precisa que cualquiera de ellas no afecta la función jurisdiccional. sino más bien debe ser producto de aquello que. con precisión decimos nosotros. ni juzgada por 6rganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto. constituya una mejor . es. desde una perspectiva científica y práctica. la independencia judicial no es un principio ni garantía de la función jurisdiccional como reza nuestro artículo 139. la existencia de un estatuto judicial que asegure al juez un status mínimo e inmodificable de derechos (a su independencia. Así. en consecuencia. que en un Estado Constitucional de Derecho no hay sujeto jurídico que participe en un procedimiento o proceso y carezca del derecho a un debido proceso. partes del derecho a un debido proceso. después de todo. cuando se trate de un proceso judicial. eventualmente. Es decir. Así. de poder probar sus afirmaciones o de impugnar las decisiones que no lo conformen. no es extraño que se presente una situación en la cual diversas manifestaciones (derechos) del debido proceso entren en colisión al interior de un mismo proceso. En esa contingencia. entre otras. a desempeñarse atendiendo a su especialidad) no necesita estar ligado directamente al derecho a un debido proceso pero. a un ingreso digno. que no son pocas. entonces. que así sea a partir de la importancia que tal identidad o diferencia producen para concretar los objetivos a obtenerse de la vigencia del ordenamiento jurídico. cuando empleamos el concepto tutela jurisdiccional hacemos referencia a una situación jurídica de protección que el Estado asegura a todo sujeto de derecho con prescindencia de si participa o no en un proceso. de poder contradecir en un plazo razonable. no pueden ser pasibles de desconocimiento o limitación por ningún poder. Sin embargo. sin duda. a poder asociarse. Cuando se hace referencia al derecho a un debido proceso. De hecho. si la identidad o la diferencia existen. Por otro lado. les corresponde a todos. serán expresiones del derecho continente (debido proceso) el de ser juzgado por un juez competente. . En mi opinión se trata de dos categorías distintas. Así. como ocurre con los derechos fundamentales. en tanto supone el aseguramiento de un conjunto de condiciones extraprocesales que redundarán en la eficacia de la impartición de justicia. es decir. aunque entre ellas existe una relación de inclusión (una está comprendida dentro de la otra). son derechos cuyo sustento es constitucional y. Lo expresado implica. su circunstancial desconocimiento daría lugar a que el procedimiento o proceso pueda ser declarado nulo y. Al contrario. de ser procesado en base a un procedimiento previamente establecido legalmente. se entiendan reconocidas y. el citado derecho -como ha sido expresado-. solo es suficiente que esté enmarcado su derecho continente para que todas sus manifestaciones. deba el Estado resarcir por los daños ocasionados. a su inamovilidad. se afirma la existencia de un derecho continente al interior del cual existen cierto número de derechos fundamentales que aseguran el reconocimiento y plen1tud de un sujeto de derecho dentro de un procedimiento o proceso. Toda esta gama de derechos son tan significativamente importantes que adquieren la calidad de derechos fundamentales. de ser emplazado válidamente. como tal. ni siquiera es imprescindible su reconocimiento literal en la norma constitucional.aportación al sistema. lo va a afectar. la solución tendrá que estar referida a aspectos más genéricos y universales de la impartición de justicia que trascienden la opción valorativa discutida en el caso concreto. Por esta razón. en tanto alcanza a toda la actividad resolutiva que se realiza en nuestra sociedad. En cualquier caso. En todas aquellas áreas en los que -sea la administración estatal o la actividad privada. no podemos dejar de afirmar que el concepto tutela jurisdiccional no nos satisface plenamente. conforman el Poder Judicial y. ni son todos. Por otro lado. debe estar presente la tutela. . a aquellos órganos que resuelven conflictos con carácter definitivo y con coerción. consideramos que esta categoría contiene el derecho a un debido proceso en todas sus manifestaciones. por extensión. y no únicamente la que realizan los órganos jurisdiccionales. como el Tribunal Constitucional en el caso nacional. En esa línea. Completo el comentario. como ya se ha explicado. a pesar de que al comienzo del artículo se hace referencia a los principios y derechos de la función jurisdiccional. el empleo del concepto jurisdicción y sus variantes debe ser utilizado desde la perspectiva de la actividad realizada por los órganos del Estado que. por ejemplo. en tanto aseguradora de la vigencia de los intereses y derechos comprendidos en el ordenamiento jurídico. expresando que el segundo párrafo contiene algunas manifestaciones del derecho a un debido proceso. la circunstancia de que no sean definitivos (en el sentido de que todavía soportan control jurisdiccional). estructurados. Con tales consideraciones. ni son derechos o principios de la función jurisdiccional sino derechos o garantías del justiciable. la categoría contiene también todas las otras manifestaciones (no solo las procesales) que permiten exigir la vigencia o 'eficacia de los derechos.la duda entre si se debe o no permitir el uso de "prueba ilícita" en un proceso. no puede circunscribir su ponencia y actuación al ámbito jurisdiccional. al punto de convertirse. nos parece que la tutela que hemos descrito. Esta apreciación con textual del fenómeno procesal. Finalmente. estimamos que el nombre más adecuado para identificarlo sería el de tutela procesal. en algunas ocasiones.se realizan procedimientos destinados a resolver conflictos. en la orientación metodológica para resolver sus manifestaciones contradictorias. no puede resolverse en términos tan prosaicos como afirmar que con su empleo se afecta el debido proceso. sino en apreciar entre otros aspectos. qué posibilidades tiene la parte que propuso la prueba de acreditar su afirmación con medios probatorios distintos al propuesto. nos parece que en ánimo de darle vigor al uso de las categorías. Si bien dentro de una concepción extensiva de la jurisdicción este concepto puede ser atribuido a todo órgano o actividad destinada a resolver conflictos. es lo que denominamos tutela jurisdiccional. También será determinante apreciar qué valores sociales están en juego en el proceso para decidir si se admite o no la "prueba ilícita". desde la perspectiva unitaria de la jurisdicción o desde el ámbito genérico de la solución de controversias -como lo explicaremos luego-. son siempre públicos. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos. el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos dice: "Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad. un accidente de tránsito. un divorcio por malos tratos. por ejemplo. La actividad jurisdiccional implica el poder de resolver los conflictos entre los particulares o entre estos y el Estado. Este poder se manifiesta de manera absoluta. es decir. En cambio. Por otro lado. En ese sentido. " (el resaltado es nuestro). como es el caso del juicio oral seguido a Lori Berenzon y VIadimiro Montesinos. puesto que solamente aquellas personas investidas de autoridad para juzgar lo pueden hacer y sus decisiones una vez ejecutoriadas adquieren el valor de cosa juzgada. procesos donde se ventilen simplemente intereses materiales. . . tendentes a dirimir los conflictos interindividuales de naturaleza jurídica con el objeto de restablecer la convivencia pacífica mediante la resolución de dichas controversias por la vía de la recta aplicación o integración de la ley en sentido lato. situación que no se reproduce en la mayoría de los casos en la . a ser oída públicamente. aun en el supuesto que tuviera público." 2. este control es un mito porque las audiencias del debate oral atraerán público en relación directa con los elementos espectaculares que prometan. solo podría ser apreciado en caso que la cuestión legal sea simple y predomine la prueba de los hechos. Este consiste en que las actuaciones judiciales tanto escritas como orales sean públicas. Una de las líneas maestras que orientan la actividad jurisdiccional es la publicidad de los procesos judiciales.Publicidad de los procesos Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 4. pero. y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución. Marianella Ledesma Narváez 1. Es una manifestación de la soberanía del Estado derivada de la voluntad popular. que ofrecen las cuestiones jurídicas. pueden ser presenciadas por todos. que por su tecnicismo no pueden ser debidamente apreciadas por un lego. salvo disposición contraria de la ley. La publicidad en los procesos. En este sentido léase la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 2409-2002-AA/TC de 07 de noviembre de 2002 que dice: "La actividad jurisdiccional del Poder judicial tiene por función constitucional el viabilizar la intervención del Estado mediante órganos de fallo adscritos a una terceridad imparcial y compositiva. no lo tendrán jamás. «tro lado. 5. ya que lo público puede servir para que solo se interese por determinados casos. no ya solo al ciudadano que ocurre a la audiencia sino a todo aquel que sintoniza la audición que transmite la misma. Couture considera peligrosa la que ejerce los medios masivos de comunicación sobre la labor jurisdiccional. Cuando se utilice la prensa escrita los peligros pueden disminuir. No obstante ello. En conclusión. especialmente aquellos que los m~dios masivos de comunicación realzan. 6. como señala Vescovi. Lo cual no siempre resulta bien orientado. \ . En el primer supuesto. Hoy comprende todo eso. sin embargo. pues la carga emocional con que suele rodearse las declaraciones y los excesos verbales resultarían ofensivos para las buenas costumbres. Para Peyrano(4) "hace un siglo. como la radiotelefonía. a través de un medio de comunicación.que se cuestiona el alcance y la interpretación de las normas materiales que garantizan los derechos. tiene sus defectos. en especial la audiencia de pruebas. La publicidad puede expresarse en dos niveles. opera cuando quien se anoticia lo hace por sí mismo y la mediata. por publicidad solo podía entenderse el acceso directo del público a los actos del procedimiento o a su publicación por la prensa. Por. y la publicidad externa. que es la orientada a enterar al público en general. pero. o más objetivos. no se prestan para ser trasmitidas por radio o televisión. suscitando de esa manera una corriente de opinión equivocada. a veces más accesibles al gran público. cada vez más su difusión por otros medios. podrían ser pasibles de interpretarse erróneamente por no ubicarlos en su contexto. para luego y en su caso. como la fotografía y la 1V que transforman en público. difundir la imagen o la grabación lograda. sería admisible grabar un tape o imprimir en cinta magnetofónica la audiencia. La publicidad en ambos casos se concreta a través del libre acceso a las audiencias y de la consulta de los expedientes. pero el reproducir escritos o fotografías. Frente a ambos modos de publicidad. también surge la posibilidad de que la prensa se erija en un medio de presión psicológica sobre los participes del proceso. Esta última se subdivide en inmediata y mediata. la excelencia de la publicidad es indiscutible y el contralor por la comunidad es un bien innegable. La interna del procedimiento que atañe fundamentalmente a los sujetos del proceso. todo ello en la medida y la forma que disponga el ordenamiento respectivo." El publicitar un proceso judicial. ) 5. uno de cuyos postulados es el sometimiento de todo órgano depositario de poder a la normatividad vigente. el contralor -no solo por el público que concurre a las audiencias sino por los medios de comunicación masivostiene sus peligros. debía contener además de la indicación de los nombres de las partes. al aprobar la ley sobre la nueva organización judicial revolucionaria. la obligatoriedad de la motivación de las sentencias tiene incluso una oficial fecha de nacimiento: el 24 de agosto de 1790.. En efecto.En todo caso en la actividad jurisdiccional. Tal como lo señala Taruffo en el cuadro de los principios de inspiración democrática revolucionarios.. de las cuestiones controvertidas de hecho y de derecho y el fallo. sino que . toma cuerpo la imagen del juez que no solo debe aplicar la ley creada por el pueblo. No por nada la obligatoriedad de la motivación de las sentencias es un legado de la Revolución Francesa. "en alternativa a la arbitrariedad del juicio. de apelación o de primera instancia. prescribió en su artículo 15 que toda sentencia. La imposición del deber de motivar las sentencias tendía a asegurar a todos los franceses la subordinación del juez a la ley y a evitar el tan temido despotismo judicial que caracterizó a la magistratura durante el Anden régime. Deber de motivación escrita de las resoluciones judiciales Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (. pese a las excelencias que se proclaman. fecha en la que la Asamblea Nacional francesa. a la que le debemos las principales bases sobre las cuales un poco todos hemos construido nuestro sistema de legalidad. excepto los decretos de mero trámite. Antecedentes históricos La introducción del deber de motivar las sentencias va de la mano con la evolución del moderno Estado de Derecho30. basta recordar la campaña periodística desarrollada por el Washington Post durante el transcurso del caso "Watergate". los resultados probatorios y las/motivaciones de la decisión ("les motift qui auront déterminé le jugement''). La publicidad desborda lo estrictamente procesaL para constituir uno de los más importantes de nuestra sociedad actual. con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. civil o penal. Eugenia Ariano Deho 1. La Motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias. sino. el deber de motivación devendrá explícitamente una autónoma "garantía de la administración de justicia". 2. ''Las sentencias serán motivadas. para sancionar con su casación (o sea la nulidad) a toda sentencia "qui contiendra una controvention expresse au texte de la 101"32 lo que (como es obvio) hubiera sido imposible si los jueces no hubieran tenido que dar cuenta en sus sentencias de las razones de su decisión. d) del art. como manifestación de la publicidad de "los juicios". Fórmula luego reproducida en el inciso bajo comentario. el cual establecía que todas las sentencias debían ser motivadas y debían enunciar los términos de la ley que se aplicaba. con la sola exclusión de "de mero trámite". frente a sus "pares" Legislativo y . Es interesante poner en relieve que en la Constitución vigente (al igual que en todas las anteriores) el Poder Judicial. 4) a observarse por los jueces de todas las instancias y en relación a todas las resoluciones judiciales. adoptando y adaptando la fórmula del inc. en términos más generales. Sin embargo. con el decreto del 27 noviembre-1 diciembre del mismo año. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 (Decreto Ley N° 14605). de ser el caso. con ligeras variantes. más adelante. crearon al "Centinela de la ley". debe sujetarse al control del pueblo enunciando las razones de su propia decisión"31. en la Constitución de 182833. El deber de motivar en nuestro ordenamiento constitucional Durante nuestra vida como Nación independiente. dedicándole dos normas: una para los "juicios civiles" (art. en cabal complemento. en las sucesivas constituciones hasta la de 1933. 12335. (artículo 233 inc. el deber de motivar las sentencias fue recogido por primera vez. órgano instituido para el control de la actuación de los jueces y. Será recién a partir de la Constitución de 1834 que la fórmula se hará única y se repetirá. 12234 y otra para las "causas penales" (art. será recién con la Constitución de 1979 que. en los Códigos procesales napoleónicos y de allí en las codificaciones procesales europeas del Siglo XIX. siendo desarrollado. el Tribunal de Casación. expresándose en ellas la ley o los fundamentos en que se apoyen"(7). No puede dejarse de evidenciar que los revolucionarios franceses no se limitaron a establecer en agosto de 1790 el deber de los jueces de motivar sus sentencias sino que poco después. El deber de motivar fue luego sancionado. en el arto 208 de la Constitución francesa del año 1795.además. casi como poniendo en evidencia que los jueces serán todo lo independientes que deben ser. El deber de motivación en la ley. así debe reflejarse en sus resoluciones. errores.Ejecutivo. es el único órgano al que se le exige motivar sus actos. Como fuere.1 Const. Funciones de la motivación La motivación escrita (que es lo que exige la Constitución) de las resoluciones judiciales puede cumplir. 4. al momento de "redactar" su resolución podría cuenta de aquellos errores que podría haber cometido en su intelectiva" previa y "autoenmendarse"37. dependiendo del ángulo en que se mire. a los efectos de poder utilizar las impugnaciones enderezadas a reparar tales errores38.). 3) Desde el punto de vista de la colectividad: una función extra procesal o democrática de garantía de publicidad (y como tal de exclusión o de detección de la arbitrariedad) en el ejercicio del poder por parte del juez39. como tal. en las que ha bien darse "operación 2) Desde el punto de vista de las partes: una función endoprocesal o de garantía de defensa en cuanto les permite conocer la ratio decidendi de la resolución y. hasta tres funciones: 1) Desde el punto de vista del juez: una función preventiva de los cuanto debiendo aquél dar cuenta por escrito de las razones por llegado a su fallo. detectar esos errores que se mantendrían ocultos si no se explicitaran por escrito. se ha dicho que es una "garantía de cierre del sistema" en cuanto ella "puede ser considerada como el principal parámetro tanto de la legitimación interna como de la externa o democrática de la función judicial"40. lo cierto es que la motivación es unánimemente concebida como una garantía. pero estando sometidos a la Constitución y a la ley (art. es más. 3. Reflejos en la realidad Hay un dato interesante que se puede observar en nuestra normatividad: mientras nuestros Códigos procesales más antiguos se mostraban bastante respetuosos del deber constitucional de motivación (piénsese en los arts. Es así que se ha dicho que la motivación es el "banco donde el juez paga el precio de la independencia y libertad de decisión"36. 284 y . 146. según el mérito de lo actuado"43. más que desarrollar (como debía) la Constitución. sino que solo expresen (repito. Con ello. En efecto.188) y que todas las pruebas son valoradas por el juez utilizando su "apreciación razonada" (art. el cual parece no haber advertido que la Constitución de 1979 exigía (como lo exige la vigente) no solo que las resoluciones contuvieran la mención expresa de la ley aplicable sino además. mientras que en su arto 197 expresamente señala que "en la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes" de las pruebas que sustentan la decisión del juez. resulta bastante condescendiente con los jueces pues no les exige que den cuenta exhaustiva (por escrito) de la "valoración razonada" de las pruebas que en su momento admitieron (y que in scrinio pectoris se supone que valoraron)44. 3 de su arto 122 se limita a indicar que las resoluciones judiciales deben contener "las consideraciones en orden numérico correlativo de los fundamentos de hecho que sustentan su decisión. En efecto. una ley que (no se puede dejar de decirlo) debía ser de estricto desarrollo de la Constitución de 1979. por escrito) lo "esencial". el arto 12 LOP] parece limitar tal exigencia solo a la resolución "de primera instancia". Particular es el caso del Código Procesal Civil. una de las disposiciones más implicantes con el deber constitucional de motivación está contenida en el arto 12 de la LOPJ de 1992. el CPC de 1993 en el inc. pues en cuanto a la resolución de "segunda". es decir recurriendo a . nuestra LOP]. sin duda. Pero. en cuanto no ha impuesto a los jueces un "modelo de motivación" que permita un cumplimiento cabal del dictado constitucional. Lo que a todas luces se presenta como una vulneración del modelo de motivación previsto constitucionalmente. 197). mientras la Constitución (la de 1979 y la vigente) exige que la motivación (tanto en derecho como en cuanto a los hechos) esté contenida en las resoluciones de "todas las instancias". el CPC de 1993.285 del CPP de 194041 y en el arto 1076 del derogado Código de Procedimientos Civiles de 191242. y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto. quiso legitimar una vieja praxis de nuestros tribunales "de alzada" de motivar sin motivar. los correspondientes fundamentos de hecho (con lo cual se entiende que la motivación debe ser completa tanto 'en cuanto la quaestio iuris como la quaestio factt). la normativa elaborada durante la vigencia de la Constitución de 1979 parecería no haber dado mucha importancia a nuestra garantía. Vale decir que. se autoriza a que simplemente "reproduzca" ("en todo o en parte") la que aparece en la de primer grado. pese a haber establecido que los medios probatorios tienen por finalidad "fundamentar" las decisiones (art. con la consecuencia de que nuestras resoluciones judiciales no solamente resultan bastante parcas y misteriosas (tanto que. sino el thema decidendt) sino que dada su parquedad pueden terminar encerrando una pura arbitrariedad. peor aún. . por lo general. no hay que considerar que "la pluralidad de la instancia" (o la "instancia plural". Todo lo cual conduce a que en nuestra realidad el deber de motivación de las resoluciones judiciales funcione como una garantía meramente formal46 y no represente el "grandísimo freno al arbitrio del juez"47. con lo cual no se sabe qué se "reproduce" y qué no). Como fuere.) 6. Eugenia Ariano Deho 1. en abierta contravención del dictado constitucional45. 18 del artículo 233 de la Constitución de 1979. Sin embargo. es difícil identificar no digo la ratio decidendi. lo cierto es que a estar a lo que dispone el CPC de 1993 y la LOPJ. tal como con tanta ilusión se consignó en nuestras constituciones.una (cuestionable) motivación per relationem que se sustancia en consabida fórmula "por los fundamentos de la recurrida" (o. que es lo que primordialmente trata de evitar el deber constitucional de motivar.. resulta ser mucho más angosto de aquel querido por la Constitución. "por los fundamentos pertinentes de la recurrida". que por primera vez en nuestra historia constitucional lo estableció explícitamente como una "garantía de la administración de justicia". "reproducir" cuando de un texto escrito se trata es a lo más "transcribir" y no meramente (como se hace en la praxis) "invocar" otro texto. Antecedentes de la Constitución de 1823 a la vigente El principio de la "pluralidad de la instancia" encuentra su directo precedente en el inc. Sin dejar de decir que. el deber de motivar las resoluciones judiciales tanto para los jueces ("no penales") de primera instancia como para (en general) los jueces de impugnación. La pluralidad de la instancia. Pluralidad de la instancia Artículo 139 Son principios y derecJws de la función jurisdiccional: (. que es lo mismo) estuviera del todo ausente en nuestra normativa constitucional histórica.. actuar en tercera instancia en cuanto al juicio de residencia de todos los empleados públicos. en principio cuatro Cortes Superiores de Justicia (art. Igualmente. En la Constitución de 1826 (la de Bolívar. art. 101. 1 del art.' 108). que en sus artículos 105 y 106 diseña el mismo esquema para el Poder Judicial: Corte Suprema de Justicia única. la Corte Suprema no debía ser en la generalidad de los casos juez de segunda (o tercera instancia). en la base. según lo exija la pronta administración de justicia"(art. 95). cuya competencia se establece en el arto 102) y. desde el vértice: una Corte Suprema de Justicia (art. 105). 112). que "por ironía del destino fue una de las que menos tiempo perduró: solo cuarentinueve días"(I». Jueces de derecho "con sus juzgados respectivos" en cada provincia "arreglándose su número de ellas. 115 inc. hasta la cantidad de doscientos pesos" (art. cuya competencia se establece el el arto 100). Lo propio se establecerá en la Constitución de 1828. etc.En efecto. III). 1) y en primera instancia los "jueces de letras" (art. 112). es decir de los juicios de residencia). inc. conocida como la ''Vitalicia''. conocer las causas criminales contra los miembros del Ejecutivo y de la propia Corte. las Cortes Superiores como órgano que conoce "en segunda o tercera instancia de todas las causas civiles del fuero común" (art. 113). 102). sin faltar de precisar que "no se conocerán más de tres instancias en los juicios" (art. 109). De igual forma se reitera que "no habrá más que tres instancias en .). Relevante es también que se prevé al "juez de paz" "en cada pueblo para las conciliaciones" (art. 98. absolver dudas de Tribunales y Juzgados. en la Constitución de 1823 se parte diciendo que el "Poder Judiciario" reside "exclusivamente" "en los Tribunales y Juzgados subalternos"(art. la Corte Suprema sigue siendo concebida como órgano de instancia solo para algunas causas específicas (art. en cuyo "territorio" debían fenecer (art. Igualmente se señala que "No se conocerán más que tres instancias en los juicios". o sea en única instancia. sino más bien juez con competencias muy específicas (dirimir conflictos de competencias. 115. Quizá la novedad esté en que se señale que los "jueces de letras" reducen su competencia "a lo contencioso y pueden conocer sin apelación en los negocios civiles. Es importante evidenciar que en el modelo diseñado por nuestros padres constituyentes para la neo República peruana. conocer recursos de nulidad contra las sentencias expedidas en última instancia por las cortes superiores para "el efecto de reponer y devolver". el esquema se repite: la Corte Suprema de Justicia debía tener una competencia limitada (art. para luego establecer como su estructura. 104). Así. Cortes Superiores en cada departamento y Juzgados de Primera Instancia en las provincias. 5 y 6 del art. al reconocimiento de la "pluralidad de la instancia" (cuyo opuesto es la "instancia única") se llega indirectamente de la regulación de la estructura piramidal del Poder Judicial que todas nuestras constituciones prevén. La función de ser órgano de "segunda y tercera instancia en todas las causas civiles del fuero común" le era asignada a las Cortes Superiores (inc. 106. 1) y en primera o segunda instancia de las causas que conoce la Corte Suprema en segunda o tercera instancia (incs. las Cortes Superiores se mantendrían como jueces de "segunda y tercera instancia en todas las causas civiles del fuero común" (y otras. En efecto. El mismo esquema se repetirá en la Constitución de 1838 (arts. con el agregado de los jueces de paz (art. 1 del art. 121 Y 123). a lo que en principio parece haberse dado respuesta negativa. e~ un tema distinto y no delimitado por el constituyente. En realidad. sino a lo más establecer un esquema de distribución de competencias judiciales en tres niveles. 126) pero desaparece toda mención de las competencias de sus respectivos órganos la que se deja a criterio del legislador ordinario. 221). pero precisándose que la tercera solo procederá "en los casos que designe la ley" (art. 125). 118) y los Jueces de Primera Instancia para las causas civiles y penales "mientras se establece el jurado" (art. primera. Ahora si se prescinde de la efímera Constitución de 1826 en la que se prevé incluso el proceso a instancia única para las causas de escaso valor. Como consecuencia el que la Corte Suprema pudiera ser órgano con competencia sobre el fondo (de "instancia". El mismo esquema se repite en la efímera (rigió apenas año y medio) Constitución de 1867 (art. tanto es así que al establecer la competencia de la Corte Suprema indicó que lo era para "fallar en última instancia o en casación los asuntos que la ley señala" (art. dando expresamente a entender que en el Perú no se podían establecer procesos a instancia única. en la de 1920 (art.118. el problema estaba todo en darle o no competencia de tercera instancia a la Corte Suprema. Y ese es el problema al que se enfrentó la Asamblea Constituyente de 1978. En la Constitución de 1856. es excesivo considerar que en la mente de nuestros sucesivos constituyentes haya estado el de "limitar las impugnaciones"49. 124). Que luego las "instancias" pudieran ser dos o más. 146) y en la Constitución de 1933 (art. 241). 113. estableció que una de ellas era la de la "instancia plural" (en el ya mencionado inc.los juicios". La competencia de la Corte Suprema sigue siendo taxativa (art. cuando el legislador constituyente afrontó el problema de las "garantías de la administración de justicia". pero luego se dejó en libertad de decidir al legislador ordinario50.48 En la Constitución de 1834 se mantiene la estructura a tres niveles del Poder Judicial (art. se mantiene la estructura del Poder Judicial. 18 del arto 233). 122). Desaparece toda mención a la limitación de las "instancias". Lo propio ocurre en la longeva Constitución de 1860 (art. 120). en donde el principal problema a resolver era si las instancias debían ser dos o tres y quién tuviera la competencia para la tercera. segunda o tercera) o un . las Cortes Superiores siguen concebidas como órganos que conocen "en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles de que conocen los Juzgados de Primera" (inc. 276). 109). ni ante un rey. hoy en un Estado de Derecho. 2. o sea desde que en los tiempos del principado los romanos establecieron la apelación52. Así. penales y especiales. Hoy ciertamente. a razones esencialmente políticas de control y concentración del poder por parte del Emperador o del Rey. Fundamento de la "pluralidad de la instancia" El principio de la "instancia plural". dado que la propia Constitución de 1979 había establecido en su arto 237. basado en la separación de poderes y como tal. tanto en el tardo derecho romano53 como en las monarquías absolutas europeo-continentales de la época feudal-comunal. juzgados civiles. o sea el que el proceso pueda pasar por el conocimiento completo (por lo menos) de dos jueces distintos. como vehículo para promover una nueva instancia respondía. ni ante funcionarios subordinados a un poder central. sino ante el juez (independiente) que la propia ley establece como competente para ello (que. la instancia plural y su vehículo (esencialmente la apelación) no puede ser considerada un instrumento de control autoritario sobre la actuación de los jueces por parte de un poder central. juzgados de paz letrados y los juzgados de paz. es un tema que ha atormentado a la humanidad desde hace más de dos mil años. al igual que todas sus predecesoras. por el simple motivo que hoy no se promueve la nueva instancia ni ante un emperador. Cortes Superiores. durante estos dos mil años las razones para no establecer procesos a instancia única han variado sustancialmente porque nuestra organización social (como es obvio) ha cambiado.órgano solo con competencia negativa (casación) se dejó que lo decidiera el legislador ordinario. cumple un papel obviamente del todo distinto del que pudo desempeñar en el pretérito. en la independencia judicial. era por demás obvio que a lo más podían haber tres instancias (y no ciertamente cuatro o cinco. la estructura en tres niveles del Poder Judicial (Corte Suprema de Justicia única. cuando tal separación no existía y el soberano (emperador o rey) era (o pretendía ser) el depositario original del poder jurisdiccional.51). si la apelación. Ciertamente. arto 237). o sea que un mismo proceso pueda ser conocido por más de un juez (distinto del primero). Ahora. De allí que el único principio realmente zanjado con la Constitución de 1979 (y repetido en la vigente) era (y es) el que no pudiera haber en el Perú proceso a instancia única. Lo que significa que el legislador ordinario debía (y debe) establecer el mecanismo pertinente para provocar (por lo menos) una segunda instancia. en nuestro actual ordenamiento . con arreglo a ley. o sea y en buena cuenta una garantía del debido proceso mismo. sino intra-órgano. Del mismo modo. en absoluto. Quién sí pone un tope es la propia ley. pero este es profundamente distinto del que podía tener en el pasado: que "ningún acto estatal puede estar privado de los necesarios controles54. La "pluralidad de la instancia" en la ley Ahora bien. en una instancia superior". salvo disposición legal distinta"57. para permitir corregir lo antes posible) los errores del mismo y así evitar que sobre lo resuelto se forme irremediablemente cosa juzgada. Así la LOP] de 1992 en su arto 11 señala que "Las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión. evitándose así la posibilidad de que una resolución agraviante a los intereses de la parte devenga inmediata e irreversiblemente firme55.puede ser tanto un Juez especializado. la posibilidad de un proceso que se articule ante más de un juez permite que el "poder controle al poder". que el segundo juez se coloque. por un lado. es una suerte de "garantía de las garantías". 1 del arto 146. agregando que "lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada" y que "su impugnación solo procede en los casos previstos en la ley". la apelación (y otros medios promotores de una ulterior instancia a la primera) tienen siempre un fundamento "político". 2 del arto 139 e ine.. sin que ello implique. como un "superior jerárquico". y solo a "instancia" (y en interés) de aquella parte que se considera agraviada con el resultado del ejercicio del poder. el arto X del Título Preliminar del Código Procesal Civil señala que "el proceso tiene dos instancias. al discurrir nuestra Constitución de "pluralidad de la instancia". . 1 Const. frente al primero. una Sala de Corte Superior o una Sala de la Corte Suprema. En realidad el asegurar una (posible) ulterior instancia (mucho más que la motivación de las resoluciones judiciales) en cuanto permite llevar a conocimiento de otro juez lo resuelto por el primero. En un Estado de Derecho. 3. Solo que en materia judicial. parece no poner un tope al número de instancias por las que puede pasar un proceso56. evitar el ejercicio arbitrario del poder por parte del primer juez y. por el otro. En tal sentido. en función del juez que resolvió en primer grado). justamente por el principio de independencia de los jueces (segundo párrafo del inc. arto 16 LOP]). ese "control" no se ejercita (ni podría ejercitarse) a través de otros poderes. porque es el más efectivo vehículo para. ine. pues la segunda instancia no solo debe tender a reprimir los posibles abusos y errores que pudiera haber cometido el primer juez. en gran parte debido a lo que en su momento se estableció en la Constitución de 1979 (y se reiteró en la Constitución vigente). en cuanto. el problema que presenta la normatividad vigente -en particular en el ámbito del proceso civil. sino además ser la oportunidad para la parte de corregir los errores o las omisiones defensivas en que pudieran haber incurrido en el primer grado y lograr así una sentencia "justa" (en el sentido de correcta. Lo que da buena prueba de cuán relevante fue la consagración de nuestra garantía en la Carta de 1979. . con lo cual la supuesta "segunda instancia" se vuelve una mera instancia de revisión de la primera. o sea conforme a la realidad sustancial)58. justamente a la instancia: arto 121 CPC.Ahora bien. lo que a mi criterio es en extremo discutible desde el punto de vista de la garantía constitucional.es que si bien reconoce la apelabilidad de todas las sentencias (concebidas como las que ponen fin. in fine). regula una apelación que promueve una discutible "segunda instancia". como regla se impide (o se permite con muchas restricciones) la alegación de hechos no alegados y de pruebas no ofrecidas en la primera instancia. Como fuere. hoy en día no existe proceso judicial alguno que pueda desenvolverse a instancia única. lo cierto es que. para lo cual se recurrirá principalmente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. la Ley N° 24973 que regula el tema de las indemnizaciones. con la finalidad de dotarlos de fuerza vinculan te. garantía que se hizo extensiva en la Constitución de 1979 a la indemnización por las detenciones arbitrarias. . La indemnización por los errores judiciales y por las detenciones arbitrarias en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos Conocemos que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos logra un gran impulso después de la Segunda Guerra Mundial. en la forma que determine la ley. con sus propios instrumentos jurídicos y órganos de control y protección. y si bien no ha sido desarrollado legislativamente.. 2. sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar. sin desconocer el gran valor axiológico y carácter vinculante que la Declaración ha adquirido a la fecha. tratados que consagran los derechos civiles y políticos o derechos de primera generación. diversos tratados internacionales desarrollaron los derechos en ella contenidos.Artículo 139 Indemnización arbitrarias por errores judiciales y por detenciones Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 7. el Universal y el Regional. Introducción Desde 1933 se consagró con rango constitucional el derecho que tiene todo procesado a ser indemnizado por los errores judiciales cometidos en los procesos penales. y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH). siguiendo a la anterior consagra este derecho en el artículo 139 inciso 7. (. La indemnización.. se encuentra vigente una ley preconstitucional. La Constitución Política vigente.) Susana Castañeda Otsu 1. el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas. marcando un hito histórico la Declaración Universal de los Derechos Humanos. debemos considerar al Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos. A partir de este poderoso instrumento de protección de los derechos humanos. (en adelante CEDH). por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias. La presente ponencia tiene como finalidad efectuar un análisis de la disposición constitucional antes indicada. Dentro de los instrumentos jurídicos y con relación al tema. Se consolidan dos grandes sistemas de protección de los derechos humanos. (en adelante el PIDCyP). ya que en el ámbito interno lamentablemente no ha encontrado mayor desarrollo doctrinario y jurisprudencia!. dispone que "Hay también responsabilidad pública en caso de daño sufrido por: (. y que en su artículo 85 consagra el derecho a indemnización de la persona ilegalmente detenida o del condenado que cumplió pena y posteriormente se anula dicha condena. apartado b. a menos que sea probado que la no revelación. si la Corte Penal determina en forma concluyente que hubo error judicial grave y manifiesto. tendrá el derecho efectivo a obtener reparación". la persona que ha sufrido una pena en razón de esta condena deberá ser indemnizada. el artículo 3 del Protocolo Número 7 del CEDH del 22 de noviembre de 1984. si la sentencia condenatoria fIrme ha sido ulteriormente revocada o si el condenado ha sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial. conforme a la ley vigente en el Estado correspondiente.) b) una privación de libertad impuesta por una condena firme que sea anulada luego por la vía de revisión". en razón de hechos nuevos que demuestren concluyentemente que hubo error judicial.El articulo 9 inciso 5 del PIDCyP establece: "Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa. relativo a Nuevas medidas tendientes a asegurar la garantía colectiva de determinados derechos y libertades. que crea la Corte Penal Internacional. tiene la facultad discrecional de otorgar una indemnización a quien hubiere sido puesto en libertad en virtud de una sentencia definitiva absolutoria o de un sobreseimiento de la causa por esa razón. del Proyecto de Recomendación del Consejo de Europa relativo a la Responsabilidad Pública por los Actos Jurisdiccionales del 3 de marzo de 1983. . Finalmente. Además. un moderno instrumento de protección de los derechos humanos del Sistema Universal también consagra este derecho. No tendrá derecho si se demuestra que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. al establecer que en circunstancias excepcionales. En el ámbito del Sistema Europeo de protección de los Derechos Humanos. Innova en relación a los instrumentos antes mencionados. del hecho desconocido le es imputable en todo o en parte". Nos referimos al Estatuto de Roma. salvo que la falta de conocimiento oportuno de esos hechos le fuera total o parcialmente imputable. mientras que el artículo 14 inciso 6 regula el derecho de la persona que haya sufrido una pena a ser indemnizada. "Cuando una condena penal firme sea posteriormente anulada o sea acordada una medida de gracia en base a que un hecho nuevo o revelado ulteriormente pruebe que se ha producido un error judicial. el Principio 11. el artículo 10 de la CADH dispone: "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a ley en el caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial".. en el momento procesalmente oportuno. regula en términos similares al PIDCyP este derecho59.. En el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos. volvió a consagrado en términos similares. existiendo esta. los artículos 192 y 200 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. "sin perjuicio de la responsabilidad de quien las ordena". norma aplicable pues es una disposición general de los procesos de la libertad. encargando el artículo 19 a la Oficina de Control de la Magistratura y al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial las quejas de hecho por responsabilidad funcional. Una segunda conclusión. Este último enunciado nos remite a la legislación concordante. entre ellos el hábeas corpus. con el agregado: "sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar". es que en ambos se establecen dos circunstancias por las cuales procede entablar un reclamo por error judicial. previo el juicio de revisión en la forma que determine la ley". el artículo 230 de la Constitución de 1933 estableció: "El Estado indemnizará a las víctimas de los errores judiciales en materia criminal. excluyendo la indemnización cuando se demuestra que aquel se ha producido por dolo o culpa del propio perjudicado. a pérdida de derechos políticos y a multas60. lo consagra en el artículo 139 inciso 7.Estando a lo consagrado por los tratados antes indicados. se extiende al ámbito administrativo y jurisdiccional en el caso de los detenidos. en el inciso 5 del artículo 233. una primera conclusión a la que podemos arribar es que el ámbito de protección de esta garantía y derecho a la vez se limita al ámbito penal en el caso de los sentenciados. siguiendo a Daniel O'Donnell. La Constitución de 1979. tanto para los errores judiciales en los procesos penales y para las detenciones arbitrarias. norma preconstitucional que establece los supuestos para tener derecho a la indemnización por detención arbitraria: a) La persona privada de su libertad por la autoridad policial o administrativa. es la Ley N° 24973 del 28 de diciembre de 198861. El derecho a ser indemnizado por los errores judiciales y por las detenciones arbitrarias en Perú En nuestro país. en la que debemos incluir las normas sobre responsabilidad civil de los jueces previstas en los artículos 509 al 518 del Código Procesal Civil. siguiendo la orientación de la Constitución anterior. si se excede de los límites fijados por la Constitución o la sentencia. es que también tendrán este derecho las personas sentenciadas a libertad condicional. 3. y b) La . Y también el artículo 8 del Código Procesal Constitucional. pero en el inciso 16) lo extendió a las detenciones arbitrarias adicionando. La vigente Constitución. sin causa justificada o. una tercera conclusión. y además. referido a la responsabilidad del agresor. Finalmente. La norma específica. sobre la responsabilidad de los jueces en el ejercicio de sus funciones. a partir de la comparación entre los artículos 14 inciso 6 del PIDCyP y 3 del Protocolo N° 7 del CEDH. que protege a las personas frente a detenciones ilegales y/o arbitrarias. Regula también el procedimiento para su ejercicio. luego de ser condenados en proceso judicial. tendencia que se mantiene en el Código Procesal Penal63 que entrará en vigencia a partir del 1 de febrero de 2006. Advertimos que en el proceso penal. alegando la violación del derecho que se analiza. cuyo Reglamento fue aprobado mediante Resolución N° 001-90-FNI del 14 de diciembre de 1990. Si la resolución de la Sala Penal de la Corte Suprema es absolutoria. el error judicial como producto de una condena se encuentra supeditado al recurso extraordinario de revisión. como es el caso del artículo 488 del Código Procesal Penal de la Nación Argentina (Ley N° 23894) promulgado el 04 de setiembre de 199164. Sin embargo. resolución de la Corte Suprema que declara la sentencia errónea o arbitraria. regulado en los artículos 361 a 365 del Código de Procedimientos Penales. De este modo. Decisiones de los órganos de protección de los Derechos Humanos sobre la indemnización por los errores judiciales y por las detenciones arbitrarias Resulta necesario mencionar algunos casos en los que se ha recurrido a los órganos de protección de los derechos humanos. considerando las decisiones que han emitido en el ámbito internacional el Comité de Derechos Humanos y la Comisión lnteramericana de Derechos Humanos. el proceso penal incorpora en forma directa el derecho a indemnización que será resuelto con el recurso de revisión. esta omisión ha sido subsanada con la modificatoria introducida al artículo 364 por el Decreto Legislativo 95962. se ordenará la restitución de los pagos efectuados por concepto de reparación civil y de multa. que establece: "5. y b) Los que hayan sido sometidos a proceso judicial y privados de su libertad como consecuencia de este y obtenido posteriormente auto de archivamiento definitivo o sentencia absolutoria. 4. El artículo 3 establece los casos en que procede la indemnización por error judicial: a) Los que. Posición correcta que sigue las orientaciones modernas. como los órganos encargados de vigilar el .persona que no es puesta oportunamente a disposición del juez competente dentro del término establecido por la Constitución. estableciendo que las indemnizaciones serán abonadas por el Estado a través del Fondo Nacional Indemnizatorio de Errores Judiciales y Detenciones arbitrarias. en el que no se señala reparación alguna para el caso de demostrarse la existencia de error judicial. hayan obtenido en I juicio de revisión. establecidos en el PIDCyP y en la CADH respectivamente. así como -de haberse solicitado-la indemnización que corresponda por error judicial". . en nombre de Muhonen. iniciándose un proceso penal en su contra. pero antes que el Ministerio se pronuncie el peticionario fue convocado. por lo . petición que fue rechazada tanto por la Junta como por el Ministerio de Justicia. Luego de un segundo reclamo en el cual Muhonen se negó a prestar servicio con armas. tiene una convicción ética en el sentido de la Ley de servicio sustitutivo y sin armas (132/69) que le impide prestar servicios con armas o sin armas en las fuerzas armadas. Plantea ante el Comité de Derechos Humanos que no se le ha otorgado ninguna indemnización por las injusticias de que fue víctima. en 1980 tuvo la oportunidad de presentarse personalmente (el Estado alegó que resolvió en consideraciones de equidad).cumplimiento de las disposiciones de ambos Pactos65. sin embargo. Muhonen. siendo transmitido su caso del Ministerio de Justicia al Tribunal Supremo. 4. El recurrente se opuso por razones de conciencia y éticas a prestar servicio militar. Este Órgano concluyó que la decisión de la Junta de Examen en 1977 se fundamentó en las pruebas que tuvo en esa oportunidad y que el recurrente solo logró convencer de que su objeción al servicio militar se basaba en consideraciones éticas. Posteriormente. condena confirmada por el tribunal superior. pero se negó a prestar servicio militar. (por lo que) no puede ser llamado a filas". cuando ha conocido de las Comunicaciones por violación a los derechos consagrados en el PIDCyP. Así. y en el orden interno el Tribunal Constitucional. Es en base a este fallo que varias personas. cuando había cumplido parte de su condena.1. siendo condenado por un tribunal ordinario en primera instancia a once meses de prisión. que el indulto no se produjo porque se hubiera demostrado que su condena se basara en un error judicial. solicitan el indulto presidencial. solicita nueva audiencia a la Junta. resulta interesante relatar brevemente el caso Paavo Muhonen contra el Estado de Finlandia66. que ya ha cumplido 30 años y que. que en esta oportunidad accede a su solicitud estableciendo que ". apela nuevamente al Ministerio de Justicia. por lo que recurrió a la junta de Examen del Servicio Militar para que se le permitiera realizar un servicio sustitutivo de conformidad con la legislación vigente. Comité de Derechos Humanos Ha establecido las pautas de interpretación del derecho a ser indemnizado por error judicial. ha llegado a la conclusión de que el Sr. pues él no fue reconocido pacifista por razones de conciencia67. siendo excarcelado. y como resultado de ello se le concedió el indulto.. según se desprende de la conversación celebrada. pedido declarado improcedente. se presentó. después de ordenada la liberación por orden judicial o después de la promulgación de una amnistía aplicable al caso68. y adoptar medidas para asegurar que en el futuro no ocurran violaciones similares. . El Comité de Derechos Humanos también se ha pronunciado sobre la indemnización por detención arbitraria. y después de la reelección del Presidente Ratsiraka impugnó las elecciones solicitando un nuevo proceso electoral en conferencia de prensa. al reconocer la importancia de contar con mecanismos juridicos efectivos para ejercer el . El 15 de diciembre de 1982 fue sometido a detención domiciliaria y más tarde encarcelado en el campamento militar de Kelivondrake donde estuvo recluido hasta el15 de agosto de 1983. Sobre este punto. que se comprometió a realizar los estudios necesarios para una re formulación de las actuales normas existentes en dicho país. no cuando no se condena por falta de elementos de prueba. habiendo calificado como violatorias del derecho a no ser privado arbitrariamente de libertad. por ejemplo. que en las elecciones celebradas en noviembre de 1982 fue candidato a la presidencia de su partido. por su detención y encarcelamiento arbitrario. recurrente de 77 años. Comisión Interamericana de Derechos Humanos También se ha pronunciado al respecto en el caso Juan Manuel Contreras San Martín. Víctor Eduardo Osses Conejeros y José Alfredo Soto Ruz contra Chile69. la prolongación de la detención después del cumplimiento de la pena impuesta. para obtener información por parte de las fuerzas de seguridad.que decide que no hubo infracción a lo dispuesto en el párrafo 6 del articulo 14 del Pacto. Fue elegido representante ante la Asamblea Popular Nacional en las elecciones celebradas el 28 del mismo mes y año. el secuestro de nacionales residentes en el exterior trasladándolos forzosamente al territorio nacional. 4. No obstante la declaración del Estado Parte. se cita el caso Monja Jaona contra el Estado de Madagascar.2. El Comité de Derechos Humanos consideró que el Estado Parte debe concederle una reparación de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 5 del artículo 9 del Pacto. por motivos políticos. derecho a indemnización. argumentando que el error no fue injustificado y que tales indemnizaciones solo proceden cuando se acredita la inocencia de los condenados. las circunstancias siguientes: la detención sin orden judicial. entre otras. El asunto es importante ya que la Corte Suprema de Chile denegó la solicitud de la defensa para obtener una indemnización por error judicial. quienes aducen que estuvieron privados de su libertad por más de cinco años debido a un error judicial y luego se les negó la indemnización que reclamaron. el caso concluyó con un Acuerdo de solución amistosa. dirigente del partido político MONlMA de la oposición. lo que implica el reconocimiento de la responsabilidad internacional por parte del Estado chileno. el caso más emblemático lo constituye la acción de cumplimiento interpuesta por Ana Elena Townsend Diez Canseco y otros Congresistas70 en nombre de todos los indultados al amparo de la Ley N° 26655. entendemos que lo hizo por razones prácticas. Su valor normativo es indiscutible. en este caso de aplicación directa e inmediata -se!! executing-.3. tales como el de la fuerza vinculan te de los tratados. sino por las autoridades políticas. solicitando se dé cumplimiento a lo señalado en el inciso 6 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. no resta legitimidad a la invocación del artículo 14 del Pacto. que creó una Comisión encargada de proponer al Presidente de la República la concesión de indulto a personas inocentes condenadas por delitos de terrorismo y traición a la patria. ya que el contenido de nuestra disposición constitucional no es suficientemente preciso respecto de las circunstancias que conllevarían a la individualización de los errores judiciales como condiciones de procedencia de las indemnizaciones. teniendo en cuenta en el caso . no por decisión de los jueces tras la presencia de un proceso penal de revisión. por la cual se prefiere en unos casos la norma interna y en otras la norma internacional.4. la interpretación del Tribunal Constitucional es extensiva. que es el que opera. d) En base a lo anterior. sin embargo. tratándose de la determinación de errores judiciales. b) El dispositivo de carácter internacional que se invoca en la demanda contiene una obligación cuyo cumplimiento debe operar de forma inmediata. c) La circunstancia de que el derecho a la indemnización por error judicial o por las detenciones arbitrarias también se encuentra reconocida en el artículo 139 inciso 7 de la Constitución Política. y el principio pro homine. Si bien no compartimos la tesis respecto del rango legal de los tratados internacionales de derechos humanos asumida por el Tribunal Constitucional. por lo que son plenamente aplicables por los jueces y tribunales peruanos. el Tribunal Constitucional sienta criterios jurisprudenciales a tener en consideración. En esta sentencia. Tribunal Constitucional de Perú En Perú. dado el carácter personalísimo de las demandas indemnizatorias. es una decisión importante por los principios a que recurrió. lo han sido no obstante ser inocentes o presumirseles tal condición. cuando la persona o personas condenadas. cada afectado debe promover la demanda respectiva para resarcirse de los perjuicios que hayan podido ser pasibles y que dieron motivo al indulto razonado o especial del que fueron objeto. abarca al indulto especial o razonado. son exigibles por intermedio de una acción de cumplimiento en lo que respecta a los mandatos reconocidos en sus normas. e) Respecto al monto de la indemnización. entre ellos: a) Los instrumentos internacionales suscritos por Perú. que otorga diversas garantías procesales y derechos a los justiciables..especifico cuál de las normas resulta ser la más tuitiva de los derechos de las personas. casi en los mismos términos del artículo VIII T. etc. efectuando además un adecuado control de la legalidad. . el Tribunal Constitucional en otros casos en que se han solicitado el pago de indemnización por daños (provenientes de la violación del principio de legalidad. (. ha establecido que debido a la naturaleza de las acciones de garantía. 5. Conclusión Un sistema penal garantista implica la obligación de los jueces que imparten justicia de tener especial cuidado en la tramitación de los procesos.. respetando los derechos de los imputados. por afectación a la libertad personal en casos de anulación de procesos penales. razonabilidad y proporcionalidad de la detención. del Código Civil74. La indemnización por los errores judiciales y por las detenciones arbitrarias es una de esas garantías.. El inciso 8) del artículo 139 de la Constitución se refiere a esta última. la que debe hacerse valer con arreglo a ley71. Siguiendo la línea jurisprudencial sentada en el caso antes referido.73. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.P. Integración de la Ley Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (. y ii) la integración de la ley.) Manuel Muro Rojo En materia de aplicación del Derecho72. o de las normas jurídicas si se quiere.) 8. el amparo y el hábeas corpus no constituyen la vía idónea para ventilar la pretensión. dos son los temas que principalmente ha desarrollado la doctrina jurídica: i) la interpretación de la ley. deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. En tal caso. La evolución de los derechos humanos ha determinado que en las Constituciones se inserte un programa penal.).. las segundas con el objeto de salvar vacíos o deficiencias. cabe hacer la precisión de que. existiendo una diferencia pocas veces advertida entre ambas expresiones. se recurre a la interpretación cuando la norma existe pero se quiere establecer su correcto sentido. Al respecto. pues. esta presenta una formulación incompleta o deficiente que impide su cabal aplicación. la norma se refiere en realidad a las denominadas "lagunas del Derecho". Las primeras con la finalidad de atribuir significado a las normas que aparecen oscuras o dudosas. . existiendo norma. mientras que se acude a la integración cuando no hay norma aplicable a un caso concreto al cual se quiere dar solución o cuando. En otras palabras. pese a la terminología empleada ("vacíos"). La integración opera.Es claro que debido a factores de diversa índole la labor legislativa nunca estará exenta de imperfecciones. De alli que los sistemas jurídicos contemplen reglas de interpretación y reglas de integración. frente a vacíos y deficiencias legales. y estas pueden sin duda agudizarse por circunstancias posteriores a la creación de las normas legales. En el caso de vacío del Derecho debe regir el principio general de libertad personal. Si bien ni el inciso 8) del artículo 139 de la Constitución ni el artículo VIII T. del acotado Código. pero se considera que tal suceso debería estar regulado por el sistema jurídico. por su parte. El vacío del Derecho.del artículo III T. Entre ellos aparece.Así. la analogía. o como fórmulas normativas con valor general que constituyen la base del ordenamiento jurídico. estas afirmaciones aparecen como aproximaciones que no revelan en sí mismas mayor contenido y que. la cuestión radica en determinar cuándo y bajo qué criterios una situación no regulada sí debería estarlo o no. las lagunas del Derecho deben suplirse con métodos y procedimientos de integración. Si bien puede decirse que los principios generales del Derecho podrían ser entendidos como los elementos informadores del sistema jurídico. con lo que fuera de estas limitaciones. En cambio.P. no son suficientes para lograr una adecuada integración de la ley. que -en forzada síntesis. En cuanto a las deficiencias legales. estas vendrían a ser en realidad una suerte de modalidades de lagunas del Derecho. . según el cual "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. De no ser posible lograr la solución del asunto por vía analógica. el estado actual de la teoría jurídica no permite aún formular una definición acabada. Nuestro sistema. por consiguiente.es un método consistente en aplicar al hecho generador de la laguna jurídica. recurrir a los principios generales del Derecho y la costumbre. muchos de los estudios doctrinario s y la propia aplicación del Derecho por los órganos jurisdiccionales han contribuido más bien a oscurecer el tema. del Código Civil autorizan el acudir a la analogía. al igual que la mayoría de los adscritos a la familia romanogermánica. Marcial Rubio explica que la laguna del Derecho se da cuando existe un suceso para el cual no existe norma jurídica aplicable. Sin duda.P. podría recurrir se a este método en cualquier otro caso. considerando que la situación no regulada no amerita estarlo. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe". la misma consecuencia que corresponde a otro hecho sí regulado y que es semejante en esencia. a pesar de los constantes esfuerzos que se han efectuado. según el cual "la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía". habida cuenta que la imperfección de la fórmula legal generaría la misma consecuencia que la falta de regulación. pero se considera que aquel no debe estar regulado por el Derecho75. En cuanto a los principios generales del Derecho. es decir. tal prerrogativa se desprende -al menos para algunos supuestos. consiste en un suceso para el que tampoco existe normativa aplicable. en primer lugar. consagrado en el artículo 2 inciso 24) literal a) de la Constitución vigente. como las normas básicas reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad. pues. corresponde aplicar lo establecido en la norma que se comenta. Por el contrario. . bajo el entendido de que aquellos constituyen las bases últimas de todo el ordenamiento positivo. la doctrina es más o menos unánime en establecer que los principios generales del Derecho son aquellos conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica. se trata de elementos que se explican por sí mismos -de alli el nombre de "principios" .1678. cuya fórmula era idéntica al actual artículo VIII T. la igualdad.precisamente acudiendo a un concepto de difícil definición. El Peruano 28/05/2004). que consiste en orientar la función interpretativa y constituir un sistema de integración de la ley. En cualquier caso. que informan la estructura.1759. Esto no quiere decir que la costumbre no haya estado reconocida en nuestro sistema como fuente del Derecho. lo que lleva a afirmar que la regla por sí sola carece de valor. En todo caso. N° 14222 de 1962 sobre determinación del salario mínimo vital y más recientemente en una de las principales normas como es el Código I Civil de 1984 (arts. 664.1738. en concreto. por ejemplo.P.17 . lo que sí es claro es el rol que cumplen los principios generales. así en el Código de Comercio de 1902 (arts. En este punto. apartándose así de su antecedente. como la de "pacta sunt servanda". el principio del 'pacta sunt servanda'. 669. y que son expresadas en forma de refranes o fórmulas concisas y de fácil retención. la norma del inciso 8) del artículo 139 que se comenta. del Código Civil. tales como.y que no requieren de demostración alguna porque son valores supremos anteriores e inherentes a la existencia del hombre. etc. según el cual (. Al respecto. 255. por ejemplo.)" (RTF N° 03041-A2004. la forma de operación y el contenido mismo de las normas. 1381.L. ~ 833). 337. que en suma comprenden afirmaciones resumidas del pensamiento de antiguos autores o que han sido extraídas de la experiencia jurídica. Por otro lado. Al menos lo ha estado ya para determinados casos y aun con antigua data. el artículo 233 inciso 6) de la Constitución de 1979. Finalmente. 837. en este caso el de la obligatoriedad de la palabra comprometida. 592. En nuestra jurisprudencia esto es muy frecuente.. en algunas leyes como el D. la dignidad.1660. los principios generales del Derecho suelen ser confundidos con los apotegmas o con las reglas o máximas jurídicas heredadas del Derecho Romano. una regla o máxima. se dice que "sobre la materia en controversia existe un vacío legal que debe ser resuelto aplicando los principios generales del Derecho internacional.postulan cerrar el círculo de la integración del Derecho -y dar así solución a casos concretos afectados por lagunas jurídicas. la Carta de 1993 eleva a la costumbre a rango constitucional. no es más que el vehículo a través del cual se puede expresar un principio general. pero se nutre y cobra vida en tanto contiene y expresa una convicción normativa que le atribuye el valor de principio77. la libertad. y pueden estar o no recogidos en la legislación76. también se refiere al Derecho consuetudinario como el último recurso que se puede invocar a efectos de la integración de la ley. José Urquizo Olaechea (*) 1. desde un punto de vista específico el término analogía tiene algunas diferencias. Dentro del campo del Derecho. debido a que por la similitud que poseen ambos supuestos de hecho han de ser valorados igualmente81. vía inductiva. o sea. principios más generales. la doctrina suele distinguir dos conceptos diferentes de analogía. Así. aplicarla a casos idénticos en su esencia. De ahí. en la analogía iuris se arranca de una pluralidad de disposiciones singulares o particulares y se extraen de ellas. los cuales se aplican a casos que no caen bajo ninguna de las disposiciones de la ley82. que la analogía en el Derecho. a casos no comprendidos en ella80. Desde el punto de vista del aspecto objetivo la analogía legis se caracteriza por el hecho de que en ella se comienza en una disposición concreta de la ley. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. por ejemplo.la analogía tiene función explicativa. dirigida a producir un efecto determinado79. Generalidades Desde el punto de vista lingüístico o genérico el término analogía encuentra su significado genuino o auténtico en la semejanza o proporción78.Prohibición de aplicación de la analogía in malam partem Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 9. relación de semejanza entre cosas distintas. sobre la base de su ratio esendi o idea fundamental. es decir. lo cual depende de la disciplina o rama de la ciencia en la cual se haga referencia. mientras que en el Derecho la analogía representa siempre una operación consciente. en las ciencias naturales -campo al que no pertenece el Derecho. descriptiva y opera a un nivel profundo. para. por semejanza. de varias disposiciones legales que enlazan igual consecuencia jurídica a supuestos de hecho . Sin embargo. estructural y no consciente. significa método por el que una regla de ley o de derecho se extiende.-tales como: la analogía de ley o analogía legis [Gesetzeanalogie] y la analogía de Derecho o analogía iuris [Rechtsanalogie]. por el contrario. Por su parte. en la primera. con lo cual estaremos ante una analogía legis cuando entre los supuestos regulados y los no regulados existen en común aspectos normativos que cualitativamente son imprescindibles o fundamentales. En la analogía legis el caso a decidir no es igual al supuesto de hecho normativo. sino semejante a él.diferentes se infiere. estaremos ante una analogía iuris cuando los elementos comunes. pero no esenciales a los supuestos regulados y no regulados son numerosos. . en última instancia. Desde el punto de vista del procedimiento que se utiliza cabe señalar que en la analogía legis se procede de lo particular -a través de la comparación.a lo particular. las mismas que se expresan mediante vacíos legales o normativos. por tanto. así soma de la analogía iuris se fundamenta en valoraciones axiológicas cualitativas más que en consideraciones cuantitativas. De esto se infiere que la naturaleza de la analogía legis. Si bien es cierto que lo señalado sobre las diferencias entre analogía legis y analogía iuris es correcto. es decir. debemos señalar que la analogía cobra existencia y razón de ser únicamente cuandO se cumplen ciertos presupuestos. aunque cuantitativamente no sean numerosos. Así. que se refiere o subsume tanto a los supuestos de hecho no regulados en la ley como a los supuestos de hecho regulados83. esto es. en la analogía iuris el caso en análisis no solo es distinto. Esa razón suficiente es la ratio legis que. justifica la aplicación de la norma diseñada para el caso ''N' al caso ''B''. en la analogía iuris se opera de lo particular a lo general. y de lo general-por medio de la subsunción. contrari sensu. tales como la existencia de lagunas en el Derecho. la cual constituye razón suficiente y.no poseen semejanzas cualitativas relevantes. Esto es en virtud de que en la analogía iuris los supuestos regulados por una determinada norma y los supuestos a los cuales se aplica -pese a que no están comprendidos por dicha norma. De otro lado. creemos que la diferencia sustancial entre estas dos instituciones jurídicas radica en torno a la ratio essendi de cada una. por el contrario. la similitud radica en los elementos esenciales y la diferencia en los elementos accesorios86. el supuesto de hecho regulado y el no regulado tienen en común una semejanza relevante (ratio efendi].a lo particular84. sin embargo cualitativamente son escasos o no existen. en la analogía iuris ocurre todo lo contrario: la semejanza se da en relación con las características menos importantes y la diferencia o incompatibilidad se da a nivel de los elementos principales o fundamentales. la carencia por parte del ordenamiento jurídico. un principio único general. es la que legitima la aplicación extensiva de una norma a otro caso que tiene la misma ratio essendi que el caso regulado por ella. sino que además es igual al supuesto de hecho del principio general inducido de las normas85. ha sido regulada de manera distinta. literal "d". no solo el derrumbamiento del Derecho Penal. A nivel Constitucional la analogía se encuentra regulada en el artículo 139 inciso 9 en los siguientes términos: "Son principios y derechos de la función jurisdiccional (. v.] y lo único que le queda es integrar el Derecho. de toda solución normativa87. ya que su vigencia significa el aseguramiento o puesta a buen recaudo de la libertad individual. pues el juez está imposibilitado de restringir la libertad u otros derechos mediante la aplicación de la analogía. inciso 9 nos muestra. de tal manera que el juez se encuentra en la imposibilidad de solucionar el problema recurriendo a los diversos tipos de interpretación [por ejemplo. inciso 24. gr. Esto significa que cuando el juez se encuentra ante una deficiencia de los preceptos expresos que le proporciona el sistema. jurídico y ético de ser interpretados conforme a lo establecido en la Constitución.no se encuentran regulados por ningún dispositivo del ordenamiento jurídico88.) el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos". teleológico. De lo señalado surgen dos interrogantes: a) ¿por qué el constituyente. el Código Civil. etc. La analogía en la Constitución Política En el ordenamiento jurídico peruano la aplicación o prohibición de la analogía se encuentra regulada en varios cuerpos normativos. cuando consagra la inaplicación de la analogía. se refiere de forma específica al Derecho Penal y luego a las normas que restringen derechos en otros sectores del ordenamiento jurídico?. Este precepto constitucional es un complemento necesario del artículo 2. tienen el imperativo político. como en las otras ramas del Derecho. dirigida a los otros sectores del Derecho. b) ¿la inaplicación de la analogía.. 2. la interpretación del mencionado precepto constitucional no es muy pacífica. debe subsanar dicha falencia aplicando al caso no expresamente previsto los preceptos implícitos que la interpretación describe89. que -a pesar de incidir directamente en los procesos de participación de los ciudadanos.respecto de cierto caso. no hay regulación específica para un caso o conjunto de casos. de forma específica o exclusiva. y otra. El análisis del artículo 139. la Constitución. literal. mientras que su violación implica.. sino de todo el ordenamiento jurídico. En cada cuerpo normativo. el Código Penal. como el contenido del Código Civil. sistemático. sin embargo. de forma nítida. solo abarca a la analogía in malam partem o también a la analogía in bonam partem? . tanto en el Derecho Penal. una técnica constitucional bifronte: una referida al Derecho Penal. es decir. en virtud al principio de jerarquía normativa. tanto el contenido del Código Penal. veamos el porqué. Pese a lo señalado. se menciona de manera específica la prohibición de la analogía in malam partem (restrictiva de derechos) únicamente. en las otras ramas del Derecho solo estaría prohibido la aplicación de la analogía in malam partem. sino a la superlativa importancia que los padres de la Constitución le han dado a los derechos fundamentales. mientras que la referencia a la inaplicación de la analogía en las normas que restringen derechos. respecto de los derechos que son restringidos por las normas de carácter no penal. a) Desde el primer punto de análisis. por otro. Así. por ejemplo.En lo que se refiere a la primera pregunta debemos señalar que es necesario hacer un análisis desde una doble perspectiva: a) desde un punto de vista lógico o literal y b) desde un punto de vista teleológico. la problemática. se colige que una primera respuesta aproximada a dicha interrogante sería sostener que la técnica bilateral utilizada por el constituyente se debe a: 1 °) resaltar la distinta naturaleza que tienen los derechos restringidos por las normas penales. en el Derecho penal. En . estarían prohibidas. es decir. mediante la primera. a través de la segunda. Por su parte. pareciera que estuviera dirigida a aquellos dispositivos que menoscaban derechos de otra naturaleza. únicamente. se buscaría solo una finalidad impedir que los ciudadanos no vean menoscabados otros derechos. Por el contrario. tanto la aplicación de la analogía in malam partem. En esa línea. distintos a la libertad ambulatoria y al patrimonio. para no calificar una conducta como hecho punible (analogía in bonam partem). se impediría la aplicación de la analogía para lograr una doble finalidad: por un lado. cuando se hace referencia a la inaplicación de la analogía en el Derecho penal. cuando estos son menoscabados en el Derecho Penal. libertad ambulatoria y patrimonio. como la analogía in bonam partem. 2°) que en el Derecho Penal estarían prohibidas la aplicación de los tipos de analogías (in malam partem e in bonam partem).el texto y contenido del artículo 139 inciso 9 de la Constitución no obedece a lo señalado anteriormente. no estaría permitida la aplicación de la analogía para inhabilitar a un funcionario que ha cometido una infracción constitucional o administrativa. pues el impedimento de aplicar la analogía en el Derecho penal se hace de manera general. así. cuando se refiere a las normas de carácter extra penal. b) Desde el segundo punto de vista -que es el que compartimos. que también son importantes para el desarrollo de la personalidad. bajo esta perspectiva. para crear delitos y faltas y el consiguiente impedimento de la imposición de penas o medidas de seguridad (analogía in malam partem). parece ser que el constituyente considerara que la inaplicabilidad de la analogía en el Derecho penal está en relación directa con la restricción de los derechos fundamentales. mediante la aplicación de la analogía. no se distingue entre la aplicación de la analogía dirigida a crear delitos y faltas y la aplicación de la analogía orientada a descriminalizar una conducta. mientras que en los otros sectores del Derecho. por ejemplo. De todo lo dicho. estaría prohibida la aplicación de la analogía (in malam partem). En cambio. Esto se debe a que. mientras que la aplicación de la analogía in bonam partem sí estaría permitida. que la aplicación de la analogía no solo estaba prohibida en el Derecho penal. bajo ninguna circunstancia. respecto de aquellos que se recortan en otros sectores del ordenamiento jurídico. no se debe a que el constituyente quiso diferenciar la distinta naturaleza de los derechos que se restringen en el Derecho Penal. a pesar de que sus consecuencias y mecanismos son más graves. Otras razones -no menos importantes. Esto es así. encuentra su explicación en el énfasis que se ha puesto sobre la rigurosidad que debe existir en el ejercicio de una rama tan delicada como es el Derecho penal. . y la referencia general al resto de normas que también restringen derechos. debemos señalar que tampoco tiene sentido. la respuesta correcta a la primera interrogante que surge del artículo 139. con la inhabilitación del ejercicio profesional de los médicos o abogados. y solo la analogía in malam parten en las otras ramas del Derecho. Así. hacer una breve delimitación entre ambos institutos jurídicos. en claro. En relación con el segundo supuesto. pero no en el Derecho penal. En lo que concierne a la segunda interrogante. pues no es posible que el Constituyente haya querido que se aplique la analogía in bonam partem para liberar al ciudadano de cargas extrapenales. Por ello. se les priva a estos de su libertad. En el primer caso. ya sea en el Derecho penal o en otros sectores jurídicos. por cuanto de no ser por la referencia que se hace a las normas que restringen derechos. mas no así la aplicación de la analogía in bonam partem. no habría ningún impedimento para que se menoscaben los derechos de los ciudadanos mediante la aplicación de la analogía. que se pueden esbozar a favor de esta redacción es que el constituyente quiso dejar.tanto las normas penales como las no penales restringen la libertad de los ciudadanos. no tiene ningún sentido. inciso 9 de la Constitución no permite aplicar la analogía en el Derecho penal. Esto no tiene fundamento material ni jurídico.otras palabras. sino también en todas aquellas situaciones en las que existe el riesgo de que los derechos de los ciudadanos sean restringidos arbitrariamente. un sector considera que el artículo 139. Ante esta situación -y para no caer en respuestas superficiales y erróneas. Tampoco se debe a que se quiso consagrar la prohibición absoluta de la aplicación de todo tipo de analogía en el Derecho penal. ya que cualquier relajación de las normas implica la restricción inmediata de los valores más preciados. pues existe una viva polémica al respecto.es necesario. así por ejemplo. la referencia específica a la inaplicación de la analogía en el Derecho penal. es aquella que está orientada a afirmar que la distinta regulación de la aplicación e inaplicación de la analogía. primero. la mera distinción de la distinta naturaleza que tienen los derechos menoscabados por las normas penales y las normas de carácter no penal. ya que -en el fondo. Otro grupo sostiene que -según lo dispuesto por el precepto constitucional-la Carta política solo prohíbe la aplicación de la analogía in malam partem. los dos supuestos que conforman el contenido de la respuesta aproximada a la primera pregunta quedan desvirtuados. tenemos que señalar que tampoco existe consenso. inciso 9 de la Constitución. En estas circunstancias. ya que es incompatible con el artículo 1 de la Carta Magna y todos los preceptos constitucionales y legales que regulan el principio de legalidad. inciso 9 se pueden realizar dos interpretaciones distintas. falta. que en el ius punicndi rige el principio de inaplicabilidad de la analogía. etc. inciso 24. de forma expresa.aplicar la analogía que favorece al ciudadano. Es decir.La analogía in malam partem se caracteriza por ampliar el alcance de los ámbitos de aplicación de las leyes penales. Controversia entre el artículo 139. nos queda por analizar si se puede aplicar o no la analogía in bonam partem. Ante ello. 103.que se fundan en la dignidad de la persona humana91 [llamada también filosofía de los derechos humanos]. Dicha postura estaría respaldada por el artículo 2. Dicho esto. No obstante. la aplicación de la ley más allá de lo expresamente señalado en su tenor literal o sentido teleológico. esta interpretación debe ser descartada. en el Derecho penal. del mismo cuerpo normativo. jurídicosociales y culturales92. la inaplicación de ~ analogía in bonam partcm). En consecuencia. con lo cual amplía la libertad y los procesos de comunicación. administrativas. pues su aplicación impide considerar a una conducta como delito. desde un punto de vista literal se puede sostener que no es posible aplicar ningún tipo de analogía en el Derecho penal. la licitud o ilicitud de la aplicación de la analogía in bonam partem se determina en virtud de consideraciones valorativas -de índole I humanista. que agravan la situación jurídica del ciudadano. la cual es una condición o presupuesto que da sentido no solamente a las categorías jurídico-penales. infracción tributaria o administrativa. ya que la Constitución señala. 2. literal "d". En esa línea. formal y materialmente. gr. literal "a". la analogía in malam partem consiste en la creación o agravación de delitos y sanciones penales (penas o medidas de seguridad). De lo establecido en el artículo 139. sino también a las jurídico-políticas. surge la segunda interpretación -defendida por nosotros-la cual se basa en criterios sistemáticos y teleológicos. esto es. v. la aplicación de la analogía in bonam partem queda perfectamente legitimada. Por su parte la analogía in bonam partem90 es aquella que restringe el radio de acción de las leyes.1. Así. Según esta perspectiva el inciso 9 del artículo 139 de la Constitución se debe realizar con observancia de los artículos 1. reducen los ámbitos de libertad de la persona. el cual permite hacer todo lo que la ley no prohíbe (en este caso. tributarias. cuando no está prevista como tal.2 inciso 24. Así. etc. consideramos que sí se puede -y es lícito. inciso 9 de la Constitución I y el artículo III del Título Preliminar del Código Penal . . definir un estado de peligrocidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde". porque la regulación de la inaplicabilidad de la analogía in malam partem en el Derecho penal inexplicablemente ha sido reducida a tres supuestos específicos: a) calificación del hecho como delito o falta. a la postre. Restricción de la aplicación de dicha garantía que se debe a la praxis de una pésima técnica legislativa que no toma en cuenta. respeto del principio lógico de no contradicción] y teleológicos [realizar los fines del Derecho penal]. A simple vista. por otro. para evitar tan nefasta restricción de la prohibición de la aplicación de la analogía in malam partem en el Derecho penal solamente a los tres supuestos regulados por el artículo In del Título Preliminar del Código Penal se tiene que realizar una interpretación teleológico-constitucional del mencionado artículo. mediante la protección de los más elementales bienes jurídicos.) el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos". Decimos esto. Esto significa. son perjudiciales también para el ciudadano. b) definir el estado de peligrosidad y c) determinar la pena o medida de seguridad.. lo establecido tanto en la Carta Política. o que hallándose en ella. de muy poca aplicación en nuestro medio. Lo sustentado encuentra su fundamento en criterios lógicos [coherencia sistemática entre la Constitución y Código penal. que lo estipulado en la regulación del Título Preliminar solo describiría algunos de los supuestos de la analogía in malam partem de los muchos que existirían de acuerdo con las circunstancias del caso concreto. no repara en otras formas y modos de cómo se puede aplicar la analogía in malam partem en el Derecho penal que.El Artículo 139. Dicha interpretación permitiría concebir a los supuestos consagrados en el artículo In del Código Penal como meros ejemplos o enunciados. esto es. El Artículo III del CP señala: "No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta. como en el CP tiene coherencia lógica y teleológica. Del mismo modo. garantizar y crear ámbitos de libertad jurídicos. que les permita a los ciudadanos participar en igualdad de condiciones en los . mas no como numerus clausus [que configura la prohibición de la aplicación de la analogía en contra del ciudadano en el campo del Derecho penal. a pesar de que el hecho tenga una tipicidad básica correcta. se puede perjudicar al ciudadano mediante la aplicación de reglas de conducta o consecuencias accesorias del delito -que por cierto no son penas ni medidas de seguridad que pueden no encontrarse previstas en la ley. De las observaciones realizadas concluimos que. la regulación genérica que tiene la prohibición de la aplicación de la analogía in malam partem [cuando restringen derechos en general] tanto en la Carta Magna como en el Código Civil93 y. la aplicación de un agravante mediante analogía. gr. ocurre todo lo contrario. por un lado. v. inciso 9 de la Constitución establece: "Son principios y derechos de la función jurisdiccional (. es decir. pues las críticas saltan a la vista cuando se hace un análisis mínimamente riguroso. no son aplicables a los delitos materia del proceso. sin admitir otros supuestos]. no obstante. mas sí nos referiremos a institutos como son el principio de reserva de la ley y el . es decir. En ese sentido. y la seguridad jurídica. las causas de justificación y las causas de ausencia de acción) no pueden estar sujetas a la prohibición de la aplicación de la analogía. La analogía en la dogmática penal En doctrina existe una viva polémica con relación a si la prohibición de la aplicación de la analogía in malam partem se aplica solo a la parte especial (teoría del delito) o se extiende también a la parte general. En consecuencia. pues la institución. gr. Frente a ello hay que oponer un criterio diferenciador. 3. lo que está prohibido. por cuanto estas le dan coherencia al ordenamiento jurídico-penal y sobre I todo favorecen o benefician al autor o participe de un hecho delictivo. las causas de inimputabilidad.procesos de relación. no podría ampliarse las dos formas de participación criminal reconocidas por el Código Penal (la complicidad y la instigación) a una tercera forma (el encubrimiento) sin hacer analogía. porque se estaría infringiendo la vigencia del principio nullum crimen. aquellas que pueden ser reconducidas en beneficio del reo de manera amplia. por ejemplo. objeto de estudio. Por ello. Debemos señalar que todas aquellas categorías que extienden el marco de la punibilidad no pueden ser ampliadas en su sentido mediante la aplicación de la analogía. pues de ese modo se estaría ampliando más allá del sentido literal de la ley. dado que ya la generalidad de esta materia representa una protección frente a decisiones arbitrarias. Fundamento de la prohibición de la aplicación de la analogía in malam partem El fundamento de la prohibición de la aplicación de la analogía in malam partem no es distinto del principio de legalidad. la prevención general positiva. de esto se colige que las causas que eximen de responsabilidad penal (v. 4. son presupuestos que se subsumen dentro de la analogía in bonam partem95. permiten la aplicación de la analogía94. no rige para la teoría del delito. inciso 24 literal "d". según el campo de la parte general donde se pretenda hacer valer la prohibición de la analogía in malam partem. es decir. pues esto es. algunos autores como Jakobs. A contrario sensu. Asimismo. es un complemento del articulo 2. Ámbitos de libertad que son restringidos o vulnerados por la aplicación de la analogía perjudicial y que el artículo nI del Título Preliminar del Código Penal no impide más allá de lo establecido en dicho precepto. su fundamento también se estructura sobre la división de poderes. como él la denomina. consideran que la aplicación de la analogía in ma/am partem o prohibición de generalización. ya no haremos referencia a dichos tópicos. como ya se apuntó es parte del mismo. no se puede extender -por la aplicación de la analogía in malam partem-los límites de las condiciones objetivas de punibilidad. la puniblidad de las conductas de quien se ampara en la concurrencia de dichas circunstancias. nulla poena sine lege stricta. propia de los gobiernos democráticos. y únicamente por ley se pueden descriminalizar conductas [artículo 103. inciso 24. solo la elaboración de las leyes a través del parlamento de acuerdo con los mecanismos señalados en la Constitución logra expresar. el principio de reserva de la ley exige que la función legislativa se caracterice por sub sumir en su esencia aspectos materiales y formales. mediante una interpretación sistemática y teleológica. de forma genuina. Desde el punto de vista material. De esto se deduce.1. En lo que se refiere al primero. .son expresiones fenomenológicas y ratio essendi de la voluntad de Dios [pueblo]101. pues las leyes ordinarias reflejan las expectativas individuales y sociales en normas abstractas de validez general. Solo a través del Poder Legislativo se canalizan políticamente la diversidad de valores de la sociedad.en un Estado que surge del contrato social. y de esta manera. sin embargo. únicamente las normas jurídicas que emanan del Parlamento adquieren legitimidad por el origen. significa la preponderancia del Poder Legislativo98 por encima de los otros órganos constitucionales (poder Ejecutivo y Poder Judicial] en materia legislativa. la misma que señala: únicamente por ley que esté previamente establecida se pueden crear delitos y penas [artículo 2. en puridad. que el principio de reserva de la ley hace referencia a dos cuestiones fundamentales: 10 el origen de la ley y 20 la jerarquía de normativa de la ley. la división de poderes. Su consagración está ubicada en varios preceptos de la Carta Jurídico-Política. la voluntad del pueblo. literal "d"96 y el artículo II del Título Preliminar del CP97]. se logra que la voluntad del Estado sea expresión genuina de la voluntad de la sociedad100. no se encuentra regulado en un solo artículo de dicho cuerpo normativo. debido a que . pues es el único ente legitimado. Desde el punto de vista formal. párrafo tercero]. Principio de reserva de la ley El principio de reserva de la ley -expresión del principio de división de poderestiene rango constitucional. pues se encuentran íntimamente ligados al fundamento de la analogía. Bajo un auténtico Estado democrático de derecho solo las normas jurídicas que emanan del Órgano Legislativo -en virtud a su deliberación consciente que se realiza en dicha institución. 4. a través del cual se expresa la voluntad del pueblo y del Estado99.principio de intervención mínima. . ello en función de que un genuino Estado democrático de derecho es. y la seguridad de que no quedará librado a la decisión arbitraria de un particular. solamente hay hombres con libertad jurídica cuando no hay una intromisión arbitraria por parte del legislador o del juez en sus esferas de libertad103. con lo que se quebranta el principio de intervención mínima. De no tener estos medios selectivos el Derecho penal intervendría en todas y cada una de las esferas de libertad de los ciudadanos. El juez cuando juzga no puede crear y aplicar a la vez una norma. que en base a criterios no necesariamente consensuales lo sancione severamente. al juzgador le está prohibido crear ampliar o agravar comportamientos y penas. la vigencia de los principios mencionados y. el hombre solo puede ver garantizada su libertad jurídica o civil en un Estado libre y el Estado solo es libre cuando se edifica sobre un conjunto de hombres libres y. aparecen como el emblema y fundamento de la soberanía popular. atenuadas o agravarlas104. Así la labor judicial comienza con la ley preexistente y solo con ella se justifica. dado que protege al ciudadano de la arbitrariedad estatal. De lo sustentado se deduce que solo en un Estado absolutista sería posible que las funciones de legislación y juzgamiento recayeran en una misma persona [el juez. 4. por el contrario. sino también una garantía política. sino los más graves que afectan aspectos esenciales de la persona humana como la libertad o sus procesos de relación. Esto porque en un Estado democrático de derecho. por su propia naturaleza. de naturaleza racional y reconocida por todos de protección a sus derechos. el cual se presenta como un sistema normativo discontinuo en el que no todos los comportamientos resultan penalizados. la integridad corporal. a través de cuyo principio la ley no solo implica un deber. Bienes jurídicos como la vida. sino que esta norma jurídica debe ser emitida por otro poder. los derechos fundamentales no aparecen como concesiones otorgadas por el legislador o por el juez a los ciudadanos.2.Con los principios de división de poderes y de reserva de la Ley se busca que el ciudadano tenga una garantía objetiva y previa. porque en una entelequia jurídico-política democrática. el honor la dignidad o la seguridad pertenecen a esta línea. El principio de reserva de la ley penal indica que es exclusiva competencia del legislador establecer sanciones a determinadas conductas. mas no en un Estado democrático donde hay división de poderes]. que se maniftesta en el poder excesivo de los jueces. la intimidad personal. y tiene por ley inmanente de su actividad la reafirmación de estos derechos mediante la voluntad general102. En otras palabras. la síntesis de los derechos de todos. la prohibición de analogía in malam partem no es solo una garantía jurídica. sino también un derecho para el individuo. por tanto. Por el contrario. Principio de intervención mínima La estructura de los tipos penales obedece al carácter fragmentario del Derecho penal. La obligación de sentido negativo exige que el Estado utilice el Derecho penal en última instancia: a) solo cuando los controles informales. La prohibición de la aplicación de la analogía in malam parten en el Derecho penal [complemento del principio de intervención mínima] encuentra coherencia o compatibilidad teleológica con los fines del Estado social. Derecho civil. Artículo 139 Derecho a no ser sancionado o afectado sin previo proceso o procedimiento Son principios y derechos de la función jurisdiccional: .. De no ser así y de aceptarse que el juez incrimine conductas en función a la aplicación de la analogía in malam partcm... lo cual pasa por ampliar y no restringir las esferas de libertad105. por ejemplo.. la familia. consecuencia que se rechaza y que se encuentra proscrita. Derecho tributario. la religión. El principio de no ser penado sin proceso judicial. etc. sino de un Derecho penal de intervención máxima lleno de funciones promocionales y simbólicas.El grado de percepción en materia penal está dado por la existencia de una plena vinculación entre el legislador y la ley penal. tendríamos que aceptar también una función política de los jueces. v. La obligación de sentido positivo vincula al Estado la necesidad de crear las condiciones idóneas para que sus ciudadanos desarrollen dignamente sus potencialidades humanas. b) únicamente cuando los comportamientos comisivos u omisivos de los ciudadanos repercuten gravemente en el normal funcionamiento de las relaciones intersubjetivas. la Universidad. en forma más eficaz y menos lesiva. no se puede ni se debe aceptar la aplicación de la analogía in malam partem en el Derecho penal. La aplicación de la analogía in malam partcm trae abajo el principio de intervención mínima [carácter fragmentario y subsidiario del Derecho penal]. y los controles formales. que concluye afirmando que la única fuente vinculan te del Derecho penal es la ley.) 10.(. o que siendo perjudiciales para la sociedad pueden ser solucionados por otras ramas del ordenamiento jurídico. pues extiende y amplía en forma irracional los límites del ius puniendi estatal. han fracasado106). ya que en una institución de esta naturaleza el Estado tiene una obligación de doble sentido [sentido positivo y sentido negativo]. etc. propia no de un Derecho penal de intervención mínima o de última ratio. gr.. (. esto en virtud a que mediante la aplicación de la analogía que perjudica al reo se criminalizan comportamientos que no representan la más mínima dañosidad o nocividad social. Derecho administrativo. la Escuela. lo cual pasa por determinar que el bien jurídico lesionado o puesto en peligro sea de un gran valor tanto para la sociedad como para el individuo107. ya que con el uso de ésta se incurriría en una intolerable inflación penal.) . Por ello. siempre y cuando el límite resulte proporcional y razonable112. por ejemplo. buscando garantizar la tutela jurisdiccional efectiva. arbitraria o materialmente injusta. sin embargo. si el proceso o procedimiento iniciado para juzgar y sancionar a una persona es una farsa. que esta norma no se encuentra aislada: guarda relaciones de complementariedad y de coordinación con otras normas jurídicas con las que comparte igual jerarquía. Para cumplir con esta exigencia no basta con que se inicie o tramite un proceso o procedimiento cualquiera. inciso 10. Es necesario que este respete aquellos elementos o garantías del debido proceso que son indispensables para que el proceso sea justo. de la Constitución Política del Perú establece que "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (.Reynaldo Bustamante Alarcón 1. El artículo 139.) El principio de no ser penado sin proceso judicial". En consecuencia.que puedan recaer sobre las personas u otro tipo de sujetos de Derecho. garantizando su intervención o participación108. donde la imparcialidad e independencia del juzgador es una quimera. entonces. inciso 10. o no es más que una mera sucesión de actos procesales sin ninguna razonabilidad. tramitó y concluyó el proceso o procedimiento correspondiente. de aquellas medidas cautelares que. Es el caso. donde la justicia que se brinda no es efectiva y oportuna o cuando la decisión tomada por el juzgador es absurda. Así. establecen algún tipo de limitación sobre la esfera de actuación de una persona antes de que se haya iniciado o concluido el proceso . la exigencia prevista en el artículo 139. contemporáneamente la norma constitucional bajo comentario exige que ninguna persona o sujeto de Derecho sea afectado o sancionado si antes no se inició.. por lo que su contenido puede ser limitado en algunos casos concretos en aras de proteger otros derechos fundamentales u otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. No debe olvidarse. de la Constitución no habrá sido satisfecha111. por lo tanto. La evolución de su contenido ha hecho que hoy en día este trascienda a la sanción penal para abarcar también a otro tipo de afectaciones o de sanciones -como las emitidas por órganos administrativos o particulares. De vulnerarse esta exigencia la decisión que se emita será nula en la medida de que así lo indiquen los principios que rigen la nulidad procesal110. implica también que ninguna persona u otro sujeto de Derecho pueda ser sorprendida o afectada con los resultados de un proceso o procedimiento que no conoció o que no estuvo en aptitud de conocer109.. para que su ejercicio sea legítimo. en especial los sistemas procesales. racional y limitado. en síntesis. una institución o instituto jurídico y hasta una función estatal. los demás valores jurídicos116. correspondiéndole a los órganos competentes el velar porque se cumplan estas exigencias113. concordado con el artículo 3 del mismo texto constitucional. además. hasta el último de los funcionarios o autoridades. de un principio que ha sido elevado a la categoría de elemento esencial de un derecho fundamental. el "principio de no ser penado sin proceso judicial" responde a la clásica división entre reglas y principios. 2. así como en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Tales medidas serán válidas si es que persiguen un fin constitucionalmente legítimo y resultan necesarias. Se trata. Desde un punto de vista normativo. interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Sirve como guía para organizar el ordenamiento. si se prefiere. ya que se trata de una norma jurídica que contiene un mandato de optimización y que presenta de un modo fragmentario sus condiciones de aplicación114. instruyendo a los operadores jurídicos -desde el legislador ordinario. una decisión judicial-. aplicación e interpretación del Derecho.sobre los cauces que deben seguir para tener un comportamiento correcto en la producción.con las siguientes funciones: Junto con otros derechos fundamentales y principios de organización -que algunos prefieren llamar garantías institucionales115 se encarga de configurar el poder -sea privado o estatal. cuyo reconocimiento como derecho fundamental se encuentra establecido a nivel positivo en el artículo 139. estableciendo ciertos fines y modelando junto con otros principios el ordenamiento jurídico. inspira y dirige la producción. . Junto con los otros derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. Se presenta así como un criterio para la acción. Sin perjuicio de ello. para que incorpore contenidos de justicia conducentes a garantizar la libertad y la seguridad de los individuos y. en el ordenamiento jurídico peruano este principio es. un elemento esencial de un derecho fundamental: el derecho a un proceso justo o debido proceso (aunque algunas veces ha sido considerado también como integrante de la tutela jurisdiccional efectiva o del acceso a la justicia). de la Constitución. adecuadas y ponderadas en sentido estricto. y cuya calidad de derecho humano se encuentra positivamente establecida en los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. los juzgadores. así como de cualquier acto jurídico en general-como por ejemplo. por lo que cumple -entre otras. inciso 3. como consecuencia de ello.correspondiente. encargándose también de estructurar el Derecho para que este sea justo o. permanentemente. el derecho a no ser sancionado o afectado sin proceso o procedimiento previo goza de un mayor valor en el ordenamiento jurídico. Con arreglo a ello. de textura abierta o de oscuridad de las normas117. de lo que no solo se desprende la inconstitucionalidad de todos aquellos actos del poder -cualquiera que sea su naturaleza y rango.para su concreción efectiva. y cualquier acto jurídico en general. Es un derecho que garantiza la libertad. con las prestaciones que ello demande (por ejemplo. en general.que lo lesionen. creando las condiciones para su plena realización.) y.). encontrándose llamado además a realizar los actos necesarios para su concreción. de la forma más favorable para la eficacia y el contenido de este derecho119. por lo tanto. removiendo los obstáculos que dificulten su vigencia real o efectiva (por ejemplo. sino que tiene la obligación de contribuir a su vigencia efectiva cumpliendo. la seguridad jurídica y el status jurídico de sus titulares. goza de propia fuerza normativa de la mayor jerarquía. sino también la necesidad de producir. todo sujeto debe adecuar su conducta al pleno respeto del derecho a no ser afectado ni sancionado sin el proceso o procedimiento previo. manteniendo un número adecuado de jueces especializados. Legislativo o Judicial) como a los particulares118. etc. de antinomia. así como el cumplimiento de aquellas prestaciones necesarias especialmente por parte del Estado. protegiéndolo (incluso a través de la protección penal como en los casos de fraude procesal). Al ser un elemento esencial de un derecho fundamental. dotando al servicio de justicia de una infraestructura y soporte logística adecuado. contribuyendo a actualizar constantemente sus conocimientos. el Estado no solo se encuentra obligado a omitir aquellas conductas que lesionen el derecho a no ser sancionado o afectado sin proceso o procedimiento previo. Como consecuencia de ello. la desigualdad. etc. o que dificulten su concreción (como las que quebrantan la imparcialidad de los jueces e influyen en el desarrollo y resultado del proceso). por lo que debe ser tenido en cuenta por los operadores jurídicos con poder de decisión. Estos tienen el poder de exigir el respeto de su contenido.Sirve también como parámetro para fijar criterios ante hechos o situaciones que se producen en la vida social y que importarían la aplicación de una sanción o una afectación. en especial en los supuestos de laguna. interpretar y aplicar las normas jurídicas. Como todo derecho fundamental. la adecuada protección al mismo -incluso a través de la justicia constitucional e internacional-. vincula en forma directa e inmediata tanto a los órganos y organismos del Estado (sea que pertenezcan al Ejecutivo. el desconocimiento de los derechos. el ejercicio de la abogacía por profesionales mal preparados. . combatiendo la pobreza. cuya jurisprudencia vincula a los órganos estatales peruanos por disposición del artículo 55 de la Constitución debidamente concordado con la Cuarta Disposición Final de la misma122. sino también en todo procedimiento arbitral. Así lo ha señalado también nuestro Tribunal Constitucional al establecer en sendas jurisprudencias: "Que este Tribunal ha establecido en anteriores ejecutorias que la cosa juzgada no surte efectos cuando en un proceso judicial . etc. resulta directamente aplicable -en forma obligatoria. interpretación. Resulta importante insistir en que el derecho a no ser sancionado o afectado sin el proceso o procedimiento correspondiente. mercantil. y del artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) que se encuentre en armonía con la Constitución y que además asegure el mayor valor del derecho fundamental a un debido proceso a través de una interpretación que favorezca sus alcances y contenido. militar. militar. por tanto. desarrollo y conclusión de un proceso o procedimiento puede actuar como si no estuviera vinculada a este derecho o intentar circunscribirlo al ámbito estrictamente jurisdiccional. En efecto. Así. sus elementos esenciales como lo es el derecho a no ser sancionado o afectado sin proceso o procedimiento previo. norma. nos lleva a concluir que no puede haber cosa juzgada allí donde se afecte de una manera grave o intolerable el derecho fundamental a un debido proceso. entre otros) o la persona o autoridad ante la cual se hayan iniciado o se vayan a iniciar Juez.)120. en especial el derecho a no ser sancionado o afectado sin el proceso o procedimiento correspondiente. limitación o resolución (sea que provenga de órganos estatales. del Código Procesal Civil. política o particular. autoridad administrativa. político o particular121. Para finalizar. árbitro. civil. 4.Su máximo nivel jerárquico hace que cualquier acto. de particulares o de cualquier sujeto de Derecho en general) que lo vulnere o amenace deba ser invalidado o sancionado. no solo se aplica en los ámbitos jurisdiccionales propiamente dichos. omisión. sin importar la naturaleza del conflicto o incertidumbre jurídica del que traten (laboral. nuestro Tribunal Constitucional ha establecido a través de una reiterada jurisprudencia que el derecho fundamental a un debido proceso y. administrativo.en cualquier tipo de proceso (interno o internacional) y en cualquier tipo de procedimiento (administrativo. penal. 3. como elemento esencial del derecho fundamental a un debido proceso. debemos señalar que una interpretación de las normas legales que disciplinan o regulan la institución de la cosa juzgada (en especial de los artículos 123. ninguna persona o autoridad encargada del inicio. Lo mismo ha establecido la Corte lnteramericana de Derechos Humanos. arbitral. constitucional. inciso 1. político o particular). Entonces." Es de entenderse que el aludido artículo.) 7.Son garantías de la administración de justicia: (. resulta antitécnico invocar con amplitud la "aplicación de lo más favorable" para circunscribirla a un problema de temporalidad de las leyes . (.) Róger Yon Ruesta 1. no se ha considerado (por lo menos. La aplicación de lo más favorable al reo en caso de duda o de conflicto en el tiempo de leyes penales. para luego circunscribirla a un problema de conflicto.. refiriéndose a "la administración de justicia" -entendida esta hoy en día como el amplio sector no circunscrito a la actuación del juez (comprendiéndose otras entidades del Estado. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.. Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (. después de una ponderación de los bienes constitucionales en juego dentro de un Estado democrático de derecho"123. como son los tribunales arbitrales que tienen una incidencia material en la resolución del conflicto )-.. de la Constitución Política del Estado cuando no ha existido un auténtico y verdadero proceso judicial en el que se respeten los derechos procesales constitucionales.no ha existido el respeto a un debido proceso. Antecedentes en la Constitución de 1979 En el artículo 233 numeral 7 de la Constitución de 1979 se señalaba: ''Artículo 233. y que: "no cabe invocar el principio de inmutabilidad absoluta de una sentencia que aparentemente adquirió la cosa juzgada ni la garantía de la administración de justicia a que se refiere el artículo 139. un proceso llevado en forma irregular"124.. ante cuya afectación corresponde a los jueces ordinarios o constitucionales -según sea el caso-la restauración de dicho atributo. sino. en el tiempo de leyes penales. puso una limitación innecesaria en el numeral 7 al señalar inicialmente una amplitud de aplicación... inciso 2. en la interpretación. Sin embargo. e incluso de carácter privado. en la aplicación de lo más favorable de cada ley..) 11. de los que podría darse a entender que no gozan de la protección de dicha garantía. por el contrario. no se señala) que también hay conflictos en el espacio. recién estaría prohibido. en la sustanciación de un proceso civil.. motu proprio. en tanto posibilidad de arbitrariedad.. cuando emite el auto de abrir instrucción. A ello se sumó la utilización de la palabra "reo".Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (. puesto que pareciera que se equipara principios a derechos. si existen elementos o indicios de configuración de un ilícito penal para. Ajo anterior se suma la indebida utilización de la expresión "al procesado". fiscal) o al propio juez penal. esta terminología resulta teórica. que sería la de aplicación al caso concreto (lex tertia) y que hoy. desnaturalizándose las leyes yel sentido histórico y social que a cada una identifica. Creemos erróneo establecer que la diferencia entre la Constitución precedente y la actual. de haber mérito. por ejemplo. de cara a la nueva redacción. en lo referente a este numeral. hace del juez penal un legislador casero para el caso concreto. Análisis de la Constitución vigente El Capítulo VIII del Título IV de la Constitución de 1993 se titula Poder Judicial. dejando de lado que este principio pueda ser aplicado a la investigación preliminar (investigación policial. en el plano académico. correr traslado al :M1nisterio Público. señala: 'Artículo 139. puesto que haría circunscribir la aplicación de la referida garantía a quien se encuentra sujeto a un proceso penal. considere más beneficioso para el encausado. Entonces. pretendiendo dar la sensación de que se iba a dotar al proceso jurisdiccional de mayores garantías. o dando pie.. el 139. Nos referimos. al artículo tercero del Código de Procedimientos Penales que le da al juez civil la atribución de valorar. a la búsqueda de una innecesaria diferenciación entre ambos términos. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o conflicto entre leyes penales". En tal sentido. 2. estriba en que la anterior permitía al juez penal trozar las leyes penales para luego configurar una tercera. abstracta y confusa. uno de los cuales. Sin embargo. que tiene una connotación circunscrita a la persona que purga cárcel. Contiene 12 artículos. así como a un proceso de otra naturaleza en donde se requiera evaluar la aplicación de la ley más favorable. Consideramos que hubiera sido mucho más útil recurrir a la palabra "garantías". ya que además de trastocar su función jurisdiccional de resolución de conflictos ostentaría la facultad de seleccionar el trozo de ley que él. lo cual se ve agravado porque incluso se pretendería aplicar un trozo de ley no vigente.) 11. no es correcto acudir a una nueva Constitución para señalar que la lex tertia no goza de amparo constitucional. nos parece que la palabra "imputado" goza de la .penales. La fórmula empleada por el Congreso Constituyente hace referencia a principios y derechos. Debe señalarse al respecto que la lex tertia. 4. en la cual el nivel de discusión es de mayor amplitud y la conformación contempla mayores sectores. No obstante. 4. la libertad durante el tiempo que signifique el secuestro). lo que tal vez se hubiera podido superar con una Asamblea Constituyente. a quien le toque administrar justicia deberá optar por favorecer. estableciéndose como garantía de que. debe dilucidarse a qué alude la Constitución con ley penal. a la remisión de esta. consideramos que resulta de mayor garantía para el ciudadano la no restricción de la aplicación del principio de favorabilidad a los conflictos en el tiempo. Contenido material y significado del principio de favorabilidad El principio de favorabilidad adquiere sentido en el conflicto de leyes penales. Siguiendo a Cabanellas. Así. en tanto se consuma con el cese de la acción que se extiende durante la afectación al bien jurídico (por ejemplo. 4.1. al imputado. La determinación de lo más favorable al reo debe ser determinado por el juzgador en función del caso concreto. altematividad y consunción. si incluye en esta denominación también a la ley procesal penal. Sucesión de leyes en delito permanente Queda claro que el delito permanente. Ámbitos en los que no hay conflicto de leyes 4. agravar la pena.necesaria amplitud en la que puede incluirse todo este tipo de casos y sedes en las que se discuta la aplicación del referido principio. es decir. etc. toda vez que este supuesto goza de reglas propias de resolución. según nuestros términos. en este tipo de delitos no habría por qué invocar el principio de favorabilidad. admite la posibilidad de que en ese lapso de afectación pueda variar la ley para limitar beneficios penitenciarios. Pareciera que la redacción de la Constitución de 1993 habría incurrido en este tipo de errores debido a que provino de un Congreso Constituyente.3. 3. Conflicto aparente de leyes Tampoco son materia de invocación del artículo constitucional aludido los casos en que exista concurso aparente de leyes. lo cual le da una garantía de pluralidad que incide en el aspecto democrático. entendemos a la imputación como la esencia de la denuncia. con lo que la ley aplicable será la nueva. Asimismo. el conflicto aparente se resuelve por los principios de especialidad. la ley penal de ejecución y en caso de leyes penales en blanco. Prevalencia constitucional Los casos en los cuales la ley contraviene la Constitución no da pie a ningún conflicto. puesto que la propia Constitución (la actual en el artículo 138 párrafo . subsidiariedad. En tal sentido.2. inciden en materia procesal. . 5. 5. y que principios como el de irretroactividad o retroactividad benigna no alcanzan a esta última.2. entre otros. así como en el diseño. esto es. la ley procesal es de aplicación inmediata. se haya o no consumado. el juez natural. sin que ello obvie o pretenda desconocer sus reglas y principios particulares de cara a lo que un sector importante de la doctrina ha denominado Derecho Procesal Penal Constitucional. La prescripción. por lo que en nada aporta para solucionar los conflictos sociales el recurrir a situaciones excepcionales. ya sea por una actuación a título de autor o partícipe.1.es de señalarse que la ley procesal no es más que una institución que mediante el proceso viabiliza la aplicación de la ley penal. sin embargo.in ftne) señala que "en todo proceso. Como podrá apreciarse. ¿La ley penal comprende la ley procesal penal? Recientes resoluciones del Tribunal Constitucional señalan que la ley penal no comprende a la ley procesal penal. sin embargo. centrada en la eficacia de la persecución del delito y el respeto a las garantías fundamentales. Ámbitos en los que el conflicto se torna discutible 5. con efectos en la graduación del tipo de injusto. tiene que ver con principios fundamentales del Derecho Penal como el de culpabilidad. ejecución y aplicación de la referida persecución.de contenido subjetivo doloso o imprudente) que luego se va a expresar en la acción prevista en un tipo penal determinado. De ahí que muchos la consideren adjetiva respecto de la ley penal (sustantiva). Más allá de señalar que difícilmente puede justificarse estas decisiones a la luz del propio texto de la Constitución. que solamente al sujeto incriminado se le hace responder por un acto (comisivo u omisivo. en cuanto se refiere a la responsabilidad por el hecho. de cara a la afectación del bien jurídico. reviste efectos procesales porque el proceso ha encontrado un término perentorio en el que deja de existir y sin que se pueda . de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal. Este equilibrio da cuenta de un verdadero Estado social en el que la política sancionadora del Estado es útil y se centra en la aplicación de medidas necesarias y que no implican excesos o arbitrariedades. "Ley de Procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares". el tema que se discute es el equilibrio planteado por Ferrajoli respecto a la política del Estado en la aplicación del ius puniendi. la cual señala en el artículo 103 que la retroactividad se permite en el caso de materia penal -lo cual no necesariamente se restringe a las leyes penales. La institución de la prescripción La prescripción de la acción penal o de la pena son materias consignadas en el Código Penal y que. económico y político del que deben dar cuenta respecto a su necesidad y utilidad. de un lado. debe cuidarse que al realizar dicha aplicación no se afecten derechos fundamentales como la libertad. Por otro lado. o porque la acción. las cuales dan pie a leyes como la N° 27379. los jueces prefieren la primera". Así por ejemplo. La ley penal y la procesal penal están inmersas en un contexto social. mientras que el segundo implica igual gravedad de los delitos en concurso. la acción ilícita puede ir acompañada de otras que tienen igual relevancia o en la que la misma acción implique la configuración de diferentes tipos. solo a manera de ejemplo. en el primer caso se presentan delitos de distinta gravedad. Concurso de delitos En materia penal. a que el fundamento políticocriminal de la sanción disminuya (o desaparezca. Ámbitos que abarca el conflicto 7. ¿cuál es el criterio para escoger la más grave? Al no haber establecido el legislador una posición de cómo se establece la pena más grave. En ese sentido. la motivación producida por la norma en el momento en que se cometió el delito. ¿será posible escoger de haber concurso de penas graves la menos grave? 7. Esto no ocurre en el caso inverso. procedimiento y medidas procesales caducan. el principio de favorabilidad impone que se aplique la norma que resulte más favorable al reo. mientras' que el homogéneo se da cuando los delitos cometidos son iguales. Entre los que se puede recurrir al principio de favorabilidad mencionaremos. Nuestra legislación ha considerado que en caso de concurso real o ideal de delitos se debe aplicar la pena más grave. con lo que proceso. los siguientes: si en una ley se reduce el mínimo de la pena. lo cual en prima Jade no implica una violación al principio de favorabilidad. . Ley temporal Ante una sucesión de normas penales en el tiempo. en el cual debe respetarse. por contener ambos aspectos. todo lo cual es de naturaleza procesal penal. ello constituye una atenuación. la multa o la inhabilitación). en virtud del principio de legalidad. habría que definir qué se entiende por la pena más grave. Así también ocurre en el caso de las leyes penales en blanco. le debe alcanzar la aplicación del principio de favorabilidad.1.instaurar o reinstaurar bajo ningún aspecto. Consideramos que la institución. si así sucede con la pena). El concurso puede ser homogéneo o heterogéneo. Ello en virtud de que la variación del desvalor de la acción por parte del legislador conlleva. Sin embargo. en el caso de que la variación favorezca al reo. si existen penas conjuntas (que se sume a la pena privativa de libertad. de acuerdo a la afectación al bien jurídico. 6. bajo cualquier aspecto que sea analizado (sustantivo o adjetivo). Si esta consiste en verificar los años establecidos en el tipo penal para la pena privativa de libertad. en los casos en los que se coloca en una mejor posición al imputado cuando se modifica la norma de complemento. Se produce el concurso heterogéneo cuando el hecho realiza delitos distintos. que el juez competente es aquel del lugar en el que se comete la acción o en el que se producen los efectos de la misma. Reclama el conocimiento público de los actos del proceso como medio de contralor de este y. el caso de la jurisdicción encargada de los procesos de corrupción de funcionarios públicos).4. 7. Ley espacial Nuestra legislación ha optado por el principio de ubicuidad. el secreto del poder es característico del absolutismo y de la tiranía. Ahora bien. 7.2. el principio de favorabilidad implica que la ley aplicable sea aquella que aluda al lugar en el que el sujeto pueda ejercer de manera idónea su derecho de defensa. resulta que el principio de Para Vescovi125. el principio de publicidad se opone al del secreto. Aquí el punto de discusión es si se contraría el principio de favorabilidad cuando las leyes señaladas para procesos iguales se alteran por un régimen de excepción debido a que la sociedad se ve convulsionada por determinados crímenes que ponen en riesgo toda la estabilidad social y política (por ejemplo. Debe quedar claro que aquí no hay un problema de favorabilidad. sino que se ha establecido la temporalidad de la vigencia de la norma debido a circunstancias de hecho. es decir. en definitiva. Recordándose que la analogía para perjudicar al reo está proscrita. Claro está que ello implica que los derechos de los procesados bajo este régimen especial sean respetados y que la persona no vea restringidos sus derechos de defensa y a un debido proceso por tener este régimen especial. el principio de favorabilidad también es aplicable. en las cuales de antemano se señala que su vigencia durará un periodo predeterminado de tiempo.3. Ello nos llevaría a precisar que el principio de favorabilidad sería no solo aplicable a la ley en sí misma. sino de eficacia en el esclarecimiento de ciertos hechos que son sometidos a la valoración de jueces especiales.Esta regla tiene su excepción en el caso de las denominadas leyes temporales. Esto se debe a que en este caso no se ha dado un cambio en la valoración político-criminal de la sanción. en los que prevalece la . 7. pues existe una obligación por parte del Estado de interpretar las leyes en bonam par/em. Ley en razón de personas La legislación establece un procedimiento diferenciado en razón de la actividad político-social que desempeñe el sujeto (función pública). sino a la aplicación de esta en su sentido concreto y material más favorable para el sujeto. Analogía favorable al reo En este caso. por el público. de la justicia. Según Oviedo126. las urgencias de la vida moderna obligan a que el ciudadano emplee un tiempo que le es precioso para resolver sus propios problemas y asegurar su sustento. y en razón a los puntos expuestos. constituye una excepción al principio de publicidad. dejados antes a la pura discreción del gobernante. sino en etapas cruciales de este como la discusión o debate de las pruebas judiciales. a los auxiliares de la justicia o a las personas que el juez autorice con [mes de docencia o investigación. Véase en ese sentido lo regulado en los artículos 138 y 139 del Código Procesal Civil. y la actuación de las personas que intervienen. porque como señala Peyrano127. de gobierno o poder. Tampoco impide que otras personas fuera de las partes y sus apoderados sigan y controlen la marcha del proceso. sin embargo. No es una constante a lo largo de todo el camino procesal. a pesar de que se discuta intereses privados. la reserva se extiende a todos los empleados judiciales. que las deliberaciones de los jueces sean cuestiones puramente internas que se realicen en reserva. Este control popular enarbolado por la Revolución Francesa es un mito. En ese mismo sentido. "La liberalización y democratización de los gobiernos está en el sentido de eliminar las actuaciones sustraídas al conocimiento y control de la opinión pública. nos parece que una redacción adecuada de la norma en cuestión sería la siguiente: . a sus apoderados. como del control jurisdiccional de los llamados actos políticos. 4. hiciera un alto en su actividad para ejercitar el mentado control no cabe duda que sus buenas intenciones se frustrarían por la complejidad favorabilidad vincula a los jueces a aplicar una ley dirigida a un determinado caso a otro caso (que no tiene ley aplicable) que guarda semejanza con el primero.razón del Estado y no el interés público y los derechos/de los gobernados. Propuesta alternativa a la redacción existente Considerando como punto de partida la necesidad de que la ley penal tenga la garantía de reserva de ley. La publicidad no solo opera en los procesos penales sino en todos los procesos. La publicidad del control no debe afectar la independencia de los jueces en el desarrollo de sus funciones. en el supuesto que alguna persona en cumplimiento de sus deberes cívicos. por citar. como el proceso civil. a los abogados designados en el proceso. sino a las partes. con el fin de evitar que las partes conozcan los resultados de los fallos antes que ellos oficialmente existan. así como el artículo 171 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Este control no implica que los expedientes puedan ser mostrados a todo quien se interese por conocerlo." 3. 8. so pena de incurrir en mala conducta. Por otro lado. Son garantías de la administración de justicia: (. Constituye también un principio que tanto legisladores como jueces deben tener en consideración. y a la vez. en tanto constituye un derecho de configuración legal.. El principio de no ser condenado en ausencia.. en tal sentido. si deseamos efectuar un análisis de este tipo. que significa no presencia. Definición del ausente y contumaz Ausente es la persona que se encuentra en estado de ausencia. La aplicación de lo más favorable al imputado en caso de conflicto normativo que incida en materia penal". (…) Susana Castañeda Otsu 1. Derecho a no ser condenado en ausencia Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (. Con mayor frecuencia. y los jueces cuando resuelven los procesos penales. debemos recurrir a las disposiciones contenidas en los tratados internacionales que consagran los derechos civiles y políticos. y a la doctrina jurisprudencial que al respecto han emitido los órganos de protección establecidos en estos tratados. término último que etimológicamente proviene del latín absentia.. Introducción La vigente Constitución consagra en el artículo 139. inciso 12 un derecho fundamental de las personas acusadas de un delito: la de no ser condenado en ausencia. 2. los primeros al desarrollarlo. persona que no está en el lugar que se le llama129... Ello sin dejar de considerar una norma que data desde 1940 con sucesivas modificatorias: nos referimos al Código de Procedimientos Penales. .) 11. al considerar su configuración como derecho fundamental de un procesado."Artículo 139. vigente hasta la fecha en tanto no entre en vigencia el Código Procesal Penal promulgado mediante Decreto Legislativo N° 957 publicado el 29 de julio de 2004128.) 12. Hasta la fecha no ha encontrado un desarrollo jurisprudencial ni doctrinario exhaustivo desde la óptica constitucional. se . parámetro de interpretación. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos131 resulta ser el instrumento más específico respecto de este derecho. a las siguientes garantías mínimas: d) ''A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección (. establece el "derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor"..se encuentra regulado en los tres tratados internacionales que consagran los derechos civiles y políticos. y por ello no concurre a las respectivas diligencias judiciales. en el artículo 8.dice ausente de quien no se encuentra en el lugar donde debiera encontrarse. el contumaz a pesar de conocer su calidad de procesado.)" En el ámbito del sistema europeo de protección de los derechos humanos. en cambio. En cambio. en el artículo 6 inciso 3 c). no acude al despacho del juez.. es aquel que se encuentra en estado de contumacia. en el ámbito del sistema universal de protección de los derechos humanos. ausente es la persona que ignora la existencia del proceso penal aperturado en su contra. 3. ya para usar de algún derecho o facultad. la Convención para la Protección de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales de 1950. En igual sentido. ya para que otro ejercite uno u otra contra él. inciso 2 d). específicamente. el término contumaz. . la Convención Americana sobre Derechos Humanos. establece el derecho de todo acusado de defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección. en plena igualdad. no compareciendo ante él. que proviene del latín comtumax. pues en su artículo 14 inciso 3 establece lo siguiente: "Durante el proceso. la persona cuyo paradero y existencia se ignora por haber desaparecido de su domicilio habitual o haber dejado de dar noticias suyas130. toda persona acusada de un delito tendrá derecho. Así. prohibiéndose de este modo el juicio in absentia. En el ámbito del Derecho Procesal Penal. El derecho a no ser condenado en ausencia en los tratados internacionales de derechos humanos El principio y derecho de no ser condenado en ausencia -que guarda íntima conexión con el derecho a ser oído. en el sistema interamericano. con la finalidad proteger el derecho de defensa de los procesados. persona que a pesar de haber sido válidamente notificada. incumpliendo voluntaria e intencionalmente los requerimientos de la autoridad judicial. se rebela y no concurre al juzgado. de fecha 8 de setiembre de 1977.. en la Comunicación N° 139/1983. El Comité de Derechos Humanos133 ha conocido comunicaciones de ciudadanos que han alegado haber sido condenados sin estar presentes durante el juicio. el acusado. Asimismo. 14. aunque informado de las actuaciones con suficiente anticipación. el Comité estableció que la víctima fue declarada culpable y sentenciada in absentia por un tribunal militar de primera instancia por tres delitos. Párrafo 3 d) "(. . renuncia a su derecho de estar presente). del 16 de marzo de 1983. cuando el acusado. y Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos. resulta interesante indicar que el Comité. ... Sin embargo. Caso Hiber Conteris vs. no dispondrá del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa (art. que establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Estado peruano132. pese a la no comparecencia del acusado. ha sostenido que "(. en el que afIrma que "(. párr. 14.Los órganos de protección creados por estos tratados: Comité de Derechos Humanos. es tanto más necesaria la estricta observancia de los derechos de la defensa"136. párr.. resultando un criterio de interpretación vinculante los pronunciamientos emitidos por el primero y los dos últimos..) cuando excepcionalmente y por razones justificadas se celebren juicios in absentia. a tenor de lo dispuesto en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución Política.. han tenido oportunidad de pronunciarse respecto al derecho de no ser condenado en ausencia. en beneficio de una buena administración de justicia (. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. se hagan todas las notificaciones para informarle de la fecha y lugar de su juicio y para solicitar su asistencia. en la cual concluye: "Los procesos in absentia requieren que. por lo tanto. Uruguay violó el artículo 14.) porque no estuvo presente en el proceso y no pudo defenderse personahnente ni ser asistido por un asesor letrado de su elección"135. De otra forma. Es el caso de la Comunicación N° 16/1977.. Criterio que ha mantenido en su Comentario General 13. en el primer caso.. 3d) ni tendrá oportunidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados (art. Uruguay. 3e)"134. en especial.)".) las actuaciones in absentia son admisibles en algunas circunstancias (por ejemplo. Reserva del proceso luego de emitida la acusación fiscal contra el ausente hasta que sea habido. lo absolverá137. entre las denominadas garantías de la administración de justicia. c) al que estando detenido en las dependencias policiales o en un centro de reclusión se fugue para evadir la acción judicial. si además figurasen acusados presentes el juicio oral se inicia. Y el Título III del Libro IV ':Juicio contra reos ausentes" (artículos 318 al 322). cuya situación es totalmente distinta a los contumaces. Al igual que a los ausentes. que se ocupa de los procesados ausentes en dos títulos. al establecerse que la instrucción se llevará a cabo nombrándosele de oficio un defensor. b) al que hallándose con libertad provisional o vigilada incurre en las actitudes descritas anteriormente. ello obviamente si sus familiares no le designan un abogado. Estas norma garantizan los siguientes derechos del procesado: Derecho de defensa. el Título IX del Libro II "De la instrución contra inculpados ausentes" (artículos 205 y 206). La explicación. de expedirse sentencia condenatoria. El caso peruano El derecho a no ser condenado en ausencia aparece por primera vez con rango constitucional en la Norma Fundamental de 1979. y ante esta imprecisión puede concluirse que comprende tanto al ausente propiamente dicho como al contumaz. el Decreto Legislativo N° 125138 les garantiza los mismos derechos: de defensa y no ser condenados en contumacia. El derecho a no ser condenado en ausencia. Se dispone que se renovarán las órdenes para su captura y será emplazado mediante edictos. Una norma que guarda conexión con las disposiciones mencionadas es el Decreto Legislativo N° 125 que sustituye el artículo 210 del Código de Procedimientos Penales. y se mantiene en la Constitución vigente en el artículo 139 inciso 12. La regla anterior rige cuando en el proceso solo están comprendidos acusados ausentes. a nuestro entender. En este caso. se encuentra en que en el Diario de Debates de la Asamblea Constituyente 1978-1979. nombrándose defensor para los ausentes. Si el Tribunal llega a la convicción de que el ausente no es responsable de los delitos imputados. la ausencia en términos generales se refiere a la no presencia del procesado. y. de tal modo que el juicio no podrá iniciarse si no es capturado o se pone a disposición del órgano jurisdiccional. Es por ello . que es materia de este comentario.4. rehuye el juzgamiento en manifiesta rebeldía o hace caso omiso a las citaciones o emplazamiento que le fueran hechos por el juez o tribunal. en el inciso 10 del artículo 233. y establece en el artículo 3 los supuestos por los cuales un procesado debe ser considerado contumaz: a) al que habiendo prestado su declaración instructiva o estando debidamente notificado. La regulación vigente de este derecho constitucional de configuración legal se encuentra en el Código de Procedimientos Penales de 1940. solo comprenderá a los acusados presentes y se reservará respecto de los ausentes. deberá identificar plenamente al procesado. previstos en los Decretos Leyes Nros. el Decreto Ley N° 25728 del 2 de setiembre de 1992. La individualización es necesaria por exigencia de la Ley N° 27411 que regula el procedimiento en los casos de homonimia. . la condena en ausencia no debió ser admitida. el contumaz o ausente puede ser absuelto pero no condenado". y en el caso del ausente lo hará cuando se ignora su paradero y no aparezca de autos evidencia que estuviera conociendo del proceso. por la grave indefensión que generó la legislación de emergencia. establece cuatro supuestos por los cuales el juez declarará contumaz a un imputado. situación que debe ser expresamente definida. En tal sentido. disponiéndose que si la declaración de ausencia o contumacia se produce durante el juicio oral. en los años 1992 y 1996 se dieron dos normas que merecen ser brevemente mencionadas. regula en términos similares al Código vigente lo relativo a la ausencia y contumacia. debe quedar claramente establecido que el órgano jurisdiccional. fue aplicada140. el proceso debe archivarse provisionalmente respecto de aquel. que en su artículo 1 permitía la condena en ausencia de los procesados por los delitos de terrorismo y de traición a la patria. Así. los procesos no observaron los estándares mínimos de un debido proceso. La primera. haber dictado reiteradas requisitorias teniendo en cuenta su plazo de caducidad. dictada durante el gobierno del ex presidente Alberto Fujimori. . Finalmente el artículo 79 del Código Procesal Penal que entrará en vigencia. permitiendo una sentencia absolutoria139. Asimismo. con la finalidad de evitar afectaciones a la Libertad y seguridad personales. modificada en parte por la Ley N° 28121. Transgresiones al derecho a no ser condenado en ausencia en el Perú No obstante esta regulación legal. a ser oídos y no ser condenados en ausencia. y haber emitido el correspondiente auto de declaración de ausencia o contumacia. para declarar la ausencia o contumacia.que el segundo párrafo de la parte considerativa del citado decreto legislativo señala: "Que el dispositivo constitucional utiliza el término 'ausencia' en un sentido que comprende tanto al ausente propiamente dicho como al contumaz. Textualmente el inciso 5 establece: "En todo caso. 25475 y 25659. Se advierte entonces que las normas citadas garantizan el derecho de defensa a los no presentes -ausentes y contumaces-. La norma en cuestión resultaba inconstitucional. por cuanto no lo está en el Código de Procedimientos Penales vigente". 5. No obstante su manifiesta inconstitucionalidad. pues aun cuando fue dada en un contexto de grave violencia política. decisión que al ser confirmada el4 de abril de 1997 determinó que el afectado recurra a la Comisión lnteramericana de Derechos Humanos141. el artículo 2 convirtió a la contumacia en un tipo delictivo. en el cual se regule este derecho fundamental sin afectar su contenido esencial y se determine claramente los conceptos de ausencia y contumacia. Lo criticable de esta norma es que fue promulgada con fines políticos. consideramos que las transgresiones indicadas evidencian la necesidad de un desarrollo legislativo adecuado de la disposición constitucional en comentario. Otra crítica que merece esta norma es que una situación procesal fue considerada delictiva. (.) Susana Castañeda Otsu . en realidad se trató de una norma con nombre propio. en su artículo 1. siendo el juez encargado del mismo quien declaraba la condición de contumaz y la suspensión de la prescripción. como en efecto ocurrió. el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada. publicada el 26 de junio de 1996. Asimismo. lo que resulta lesivo al principio del ne bis in ídem. 6. estableció que tratándose de contumaces. La amnistía. debiendo colocarse en agenda la conveniencia o no de permitir la sentencia condenatoria para los contumaces en casos de delitos leves142. Conclusión Analizado brevemente el derecho a no ser condenado en ausencia. el principio de la función jurisdiccional de no ser condenado en ausencia se aplicaba sin perjuicio de la interrupción de los términos prescriptorios. para ser aplicada al ex presidente Alan García... recurriendo a la denominada interpretación auténtica.) 13. con una pena privativa de libertad igual a la que correspondía al delito por el que se procesaba al contumaz. la misma que operaba si existían evidencias irrefutables de que el acusado rehuía el proceso. la Ley N° 26641. el indulto.La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. pues con fecha 6 de setiembre de 1996 la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia en opinión dividida lo declaró contumaz y decidió suspender el lapso de prescripción de la acción penal hasta que se ponga a derecho. a fin de no generar impunidad a través de la prescripción y garantizar el derecho a la verdad Artículo 139 Cosa juzgada Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (.La segunda norma... para entender sus alcances. se dice que la resolución ha quedado ejecutoriada. Procesal Civil.1. que ha quedado consentida. 2. considerándose a esta no como un efecto de la sentencia. y en el segundo. . En efecto. la cosa juzgada tiene su origen en el Derecho Romano. aparece en el proceso formulario romano en que la cosa juzgada tenía un fin puramente negativo: impedir el ejercicio de una nueva acción. sino además de autoridad de cosa juzgada. Hoy en día no solo se habla de cosa juzgada. sino en función del contenido de la misma. lo que resultaba imperfecto como mecanismo de seguridad y certeza jurídica. o pudiendo hacerlo ante una resolución emitida por una instancia intermedia deja transcurrir el tiempo y no acciona ejercitando un derecho fundamental que la propia Constitución establece: la pluralidad de instancia. El artículo 139 incisos 2 y 13 de la Constitución consagra la institución de la cosa juzgada. La superación de esta imperfección se da cuando la exceptio ''rei iudicatae" se transforma y nace no solo cuando se obtiene la sentencia. Esta calidad de indiscutibilidad y de certeza en su contenido es una autoridad intrínseca que acompaña a las resoluciones judiciales y recibe el nombre de cosa juzgada". Introducción Decir que una resolución ha adquirido la calidad de cosa juzgada equivale a que no puede ser modificada ni que el proceso sea reabierto. En el primer supuesto. Una resolución adquiere tal calidad cuando el justiciable ha hecho valer todos los recursos impugnativos que la ley le otorga en defensa de sus pretensiones. La cosa juzgada. sino como una I cualidad y un modo de ser y manifestarse de sus efectos144. de tal manera que el principio puramente negativo se convierte en el paso de los años en este otro: "Ninguna sentencia puede infungir las disposiciones de una sentencia anterior". Origen y regulación en el Derecho Constitucional Comparado Al igual que varias instituciones del Derecho. siendo necesario remitirse a normas del Derecho Civil. por ello acertadamente Juan Monroy Gálvez143. acepción ultima que se refiere a la cosa juzgada en sentido positivo146. Derecho Penal y Procesal Penal y otras145. Es indudable la relación existente entre la cosa juzgada y la seguridad jurídica. sostiene: ''Para que los fines del proceso se concreten es indispensable que la decisión final que se obtenga en este sea de exigencia inexorable. la Constitución de Colombia en su artículo 29 establece: "(. denominado Garantías Judiciales. El Salvador.) 16. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) en su artículo 14 inciso 7 establece: "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país".. En la Constitución de 1979. 1839 (artículo 129). respectivamente. y de 1933 (artículo 228). la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) en su artículos. Todos ellos establecen" la prohibición de revivir procesos fenecidos". 149 De los dispositivos de derechos humanos .) Toda persona tiene derecho a no ser juzgada dos veces por el mismo hecho". y en el ámbito interamericano. ni más de una vez por la misma causa penal.La institución de la cosa juzgada en la actualidad está consagrada en diversas constituciones. Paraguay y Republica Dominicana en los artículos 42. 23.32. 1867 (articulo 127). Panamá..Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa". los sobreseimientos definitivos y las prescripciones producen los efectos de cosa juzgada".1920 (artículo 155). estableciendo en el literal ll) que: "La amnistía. estableció como una de ellas "La prohibición de revivir procesos fenecidos. sin menoscabo de otras que establezcan la Constitución. 1860 (artículo 129). En términos parecidos derecho es consagrado en las Constituciones de Costa Rica. Panamá contiene una fórmula garantista.. las leyes o la jurisprudencia: (. la Constitución de Ecuador en su artículo 24 inciso 16 precisa: "Para asegurar el debido proceso deberán observarse las siguientes garantías básicas. donde ha adquirido el rango de derecho fundamental. 34 inciso 10). inciso 4 consagra: "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos"149. 3.. y en términos parecidos se enuncia en la Constitución de Venezuela147. 95. 17 inciso 4) Y 8 inciso 2 h). 11. 1856 (artículo 130). Además en el inciso 11 del artículo 233. el artículo 2 inciso 20 consagró el derecho a la libertad y seguridad personales. Nadie puede ser juzgado 148 "Nadie será juzgado sino por autoridad competente y conforme a los trámites legales. México. el indulto. 1834 (artículo 127). La cosa juzgada. En cuanto a los tratados internacionales de derechos humanos. pues despliega sus efectos a los procesos políticos y disciplinarios148. Honduras. política o disciplinaria". los instrumentos internacionales. Antecedentes en el Derecho Constitucional peruano Los primeros antecedentes de la cosa juzgada en el ámbito nacional a nivel constitucional se remontan a las Constituciones de 1828 (artículo 161). Por ejemplo. Nicaragua.. denominado garantías de la administración de justicia. 150 Expediente N o 818-00-AA/TC. y que garantiza a los que han tenido la condición de partes en un proceso judicial. y en el inciso 13 se establece "la prohibición de revivir procesos fenecidos mediante una resolución ejecutoriada". "Caso Luis Enrique Castañeda Lozano". 152 El artículo 178 del Código Procesal Civil establece que hasta dentro de los seis meses de haber sido ejecutada la sentencia o haber adquirido la calidad de cosa juzgada si no fuere ejecutable. para nuestro Tribunal Constitucional. al establecer "la prohibición de revivir procesos fenecidos mediante una resolución ejecutoriada". conviene precisar que la cosa juzgada constituye además un derecho fundamental. a través del recurso de revisión151. allí donde había conflicto. Pese a ser considerada un principio y derecho de la función jurisdiccional. . La Constitución Política. 4. constituyéndose como una causa de extinción de la acción en todo tipo de proceso. Pero cabe preguntarse si todas las resoluciones que han quedado consentida y/o ejecutoriadas adquieren tal firmeza que bajo ninguna circunstancia pueden ser revividos los procesos. deviene en un mecanismo de seguridad y certeza jurídica en razón de que consigue la estabilidad de las decisiones. no puedan ser alteradas o modificadas. sea este penal. produce la existencia de una sanción posterior sobre los mismos hechos. a través de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta152. que en el ámbito de los tratados internacionales de derechos humanos forma parte del debido proceso. Artículo 139 incisos 2 y 13 La Constitución Política actual regula la cosa juzgada en el artículo 139 incisos 2 y 13 como un principio y derecho de la función jurisdiccional. conforme lo sostiene el inciso 13 del artículo en comentario. además de un principio que rige el ejercicio de la función jurisdiccional. y que hayan adquirido el carácter de firmes. el sobreseimiento definitivo y la prescripción. estableciendo el artículo 362 quienes son las personas legitimadas para interponerlo. entre otros. con excepción de aquellos supuestos legalmente establecidos en el ámbito de los procesos penales150. Es un recurso extraordinario por el cual la sentencia condenatoria será revisada por la Corte Suprema si se dan los supuestos de procedencia establecidos en el citado artículo. que las resoluciones dictadas en dicha sede. En cambio. a través del proceso de conocimiento. Este último inciso enumera además como supuestos que surten los efectos de cosa juzgada a: la amnistía. y b) en la vía civil. sentencia del 10 de enero de 2001. al declarar la certeza del derecho. laboral. La cosa juzgada en la vigente Constitución. En principio la respuesta es negativa. 151 Previsto en el artículo 361 del Código de Procedimientos Penales. En el inciso 2 se deja establecido que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada. De este modo. el indulto. el afectado puede demandar la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fin al proceso. pues la normativa infralegal ha considerado dos supuestos por los cuales es posible atacar la cosa juzgada: a) en la vía penal.nuevamente por hechos por los cuales haya sido absuelto o condenado por sentencia firme". constituye un derecho subjetivo que forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional. civil. La cosa juzgada. Luis. tomo II. 759-780 156 Expediente N ° 1501-2002-AA/TC "Caso Andrés Yong Hurtado". ver: SÁENZ DÁVALOS. vale decir. Se precisa que esta revisión está limitada a una modificación en lo favorable y solo para aplicar una pena menor. sentencia del 9 de abril de 1999. cometido por una. Asimismo. Así el Código Penal de 1991. ha establecido como una verdadera excepción al principio de cosa juzgada la naturaleza especial del derecho alimentario. No obstante. al establecer que la Corte Suprema puede anular la sentencia condenatoria cuando considera que esta es infundada o resulta que la acción penal ha prescrito o que el reo ha sido ya juzgado y condenado o absuelto por el mismo delito. Lima. podrán revisar la sentencia de los condenados. basándose en la citada disposición. dado que estos son únicamente aplicables para los procesos ordinarios. amparo. Jurista Editores. pp. inmutable. inimpugnable y absoluta154. Ley de Hábeas Corpus y Amparo. Regulación legal Al igual que un gran número de disposiciones constitucionales.1. cuando fallen en una causa contra reos que fueron ausentes y en la que se expidió sentencia contra los reos presentes. la cosa juzgada se encuentra regulada en las normas legales preconstitucionales. con el fin de atenuar la pena. optando por el mayor valor material del último. lo cual puede determinar la solicitud de reajuste o de reducción de dicha pensión156. o por el Juez. y en su artículo 90 prohíbe que una alegando que el proceso en que se origina ha sido seguido con dolo. colusión o afectando el derecho al debido proceso. Para una ampliación del tema. considera a la cosa juzgada como una causa de extinción de la acción penal. o por este y aquellos. o por ambas partes.También puede admitirse como una excepción a la cosa juzgada lo establecido en el artículo 322 del Código de Procedimientos Penales. y estableciendo las pautas bajo las cuales admite su procedencia155. 2" edición. 153 Por su parte el artículo 301. En: "Derecho Procesal Constitucional". El Tribunal Constitucional ha establecido que conforme al artículo 8 de la Ley N° 23506. fraude. toda vez que este se encuentra sujeto a las variaciones que podrían ocurrir en el tiempo respecto al estado de necesidad de los beneficiarios. si se presentan nuevas pruebas que así lo justifica. 155 Expediente N° 612-98-AA/TC "Caso Sindicato Pesquero del Perú". las sentencias estimatorias recaídas en los procesos de amparo constituyen cosa juzgada constitucional. en su artículo 78 inciso 2. 2004. o a las posibilidades del obligado. en sus respectivos casos. en una sentencia anterior admitió que una sentencia revestida de cosa juzgada proveniente de un proceso constitucional podía ser enervada ponderando dos derechos fundamentales: la cosa juzgada y el derecho de defensa. Sentencia del 27 de enero de 2003 recaída en el Expediente N o 19782002-AA/TC "Caso Miguel Molleda Cabrera". 4. sentencia del 3 de diciembre de 2003. tiene como objetivo efectivizar la norma constitucional en comentario 154 Cosa juzgada que no se perfecciona con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 452 del Código Procesal Civil. consagrado en el artículo 300 del texto acotado153. . pues de lo contrario se atentaría contra el principio de la reformatio in peius o interdicción de la reforma peyorativa. norma que establece que el Tribunal de instancia o la Corte Suprema. Amparo VI. Coordinadora: Susana Castañeda Otsu. p. se considera a la inimpugnabilidad como un tercer atributo de la cosa juzgada. . Además a pedido de parte podrá integrarla respecto de puntos controvertidos pero no resueltos. es decir. en términos jurídicos se refiere al olvido o perdón de los delitos. ya que puede ser ejecutada compulsivamente en caso de eventual resistencia del obligado. consagra la excepción de cosa juzgada. con el fm de hacer conocer al juez que el litigio que está conociendo ya ha sido resuelto en un proceso anterior. Buenos Aires. Por su parte. sentencia del 28 de enero de 2003. 1986. Tomo 1. Para su procedencia debe acreditarse una triple identidad: de los sujetos. indulto. por ello este Poder del Estado debe actuar sobre la base de criterios éticos y con mucha prudencia. el Tribunal Constitucional tiene establecido que: ''La sentencia que adquiere calidad de cosa juzgada tiene dos atributos esenciales: es coercible y es inmutable. Recae en más de un individuo. teniendo en cuenta la infracción y no la persona que la cometió158. 673. 4. el indulto. La de ejercer el derecho de amnistía". en el proceso penal seguido contra la misma persona. ya que se trata de una medida de carácter objetivo que se acuerda in rem. el Código de Procedimientos Penales en su artículo 5.2.) La amnistía.. y es inmutable. como lo señala el artículo 715 del Código Procesal Civil. el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada". y el artículo 407 a la facultad que tiene el juez de oficio o a pedido de parte para corregir cualquier error material evidente que contenga la resolución.A. porque ningún juez podrá alterar los efectos del fallo ni modificar sus términos. Amnistía. En el ámbito civil. Por otro lado en doctrina..persona pueda ser perseguida por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente. salvo las excepciones a que se refieren los artículos 178 y 407 del acotado"157. La sentencia es coercible. Al respecto. 157 Expediente N o 1546-02-AA/TC. el Código Procesal Civil ha previsto en su artículo 446 inciso 8 la excepción de cosa juzgada. sobreseimiento definitivo. nacional o extranjera. y así proteger al vencedor contra cualquier nueva pretensión respecto de la misma cosa. prescripción.) 6. del petitorio y el mismo interés para obrar. modificado por el Decreto Legislativo N° 126.. 158 Enciclopedia Jurídica Omeba. Corresponde otorgarla al Congreso de la República159 y responde a razones de interés social o de naturaleza política. 159 Artículo 102 inciso 6 de la Constitución: "Son atribuciones del Congreso: (.. pues por la amnistía el Estado renuncia a su potestad penal. Efectos de cosa juzgada El artículo 139 inciso 13 establece que "(.. la misma que debe apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y la pretensión del ulterior proceso. En cuanto a la amnistía. etimológicamente deriva de amnesia. "Caso Luis Carlos Vicente Patroni Rodríguez". Editorial Driskill S. en virtud de requerimientos graves de interés público. El artículo 178 está referido a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme. .. En la era constitucional. y puede ser concedida antes. a cuyo respecto Tito Livio ha dejado referencias concretas que afianzan lo expresado en el Digesto. tanto el indulto como la amnistía han sido utilizados por algunos gobiernos para legitimar actos violatorios a los derechos humanos o para generar impunidad. Es más. el indulto es definido como el perdón absoluto de la pena adjudicada al delito mediante sentencia condenatoria que ha quedado firme. el acto de indulto deja subsistente el delito. el Rey tenía como una de sus atribuciones exclusivas el derecho de perdonar a los delincuentes y en España también se encuentra esta forma de perdón en las Siete Partidas del siglo XIII. otorgan a toda persona el derecho a solicitar el indulto. Se concede mediante ley que opera sobre el pasado.Respecto al indulto. la Convención Americana establece que presentada una solicitud ante la autoridad competente obliga a esta a suspender la ejecución de sentencia. se concede a quienes han sido condenados por la comisión de un delito común. facultad que no es transferible a 160 Enmienda V de la Constitución de 1787 "(. Conceder indultos y conmutar las penas (. por el mismo delito (…)" 161 En nuestra vigente Constitución. el artículo 118 inciso 21 establece: "Corresponde al Presidente de la República: (. de donde viene este término conocido también como la Ley del Olvido. La amnistía puede abarcar determinadas categorías de hecho o autores. 361 . siendo de este modo la situación del indultado semejante a la del reo que ha cumplido la pena.. el artículo 6 inciso 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 4 inciso 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. según el fin de estos tratados. la primera tiene un alcance más amplio. p. pues es una facultad que corresponde al Poder Ejecutivo161. los que podrán ser concedidos en todos los casos. La amnistía e indulto son instituciones diferentes. que no debe excluirse a ningún delito. lo que implica. Esta es la razón por la cual el indulto solo debe ser otorgado por notorias razones de equidad. En el ámbito de los tratados internacionales de derechos humanos. en cambio el indulto. cuya condena ha quedado firme judicialmente. su origen se encuentra probablemente en Grecia. Giuseppe. la amnistía se otorga a los procesados o condenados por delitos políticos sociales. Temis. Luego se traslada a Roma. Lamentablemente. En la Edad Media. de ahí que se sostenga que es una norma de naturaleza anómala162. encontramos su antecedente en la Constitución de Estados Unidos160.) Ninguna persona será detenida para que responda por un delito capital (…) tampoco podrá someterse a una persona dos veces. Asimismo. se concede en ejercicio de una prerrogativa del Presidente a una persona determinada.. o la conmutación de la pena. en cambio tratándose del indulto.. Su naturaleza es política. En la actualidad. Derecho Penal Tomo II. Bogotá. pues es característico de la norma sus efectos irretroactivos.. durante y después del proceso. toda vez que extingue tanto la pena como la acción.) 21. 162 MAGGIORE.)". 165 CIDH. El primero es el que genera los efectos de cosa juzgada y se da cuando no se ha comprobado la existencia del delito o la responsabilidad del imputado. en forma definitiva o provisional. párrafo 41. este órgano jurisdiccional de protección de los derechos humanos ha establecido que las disposiciones de amnistía y de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura. en cuyo caso procede el pago de una indemnización166. Ediar. cuando declaró que el Decreto 1002/92 -referido al indulto de procesados en la Nación Argentina ("Caso Mercedes Aquino") y declarado constitucional por la Corte Suprema de dicho país-. segunda reimpresión. Así surge el sobreseimiento con carácter definitivo o provisional. Germán. 166 Expediente N° 1277-99-AC/TC. se le concluye prematuramente. como una forma de reconocimiento de la existencia de un error judicial. sino por las autoridades políticas. Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre un tipo de indulto especial. descartándose así la posibilidad constitucional del indulto a procesados163. es incompatible con las normas internacionales de derechos humanos por violar el derecho de acceso a la justicia y a la protección judicial164. recaída en la acción de cumplimiento interpuesta por Ana Elena Towsend Diez Canseco y otros congresistas de la República. por determinadas circunstancias. tienen relación a la inexistencia del hecho que dio origen al proceso. basados en el artículo 14 inciso 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. p. a la falta de prueba notoriamente suficiente para fundamentar la pretensión punitiva. Respecto a nuestro país. sentencia del 13 de julio de 2000. el denominado indulto razonado. Buenos Aires. En este sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. es decir. 277. 164 Informe N° 28 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 2 de octubre de 1992. que según el artículo 221 del Código de Procedimientos Penales. a la falta de indicios de responsabilidad penal y finalmente. Los segundos se refieren a los elementos que condicionan la correcta persecución penal. Pero". los primeros. "Caso Barrios Altos vs. Manual de la Constitución reformada. Tomo III. no por decisión de los jueces tras la presencia de un proceso penal de revisión. concluye con una sentencia definitiva. La doctrina reconoce presupuestos de derecho material y de derecho procesal para configurar el sobreseimiento. sino que en muchas ocasiones. El sobreseimiento constituye una resolución judicial firme. las ejecuciones sumarias. puede ser definitivo o provisional. a la no tipificación del hecho punible. No siempre el proceso llega a su etapa final.ningún otro funcionario. que reconoce un mandato indemnizatorio como consecuencia de un error judicial a propósito de quienes han sido beneficiados con una medida de indulto . extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas son prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos165. 2001. Es un tipo sui generis de beneficio respecto de los casos en que se ha condenado a una persona inocente o respecto de quien se le presume como tal y opera. sentencia del 14 de marzo de 2001. 163 BIDART CAMPOS. Expuesto el concepto parece no generar dudas acerca de su aplicación. al haberse declarado inconstitucionales cuatro decretos leyes antiterroristas mediante sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de enero de 2003. los jueces del Poder Judicial han tenido problemas al momento de aplicar el artículo 51 del Código Penal modificado por la Ley N° 26832 del 3 de julio de 1997. lo que implica que el problema no es tan simple como se pensaba. Es al amparo de estas dos leyes que los jueces dictaron diversos autos de sobreseimiento con carácter definitivo sin realizar en muchos casos un análisis de fondo acerca de la comisión del hecho y la posible participación del imputado. los condenados por delito de traición a la Patria -que fueron procesados por los jueces civiles y que sobre la base de la Ley N° 26697 las causas fueron sobreseídas con la aplicación de la nueva normativa antiterrorista vienen solicitando se les aplique el artículo 13 inciso 13 de la Constitución Política. requiriéndose como presupuesto que la pena impuesta tenga más de 25 años y que a su vez el infractor tenga otro proceso penal en giro de igualo de distinta naturaleza que merezca una pena inferior a la aplicada. sin embargo. cuando desde la comisión del hecho punible hasta el momento en que se trata de enjuiciarlo se ha cumplido el lapso marcado por la Ley. porque estiman que ya no es posible revivir estos procesos. solicitarán el sobreseimiento definitivo de la causa y el órgano jurisdiccional accederá a este pedido. que establece que si después de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella. Posición última que estimamos era la correcta y que finalmente se confirmó cuando el Defensor del Pueblo interpuso una acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N° 895 Y siguientes. Otros magistrados se rehusaron a aplicar dicha normativa. la prescripción es la extinción que se produce por el solo transcurso del tiempo. . por el mismo condenado de igualo de distinta naturaleza que merezca una pena inferior a la impuesta. por lo que no debía ordenarse el sobreseimiento definitivo. los sujetos procesales en cualquier estado del proceso por el solo mérito del fallo ejecutoriado. unas breves notas acerca de la prescripción. Esta norma tuvo su precedente en la Ley N° 26697 del 13 de diciembre de 1996. la que fue declarada fundada mediante sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15 de noviembre de 2001. habiéndose emitido resoluciones judiciales en las cuales la posición mayoritaria es en el sentido de que no procede aplicar este dispositivo constitucional. Por otro lado. porque la propia ley así lo ordenaba. y por lo tanto. del derecho a perseguir o castigar a un delincuente. que establecía el sobreseimiento para causas pendientes de agentes condenados por delitos de terrorismo o traición a la patria en el fuero privativo militar. En materia penal. Finalmente. pues consideraban que las sentencias dictadas por los jueces militares afectaban el principio y el derecho al juez natural. especialmente la que tipificó a los delitos comunes cometidos por las organizaciones delictivas como terrorismo agravado. o lo declarará de oficio. se trataba de una sentencia nula dictada por un juez incompetente. en todo caso. En el ámbito penal procede de oficio.. La aplicación de estas normas permite la eficacia del sistema jurídico y se justifica por los intereses prevalentes de la lucha contra la impunidad. conforme a los plazos señalados por el Código Penal. En el ámbito civil.. puesto que anima a los criminales a la reiteración de sus conductas.. . 169 El artículo 86 del Código Penal señala: "El plazo de prescripción de la pena es el mismo que alude o fija la Ley para la prescripción de la acción penal (. pues se entiende que existe una tácita renuncia de la parte contraria. artículo 5 del Código de Procedimientos Penales. cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción".. El primero establece la excepción de prescripción167 y. Cfr. tanto en el ámbito penal como el civil. que establece: "(…) La acción penal prescribe. si es necesario. si es privativa de la libertad (. la "prescripción de la acción"168 a mérito de la cual ya no puede solicitarse ni continuarse la instrucción y el juzgamiento y "la prescripción de la pena"169. Al primero. Esta debe ser siempre prevenida y evitada. En ese sentido el Tribunal Constitucional en un fallo reciente ha sostenido que "asimismo. "Caso Genaro Villegas Namuche". 168 Al respecto. el juez no pude aplicada. 170 MONROY GÁLVEZ. Un tema que guarda estrecha conexión con la cosa juzgada es el relativo al principio del ne bis in ídem. sentencia del 18 de marzo de 2004. Juan. El objetivo. (artículo 1992 del Código Civil) En conclusión. se hubiera interrumpido. es impedir que ciertos mecanismos del ordenamiento penal se apliquen con el fin repulsivo de lograr la impunidad.)" y al segundo. la excepción de prescripción. 166 171 Exp. por ejemplo.)". la adopción de normas restrictivas para evitar. por lo que no puede obligarse al condenado a sufrir pena impuesta o a continuar sufriendo la pena cuyo cumplimiento. mientras que en el ámbito civil debe ser invocada y si no lo es. cit. Conviene precisar que en cuanto a las violaciones de los derechos humanos. en su artículo 83. se extingue la acción o la pena.. el segundo. N° 2488-2002-HC/TC. por cualquier causa.El instituto de la prescripción se encuentra regulado en dos normas preconstitucionales: el Código de Procedimientos Penales de 1940 y el Código Penal de 1991. respecto del cual los miembros del Poder Judicial y 167 Que procede cuando por el transcurso del tiempo. Ob. se hace referencia en su artículo 80 que establece: "La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la Ley para el delito. la prescripción de los delitos que violenten gravemente los derechos humanos. corresponde al Estado el enjuiciamiento de los responsables de crímenes de lesa humanidad y. evidentemente. la prescripción extintiva es un medio de defensa destinado a extinguir el ejercicio especifico del derecho de acción respecto de una pretensión procesal determinada. párrafo 23. p. procede al vencimiento de los plazos previstos que la ley le concede al procesado y al demandante respectivamente para reclamar el derecho obtenido a su favor. doctrinaria y jurisprudencialmente se viene esbozando la tesis de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. sirve de caldo de cultivo a la venganza y corroe dos valores fundantes de la sociedad democrática: la verdad y la justicia"171. el Código Penal establece un plazo ordinario y un plazo extraordinario de prescripción de la acción penal. por haber sido interpuesta fuera del plazo previsto por la norma positiva para dicha pretensión170. sobre todo en el ámbito penal. en virtud del cual se pone fin a la investigación judicial acerca de la imputación de la comisión de un ilícito penal al recurrente. de exigencia del cumplimiento efectivo de las disposiciones constitucionales que consagran derechos de los justiciables. admitiéndose su doble dimensión: procesal y sustantiva. Situaciones de este tipo no 172 173 Exp. complementada con los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales supranacionales de protección de los derechos humanos. habiéndose pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la responsabilidad internacional del Estado peruano. En el "Caso Loayza Tamayo" la Corte Interamericana se pronunció por primera vez respecto a este derecho. p.del Tribunal Constitucional vienen estableciendo interesantes criterios jurisprudenciales. p. Exp. por lo que no se ha producido una violación de la cosa juzgada174. el ne bis in ídem garantiza que una persona no pueda ser juzgada dos veces. el Estado peruano violó el artículo 8. Domingo. sino la de un simple auto dictado sin mediar investigación judicial ni la realización de un contradictorio previo. requiriendo la identidad de sujeto. 2003. 503.4 de la Convención Americana". mientras que en su dimensión sustantiva o material. más aún en estos tiempos en que se advierte una tendencia positiva. No obstante esta pronunciamiento. 5.. El Tribunal Constitucional ha sostenido que no tiene la calidad de una sentencia. garantiza que una persona no pueda ser sancionada dos veces o más por los mismos hechos173. considerando que si no existe prueba nueva que permita reabrir la investigación preliminar por el titular de la acción penal.. También pone en evidencia que dos instituciones de naturaleza eminentemente política. nos permite afirmar que lo relativo a la cosa juzgada y los supuestos que surten los efectos de esta son de singular importancia. "Caso Ólger Giovanni Lucio Ponce Valdivia". no debiera volver a investigarse sobre los mismos hechos. 175 Ver GARCÍA RADA. N° 0479-2002-AA/TC. Una sentencia interesante la constituye el criterio adoptado sobre el valor del auto de no haber lugar a la apertura de instrucción. 174 Expediente N° 1077-2002-HC/TC. N° 008-2001-HC/TC. 40 Y SAN MARTÍN CASTRO. señalando que: "(. quienes tratan el tema en relación con la cosa juzgada . consideramos que el tema debe ser replanteado no en relación con la cosa juzgada175 sino en relación al ne bis in ídem procesal. Derecho Procesal Penal 2" edición. pues ello afecta la seguridad jurídica. lo que motivó que los afectados recurran a los órganos supranacionales a fin de encontrar tutela. en oportunidades es utilizada con los mismos fines desnaturalizando sus alcances. Lima. César. la amnistía y el indulto. 1994. de hechos y de fundamento172. Conclusión Las referencias efectuadas a través de este artículo. Manual de Derecho Procesal Penal Lima. "Caso Juan Manuel García Quiroga".) al ser juzgada la señora Maria Elena Loayza Tamayo en la jurisdicción ordinaria por los mismos hechos por los que había sido absuelta en la jurisdicción militar. "Caso Héctor William Grandez Villanueva". Según el Tribunal Constitucional en su dimensión procesal. como social y democrático de derecho176. 176 Conforme así lo establecen las disposiciones constitucionales 3 y 43. .debieran volver a ocurrir en un Estado que formalmente aparece consagrado en la Constitución Política vigente. . esta Constitución establecía otros alcances del derecho de defensa en el capítulo de derechos fundamentales.) Cecilia Beltrán Varillas 1. En ese sentido. de lo cual podía interpretarse que este derecho solo era exigible en los procesos judiciales y no en otros ámbitos: "Articulo 233. a fin de facilitar su aplicación y observancia en el ámbito administrativo y entre particulares.La de no ser penado sin juicio ni privado del derecho de defensa en cualquier estado del proceso. Antecedentes La Constitución de 1979 reconocía el derecho de defensa como un principio de la administración de justicia. . En consecuencia: h) Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención. El Estado provee la defensa gratuita a las personas de escasos recursos".Principio de no ser privado del derecho de defensa Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 14. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. específicamente como garantías de la libertad personal: "Artículo 2: Toda persona tiene derecho: 20.A la libertad y seguridad personales. (. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso.Son garantías de la administración de justicia: 9. Consideramos que el derecho de defensa.. aunque con un orden distinto: a) nadie puede ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. tanto la Constitución de 1979 como la 1993 establecen las siguientes garantías del derecho defensa. b) toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención y c) toda persona tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.. debería estar previsto en el catálogo de derechos fundamentales y desligado de la función jurisdiccional. Tiene derecho a comunicarse y ser asesorado con un defensor de su elección desde que es citado o detenido por la autoridad". al ser una manifestación de un derecho fundamental como el debido proceso.. Asimismo.. entre otros" (resaltado nuestro).... aquella situación en la que se respetan los derechos de la persona de libre acceso a la justicia. sino también en otros ámbitos como el administrativo y el particular. el Congreso de la República elaboró un anteproyecto y luego.2. En estos documentos se propuso incorporar las garantías del derecho al debido proceso en el capítulo de derechos fundamentales. Se entiende por debido proceso.Se recomienda incorporar al debido proceso en el capítulo de Derechos Fundamentales trasladándolo de la parte referida al Poder Judicial. En este documento se señala que el debido proceso puede invocarse no solo en el ámbito jurisdiccional. 2002. como el derecho de defensa. Derecho de defensa en las propuestas de reforma constitucional Debemos recordar que durante el Gobierno Transitorio de Valentín Paniagua se creó la Comisión de Bases de la Reforma Constitucional177 (Comisión)... a acceder a los medios impugnatorios regulados. Debido proceso. a fin de proponer las normas constitucionales que podrían ser reformadas y el procedimiento para llevar a cabo estos cambios. . Lima.) 177 Esta Comisión se creó mediante Decreto Supremo N° 018-2001-)OS del 26 de mayo de 2001. sino también en los procedimientos administrativos y en las relaciones entre particulares. En consecuencia (. a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada. Posteriormente. a la obtención de una resolución fundada en Derecho. Congreso de la República. De esta manera se resalta su verdadera naturaleza. 178 Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución.) 9. Similar propuesta contiene el anteproyecto de reforma constitucional178: "… ''Artículo 1. desde la perspectiva procesal. como lo señala la actual Constitución de 1993. DERECHOS FUNDAMENTALES (. a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos y a la ejecución de las resoluciones judiciales. ni sometida a procedimientos distintos de los previstos por la ley.) 26.Derechos de la persona Toda persona tiene derecho: (. las garantías del debido proceso. en el informe presentado por la Comisión se elaboró la siguiente propuesta: "III. un proyecto de reforma constitucional tomando como base la propuesta elaborada por la Comisión. Estuvo constituida por especialistas y expertos de reconocida trayectoria profesional y académica. Así. al juez natural. Al debido proceso.. de defensa. 149 pp.. En consecuencia. de acuerdo a esta propuesta. pueden aplicarse no solo en sede judicial. a probar.. d. Nadie puede ser privado del derecho de defensa. Toda persona tiene derecho a comunicarse personal y confidencialmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. (...) Estas disposiciones se extienden al procedimiento administrativo, en cuanto sea aplicable" (resaltado nuestro). Como se puede apreciar, este texto recoge la propuesta de la Comisión e incorpora las garantías del debido proceso en el capítulo de derechos fundamentales, asimismo, se señala que estas serán aplicadas en los procesos administrativos, aunque se omite su aplicación entre particulares. Por su lado, el Proyecto de Reforma Constitucional179 recoge lo elaborado por la Comisión y el anteproyecto, aunque incorpora algunos cambios: ''Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 25. Al debido proceso. En consecuencia se garantizan enunciativamente: el libre acceso a la justicia y los derecho a la jurisdicción predeterminada, a no ser condenado en ausencia, a la defensa, a no ser incomunicado sino en los casos y la forma previstos por la ley, a no autoinculparse, a la publicidad del proceso, a la motivación de resoluciones judiciales, a la instancia plural, a la cosa juzgada; a la prohibición de interrumpir los procesos, afectar el contenido de una sentencia o retrasar su cumplimiento, así como a la ejecución de las decisiones judiciales. Estas disposiciones se extienden al procedimiento administrativo, en cuanto le sean aplicables"(resaltado nuestro). Este proyecto solo enuncia que una de las garantías del debido proceso es el derecho a la defensa y no realiza un mayor desarrollo de este derecho. También se menciona de forma expresa que esta garantía se extiende al procedimiento administrativo. Consideramos que al ubicar el derecho de defensa en el capítulo de derechos fundamentales y no en la sección de los principios de la función jurisdiccional, como sí está previsto en la actual Constitución, hace innecesaria la indicación de su aplicación, puesto que al ser un derecho fundamental su observancia se debe de realizar en cualquier ámbito. Estas propuestas deben considerarse para una posterior discusión sobre la reforma del texto constitucional respecto a las garantías del debido proceso. 3. Protección judicial del derecho de defensa La protección judicial consiste, de acuerdo a las normas internacionales, en el derecho que tiene toda persona a contar una recurso adecuado y eficaz ante la 179 Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución. Congreso de la República, Lima, 2002. 175 pp. amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales180. En el Título V de nuestra Constitución se ha establecido los procesos constitucionales para la tutela de los derechos fundamentales. De acuerdo al artículo 200 inciso 2 de la Constitución el proceso de amparo está previsto para la tutela de los demás derechos fundamentales que no se encuentran protegidos por el hábeas corpus. En ese sentido, el derecho defensa sería protegido por el proceso de amparo. Sin embargo, si este derecho se constituye en una garantía para la libertad personal, en un caso determinado, sí cabe su tutela por un hábeas corpus. Al respecto, el Código Procesal Constitucional establece como uno de los derechos protegidos por el hábeas corpus "el derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción"181. 4. Derecho de defensa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional ha desarrollado en su jurisprudencia el contenido y alcances del derecho de defensa. 4.1. Contenido del derecho El Tribunal ha señalado que el contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa garantiza que toda persona sometida a detención, policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de las razones que lo promueven, y que, desde su inicio, hasta su culminación, pueda ser asistida por un defensor libremente elegido182. 4.2. El derecho de defensa en la etapa de investigación policial El Tribunal ha señalado que si bien una interpretación literal de la primera parte del inciso 14) del artículo 139 de la Constitución parecería circunscribir el reconocimiento del derecho de defensa al ámbito del proceso, "una interpretación sistemática de la última parte del mismo precepto constitucional permite concluir que ese derecho a no ser privado de la defensa debe entenderse, por lo que hace al ámbito penal, como comprensivo de la etapa de investigación policial, desde su inicio; de manera que el derecho a ser asesorado por un defensor, libremente elegido, no admite que, por ley o norma con valor de ley, este ámbito pueda reducirse y, en ese sentido, disponerse que 180 Artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos: "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales". 181 Artículo 25.12 de! nuevo Código Procesal Constitucional, publicado en e! diario oficial El Peruano e! 31 de mayo de 2004 182 Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 01O-2002-AI/TC, publicada el 4 de enero de 2003, párrafo 122. el derecho a ser asistido por un profesional del derecho no alcance el momento previo a la toma de la manifestación"183. 4.3. El derecho de defensa en los procedimientos administrativos y en instituciones privadas Para el Tribunal, cuando se alega la vulneración del derecho de defensa en sede administrativa, "corresponde efectuar la verificación de que el administrado haya hecho un ejercicio formal de su derecho de defensa (de ofrecer y actuar medios de prueba, o inclusive de promover la pluralidad de instancias administrativas)"184. Respecto a la aplicación del derecho de defensa al interior de instituciones privadas, el Tribunal ha señalado que las garantías del debido proceso también son exigibles en el desarrollo de los procedimientos contra los miembros de una asociación. Al respecto señaló que "queda claro que el debido proceso -y los derechos que lo conforman, p. ej. el derecho de defensa- resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurídica, máxime si se ha previsto la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la expulsión, razón por la cual el emplazado, si considera que el actor cometió alguna falta, deberá comunicarle por escrito los cargos imputados, acompañando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que -mediante la expresión de los descargos correspondientes- pueda ejercer cabalmente su legítimo derecho de defensa"185. 5. Derecho de defensa en las normas y decisiones internacionales de derechos humanos Las garantías previstas en el texto constitucional que permiten asegurar el derecho de defensa en los procesos penales son solo algunas, las normas internacionales nos brindan otras garantías que deben de tomarse en cuenta. Para ello, se debe observar la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución que nos señala que "las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú". En consecuencia, el derecho de defensa previsto en la Constitución debe interpretarse a la luz de los tratados internacionales ratificados por el Perno En ese sentido, se va a utilizar la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual reconoce las siguientes garantías del derecho de defensa en los procesos penales: "Artículo 8. Garantías judiciales.183 184 Ibídem, párrafo 121 Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 374-2001-AA/TC, publicada el 25 de abril de 2002. 185 Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N° 2279-2003-AA/TC, publicada el31 de mayo de 2004. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; e) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; (...)". La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado este artículo en diferentes casos que han llegado a su conocimiento186. A modo de ejemplo, se puede citar la sentencia del "Caso Castillo Petruzzi contra el Estado peruano"187. En esta sentencia, la Corte señaló que en el proceso penal seguido contra varias personas ante la justicia militar por el delito de traición a la patria existió una restricción a la labor de los abogados defensores y una escasa posibilidad de presentación de pruebas de descargo. Al respecto señaló en uno de sus fundamentos que: "Efectivamente, los inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les hacían; las condiciones en que actuaron los defensores fueron absolutamente inadecuadas para su eficaz desempeño y solo tuvieron acceso al expediente el día anterior al de la emisión de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, fa presencia y actuación de 186 Sobre el derecho de defensa en las decisiones de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos se puede revisar el siguiente texto: HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El debido proceso en las decisiones de /o Corte Interamericano de Derechos Humanos. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2003. pp. 50-57. 187 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de fondo sobre el Caso Castillo Petruzzi, del 30 de mayo de 1999 los defensores fueron meramente formales. No se puede sostener que las víctimas contaron con una defensa adecuada"188. Asimismo, la Corte concluyó que existió una afectación al derecho de defensa puesto que las víctimas no pudieron contar con asistencia legal desde la fecha de su detención hasta su declaración ante la Dincote, cuando se les nombró un defensor de oficio. La Corte también constató que los abogados defensores tuvieron obstáculos para entrevistarse privadamente con sus defendidos189. Finalmente, se debe mencionar que la Corte se ha pronunciado sobre la aplicación de las garantías del debido proceso, como el derecho de defensa, incluso durante los estados de excepción. Al respecto, señaló que "los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepción en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención, puedan considerarse como garantías judiciales"190. 188 189 Ibídem, párrafo 141. Ibídem, párrafos 146 y 148 190 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva N° 9/87, del 6 de octubre de 1987, párrafo 30. Obligación de informar sobre el motivo de la detención Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 15. EI principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 23), 24)g, 93, 139 inc. 14), 143, 149, 173 Y 205; C.P.; arto 419; C.N.A.: arto 187; C.A.D.H.: arts. 7.4, 8 inc 2); D.U.D.H.: arto 9; P.I.D.C.P.: arts. 9 incs. 2),4),14.3 Vladimir Padilla Alegre La necesidad de conocer los motivos que justifiquen una detención no es de reciente aparición, pues, conforme lo señala el profesor Serrano Alberca191, uno de los precedentes en el Derecho comparado fue la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, del 12 de junio de 1776, la cual, posteriormente, formó parte de la Constitución de los Estados Unidos de América. Así también, en nuestro país, la Constitución de 1823192 reconoció la necesidad de informar sobre las razones de la detención, aunque lamentablemente, no señaló los supuestos en los cuales se permitía la misma. Posteriormente, las Constituciones nacionales han ido completando los vados iniciales, buscando determinar de manera clara los supuestos de detención, teniendo así que la información de los motivos de la detención está recogida en la actual Constitución Política del Perú193 en el artículo 139 numerales 14 y 15, 191 192 GARRIDO FALLA, Fernando. Comentarios a la Constitución. Civitas. Madrid, 2001, p. 360. Constitución de 1823 Articulo 117.- Dentro de las 24 horas se le hará saber a todo individuo, la causa de su arresto, y cualquiera omisión en este punto se. declara atentatoria de la libertad individual. 193 Así también la anterior Constitución de 1979 señalaba: Articulo 2.- Toda persona tiene derecho: 20. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia: h) Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse y ser asesorado con un defensor de su elección desde que es citado o detenido por la autoridad. duplicando194 de esta manera, e innecesariamente, la protección de la libertad individual, a la defensa y al debido proceso195. Estas normas son acordes con lo establecido por tratados internacionales de derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.2)196 Y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.4)197. Como se puede apreciar, la duplicidad del contenido de esta norma tampoco ayudó para la vigencia de la misma, pues en realidad, ante una detención, sobre todo de índole penal, la Policía Nacional no cumple con informar por escrito los motivos de la detención, simplemente se limita a entregar una constancia que da cuenta de la situación del detenido, sosteniendo, en algunos casos, razones de investigación. Esta situación es inaceptable en un Estado de Derecho, lo cual es respaldado por el Comité de Derechos Humanos que señala: "Que, el párrafo 2 del artículo 9 del Pacto establece que toda persona detenida será suficientemente informada de las razones de su detención como para que pueda tomar medidas inmediatas a fin de obtener su puesta en libertad si considera que los motivos aducidos no son válidos o carecen de fundamento. El Comité opina que no basta con informar simplemente (al individuo) que ha sido detenido al amparo de (la ley de seguridad nacional) sin notificarle en qué se basa la acusación"198 Así también, debemos señalar que el "derecho de toda persona privada de libertad de saber los motivos de su detención no se limita a detenciones por cargos penales, sino que cubre igualmente a individuos privados de libertad en manicomios, centros de rehabilitación de toxicómanos, centros para menores en situación irregular, detenidos por situación migratoria irregular y otras causales no penales"199; lo cual es acorde con lo establecido por el artículo 2 numeral 11 de la Constitución Política que permite restringir la libertad de tránsito por razones de sanidad, por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. 194 Duplicidad que no se observa en los debates de dicho artículo constitucional (véase por ejemplo Diario de los Debates. Comisión de Constitución y de Reglamento. Congreso Constituyente Democrático. Tomo V, p. 2915). 195 En tal sentido se pronuncia BERNALES BALLESTEROS, Enrique. En: La Constitución de 1993. 196 Análisis comparado. ICS. Lima, 1997, p. 657. 197 Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos. Artículo 9.2.- Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de las misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella. Convención Americana sobre Derechos Humanos. 198 Artículo 7.4.- Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 199 O' DONNELL, Daniel. Protección internacional de /os derechos humanos. 2' edic., Comisión Andina de Juristas, Lima, 1989, p. 133. O' DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 132. Como hemos apreciado, no es admisible cualquier información. Aunque la Constitución no precisa de manera expresa todas ellas, nos permitimos señalar que para respetar la norma constitucional se deberá exigir que la información: i) sea razonable o debidamente motivada; ii) vinculada con la detención, iii) estar por escrito, iv) ser entregada personalmente al detenido, explicándole los alcances de la misma, v) en la lengua materna del detenido, y vi) de manera inmediata. Respecto a los requisitos: i) ser razonable o debidamente motivada, no es posible aceptar argumentos sustentados en la mención de normas legales, pues la gran mayoría de detenidos ignora el contenido de los dispositivos legales; ii) vinculada con la detención, solamente se puede justificar una detención por razones penales, las cuales están precisamente delimitadas en las normas de manera anticipada, jamás con posterioridad a la detención, así por ejemplo, son inadmisibles las "justificaciones" de una detención para evitar una protesta contra un gobernante; iii) estar por escrito, para poder conocer y poder ejercer los medios más adecuados para la defensa así como para que quede constancia de dichos motivos, para evaluarlos posteriormente y determinar si estamos frente a una detención arbitraria o no; iv) ser entregada personalmente al detenido, explicándole los alcances de la misma, consideramos que, para que pueda ejercer a plenitud su derecho de defensa debe entregársele de manera personal al detenido y señalarle los derechos que le asisten: no auto inculparse, elegir un defensor de su elección, no estar incomunicado, no ser sometido a torturas, contar con presencia del fiscal, ser puesto a disposición del juez, entre otros. La información deberá ser v) en la lengua materna del detenido, pues será el medio que permitirá la realización de los anteriores requisitos. El último requisito está vinculado al momento en el cual se debe de conocer los motivos de la detención, siendo que nuestra norma constitucional, de manera clara, exige que sea vi) inmediatamente. La frecuente, por no decir permanente, vulneración de la norma bajo comentario exige que analicemos la importancia de relacionar la explicación de las razones de la detención con la libertad individual. Solo tendrá vigencia dicha garantía después de realizada una detención, por ende, es importante empezar por señalar en qué supuestos cabe limitar la libertad personal y el momento en el cual deberá de comunicarse las razones de la detención, para poder ejercer válidamente nuestro derecho de defensa200. Consideramos que la actual Carta Magna en su artículo 2.24.f recoge solamente dos supuestos de detención por: i) mandato motivado y por escrito del juez y ii) flagrante delito. A pesar de dicho texto expreso y claro, podemos comprobar que en nuestro país es práctica común la detención alejada de dichos supuestos, por la simple sindicación de un tercero o del agraviado, o por simple sospecha, lo cual ha sugerido diferentes justificaciones de diversa índole. Tal vez esta última necesidad o vacío fue la que ocasionó que se dicte una ley que posibilite supuestos de detención diferentes a los consagrados en la Constitución, como 200 El cual no nace o se circunscribe únicamente a contar con un abogado que nos asesore. la que recoge la Ley N° 27934201, la cual pretende desarrollar los conceptos del término flagrancia, incluyendo en el mismo los conceptos de la propia flagrancia, cuasiflagrancia y presunción de flagrancia. Nos permitimos señalar que no compartimos los conceptos señalados en dicha ley porque la misma no se con dice con el texto constitucional, pues es obvio que permitirá una mejor lucha contra la delincuencia, pero con desmedro de la libertad individual. Esto nos lleva a sostener, ¿es posible luchar contra la delincuencia recortando lo dicho por nuestra Constitución? Respecto a la libertad, creemos que no, pues lo que se buscó limitar o impedir -detenciones arbitrarias- siguen siendo comunes en nuestro país; peor aún, sino hemos exigido el cumplimiento de los supuestos constitucionales que posibilitan la detención, ¿cómo podemos exigir que se cumpla la debida comunicación de las razones que justifican la misma? A pesar de que debe existir un mandato expreso y motivado de la misma por parte del juez -donde debe indicarse no solo razones de identificación, sino el hecho que se imputa para poder dar respuesta al cómo, cuándo, dónde, con quién, con quiénes- exigirá, para poder ejercer el derecho de defensa, que nos indiquen si es correcto que se nos prive de la libertad, y no esperar como hoy, que luego de realizada la detención, se compruebe que no debió ser realizada hacia una persona -por razones de homonimia, por ejemplo- por falta de datos. ¿En qué falló nuestro sistema o la Constitución? Creemos que esto no es la causal, sino nuestro simbolismo retrogrado que vive modernizado en una información que aparece en la pantalla de un computador. Si respecto de la detención existen estas divergencias, ocasionadas por la angustia de mostrar ante la opinión pública la eficacia policial, debemos reflexionar acerca de la relevancia que actualmente posee la debida justificación de la detención. Lamentablemente, este es nuestro país donde, lejos de desarrollar la plena vigencia de derechos y garantías, se busca a través de normas -contrarias a la Carta Magna-legitimar prácticas que desdicen nuestro ordenamiento constitucional y menoscaban derechos fundamentales. Aprendamos a respetar las normas que se impulsan y no nos empecinemos o resignemos, simplemente, en corregir conductas contrarias a la Constitución, pues ello no nos ayuda a mejorar como sociedad encaminada a un Estado que se autodenomina social y democrático de derecho. Debe quedar claro que la información sobre las razones de la detención no permite la vulneración del artículo 2.24.f de la Constitución. Esto nos demuestra que, a pesar de la existencia de la duplicidad de la exigencia del requisito de ser informados de los motivos de la detención, ella no se respeta en nuestro país. Lo dicho nos lleva a reflexionar: si es recogida 201 Ley N° 27934. Artículo 4.- Concepto de flagrancia.- A efectos de la presente Ley se considera que existe flagrancia cuando la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarse. constitucionalmente, ¿cómo puede hacerse ello? La única repuesta es la exigencia y el conocimiento de aquel ciudadano que andando ignorante considera que tal principio está reducido sobre la base de la Constitución. Gratuidad de la administración de justicia Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 16.El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala. (...) Eugenia Ariano Deho 1. Antecedentes y alcances La disposición encuentra su directo precedente en el segundo párrafo del inciso 9 del artículo 233 de la Constitución de 1979, que disponía que "el Estado provee la defensa gratuita a las personas de escasos recursos". Naturalmente, entre la previsión de la Constitución de 1979 y la de la vigente existe una gran diferencia, pues en la primera se estaba simplemente constitucionalizando el derecho de todo procesado a contar con la defensa técnica (o sea contar con un abogado defensor), aunque no estuviera en condiciones económicas para solventarlo, a fin de hacer efectivo aquello de "no ser privado del derecho de defensa en cualquier estado del proceso", mientras que en el inciso en comentario se va mucho más allá, pues le reconoce "a las personas de escasos recursos" el derecho de gratuidad de la "administración de justicia" (o sea de no correr con los gastos judiciales) y de poder contar con una "defensa (técnica) gratuita", o sea, con un abogado no remunerado (por ellas). Ergo, la Constitución vigente ha ido mucho más allá de la Carta de 1979, pues ha terminado consagrando un derecho de alcance general (o sea válido para cualquier proceso, no solo penal) a favor (en principio) de todas las personas de "escasos recursos" que comprende dos aspectos: a) poder litigar sin tener que adelantar lo que técnicamente se llaman "costas"; y b) contar con un abogado patrocinante gratuito. Ahora bien, una disposición como la comentada, se encuadra dentro de lo que técnicamente se llama una norma "programática", pues implica que necesariamente el legislador ordinario (y reglamentario) establezca los concretos mecanismos para hacer efectivo ese derecho que la Constitución está estableciendo. 2. Los beneficiados Según la Constitución, los beneficiados con la gratuidad (en sus dos aspectos) son las "personas de escasos recursos", pudiendo serIo "todos" si así la ley lo establece. Como consecuencia, en principio, la Constitución impone al legislador regular la gratuidad a favor de las personas de escasos recursos o sea lo que antes llamábamos más directamente los "pobres" (o también, los "insolventes"). El Código Procesal Civil en su artículo 179 parece darnos una noción (bastante vaga por cierto) de la persona de escasos recursos: aquel que "para cubrir o garantizar los gastos del proceso, pongan en peligro su subsistencia y la de quienes ellas dependen". Igual o similar noción se da en el artículo 4 del ns. N° 005-99-JUS para tener acceso a la defensoría de oficio. 3. Exoneración de (algunos) gastos judiciales Quizá convenga partir de la premisa de que los gastos judiciales las costas) comprenden: las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos que se deban realizar para llevar adelante un proceso (art. 410 del Código Procesal Civil). Un general derecho a "litigar" gratuitamente debería implicar que la persona de escasos recursos no tenga que pagar ella misma ni tasas judiciales, ni los honorarios a los órganos de auxilio (peritos, traductores, curadores, depositarios, etc), ni otros gastos (p.e. costo de publicaciones). Pero el que no los tenga que pagar no significa que los costos no se generen, por lo que la pregunta es quién los asume. La ley solo se pronuncia por uno de estos gastos: las tasas judiciales, que como es obvio tienen como su acreedor al propio Estado por lo que la solución ha pasado por el camino de la exoneración. . Así el artículo 24 de la LOPJ establece que están exonerados del pago de tasas judiciales: a) Los litigantes a los que se les concede auxilio judicial; b) Los demandantes en los procesos sumarios por alimentos cuando la pretensión del demandante no exceda de 20 Unidades de Referencia Procesal; c) Los denunciantes en las acciones de Hábeas Corpus; d) Los procesos penales con excepción de las querellas; e) Los litigantes en las zonas geográficas de la República, en las que por efectos de las dificultades administrativas se justifique una exoneración generalizada; f) El Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones; g) Las diversas entidades que conforman los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, los órganos constitucionalmente autónomos, las instituciones públicas descentralizadas y los gobiernos regionales y locales; h) Los que gocen de inafectación por mandato expreso de la ley; que si los adelantara el Estado. 4. solventar los honorarios de los peritos (art. en los hechos. con cargo a que le sean devueltos por el perdedor al final del proceso. Si se diera cabal actuación al derecho constitucional. de amparo en materia laboral. Ahora bien. es un tanto ambiguo. el problema de fondo de la "gratuidad de la administración de justicia" no está limitado a establecer exoneraciones de pago de tasas judiciales sino en establecer quién asume los otros gastos que genera (o puede generar) un proceso judicial desde su inicio hasta su conclusión. 179 y ss. pues los gastos que tendría que solventarse serían los relativos a la defensa del procesado (p. Aquí conviven dos sistemas. cuyo petitorio no exceda de 70 Unidades de Referencia Procesal. si no fuera auxiliado. el que una vez obtenido el auxilio es (en principio) designado por el juez como "apoderado" del auxiliado. serían siempre sin retorno. pruebas periciales de descargo).i) Los trabajadores. aprobado por Decreto Supremo N° 005-99-JUS. El primero es el regulado por el CPC (arts. ¿Quid de los demás gastos judiciales que no deben pagarse al Estado? La pregunta es cómo una persona de escasos recursos podrá. en cuanto se está solo exonerando del pago de un tributo que se genera a favor del propio Estado. el Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237) ha precisado en su quinta disposición final que "los procesos constitucionales se encuentran exonerados del pago de tasas judiciales. Quizá en esto último esté la única ventaja para el abogado de patrocinar a una persona de escasos recursos. pues la persona de escasos recursos se verá limitada. con la exoneración del pago de tasas judiciales a las personas de escasos recursos (que son las que pueden pedir y obtener el llamado "auxilio judicial") y a las demás indicadas en el artículo citado. e. o aquellos inapreciables en dinero por la naturaleza de la pretensión. ex trabajadores y sus herederos en los procesos laborales y provisionales. 271 del CPC) o los gastos de las publicaciones que tengan que realizarse para poder seguir con el proceso. el discurso (como es obvio) es distinto.) Y el segundo en la Ley N° 27019. se da cumplimiento parcial al dictado constitucional.e. En el caso del proceso penal. Últimamente. pues al parecer el que pide el auxilio propone al propio abogado patrocinante. El primer sistema. Si es este el perdedor los honorarios son cubiertos por el Colegio de Abogados respectivo. Sus honorarios son fijados por el juez y son cubiertos íntegramente por el perdedor. Ley del Servicio Nacional de la Defensa de Oficio y su reglamento. Naturalmente ello debería estar con todo detalle regulado en la ley (y ser el caso en un reglamento). La defensa técnica gratuita El segundo aspecto de la gratuidad concierne a la defensa técnica. Si así no se hace el derecho reconocido por la Constitución se vuelve ilusorio. p. en cuanto . a poder llevar adelante (y con éxito) un proceso. Como consecuencia. Nada más.. el Estado mismo (al menos en el proceso civil. laboral y constitucional) debería proporcionar los fondos para solventar (a título de adelanto) los demás gastos.. a pesar de que estos detentan una mayor representatividad democrática. Su ámbito operativo no se limita al proceso penal.) 17. Quizá lo relevante está en que el sistema está previsto principalmente para aquel que ya tiene un abogado y no para quién teniendo que inicia: un proceso no puede hacerla por no contar con uno. sino también opera en el área del Derecho de Familia a favor del menor y de la madre que se encuentre en estado de necesidad. su legitimidad para resolver pretensiones jurídicas aplicando. como consecuencia. El tema de la "gratuidad" (en sus dos aspectos) en un país con demasiadas personas de "escasos recursos". (.se le asegura que (al menos) al final será remunerado. creemos que el dispositivo bajo comentario merece un mayor desarrollo. incluso más allá o hasta en contra de lo establecido o decidido por otros Poderes del Estado. Por ello. y. pues con ello. ya que la participación ciudadana en el ingreso y la salida de los magistrados tendría el propósito de legitimar las funciones y la actividad del Poder Judicial. también bajo el aspecto de la defensa técnica gratuita. en lugar de encontrar la panacea habremos agregado otro elemento de distorsión a los tantos que ya presentan nuestros procesos judiciales. Por el número limitado de defensores de oficio con que cuenta la Dirección Nacional de Justicia. trataremos el asunto de la legitimación del Poder Judicial.... Introducción Existen varios asuntos que merecen ser tratados en el desarrollo del presente artículo. interpretando y creando Derecho. es harto complejo y debe resolverse de alguna forma.. si bien podríamos abordar solo lo referido a la participación ciudadana en la elección de magistrados. Este asunto resulta de importancia en este comentario. es decir. se está muy lejos de dar cabal actuación al contenido del inciso bajo comentario. Al respecto. conforme a ley. o hacer una mención lege ferenda sobre la revocación de magistrados. que a través de la Dirección Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia le asigna a la persona necesitada un abogado llamado "defensor de oficio".) Federico Mesinas Montero Juan Manuel Sosa Sacio 1. El segundo sistema es totalmente distinto. . menos con una: considerar que se deba eliminar la defensa técnica y que su papel sea asumido por el juez (o el fiscal). pues se emperna en una defensa técnica proporcionada (y remunerada) por el propio Estado. La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados. tutelar y penitenciario. el sistema es poco eficaz. Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (. auctontas es el salli:J: socialmente reconocido y potestas el p. sustentada en su saber y capacidad para discernir.1. máxime en estos tiempos en que el papel del juez se ha transformado radicalmente. esta participación coadyuvaría a que la previsión constitucional de que ''la potestad de administrar justicia emana del pueblo" (artículo 138 de la Constitución) no sea una afirmación falsa y alegórica. como sujetos que resuelven a través de "juicios". . sobre el Poder Judicial desde la teoría de la auctontas revisar especialmente p. la judicatura no sería un auténtico poder político ("Poder Judicial") si nos referimos a la facultad de los jueces para resolver causas o a la institución que cumple esta función. Para D'Ors. Auctoritas Una primera aproximación a la legitimación de la judicatura nos acerca a la noción de auctoritas. ya que existen otros artículos de la Constitución que abordan directamente estas materias. 2. basicamente. haciendo del Poder Judicial un verdadero poder estatal (pues en el Estado constitucional todo poder político ha de ser conferido democráticamente. Entonces. 115 Y ss. no son legítimos por el ejercicio de algún poder. que es la de sentenciar. Editorial Ariel. potestas. Anctontas. vamos a tratar lo concerniente al origen popular de la administración de justicia y a la elección de los jueces de paz. como es el caso del artículo 138 (ya mencionado) y del artículo 152. El único poder reconocible en la judicatura sería el que se desprende de la denominada potestad jurisdiccional. 1999. los jueces. sino por el hecho de que la comunidad reconoce su autoridad. Sin embargo. valga hacer en este punto una precisión: debido a que forma parte del análisis que debemos hacer. en la que el juez actúa como director del proceso. Sin embargo. sino que tenga contenido real. 202 Seguimos a Rafael Domingo. no podemos aceptar un análisis de este dispositivo que no se detenga en el tópico importante y actual de la legitimidad de la administración de justicia. DOMINGO. no obstante. auctoritas. en la medida que detentan alguna fuerza reconocida por la sociedad.a¡kJ: socialmente reconocido. Legitimación de la judicatura en el Estado constitucional Como adelantamos. no habremos de detenernos como quisiéramos en tales asuntos.Es más. Barcelona. Así. que han de ser desarrollados por otros autores. la legitimidad de los jueces no es igual a la que detentan los poderes democráticamente elegidos202: estos ejercen poder. Rafael. 2. Antes de continuar. tributario del pensamiento de Álvaro D'Ors. en el marco de las normas constitucionales). en otras palabras. sería una labor añadida para el cumplimiento de su auténtica misión. esta potestad de administrar sería solo un instrumento de la función intelectiva de sus miembros. 61 Y 62 205 Así. solo en el caso de los vocales de Corte Suprema. Pení: Constitucióny sociedad política. pp. pues el juez "tiene que difundir en su entorno una aureola de incorruptibilidad y de seriedad. mientras que la formación jurídica implicaría la posibilidad de que los jueces alcancen (o mantengan) una formación adecuada.64 204 DE TRAZEGNIES GRANDA. una legitimidad democrática. por ejemplo. por ejemplo. se establecía 203 DE TRAZEGNIES GRANDA. debe merecer también una sustentación desde el poder ciudadano. sin la cual no logrará el respeto social que se merece y que tuvo en otras épocas y que es indispensable para el cumplimiento de su función". 61 . Reflexiones sobre la sociedad civil Y el Poder JudiciaL Ara Editores. En la lógica del constitucionalismo liberal inicial el poder político debía estar legitimado por el mandato (directo o indirecto) del pueblo. Deseo. Además. ratificados por el Congreso". armonizando conforme al Derecho vigente los diversos intereses de la sociedad. que la legitimidad de la administración de justicia deba proceder de un mandato popular205. es decir. por más discutible que pueda resultar la expresión popular manifestada en ellos. Marcial y BERNALES BALLESTEROS. Lima. cit. Legitimidad de origen Legitimidad de origen es aquella que detentan quienes han sido directamente elegidos como representantes de la población. De ahí que se haya planteado. como es el caso de los gobernantes. 429.. RUBIO CORREA. Fernando. Entonces. 1981.2. esta honestidad sería una "condición fundamental de respetabilidad". el Poder Judicial. de tal forma que no derive en un ejercicio irregular contrario a la libertad y a las iniciativas individuales. el pueblo está totalmente alejado de la nominación de funcionarios y. es conocido que en algunos Estados federales de los Estados Unidos de Norteamérica cabe la elección popular de jueces. pp. 2. . Lima. que tiene la trascendental función de aplicar la ley para resolver conflictos y para controlar al poder político. Así. Ello se verifica especialmente en determinados cargos. p. estos equivalen a cualquier otro miembro de la Administración Pública desde el punto de vista de representatividad frente al conjunto de ciudadanos: son nombrados por el Poder Ejecutivo y. desde siempre y con diversas fórmulas.De ahí que la mejora del "Poder Judicial" pueda significar para algunos "honestidad manifiesta" y "formación jurídica sólida y atenta a la realidad"203. En el caso del Poder Judicial. con la ratificación del Congreso. en verdad. es quien nombra a los magistrados de la Corte Suprema). hasta la Constitución de 1979 el nombramiento de los magistrados se encontraba a cargo del Presidente de la República. En el Perú. Ob. quienes ocupan los cargos de poder político (Ejecutivo y Legislativo). Enrique. Fernando. además del hecho que la legitimidad de la Administración de Justicia se ve fortalecida por el sistema de juzgamiento a través de jurados (téngase en cuenta. que atienda al Derecho vigente y que se acerque a la realidad (diversa) que es una carencia de la formación jurídica tradicional204. representante calificado que "personifica a la Nación". 1996. que en Estados Unidos el Presidente. además. han sido efectivamente elegidos por el pueblo mediante procesos electorales. 206 Aunque con razón afirman Enrique Bernales y Marcial Rubio que "dentro de la teoría de la democracia formal y representativa. y en esa medida podía tratarse de una legitimación democrática indirecta206. siendo que la estructura del Estado no aparece hoy como un equilibrio entre "tres poderes". Empero. se encuentra a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura. con una legitimidad de origen? El constitucionalismo liberal ha sido superado hace bastante tiempo. descartadas o desarrolladas con mayor fortuna. encargados de proponer al Presidente el nombramiento de magistrados. los jueces. desde luego). La actual Constitución prevé expresamente un solo mecanismo de elección directa de magistrados. el artículo 138 de la Constitución señala que la potestad de administrar justicia proviene del pueblo. sino como una compleja maquinaria que incorpora diferentes organismos autónomos. No obstante. los colegios de abogados del país y otros colegios profesionales. Hoy. Todo ello tendería a reforzar la representatividad democrática de la judicatura. y se preveía la existencia de un Consejo Nacional de la Magistratura conformado por representantes de diversos espacios vinculados al Derecho. En este orden de ideas. ¿Cómo legitima la ciudadanía a la administración de justicia? ¿Cuentan. la composición heterogénea del Consejo no parece ser suficiente para aseverar que existe una participación popular en los términos del inciso 17 del artículo 139 (sino más bien se evidencia una representación de colectivos específicos. denominada Estado Constitucional. y el inciso bajo comentario contempla la participación ciudadanía en el nombramiento y la revocación de magistrados. sino por un órgano independiente. y muchas de las teorías que nacieron durante su vigencia han sido revisadas. Vistas así las cosas. de acuerdo con la Constitución de 1993. con intereses particulares. las facultades de Derecho y los colegios de abogados. la Corte Suprema. cuyos miembros tienen diversa procedencia: la Corte Suprema.que el Senado debía ratificar el nombramiento de los vocales supremos. contradichas. los rectores de las universidades nacionales y los rectores de las universidades particulares (incluso cabe la posibilidad de incorporar a dos miembros propuestos por el sector laboral y por el sector empresarial). diferentes a los poderes del Estado. en la cual se conjugan no solo la voluntad mayoritaria y la libertad individual sino el entramado de valores y normas que la Constitución reconoce. la Junta de Fiscales Supremos. como eran la Fiscalía de la Nación. . con funciones compartidas y complementarias que permiten un mejor cumplimiento de los fines estatales. la conformación de la judicatura. se pretende dar un mayor nivel de representatividad a los consejeros. los magistrados ya no son nombrados o ratificados por instancias políticas. Hoy nos encontramos en un proceso de consolidación de una nueva forma estadual. referido a los jueces de paz no letrados (artículo 152 de la Constitución). Con ello. de tal forma que se mejore la idoneidad de los nombramientos en términos de legitimidad. contando entre sus funciones las de nombrar y ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles. además de sancionar a los vocales de la Corte Suprema y a los fiscales supremos. del juez inanimado y autómata. si bien en lo formal se pretendía un control recíproco entre los poderes del Estado. habría que responder: ¿qué legitima al Poder Judicial para que controle a los poderes políticos. Hoy la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas entienden sin problema que las deficiencias de las normas. Esto último significará que la potestad jurisdiccional comprenda atribuciones para corregir y contradecir al Poder Legislativo y al Ejecutivo. Sin embargo.3. la importancia de la judicatura se veía reducida frente a la superior fortaleza de uno los poderes. complementarias entre sí. e incluso legitimidad en términos democráticos. pues se reconoce que el juez tiene una función creadora al interpretar las normas o .3. Hoy dicha fórmula. la denominada "judicialización del Derecho" implica que los postulados clásicos de la legitimidad representativa sean revisados. no es hoy el principal fundamento de las labores del Poder Judicial. En torno a ello. Legitimidad de ejercicio como subordinación a la ley Como se sabe. en la realidad existía un poder predominante. parece imprescindible cuestionar cómo un poder sin representatividad popular puede oponerse y vencer a los poderes representativos ante presuntas infracciones a la Constitución. cuya voluntad era ejecutada por la Administración. De esta forma. Legitimidad de ejercicio La legitimidad popular de origen. el constitucionalismo pos revolucionario entendía al Poder Judicial como parte del sistema de frenos y contrapesos entre los poderes públicos. el Poder Legislativo. Así. e incluso reemplazados por otros que puedan dar respuesta a los evidentes límites o insuficiencias de la ley. sino por el ejercicio de sus funciones de acuerdo con la ley. 2. como consecuencia de la fuerza jurídica de la Constitución. además de ordenar el cese de todo acto (u omisión) que vulnere los derechos esenciales consagrados en la Carta. que explican que la judicatura es legítima no necesariamente por su origen. sean por exceso o por defecto. ha quedado atrás. ¿cómo es que existe un Poder sin origen popular que resiste y se opone a algunas normas y actuaciones del gobierno democráticamente elegido? Al respecto existen varias respuestas.1. de acuerdo a la estructura tripartita del Estado. la participación ciudadana en el nombramiento de autoridades. y cuya palabra era solo "pronunciada" por los jueces. único depositario de la voluntad popular. verdaderos mandatarios del pueblo?. Efectivamente. hoy se afirma que la adecuada aplicación del Derecho en el marco de las normas constitucionales es lo que da a la judicatura la relevancia que se le asigna.2. la Constitución y los valores sociales presentes en el desarrollo del proceso democrático. En otras palabras. esto es. los jueces tienen el deber de preferir la Norma Fundamental frente a cualquier ley que se le oponga. Es más. deben ser solucionadas en sede judicial. Esta fuerza no surge. GASCON ABELLAN. 24. 898 . Lima. en casos concretos. p. El Poder Judicial en el Estado constitucional Palestra Editores.) es una legitimación de ejercicio. la judicatura no admite intromisiones de los poderes políticos.. Así. 2001. por lo cual los jueces deberán inaplicar toda norma de rango legal que se oponga a la Norma Suprema. cuya fuerza prevalece frente a cualquier normasubordina a las leyes del Congreso. se deben establecer limites al ejercicio de la función jurisdiccional. p. Marina Gascón Abellán y Alfonso J. en el ejercicio de su 'terrible poder' no aplica más voluntad que la voluntad de la ley. Legitimidad de ejercicio como subordinación a la Constitución A pesar de lo anotado arriba. Es más. pp. PEREZ ROYO. García. resolviendo los casos que ante él se presentan. 209 Lo que no se limita a la inaplicación de la ley. de la sola disquisición de políticos y constitucionalistas. Lima.. Sin embargo. sino que su origen reside principalmente en la 207 Ha señalado Luis López Guerra que: "La legitimación democrática del juez. Javier. LÓPEZ GUERRA. sometiendo las decisiones judiciales a las normas del Parlamento (para evitar una "aristocracia de la toga") de manera que no existan soluciones fuera de la ley208. Ob. esta facultad creadora no desvincularía al juez de la aplicación de la ley.3. Luis. no de origen. manteniendo en cuenta la amplitud e imprecisión de los dispositivos constitucionales. de la voluntad popular manifestada de forma general en la ley".llenar las lagunas (aparentes) del ordenamiento. en esa medida. LÓPEZ GUERRA.24. Marina. 23 . 23. debido a que solo se encuentra subordinada a la objetividad de las leyes. 2. cit. 2003. Palestra Editores. La fuerza normativa de la Constitución obliga a las instancias jurisdiccionales a aplicar e interpretar las normas haciendo prevalecer su jerarquía209. algunos afirman que es precisamente la subordinación a la ley lo que garantiza la independencia del Poder Judicial. un importante sector de la doctrina considera que la única legitimidad democrática que puede obtener el Poder Judicial es la que se desprende de la aplicación fiel de la voluntad popular contenida en las leyes207. Ello. El juez se inserta dentro de la legitimidad democrática de los poderes del Estado en cuanto se convierte en mecanismo de aplicación. Luis.2. Algunas cuestiones fundamentales". Madrid. no aplica al voluntad de otros sujetos. por insuficiente. ni siquiera la suya propia. . Inclusive. En: "La argumentación en el Derecho. consideramos que entender la legitimidad del Poder Judicial como mera subordinación a la ley implica asumir una perspectiva errada. Curso de Derecho Constitucional Marcial Pons.899. a la vista de los mandatos constitucionales (. sino que trae consigo una manifiesta transformación en la forma de concebir el papel del juez. es pertinente apuntarlo. 2003.. la Constitución -norma jurídica suprema del ordenamiento. El juez. El papel del juez en el Estado de Derecho. pp. 208 En el mismo sentido. Cubierto por el manto protector de la ley. el Poder Judicial se encontraría a salvo de la injerencia de los poderes públicos: bajo este manto la independencia judicial sería completa (independencia subordinada solo a la voluntad popular). porque en un Estado democrático de Derecho el Poder Judicial se debe a los ciudadanos y. Efectivamente. Vide. otorga a la judicatura una legitimidad constitucional. Asimismo.212. que permite una interpretación favorable al momento de concretizar los principios y valores constitucionales. como es e! caso de la igualdad. ya que la Constitución contiene valores esenciales de la ciudadanía -algunos específicamente democráticos. que es también legitimadora: estar de conformidad con "el sentido más favorable a la apertura de las vías de participación en proceso democrático"210 o incluso con "los presupuestos comunicativos y las 210 DÍAZ REVORIO. 2. es decir. la interpretación y aplicación de la Constitución -incluso contra normas o actos de los poderes públicos. libertad o justicia. decidiendo arbitrariamente o juzgando contra los valores sociales mínimos consensuados. no obstante que sus normas son vinculantes. aplicados y actualizados por los jueces. frente a lo cual e! profesor español hace un importante matiz: la apertura de! contenido constitucional favorable a la participación no debe implicar la desatención de contenidos mínimos admitidos por la sociedad. quien plantea que la interpretación de la Constitución en sentido abierto o participativo. Díaz Revorio sigue en parte a J. Sin embargo. que plantea y positiviza los valores máximos de la sociedad. la Constitución. lo cual implicaba una forma de legitimación. un verdadero peligro si los jueces no tienen la suficiente responsabilidad para no rebasar el ámbito de lo jurídico. jurídicas y políticas de mayor arraigo. Palestra Editores. aparecen más como principios que como reglas). pero también democrática. Al respecto. Como dejamos anotado. Ely. Legitimidad de ejercicio atendiendo al proceso democrático A riesgo de que los alcances de la noción de "proceso democrático" no queden expuestos como corresponde. 211 . desde una perspectiva procedimental. a la luz de las concepciones predominantes o socialmente necesarias. Lima. en la medida que los juzgadores tienen un gran margen para interpretar el contenido de los dispositivos de la Carta Fundamental.3. invadiendo atribuciones políticas que no les corresponde.voluntad la ciudadanía soberana.que son completados. atendiendo además a que este no es el lugar pertinente para detenemos sobre ello. 2004. la aplicación de la Constitución significaba que la judicatura cumpliera una función concretizadora de los principios y valores fundamentales. consideramos necesario explicar brevemente este tipo de legitimación del Poder Judicial. Francisco Javier. pp.H. debe acudirse a la argumentación jurídica como herramienta que permite explicar las soluciones adoptadas de manera racional y razonable.3. más allá de apelar a la autorestricción de los magistrados (se!f-restraint). presenta dispositivos de carácter abierto. puede significar. Ello. a su vez. que carecen de determinación (en tal sentido. La "Constitución abierta" y su interpretación. conjuntamente con las instituciones sociales. De esta forma. algunas propuestas van más allá y destacan que los elementos que llenan de contenido a estos dispositivos abiertos deben cumplir con una finalidad específica. . se establecería un diálogo legitimador con la ciudadanía212. pp. Peter. Madrid. de lo cual puede desprenderse que la Constitución admite otras formas de participación en el nombramiento y la revocación mencionados. p. principios y garantías. Francisco Javier. permitiendo la incorporación de diversos actores al proceso de interpretación.. p. 212 Vide HABERLE. Participación popular y magistratura Con lo expuesto hasta el momento quedaría claro que la elección directa de cargos no es la única forma de legitimación democrática. Esta precisión es importante. El Estado constitucionaL Traducción de Héctor Fix-Fierro. 336. La Constitución aparece. subordinando las voluntades de cualquier poder social. y no en otro.condiciones procedimentales del proceso democrático de producción de normas"211. Es en este contexto. político o económico y mandando lo necesario para su realización. por consiguiente. UNAM PUCP. 158 213 DÍAZ REVORIO. que son las principales formas de participación política. 1998. pues a pesar de que el inciso 17 del artículo 139 de la Constitución prevé la participación popular en el nombramiento y revocación de magistrados. Trotta. la elección y revocatoria de magistrados aparece solo como uno de los elementos (no necesariamente el principal) que coadyuva a la sus tentación democrática del Poder Judicial. como la condensación de estos valores. en que debe analizarse la legitimación social de la judicatura. pese a lo dispuesto en el inciso que venimos comentando. En todo caso. Factibilidad y validar Sobre el derecho y el Estado democrático de Derecho en términos de teoría del discurso. lo cierto es que los espacios de participación son bastante reducidos. y sobre todo a la Constitución. y el control de la actividad judicial no contemplan en ningún caso la revocación 211 HABERMAS. Lima. la evaluación y ratificación. 3. la legitimación de la labor jurisdiccional pasa por dar contenido a las diversas normas. pasemos a explicar. en tal sentido. Con ello.218 . teniendo en cuenta además la subsistencia de la pluralidad de opiniones. cit. Ello. recae en la judicatura (y primordialmente en la justicia constitucional especializada) la precisión de aquellos dispositivos abiertos que consagran valores. Precisado esto. así como el respeto de las minorías. 217 . debemos precisar que el inciso bajo comentario no hace referencia a "elecciones" o a "votación". no existen mecanismos de revocatoria previstos para destituir a magistrados: las normas que regulan el ingreso y postulación. teniendo en cuenta. Visto así. cuál es la actual concepción social de estos. Jiirgen. por que la democracia no se reduce a un simple gobierno del pueblo. cuáles son los mecanismos de participación ciudadana previstos en nuestro ordenamiento. De esta manera. 2003. Como queda claro. lo cual no significa que quepa rendirse a las presiones de la opinión pública213. En primer lugar. en nombre de una democracia numérica. sino que demanda también un conjunto de garantías mínimas y desarrollarse bajo determinados valores y principios que deben ser protegidos. Ob. pero está muy lejos de ser el único canal de legitimación. entonces. así como entregar información sobre la idoneidad o probidad de estos. las cuales deberán contar con algunos requisitos que hagan fidedigna la información que sustenta la impugnación. Adm. el artículo 152 de la Constitución señala que los jueces de paz provienen de elección popular. Además. sí existe un mecanismo de participación que lleva a la destitución de los magistrados que muestren una conducta inapropiada. el reglamento mencionado permite que se presenten tachas contra los postulantes declarados aptos. En el primer caso. el Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial (Res. Así. En similar sentido. N° 263-96-SE-TP-CME-PJ. ROF de la OCMA) admite la presentación de quejas y denuncias de los usuarios de la administración de justicia. N° 989-2005CNM) permite a los ciudadanos acceder a la información presentada por los postulantes. para luego sancionar o recomendar sanciones según la comprobación de lo denunciado. También se prevén mecanismos de participación. con la finalidad de ayudar al Consejo Nacional de la Magistratura en una mejor evaluación. Adm. No obstante. N° 10192005CNM) permite la participación de la ciudadanía en el proceso de evaluación. Adm.directa del mandato otorgado a una autoridad judicial a través de elecciones. mediante la entrega de información objetiva al Consejo Nacional de la Magistratura. en los procesos de selección y nombramiento de magistrados. y en los de evaluación y ratificación. En cuanto al nombramiento de magistrados. complementariamente la Ley N° 28545 regula su elección. por ello nos excusamos de anotar más al respecto. el nuevo Reglamento de Concurso de Selección y Nombramiento de Jueces y Fiscales (Res. siendo responsabilidad de la OCMA la investigación de los hechos expuestos. Este interesante y complejo asunto de la justicia de paz ha sido abordado en nuestro país por varios autores y además tiene un espacio propio en esta obra colectiva. la gravedad de la falta y la jerarquía del investigado. precisando el procedimiento que corresponde. el reciente Reglamento de Evaluación y Ratificación de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Público (Res. por otra parte. .que pueden llegar incluso a la destitución en el cargo. su idoneidad o inclusive sobre su real posición económica y financiera. la cual puede referirse a cuestionamientos a la conducta funcional del magistrado. Como sabemos. .lectura. sea la justicia. La Carta de 1993 reproduce lo allí expresado sin mayores modificaciones que alteren su sentido.Artículo 139 Colaboración del Poder Ejecutivo en los procesos Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 18. el bien común. expresadas sobre todo en la normativa infraconstitucional. Los principales comentaristas de la derogada norma prestaron poca214 o ninguna atención215 a la obligación del Poder Ejecutivo de prestar colaboración cuando le sea requerida en el marco de un proceso. se pueda sostener la tajante separación y auto exclusión entre los diversos órganos. la seguridad jurídica. Fernando Velezmoro Pinto 1. Conviene aquí. Marcial y BERNALES. donde no se menciona a esta obligación del Ejecutivo.y apresurada. 1984. En las líneas que se sucedan. José. 2. no estaba basada en la tajante observación de una separación de funciones del régimen inglés. así como en plantear una interpretación extensiva del término "proceso". una necesidad. Y dicha expresión. JV Ediciones. antes de ingresar a la descripción de nuestra norma. Por lo tanto. inciso 13 de la Constitución de 1979. Mesa Redonda Editores. como pareceria inferirse de una primera . nuestra exposición se centrará en señalar las distintas modalidades de colaboración del Poder Ejecutivo. p. la colaboración entre "poderes" es. Hoy nadie discute que. si entendemos al Estado como un todo unitario. La consecución de la finalidad del Estado. pp. tal principio es en rigor más una idea o concepto que la manifestación de una realidad. Constitución y sociedad política. o en forma lata. por lo que su inclusión en el texto de 1979 era innecesaria. Antecedentes El texto en referencia presenta como único antecedente a lo contemplado en el articulo 233. para entender que dicha obligación no se circunscribe a los procedimientos en sede judicial. hacer una precisión respecto al principio de separación de poderes. 1983. generalizada) -la colaboración de parte del Ejecutivo en los procesos-. quien muy someramente expresa que se trata de una práctica consagrada (rectius. Lima. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979. 414-425. 215 RUBIO. supone una colaboración de sus órganos entre sí. 330. hoy más que nunca. Enrique. Lima. por la forma como están organizadas la sociedad y el Estado contemporáneos. Esta es la finalidad de la norma que vamos a comentar. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea requerida. utilizada por Montesquieu en su tiempo. Los "procesos" que requieren de colaboración 214 PAREJA PAZ SOLDÁN. Es más bien una técnica para evitar la concentración de poderes en un solo órgano. a partir de él. inciso 18. a veces. la obligación del Poder Ejecutivo de prestar colaboración en los procesos en que le sea requerida. en la tradición procesalistica civil. p. donde justamente el órgano jurisdiccional se encuentra por encima de ellas218. 2000. en especial. 1996. sobre los criterios de interpretación jurídica. Bogotá. administrativa. Javier. pp. no siempre objetivo y. inciso 18 constitucional. Tal es el caso del artículo 138. Así. laboral. deberá tener en cuenta el resto de preceptos de la norma216. sin importar demasiado su ubicación formal dentro de determinado título. en sede nacional. a PÉREZ ROYO. Una interpretación como la descartada nos llevaría a pensar. etc. Temis. y en especial los propios de la norma constitucional. también cabría inferir lógicamente que los procesos a los que se refiere la norma escapan a los sustanciados ante el órgano judicial217. de forma triangular. previamente. no debe perderse de vista que también se articulan verdaderos procesos en sede penal. Interpretación que. descifrar lo que significa el "proceso" o en todo caso dejar en claro lo que entendemos por tal. entre las partes y el órgano jurisdiccional y entre las partes mismas que participan de un conflicto de interés con relevancia jurídica. Introducción al proceso civil Tomo 1. no siendo el Poder Judicial el único órgano que desarrolla función jurisdiccional en el país. constitucional. 142-151. una relación jurídica. Madrid. también es aplicable a procesos "no jurisdiccionales" en sentido estricto según una extensiva interpretación del precepto 218 Una lectura. capítulo o encabezado. por citar solo el método sistemático. y reconociendo que el carácter científico del Derecho Procesal se ha construido desde los procesos civiles. Juan. bajo comento. se trata de un principio de la función jurisdiccional y no de la función judicial. pp.La interpretación de un precepto jurídico sobre la base de su ubicación en la estructura interna de la norma constitucional nos proporciona un dato meramente referencial. al resto del ordenamiento jurídico. donde ni la posición de las partes se hallan en un plano de igualdad ni las pretensiones son estrictamente subjetivas. Ocurre lo mismo con la norma contenida en el artículo 139. 150. Si bien ubicada en el Capítulo VIII (Del Poder Judicial). puede leerse. según nuestro ejemplo. no se circunscribe a los desenvueltos al interior del Poder Judicial.. En efecto. hasta perjudicial a nuestros fines. 119-140. Descifrar a qué clase de procesos se refiere el artículo 139. supone. la norma debe ser interpretada a partir de su texto (en consonancia con los criterios de interpretación en general. Sin embargo. En efecto. en especial). que el control difuso solo puede ser aplicado por los magistrados del Poder Judicial y no por el Tribunal Constitucional. mal puede entender que el mandato contenido en el inciso 18 se refiere exclusivamente a él. sobre el particular se encuentra en MONROY. Como lo dice el propio artículo 139. Curso de Derecho Constitucional Marcial Pons. el mismo que explaya sus efectos sobre la Constitución y. y con aquellos propios del Derecho Constitucional. . Proceso es. 217 Aunque como veremos después. Más criticable aún es el hecho de que incluso los ordenamiento s procesales civiles 216 En general. que hace expreso el principio de supremacía constitucional. de manera muy didáctica. en atención no tanto de su cabal naturaleza jurídica sino para ampliar el radio de protección de los derechos de las personas sometidas a esta potestad del Estado. etc. Parece ser entonces. escapando así a su tradicional definición de proceso.han articulado mecanismos no ya para la declaración de intereses subjetivos en disputa. adopta la calidad de cosa juzgada. pues. lo que los ordenamientos consagran expresamente como procesos civiles (en donde se discuten dos pretensiones en planos de igualdad. Los "mecanismos" de colaboración Los comentaristas de la actual Constitución. y también los procedimientos en sede administrativa. Universidad de Lima. propiamente dichos. Así. 491. Análisis comparado. etc. los procesos penales (donde se busca la certeza de los hechos y la responsabilidad individual de los presuntos autores del delito. los procesos constitucionales (tanto los de defensa de derechos fundamentales como los de ordenación de las fuentes de derecho). Serán. Serán "procesos". II. sino para la solución de una incertidumbre jurídica. 219 Cfr. que refiere solo a aquellos procesos cuya resolución final. luego de las correspondientes etapas. Vol. el concepto material que considera como procesos jurisdiccionales a todas aquellas articulaciones ante distintas instancias del Estado en donde se debatan y determinen derechos. obligaciones y responsabilidades de los ciudadanos. también en donde se busque resolver una incertidumbre jurídica). circunscriben la colaboración del Ejecutivo en los procesos a un solo ámbito: al auxilio de la fuerza pública para la ejecución de lo ordenado finalmente en el proceso judicial219. amplísimo. se ha expresado que la definición de proceso jurisdiccional puede ser comprendido desde dos puntos de vista: el formal. Con ello se logra trasponer las garantías del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva a aquellos procesos que. . este planteamiento. También: BERNALES. Análisis de la Constitución peruana de 1993. por lo demás comprende también la adecuación de la conducta al tipo penal). en rigor. p. tiene como finalidad la ampliación del abanico de garantías a las que están sujetos los justiciables ante cualquier instancia del Estado. de otro lado. formalmente no son jurisdiccionales. GARCÍA TOMA. 3. Como ya dijimos. Así. más que una búsqueda de un rasgo común en la naturaleza jurídica de cada proceso. entonces. La Constitución de 1993. Enrique. el concepto "jurisdiccional" ha sido últimamente replanteado. procesos los juicios políticos y las investigaciones de las comisiones parlamentarias. 1998. Víctor. un "proceso" será un mecanismo mediante el cual se somete a un determinado órgano jurisdiccional del Estado la resolución de una controversia o incertidumbre jurídicamente relevante. De otro lado. que solamente se puede ensayar una definición teniendo en cuenta la totalidad de "procesos" que los ordenarnientos reconocen. Planteadas así las cosas. el marco en el que se desenvuelve la colaboración del Poder Ejecutivo es. 1999. Lima. Lima 1995. IV. han consagrado la posibilidad de que los distintos órganos del propio Estado y los ciudadanos colaboren con ellos220. pp. Cabe advertir que el auxilio de la fuerza pública no se limita únicamente al cumplimiento de lo finalmente decidido (sentencias firmes) en un proceso. autoridad o entidad pública o privada informes y documentos que considere convenientes en el ejercicio de su función221.Las diferentes posibilidades de articulación de la "colaboración" se extienden en dos planos: en el de la fuerza pública. 220 No esta demás decir que el ejercicio de la jurisdicción no solo es asunto de los intervinientes en el proceso 221 Es importante señalar que el Anteproyecto de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 137 Y 138. elaborado por la Comisión de Justicia del Congreso de la República. pp. Por esta razón. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. artículo 119. contienen mecanismos de solicitud de información a la Administración Pública dentro de los procesos que regulan: Código Procesal Civil. sino que cabe también su actuación en situaciones intermedias anteriores a la conclusión del nusmo. referido a la facultad del Tribunal Constitucional para solicitar a los poderes del Estado (incluido el Ejecutivo) y a los órganos de la Administración Pública informes y documentos necesarios para resolver los procesos de su competencia. 3. Del mismo modo: RUBIO CORREA.1. consagra como facultad del magistrado la de solicitar a cualquier persona. Estudio de la Constitución política de 1993. Vol. La multiplicidad de relaciones sociales que se desenvuelven en estas dos instituciones es inmensa. 571 Y 572. la dinámica propia de los procesos impide que sea el propio órgano "jurisdiccional" el que recabe por sí mismo toda la información necesaria para la adecuada resolución de la controversia o incertidumbre planteada. relativo al trámite de oficios y otras comunicaciones. inciso 4. Por lo que interesa al Poder Ejecutivo. Marcial. los diversos ordenarnientos. artículo 148. . Ley Orgánica del Poder Judicial. Código Procesal Constitucional. inciso 4 (publicado el 03/01/2002. diario oficial El Peruano). 3. artículo 188. y en la solicitud de "informaciones" necesarias para la consecución de la finalidad de los procesos. sin ser exhaustivos y a modo meramente referencial. las siguientes normas que. La colaboración a través de "informaciones" El Poder Ejecutivo comprende dos estructuras: el gobierno y la Administración Pública. Asimismo.2. La colaboración a través del auxilio de la "fuerza pública" Ciedla. contempla la misma prerrogativa en su artículo 115. . tenemos: Código Procesal Civil. y para terminar. de aquellas que lo consagran en la ejecución de sus resoluciones finales. Reglamento del Congreso de la República. la cual es mostrar la presencia de este instituto en aquellas áreas en las que tradicionalmente no se le aprecia. así como los de su finalidad.En lo que atañe a la solicitud de la fuerza pública por parte de diversos órganos jurisdiccionales. debemos' diferenciar las normas qué posibilitan su uso al interior de los procesos. artículo 53. sobre la facultad coercitiva del juez para disponer la detención de quien resiste a su mandato. el uso de la fuerza pública al interior de los procesos se utiliza para efectivizar los apremios que la ley autoriza. intencionalmente. son: Código Procesal Civil. . Asimismo. artículo 55. Así. Finalmente. obviamente. En puridad. las referencias a normas penales y penitenciarias por cuanto una enumeración de ellas excedería de los limites del presente trabajo. Ley Orgánica del Poder Judicial. inciso 2. sobre los apremios para la citaciones a las Comisiones investigadoras. al Poder Ejecutivo. las normas que contemplan la instauración de la Policía Judicial como órgano de auxilio judicial. artículo 282. artículo 88. y justamente la penal es una de las áreas donde se nota con mayor frecuencia el uso de la fuerza pública. cabe mencionar al artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es la norma genérica que impone el acatamiento de las decisiones judiciales por parte de toda autoridad pública y en la que está incluida. 222 Omitimos aquí. produce un agravio a _la parte o a la majestad del servicio de administración de justicia. casi siempre para hacer comparecer a la parte renuente a acatar un mandato222. inciso c). Sin embargo. Intentar definir un derecho fundamental a partir de una norma objetiva no parece ser correcto porque todo derecho importa un atributo subjetivo. el encabezado sí es distinto puesto que en la antigua Carta aparecía dicha regla como una "garantía de la administración de justicia". en referencia a los derechos. Hoy el encabezado general de las normas contenidas en el 139 es el de "principios y derechos".) 19. importa que éstos sean entendidos no solo como atributos subjetivos sino como elementos objetivos del orden vigente. ante una copia casi textual en la actual Carta de 1993 respecto de su antecesora.La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Así. (. del otro lado.) Fernando Velezmoro Pinto 1. se trata de verdaderos atributos subjetivos. Por ello. La posición preferente que la teoría constitucional le otorga a los derechos fundamentales como orden valorativo -al que todo el ordenamiento se debe ajustar-. en mismo que no es deducible sin más de un principio. Estamos pues. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo... además de verdaderas normas jurídicas. de cara a los principios... lo que no está del todo claro es de si todas las disposiciones contenidas en el artículo 139 poseen ambas características a la vez: ser derechos y principios. cuya titularidad recae en un sujeto en particular. otra vez. Introducción El texto repite casi sin variación el texto del inciso 14 del artículo 233 de la Constitución de 1979. no todo principio se constituye en un derecho per se. en este sentido. de pautas interpretativas del resto del ordenamiento. cambio que sí nos debe merecer un pequeño comentario.exigibles frente o hacia el Estado (derechos constitucionales) y. Cuando la primera parte del artículo 139 expresa que las disposiciones que siguen constituyen principios y derechos solo se puede entender dos cosas. De un lado.Artículo 139 Legitimidad de origen de la judicatura Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (. se tratan. y en sentido contrario. . Sin embargo. pareciera redundante expresar que son derechos y principios a la vez. bajo responsabilidad. . De otra manera. Al respecto nos dice Rubio Correa: "quien ejerce función jurisdiccional tiene que haber sido nombrado según las prescripciones constitucionales y legales. El objeto de la norma: protección de la legitimidad de origen de los jueces y fiscales El hecho de que la norma bajo comentario contenga una prohibición expresa debe tener una razón. El principio. Estudio de la Constitución de 1993. incluyeron hasta la venta de puestos vitalicios en la judicatura"224. .) hacia destinatarios determinados para quienes se generaran diversas consecuencias jurídicas. 224 RUBIO CORREA. poco puede servir como pauta interpretativa del resto de normas de la Constitución. negativo. no coincidimos con quien sostiene que el contenido de esta norma coincide con la temática del derecho al juez natural223. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 573. consecuentemente. es más. 139. por obra de los artículos 138 ("la potestad de administrar justicia [. En efecto. El derecho al juez natural está comprendido dentro del derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional estipulados en el artículo 139 inciso 3 de la Carta de 1993. el rótulo que contenga una norma no le hace cambiar su naturaleza. p. del que debe gozar la autoridad jurisdiccional para "decir el derecho" en nombre y representación del Estado. Sin embargo. La Constitución de 1993: análisis romparado.artículo 139 no parece ser en rigor un principio. es a la vez que pauta interpretativa. Lima. 1999.De acuerdo con lo hasta aquí expresado. Tomo 4. Su contenido es específico: contiene un mandato concreto a sujetos también concretos. Tiene por ello la estructura de una norma que ha sido elevada a la categoría de principio por voluntad expresa del constituyente. 2. seguidamente se analizará el mandato en sí y sus consecuencias diferenciadas para cada uno de los sujetos destinatarios de la norma. 158). se podrían producir situaciones oprobiosas ya existentes en el pasado que. para el caso de los jueces de paz y por designación del Consejo 223 Cfr. A los primeros. 1996. por lo menos de origen.. Los fiscales. Dicho derecho fundamental es un verdadero atributo subjetivo consistente en ser juzgado o procesado por el juez preestablecido de acuerdo a ciertas reglas de competencia estipuladas en la ley. Marcial. Ciedla. De hecho. El enunciado del inciso 19 deÍ. participan de la administración de justicia y son equiparados a los jueces (art. verdadera norma jurídica y. Ésta parecer ser la de proteger la legitimidad. p. contiene un mandato en sentido específico (positivo. lo que. Enrique (con la colaboración de Alberto Otárola). 225 La norma que comentamos hace referencia a la "función judicial" de donde deducimos que se refiere a los jueces y fiscales. por ello nuestro subsiguiente análisis se centrará en primer lugar en descubrir el bien jurídico constitucional que se pretende proteger. etc. en muchos casos. conforme ya anotamos.] se ejerce por el Poder Judicial") y 143 de la Constitución. Lima. BERNALES. se protege es la legitimidad de origen de la judicatura. en tanto. La forma de nombramiento de los jueces y fiscales225 está establecido expresamente en la Constitución y solo puede ser de dos formas: por elección popular. la sociedad no estaría nunca segura de la seriedad con la que una persona hubiera sido reclutada para la función y. Luis. al no depender de las mayorías parlamentarias. Caso contrario ocurre con los magistrados del Tribunal Constitucional que son elegidos por los miembros del Congreso. Con ello se protege la "democracia sustancial". La representación nacional elige. Ante esta realidad. Los jueces. se erigen así en los protectores de la democracia sustancial incluso frente al propio legislado. para el caso español: se afirma que esta no ha de buscarse en el acto de nombramiento sino en el desempeño de sus funciones: el expresar la voluntad popular manifestada a través de la ley. para el resto de instancias. Pero también están quienes opinan que no es necesaria tal legitimidad democrática.rC6). Para dar solución a este problema se ha ideado. Lima. Curso tk Dmcho Constitucional Marcial Pons. a su vez. pp. En el Pero. ni los jueces ni fiscales. La judicatura aparece así desvinculada de la voluntad popular para el nombramiento de las personas que administraran justicia. La opción del constituyente ha sido la de alejar cualquier criterio subjetivo o político que pueda influir en el nombramiento de los funcionarios judiciales. a los miembros del Consejo de la Magistratura. La legitimidad derivaría directamente de la Constitución y no de ningún cuerpo político. ni es el Parlamento como su representante. En: "El Poder Judicial en el Estado Constitucional". La sujeción a la leyes la fuente de su legitimación226. Ni es el pueblo quien elige a los jueces. Madrid 2000. pp. Sin embargo. dicho planteamiento ha sido rápidamente criticado por quienes consideran -correctamente. es el órgano legislativo quien elige a los miembros del Consejo de la Magistratura los que a su vez eligen a los jueces. 227 C&. Se ha pretendido hacer primar criterios técnicos facultando a un órgano "apolítico" como el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) el nombramiento de los jueces y fiscales. evolucionando hacia un auténtico creador del Derecho en razón de la interpretación e integración jurídicas así como del establecimiento de reglas generales a través de la jurisprudencia vinculante. La Constitución ha establecido que sea esta y no otra la forma en que se asumen los cargos judiciales. Asi por ejemplo. aquella que tiene como marco la Constitución. eligen con criterios técnicos a los miembros de la judicatura227. 226 Cfr. 79 Y ss. PÉREZ ROYO. Por ello. se han propuesto distintas formulas de legitimación de los jueces. LÓPEZ GUERRA. La legitimación democrática deljuez. . ni el CNM están legitimados democráticamente. la legitimidad democrática indirecta y derivada a través de los Consejos de la Magistratura. Con ello se ha alejado a la judicatura de la legitimidad democrática que como poder del Estado debe tener. como España. sea por vía directa o indirecta. sin que ello implique necesariamente la pérdida de su independencia. 2001. estos. protegiéndola de la "democracia mayoritaria".que el juez ha dejado de ser "la boca que pronuncia las palabras de la ley" que Montesquieu imaginó. en la península ibérica.Javier. 883 Y ss. Palestra. En algunos países. la justificación sobre la legitimidad democrática de los órganos judiciales sigue siendo una necesidad.Nacional de la Magistratura. a través de mecanismos que eviten la excesiva inclinación política. Así. o e! que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente de! que tienes será reprimido (. cuando menos. La forma prevista en la Constitución para el nombramiento de jueces y fiscales es la siguiente: para los jueces de paz. FERRAJOLI. Madrid 1987. 64. citado por LÓPEZ GUERRA. sin título o nombramiento. usurpa una función pública. 228 Cfr. será de aplicación el artículo 381 del Código Penal. la responsabilidad del particular que asume dichas funciones sin estar legitimado para hacerla incurre en el genérico delito de usurpación de función pública contenido en el artículo 361 del Código Penal229. para los jueces y fiscales de todas las instancias los elige el Consejo Nacional de la Magistratura. con prescindencia de ser democrático o 'no. y los que pertenecen a la estructura de los órganos judiciales que propician o convalidan la ilegal asunción del cargo..Al carecer nuestros jueces y fiscales de mecanismo alguno de legitimación democrática por expresión de la voluntad popular. Para el caso de que sea un funcionario público el que dé posesión del cargo. la pena será (. . p..El que. Luis. En: "Jueces para la democracia" N° 29. una modalidad agravada de este delito. cesado.. la única legitimación de origen se da en el marco de la Constitución y las leyes. Nuestra norma también supone en última instancia un mandato. y por tanto inválido. 230 Código Penal (Decreto Legislativo N° 365): "Artículo 381. e! agente presta resistencia o se enfrenta a las fuerzas de! orden.)... suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo. o el que hallándose destituido. aunque no manifiesto. Sobre esta forma de elección es que nuestra Constitución extiende su protección a través de una norma prohibitiva cuya violación implicaría no solo la ejecución de acto anticonstitucional.. la elección popular conforme en el artículo 152.. al legislador para que establezca las consecuencias que se derivan de la usurpación de la función judicial. Los sujetos del mandato y las responsabilidades por incumplimiento Del texto bajo comentario se deducen dos clases de sujetos destinatarios de la norma: los que asumen un cargo o función judicial sin que ello les corresponda de acuerdo con la ley. 229 Código Penal (Decreto Legislativo N° 365): "Artículo 361.). sino que generaría las responsabilidades en las personas que señala el propio inciso 19 del artículo 139. El que acepta e! cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma pena. Ob. sea directa o indirecta y derivada. Luigi..El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales. 3. Creemos que dada la especificidad del hecho derivada de que se trata de una función pública importantísima (en la medida de que el juez es el garante de los derechos fundamentales y revisor de los actos de la Administración Pública) se debería establecer un tipo penal diferenciado o. De allí que el primer enunciado de nuestro inciso 19 del 139 constitucional exprese: "prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución y la ley"228. será reprimido (. Si para perpetrar la comisión del delito. Si quien asume el cargo es también funcionario público se aplica el mismo artículo230. cit.)".. o la facultad de dar órdenes militares o policiales. así lo establece el inciso 1 del artículo 154. Democraciayjur7sdicción. como institución que brinda un servicio público. En definitiva. con la anuencia de las mismas autoridades encargadas de velar el cumplimiento de dichas normas. Los actos no consumados.El bien jurídico penal protegido es la confianza de los ciudadanos en la Administración Pública (en sentido lato. A diferencia de los ámbitos penal y administrativos creemos que no es necesaria aquí la consagración específico del acto generador del daño. quedando abierta la vía civil para reclamar indemnización por los daños ocasionados. puesto que en la responsabilidad civil lo importante es la constatación de la producción del hecho y su vínculo de causalidad adecuada en el accionar del presunto responsable. en que los cargos y las funciones de esta sean asumidos por las personas más idóneas cumpliendo con los requisitos legales previamente establecidos. salvo que se demuestre la concurrencia de dolo entre el supuesto funcionario y el beneficiado con sus resoluciones. vale decir por ejemplo. en nuestro caso el servicio de justicia). La responsabilidad en el ámbito civil está normada por la regla general contenida en el artículo 1969 del Código Civil. La responsabilidad en el ámbito administrativo para quienes den posesión del cargo están contempladas en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se tratan en realidad de supuestos poco probables habida cuenta el carácter disuasivo que tiene nuestra norma constitucional y penal invocadas. por ejemplo. los actos consumados. establecer cuál es el régimen que seguirá los actos por él realizados. También es importante. deberán seguir surtiendo sus mismos efectos convalidando su validez. es dar paso a la arbitrariedad y la inseguridad jurídica. los autos en procesos judiciales todavía no fenecidos pueden ser anulados por la autoridad legítima que se avoque a su conocimiento. las resoluciones finales o sentencias. de ser el caso de que la autoridad ilegítima haya ejercido efectivamente función jurisdiccional. Aquí también se debería concretar este supuesto de "dar posesión del cargo" como infracción funcional específica y su correspondiente sanción. sin importar la medida del hecho sino la medida del daño a resarcir. . por un criterio de seguridad jurídica. Admitir el apoderamiento de funciones públicas por particulares sin seguir las formas establecidas en la ley. . Y BERNALES BALLESTEROS. p. . obteniendo un producto determinado. La Constitución tk 1993. de la libertad de expresión y del debido proceso Consideramos que existen tres ámbitos del análisis y la crítica de resoluciones que merecen diferenciarse: uno referido a su manifestación como libertad de creación intelectual. 135. a través de la cual se reconoce la facultad de toda persona para escrutar. etc. y su utilidad es de mero énfasis frente a excesos que pretendan restringir el estudio o la oposición a la jurisprudencia. la descalificación insana de algunas tesis doctrinarias. Como manifestación de la libertad de expresión 231 Ver al respecto.Konrad Adenuaer. 2005. los libros. la sanción o intimidación mediante diferentes medios. Exégesis tkl Código Procesal Constitucional Gaceta Juridica. Dicho trabajo creativo. con las limitaciones de ley. estudiar y aplicar sus conocimientos. Lima.los comentarios de jurisprudencia. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales. la prohibición de interpretar aplicando determinada teoría... es innegable que a través del análisis de las resoluciones y sentencias las personas imprimen sus conocimientos y ciencia para elaborar obras. Carlos. nos encontraríamos ante una manifestación de la libertad de creación intelectual231. MESÍA RAMÍREZ. 1996. de los comentarios técnicos o estudios de las resoluciones judiciales.1. como obstrucciones inconstitucionales las restricciones para acceder a información judicial de carácter pública que tiendan a evitar el estudio o la crítica. 1. Lima. las tesis y los artículos en los cuales se citen o critiquen jurisprudencia..2. Anó/iris comparado. Ciedla .) Federico Mesinas Montero Juan Manuel Sosa Sacio 1. de esta forma. es más. incluso jurídicos. Análisis y critica de resoluciones judiciales como manifestaciones de la libertad de creación intelectual. otro que se refiere al ejercicio de la libertad de expresión. la coacción para que el análisis se realice en determinado sentido. 273.Artículo 139 Análisis y crítica de las resoluciones judiciales Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (. su declaración puntual redunda y hasta peca de innecesaria. Aparecen. como correlato de su naturaleza iusfundamental. no puede ser limitado u hostilizado a través de actos irrazonables o desproporcionados. Enrique. No se trataría de un derecho específico y autónomo. como son -por ejemplo. (. En tal sentido. p. y uno último como parte integrante del derecho al debido proceso. Como manifestación de la libertad de creación intelectual Con 10 dicho. 1.) 20. Lima. pp. podríamos estar ante un ejercicio de la libertad de expresión que merece protección calificada. inclusive. el silencio por temor a represalias previsibles (sin que haya mediado amenaza o violencia directa). De la misma forma en que la libertad de expresión no admite censura previa. Derechos de la persona. Ara Editores.Por otra parte. MARCIANI BURGOS. . ante una libertad preferida234. limitaciones que busquen recortar el ejercicio de la libertad de expresión. Palestra Editores. téngase en cuenta. consideramos que la "autocensura". En igual sentido. Betzabe. S u desarrollo actual y conflictos. STC Exp. nos encontraríamos con el ejercicio de la libertad de expresión232. Lima. en el supuesto de que las máximas instancias jurisdiccionales del país ejerzan presión contra sus críticos invocando la protección de otros bienes contemplados en la Norma Fundamental. 107. excepcionalmente. STC Exp. N° 1797-2002-HD/TC. también podría configurar una manifestación contraria a la libertad de expresión en su forma de análisis y crítica de las resoluciones judiciales. En estos casos. 137 234 Al respecto. Esto último. esto es. ya que constituye una garantía de funcionamiento del sistema democrático que permite la formación de una opinión pública libre e informada. j. tampoco cabría una "censura indirecta". La censura a las críticas contra la judicatura. visto así. 121 . Francisco. 2002. MESÍA RAMÍREZ. en el supuesto de que la crítica se manifieste como emisión de una opinión. Estudios constitucionales. N° 2579-2003-HD/ Te. N° 1048-2001-AA/TC. p. f. 232 STC Exp. Asimismo. con la finalidad de acallar las voces críticas o discrepantes con el régimen o los poderes públicos. 2004. esta posición la compartimos con EGUIGUREN PRAELI. no habrían de provenir exclusivamente del Poder Judicial. N° 1219-2003-HD/TC. La libertad de expresión e información y el derecho a la integridad personal. Dogmática constitucional. un mandato judicial que salvaguarde otros derechos fundamentales. opiniones contrarias a la actuación del aparato estatal podrían desencadenar represalias contrarias a la libertad de expresión. N° 0905-2001-AA/TC. EGUIGUREN PRAELI. p. sino además meras opiniones que califiquen una jurisprudencia analizada. STC Exp. las publicaciones que contengan análisis y críticas de resoluciones judiciales no pueden ser impedidas de circular233. sino restringiendo el acceso a insumos o requerimientos que hacen posible elaborar y difundir el análisis o la crítica jurisprudencial.123. es decir. N° 090S-2001-AA/TC. 2004. Fondo Editorial del Congreso del Perú. Palestra Editores. Lima. Carlos. en otras palabras. p. aunque no medien supuestos políticos o económicos. 233 Salvo que medie. Además. Lima. 9. El derecho a la libertad de expresión y la tesis de los derechos preferentes. Así. consideramos que en aras del fortalecimiento del sistema político podría ser de utilidad la aplicación de la teoría de las libertades preferidas. ya no impidiendo la circulación del mensaje. 171. Efectivamente. STC Exp. De esta forma. no es diferente para el caso de críticas a otros organismos del Estado. los comentarios sobre resoluciones o sentencias pueden tener no solo un contenido técnico o académico. Francisco. 2004. véanse las STC Exp. que permite una defensa adecuada en el proceso. el derecho a analizar y criticar sentencias y resoluciones puede ejercerse también en el transcurso del proceso. Con lo afirmado. Dificultades y apotías de la crítica jurisprudencial Como señalamos. pues. De esta forma. algunas tensiones particulares que creemos necesario destacar. debido a los particulares actores que intervienen en el ejercicio del derecho y por el objeto que es pasible de crítica y estudio. denominado debido proceso.Desde luego. Al respecto. Crítica desde el poder político e independencia judicial Es evidente que determinadas críticas de resoluciones y sentencias. por ejemplo. escritos diversos o durante los informes orales. e incluso al Tribunal Constitucional para obtener un resultado favorable a los actos o a las políticas de gobierno. y las que son intromisiones indebidas a la actividad jurisdiccional. Asimismo. 1. este derecho garantiza que exista tolerancia por parte de los jueces respecto a quienes se manifiestan en contra de lo decidido en una resolución judicial. Como manifestación del derecho al debido proceso A nuestro parecer. mediante la presentación de apelaciones. mediante la "crítica" los agentes públicos buscarían ejercer presión al Poder Judicial. si bien el derecho de defensa se encuentra íntimamente vinculado al derecho de contradicción (frente a la parte contraria). la posibilidad de criticar y analizar resoluciones judiciales es también integrante de otro derecho mayor. tienen peculiaridades propias.3. el análisis y la crítica de resoluciones y sentencias pueden entenderse como manifestaciones de varios derechos fundamentales. siempre será preferible el diálogo y la discrepancia democráticos. sin que haya algún tipo de represalia. la mencionada crítica no puede implicar insultos o infundios. porque tales actos implican un inadmisible ejercicio abusivo del derecho. tienen como objetivo principal amedrentar a los jueces. De esta forma. 2. provenientes del poder político. tras la apariencia de opiniones o críticas. esta crítica no debería acarrear la desobediencia a la autoridad judicial. 2. consideramos que se trata de un derecho básico. no puede negarse que también cabe oponerse a lo resuelto por el juez (casos típicos son aquellos en los que se alegan transgresiones al derecho a la adecuada motivación de las resoluciones judiciales). el poder político ejerce presión a través de .1. antes que la restricción. En muchos casos. existe una línea divisoria muy tenue entre lo que implica expresar criterios discrepantes por parte de algunos funcionarios. sin embargo. Encontramos. En todo caso. Si bien dentro de la enumeración habitual de los derechos integrantes del debido proceso no se reconoce a la crítica de las resoluciones judiciales. Así. como veremos más adelante. las expresiones del congresista Jorge Mufarech respecto a la jueza Saquicuray. j. 2004. p. De esta forma. en todo caso. la especial celeridad que demanda el Ejecutivo para que se resuelvan los casos pendientes entre el Estado peruano y algunas empresas norteamericanas. UNAM .2. a propósito de una eventual firma del Tratado de Libre Comercio. con la finalidad de que los juzgadores varien su línea jurisprudencial o decidan de acuerdo con sus intereses. 238 Artículos 365. no puede admitirse que en nombre de la "crítica" se dejen de cumplir mandatos judiciales. N. Desobediencia a la autoridad Mediante la crítica a las decisiones judiciales no cabría desobedecer mandatos ni llamar a la desobediencia. 11 Y 12 Como refiere Miguel Carbonel1. la capacidad de criticar resoluciones judiciales deberá enmarcarse en los diversos bienes contenidos en la Norma Fundamental. incluir en el debate "expresiones cáusticas. Al respecto. Sullivan. se excluye la desobediencia.366 Y 368 del Código Penal . Y STC Exp. explicando la ponencia del justice Brennan. México. y corresponde a la función jurisdiccionalla resolución de controversias236 sin que se permita el desacato ni la justicia por propla mano.los medios de comunicación. f. peor acompañada de violencia contra autoridades o auxiliares jurisdiccionales238. ello debería darse en el marco del ordenamiento jurídico. En este orden de ideas. 5 Y 7.Comisión Nacional de los Derechos Humanos. pero ello no significará dejar de acatar los mandatos de las instancias pertinentes. Los derechos fundamentales en México. Vide CARBONEU. en la medida que se desprende del ejercicio de la libertad de expresión en una sociedad abierta y plural. así por ejemplo. casos complicados han sido: el llamado de los poderes públicos para que los procesados por corrupción sean prontamente castigados. En efecto. vehementes y a veces ataques severos desagradables"237.o 0023-2003/ Al. en la sentencia del conocido caso New York Times vs. todo Estado democrático y de derecho tiene distribuidas sus funciones. Es posible. j. STC Exp. 33 Y 34. j. N. Miguel. 42. como consecuencia de la exteriorización de la crítica será posible oponerse a una decisión judicial. 235 236 237 STC Exp.. 2. el ejercicio de la libertad de análisis y la crítica jurisprudencial por parte de otros poderes públicos tiene que hacerse en consonancia con la garantía institucional de la independencia del Poder Judicial235. las críticas devastadoras contra un juez arequipeño que admitió como medida cautelar el cese de los vuelos de Lan Perú.o 0023-2003/ Al. Tampoco puede entenderse como ejercicio regular del análisis o crítica la expresión de opiniones que tengan por finalidad propiciar la desobediencia o la trasgresión de resoluciones judiciales. Por todo ello. f. N° 0004-2004-CC/TC. ante supuestas medidas antitécnicas o equivocadas. Así. en tal sentido. f. etc. . neutralidad. el máximo intérprete de la constitucionalidad ha considerado que es posible "admitir restricciones a este derecho en el caso de los jueces cuando con ellas se resguarde la confianza ciudadana .en la autoridad y se garantice la imparcialidad del Poder Judicial"239. En torno a ello. siendo que el juez "no solo debe actuar con imparcialidad. j. el Alto Tribunal ha considerado que sobre los jueces re caen algunos deberes y responsabilidades que los distinguen de cualquier ciudadano. atendiendo a que tales cargos implicarían el cumplimiento y la protección de bienes constitucionales. o las amenazas de un ex presidente prófugo acerca de que postulará a las próximas elecciones. 2.Así tenemos. el Tribunal ha determinado que desborda al ejercicio de libertad de expresión aquella opinión de un juez sobre el contenido (condenatorio) de una sentencia que se encontraba pendiente de emitir en la Sala Superior. como casos limite. exigencias que adquieren una mayor relevancia cuando los casos generan mayor "expectativa pública". el Tribunal ha previsto la existencia de estándares mínimos que demuestren ante la ciudadanía la imparcialidad e independencia en la labor judicial Se trata de la neutralidad y la prudencia. e inclusive ha llegado a denominar a su propia institución como "seudotribunal". sino que debe cuidarse de dar una imagen de credibilidad frente a la opinión pública"240. ¿Quién custodia al custodio? La critica en el seno de la Administración de Justicia Complicado asunto es el del ejercicio de la crítica al interior de las instituciones que administran justicia. N° 2465-2004-AA/TC. 17 STC cit. Así sucedería. De esta forma. más aún en caso de que la crítica provenga de instancias inferiores o de organismos diferentes. Con ello. También resulta problemático que un órgano jurisdiccional sea capaz de criticar abiertamente. A pesar de las recomendaciones de neutralidad y prudencia. 239 240 STC Exp. a pesar del impedimento ratificado a nivel jurisdiccional. Tal es el caso de la libertad de expresión. pero que no sea capaz de recibir -a su vez.cuestionamientos alturados en el curso de un proceso. f. en no pocas ocasiones el Tribunal ha calificado las decisiones de diversas instancias. j. mesura y prudencia.3. en torno a los cuales podrían justificarse las limitaciones de algunos derechos. refiriéndose a la crítica de juez respecto de su instancia superior. las declaraciones de un presidente de región que señala que no acataría una futura sentencia referida a la formalización del cultivo de hoja de coca. Con ello. a decir del Colegiado Constitucional con los procesos por corrupción de la década pasada. el llamado de una alcaldesa distrital para desconocer (o interpretar mal) la sentencia que impide la circulación de vehículos de transporte en una circunscripción ajena. así como la correcta administración de justicia. 22 . f. [. Ello. en salvaguarda esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva242.. 241 STC Exp..en referencia al periodo en que se encontraba integrado solo por cuatro miembros (tras la destitución de los otros tres)241. y pese a ser el máximo garante de los derechos fundamentales. 2 Vid la STC Exp... que si bien pueden ser falsos. [.. "[.. Por el contrario. por no hacer referencia a algunas resoluciones pahnariamente criticables del mismo Colegiado.] beneficiando al Consejo Nacional de la Magistratura. pues me notificó la sentencia más de once meses después de ingresado el expediente. podemos calificar de "grotescas e irreverentes"243. situación que justifica la imposición de la sanción de multa equivalente a una (01) Unidad de Referencia Procesal (URP) vigente a la fecha en que se haga efectivo el pago. N° 2620-2003-HC/TC. "(. en muchas ocasiones no ha sido permisivo con las críticas dirigidas hacia él. no pueden ser castigados. e incurriendo en irregularidades procesales. N° 2952-2002-AA/TC. en la que el Tribunal Constitucional sanciona las críticas a su actuación: "Que.] poniendo así en evidencia su parcialidad. f.. j. las cuales. el inciso 1) del artículo 53°. [. y el artículo 421 ° del Código Procesal Civil.] el Tribunal Constitucional ha omitido intencionalmente tal situación.. además.o 26435".. en tal sentido.] habiendo hecho tabla rasa del principio de celeridad". j. importa dejar constancia de que la recurrente ha agraviado a este Colegiado afirmando en su escrito que. 4 Y 5. aplicables en forma supletoria por disposición del artículo 63° de la Ley N.. la cual deberá ser abonada por la recurrente de conformidad con el inciso 1) del artículo 52°. 242 243 Caso paradigmático es de la STC Exp. f. por decir lo menos. W 0656-2002-AA/TC.) Que este Tribunal estima que las frases ofensivas y vejatorias citadas en el considerando precedente no resultan acordes con una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de la actividad jurisdiccional. ha sancionado diversos cuestionamientos al interior de los procesos constitucionales. en la cual el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el hábeas corpus interpuesto a favor de ¡una ratal . Introducción El artículo 139. de posiciones restrictivas de derechos fundamentales en el marco de la relación 244 Adoptamos aquí la acepción más general de "recluso" recogida en el Diccionario de la Lengua Española: "dicho de una persona: encarcelada" (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. y no la "administración" de justicia se extiende en tres etapas sucesivas: el de la tutela jurisdiccional o derecho de acceso a los tribunales.. salvo la genérica enunciación del principio de resocialización 245 estipulado en el inciso 22 del mismo artículo 139. La redacción actual parece ser las más apropiada en el entendido de que la función jurisdiccional. Dicha omisión. Vigésimo segunda edición.) Fernando Velezmoro Pinto 1. 2001. . desde la consideración del recluso como un sujeto que por violar las normas elementales de la sociedad protegidas penalmente es un ser antisocial. inciso 19 de la Constitución de 1979. y segundo de que dicha "re socialización" se consigue desde su confinación en establecimientos aislados de la sociedad. ha significado la adopción. inciso 21. literales g) y h). no solo en el Perú. Mas allá de la diversa redacción entre ambas.Derechos de reclusos y sentenciados Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 21. conviene poner de relieve el hecho de que dicha norma en la actual Constitución constituye un referente sobre el cual se ha de desenvolver la relación entre recluso244 y administración penitenciaria. inciso 24. lejos de suponer la incolumidad de aquellos derechos distintos a la libertad frente al ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Esta norma se entiende desde dos perspectivas: primero. En efecto. y la etapa de la ejecución de la decisión jurisdiccional. sin hacer expresa referencia a la situación de los distintos derechos fundamentales de las personas privadas de libertad. que establecía como garantía de la administración de justicia: "el derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos sanos y convenientes". referidos a las condiciones de detención y a la prohibición de torturas y tratos inhumanos y degradantes. repite en buena cuenta lo estipulado por el artículo 233. p. el debido proceso o desarrollo del mismo acorde a una serie de garantías específica. Diccionario de la Lengua Española. se omite toda referencia en la Carta peruana a la situación de los derechos fundamentales de las personas privadas de su libertad. (. 1914) pudiendo ser de manera arbitraria o legítima y. EI derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados. preventiva o permanente de acuerdo con la existencia o no de sentencia condenatoria 245 Artículo 139: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: Inciso 22: "El principio de que e! régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación. Otro de los referentes están expresados en el artículo 2.. dentro de esta última. rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad". oct-die. . Así. en particular. lo que parece consagrar nuestro Alto Tribunal con dicho pronunciamiento es la necesidad de someter las medidas limitativas a un juicio de proporcionalidad para que sean consideradas como legítimas. y el interno. es decir al interior de la misma de Administración Pública246. 246 Un detallado repaso sobre la evolución del concepto se encuentra en GARCÍA MACHO. que se encuentran en una especial situación jurídica pasiva de desventaja frente al Estado y.recluso-administración penitenciaria. etc. es decir. N° 64. sobre la base de ciertos objetivos de interés público que este tiene que cumplir. a cierto tipo de relaciones que se establecen entre una clase de sujetos frente a la Administración Pública. No se olvide que tal construcción dogmática surge en el marco de la lucha de la monarquía constitucional con el principio democrático representado por el Parlamento y que tiene su expresión en la ley. 2. 521 Y ss. no debe perderse de vista que la doctrina de las RSE surgió en la Alemania decimonónica para justificar la existencia de zonas del ordenamiento en las que ni los derechos fundamentales. En otras palabras. el de las relaciones con los ciudadanos. limitando. frente a la Administración Pública. pp. Ricardo. Dicha dependencia o sometimiento a la autoridad estatal es particularmente gravosa respecto de la que se ejerce sobre el común de los ciudadanos. Nos estamos refiriendo a la doctrina de las relaciones especiales de sujeción o de sujeción especial. se concebía que el Estado se desenvolvía en dos ámbitos: el externo. como tradición histórica ha quedado asentada una doctrina que concibe como distinta de la común. En torno a las garantías de /os derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones de sujeción especial. caracterizada por el sometimiento de dichos sujetos al poder que sobre ellos ejerce la autoridad. la monarquía defenderá que en el ámbito interno de su administración sean sus propias normas las que rijan. como son las libertés publiques expresadas en la Constitución y la Ley no tienen cabida. el ejercicio de algunos de sus derechos fundamentales. reclusos. Tales limitaciones o restricciones se justifican en el hecho de que persiguen la consecución de fines públicos y. Las relaciones de sujeción especial (RSE) y los derechos fundamentales Las RSE están caracterizadas por la dependencia que algunos colectivos de ciudadanos (funcionarios públicos. y en algunos casos negando. En: "Revista Española de Derecho Administrativo". En definitiva. En buena cuenta. por lo mismo. como lo ha dicho nuestro Tribunal Constitucional(3) "los alcances de esta limitación debe entenderse correctamente referidos a esos intereses públicos cuya efectividad se persigue asegurar la limitación de derechos constitucionales".) tienen respecto al Estado. dichos fines son la medida de la restricción. y que aquellos instrumentos que regulan la relación entre Estado y ciudadanos. Sin embargo. En efecto. ni el principio de reserva de ley tenían vigencia. 1989. p. lo cual es contradictoria su propia naturaleza o "fundamentalidad". o en artículo 2. Así ha dicho nuestro Tribunal Constitucional247: "naturalmente. según nuestro Tribunal. 116 Y ss.. los mismos que constituyen el parámetro de su legitimidad. Sin embargo. N° 0886-2000-AA/TC Criterio inicialmente expresado por el Tribunal Constitucional Federal Alemán en BVerfGE 7. 3. Juan. En la actualidad se discute sobre la vigencia de las Relaciones de Sujeción Especial. poniendo especial cuidado en 247 248 Sentencia recaída en el Exp. Conforme a dicho autor. lo cual es un lugar común en el constitucionalismo contemporáneo. deberán ser examinadas bajo la técnica de la ponderación248. Derechos fundamentales y ámbito penitenciario Si en el ámbito de la administración pública. Con lo antedicho. Ahora bien. Tales características son expresadas. Tal es el caso del servidor publico que no puede expresarse libremente en tanto deba comunicar previamente tal deseo al funcionario de jerarquía superior. al igual que en ámbitos más generales. sean estos derivados de la propia norma constitucional o del contenido mismo del derecho que no permite ejercicios ilegítimos que contraríen los valores comunes que el sistema constitucional consagra. 119. 377 Y 13. . es decir. tales limitaciones deberán perseguir siempre fines públicos.. Sin embargo. pero no por ello inexistente. El Tribunal Constitucional peruano ha aceptado que ciertos derechos fundamentales de las personas se encuentran limitados al encontrarse al interior de un colectivo que persigue fines públicos especialmente relevantes. Loc. Ricardo. las restricciones impuestas por ley derivadas de una relación especial de sujeción. El conjlictivismo en los derechos fundamentales. también es aceptado que el ejercicio de cualquier derecho fundamental está sometido a límites. con posterioridad al reconocimiento de la vigencia en todos los ámbitos del Estado de los derechos fundamentales de la persona. aunque todos sin excepción admiten que tal teoría ha quedado relativizada. de la Constitución peruana. en norma inferior a la Constitución. Eunsa 2000. a título de ejemplo en el artículo 34 (limitaciones de derechos de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales). Pueden verse las críticas a la técnica de la ponderación como criterio de solución a conflictos entre bienes y derechos constitucionales o de derechos entre sí a: ClANClARDO. En la medida de que los límites especiales derivados de una relación de sujeción especial tiene el propósito de garantizar la efectividad de los intereses públicos a lo que sirve una dependencia pública. dicha limitación se puede producir en el ámbito de la ley.97 Y s. en especial. pues ello supondría vaciarlas de contenido. los alcances de esta limitación debe entenderse correctamente referidos a esos intereses públicos cuya efectividad se persigue asegurar con la limitación de los derechos constitucionales". inciso 3 (ejercicio de la confesión religiosa que no altere el orden público). pp. es legítimo imponer límites derivados de los interés públicos. cit. el Tribunal asume que. citados por GARCIA MACHO.Existen ciertas categorías de sujetos sobre los que recaerá el poder de la administración de manera diversa al común de los ciudadanos. toda ponderación implica la postergación de algún derecho fundamental o principio constitucional. tal restricción [del derecho fundamental] no puede entenderse de que el referido servidor público no pueda ejercer sin más dichas libertades [de expresión e información]. pese a este reconocimiento. N° 0590-2001-HC/TC. 285 Y ss. 254 En un caso particular. los bienes públicos. cabe afirmar que se admiten las restricciones de los derechos fundamentales en el marco de una relación de sujeción. es decir. Exp. en la sentencia de! Exp. 251 Ibídem f. respetando el núcleo fundamental de la persona: su dignidad252. si bien suponen una relación especial de sujeción249.la ponderación de los intereses que. N° 15. el balance entre ventajas y desventajas entre la medida limitadora y el contenido esencial del derecho constitucional253. Dicho de otro modo. b) ser necesario o indispensable entre las distintas formas de conseguir el fin perseguido. 252 Ibídem f. En tal sentido. se deben evaluar si la misma se desenvuelve o no con violación de derechos fundamentales. en absoluto. como es la que se tiende entre el recluso y la administración penitenciaria. tendrá condicionada su validez constitucional a la observancia del principio de razonabilidad". en sentido estricto. e! TC estima como legítima la filmación de las actividades de los internos para controlar la seguridad de! penal siempre y cuando no se llegue al extremo de violar e! contenido esencial de la privacidad de los reclusos. CIANCIARDO. cito pp. de un lado. siempre.j. W 11 253 Cfr. 249 250 Cfr. Sin embargo.j.j. de fines propios del tratamiento penitenciario. la adecuación del medio utilizado al fin perseguido. N° 0935-2002-HCjTC: "En cuanto a la invasión de la privacidad de los internos beneficiarios mediante la filmación permanente de sus actividades rutinarias. siempre y cuando esta limitación pase favorablemente el test de razonabiliqad o proporcionalidad entre los fines perseguidos y el contenido esencial del derecho constitucional invocado. Ob. en el ámbito penitenciario la cuestión parece ser más compleja. y c) proporcionado.2. admitida como legítima la restricción a la libertad. tal aserto que pareciera ser categórico importa cierta matización al admitir que "cualquier restricción de algún derecho constitucional o de cualquier esfera subjetiva del interno. 288. del otro. se debe de velar por la efectividad de los principios constitucionales y demás derechos fundamentales puestos especialmente en peligro en el marco de las condiciones sobre las que esta reclusión o internamiento se desarrolla250. W 1429-2002-AA/TC f. La máxima de razonabilidad o de proporcionalidad puede ser entendida como la evaluación de la intervención estatal sobre los derechos de la persona basados en las siguientes reglas: a) debe ser idónea. son legítimas aquellas restricciones que aparezcan como razonables para la consecución. afirma que "la privación de la libertad no implica. optando por preferir para el caso concreto a uno de ellos. p. Juan. estas se hallan . De otro lado. Así. en el ámbito penitenciario. Expuestas así las cosas. Ha expresado el Colegiado Constitucional que respecto de las personas privadas de su libertad sea a nivel penitenciario o por cualquier otra razón que suponga internamiento. suponen los derechos constitucionales y. tales como la seguridad del establecimiento penitenciario y las de los propios internos254. eso sí. en especial. la diligencia de inspección ha corroborado que si bien existen cámaras fumadoras en e! recinto penal. Exp. En efecto. 3 Cfr. fj. la suspensión o restricción de otros derechos"251. es decir. es admisible la restricción de ciertos derechos fundamentales. asimismo Corte I. definir previamente el significado de los conceptos que incluyen la resocialización. como se alegaba". consecuentemente. La interpretación de los preceptos constitucionales. lo expresado lejos de solucionar nuestro problema lo complica en la medida que supone. y Resolución del 29 de agosto de 2002. del otro lado. En ese sentido. establecer que se entiende por establecimientos "adecuados" en clave constitucional para que nos sirva como parámetro evaluador de la conducta estatal a este respecto. Caso de la Cárcel de Urso Branco. el segundo. Así. así como de las decisiones adoptadas por los tratados internaciones constituidos según los tratados de los que somos parte255. la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993 y el artículo V del Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237). readaptación y reincorporación del recluso a la sociedad.D. Otro de los criterios que nos puede ayudar es el evaluar si el ambiente del recluso es adecuado para los fines que persigue el tratamiento penitenciario conforme con el inciso 22 del artículo 139: reeducación. comparar la realidad del recinto penitenciario con el ejercicio de cada uno de los derechos fundamentales que el recluso conserva y. ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que el parámetro válido son las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de la Organización de las Naciones Unidas256. de hecho. el solo hecho de haber sido reconocido por la Corte Interamericana como estándar aplicable en materia penitenciaria257 vincula de manera especial a quienes han apostadas en lugares estratégícos para controlar la seguridad del penal y la propia seguridad de los internos. Constantine y Benjamín y otros. considerando décimo. Medidas Provisionales. Aun cuando estas Reglas no constituyen un tratado o acuerdo vinculante suscrito por nuestro país. una primera aproximación nos la puede dar el hecho de que a través de la infraestructura del penal o valiéndose de ella no se limite ilegítimamente. conforme lo dicho. las etapas del tratamiento y su "progresividad" están acompañadas de diversos ambientes físicos. 256 Aprobada por A/RES/43/173. Resolución del 18 de junio de 2002. Caso Hilaire. Urge pues. y no en los lugares de alojamiento de los beneficiarios.. Sentencia del 21 .H. la interpretación de todo el ordenamiento jurídico interno conforme dichas normas. considerando octavo. derechos fundamentales del recluso. 255 Cfr. conforme con lo establecido líneas arriba.4. a los principios sobre los cuales se desenvolverá el tratamiento penitenciario. Tal separación es más aparente que real puesto que las condiciones físicas o ambientales de reclusión influyen sobre el tratamiento del interno y. De cualquier manera un ambiente físico bien puede estimular o desincentivar la readaptación del recluso y puede importar su progreso o "regresividad" en el tratamiento.H. 9 de diciembre de 1988. y para el caso que nos atañe.. El derecho de los reclusos a ocupar establecimientos "adecuados" Los incisos 21 y 22 de nuestro artículo 139 parecen ser distintos pero complementarios.D. En tales parámetros se deberá evaluar la idoneidad de los ambientes de los reclusos Sin embargo. si se tiene en cuenta de que el primero de los nombrados hace referencia al ambiente físico en la que estarán confinados los reclusos y. y en especial de los derechos fundamentales de acuerdo con los instrumentos internacionales ratificados por el Pero implica. 257 Corte I. Los locales destinados a los reclusos y especialmente a aquellos que se destinan al alojamiento de los reclusos durante la noche. 2002 . 5. Washington.1. que a su vez implica que el número de reclusos no exceda a la capacidad del penal lo cual significa que no debe existir hacinamiento.En todo local donde los reclusos tengan que vivir o trabajar: a) Las ventanas tendrán que ser suficientemente grandes para que el recluso pueda leer y trabajar con luz natural. calefacción y ventilación. 217. Regla N° 10. Asimismo. tanto para revisiones de rutina como para traslados externos de emergencias.suscrito la Convención Americana sobre Derechos Humanos. como habíamos mencionado líneas arriba. entre ellos al Pero.. la infraestructura del peI nal debe permitir las finalidades del tratamiento penitenciario. departamento de Tacna. República del Perú. Todos estos servicios deben estar implementados con los equipos I necesarios para su normal funcionamiento. párr. superficie mínima. Regla N° 11. asistencia médica y sicológica. Datos tomados del Informe Especial de la Comisión Interarnericana de Derechos Humanos sobre la situación en la cárcel de Challapalca. El caso especial de la cárcel de Chal1apalca Como se sabe. alumbrado. habida cuenta del clima. Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de la ONU establecen: Regla N° 9.. b) La luz artificial tendrá que ser suficiente para que el recluso pueda leer y trabajar sin perjuicio de su vista. y deberán estar dispuestas de manera que pueda entrar aire fresco. Regla N° 14.Las celdas o cuartos destinados al aislamiento nocturno no deberári ser ocupados más que por un solo recluso. particularmente en lo que concierne al volumen de aire. pero por lo menos una vez por semana en clima templado. deberán satisfacer las exigencias de la higiene. haya o no ventilación artificial. a una altura superior a los 4 000 metros sobre el nivel del mar.... Las severas condiciones climáticas aunadas a su difícil acceso y lejanía motivaron que en setiembre del año 2001 se interpusiera un de junio de 2002. Challapalca es un centro penitenciario de máxima seguridad ubicado en el departamento de Tacna. ambientes especiales para el desarrollo de actividades educativas I y para el trabajo.Las instalaciones de baño y de ducha deberán ser adecuadas para que cada recluso pueda y sea requerido a tomar un baño o ducha a una temperatura adaptada al clima y con la frecuencia que requiera la higiene general según la estación y la región geográfica. esto quiere decir que deberá contar con los servicios de alimentación en condiciones de salubridad. Regla N° 13.Todos los locales frecuentados regularmente por los reclusos deberán ser mantenidos en debido estado y limpios. Las características climáticas son semejantes a zonas pobladas de muchos distritos andinos". W 1429-2002-HC/TC (fj. N° 3).proceso de hábeas Corpus258 a favor de 34 reclusos alegando la violación de sus derechos a la integridad. la sentencia recaída en el Exp. N° 05902001-HC/TC al expresar que "se está ante la pretensión del denominado 'hábeas corpus correctivo'. clínicamente comprobado. lo más importante de esta sentencia está en lo expresado por el TC de que las severas condiciones climáticas a las que son expuestas los reclusos de este establecimiento no constituyen violación ni del derecho a la salud ni del principio de prohibición de tratos inhumanos y degradantes. N° 1429-2002-HC/TC (passim). dicho establecimiento está ubicado a 4. 260 Cfr. 258 La procedencia del hábeas corpus para cuestionar las condiciones de reclusión de las personas privadas de libertad ya había sido puesta de manifiesto por el TC en el Exp. lo cual implica para el caso concreto "el traslado inmediato de los internos cuyo precario estado de salud. la integridad física y psicológica o el derecho a la salud de las personas que se hallen recluidas" (f. El Tribunal Constitucional conoce el caso y declara fundada en parte la demanda reconociendo que la lejanía del establecimiento penitenciario afecta el derecho de visita de los familiares ordenando para ello al Instituto Nacional Penitenciario facilitarles el transporte a dicho penal con una periodicidad anual. y se estará ante un trato degradante si la ejecución de la pena y las formas que esta revista.j. 259 Exp. amparándose para ello en la Constitución peruana como en diversos instrumentos internacionales. 280 metros sobre el nivel del mar y. la prohibición de tratos crueles inhumanos y degradantes. N° 2). que procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida. y en la medida de que el Estado es el garante de los derechos fundamentales de las personas recluidas. traen consigo humillación o una sensación de envilecimiento de un nivel diferente y mayor al que ocasiona la sola imposición de una condena" para concluir que "la reclusión de los demandantes en el Establecimiento Penal de Challapalca no afecta el derecho a no ser objeto de tratos inhumanos. así como el derecho de ocupar con establecimientos penales adecuados. W 15). a la defensa por la escasa comunicación con sus abogados. El TC en la sentencia del Exp. Respecto al Establecimiento Penal de Yanamayo. . a la salud. N° 14292002-HC/TC reconoció que se deben examinar las condiciones de reclusión de cara no solo a los derechos enunciados la sentencia antedicha sino que deberá tomarse en cuenta los principios constitucionales relacionados con la situación penitenciaria (f¡. su nivel es solo 300 metros mayor. Para arribar a tal conclusión se vale de la doctrina sentada por la Corte Europea de Derechos Humanos al expresar que "el trato inhumano se presenta siempre que se ocasione en la persona sufrimientos de especial intensidad. En efecto. Sin embargo. por lo que solo parece afectar el derecho a la salud de aquellos reclusos "que no se adaptan a lugares ubicados en el Cordillera de los Andes" y consecuentemente con ello ordena el traslado de los internos en mal estado de salud260. Asimismo. no permita que continúen en el centro penitenciario en el que se encuentran recluidos"259. está a menor altura que otros dos establecimientos penales ubicados en el Perú y de otros en la República de Bolivia. por lo tanto. ella y tiene un fin más bien punitivo compatible con la definición de trato degradante que él mismo da en párrafos anteriores como "aquel que es susceptible de crear en las víctimas sentimientos de temor"263. . asma bronquial. alteraciones de! carácter y de la memoria y ciertas dificultades en el movimiento. convirtiéndose en circunstancias crueles. extensivas a sus familiares y al personal del INPE. N° 6). dificultad para dormir bien.Es de resaltar que. la altura sobre e! nivel del mar y las condiciones de vida que esto genera. de acuerdo con lo reseñado en párrafos precedentes. no obstante el reconocimiento de parte del TC del rol garantista de los derechos humanos que tiene que asumir el Estado. digestivo y endocrino. no hacerlo constituye evidentemente poner en riesgo su salud261.500 metros se les debe practicar periódicamente pruebas de tolerancia a la altura (prueba de Richalet) y se debe evitar llevar allí a quienes sufran obesidad. que se han diseñado para hacer de esta cárcel un emblema de castigo de! sistema penitenciario para aquellas personas consideradas como problemas en otras cárceles de! país". Informe Especial sobre e! Penal de Challapalca. es decir de no permitir que la salud de los reclusos se ponga en riesgo por acción de la administración penitenciaria. considere que este solo se circunscriba al traslado de los reclusos que no logran adaptarse a la altura. Disponible en la web de la Comisión Andina de Juristas (www. como en los sistemas locomotor. inhumanas y degradantes. la situación de aislamiento geográfico. se crea una situación de aflicción adicional a la pena de las personas que cumplen condena. constituyen un perjuicio adicional a la pena262 en la medida de que es innecesaria a. zumbidos de oídos. que al verse comprometidos contribuyen a reducir sustancialmente e! rendimiento físico y mental de la persona afectada". asignándole así al Estado un rol reparador. fatiga. ciertamente parece contradictorio con su decisión final de ordenar el traslado únicamente de quienes se encuentren en "precario estado de salud". Exp. También pueden presentarse problemas a otros niveles. toda vez que son trasladados a dicho penal los internos con mala conducta y problemas de readaptación. dolores de cabeza. Que tales circunstancias ponen en riesgo la integridad personal y la salud de las personas que allí permanecen o van de visita y que restan reales posibilidades para e! cumplimiento de las funciones de la pena. cuando tal papel debe asumirse desde un rol preventivo. conociendo que la altura puede provocar estragos en la salud de los reclusos lo adecuado es que con anterioridad a su traslado sea evaluada su capacidad de resistencia a este tipo de condiciones climáticas. El TC también afirma. más aún si tenemos en cuenta la lejanía del penal respecto de cualquier centro hospitalario que influiría de manera determinante sobre la salud y la vida de los reclusos en caso de alguna urgencia médica. Por lo demás. etc". 262 En palabras de la Comisión: "por el lugar en el que se encuentran ubicadas las instalaciones del Penal de Challapalca. circulatorio. Así. N° 1429-2002-HC/TC (fj. mal de montaña crónico o enfermedad de monge que posee e! siguiente cuadro sintomático: Esta enfermedad se caracteriza por la presencia de síntomas neurosíquicos como la falta de concentración mental. 263 Cfr. que las condiciones climatológicas del penal no constituyen tratos inhumanos y degradantes.cajpe oqwe). bronquitis crónica. 261 Como afirma la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: "Con la altura se disminuye el oxígeno en el organismo. aun cuando no revistan gravedad. provocando e! mal de montaña agudo o "soroche" que puede ser leve o grave. el TC ha dicho en la misma sentencia que "el derecho a la salud se proyecta como la conservación y el restablecimiento de ese estado" lo cual. Y agrega: "A las personas que son trasladadas del nivel del mar a alturas superiores a los 4. sin tener en cuenta que los estragos sobre la salud que esta situación genera. Adicionalmente al mal agudo de montaña se presenta el soroche crónico. especialmente la resocialización y la reincorporación delos sentenciados a la sociedad. Delimitaciones conceptuales y terminológicas El constituyente de 1993 ha prescrito determinadas finalidades al régimen penitenciario. 45. Defensoría del Pueblo. ha expresado la Defensoria del Pueblo que la situación de aislamiento imposibilita el cumplimiento de la finalidad resocializadora de la pena. buscando desde su creación sancionar a los internos provenientes de otros centros penitenciarios consideradas peligrosas sin tener en cuenta que la mayoría de ellos son naturales de la costa o de zonas de escasa altitud y por ende de dificil adaptación a la altura ya tan severas condiciones climáticas264. 266 FERRAJOLI..) 22. (.El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación. por lo que resulta necesario delimitar el sentido de los mismos. Trotta.. Ed. En cambio la expresión "reincorporación social" nos remite al resultado fáctico de recuperación social de un condenado. No parece lógico que tales términos hayan sido utilizados como sinónimos. En primer lugar. esta expresión entendida en su acepción correccionalista tradicional nos remite a aquellas concepciones sumamente criticadas del positivismo crim1nológico266. Razones como las aquí expuestas han determinado que tanto la Defensoría del Pueblo como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos hayan formulado recomendaciones para el cierre definitivo del Penal de Challapalca.. Joaquín. 264 Y ss. esto es. Artículo 139 Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (. 264 Cfr. p. Marzo 2003. rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. septiembre/ diciembre 2001. Derechoy razón. pp.Concordante con esto. originalmente considerado antisocial.) Yvan Montoya Vivanco 1. a la ejecución de una pena privativa de la libertad: reeducar.. Informe Defensoria1 N° 073 sobre el Establecimiento Penitenciario de Régimen Cerrado Especial de Challapalca. . 265 ARÍAS MARTÍNEZ. y tal parece la decisión más adecuada conforme con los principios de defensa de dignidad de la persona humana y de finalidad resocializadora de la pena. Luigi. El valor constitucional del mandato de resocialización. la "re educación" alude al proceso de adquisición de actitudes al que es sometido un recluso para ser capaz de reaccionar durante la vida en libertad265. Madrid. rehabilitar y reincorporar socialmente al penado. amen del rol garantista del Estado. En: "Revista Española de Derecho Constitucional" N° 63. salvo que se espere una lamentable sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el mismo sentido. Como veremos en el punto siguiente. . este concepto comprende tanto al proceso reeducativo como al resultado. por rehabilitación se entiende la recuperación. la Constitución no hace mención a un término usualmente utilizado en el discurso político criminal de los f1nes de la pena. P. la pena se concibe indeterminada y utilizable también como medida preventiva predelictual. sobre todo de los fines preventivo especiales. pero no sobre la base de la intimidación o integración general de los potenciales infractores de la norma penal sino sobre el propio individuo condenado . De lo descrito puede apreciarse que mientras la reeducación nos remite a un determinado medio para alcanzar un objetivo. los hace más justos y viene a ser como la medicina de la maldad". elabora utópicamente la primera concepción de la privación de la libertad personal como pena orientada a la reeducación. por parte del ciudadano que ha cumplido su condena. Ob. en las doctrinas pedagógicas de la enmienda formulada. un cambio en el estatus jurídico del ciudadano que obtiene su libertad. la pena. según el propio Ferrajoli. Una manifestación posterior de estas concepciones preventivo especiales o correccionalistas se encuentra en las conocidas tesis del positivismo criminológico y de la doctrina de la Defensa Social. cit. Se parte de premisas que reconocen la libertad humana. 45. inciso 22 de la Constitución. Antecedentes y crisis de la finalidad resocializadora de la pena Los primeros antecedentes de la ideología preventivo especial269. los encontramos. Asumiendo la tesis de Joaquín Urías. 269 Las teorías preventivo especiales de la pena son aquellas que entienden la pena como medio para evitar la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. en sus orígenes. En adelante haremos uso de la expresión resocialización para indicar los procesos y los resultados que se contienen en el artículo 139. la defensa de la sociedad frente a la delincuencia debe efectuarse investigando 267 268 URÍAS MARTÍNEZ. La rehabilitación expresa más un resultado jurídico. sin embargo. p. de todos sus derechos en igualdad de condiciones que los demás ciudadanos268. sin que se descuide tampoco la comprensión jurídica de este resultado y que es determinada por la rehabilitación. es concebida como una forma de medicina para la conducta desviada del hombre: "el castigo modera a los hombres. En ese sentido.Recuperación que implica la introducción en la sociedad de un condenado en las mismas condiciones que el resto de ciudadanos267. por Platón. esto es. entendida como castigo. 45 Ibídem. y en especial de la resocialización. Esta idea es perfeccionada por Tomas Moro quien. Según este filósofo griego. Nos referimos a la "resocialización".]oaquín. la reincorporación social. según Ferrajoli. Sin embargo. 2. De acuerdo con estas tesis. la reincorporación social alude al resultado obtenido con aquel proceso. pp. En primer lugar. continúa el autor "la vocación humanista de la Nueva Defensa Social reclama el tratamiento resocializador del delincuente. más de la sociedad cuya conducta debe analizarse y comprenderse (. Ob. el movimiento de la nueva Defensa Social. Según esta concepción. quienes explican las causas del delito incidiendo en determinados factores (antropobiológicos el primero y sociológicos el segundo) que predeterminan la conducta del hombre al delito. las mismas que han obligado a rebajar sus pretensiones utópicas y plantear correcciones respecto de aquellos aspectos reñidos con la dignidad del condenado. Antonio. "contempla al delincuente como un miembro. 274 FERRA]OLI. según el carácter corregible o no del condenado. Madrid. Enrico Ferri y Rafael Garófalo. En efecto. La idea del fin en el Derecho Penal. intimidación para los delincuentes que no necesiten corrección. Sin embargo. Por ello. de las tesis del movimiento de la "nueva defensa social". a pesar del carácter humanitario que se le ha pretendido dar contemporáneamente a las tesis resocializadoras. éstas han sido objeto de fundadas críticas. 347. Universidad Complutense. entendidas éstas como políticas que se imponen al condenado privado de libertad. con los postulados de una sociedad democrática y pluralista que concibe en su seno concepciones valorativas diversas incluso a aquellas incompatibles con la propia democracia. fue la escuela de Marburgo o corriente correccionalista pragmática encabezada por Franz von Liszt la que desarrolló flexiblemente. 273 De acuerdo con GARCÍA PABLOS. .. la pena privativa de la libertad debe perseguir un doble fin. Las tesis de este movimiento comparten las posturas diferenciadoras e individualizadoras del tratamiento elaborada por Liszt aunque con pretensiones humanistas273 y las tesis reeducativas dirigidas a la autodeterminación responsable del condenado desarrolladas en la década de los años setenta y ochenta en Alemania274. P. Franz. cit. . Como señala Ferrajoli: 270 Una síntesis sobre la tesis del positivismo criminológico y la escuela positiva italiana puede leerse en GARCÍA PABLOS. Sin embargo. Ob. desde una perspectiva normativa. en especial de su representante Marc Ancel. dependiendo de las características antropobiológicas del sujeto condenado271: curar al condenado considerado enfermo y/o neutralizarlo en razón de su peligrosidad. y neutralización para los delincuentes no susceptibles de corrección272. Introducción. . 270. 272 VON LISTZ. p. las diversas funciones de la pena respecto de un individuo: corrección para los delincuentes que necesiten y sean capaces de ella. Esta postura última es el antecedente más influyente de las tesis correccionalistas contemporáneas. Derecho Penal. 317 Y ss 271 Recuérdese en este punto los postulados de Lombroso. basado en una completa investigación biológica.las causas del delito. se ha observado la incompatibilidad de las doctrinas reeducativas y resocializadoras.)". esto es. cit. psicológica y situacional del delincuente. científicamente dirigida". Antonio. Luigi. 1995. siguiendo para tal efecto el método de las ciencias naturales270.. tres son las grandes críticas que se han planteado contra las tesis resocializadoras. 2003. Dicha ineficacia se ha pretendido sustentar a través de investigaciones empíricas. Madrid. a lo mejor puede no compartir" (párrafo 188). En semejante sentido MAPELLI CAFFARENA. Frente a estas críticas. Borja. Tendencias modernas en la legislación penitenciaria. cuyos resultados demostrarían una experiencia negativa de la aplicación de terapias resocializadoras276. setiembre de 1990. Ob. cit. . es el igual respeto a las diferencias y la tolerancia de cualquier subjetividad humana. desde una perspectiva empírica. Ponencia presentada en el Seminario de Criminología Critica y Sistema Penal organizado por la Comisión Andina de Juristas y la Comisión Episcopal de Acción Social. p. En: "Estudios penales. aún la más perversa y enemiga"275. Borja y TERRADlLLOS BASOCO. Finalmente. 30.. En segundo lugar."cualquier tratamiento penal dirigido a la alteración coactiva de la persona adulta con fInes de recuperación o de integración social no lesiona solo la dignidad del sujeto tratado sino también uno de los principios fundamentales del Estado democrático de derecho que. Libro Homenaje al profesor Luis Alberto Bramont Arias". la cárcel resulta un ámbito altamente criminógeno278. el Tribunal Constitucional ha señalado que "el carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar al interno en el uso responsable de su libertad. p. Alessandro. esto es. Por el contrario.. Juan. debe considerarse que la resocialización del condenado debe lograrse no a través de 275 Ibídem. 278 Una descripción más actualizada de la crisis de la resocialización y de las razones de la subsistencia de su discurso lo encontramos en MAPELLI CAFFARENA. señala el referido autor.) no representa en lo absoluto una oportunidad de reintegración en la sociedad". En esta línea sostiene Baratta que para el delincuente "la pena carcelaria (. los criminólogos y penalistas consideran que una reinterpretación del concepto de resocialización debe tomar en cuenta necesariamente tres consideraciones. p. 30. Civitas. A pesar de esta opinión. es generalizada la opinión respecto de la ineficacia del tratamiento penitenciario para alcanzar el objetivo res 0cializador. 277 BARATIA.. desde una perspectiva metodológica. 272. Ob. 276 GARCÍA PABLOS. a efectos de hacerla mínimamente compatible con nuestro modelo de Estado democrático de Derecho asentando sobre el valor de la dignidad de la persona. Alejandro. realizadas principalmente en ¡Países nórdicos. "la cárcel impone condiciones negativas en relación con esta finalidad"277. la legislación penitenciaria vigente considera el trabajo penitenciario obligatorio (artículo 65 del Código de Ejecución penal y 104 de su Reglamento). Recogiendo esta critica. p. 102. 1996. Lzs consecuencias jurídicas del delito. como se verá.. Como señala BARATT A. Resocialización o control social Por un concepto critico de reintegración social del condenado. Lima. 129. Antonio. se cuestiona el discurso resocializador en razón de lo contradictorio que supone resocializar o reeducar en un contexto de privación de la libertad. En primer término. por lo que la represión resultaría incompatible con este tipo de programas. cit. No la de imponerle una determinada cosmovisión del mundo ni un conjunto de valores que. Lima. "las altas cuotas de reincidencia han invalidado ampliamente la hipótesis de resocialización del delincuente a través de la cárcel". Y es que la libertad constituye el presupuesto y la condición para cualquier programa educativo o reeducativo. p. San Marcos. . Tecnos. Ello queda más claro a partir del artículo de la Constitución que dispone el deber del Estado de proteger a la población de las amenazas a su seguridad (artículo 44 de la Constitución). 31. Alejandro. Ob. una nueva interpretación del contenido de la resocialización nos exige la implementación de estrategias e instituciones de descarcelación280. alcances y jurisprudencia constitucional Un primer aspecto a tener en cuenta es que el fm resocializador de la pena no es el único que la Constitución considera. 1999. 147. Estudio de /o Constitución Político de 1993. El mandato de resocialización del articulo 139 inciso 22 de la Constitución: naturaleza. En efecto. Alejandro.Alejandro. Manual de Derecho PenaL Porte generaL Ed. En: "Reflexiones sobre las consecuencias jurídicas del delito". Ob. el tratamiento penitenciario debe ser concebido como un servicio puesto a disposición del condenado. p. VII Congreso de Universitariso de Derecho Penal (Salamanca). BARATIA. Praxis. pp. Lima. 280 . 3. que el tratamiento penitenciario debe garantizar que se mantenga la coexistencia de las diferentes formas de ser y de pensar que existen en la sociedad. cit. es decir. cit. 1995. 129 Y BARATIA. puede sostenerse que del reconocimiento del Estado como uno de carácter social y democrático (artículo 43 de la Constitución peruana) es posible deducir una finalidad preventivo general (intimidatorio o integrativa) de la pena. Así. Marcial. en concreto la reinserción social. FERRE. que "de nada vale formar a una persona para la paz o rehabilitarla. mas no como la imposición de un sistema de valores al mismo281. corresponde en el siguiente acápite ofrecer un nivel de concreción jurídica de este mandato constitucional..31. p.. p. Borja. Madrid. En esa perspectiva. Teniendo en cuenta estas bases para la re formulación del contenido del mandato de resocialización. pero que se deducen del modelo de Estado reconocido por nuestra Constitución. 1994.José Ramón. p. si luego no va a encontrar un sitio en la sociedad. El tratamiento penitenciario resocializador. De semejante idea FERNÁNDEZ GARCÍA. En ese sentido. Finalmente.Juan Carlos y SERRANO PIEDECASAS. utilizando el razonamiento de Mir Puig. Tomo V. Ello a efectos de que la situación pospenitenciaria no determine el regreso de aquel a una situación que podría ser criminógena282. existen otras finalidades no expresas. En segundo lugar. debe pretender también corregir la condiciones de exclusión social de los grupos de donde proviene el condenado. cit. Julio. la resocialización. 281 BARATIA. Ob. Ob. Pontificia Universidad Católica. Solo de esta manera es posible justiftcar la necesidad de 279 MAPELLI CAFFARENA. cit. 31.. Barcelona. Señala BERDUGO. Ignacio. la resocialización debe entender al condenado no como un objeto que pasivamente recibe instrucciones y adiestrarnientos sino como un sujeto de derechos (a excepción de la restricción de la libertad). 282 Sobre el particular señala RUBIO CORREA. 67-68. En la misma idea también la sentencia del Tribunal Constitucional peruano de fecha 3 de enero de 2003 (párrafo 188). la ejecución de la pena privativa de la libertad debe ser orientada a hacer menos gravosa la situación del condenado y a evitar su desocialización. Evidentemente sus sentimientos antisociales serán rápidamente recuperados".la pena privativa de la libertad sino a pesar de ella279. o de un derecho fundamental de todo condenado a pena privativa de la libertad. En esta perspectiva. en la fase de ejecución de las sentencia y no en la fase de creación de las penas. Borja y TERRADILLOS BASOCO. límite al quantum de la pena. 284 ARÍAS MARTÍNEZ. 285 El Decreto Legislativo N° 921 del 18 de enero de 2003 regula el trámite de revisión de la cadena perpetua . 60. p. el Tribunal Constitucional ha establecido que de "las exigencias de reeducación. entonces. o de una norma que implica un mandato vinculante al legislador. Ob. De acuerdo con este mandato. Joaquín. el Tribunal ha señalado que este principio comporta un mandato de actuación dirigido a todos los poderes públicos comprometidos con la ejecución de la pena y.. La Constitución peruana literalmente reconoce en el mandato de resocialización un principio constitucional283. Ob.. en su sentencia del 3 de enero de 2003. un efecto vinculante con respecto al legislador penitenciario y a los poderes públicos. esencialmente. rehabilitación y reincorporación del penado en la sociedad. p. el Tribunal Constitucional peruano ha concretado dos alcances de este principio. al menos que impidan la reducción de los efectos desocializadores de la ejecución de la pena privativa de la libertad.imponer y ejecutar una pena privativa de la libertad de un condenado aunque este no requiera ser resocializado. ya sea al momento de regular las condiciones de ejecución de las penas o al momento de establecer el quantum de la pena (párrafo 207). al legislador. de manera tal que permita al penado reincorporarse a la vida comunitaria"(párrafo 182). en nuestro caso con la reeducación. En efecto. De lo mencionado se deduce que el referido mandato se sitúa esencialmente en el ámbito de la ejecución de las penas privativas de la libertad y no en la fase de conminación punitiva expresada en la creación de la norma penal. Se confirma. 126 "se ha cuidado para evitar que pudiera desprenderse del precepto algo más que una orientación programática y así lo ha entendido la jurisprudencia del TC". rehabilitación. Juan. Con relación al segundo aspecto. y reincorporación como fines del régimen penitenciario se deriva la obligación del legislador de prever un plazo para la culminación de la pena. Ahora bien. respecto de la naturaleza del mandato constitucional de resocialización cabe preguntarse si se trata de una norma programática que sirve de simple orientación político criminal al legislador. cit. en primer lugar. singularmente. Es por ello que el Tribunal demanda la inclusión en la pena de cadena perpetua de un limite temporal (30 años) a partir del cual se abre la obligación de los operadores judiciales de revisar la sentencia condenatoria285. 283 La redacción española a decir de MAPELLI CAFFARENA. que los efectos del mandato de resocialización se producen. cit. Este carácter determina. "la legislación penitenciaria general y su aplicación han de estar en consonancia con los objetivos que marca la Constitución"284. El Estado y sus Poderes Legislativo y Ejecutivo deben dirigir su actuación a remover los obstáculos que impidan hacer efectivo el principio resocializador. Así. Desde nuestra perspectiva. y sin perjuicio de la potestad del legislador de graduar los beneficios penitenciarios en función de la gravedad de los delitos. Joaquín. entonces. en la mencionada sentencia del 3 de enero de 2003. para nuestro supremo interprete de la Constitución. consideramos que debería considerarse inconstitucional no prever beneficio penitenciario alguno para los condenados a penas privativas de la libertad. los beneficios penitenciarios no son parte esencial de dicho principio. pero que "no se deriva de dicho dispositivo constitucional un mandato al legislador para que los prevea en la ley en cuya ausencia. En efecto. Es importante agregar que un entendimiento del proceso de resocia!ización como derecho constitucional se condice mejor con la nueva reformulación que pretendemos de este proceso en el sentido de su carácter voluntario y no impuesto . 287 Al respecto ver las resoluciones del Tribunal Constitucional español N°s. Ob. sino que son instituciones intrínseca e inherentemente vinculadas a dicho proceso. se deduce un derecho a los beneficios penitenciarios ya establecidos por el legislador. Bajo esta última perspectiva. p. Pero la concepción del principio de resocialización como derecho fundamental nos permite deducir otras manifestaciones de garantía para los condenados a penas privativas de la libertad. el Tribunal ha manifestado que en virtud del artículo 139. 49. un margen de discreción absoluto al legislador penitenciario al momento de establecer o no beneficios penitenciarios a determinados tipos de condenados. Así. que considera que los beneficios penitenciarios no solo son instituciones compatibles con el mandato de resocialización. si se pusiera un mayor énfasis en el proceso de la reeducación se facilitaría el entendimiento del mandato de resocialización como un derecho fundamental del condenado a acceder a los tratamientos y las instituciones penitenciarias previstas para favorecer su reincorporación a la sociedad288. rehabilitadora y reincorporadora del condenado a la sociedad287. . Señala este autor que ha sido la jurisprudencia constitucional italiana la que ha desarrollado mejor el entendimiento del mandato de reeducación como un derecho fundamental del condenado a acceder a los mecanismos de reeducación. La resocialización. inciso 22 de la Constitución el legislador tiene la posibilidad de autorizar la concesión de determinados beneficios penitenciarios. el Tribunal peruano no ha sido tan concluyente en deducir del dispositivo constitucional algún tipo de limite a la potestad configurativa del legislador penal. 1025/ 2003 HC).. cit. esta permisión a la absoluta discreción legislativa en la configuración de tales beneficios nos induce a considerar que. Al parecer. entendida como derecho 286 Posición reiterada en la sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de junio de 2003 (Exp. La jurisprudencia constitucional otorga. 288 URÍAS MARTÍNEZ. negación u omisión este pueda incurrir en un vicio de inconstitucionalidad" (párrafo 209)286. nuestro Tribunal enfatiza más en el resultado (reinserción) que en el proceso (la re educación) de la resocialización.Con respecto a las condiciones de ejecución de las penas. En este aspecto. en primer lugar. 486/1985 y 75/1998. nuestro Tribunal parece acercarse a la posición de la jurisprudencia constitucional española que niega el carácter de derecho fundamental a la finalidad reeducadora. Así en su sentencia del 3 de enero de 2004 el Tribunal. nuestro Tribunal Constitucional ha enfocado el problema desde la perspectiva de la vigencia de las leyes penales en el tiempo.. Como señala Joaquín Urias. Esta perspectiva nos permite dar un enfoque diferente a los casos en que se suceden leyes penitenciarias que niegan o restringen el acceso de beneficios penitenciarios previstos en leyes anteriores. Se trata. Pero este derecho fundamental no se limitaría a prohibir el impedimento de acceso a beneficios penitenciarios ya ganados. En ese sentido. el derecho fundamental a la resocialización es un derecho del condenado a la progresividad del tratamiento resocializador. . requiere para su plena vigencia de un desarrollo legal. pero cuya eficacia concreta excede a la misma. Joaquín. de un derecho que básicamente se hace posible con el establecimiento de una ley que regule su ejercicio.2 CE289". como parte del derecho a acceder a los beneficios ya previstos en la ley. En estos casos. En efecto. En efecto. 52. entonces. Ob. no compartimos las consideraciones del Tribunal Constitucional al señalar que los beneficios penitenciarios si bien constituyen derechos subjetivos expectaticios previstos en la ley. la ley mencionada entra en vigencia de forma inmediata y se aplica por lo tanto para todas aquellas solicitudes de beneficios penitenciarios que se presenten durante su vigencia. inciso 22 de la Constitución peruana URÍAS MARTÍNEZ. De acuerdo con este principio. el derecho a la resocialización prohíbe que la nueva legislación impida el acceso a determinados beneficios a aquellos que ya han alcanzado todas las condiciones para disfrutar de tales medidas290. no resultando relevante 289 290 En nuestro caso el artículo 139. cit. aquellos se incluyen como parte del derecho fundamental del condenado a la resocialización. Un ejemplo concreto de aplicación de esta garantía puede encontrarse en aquellos casos en que un condenado viene ya inscrito en un proceso resocializador bajo el amparo de un determinado marco legal y posteriormente una nueva legislación recorta o restringe tal proceso (negando los beneficios ya adquiridos o dificultando el acceso a aquellos que está por acceder). una vez que el legislador ha graduado el tipo de beneficios penitenciarios que se adscriben a determinada clase de delitos.fundamental. p. la justicia constitucional italiana considera que "la reinserción social es un proceso progresivo en el que a medida que avanza la reeducación del individuo debe ir también avanzando en la escala de institutos de resocialización". párrafo 18). esto es. A juicio de Joaquín Urías. con respecto a los criterios de aplicación de la Ley N° 27770 (legislación penitenciaria que agrava el acceso a los beneficios penitenciarios de los condenados por delitos contra la Administración Pública) señala que esta ley contiene disposiciones de carácter procesal (administrativo penitenciario) y que por lo tanto el criterio de su entrada en vigencia debe regirse por el principio tcmpus regis actum. el principio de resocialización "no es un mero derecho a la legalidad sino un derecho a que las leyes penales se apliquen de acuerdo al objetivo que definen para ellas el artículo 25. sino que también su alcance se extendería a prohibir el impedimento de acceso a beneficios por ganar o expectaticios. no supone que tengan naturaleza constitucional (STC del 30 de enero de 2004. En ese sentido. no es que sea inconstitucional la nueva disposición que restringe el acceso a determinados beneficios penitenciarios. además del derecho de todo ciudadano a la motivación escrita de las resoluciones judiciales (artículo 139. Se trata de efectos pospenitenciarios de este derecho fundamental los cuales pretenden no solo remover los obstáculos que impiden una mejor reinserción del penado en la sociedad. 291 292 Ibídem. sino también el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales sin discriminación cuando aquel se encuentre en libertad. p. ello sin perjuicio de reconocer la necesidad de reinterpretar el contenido de dicho principio y los mecanismos para alcanzar sus objetivos. Al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de julio de 2002 (Expediente N° 14052002 HC/TC) declaró fundada una acción de hábeas corpus en razón de la deficiente fundamentación de la denegación de un beneficio penitenciario . el ciudadano condenado a pena privativa de la libertad "tiene derecho no solo a no perder un determinado beneficio adquirido. A partir de lo expresado puede observarse que queda aún una tarea pendiente por parte de los operadores jurídicos y jurisdiccionales en el desarrollo de las garantías del principio de re socialización. ahora menos pretenciosos. sino también a avanzar en el proceso de "curación" que es la reeducación"291. otra de las manifestaciones del derecho a la resocialización la encontramos en la proscripción a tomar en cuenta los eventuales antecedentes penales del condenado cuando este se considere legalmente rehabilitado. 53. Por último. En consecuencia. Sin embargo. debe encontrarse especialmente fundamentada por el operador judicial. a pesar de cumplir con los requisitos formales para ello. inciso 5)292. sino que resulta inconstitucional que tal norma pretenda aplicarse a aquellos condenados que ya han comenzado un proceso de reinserción plasmado en la obtención gradual de los referidos beneficios. Ello evidentemente no impide que el juzgador considere excepcionalmente y en casos concretos que existen otros bienes constitucionales que impidan la concesión de determinados beneficios. la excepcional negativa a conceder determinados beneficios. Esta exigencia sería una manifestación adicional del derecho fundamental a la resocialización.que dicha disposición restrinja el acceso a determinados beneficios penitenciarios de condenados en proceso de resocialización. Desde la perspectiva de la resocialización como derecho fundamental. Finalmente. Uno de estos cambios se refirió a la pena de muerte. Introducción La Constitución de 1993 introdujo múltiples cambios en algunos casos de redacción relacionados a la celebración de tratados293. los desvió de su juez natural. como ciertos delitos en tiempo de conflicto armado. al artículo 56. política exterior.. que la Constitución de 1979 limitaba su aplicación a la traición a la Patria en caso de guerra exterior. al permitir el juzgamiento de personas civiles por la jurisdicción militar. El artículo 140 de la Constitución de 1993 amplió las causales de aplicación de la pena de muerte a los delitos de terrorismo y traición a la Patria. en manifiesta contravención con las obligaciones internacionales asumidas por el Perú. que convierte en regla general la celebración de los tratados sin la exigencia de la aprobación legislativa y como regla excepcional dicha aprobación en los casos establecidos taxativamente por la norma constitucional. en otros casos. aproximadamente 80 países -más del 40% del todos los del mundo. etc. como el derecho a la vida. Otros 27 Estados y territorioo no llevan a cabo ejecuciones. 295 Según informe de Amnistía Internacional. la abogada Viviana Cahuas. que respecto al artículo 101 de la Constitución de 1979. específicamente del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de la que nuestro país es Estado Parte. 294 La Constitución de 1993. nos referimos a la supresión de las normas contenidas en los artículos 105 y 106 de la Constitución de 1979. afectó derechos fundamentales del ser humano. en la actualidad 35 Estados han abolido la pena de muerte para todos los delitos. y. suprime la jerarquía superior del tratado frente a ley en caso de conflicto. 18 países solo la mantienen para delitos excepcionales. yel de terrorismo. Asimismo. a las garantías judiciales294. etc. aunque en los dos últimos siglos ha surgido con fuerza una corriente abolicionista. que tiene en el Marqués de Beccaria a uno de sus más importantes precursores296. violando sus obligaciones internacionales en esta materia. .han abolido la pena de muerte o no la aplican en la práctica.Pena de muerte Artículo 140 La pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra. conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada. por su colaboración en la elaboración del presente comentario. 296 Es decir. La pena de muerte es una sanción que se ha aplicado desde tiempos muy remotos y continúa aplicándose en algunos países295. 1. Carolina Loayza Tamayo (*) (*) Agradezco a mi asistenta del Curso de Derecho Internacional Humanitario. Esta tendencia abolicionista se ha manifestado a través de la celebración de 293 Nos referimos principalmente al artículo 55 de la Constitución. que consagraban la jerarquía constitucional a los preceptos contenidos en los tratados de derechos humanos. así como a la jerarquía superior de los tratados de integración. Fernando. al afirmar: "Todos somos abolicionistas. que a la fecha ha sido firmado y ratificado por Brasil. se adoptó en la ciudad de Asunción (paraguay) el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte. Nicaragua lo suscribió el 30 de agosto de 1990 y lo ratificó el 24 de marzo de 1999. a que la tortura.tratados que lo proscriben. Chile lo suscribió eI 10 de setiembre de 2001. Uruguay y Venezuela. Reflexiones sobre /o pena de muerte. a excepción de Chile297. Paraguay. Uruguay suscribió el Protocolo el 2 de octubre de 1990 y ratificó el 8 de febrero de 1994. por 59 votos a favor. Costa Rica. Pero que la apliquen otros. 26 en contra y 48 abstenciones298. y que la pena de muerte se aplicara cada vez menos frecuentemente hasta casi desaparecer. y Venezuela suscribió el 25 de setiembre de 1990 y ratificó el 24 de agosto de 1992. nul/um crimen sine lege. Ecuador. artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En: "Debate". es decir. Solo podrá ser aplicada observándose las debidas garantías judiciales. destinado a abolir la pena de muerte. setiembre de 1983. Paraguay suscribió el8 de junio de 1999 y ratificó el 31 de octubre de 2000. inter olio . las normas internacionales -en materia de derechos humanos han establecido las siguientes condiciones para su aplicación300. Nicaragua. La tendencia abolicionista ha sido explicada por Fernando De Trazegnies 299 en el horror a la muerte que siente el hombre moderno. la Asamblea General aprobó el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Panamá. los que aún no se ha producido. p. ii) se debe respetar el derecho de toda persona condenada a muerte a apelar ante un 297 El Marqués de Beccaria a través de su obra De los delitos y de las penas (1764). coadyuvó a que las penas se humanizaran. durante el Vigésimo Periodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos. el 15 de diciembre de 1989. 300 Artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. en consecuencia: i) la pena de muerte solo puede ser aplicada de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de comisión de los hechos materia de juzgamiento. Solo podrá ser aplicada por "los delitos más graves". la castración y otras penas similares fueran abandonadas. Panamá lo firmó el 26 de noviembre de 1990 y ratificó el 27 de junio de 1991. a.tienen la tendencia a pensar de esta manera: "La pena de muerte es indispensable para mantener la salud social. 299 DE TRAZEGNIES. Dicho instrumento requiere de 10 ratificaciones y/o adhesiones para su entrada en vigor. Lima. Asímismo. aquellos con consecuencias mortales o extremadamente graves. Costa Rica lo firmó el 28 de octubre de 1991 y lo ratificó el 30 de marzo de 1998. Yo solo quiero enterarme por Si bien a la fecha no se ha logrado la abolición definitiva de la pena de muerte en todos los Estados. Ecuador lo firmó el 27 de agosto de 1990 y lo ratificó el 5 de febrero de 1998. En el Sistema Interamericano. En el seno de las Naciones Unidas. nul/a poma sine lege. la mutilación. 55. N° 22. el 8 de junio de 1990. 298 El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte fue suscrito por Brasil el 7 de junio de 1994 y ratificado el 31 de julio de 1996. Aún los partidarios de la pena de muerte -salvo casos excepcionales. Fuente: Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos (OEA). b. tome armas contra la República. f. No se aplicará por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos. Para la sanción de 301 Teniendo en cuenta que la Convención Americana sobre Derechos Humanos que contiene tal disposición. . en su artículo 54. El Decreto Ley N° 10976 de 25 de marzo de 1949. e. y para todos aquellos que señale la ley. d. establecía la pena de muerte para los delitos de traición a la patria y de homicidio calificados. cuando se emplee un medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de un gran número de personas. sin embargo. g. y. 2. Si bien en 1971 se redujo la aplicación de la pena de muerte a dos casos concretos: traición a la patria y rapto o sustracción de menor. No se extenderá su aplicación a los delitos por los cuales no se aplique actualmente301. estableció la pena de muerte para los delitos de homicidio del ascendiente. lucro o perfidia o con gran crueldad o con veneno. Las causales de aplicación de la pena de muerte fue ampliada mediante Ley N° 12346. y asimismo. La pena de muerte en el Perú El Perú se caracterizó durante el siglo XX por admitir en su sistema penal la aplicación de la pena de muerte. el Perú estaría impedido de ampliar las causales de pena de muerte. Se debe respetar el derecho de toda persona condenada a pena de muerte a solicitar el indulto o la conmutación de la pena. La Constitución peruana de 1933.tribunal de jurisdicción superior. El primer momento se caracterizó por una tendencia hacia la ampliación de las causales de pena de muerte bajo el supuesto de la gravedad de la conducta delictiva y el peligro a la existencia misma del Estado. y un segundo momento con marcada tendencia abolicionista. para el que practique acto dirigido a someter a la República en su totalidad o en parte a la dominación extranjera o a hacer independiente a una parte de la misma. al que mata por ferocidad. iii) solo puede ser aplicada en cumplimiento de sentencia definitiva de tribunal competente. descendiente o cónyuge. a partir de la Constitución de 1933 hasta fines de los años setenta. c. a partir de la Constitución de 1979. poco después se volvió a ampliar sus causales. se aliste en el ejército enemigo o le prestara cualquier ayuda o socorro. o al peruano que en el curso de una guerra. que estableció la pena de muerte en caso de sustracción de menores para explotación o pedir rescate y con resultado de muerte. Se prohíbe aplicar la pena de muerte a menores de edad y a mujeres en estado de gravidez. que modificó el Código Penal de 1924. Es evidente que la situación política del país jugó un rol determinante. se puede distinguir dos momentos claramente opuestos. No se aplicará a personas mayores de setenta años. La norma constitucional citada. fundándose en la gravedad del delito que pone en peligro la vida misma de la nación. salvo en caso de guerra exterior. excluyendo los demás casos contemplados en el Decreto Ley N° 15590. contra el honor y la libertad sexual de menores. p. Es la Constitución peruana de 1979 la que marca un hito en la tendencia abolicionista en nuestro sistema penal. . al consagrar que no hay pena de muerte.esta pena se requería la unanimidad de votos. De igual modo. explosivos u otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de un gran número de personas. Lima. Asimismo. la pena de muerte carece de legitimidad y de utilidad. lo hacia de manera excepcional y restringida al delito de traición a la patria en caso de "guerra exterior"303. la reducción de causales para la aplicación de la pena de muerte fue temporal y por un lapso muy breve. Así. estableciendo la pena de muerte solo en los casos de traición a la patria. La tendencia abolicionista se inicia con el Decreto Ley N° 18968 del 21 de setiembre de 1971. 1980. rapto o sustracción de menor con provocación de muerte. para los que se fijaba la privación de la libertad. para facilitar u ocultar otro delito. mediante Decreto Ley N° 19049 se amplió a quienes causaran la muerte de personas mediante explosivos o bombas. redujo las causales de pena de muerte en el Perú. Sin embargo. la tendencia mayoritaria entre los constituyentes de 1978 se inclinó por el abolicionismo en materia de pena de muerte. la Ley N° 15590 estableció la pena de muerte para el delito de traición a la patria y el Decreto Ley N° 17388302 extendió esta pena a los autores de delitos en determinadas condiciones de rapto. 275. en relación al régimen legal anterior. La Constitución de 1979. por Decreto Ley N° 20583 del 9 de abril de 1974 se estableció la pena de muerte para quienes hicieran sufrir el acto sexual o análogo a un menor de siete años de edad y mediante Decreto Ley N° 20878 del 3 de diciembre de 1974 se permitió la aplicación de dicha pena a los casos de atentados contra personas por fines políticos. solo puede ser quitada por Dios". 305 Frente Nacional de Trabajadores y Campesinos. liderado por Róger Cáceres. por Decreto Ley N° 19910 del 30 de enero de 1973 se estableció la pena de muerte para los que a sabiendas mataran por ferocidad o lucro. y por asalto a mano armada. no hubo inconveniente en acceder al "patriótico reclamo de Fernando León de 302 303 Enero de 1969 Entiéndase conflicto armado internacional que se verifica entre Estados. y porque "la experiencia ha demostrado que no disminuye la delincuencia". porque "la vida como don de Dios. En opinión de Enrique Chirinos Soto expresada en su obra La nueva Constitución al alcance de todos que comenta la Constitución de 1979304. 304 Editorial Andina. con crueldad o por veneno o por fuego. Dicha norma modificó los artículos 151 y 152 del Código Penal de 1924. con excepción del Partido Popular Cristiano-PPC y el FRENATRACA305. si bien aceptaba la pena de muerte. Sin embargo. o le causaren heridas o daños graves. Su artículo 235 dispuso: "No hay pena de muerte sino por traición a la patria en caso de guerra exterior". agrega Chitinos. Tal como señala Chirinos Soto. Resulta evidente que el hecho de haber venido sufriendo la insatÚa terrorista fue el origen de tan emotivo pedido o propuesta. Podría ser uno de los tuyos. El citado artículo 79 mencionado no hace las salvedades a que se refieren e! Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. eliminándose la precisión de que se trate de "guerra exterior"309. entre otras medidas. estableció la pena de muerte para los casos tipificados de traición a la Patria por guerra exterior. Una de las razones que se expuso para fundamentar este pedido fue que "hay que matar a todos los terroristas para acabar de una vez con tanta violencia"308. que prohíben la abolición de la pena de muerte a menores de edad. en la reunión convocada por el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de la OEA. Sin embargo. 308 Ibídem 309 Entiéndase conflicto armado internacional en el contexto de un enfrentamiento armado entre Estados . La pena de muerte en la Constitución de 1993 El 5 de abril de 1992. En el curso de sus actividades. a personas mayores de 70 años. etc. respecto de la Constitución de 1979. convocó a elecciones para elegir a los miembros del "Congreso Constituyente Democrático" (CCD). que se celebró en mayo de 1992 en las Bahamas. 306 En aplicación de la norma constitucional. que tendría. Lima. La simple lectura de esta norma permite constatar que amplía las causales de aplicación de la pena de muerte. la pena de muerte podría ser aplicado a toda situación de guerra.Callao. además de la función propia del Poder Legislativo. el presidente Alberto Fujimori "disolvió" el Congreso de la República del Perú e intervino el Poder Judicial. Para ello. conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada". la de redactar un nuevo texto constitucional para reemplazar la Constitución Política de 1979. 3. cesando a numerosos jueces y fiscales. mayo 1993. ¡NO MATARÁS! Coordinación de Pastoral de Dignidad Humana de Lima . Al eliminarse en la nueva Constitución el término "exterior". a los casos del delito traición a la Patria en caso de guerra. El artículo 140 de la Constitución peruana de 1993 vigente dispone que "la pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traición a la Patria en caso de guerra. y el de terrorismo. los tribunales militares deben observados en cualquier caso. es decir de enfrentamiento armado -internacional o interno. el presidente Fujimori. Estos hechos fueron rechazados por los países miembros de la Organización de Estados Americanos por ser violatorios del sistema democrático de gobierno. e! artículo 79 de! Código de Justicia Militar (Decreto Ley N° 23214). cometido en guerra exterior"306. 307 NO A LA PENA DE MUERTE. 3.Vivero. por ser tratados ratificados por la República. p. asumió el compromiso del retorno a la democracia. a mujeres gestantes. en orden de reservarla para el delito de traición a la Patria. y en vigor.y no solamente a la exterior. Como salida política a esta situación. el CCD recibió insistentes pedidos para ampliar las causales de la pena de muerte en el Perú en el caso de delitos de terrorismo y de traición a la Patria y otros delitos graves307. como quiera que estas normas internacionales forman parte del Derecho nacional. pp. produciéndose la primera condena a ella como recurso para la solución de controversias en el Pacto Briand Kellog (1928). Es recién a fines del siglo pasado que "los Estados empezaron a buscar nuevas formas de solución de controversias distintas a la guerra. eran lícitos siempre que los participantes declinaran la intención de instituir formalmente el estado de guerra entre ellos"311.en las relaciones entre sus Estados Miembro descarta el recurso a la guerra.]osé B. por KELSEN. como recurso de la política exterior de los Estados. no solo por la Carta de Naciones Unidas. Pamplona. y que aquellos que planeen y hagan una guerra tal. UU]. Fue en el Pacto de la Liga de Naciones o Sociedad de Naciones (1919) que. El Ateneo.Desde nuestro punto de vista.. El Tribunal de Nüremberg señaló que "la solemne renuncia a la guerra como instrumento de política nacional involucra necesariamente la proposición de que dicha guerra es ilicita en el Derecho Internacional. con sus inevitables y terribles consecuencias. XI. Sin embargo. Madrid. 15. se sostuvo en el periodo entre las dos guerras mundiales que las medidas coercitivas que no alcanzaran a configurar un estado de guerra. se admitía la guerra -enfrentamiento armado entre dos o más Estados. 310 ACOSTA ESTÉVEZ. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra. el término guerra que se emplea en el artículo 140 de la Constitución de 1993 refiere indebidamente a un hecho prohibido. El Derecho Internacional contemporáneo. Tal como señala Eduardo Jiménez de Aréchaga: "Hace nada más que seis décadas el empleo de la fuerza por los Estados de guerra] era lícito: la fuerza armada era descrita como un recurso de última instancia que los Estados podían utilizar a su discreción como medio de solución de controversias o para alcanzar otros fines en apoyo de su diplomacia". 1980. por primera vez. Hans. aun si asumieran grandes proporciones. está prohibida por el Derecho Internacional [artículo 2 (5) de la Carta de las NN. 108 Y 109. Normas de ius cogens. "como estos instrumentos solo prohibían el recurso de la guerra. En efecto. Con este mismo criterio. p. efecto erga omnes. Eduardo.UU. la guerra -el uso de la fuerza armada y aun la amenaza del uso de la fuerza armada-. p. crimen internacional y la Teoria de los Círculos Concéntricos.estableciendo limites a los medios y métodos de combate para mitigar los males de la guerra (Conferencias de la Haya de 1899 y 1907). En: ''Anuario de Derecho Internacional Público". Editorial Tecnos. . Y su ejercicio constituye un crimen internacional (violación por un Estado de una obligación internacional esencial para la salvaguarda de intereses fundamentales de la comunidad internacional). La terminología usada en la redacción del citado artículo no solo es anacrónica sino contraria al Derecho Internacional. 311 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA. 119. sino también por el Derecho Internacional General (Consuetudinario)310. y codificaron las llamadas leyes de la guerra -ius in bell. la Carta de las NN. en el cual los Estados renunciaron a la guerra como instrumento de política nacional en sus mutuas relaciones. 1965. y constituye el punto de partida de una nueva etapa del Derecho Internacional que tiene como premisa la solución pacifica de las controversias entre los Estados. 1995. Principios de Derecho Internacional Público. Buenos Aires. Hoy. hasta el siglo XIX y aun hasta los primeros años del siglo xx. están cometiendo un delito al hacerlo": (cit. N° 28. al prohibir la amenaza y el uso de la fuerza armada. se introdujo limitaciones al derecho de los Estados a recurrir a la guerra. 1995. El Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución del 5 de abril de 2002. también supone una ampliación de las causales de pena de muerte respecto a la establecida en la Constitución de 1979. El Perú es Estado Parte Véase Decreto Ley N° 25475 de 06/05/1992 314 Opinión Consultiva OC-14. imponer la pena de muerte a quienes incurren en esta figura delictiva. .). a su identidad. El artículo 1 del proyecto. Por ello es recomendable que nuestra Constitución sea modificada para utilizar la expresión de conflicto armado y eliminar el término de guerra. Reglamento y Acusaciones Constitucionales. hoy prohibido y repudiado por el Derecho Internacional. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece (. entre los derechos civiles de las personas. Sin entrar a profundizar respecto al delito de terrorismo. o un grupo levantado en armas. todas las situaciones de violencia armada entre Estados312 o entre un Estado y Movimiento de Liberación Nacional. el artículo 140 de la Constitución de 1993 estaría comprendiendo las situaciones tanto de conflictos armados internacionales como de conflictos armados internos para la aplicación de la pena de muerte. el Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución de julio de 2002.En la actualidad. o entre las fuerzas de un Estado y fuerzas armas disidentes. Con el fin del gobierno de Alberto Fujimori. Ante la ampliación de la pena de muerte en la Constitución de 1993. como veremos más adelante. y formuló recomendaciones para la adecuación del artículo 140 de la Constitución peruana a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en sus Informes sobre la situación de los Derechos Humanos en el Perú de los años 1993 y siguientes. dispone en el artículo 2. consagra en primer lugar el derecho a la vida. Dicha norma literalmente señala: "Toda persona tiene derecho a la vida. En consecuencia. diseñado por la Comisión de Constitución. en contravención de sus obligaciones internacionales. y la instalación del Gobierno de Transición Democrática presidida por Valentín Paniagua. que versa sobre los derechos de la persona. tendremos que este puede ser internacional o interno. elimina por completo la disposición contenida en el artículo 140. el 312 313 Cuatro Convenios de Ginebra de 1949.. prohibiendo textualmente la pena de muerte. a su integridad moral psíquica y física y a su libre desarrollo.. Si asimilamos el término guerra al de conflicto armado. han sido calificadas por el Derecho Internacional Humanitario como conflictos armados. lo que supone ampliar la causal de pena de muerte a que se refería la Constitución de 1979. Se prohíbe la pena de muerte". De igual manera. encontramos algunos proyectos que buscan modificar dicha situación. debemos precisar que la conducta tipificada y sancionada penalmente por el Derecho peruano313. la respuesta internacional no se hizo esperar. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos solicitó una opinión consultiva a la Corte Interamericana de Derechos Humanos314. inciso 22 -irónicamente anterior al articulo que versa sobre la aplicación de la pena de muerte establece que el principio del régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación. y las internacionales. 4. 2.. y así ha sido reconocido y consagrado en instrumentos universales y regionales. La pena de muerte y las obligaciones internacionales del Perú La pena de muerte es contraria a todo acto de humanidad y sobre todo. esta solo podrá imponerse por los delitos más graves. que tienen su origen en los órganos del Estado peruano. sin ninguna excepción para su aplicación. La Constitución de 1993 ha consagrado que los tratados celebrados por el Perú y en vigor forman parte del Derecho peruano(23).derecho a la vida. Dado esto. pues esta misma norma establece que lo que se desea conseguir para aquellas personas que hayan cometido actos delictivos es su reinserción en la sociedad. En los países que no han abolido la pena de muerte. adhesión o cualquier otra forma prevista en el tratado y se encuentren vigentes. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. Dicha disposición establece: "1. pues a través de la eliminación física del delincuente. debido a que el articulo 139. rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. como veremos más adelante.. la aplicación de la pena de muerte conllevaría una total incompatibilidad con la política penitenciaria contemplada en nuestra Constitución. Este derecho estará protegido por la ley y. en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena. La disposición contenida en el artículo 140 de nuestra Constitución no solo resulta contradictoria a las normas internacionales y a las disposiciones de tratados suscritos por nuestro país. en tal sentido. no existiría posibilidad alguna de admitir la pena de muerte como sanción a ciertos delitos. en general. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. dictada con anterioridad a la comisión del delito. Se prohíbe la pena de muerte". . específicamente los tratados respecto de los cuales nuestro país ha expresado su consentimiento en obligarse a través de la ratificación. ínter alía. en el articulo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de la que el Perú es Estado Parte desde el 28 de julio de 1978. a partir del momento de la concepción. como pretende la pena de muerte. prohibiéndose la pena de muerte. contraria a las disposiciones internacionales sobre la materia. cualquier estudio que se realice sobre la pena de muerte en el Perú debe contemplar ambos sistemas de normas: las internas. imposibilita de raíz su eventual reeducación. El derecho a la vida es un derecho fundamental de toda persona. pues la misma es contraria e incompatible con su propio ordenamiento.). Por consiguiente. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. señalándose que: "(. la Comisión Interamericana solicitó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos una opinión consultiva respecto a los 315 CIDH. 544.. p. el indulto o la conmutación de la pena. Washington ne. El artículo 140 de la Constitución de 1993. la norma internacional antes citada. en el momento de la comisión del delito. al establecer que no "(m) se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente". . De otro lado. al extender la pena de muerte a supuestos no contemplados en la legislación peruana precedente. La citada norma. limita la capacidad de los Estados Parte para la aplicación de la pena de muerte. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos. señaló que la última parte del nuevo artículo constitucional que expresa que la pena de muerte se aplicará conforme con "los tratados de los que el Perú es parte obligada". les parezca justificada la aplicación de la pena de muerte en los casos de terrorismo (. es imposible de armonizar con lo que establece el artículo 4 de la Convención315. 543 316 CIDH.. ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez. p. contradice. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente". la Comisión Interamericana consideró que respecto a la pena de muerte "es explicable que a la mayoría de los miembros del Congreso Constituyente Democrático.. 5.) es discutible su eficacia como medio disuasivo para terminar con el terrorismo"317. como respuesta emocional a la violencia y terror que en la actualidad afecta a la sociedad peruana.. OEA. 3. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía.) aún más grave si se tiene en cuenta que numerosos casos de terrorismo y de traición a la patria se resuelven mediante juicios sumarísimos. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 4. 6. El 8 de noviembre de 1993. cit. Ob. Agregó que la ampliación de la causales de pena de muerte es "(. p. 544. 1994. en su Informe Anual de 1993 sobre el Perú. No se impondrá la pena de muerte a personas que. 317 CIDH. los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. cit. y por esta razón existe la posibilidad de que se cometan errores judiciales irreparables y se prive del derecho a la vida a personas inocentes"316... tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido. en su párrafo segundo. Secretaria General.(23) Véase artículo 55 de la Constitución de 1993. de forma manifiesta. Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ob.. La Constitución peruana de 1979 consagró similar regla en el artículo 101. Sentencia de 4 de setiembre de 1998. párrafo 25 . Dichas opiniones no resuelven casos litigiosos. tienen los distintos órganos de la OEA. propósito y razón de las normas internacionales sobre derechos humanos sino. Véase artículos 1 y 44 de la Constitución de 1993. y en particular de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. al tener entre sus atribuciones la de formular recomendaciones a los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales. 319 CANADO TRINDAD E. Opinión Consultiva OC-1 Otros Tratados de 24 de setiembre de 1992. asesorar y ayudar a los Estados miembros y a los órganos de la OEA para que cumplan de manera cabal y efectiva sus obligaciones internacionales en la materia"320. Excepciones preliminares. así como al cumplimiento de las funciones que. CIDH. no solo sirve para resolver cuestiones jurídicas planteadas en un caso concreto. Antonio. viabi1iza que el Estado cumpla con garantizar el respeto y vigencia de los derechos humanos en nuestro país. p. 320 CIDH. 2.efectos de la norma interna manifiestamente v1olatoria de la Convención desde el punto de vista del Derecho Internacional.. voto concurrente. sino que establecen criterios de interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos. consideró que la Comisión. La Corte. De esta forma. Debemos tener presente que la jurisprudencia de un tribunal internacional en general. párrafo 25 321 La suscrita considera que observar los estándares previstos en los tratados de derechos humanos de los que es parte. 318 La función consultiva tiene como fin coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados americanos en lo que concierne a la protección de los derechos humanos. en su Opinión Consultiva OC-14. En tales circunstancias. 322 OC-14. agregó "La competencia consultiva de la Corte (. especialmente en el marco del citado tratado321. Es en esta perspectiva que los Estados partes en la Convención deben valorar las opiniones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte Interamericana ha afirmado que la labor interpretativa que debe cumplir en el ejercicio de su competencia consultiva: "No solo debe desentrañar el sentido.. En: "Caso Castillo Petruzzi y otros". sobre todo. lo que constituye el fin supremo de la Carta Magna.. se garantizará que nuestro país cumpla sus obligaciones internacionales.. ya que no pretende ni solicita una expresa declaratoria de compatibilidad entre una ley interna de un Estado y normas de la Convención. constituida por sus sentencias y opiniones consultivas318. tenía legitimidad para presentar la solicitud de opinión consultiva. en ese ámbito. sino también para aclarar y desarrollar o' el sentido de las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de contribuir de ese modo a su observancia por los Estados Parte319. y sobre la responsabilidad internacional personal de los agentes y funcionarios del Estado que pongan en ejecución tal norma.) puede y debe resultar valioso apoyo (.)"322. párrafo 31 Ob.)"327. 328 Cfr. 174. párrafos 89 y 204. es decir. De esta manera.2 y 4. Caso Bámaca Velásquez. Sentencia del 25 de noviembre de 2000. Serie C N° 70. Este es un claro ejemplo de la forma cómo la jurisprudencia de la Corte mediante su interpetación está extendiendo el ámbito material de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.. 323 324 Ob. 4. . cit. párr. tal como la Corte señaló en un pronunciamiento anterior "(. pago 44. puntualizó que la solicitud de opinión conlleva "(. CIDH. en consecuencia..4 Convención Americana sobre Derechos Humanos)" solicitada por la Comisión lnteramericana de Derechos Humanos. párr. con mayor razón lo está la de no adoptar aquellas que contradigan el objeto y fin de la Convención"326. específicamente en cuanto a obligaciones positivas de los Estados Parte 327 Corte lnteramericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983 "Restricciones a la Pena de Muerte (arts.La Corte. señaló que "la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificarse o adherirse a la Convención constituye una violación de esta y que en el evento que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto a individuos determinados.. ya que ello comporta una violación manifiesta de sus obligaciones en el marco de la citada Convención.. la lucha de los Estados contra el delito debe desarrollarse con pleno respeto a los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción y de conformidad con los tratados aplicables328. no puede el Gobierno de un Estado Parte aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales no estaba contemplada anteriormente en su legislación interna (. Asimismo. cit.) La Convención prohíbe absolutamente la extensión de la pena de muerte y que. supra nota 68. párráfo 33. cit. las medidas legislativas o de otro carácter para hacer efectivos tales derechos y libertades"325.. Caso Castillo Petruzzi y otros. Si bien la Corte no se pronunció de forma expresa sobre el artículo 140 de la Constitución peruana. la norma que el Estado debe dictar en virtud de la obligación que ha asumido para hacer efectivos los derechos y libertades contenidas en la Convención324. 69 y CIDH. 326 Ob.. al pronunciarse. Sentencia del 16 de agosto de 2000. como es el caso de nuestro país. párráfo 33 in fine 325 Ob.. ya que esta es "una de las muchas formas cómo un Estado puede violar un tratado internacional". Sobre este último aspecto señaló: "Si se ha contraído la obligación de adoptar las medidas aludidas. párrafo 36. en su caso. Serie C N° 68. cit. que establece el compromiso de los Estados de respetar los derechos y libertades fundamentales reconocidos en ellos y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sometida a su jurisdicción y a adoptar. Parte Resolutiva.) implícitamente (…) a referirse a la interpretación de los artículos 1 y 2 de la Convención Americana. genera responsabilidad internacional para el Estado". Asimismo... Caso Durand y Ugarte. La Corte precisó que se referiría a la "ley" en su sentido material y no formal323.. quedó claro que un Estado Parte de la Convención no puede ampliar las causales de pena de muerte. CIDH. p. Cfr. pues la Corte coincide que con la afirmación de considerar a todo responsable del delito de homicidio intencional (en el caso de la legislación del Estado de Trinidad y Tobago) como merecedor de la pena capital. Restricciones a la pena de muerte (arts. 331 La Corte Suprema de los Estados Unidos de América estableció que la condena obligatoria a la pena de muerte constituyó una violación de las garantías del debido proceso de la Enmienda XIV y del derecho a no ser sometido a un tratamiento cruel o inusual de la Enmienda VIII.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos). la Corte también indicó que la imposición de la pena de muerte generalmente requiere una consideración de los aspectos relevantes del carácter del acusado y las circunstancias del delito particular. en relación con la Constitución de Estados Unidos de América. Woodson v. Informe Anual 1996. la Comisión Interamericana en su Informe correspondiente al año 1996. como el caso de Trinidad y Tobago. ya pesar de que la Convención no prolu'be expresamente la aplicación de la pena de muerte. Es por ello que será el juez quien al determinar la pena. Este mismo concepto resulta aplicable a nuestra legislación.Con fundamento en la Opinión Consultiva OC-14. Constanttne y Benjamín y otros contra Trinidad y Tobago. la Corte hace un pronunciamiento de suma importancia en cuanto a la aplicación de la pena de muerte en aquellos Estados donde su legislación lo permite. 1997. en los delitos de traición de la Patria y terrorismo. donde los autores de dichos actos delictivos serán sometidos a una aplicación ciega de la pena de muerte. En este caso en particular. que cumpla con sus obligaciones derivadas de su calidad de Estado Parte de la citada Convención. encontramos que. la Corte ha afirmado que las normas convencionales sobre esta deben interpretarse en el sentido de "limitar definitivamente su aplicación y su ámbito. sino que también versará sobre cuestiones relacionadas al modo de ejecución de la misma. a sabiendas que es el juez quien cuenta con la potestad de administrar justicia. párrafo 57.781 CIDH.2 y 4. Washington ne. no solo tratará sobre la elección de su clase y monto.. específicamente en la sentencia de fecha 21 de junio de 2002. Allí. y la misma coadyuva para aquellos Estados como el nuestro en cuanto a su ámbito personal de aplicación. Serie A N° 3. recomendó al Estado peruano que modifique el artículo 140 de la Constitución de 1993 para adecuarlo con lo establecido en el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos329. es decir. North Carolina. Secretaria General-OEA. sino como miembros indiferenciado s y sin rostro de una masa que será sometida a la aplicación ciega de la pena de muerte331. sobre el caso Hilarie. específicamente el artículo 140 de la Constitución. 332 Véase artículo 138 de la Constitución Política peruana de 1993 . 428 US 280. se está tratando a los acusados de este crimen no como seres humanos individuales y únicos. donde se prevé explícita o tácitamente criterios que orienten la 329 330 CIDH. En la jurisprudencia posterior de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. pues resulta ser un acto complejo. 4. según lo establece nuestra Constitución en el artículo 138332. 304 (1976). Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983. de modo que este se vaya reduciendo hasta su supresión final"330. Caso "La última tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y otros). para garantizar así los derechos consagrados en esta.decisión acerca de cuál es la pena más adecuada para cada caso. Asimismo. pp. el cual sostiene que la política penitenciaria en nuestro país tiene por objeto la rehabilitación. En este tema. Serie C N° 73. es respuesta a la necesidad de cumplir con las obligaciones internacionales que nuestro país ha contraído. el Estado peruano viene incurriendo en violación del artículo 2 de la Convención Americana. Castillo Petruzzi.de nuestra Carta Magna. Por otro lado. y con mucho más razón. El deber de fundamentación de las decisiones judiciales y la determinación de la pena.impone a los Estados Parte la obligación general de adecuar su derecho interno con las normas de la propia Convención. objetivos que no podrán ser alcanzados jamás con la I aplicación de la pena de muerte. se encuentra en la obligación de no expedir leyes que desconozcan esos derechos u obstaculicen su ejercicio.ha incurrido en la violación del mencionado artículo. CIDH. 5. Lima. proceso en el que se deben clasificar y ponderar distintos tipos de información acerca del hecho y del autor. por establecer disposiciones contrarias a las establecidas en la Convención Americana. reeducación y reinserción social del condenado. Patricia. parece ser el criterio del texto propuesto para el debate de la Reforma de la Constitución de 1993. 253254. disposición que es conocida por nuestro Estado. específicamente en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comisión Episcopal de Acción Social. Justicia y Derechos Humanos. puesto que en varias ocasiones -Casos Loayza Tamayo. Las disposiciones de derecho interno que se adopten para tales fines han de ser efectivas (principio del effit utile). . párrafo 87. la reinstauración de la democracia y el Estado de Derecho en nuestro país no ha tenido el efecto esperado. 334 Cfr. identificar criterios que orienten la decisión y fijación de penas teniendo en cuenta las circunstancias y lograr así la respuesta más equilibrada posible frente al hecho del autor333. Lo que significa que el Estado tiene la obligación de consagrar y adoptar en su ordenamiento jurídico interno todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convención sea realmente cumplido y puesto en práctica334. La no adecuación del artículo 140 materia de esta exégesis a la Convención I Americana sobre Derechos Humanos conlleva que el Estado peruano continúe en abierta rebeldía frente al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Barrios Altos. y la de suprimir o modificar las que tengan estos últimos alcances. violando el principio pacta sunt serbanda y de buena fe. entre otros. Sentencia del 5 de febrero de 2001. Cantoral Benavides. en relación con el artículo 4 del mismo cuerpo normativo. por lo que la tarea de ver 333 ZIFFER. que obedece a que dicho texto normativo resulta incompatible con nuestro propio ordenamiento constitucional. 1998. A manera de conclusión La imperiosa derogación del artículo en cuestión -artículo 140. dado que este disposición -artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. plasmado en nuestra realidad normativa la desaparición de la pena de muerte reposa en sus órganos legislativos. . La última parte de la norma no es otra cosa que el pretexto para establecer una conexión entre el Fuero Militar con la jurisdicción estatal. al intentar hacerlo. respectivamente). La Corte Suprema revisa en casación los actos de la justicia militar pero. Si cotejamos esto con lo que ocurre en otros sistemas.sean claramente demarcatorias de facultades. eso y no otra cosa es la función casatoria. se dará también en aquellos casos en los que otra Sala Suprema haya sido órgano de primer grado. Sin embargo. conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar. casi inexistente. y el 'pero' es importante. de último grado. ¿Qué no es la Corte Suprema? Resulta poco menos que insólito advertir cómo una deficiencia normativa coloca al órgano supremo de la jurisdicción nacional como un órgano emergente que cubre todos los ámbitos de la función jurisdiccional. inmediatamente después la norma le impone otra función. o en última instancia. la de ser órgano de grado. deberes o ámbitos de actuación. que actúa como órgano encargado de establecer las líneas jurisprudenciales del ordenamiento jurídico y. solo cuando el Fuero Militar decreta la pena de muerte. de cuidar el empleo de la norma objetiva (función uniformadora y función nomofiláctica. La norma comentada afirma el nexo entre el Fuero Militar y la jurisdicción estatal aunque tal relación sea absolutamente circunstancial. se concluye que la norma dispone que las funciones de la Corte Suprema pueden ser: actuar como órgano de primer grado. episódica y. Asimismo. Pero como la misma norma dispone que esa función de 'última instancia'. aun cuando para eso usa un concepto equívoco ('última instancia'). como el del Common Law. b) de segundo grado y c) como corte de casación. . en los hechos. la norma le incorpora tal cantidad de funciones que la convierte -suponemos sin quererlo. La norma dice que la Corte Suprema actúa en casación o en última instancia. Sin embargo. Si se aprecia con atención. tema de considerable importancia teórica y práctica. Juan Monroy Gálvez Este artículo constituye una manifestación de cuán indispensable es que las normas jurídicas -y más aún las constitucionales.Casación y última instancia Artículo 141 Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación. porque de lo contrario terminan siendo perniciosas. cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. a pesar del elevado y trascendente encargo. Es decir.en el órgano jurisdiccional más recargado de todos. el primer párrafo de la norma en estudio pretende fijar los ámbitos de actuación de la Corte Suprema. a la que debió siempre pertenecer la primera como un ámbito de competencia especializada más. con las limitaciones que establece el artículo 173. advertiremos el desperdicio en que se ha convertido la Corte Suprema por culpa de una norma constitucional malhadada. además. lo que en los hechos ocurrió. el propósito no fue otro 'que permitir la actuación del Fuero Militar como una suerte de 'jurisdicción paralela'.Como resulta evidente. con las lamentables consecuencias que todos conocemos. . que esas características son típicas del proceso judicial. 2002. como dice Cappelletti. Ara Editores. Para Giovanni Priori335 "el proceso contencioso administrativo es uno de los medios de control del poder. Marianella Ledesma Narváez 1. Bogotá. en algunos casos. como la imparcialidad. La judicialización conlleva crecientemente el reconocimiento del derecho de defensa y. Dicho control tiene por finalidad dar efectividad al principio constitucional y a las situaciones jurídicas de los ciudadanos ante cualquier exceso en el uso del poder por parte de la Administración". Este cuestionamiento se realiza a través del proceso contencioso-administrativo. Si bien se habla de la judicialización del procedimiento administrativo. Giovanni Comentarios a la 4Y del Proceso Contencioso-Administrativo. Con la revisión en sede judicial se busca garantizar la subordinación de toda la actividad administrativa a la legalidad. como se deja dicho. Para Hoyos336. la naturaleza de las controversias. y en particular. 48-49. que se habla de la judicialización de los procedimientos no judiciales. El debido proceso. Arturo.Resoluciones no revisables por el Poder Judicial Artículo 142 No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. En ese sentido. a la judicialización del procedimiento administrativo no contencioso y 335 PRIORI POSADA. Temis. tanto es así. el proceso judicial se diferencia del procedimiento administrativo en varios aspectos. Existe una tendencia. dicha revisión se exceptúa en dos supuestos: con las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral y las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificaciones de jueces. en cuanto que se celebran audiencias de intereses en conflicto y se garantizan los derechos de defensa en el procedimiento administrativo. Lima. La actividad de la Administración Pública puede ser materia de cuestionamiento cuando esta es violatoria de derechos e intereses de los administrados. y el inicio del proceso a pedido de parte. sin embargo. lo cierto es. ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces. . esa restricción no es absoluta. las partes procesales. véase el artículo 148 de la Constitución del Estado que dice: ''Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contenciosoadministrativa". 2' edición. 93-95 . pp. una de las formas cómo el órgano jurisdiccional realiza un control de la Administración. del mismo debido proceso en el procedimiento administrativo. pp. 336 HOYOS. A pesar de que la norma restrinja la posibilidad de la revisión de la jurisdicción. El artículo en comentario ha sido materia de reiterado y uniforme pronunciamiento por el Tribunal Constitucional. que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce. En dichos fallos el Tribunal Constitucional reafirma los siguientes criterios que reproducimos: "a) El hecho de que una norma constitucional pueda ser analizada a partir de su contenido textual no significa que la función del operador del Derecho se agote. b) Cuando el artículo 142 de la Constitución establece que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces. no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional a través del mecanismo de la revisión. acción de amparo interpuesta por Diodoro Gonzales Ríos con el Consejo Nacional de la Magistratura. en un encasillamiento elemental o particularizado. en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores. y no de una parte o de un sector de la misma. el presupuesto de validez de dicha afirmación se sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los límites y alcances que la Constitución le otorga. sino en muchos casos una obligada fuente de referencia por su relación o implicancia con el dispositivo examinado. principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución. que con frecuencia ejerce la Administración Pública. y no a otros distintos. en la acción de amparo interpuesta por Mercedes Tello Piñeiro con el Consejo Nacional de la Magistratura. La verdad. Véase sobre el particular la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 2409-2002-AA/TC de fecha 7 de noviembre de 2002. al procedimiento administrativo sancionador. que son aquellos que operan con plena autonomía dentro de sus funciones.sobre todo. no se trata de otra cosa sino de la misma teoría de los llamados poderes constituidos. lo que supone. en el sentido de que las resoluciones emanadas por los citados organismos tienen validez constitucional. es que las consideraciones sobre un determinado dispositivo constitucional solo pueden darse cuando aquellas se desprenden de una interpretación integral de la Constitución. limitación que no alcanza al Tribunal Constitucional por las razones antes mencionadas. con mayor razón si resulta evidente que aquellos resultan siendo no un simple complemento. 2. con el que se ignore o minimice los contenidos de otros dispositivos constitucionales. como parecen entenderlo. contrario sensu. aunque resulte elemental decirlo. En el fondo. En igual sentido aparece la sentencia recaída en el Expediente N° 0053-2003AA/TC del 18 de marzo de 2003. pero sin que tal característica los convierta en entes autárquico s que desconocen o hasta contravienen lo que la misma . de forma por demás errónea. los jueces de la jurisdicción ordinaria. que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento. y iii) los procesos penales no impiden a las personas participar de elecciones -conforme a la jurisprudencia del ]NE-. como es el caso del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) y el Jurado Nacional de Elecciones. como contrapartida. el ]NE. no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional efectivo. En dicho contexto. pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningún momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la norma fundamental. el Tribunal ha establecido pautas de observancia obligatoria como: i) los pronunciamientos sobre tachas de candidatos a gobiernos locales. pues cuando la ley limita la candidatura de personas que se encuentran con procesos pendientes debe atenderse al principio de la presunción de inocencia. de ser el caso. El Tribunal considera que las resoluciones de los organismos que la Constitución establece como irrevisables. mas nunca sobre el fondo de las controversias. respecto de las lesiones de tales derechos. a contrario sensu. el Tribunal Constitucional no solo puede. como cualquier órgano del Estado. el Tribunal Constitucional ha reafirmando en varios pronunciamientos que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones son revisables en la medida que vulneran derechos constitucionales. pueda alegarse ningún tipo de función exclusiva o excluyente o ningún campo de pretendida invulnerabilidad". Allí. Véase el caso del pronunciamiento recaído en el Expediente N° 23662003AA/TC emitida el 6 de abril de 2004. tiene límites en sus funciones. no pueden ser definitivos.Carta les impone. Por consiguiente. sino que debe ingresar a evaluar el tema de fondo a efecto de determinar si se han vulnerado o no los derechos reclamados. que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce. pero no pueden expedirse lesionando derechos fundamentales. ii) la jurisprudencia reiterada y uniforme del máximo órgano electoral. En esa medida. emitidos por los Jurados Electorales Especiales. lo que supone. principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución. El Consejo Nacional de la Magistratura. sino que debe garantizarse la posibilidad de ser recurridos debido a que se trata de un derecho fundamental de gran valía como es el de participación política. en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores. precisando las pautas de observancia obligatoria en materia electoral. 3. el Tribunal podría pronunciarse. sus resoluciones tienen validez constitucional. publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de abril de 2004. son de obligatoria observancia para todas las instancias que imparten justicia electoral. . Por otro lado. sin que. ONE) tienen una protección especial. a su vez. ello no suponía que antes de esa fecha la institución no tuviera órganos de gobierno. no existía referencia constitucional alguna antes de 1993 a la diferencia entre las funciones jurisdiccionales y las de gobierno. La adopción de tal postura. en el sentido de que los órganos jurisdiccionales son distintos de los órganos de gobierno: así. a la función jurisdiccional tal como se realiza y diferenciarla de aquella de gobierno. A diferencia del Legislativo y el Ejecutivo. puesto que siendo distintos los órganos que desempeñan la función de gobierno. compárese a modo de ejemplo el presente artículo con el 144 para notar que Corte Suprema y Sala Plena de la misma son órganos distintos. representado por el Congreso de la República. Cada uno de los órganos judiciales son los titulares de dicho poder. Por ello mismo. de un lado. y por órganos que ejercen su gobierno y administración. La potestad de administrar justicia es ejercida a través del Poder Judicial (artículo 138). Es cierto. Sin embargo. ni siquiera de la mayoría de sus componentes. . mientras que el Poder Legislativo. La distinción entre función jurisdiccional y gobierno del Poder Judicial La norma constitucional bajo comentario consagra la separación funcional en la organización interna del Poder Judicial. Y ello es cierto en parte. En efecto. del otro. están conformados por jueces y magistrados que desempeñan labores jurisdiccionales. hace suponer que se tratan de instancias distintas cuya titularidad corresponde también a sujetos distintos. sin embargo. la expresión de la voluntad de dicho poder no es conjunta sino individual. Pareciera confusa esta situación. Cada uno de ellos se basta así mismo para decir el derecho y ejecutarlo. la de diferenciar en la máxima norma del ordenamiento entre órganos que realizan funciones jurisdiccionales ("administrar justicia") y órganos que ejercen el "gobierno" del órgano que administra justicia. el Poder Ejecutivo expresa a través de la concurrencia (por lo menos en el plano formal) entre el Presidente y sus ministros. sí por mayoría) y. Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados que determine su ley orgánica. Su comprensión conlleva aproximarnos. la separación no es del todo cierta. Fernando Velezmoro Pinto 1. expresa su voluntad a través de las leyes y resoluciones legislativas por la suma de voluntades singulares (sino por unanimidad. Así.Organización del Poder Judicial Artículo 143 El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación. el ejercicio de esta función no es realizada colectivamente por todo el Poder Judicial. el Poder Judicial para impartir justicia no necesita concurrencia de todos. Lo que ocurría es que dicha organización era consagrada únicamente a nivel legal. aunque sea preliminarmente. Mientras que la primera se desempeña hacia fuera. es decir. o sea. y sin concurso de otros órganos. Los órganos de gobierno son descritos. pues. Con cada una de las Salas (civil. por el contrario. es decir la expresión de voluntad de todos los magistrados supremos. hizo partícipes a estos de las labores de gobierno. que el constituyente en vez de designar que las funciones de gobierno recaigan en sujetos distintos a los jueces. en dicción del artículo 144. jerárquicamente hablando. Siendo tan distintas las funciones pareciera que nuestro artículo 143 las encargara a órganos distintos. con la Sala Plena de la Corte Suprema empieza el gobierno del Poder Judicial. Así. a tenor del artículo 143. Los órganos de gobierno son. para "decir el derecho". Dijimos que ello es correcto en cierto modo.) culmina. concluyentemente. que la función jurisdiccional recae en cada uno de sus órganos individualmente considerados Juzgados y Salas). La función jurisdiccional es radicalmente distinta a la de gobierno. mientras que. constitucional. la sola voluntad de uno solo de sus órganos. Basta la resolución de un solo órgano de los cientos que conforman el Poder Judicial para que el derecho sea "dicho" y ejecutado.Del mismo modo que la expresión a favor de un solo congresista (o de varios de ellos sin que alcance el mínimo reglamentario para la aprobación de la iniciativa) no puede originar leyes. Los órganos jurisdiccionales son. Ocurre. mientras que el gobierno es ejercido colectivamente(a través de la Sala Plena de la Corte Suprema) y representa a toda la institución judicial. está facultado para imponer jurisdicción. en cierta forma. sí importa administrar justicia. . en la organización institucional del Poder Judicial. la atribución jurisdiccional. aunque para tal efecto les haya impuesto su ordenación colectiva. hacia las personas y en cierta forma hacia el ordenamiento. Por lo mismo se puede decir. dictar el derecho y ejecutarlo. penal. la función de gobierno se desempeña hacia adentro. por sí mismo. el máximo órgano de gobierno es la Sala Plena de la Corte Suprema. en el artículo 144. Función jurisdiccional comporta imponer jurisdicción. por el contrario. tampoco desde el Ejecutivo se aprueban resoluciones únicamente suscritas por el Presidente o por sus ministros separadamente. función de gobierno significa administración y organización de la institución. En cambio. es decir. La organización de la función jurisdiccional El segundo párrafo del artículo 143 está destinado a enunciar los órganos que ejercen función jurisdiccional en el Poder Judicial. etc. la Corte Suprema y las demás cortes y juzgados. es decir. el órgano jurisdiccional máximo es la Corte Suprema dividida en Salas. la Sala Plena de la Corte Suprema y el Presidente de esta. 2. Cada órgano que integra el Poder Judicial es titular de toda la función jurisdiccional. en el Poder Judicial. teniendo todas ellas en común la de constituirse como órganos jurisdiccionales que conocen de manera originaria los conflictos jurídicos. al ser instancia de fallo respecto de las cortes superiores. Pontificia Universidad Católica del Perú. Asimismo. Pero también. Marcial. desde 1834. De la denominación "suprema" se puede inferir que es el máximo órgano jurisdiccional respecto de las "demás cortes y juzgados" (artículo 143). Todas ellas mencionan la existencia de Cortes Superiores y. pp. Sin embargo. Estudio de /o Constitución Política de 1993. Al no estar especificados constitucionalmente. en la medida de que sus pronunciamientos tienen por función la unificación de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de la ley. Cada uno de ellos es titular de la función jurisdiccional. un solo poder. ya en el artículo 142 observamos que se le asigna a la Corte Suprema la función casatoria y también la de ser instancia de fallo cuando los procesos se inicien en la Corte Superior o ante ella misma. A lo sumo. en la composición del Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 155. la organización inferior ha sido confiada al legislador. la relación entre Corte Suprema. también en el artículo 147 se menciona como requisito para ser vocal de la Corte Suprema. La necesidad de una ordenación y articulación o relación entre los distintos órganos se expresa justamente en el carácter difuso de la función jurisdiccional encargada al Poder Judicial. sí goza de antecedentes en todas nuestras Cartas Políticas337. denota superioridad respecto de estas. Volumen 5. de manera conjunta constituyen una sola institución. Sin embargo. inciso 1). Lima 1999. 170-177. Del mismo modo.Esta parte del artículo. Así. coinciden con la actual en señalar además la existencia de una Corte Suprema. la correspondiente a los órganos jurisdiccionales. ni tampoco cómo se articulan y qué clase de relaciones existe entre ellos. Cortes Superiores y jueces individualmente considerados ha de articularse bajo ciertos criterios. se menciona en el artículo 142 a la Corte Superior como órgano de jurisdicción originaria en los que cabría apelar hacia la Suprema. En primer lugar. hay referencias a la Corte Suprema en el antejuicio político en el Congreso (artículo 100). Pero el artículo 143 no nos dice nada más. su posición inferior se infiere de la multiplicidad de funciones que se le otorga a lo largo de la Constitución. 337 Véase la reproducción de los correspondientes artículos desde la Constitución de 1823 a la de 1979 en RUBIO. se deduce su especial posición por el resto de funciones que se relacionan con otros órganos del Estado. La referencia a las "cortes y juzgados" es mucho más vaga. Respecto de los jueces. algo se puede deducir respecto de la Corte Suprema. por lo que asegura el principio de la doble instancia o de apelación ante órgano jurisdiccional con carácter de superior. la asignación de la función de fallar en casación supone una superioridad jerárquica respecto del resto de órganos. y sin embargo. las Cortes y los Juzgados del resto de artículos de la Constitución. haberse desempeñado como magistrado de la Corte Superior. No obstante. inciso 1) Y el Jurado Nacional de Elecciones (artículo 179. . No se sabe ni cuál es su número ni cuáles son sus funciones. si bien está fijada la jerarquía entre estos órganos en la relación anotada supra. el cual es una circunscripción o espacio geográfico que no tiene que ver necesariamente con criterios políticos. La Corte Suprema extiende su competencia en todo el territorio de la República. de acuerdo con la parcela del orden jurídico en el que se desenvuelve la controversia. Finalmente. Así. Los juzgados especializados y los juzgados de paz letrados extienden por Igual su competencia en el territorio del distrito judicial al que pertenecen. Ya dijimos que lo característico del Poder Judicial es que la función jurisdiccional se expresa en cada órgano individualmente considerado. La diferencia entre uno y otro estriba en elementos materiales y jerárquicos. Las cortes Superiores lo hacen en el territorio que comprende el distrito judicial. En efecto. el territorio y la jerarquía338. El criterio material separa a los órganos jurisdiccionales de acuerdo con la materia que conocen. La distribución por materias atraviesa casi a todos los órganos jurisdiccionales. Las cortes y juzgados se distribuyen en razón de la materia. hay especialización material. en los juzgados especializados. Así. se fija que la Corte Suprema es un órgano único en toda la República.Como la Constitución no los menciona. la tarea de ordenación y articulación ha sido encomendada al legislador. además de la doctrina jurídica que subyace detrás. Está señalado en la antedicha ley que los órganos jurisdiccionales son: a) La Corte Suprema b) Las cortes superiores c) Los juzgados especializados y mixtos d) Los juzgados de paz letrados e) Los juzgados de paz Territorialmente los órganos se distribuyen de la siguiente manera. Esta independencia funcional impide . el criterio de distribución jerárquica está íntimamente relacionado con el de su articulación. es la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) la que fija los criterios para la ordenación (distribución) y articulación (relación). Pues bien. ello no debe comportar la existencia de una sujeción de los inferiores respecto de sus superiores. las Salas de la corte superior del distrito judicial e incluso al interior de la propia corte suprema. La necesidad de este orden radica en la complejidad de las normas y principios. es decir. salvo en lo expresado líneas arriba. no se identifica con el territorio de las provincias o departamentos339. La reserva de la ley orgánica El texto del artículo 143 expresa que las cortes y juzgados serán determinados por ley orgánica. La articulación entre inferior y superior. el legislador ha fijado casos en los que el proceso se inicie ante la Corte Superior y culmine en la Corte Suprema como instancia de fallo. con razón se puede caracterizar al Poder Judicial de ser una organización "impropiamente jerárquica"341. la Corte Suprema debe unificar la jurisprudencia en una sola interpretación de las normas342. o sea. con independencia del órgano en donde se inicie el proceso. Sin embargo. es decir. conforme con el artículo 106 de la Constitución. en algunos procesos son los jueces especializados los que conocen originariamente para luego transitar hacia las Salas de la Corte Superior. 3.que exista una relación de subordinación en la que el órgano inferior tenga que consultar y obedecer al superior sobre la decisión que van a tomar. es decir. De otro lado. es el sistema de recursos340. . Del mismo modo. Si bien la actual LOPJ que nos rige es un decreto legislativo anterior a la vigencia de la Constitución de 1993. implica que la distribución de cortes y juzgados es una materia a la que el Congreso no puede sustraerse en la de medida de que las materias de las leyes orgánicas son indelegables ni a la Comisión Permanente ni al Poder Ejecutivo para que dicte los decretos legislativos (artículos 101 y 104). lo que no puede confundirse es que la impugnación o el recurso supongan siempre que el proceso sea conocido por un órgano colegiado. la instancia plural como derecho se traduce únicamente en una doble instancia. Y ello es así porque siendo órgano único y de máxima jerarquía. Conforme con la normativa internacional. así ocurre en los procesos iniciados ante el juez de paz letrado de cuya apelación conoce el juez especializado o mixto. El conocimiento de los procesos por los superiores jerárquicos son conocidos en una línea de sucesión temporal posterior en la que "revisa" lo fallado por el inferior. el mecanismo por el cual el superior puede asumir jurisdicción. En [m. es posible que la Corte Suprema lo conozca mediante la interposición del recurso de casación de acuerdo con los requisitos legalmente establecidos. mediante la impugnación por las partes intervinientes en el proceso de las resoluciones que dictan los órganos inferiores para que sean conocidos por los órganos superiores. Si bien existen múltiples órganos no significa que todos ellos son transitables mediante la impugnación de sus resoluciones. que la instauración de nuevas cortes y juzgados debe ser aprobado por el Congreso en votación agravada. Así. Por ello. Esto implica una verdadera reserva de ley orgánica. es decir. cualquier modificación a la actual configuración de las cortes y juzgados deberá hacerse mediante ley orgánica. con la participación de más de un juez. ocurre que a partir de la entrada en vigencia de la actual Carta Magna ha adquirido fuerza pasiva de ley orgánica y con ello inmodificable por norma distinta343. .No importa que la vigente LOPJ no sea una ley orgánica. o sea.). Pero esta tarea.Presidencia y Sala Plena de la Corte Suprema Artículo 144 El Presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder Judicial. 2. como en las acciones de inconstitucionalidad. la articulación de un complejo sistema de administración de justicia supone también la adopción de sistemas de organización que permitan justamente realizar de una manera eficiente su función. establecidos por la Constitución y las . el Poder Judicial se organiza como institución atendiendo a determinados principios para el cumplimiento de ciertas finalidades en el desempeño de su primera labor. como más adelante anotaremos. o puramente formal. entre otros. A cada una de estos ámbitos se corresponden distintos órganos integrantes del Poder Judicial. es decir. desde la principalísima función de "decir el derecho". el Estado cumple su función de impartir justicia "diciendo el derecho". El ámbito jurisdiccional y el ámbito de gobierno del Poder Judicial La actuación del Poder Judicial se desempeña básicamente en dos ámbitos: el jurisdiccional y el gubernativo. Tal diferenciación se encuentra ya en el artículo 143 de la Constitución. Introducción Esta disposición no tiene precedentes en la tradición constitucional peruana. Por el primero. del otro lado. etc. Por el segundo. El estudio de los órganos de gobierno del Poder Judicial supone previamente diferenciarlos de aquellos que cumplen función jurisdiccional. en lo referido a la organización del aparato judicial para su correcto desenvolvimiento. debe estar dotada de garantías mínimas que impidan al legislador de turno su manipulación con objetivos políticos o de cualquier otra índole. comúnmente denominada de gobierno del aparato judicial o "administración de la administración de justicia". La Sala Plena de la Corte Suprema es el órgano máximo de deliberación del Poder Judicial. Esto es así porque lo usual en nuestras cartas políticas ha sido abordar el tema del Poder Judicial desde el punto de vista únicamente jurisdiccional. el ámbito gubernativo se desempeña "hacia adentro". El ámbito jurisdiccional se desarrolla a través del ejercicio individual de la potestad jurisdiccional de los jueces. resolviendo conflictos de diverso tipo (intersubjetivo como en el Derecho Civil o Comercial. individuales o colectivos. Fernando Velezmoro Pinto 1. Sin embargo. hacia los justiciables o hacia el ordenamiento jurídico y. podemos concluir que-el ámbito jurisdiccional se desempeña a nivel externo. es decir. En otras palabras. o sea. de cada uno de los órganos jurisdiccionales. el gubernativo. es decir. En esa óptica están la mayoría de las normas contenidas en nuestras anteriores Constituciones y los artículos 138 al 142 de la actual. Del mismo modo. se ha venido a llamar gobierno y administración para diferenciada del ámbito jurisdiccional. en especial la p. Se hace necesaria la instauración de un sistema judicial que combine la oportuna solución a los conflictos sociales sin que por ello se deje de lado la legalidad de su actuación. de escasa relevancia frente a la finalidad mayor de resolución de conflictos sociales. En una sociedad en la que las relaciones entre los particulares son cada vez más numerosas. cada uno de los jueces está obligado a actuar con imparcialidad (es decir. gozan de autonomía e independencia. A esta tarea de organización institucional del Poder Judicial en cuanto tal. como sujeto que individualiza a un caso concreto las disposiciones normativas que tiene carácter general. pertenezcan o no a órganos colegiados. muy por el contrario. Estas premisas determinan el establecimiento de una institución con carácter de permanente y que se encuentre organizada de manera tal que no descuide su misión principal de administrar justicia con sujeción a la juridicidad establecida344. Por lo general. juntamente con los derechos de los justiciables en los procesos. y la producción jurídica es abundante. pp. tanto los conflictos interpersonales como los normativos son pues más complejos. han sido los tópicos que mayor atención han concitado a los constituyentes para su consagración normativa y. 3. la forma de organización del Poder Judicial ha tenido (la historia reciente es muestra ejemplar de ello) y tiene que ver con la función jurisdiccional del Poder Judicial. Esta serie de garantías y obligaciones de los jueces. Gobierno y administración del Poder Judicial El gobierno y la administración del Poder Judicial importa la estructura por la cual la función jurisdiccional se organiza como servicio publico permanente de acuerdo con ciertas finalidades y metas específicas. este autor también rechazaba la posibilidad de constituir un órgano permanente de administración de justicia que personifique al Poder Judicial de la nación. Lo importante en este tópico es la organización de lo judicial. a la doctrina constitucional en tomo a ella. Recogemos aquí la diferencia que usualmente se hace entre gobierno y administración del Poder Judicial345. 127 carrera judicial Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Pení. p. al gobierno del mismo se le define como la potestad para establecer sus políticas institucionales. El Poder Judicial en e/Estado Constitucional. 23-28. consecuentemente. Pero aun en este ejercicio conjunto de los órganos jurisdiccionales. es decir. 344 Es clásica la referencia a Montesquieu sobre la escasa importancia del juez mas allá de ser la boca que pronuncia las palabras de la ley. Palestra Editores. o como se ha venido a llamar en la doctrina española la "administración de la administración de justicia". La cita completa de Montesquieu en LÓPEZ GUERRA. Lima. Lima 2002.leyes. Sin embargo. no tomar "partido" por ninguna de las "partes"). L. 2001. 26 . Sin embargo tal distinción no convierte al ámbito gubernativo en algo meramente adjetivo. las garantías propias de la función jurisdiccional se desenvuelven de manera individual por cuanto todos los jueces. es decir. En vista de ello. Esta discrecionalidad debe desenvolverse en el estrecho margen fijado por las leyes. así como la destitución de magistrados de instancias intermedias e inferiores queda reservada al propio Poder Judicial. que u!1a serie de funciones de gobierno están en manos del Poder Judicial. nombrar. de nuevo en el contexto español. Por otra parte. nombramiento. en el Perú se ha optado por un modelo mixto del gobierno. inspección y sanción de los jueces347. teniendo como contenido un sinnúmero de materias relacionadas con la marcha institucional en su conjunto. y otras. ratificar a magistrados de todas las instancias. planeación y ejecución) queda en manos del propio Poder Judicial. la aprobación del presupuesto. hay quienes reducen el ámbito de lo gubernativo a los aspectos de selección. la designación de funcionarios auxiliares. así como aplicar sanción de destitución a los jueces supremos. la función de dirección institucional (decisión. En efecto. como el establecimiento de metas institucionales y de gestión corporativa. en clara coincidencia con el criterio establecido por la Constitución española de 1978 que circunscribe el gobierno del Poder Judicial a la instauración del órgano encargado de la designación. . Vistas así las cosas no parece demasiado relevante detenerse en la administración del Poder Judicial sino más bien en el gobierno en cuanto órganos dotados de cierta discrecionalidad en la adopción de cierto tipo de decisiones institucionales.reduciendo el ámbito administrativo a la de su mera ejecución. lo administrativo no es meramente aplicativo. que si bien están relacionadas con el quehacer jurisdiccional no se identifican con ella. el nombramiento y remoción de los jueces. y no obstante lo anteriormente señalado. Sin embargo. el artículo 154 de nuestra Constitución establece como funciones del Consejo Nacional de la Magistratura las de seleccionar. en menor medida pero de suma importancia. entonces. 4. El gobierno del Poder Judicial en el Perú Si como hemos dicho el gobierno del Poder Judicial comprende tanto la designación y remoción de los magistrados. Como se ve. Queda claro. el control de la gestión de los recursos humanos y materiales. dejando así fuera del ámbito gubernativo al resto348 de funciones ya señaladas. en manos del Consejo Nacional de la Magistratura. supervisión y remoción de magistrados346. con lo que el gobierno del Poder Judicial es compartido con órganos externos a él. Las tareas de gobierno del Poder Judicial comprenden la fijación de políticas generales. las funciones de inspección y aplicación de medidas disciplinarias distintas a la destitución de los jueces de todos los niveles. así como las competencias que a cada una de ellas se les asigne. distintos a la corte suprema. Es más. es decir. se ha . lógicamente. Un ejercicio deductivo nos indicará que si en el artículo 143 se ha enunciado que al Poder Judicial lo componen órganos jurisdiccionales y de gobierno. especificando quienes integran al primero de ellos. Dentro del mismo artículo se enuncia a los órganos jurisdiccionales empezando por la Corte Suprema. más aún si tal mención se realiza en el artículo siguiente.)" A nivel infraconstitucional. el artículo 144 tampoco deja entrever a los demás órganos del gobierno. son los propios jueces quienes se gobiernan. el establecimiento del resto de órganos de gobierno del Poder Judicial. Comparten pues funciones jurisdiccionales y funciones de gobierno. como sí lo hace en el campo jurisdiccional al establecer en el 143 la existencia de cortes y juzgados. Establece únicamente una sola regla: la primacía de la sala Plena como órgano máximo en todos los ámbitos de deliberación. En otras palabras. nuestro artículo en comentario se vale de los órganos jurisdiccionales señalados en el artículo anterior para instituir los órganos de gobierno. léase Ley Orgánica del Poder Judicial. Menos aún señala siquiera cuáles son las competencias mínimas de los dos órganos de gobierno enunciados. Dicho esto. Así: "El Presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder Judicial. Ley Orgánica del Poder Judicial (IUO aprobado por ns. Pero el constituyente peruano no ha querido desligar la función de gobierno interno del Poder Judicial de quienes ejercen función jurisdiccional. Nada dice de si estos son órganos de gobierno o si les cabe también función jurisdiccional. los otros órganos que se mencionen en la Constitución asumirán las funciones de gobierno. N° 017-93-JUS)..El artículo 143 de nuestra actual Constitución establece la estructura básica del Poder Judicial: la existencia de órganos que ejercen la función jurisdiccional y órganos que ejercen su gobierno al interior de él. según el texto constitucional. Lo aconsejable hubiese sido que.. La Sala Plena de la Corte Suprema es el órgano máximo (. y allí se detiene. de órganos colegiados e individuales. se encontraría al presidente del Poder Judicial. en el mismo artículo a renglón seguido. al desarrollo legislativo. La Constitución deja. mediante el Decreto Legislativo N° 767. el cual es la Sala Plena de la Corte Suprema y por debajo de él. pues. Y a esta regla es la única a la que está sujeto el legislador349. pero no ocurrió así. El texto del artículo 144 hace referencia únicamente al presidente del Poder Judicial y a la Sala Plena de la Corte Suprema. especialmente si omite diferenciar entre la Corte Suprema y la Sala Plena de la misma. Lo único que dice el texto bajo comentario es que existe un órgano máximo de deliberación al interior del Poder Judicial. las demás cortes y juzgados de acuerdo con su ley orgánica. se enumeren sus órganos de gobierno. establecido que la Sala Plena de la Corte Suprema está integrada por todos los vocales titulares o provisionales de distintas salas supremas. las siguientes: a) ejercer el derecho de iniciativa legislativa. en resumen. salas de cortes superiores y juzgados". d) aprobar la política general y el plan de desarrollo del Poder Judicial. etc. Como habíamos adelantado. la aprobación de esta norma supuso el traslado de atribuciones que antes eran propias de la Sala Plena hacia el Consejo de . así como su reubicación y la aprobación del Reglamento General del Poder Judicial. establecido en el marco de la Ley Orgánica del Poder Judicial. a su vez preside la Sala Plena y el Consejo de Gobierno. f) supervisar a los órganos jurisdiccionales de apoyo y otras dependencias. dispone la ejecución de los acuerdos de Sala Plena y del Consejo de Gobierno. La experiencia pasada y perspectivas A partir del autogolpe de 1992. el presidente del Poder Judicial es el Presidente de la Corte Suprema. e) aprobar el Reglamento general del Poder Judicial. El Consejo de Gobierno. acordar la interposición de demanda de inconstitucionalidad. Son funciones asignadas al Consejo de Gobierno las siguientes: a) proponer a la Sala Plena la política general y el plan de desarrollo del Poder Judicial. así como su reubicación. b) elegir al Presidente de la Corte. Por su parte. ya que todos sus miembros provienen directa o indirectamente de ella. así como los vocales del Consejo de Gobierno del Poder Judicial350. c). elegir al representante ante el Consejo Nacional de la Magistratura y el Jurado Nacional de Elecciones. representa al Poder Judicial. es un petit comité de la Corte Suprema. Las funciones asignadas a la Sala Plena de la Corte Suprema según su ley orgánica son. Como puede apreciarse. Se expidieron una serie de decretos leyes por los cuales la Comisión Ejecutiva (nuevo nombre para el Consejo de Gobierno) asumió las funciones de "formular y ejecutar la política general y el plan de desarrollo del Poder Judicial". no obstante ser mínima la regla que establece el artículo 144 de la Constitución en referencia a los órganos de gobierno del Poder Judicial. que supuso el quebrantamiento no solo de la independencia judicial consagrada en el artículo 139 sino de su propia configuración gubernativa. el Jefe de la Oficina de Control Interno y el vocal administrativo. fue violada en múltiples oportunidades. así también la de "crear y suprimir distritos judiciales (o circunscripciones jurisdiccionales). etc. al jefe de la Oficina de Control Interno y al vocal administrativo. 5. el Poder Judicial sufrió una notable injerencia política tanto desde el Ejecutivo como del Legislativo. c) proponer a la Sala Plena la creación de nuevas salas superiores. b) elaborar el anteproyecto de presupuesto. etc. trayendo consigo no pocos problemas. Por ello. Queda así demostrada la importancia de diseñar correctamente los órganos de gobierno del Poder Judicial. El manejo de estas materias por parte de los propios jueces no parece ser el más aconsejable. las funciones de gobierno del Poder Judicial.Gobierno (o Comisión Ejecutiva) del Poder Judicial. pues. sin que por ello se descuide la atenta observación de la realidad presente en la que son los propios órganos jurisdiccionales quienes ejercen. de una manera u otra. lo cual importó. en buena cuenta. . ciertamente) atenta también contra la especialización de los jueces quienes a la vez que atienden cuestiones jurisdiccionales tendrán que atender cuestiones organizativas y administrativas. a una abierta violación al artículo 144 de la Constitución que establece que la Sala Plena de la Corte Suprema es el órgano máximo de deliberación en todos los ámbitos de gobierno del Poder Judicial. No debe olvidarse que el gobierno del Poder Judicial es una función eminentemente organizativa en la cual hay que aprobar planes y cumplir metas de gestión institucional. Del mismo modo. (aunque no de manera total. no solo a nivel legislativo sino también constitucional. puesto que muchas veces se crearon salas y juzgados con jueces especialmente adeptos al régimen y que sentenciaron controvertidos casos políticos. la opción por la consagración de un autogobierno. que sea este y no aquel el órgano máximo en determinadas competencias señaladas en el párrafo precedente. la configuración de los órganos de gobierno debe de excluir cualquier atisbo de injerencia política. habida cuenta que el propio espíritu corporativo hace esperar cierta complacencia al momento de supervisar y sancionar de parte de los órganos de dirección a sus propios colegas. y es que tal vaciamiento del contenido de no solo la autonomía del Poder Judicial sino de su propia jerarquía gubernativa tenía por finalidad influir en lo estrictamente jurisdiccional de manera indirecta y solapada. Tal ejercicio equivale. tiene un correlato económico según el cual se torna en bien público351. cuyo texto fue el siguiente: ''Artículo 238. eficiente. por ejemplo. pues. de la Constitución Política de 1993. que la dotación de los suficientes medios económicos para cumplir a cabalidad su cometido resulte el punto final de una reflexión y decisión seria sobre qué clase de justicia queremos para nuestro país. y recoge un tema de crucial importancia para la vida nacional. cuando en el régimen de Augusto B. Encontramos. denominado ''De la Estructura del Estado". como valor.Presupuesto del Poder Judicial Artículo 145 El Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y lo sustenta ante el Congreso. Hugo Sivina Hurtado 1. Así. Puede sustentarlo en todas sus etapas. y que la justicia. Leguía se suspendió el pago de los haberes de los vocales de la Corte Suprema352.. pues entonces no hay duda de que las leyes de presupuesto deben reflejar las cantidades que el Poder Judicial necesita y solicita. 2. que el tema presupuestal es consustancial y base para la sostenibilidad de la independencia del Poder Judicial frente a los otros Poderes del Estado. si concebimos que los peruanos. Antecedentes El artículo bajo comento tuvo su antecedente mediato en el artículo 238 de la derogada Constitución Política de 1979. en el año 1921. Lo remite al Poder Ejecutivo para su inclusión en el proyecto de Presupuesto General del Sector Público. La historia de nuestro país registra por lo menos un caso de intento de doblegar al Poder Judicial por designio del gobernante de turno. Introducción El artículo bajo comentario se encuentra inserto en el Capítulo VIII "Poder Judicial" del Título IV. a pesar de las inveteradas crisis económicas que padecemos. pues. Así sucedió. y sobre todo independiente. necesitamos un aparato de justicia moderno. garantista.La Corte Suprema formula el proyecto de presupuesto del Poder Judicial. . De allí. el cual es la garantía del imperio de la ley a través del funcionamiento de una institución cuya intervención reviste el carácter de definitivo. Su fórmula definitiva se obtuvo sobre la base de la propuesta estipulada en el artículo 164 del Proyecto presentado por la Comisión de Constitución al Pleno del Congreso Constituyente Democrático.. la Corte Suprema. Aquello es un hito en la historia de los textos constitucionales peruanos. es decir. y también. al referirse expresamente al Poder Judicial-mas no a la Corte Suprema. 3. a través de las salas correspondientes. el primer párrafo del artículo 238 ordenaba la remisión del proyecto al Poder Ejecutivo "(. Decimos en "los textos"356 desde que. equivalente al dos por ciento del presupuesto de gastos corrientes355 del gobierno central.) para su inclusión en el proyecto de Presupuesto General del Sector Público". La segunda es que en el texto constitucional de 1979 se establece un valor mínimo para el presupuesto del Poder Judicial. el Poder Ejecutivo solo debía servir para consolidar el presupuesto general. cuyo texto fue el siguiente: ''Artículo 164. que es uno de los órganos que lo conforman. durante los años que estuvo vigente dicha Carta Política. y el de la actual Carta Política (artículo 145).El Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo. En el texto vigente. por intermedio de la Sala Plena. lo que no ocurre ni en la Constitución Política actual ni en el proyecto que le sirvió de basé).deja abierta la posibilidad de que su formulación y aprobación sea por otros órganos354. era el órgano que realizaba su labor propia jurisdiccional.. mientras en el primero se encarga a la Corte Suprema formular y presentar el proyecto.. se pronunciaba sobre asuntos de gobierno como Poder del Estado. el de la derogada Constitución Política de 1979 (artículo 238). En concordancia con esta prescripción. jamás se cumplió tal precepto357. Es decir. advertimos marcadas diferencias. el del proyecto constitucional (artículo 164). Análisis comparativo Entre los tres textos trascritos. Así. en los dos siguientes se hace referencia a la presentación por parte del Poder Judicial. En aquel texto. de la totalidad de sus integrantes reunidos. de fijar un porcentaje mínimo indiscutible. sin alterar las cifras proporcionadas por el Poder Judicial. . Lo sustenta en esa instancia y ante el Congreso"353.El Presupuesto del Poder Judicial no es menor del dos por ciento del presupuesto de gastos corrientes para el Gobierno Central". de haber prosperado.entre los textos del vigente artículo 145 y el de su antecedente inmediato. lo que. y la otra ante el Congreso de la República. Análisis exegético Las ideas expuestas en los parágrafo s que anteceden nos dan un buen impulso para dar inicio al análisis exegético del artículo bajo estudio. a gusto tanto de los funcionarios sectoriales como de los técnicos y políticos del Congreso. y describen un hacer de una "tercera persona".. hubiera obligado a una doble gestión de sus tentación con el correspondiente riesgo a verse doblemente expuesto a un recorte en los estimados de ingresos y gastos. en abono de esta tesis. 4. en el texto del proyecto que. Corresponde ahora el análisis de la segunda etapa en el cumplimiento de la prescripción constitucional bajo estudio. tal como en la práctica se hace358. el texto constitucional es claro en cuanto a que el limite formal y material de la acción que ordena es poner en conocimiento del Ejecutivo el monto de los ingresos y gastos calculados para un año calendario. se encuentran en tiempo presente del modo indicativo.El Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y lo sustenta ante el Congreso". el Poder Judicial. en este caso. Esta conclusión tiene sentido si consideramos la primera acepción del verbo "presentar".Encontramos también una sutil diferencia -la tercera. ante el Poder Ejecutivo. A nuestro entender. aunque parezca obvio. el cambio habido entre el texto del proyecto y la versión definitiva. Con estos datos podemos afirmar lo siguiente: El proyecto de presupuesto que el Poder Judicial "presenta" ante el Poder Ejecutivo debe ser incluido en sus propios términos y sin modificación alguna. extremo que no fue acogido finalmente359. envía el Poder Ejecutivo al Congreso de la República. ambos son de la primera conjugación (sus infinitivos terminan en ary. la primera. En este se prescribía que la propuesta alcanzada por el Poder Judicial al Poder Ejecutivo debía ser sustentado ante este y ante el Congreso. En aquel se prescribía no solo la presentación sino también la sus tentación ante el Poder Ejecutivo. según el Diccionario de la Real Academia: "Hacer manifestación de una cosa. Conviene recordar. que ni por asomo esta parte del artículo manda. cuyo texto reproducimos nuevamente solo por razones didácticas: ''Artículo 145. Una primera aproximación al significado jurídico de esta prescripción la obtenemos del estudio de sus verbos rectores: presenta y sustenta. una de ellas. Efectivamente. a su vez y por mandato del artículo 78 de la Constitución Política. el artículo 164 del proyecto. Además. Debo agregar. Esta fase se realiza ante el Congreso . en la práctica. la prescripción constitucional se cumple en dos etapas. ponerla en la presencia de alguien". prescribe o permite la observación o rebaja de lo presupuestado. cit. 34. casi siempre mayores que los del periodo anterior. 361 Constitución Política de en el gasto público. en cuyo caso entra en vigencia. de manera preliminar.a recogerlo y hacerlo suyo. que lo promulga mediante decreto legislativo. salvo en lo que a su propio presupuesto se refiere361. 362 Tómese nota. . pudiendo este modificarlo y adecuarlo con las reales necesidades del país. advertimos que en su cuarta acepción. o si lo que esta quiere es que el Congreso tome nota de las razones técnicas y políticas que motivaron al Gobierno a proyectar un determinado presupuesto incluido en sus propios términos el del Poder Judicialen tanto y en cuanto es atributo del Presidente de la República "administrar la hacienda pública". Sobre la posibilidad de enmienda del proyecto por parte del Congreso. y apruebe el proyecto tal cual.Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar que se. en este del artículo 80 de la Constitución Política de 1993 vence el 30 de noviembre. sin posibilidad de corregido o rectificarlo362. Luciano. en la nota 5.. Valiéndonos nuevamente del Diccionario de la Real Academia. tal como prescribe el inciso 17 del artículo 118 de la Constitución Política. Esto por un lado. véase: CASTIILO c.de la República y consiste en sustentar el proyecto de presupuesto previamente presentado ante el Poder Ejecutivo. el Congreso. sustentar significa "Defender o sostener determinada opinión". válidamente nos preguntamos si la aprobación de una ley de vigencia anual por la que se autorizan gastos públicos. A nivel constitucional. (. que la defensa de un proyecto de presupuesto no obliga al receptor -en este caso. Con este antecedente podemos concluir. Sin embargo.. p. esta prescripción debe entenderse en armonía con la contenida en el primer párrafo del artículo 80360.. en la medida de que el primer párrafo del artículo 79 de la Constitución niega expresamente a los congresistas la posibilidad de crear y aumentar el gasto público. Ob.)".. es arreglada a la letra y al espíritu de la Constitución. A manera de ejemplo y tomando como parámetro el conjunto de garantías referido en el parágrafo precedente. Solo están sometidos a la Constitución y la ley. Estas disposiciones están referidas a dos ámbitos de los referidos principios.Artículo 146 Exclusividad de la función jurisdiccional La función jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pública o privada. con excepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo. Las diferentes disposiciones contenidas en el artículo 146 constituyen el parámetro que con mayor idoneidad puede reflejar el grado de independencia judicial que debe existir en el ordenamiento jurídico peruano. es pertinente mencionar que en el gobierno de Alberto Fujimori Fujimori se vulneró abiertamente el principio de independencia judicial. Introducción El artículo 146 de la Constitución complementa lo establecido por el artículo 139 incisos 1) Y 2) de la misma en lo que se refiere a los principios de independencia y exclusividad de la función jurisdiccional. el artículo 146 establece un conjunto de "garantías" que pretenden asegurar tales principios. mientras observen conducta e idoneidad propias de su función. El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1. Javier Adrián Coripuna 1. c) no puedan ser removidos de la función judicial sin existir causa justificada. Y 4. que en su mayoría. Legislativo u órgano constitucional alguno. 2. Los jueces solo perciben las remuneraciones que les asigna el Presupuesto y las provenientes de la enseñanza o de otras tareas expresamente previstas por la ley. De un lado. sin recurrir a un extenso análisis histórico sobre el grado de independencia judicial que ha existido en nuestro país. Su permanencia en el servicio. de manera tal que se podrá sostener que una organización jurisdiccional como la peruana es independiente cuando: a) sus integrantes puedan administrar justicia sin interferencias de los poderes Ejecutivo. Sobre el particular. No pueden ser trasladados sin su consentimiento. cabe mencionar. La inamovilidad en sus cargos. Una remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y jerarquía. y d) puedan recibir una remuneración acorde con la alta misión que desarrollan. b) no puedan ser cambiados de cargo sin su consentimiento. . los incisos 1) Y 2) del artículo 139 "proclaman" la independencia y exclusividad de la función jurisdiccional y de otro. 3. los intentos de lograr una "reforma" del Poder Judicial no han sido sino el pretexto ideal para una sistemática y clara interferencia política en la función jurisdiccional. Su independencia. que preveía en su artículo 243 que "La función judicial es incompatible con toda otra actividad . que en I su artículo 97 establecía que "los Tribunales y Juzgados no ejercen otras funciones que la de aplicar leyes existentes". mediante los cuales se cesó arbitrariamente a 134 magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público. 25491. en la Constitución de 1920. La función jurisdiccional es incompatible con cualquier otra actividad pública o privada. la misma que tenía como Secretario Ejecutivo -y Titular del Pliego del Poder Judicial. las comisiones codificadoras o de reforma de las leyes. la segunda. 25471.a un oficial en retiro de la Marina de Guerra del Perú. los de la enseñanza universitaria. aprobó la Ley N° 26546 del 21 de noviembre de 1995. se posibilitó el traslado de aquellos magistrados que no cedían ante las presiones del régimen instaurado. que debido a la existencia de una mayoría de magistrados "provisionales". cabe precisar. 25529. 25446. en lo que se refiere a las remuneraciones de los magistrados. la delegación del Perú en congresos conferencias internacionales o científicos. ni de ninguna otra autoridad o corporación administrativa. 25443. 25580. contando con mayoría oficialista. y las funciones de árbitro o de abogado en los tribunales de arbitraje internacional en que se controvierta algún derecho del Perú". mediante la cual se creó la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial como organismo encargado del gobierno y dirección del Poder Judicial. 25563. Finalmente. con excepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo Algunos de sus antecedentes se encuentran en la Constitución de 1826. y en la Constitución de 1979. se debe mencionar que pese a la existencia de recursos económicos provenientes de créditos otorgados por organismos internacionales. . haciéndose evidente la violación de las garantías de permanencia e inamovilidad judicial. con lo cual se evidenciada la interferencia del Poder Ejecutivo en el gobierno del Poder Judicial. consignar los antecedentes que de estas existan en los textos constitucionales precedentes. 25442. respecto de la primera.Asi en lo que se refiere a la no interferencia del Poder Ejecutivo. y respecto de. que a los pocos días de producido el golpe del 5 de abril de 1992. En lo que se refiere a la garantía de permanencia y de inamovilidad. Seguidamente analizaremos las referidas garantías procurando. Se exceptúa los cargos diplomáticos. el denominado Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional expidió los Decretos Leyes N°s. en cuyo artículo 149 preveía que "los Miembros del Poder Judicial no podrán ser nombrados por el Poder Ejecutivo para desempeñar ningún cargo político. en la medida de lo posible. exceptuándose a los Magistrados de la Corte Suprema que podrán ser nombrados Ministros de Estado". ni de nombramiento del Poder Ejecutivo. 2. que disponía en su artículo 226 que "los miembros del Poder Judicial no pueden desempeñar ningún cargo que dependa de la elección del Congreso. en la Constitución de 1933. no se incrementó significativamente las remuneraciones de los jueces a un nivel que les asegure un nivel de vida acorde con las funciones que desempeñan. el Congreso de la República de entonces. esto es. [U]na de las] excepciones al principio de exclusividad y unidad. quienes se encargan de administrar justicia no pueden desempeñar otras funciones diferentes a esta. según la cual solo el Poder Judicial es el encargado de ejercer la administración de justicia. o por órganos jurisdiccionales de excepción o comisiones especiales creadas al efecto. prevista en el referido inciso 1) del mencionado artículo 139 según la cual se reconoce la existencia de una "jurisdicción militar". no pudiéndose establecer ninguna jurisdicción independiente (artículo 139 inc. debe advertirse que los principios de unidad y exclusividad judicial tampoco niegan la existencia de jurisdicciones . solo el Poder Judicial ejerce la función jurisdiccional del Estado.. conocida también como "exclusividad en sentido propio". y. primer párrafo.. conocida también como "reserva de jurisdicción". En cuanto a la Constitución de 1993 y sin perjuicio del comentario que se haya efectuado sobre el artículo 139 inciso 1) de la Constitución (principio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional) y sobre el primer párrafo del artículo 138 (la potestad de administrar justicia se ejerce por el Poder Judicial). es el Poder Judicial. cualquiera sea su denominación [incs.. el único de los órganos estatales a quien se ha confiado la protección jurisdiccional de las situaciones subjetivas y de los intereses y bienes jurídicamente relevantes. de la Constitución. contenida en los mencionados artículos 139 inciso 1) Y 138.). la primera. En ese sentido.pública o privada. que aquel "(H') es directamente tributario de la doctrina de la separación de poderes. y la tercera.). y siempre que ella se ejerza fuera del horario de trabajo judicial.. 1) Y 3). De acuerdo con el segundo. por otro. los jueces que forman parte del Poder Judicial están dedicados única y exclusivamente a ejercer la juris dirtio. De acuerdo con el primero.. contenida en el párrafo bajo comentario. o que otros órganos realicen el juzgamiento de materias confiadas a él ya sea por comisión o por delegación. a ejercer funciones de naturaleza judicial. el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recaída en el Expediente N° 0017 -2003-AI/TC. con la única excepción de la docencia universitaria. al orden funcional del órgano de la jurisdicción ordinaria (. el principio de exclusividad afecta. la segunda. prevista en el artículo 201. de sindicarse y de declararse en huelga". 1). Los magistrados están prohibidos de participar en política. como precisa el artículo 146 de la Norma Suprema (. siendo también distintos los funcionarios jurisdiccionales a quienes se ha confiado su ejercicio. prevista en el artículo 178 inciso 4) que establece que el Jurado Nacional de Elecciones administra justicia en materia electoral. sin que algún otro poder público pueda avocarse el ejercicio de dicha función. según la cual el Tribunal Constitucional se constituye en el órgano de control de la Constitución. una vertiente positiva. está representada por la existencia de la denominada jurisdicción militar. Sobre el principio de exclusividad. en principio. según la cual..). de un lado. de modo que el ejercicio de la función que se les confía a los jueces y magistrados es incompatible con cualquier otra actividad pública y privada. Así. en virtud de la cual las diversas funciones jurídicas del Estado deben estar distribuidas en órganos estatales disímiles y diferenciados. al estatus jurídico de los magistrados y. cabe mencionar que el principio de exclusividad tiene dos vertientes: una vertiente negativa. Esta reserva de jurisdicción a favor del Poder Judicial tiene 3 excepciones. excepto la docencia universitaria. Asimismo. arto 139 de la Constitución] (. resulta incompatible con el ejercicio de esta. teniendo en cuenta que las disposiciones constitucionales deben ser interpretadas armónicamente como integrantes de un único cuerpo normativo. cabe destacar que si bien es permitido al juez realizar función docente además de la función jurisdiccional. Al decretar: "La función jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pública o privada" está estableciendo que en el desarrollo de la actividad jurisdiccional los jueces solo pueden realizar esta función. . la disposición que comentamos ha previsto una permisión en el sentido de que los jueces. la disposición que comentamos busca evitar que el desarrollo de la docencia universitaria afecte el despacho judicial. que ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado. Por ello. no pudiendo laborar en ninguna otra actividad. la disposición que ahora analizamos constituye la vertiente negativa del principio de exclusividad de la función jurisdiccional. el hecho de que el juez-docente pueda participar en aquellos procesos judiciales en los que existan intereses de la universidad en la que desempeña la docencia. es pertinente mencionar que este primer párrafo del artículo 146 de la Constitución no puede ser interpretado desconociendo lo previsto en el artículo 2 inciso 8) de la Constitución. Al respecto. para garantizar que la aplicación del Derecho y la interpretación de la normas la realice una autoridad que no se comprometerá con los intereses del caso concreto sino con la defensa de la Constitución y la ley expedida conforme a esta. al establecer que el ejercicio de la docencia universitaria se desarrolle "fuera del horario de trabajo". Esta excepción se encuentra relacionada con el artículo 40 de la Constitución. Finalmente. entre otras cosas. toda vez que se busca evitar que el juzgador al resolver un determinado caso se parcialice en defensa del interés de una entidad pública o privada. que establece. pues cuando el juez resuelve los casos sometidos a su conocimiento adquiere cierto nivel de experiencia que resultaría importante en el mejor desarrollo de la enseñanza universitaria. básicamente. Al establecer que la "docencia universitaria" constituye una excepción al principio de exclusividad de la función jurisdiccional.especializadas. si la función jurisdiccional se atribuye a un juez es. artística. puedan ejercer la docencia universitaria. con excepción de uno más por función docente. ya sea para el Estado o para particulares. no puede desempeñar empleos o cargos retribuidos por la administración pública o por entidades particulares. como las confiadas al Tribunal Constitucional o al Jurado Nacional de Elecciones" [FFJJ 116 a 120]. además de administrar justicia. a la vez que administra justicia. La finalidad de esta disposición se encuentra relacionada con el principio de imparcialidad de la función jurisdiccional. entre otras previsiones. que un juez. es decir. que toda persona tiene derecho a la libertad de creación intelectual. Como ya se ha adelantado. La finalidad de esta excepción se encuentra en el fomento de la función docente en el ámbito universitario. que establece. Por otra parte. así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada ni cortar procedimientos en trámite ni modificar sentencias ni retardar su ejecución". que esta Constitución de 1979. pues. 1920 Y 1933. por poner un ejemplo. ni hacer revivir procesos fenecidos. El Estado garantiza a los magistrados judiciales: su independencia. al publicar una investigación sobre el derecho fundamental el juez natural podrá percibir los ingresos que como derechos de autor le corresponde. pues en la medida que los jueces se encuentran prohibidos de desempeñar otras funciones que no sean aquellas relativas a la función jurisdiccional.técnica y científica. en su artículo 127. y las Constituciones de 1839. no podrán recibir ninguna remuneración que no sea aquella que le asigna el Presupuesto de la República por el trabajo judicial desempeñado. Garantías de la función jurisdiccional 4. salvo la docencia. Al disponer que los jueces pueden recibir las remuneraciones de "otras tareas expresamente previstas por la ley". y finalmente. 127. además. técnica y científica. conforme a las leyes respectivas. o de ser el caso. 3. en sus artículos 129. que establecían que ningún poder ni autoridad puede avocarse juicios pendientes ante otro poder u otra autoridad. técnica y científica. Ninguna autoridad puede avocarse causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. respectivamente. 4.1. 1860. Los jueces solo perciben las remuneraciones que les asigna el presupuesto y las provenientes de la enseñanza o de otras tareas expresamente previstas por la ley Esta disposición se encuentra directamente relacionada con la disposición antes comentada. Solo están sometidos a la Constitución y la ley (artículo 146 inciso 1) Algunos de los antecedentes de la garantía de independencia que el Estado debe asegurar a los jueces se encuentran contenidos en las Constituciones de 1834 y 1867. la respectiva contraprestación por la labor de enseñanza universitaria realizada. 1867. Conforme a ello. 155 Y 228. la Norma Fundamental está estableciendo la posibilidad de que los jueces puedan recibir otros ingresos tales como aquellos provenientes del ejercicio de su libertad de creación intelectual. 1856. . debiendo destacar. la Constitución de 1979 establecía en su artículo 242 inciso 1) un texto similar al que contiene la Constitución de 1993. ni sustanciarlos. 130. preveía en su artículo 233 inciso 2) como garantías de la administración de justicia: ''La independencia en su ejercicio. 129. siempre y cuando esta se desarrolle al margen de la función jurisdiccional y sin afectar los principios que rigen la administración de justicia. todas aquellas actividades en las que el juez manifieste su libre creación intelectual. artística. no serían incompatibles con el ejercicio de la función jurisdiccional. es decir. o ejerciendo presión sobre los jueces para obtener un determinado interés. entre otros ejemplos. pues si bien es cierto que los jueces se encuentran protegidos contra todo tipo de injerencias en el ejercicio de la función jurisdiccional. sindicatos.) con una función fundamental y propia de ordenación de la comunidad constituida (.. Sobre la "garantía institucional" el Tribunal Constitucional ha sostenido que esta aparece como una "(…) fijación constitucional dotada reconociblemente. también lo es que los ciudadanos tienen derecho a la libertad de expresión respecto de la actuación de los jueces y a criticar las resoluciones que estos adopten (ámbito que se relaciona con el punto de vista externo). La garantía institucional de la independencia judicial frente al Poder Ejecutivo implica que este clásico detentador de poder no deba ejercer ningún tipo de influencias en las decisiones que deben adoptar los jueces. de cualquier entidad del Estado o de entidades tales como partidos políticos. En cuanto al primer ámbito. Sin perjuicio del comentario que se haya efectuado sobre el artículo 139 inciso 2) de la Constitución. es pertinente precisar que en los sistemas democráticos actuales no es admisible que los jueces se encuentren desvinculados de la variada realidad social en la cual desarrollan su actividad. y además.de una eficacia reforzada (. puede ser entendida como aquella técnica que permite proteger a determinadas instituciones a las que se considera como componentes esenciales del ordenamiento jurídico y cuya preservación es indispensable para asegurar la efectiva vigencia de los principios constitucionales.)" [Expediente N° 00052004-AI/TC FJ 11]. La garantía institucional de la independencia judicial contenida en la disposición que ahora comentamos se circunscribe a asegurar que los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional no se encuentren sometidos a ninguna entidad ya sea pública o privada. . ni pretender que sus decisiones sean exceptuadas de la crítica. según el cual un mismo órgano judicial está obligado a seguir los precedentes establecidos por él mismo o a seguir la interpretación de derechos que puedan hacer las máximas instancias jurisdiccionales (ámbito que se relaciona con el punto de vista interno). seguidamente analizaremos estos dos puntos de vista con la sola finalidad de verificar la relación existente entre la garantía institucional de la independencia judicial y otros derechos o garantías.. a los intereses del Poder Ejecutivo. Como tal. ya sea creando órganos administrativos que pretendan suplantar a los órganos de gobierno de la organización jurisdiccional o modificando discrecionalmente el presupuesto que esta formule. por más loable que fuese este. que no se encuentren sujetos.. que dentro de la organización jurisdiccional existen mecanismos como aquel del precedente judicial. esta se constituye propiamente como una "garantía institucional". y desde un punto de vista interno a la voluntad de otros órganos jurisdiccionales o de órganos administrativos de gobierno existentes al interior de la organización jurisdiccional. medios de comunicación o ciudadanos en general. desde un punto de vista externo.Teniendo en cuenta el rol fundamental que la Constitución otorga a la garantía de la independencia judicial.. burocráticos y corporativos. o derechos tales como aquellos a obtener una respuesta ajustada a Derecho o a que la misma sea expedida por un juez independiente e imparcial (tal como lo reconoce además el artículo 8 apartado 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). 1995. En consecuencia. se ha sostenido que: "Es por esta vía. opinión. se des legitiman los malos magistrados y la mala jurisprudencia y se elabora y se da continuamente nuevo fundamento a la deontología judicial" [FERRAJOLI. y del derecho de formular análisis y críticas de las resoluciones judiciales. Trotta. será la doctrina jurisprudencial la encargada de establecer progresivamente. de aquella crítica ofensiva y ultrajante que tienda a buscar un interés ilegítimo. no se puede justificar que este ejercicio incida arbitrariamente en la actuación de los jueces en los respectivos procesos judiciales. como parte de un legítimo ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad de información. será el principio de proporcionalidad reconocido en el párrafo final del artículo 200 de la Constitución el mecanismo que servirá para distinguir entre aquella crítica que coadyuve a la conformación de una opinión pública libre. el contenido específico y los límites de los derechos fundamentales del mencionado artículo 2 inciso 4) de la Constitución. Valladolid. Por ello. mucho mejor que a través de las sanciones jurídicas o políticas. Derecho y razón.La garantía institucional de la independencia judicial frente a los medios de comunicación o ciudadanos en general se encuentra relacionada con la "crítica social". contenido en el artículo 139 inciso 20) de la Norma Fundamental. toda vez que en tales procesos también pueden encontrarse comprometidos los derechos fundamentales de las partes. ya sea que esta crítica se ejercite antes o después de concluir un proceso judicial. expresión y difusión del pensamiento contenidos en el artículo 2 inciso 4) de la Constitución. pues no se podrá lograr una delimitación a priori en virtud de que en abstracto no existe una relación jerárquica entre derechos fundamentales. En cuanto al segundo ámbito (aquel relacionado con el punto de vista interno de la garantía it1stitucional de la independencia judicial). así como su correcta posición de derecho fundamental. 602]. con que esta función proteja efectivamente los derechos fundamentales. En tal cometido. y además. sin descontar que también se puede afectar el derecho fundamental al honor en el caso del juez. cabe precisar que en el ejercicio de la función jurisdiccional los jueces son independientes respecto a todos los órganos jurisdiccionales o de gobierno de la organización jurisdiccional. Luigi. Respecto de la aludida "critica social". se emancipan los jueces de los vínculos políticos. Pese a reconocerse la importancia de la critica social realizada sobre las decisiones de los jueces. se rompe la separación de la función judicial. como se ejerce el control popular sobre la justicia. p. en el caso concreto. con el control de que la función jurisdiccional se encuentre amparada por la Constitución y por la ley expedida conforme a esta. Desde este punto de vista se prohíbe a los órganos jurisdiccionales superiores corregir la aplicación o interpretación de las normas jurídicas realizada por los jueces de otras instancias o dictarles cualquier tipo . será el caso concreto el ámbito en el que deberá buscarse el equilibrio necesario entre los derechos en juego. como del Tribunal Constitucional (que de acuerdo al artículo 201 se constituye en el órgano de control de la Constitución. casos sustancialmente iguales podrían ser resueltos -por jueces independientes. pues solo aquella decisión judicial que se encuentre debidamente justificada gozará de la legitimidad necesaria para renovar el precedente vinculante instaurado. De lo contrario. toda vez que. Al respecto.de tantas formas que terminaría ocasionando desconcierto e incertidumbre entre los propios jueces y sobretodo entre los ciudadanos que ven comprometidos sus derechos fundamentales en el proceso judicial. cabe preguntarse: ¿la doctrina del precedente vinculan te vulnera la garantía institucional de la independencia judicial en su ámbito interno? La respuesta a esta interrogante es negativa. falla en casación o en última instancia). hecho que no puede ser tolerado en un Estado constitucional de derecho. cuando medie un recurso impugnatorio interpuesto por las partes del proceso judicial. Por ello. en general. cabe precisar que esta disposición refuerza la sujeción de los jueces a la Constitución. es pertinente mencionar que es posible que los jueces puedan apartarse de la jurisprudencia vinculante siempre y cuando existan razones sustantivas que justifiquen tal separación. la existencia de una regla que constituya precedente vinculante en casos sustancialmente iguales constituye un límite a la garantía institucional de la independencia judicial. y que de acuerdo al artículo 204. puede. ya sea cuando autovinculen al mismo órgano (precedente horizontal) como cuando vinculen a los órganos jurisdiccionales inferiores (precedente vertica~. la doctrina del precedente vinculante (que tiene su fundamento en el principio de igualdad en la aplicación de la ley que se desprende del artículo 2 inciso 2 de la Constitución) al imponerle al juez la obligación de seguir los precedentes establecidos en casos iguales resueltos con anterioridad. entendiendo que determinados pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales básicamente superiores. se verá limitada por la obligación de resolver conforme al precedente judicial vinculante existente. certeza e igualdad en la aplicación del Derecho. pues la capacidad autodeterminativa que tiene el juez para resolver un caso conforme a la Constitución y a la ley expedida conforme a esta. Asimismo. por lo que estos se encuentran obligados a interpretar y aplicar las leyes y reglamentos según .van a constituir precedentes vinculantes. En este punto se muestra la decisiva importancia que tiene la argumentación jurídica en el ámbito jurisdiccional. De otro lado.de instrucciones que pretendan influir en su decisión. no puede desconocerse el rol que desempeñan en la correcta interpretación de las disposiciones que componen el ordenamiento jurídico. Si bien al momento de resolver un caso no existe subordinación o dependencia entre los órganos jurisdiccionales de las diferentes instancias. las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la República (que de acuerdo al artículo 141 de la Constitución. salvo. tiene por finalidad proporcionar previsibilidad. dejar sin efecto aquellas leyes que declare inconstitucionales). como norma suprema del ordenamiento jurídico. respecto del extremo en el que la disposición comentada se refiere a que los jueces "Solo están sometidos a la Constitución y la ley". dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley.. En general. juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. los jueces han efectuado el control judicial de constitucionalidad de las leyes y... cuando del propio caso se desprenda que la ley a inaplicarse tenga una relación directa. que "(. debe ser inaplicada en el caso concreto. Y es que los jueces y fiscales están obligados a aplicar la ley conforme a su texto claro y expreso.)". y de ser el caso. a seguir la interpretación que de las disposiciones constitucionales realice el Tribunal Constitucional.) El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el órgano y sus miembros administren justicia con estricta sujeción al Derecho y a la Constitución.las disposiciones constitucionales.) el Estado ha iniciado acciones penales contra dichos magistrados. toda ley que vulnere los derechos fundamentales o principios de la Constitución. Respecto a la independencia de los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional y la vinculación del juez a las leyes constitucionales. es decir.. sí podría incurrir en responsabilidad aquel juez que omita inaplicar una ley que contravenga la Constitución. Precisamente. aunque manifieste su contenido de un modo "claro y expreso". En otros términos. que "(…) la independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho. teniendo en cuenta el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución. de acuerdo a lo antes sostenido sobre el precedente judicial. por el contrario. el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recaída en el Expediente N° 00152001-AI/TC. el Tribunal Constitucional recuerda que cuando el artículo 418 del Código Penal sanciona el acto de dictar una resolución o expedir un dictamen "contrarios al texto expreso y claro de la ley". (…) Sobre el particular. de aquellas interpretaciones que pudiera realizar el Poder Judicial en uso del control difuso de constitucionalidad. no aplicaron por inconstitucionales diversas disposiciones legislativas (. siendo que. en consecuencia. sin que ello amerite algún tipo de responsabilidad por tal hecho. evidentemente hace alusión a una ley constitucionalmente válida.. siempre que se encuentre conforme con la Constitución (y en esto los asiste toda sentencia del Tribunal Constitucional). principal e indisoluble con la resolución del caso. respecto a la disposición comentada. que ella sea relevante en la resolución de la controversia. . cuando en ejercicio pleno e irrestricto de la función jurisdiccional.. y a no aplicada en el supuesto contrario" [FJ 71]. que establece que de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal. el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recaída en el Expediente N° 0023-2003-AI/TC.. [FFJJ 28 Y 29].) observa con mucha preocupación que. la denominada sujeción de /os jueces a la ley debe ser entendida como el sometimiento a una ley expedida conforme a la Constitución y no a aquella en la que el legislador se extralimite en sus funciones. los jueces deben preferir la primera.. En puridad. sin que sea posible la injerencia de extraños [otros poderes públicos o sociales. por la supuesta comisión del delito de prevaricato. e incluso órganos del mismo ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse en cada caso (. y además. se trata de una condición de albedrío funcional (. ) no solo determina el estatus jurídico de los jueces. este órgano debe ''velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia". que establecía en el inciso 2) de su artículo 242 -que en la Constitución vigente se convirtió en los incisos 2) Y 3) del artículo 146. y la Constitución de 1979.)".) 2. No pueden ser trasladados sin su consentimiento (artículo 146 inciso 2) Como algunos de los antecedentes de la garantía de inamovilidad de los jueces podemos mencionar la Constitución de 1820. que disponía en su artículo 97 que "los jueces son inamovibles. [SILVA SANTISTEBAN. Su permanencia en el servicio hasta los setenta años y la inamovilidad en sus cargos.2. para conservar su puesto. pp. Librería de A. Sobre el establecimiento de la mencionada amovilidad o separabilidad se sostuvo lo siguiente: "Litigantes perdidos convirtieron la tribuna parlamentaria en pregón de improperios contra los provectos magistrados de la Corte Suprema.. harían estallar sobre él todo el furor de su cólera y despecho. sino que .. 361-362]. 1874. nuestros textos constitucionales han consagrado la garantía de inamovilidad. y por el prurito de reformarlo todo. Los magistrados no pueden ser ascendidos ni trasladados sin su consentimiento (... Curso de Derecho Constitucional. que. que se encuentra constituido por la prohibición de que el juez sea removido arbitrariamente del cargo que desempeña o que sea trasladado del mismo sin su consentimiento. adular a los unos.. los jueces iban a quedar a merced de las venganzas políticas y personales. el Gobierno que se creyera desairado.)"... y la ley fijará la duración de sus empleos". La garantía institucional de la inamovilidad judicial establecida en la disposición bajo comentario constituye un elemento indispensable para asegurar la independencia de los jueces. complacer a los otros y contemporizar con todos (. El Estado garantiza a los magistrados judiciales: la inamovilidad en sus cargos... En su mayoría.que "el Estado garantiza a los magistrados judiciales: (.Finalmente. 4. Bouret. por lo que frente a vulneración de la garantía institucional de la independencia judicial. mientras observan conducta e idoneidad propias de su función.José. es pertinente precisar que dentro de las funciones otorgadas al :Ministerio Público por el artículo 159 inciso 2) de la Constitución. poniéndolos en parangón con los salteadores de caminos. los jueces pueden dirigirse al :Ministerio Público. el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recaída en el Expediente N° 0023-2003-AIjTC que la garantía institucional de la inamovilidad de los jueces "(. y de por vida.. salvo la pasajera Constitución de 1856 (que duró tan solo 4 años) que estableció en su artículo 125 que "son amovibles los miembros del Poder Judicial. Posee un contenido mínimo expreso. la innovación pasó: en adelante. el litigante malicioso que atribuiría a injusticia y venalidad del juez la pérdida de su pleito. sin perjuicio de los derechos que les faculte la ley respectiva. y no le quedaría más refugio.) previst[a] en el inciso 2 del artículo 146 de la Constitución (. Sobre el particular. si su conducta no da motivo para lo contrario conforme a ley". Paris. La de 1834.. entre tanto se observe conducta e idoneidad propias o acorde con la investidura de la función que se ejerce. indispensable para reforzar la independencia judicial en un Estado Democrático.. a la cual se vincula. y mucho más cuando provengan de un órgano distinto. mientras observen conducta e idoneidad propia de la función... en su artículo 108 que "la duración de los Jueces es en razón de su buen comportamiento. La garantía institucional de la permanencia en el servicio de los jueces tiene una relación directa con aquella de la inamovilidad judicial.) 2. como el Poder Ejecutivo. que "(. y no pueden ser destituidos sino por juicio y sentencia legal". conservando la debida especialidad y conocimiento que amerita el cargo.) mientras observan conducta e idoneidad propias de su función (. a su vez. finalidad que no podría verificarse con las separaciones o traslados no justificados ni establecidos en norma alguna. este derecho a permanecer en el servicio no es intemporal o hasta que se cumpla una determinada edad. Por ello no cabe aceptar la existencia de garantías "temporales" de inamovilidad... se busca la estabilidad del juez en el cargo y que la carrera judicial esté exenta de cualquier influencia política. Y la Constitución de 1979 que en el inciso 2) del artículo 242 establecía que "el Estado garantiza a los magistrados judiciales: (. mientras observen conducta e idoneidad propias de su función (artículo 146 inciso 3) Dentro de sus antecedentes destacan la Constitución de 1826 que en su artículo 98 establecía que "Durarán los Magistrados y Jueces tanto cuanto duren sus buenos servicios".. pues para preservar la real vigencia de la independencia judicial. que se traduce en el derecho a permanecer en el servicio. es necesario que se trate de una garantía permanente. este derecho tiene dos limites constitucionales muy precisos: Uno de carácter interno.)". el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recaída en el Expediente N. Con ello. permitiéndole a estos la estabilidad y seguridad necesarias para el adecuado ejercicio de la función jurisdiccional. Sin embargo. no hay duda de que dicho precepto constitucional reconoce un derecho a todos aquellos que tienen la condición de jueces y miembros del Ministerio Público..3. y otro de carácter temporal. y no podrán ser destituidos sino por juicio y sentencia legal". El Estado garantiza a los magistrados judiciales: su permanencia en el servicio. sino está .). salvo proceso sancionatorio y/o sometimiento a la ratificación judicial [y] b) Prohibición de traslados forzosos de un puesto judicial a otro.o 2209-2002-AAjTC. debe considerarse que ejercer un puesto de manera interina acarrea la inseguridad jurídica y la inestabilidad profesional.debe entenderse. Además.. Sobre la disposición bajo comentario. 4. en su artículo 104 que "Los jueces son perpetuos. La de 1828. Su permanencia en el servicio hasta los setenta años (. exigiendo que los jueces puedan mantenerse en su cargo en modo continuado. Se trata del derecho a permanecer en el servicio Judicial).. como una garantía de justicia para el administrado. Es por ello que importa tomar en cuenta dos aspectos: a) Prohibición de separación de la carrera judicial.)". afectando el correcto desempeño de las labores encomendadas (. . por 7 años. al encontrarse prohibido de ejercer otra labor que no sea la jurisdiccional-salvo la docencia-.. toda vez que constituye la garantía última para la protección de la libertad de las personas frente a una actuación arbitraria del Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo" [FJ 7].4.. a no ser que no haya observado conducta e idoneidad propia de la función o haya cumplido los 70 años. el magistrado o miembro del Ministerio Público solo tiene una expectativa de poder continuar en el ejercicio del cargo. "(.. pues.)". contenía en su artículo 242 inciso 3 un texto similar a aquel contenido en la Constitución vigente..determinado en el tiempo. (. al que antes se ha hecho referencia. El Estado garantiza a los magistrados judiciales: una remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y jerarquía (artículo 146 inciso 4) Respecto de sus antecedentes cabe mencionar que la Constitución de 1979. a lo sumo.) Lo que quiere decir que la garantía de la permanencia en el servicio judicial se extiende por espacio de 7 años. si es que logra sortear el proceso de ratificación (. el derecho de permanecer en el cargo se relativiza. 4.. luego de los cuales.. [FFJJ 10 Y 11]. más aún que como lo ha precisado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 0023-2003-AI/ TC. Entendiendo que la remuneración es la contraprestación por el trabajo efectivamente realizado. Una vez transcurridos los 7 años. dentro del cual el juez o miembro del Ministerio Público no puede ser removido. de manera que se evite que el juez. la permanencia en el servicio de los jueces o miembros del Ministerio Público se encuentra sujeta a una condición: que sea ratificado por el Consejo Nacional de la Magistratura. pueda ceder ante presiones de las partes de un proceso judicial. Esto es.) la función jurisdiccional merece una especial atención. esta disposición tiene por finalidad que la contras prestación que el juez reciba por la función jurisdiccional desarrollada sea una de tal nivel que le asegure una vida digna. de este modo. 2. 2. 3. De este modo continúa una tendencia iniciada por nuestro constitucionalismo desde 1823. Ser mayor de cuarenta y cinco años. como se verá en su momento. y las conclusiones.Requisitos para ser magistrado de la Corte Suprema Artículo 147 Para ser Magistrado de la Corte Suprema se requiere: l. Ser peruano de nacimiento. pues nos permite establecer si para el Poder Constituyente de otros países. apoyados a la vez en la normativa infraconstitucional. para una comprensión histórica del tema. se aprueban con votaciones minoritarias. en segundo lugar. un tema adquiere tal relevancia que merece ser consagrado en un Texto Constitucional. tarea que en su oportunidad abordé en mi condición de Presidente del Poder Judicial y Presidente de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS). consideramos pertinente en primer lugar recurrir al Derecho Constitucional comparado. la interpretación sistemática de la Constitución. Para una mejor comprensión del tema. Introducción De la simple lectura del artículo 147 de la Constitución peruana vigente se advierte que en cuatro incisos establece los requisitos para ser magistrado de la Corte Suprema. Finalmente se consigan las propuestas que se plantean para una reforma constitucional. 4. que en algunos casos siendo ordinarias. resulta conveniente abordar los antecedentes en nuestro constitucionalismo. lo que implica una garantía que determinados aspectos que rigen la vida de un país se encuentren incorporados en la constitución. se efectuará un análisis exegético del artículo en comentario. Ser ciudadano en ejercicio. Sabemos que en el constitucionalismo actual generalmente las constituciones son rígidas. sin dejar de lado por supuesto. con la finalidad de establecer si en otras constituciones ha sido preocupación del constituyente incluir los requisitos para acceder al más alto cargo de un Poder del Estado. Haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez años. o haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince años. Hugo Sivina Hurtado 1. . Posteriormente. Requisitos para ser magistrado de la Corte Suprema en el Derecho Constitucional comparado Es muy útil recurrir al Derecho Constitucional comparado. se evitan los cambios continuos a través de leyes. 2.235 Y 212.176. salvo el caso del Presidente de la Corte Suprema de Justicia. o legal con 10 años de ejercicio y 25 años de residencia en el país. Ediar.201. p. que requiere de la ciudadanía natural en ejercicio. República Dominicana.65. y en el de Venezuela más de 30 años de edad. Germán. Profesión y tiempo de ejercicio 363 Germán Bidart Campos. Panamá. en especial de nuestro ámbito. 2. 371. La tendencia común es la de incorporar los requisitos para ser magistrados supremos en las diversas constituciones.1. Paraguay. Tomo lB.Una mirada a las constituciones de otros países. mientras que Costa Rica y República Dominicana requieren ser mayor de 35 años.258. El Salvador. Colombia. respectivamente. Consejo Nacional de la Magistratura en Perú. entre otros. Agregando. Bolivia. 207. quien deberá ser costarricense por nacimiento. nos pone en evidencia que ha sido preocupación del constituyente incluir en el capítulo respectivo al Poder Judicial los requisitos para ser magistrado de la Corte Suprema.2. resultando que Perú y Ecuador son los países que mayor número de años exige: 45 años. Entre ellas figuran las Constituciones de Argentina. y Uruguay. Ver artículos 111. efectuando una interpretación sistemática de la Constitución de Argentina. Costa Rica.en Argentina363.307. Panamá.117. Uruguay y Venezuela364. Paraguay. México. México y Bolivia exigen la edad de 35 años. 364 Manual de la Constitución reformada. Buenos Aires. Guatemala. que no obstante. la Constitución de Costa Rica permite el requisito de naturalización. sin embargo. concluye que el Consejo de la Magistratura no es un órgano "extrapoderes" que esté fuera del Poder Judicial. Ver: BIDART CAMPOS. Analizados los dispositivos pertinentes de las citadas constituciones.161. 95.128. porque el Poder Judicial en muchas oportunidades se ha encontrado sometido al Poder Ejecutivo.3. Ecuador. sino que "orgánicamente" lo integra. la "función" de administrar justicia en causas de competencia del Poder Judicial sigue privativamente reservada a la Corte y los tribunales inferiores según surge del artículo 108. El Salvador y Uruguay requieren de 40 años. Edad En el caso de Argentina se requiere una edad de 30 años.232. Nacionalidad Se advierte que la mayoría de las constituciones requiere la nacionalidad de origen.159. Por ello no debe llamamos la atención que una tendencia actual del constitucionalismo iberoamericano sea el de I establecer nuevos mecanismos para la selección y nombramiento de magistrados. Esta preocupación tiene una explicación en los países de nuestro continente. . donde rige un presidencialismo fuerte. Nicaragua. Es el caso de los denominados Consejos de la Judicatura -llámese Consejo de la Magistratura. aparece que los requisitos comunes son los siguientes: 2. Honduras. Bolivia exige "haber cumplido los deberes militares". Otros requisitos adicionales Además de los requisitos comunes. tendencia que continúa en la Constitución vigente. Nicaragua. Antecedentes en nuestro constitucionalismo Desde la primera Constitución (1823). y se reducen de 20 a 15 años el requisito de haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica. El Salvador. Costa Rica que es un caso singular. sin embargo. es el caso de Colombia. Argentina requiere un ejercicio de 8 años. 1826 Y 1828. revisados los textos constitucionales de 1823. 3. la Constitución de 1979 en el artículo 244 regula lo relativo a los requisitos para acceder a la más alta jerarquía de la Magistratura judicial. Honduras y El Salvador.Todas las constituciones establecen como requisito el ser abogado. y el del ejercicio del cargo en el grado inmediatamente inferior o el ejercicio de la abogacía. pero con dos diferencias: La edad se disminuye de 50 a 45 años. o de magistrado. República Dominicana lo fija en 12 años y Ecuador en 15 años. hasta 1979 en que nuevamente son establecidos. el constituyente optó por consagrar los requisitos para acceder al más alto cargo en el Poder Judicial. Colombia. pues establece la fórmula de 10 años de ejercicio de abogado o 5 años si se tratare de funcionario judicial. como es el caso de Bolivia. Costa Rica. o de cátedra universitaria. Paraguay y Uruguay. pero difieren en el número de años de ejercicio. establecieron los requisitos relativos a la edad. . mientras que Ecuador opta entre 15 años de abogado. Honduras. Tal es el caso de Costa Rica. cuando entra en vigencia la Constitución de 1933 ya no se regulan los requisitos para ser magistrado de la Corte Suprema. y finalmente Bolivia. que en distintos términos requieren que los aspirantes a magistrado de la Corte Suprema no hayan sido condenados a pena privativa de libertad corporal. siendo el número más común 10 años. 2. En algunos casos se opta por los años de ejercicio en la profesión de abogado o de magistrado. que establecen el requisito de "pertenecer al estado seglar". Colombia.4. Ecuador que exige el requisito de "tener título de doctor en jurisprudencia". En efecto. que exige haber desempeñado una magistratura de segunda instancia durante 6 años o una judicatura de primera instancia durante 9 años. Así. excluyendo los delitos políticos o culposos. al igual que nuestro país. el de ser ciudadano en ejercicio. México. algunas constituciones establecen determinados requisitos que es interesante mencionar. al igual que Paraguay que exige "poseer título universitario de Doctor en Derecho". Por su parte. En igual sentido El Salvador. Panamá. que requiere haber desempeñado durante 10 años cargos en la rama judicial o en el Ministerio Público. Así. México. 5. por una de las tres causales que establece e! artículo 33 de la Norma Fundamental: por resolución judicial de interdicción. 366 Una interpretación sistemática de la Constitución nos remite a los artículos 30. la edad de 45 años. por lo que se requiere que e! candidato a vocal supremo se encuentre inscrito en e! Registro correspondiente. inscritos en e! registro correspondiente durante su minoría de edad". resulta ser de obligatoria observancia. y que estando a la luz de los graves casos de corrupción al interior del Poder Judicial. no podrá ser candidato aquel cuyo ejercicio de la ciudadanía se encuentre suspendido. y que atañe en especial a los jueces de carrera. pues resulta que a otros altos funcionarios de la Nación se les exige el cumplimiento de estos requisitos. La regulación de estos requisitos debe ser entendida en su real dimensión. Así el artículo 158 de la Norma Fundamental establece que el nombramiento de los miembros del Ministerio Público está sujeto a. En tal sentido. b) En respeto al principio de igualdad y de no discriminación. en el cual se han visto implicados magistrados del más alto nivel. los que tienen que ver con la nacionalidad de origen365. requisitos y procedimientos idénticos a los de los miembros del Poder Judicial en su respectiva categoría. o el ejercicio de la abogacía o de la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince años. También lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos. . 367 En igual sentido e! artículo 156 referido a los requisitos para ser miembro de! Consejo Nacional de la Magistratura. por sentencia con pena privativa de la libertad y por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos. y estar en capacidad de ejercicio. Por tanto. Además. luego no podrán ser magistrados supremos los ciudadanos extranjeros que puedan adquirir la nacionalidad por naturalización o por opción. pues resulta irrazonable que postulantes ajenos al Poder Judicial 365 Solo podrá ser vocal supremo e! ciudadano nacido en Perú. el artículo 147 de la vigente Constitución consagra los requisitos para ser magistrado de la Corte Suprema. Conforme al artículo 52. siguiendo una tendencia de nuestro constitucionalismo. y el ejercicio de la función como magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez años. no debe exigirse a los magistrados de carrera el curso de ascenso en la Academia de la Magistratura. una interpretación literal de la norma excluye los otros dos supuestos. Análisis exegético del artículo 147 de la Constitución Como ya se dijo. y el artículo 201 establece que para ser miembro del Tribunal Constitucional se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema367. esta disposición constitucional debe ser concordada con lo dispuesto por el artículo 151 de la Norma Fundamental.4. primer párrafo: "Son peruanos por nacimiento los nacidos en e! territorio de la República. requisito que está relacionado con el tema de la ética judicial. la ciudadanía en ejercicio366. pues el último párrafo de este dispositivo establece: "Es requisito indispensable para el ascenso la aprobación de los estudios especiales que requiere dicha Academia". los que no se exigen como es lógico a los dos miembros elegidos entre los demás colegios profesionales del país. Conclusiones a) Consideramos que debe incluirse el requisito: "Tener conducta intachable".31 Y 32. 2001.accedan al más alto cargo sin llevar un curso y por el contrario al juez de carrera se le exija. La experiencia del vocal superior que provisionalmente ocupa el cargo de vocal supremo debe ser considerada. a efecto de acceder al cargo. Edíar. Lima. Germán. considerando que no debe invertirse en la formación de discentes. Tomo III. como en efecto ocurre actualmente con el artículo 147 de la vigente Constitución. . En este sentido estamos de acuerdo con la propuesta efectuada por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú368. MINISTERIO DE JUSTICIA. Lima. 68. d) Finalmente consideramos que debe implementarse cuanto antes una ley de la carrera judicial. Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú. capacitación permanente. pues no compartimos la idea de que se requiera el ejercicio de diez años de titular. Buenos Aires. y con un sistema que garantice de manera efectiva los derechos de los magistrados. prohibiciones e incompatibilidades-. con un adecuado sistema de selección -en el que se debe ponerse especial cuidado en regular los requisitos. Manual de la Constitución reformada. Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Pero. incapacidades. DOCTRINA BillART CAMPOS. que quizás nunca accedan a la carrera judicial. 368 MINISTERIO DE JUSTICIA. p. c) Debe respetarse el ejercicio provisional de la magistratura en el grado inferior. estricto cumplimiento al cuadro de antigüedad y de méritos. 2001. La labor de la Academia estará orientada a reforzar la formación de quienes ya han sido seleccionados como magistrados y a su perfeccionamiento constante. D. 139 incs.: arts. Ley 26979: arto 16.H.Proceso contencioso administrativo Artículo 148 Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa.A. 25735: 1 a nc. Ley 26850: arto 54. L. C. 143. las leyes y los reglamentos). 803: arts. e).: arto 2. 3) y 6). 708: arto 43 ine. D. CONCORDANCIAS: C.P. Ley 27584. D. 138.: arto 8.O.: arts.D.J. 540 al 545.P.C. Ley 25593: arto 66. mediante el cual los ciudadanos pueden acudir ante el Poder Judicial cuestionando las decisiones administrativas que los afecten.C. P.. D.: arts. 1).P. 16-A. 23.H. 42 inc. 1) e. L. 18.Leg.O.Leg.2.D. g). La redacción sucinta del precepto constitucional objeto de este comentario muchas veces ha generado que no se tome conciencia de la importancia que para nuestro sistema jurídico representa la existencia del proceso contencioso administrativo como una garantía esencial del Estado de Derecho.UD.Leg.: arto 86. permitiendo a los ciudadanos acudir a otro Poder del Estado (el Judicial) demandando que evalúe si las actuaciones de la administración son contrarias o no a derecho.L. porque constituye un mecanismo creado para controlar que la administración pública actúe subordinada al marco jurídico que regula su actividad (la Constitución. 709: arto 11. El citado precepto tiene como antecedente inmediato el artículo 240 de la Constitución de 1979. que fue la primera que en nuestro país otorgo específicamente rango constitucional al proceso contencioso administrativo como instrumento procesal puesto a disposición de los ciudadanos para solicitar al Poder Judicial el control de la actividad administrativa contraria al ordenamiento jurídico.I. Ley 26636: arto 4 inc. D. C.M.3 Jorge Danós Ordóñez El precepto constitucional objeto de este comentario consagra el proceso contencioso administrativo como un mecanismo para el control judicial de la legalidad de la actividad de la administración pública.P. .: arto 25. o que ejercen funciones administrativas.. porque conforme a la arquitectura constitucional. demandando la satisfacción jurídica de sus pretensiones contra la administración pública. etc.De lo expuesto se puede apreciar que la consagración a nivel constitucional del proceso contencioso administrativo cumple los siguientes objetivos: (i) Garantiza el equilibrio entre los poderes del Estado. En este punto conviene enfatizar que el proceso contencioso administrativo. (iii) Consagra el derecho sujetivo de los particulares para poder cuestionar ante el Poder Judicial todas las decisiones administrativas que les afecten.Las actuaciones de la administración pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo. no obstante estar expresamente consagrado en la Constitución.369. que se reduzcan las potestades de la magistratura en orden a ejercer sin restricciones el control jurídico de la administración o. por las siguientes razones: (i) Su objeto directo no es el control de la constitucionalidad de las normas jurídicas. razón por la que se confiere al Poder Judicial la potestad de verificar en sede jurisdiccional la legalidad de las actuaciones administrativas impugnadas.). que se restrinja irrazonablemente el acceso de los particulares ante la justicia para iniciar el citado proceso. (iv) Correlativamente establece una tácita reserva constitucional para que el control jurisdiccional de la legalidad de la actividad administrativa se realice exclusivamente a través del proceso contencioso administrativo. finalmente. porque mediante el proceso contencioso administrativo los particulares afectados pueden cuestionar todo tipo de actuaciones administrativas por cualquier motivo de contrariedad al 369 Artículo 3 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo N° 27584. no participa de la naturaleza de los procesos constitucionales establecidos en el artículo 200 del texto constitucional. proceso de cumplimiento. que se desnaturalice el cauce establecido legalmente impidiendo a los particulares acceder a la tutela jurisdiccional respecto de la administración pública.. porque permite que lo decidido por las entidades y órganos que conforman la administración pública. ni tampoco la sola protección de los derechos constitucionales. pueda ser revisado a pedido de los interesados por otro poder distinto y autónomo como lo es el Poder Judicial. es decir nacional. salvo los casos en que se puedan recurrir a los procesos constitucionales . como el proceso ordinario destinado especialmente al control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa y no mediante otros procesos (de orden civil. hábeas data. a excepción de los procesos constitucionales destinados a la tutela de los derechos fundamentales que sirven también subsidiariamente para el control de las acciones administrativas (amparo. (ii) Refuerza el principio de legalidad que fundamenta a la administración pública. etc. toda acción administrativa debe sujetarse al ordenamiento jurídico preestablecido. en cualquiera de sus tres niveles de Gobierno. que también está amparado por los tratados internacionales que sobre derechos humanos ha refrendado nuestro país. (v) Al consagrarse el proceso contencioso administrativo se impide que el legislador pueda aprobar normas que excluyan determinadas actuaciones administrativas del ámbito del citado proceso declarándolas exentas o inmunes a un eventual control jurisdiccional (se proclama la universalidad del control). regional y local.Exclusividad del proceso contencioso administrativo. lo que constituye un verdadero derecho a la tutela judicial efectiva frente a la administración. (iii) Mientras que en los procesos constitucionales cabe la posibilidad que los demandantes puedan acudir en último grado ante el Tribunal Constitucional en caso el Poder Judicial no estime sus demandas. (iv) Finalmente. pues las técnicas y los principios propios del Derecho Administrativo y del Derecho Público. 2002. . Fondo de Desarrollo Editorial. También se puede leer en: www. razón por la cual la legislación de desarrollo ha previsto la creación de jueces y salas especializadas en lo contencioso administrativo. 350. en general. ajeno incluso a los órganos jurisdiccionales ordinarios. componen un conjunto muy amplio y heterogéneo de materias que requieren de magistrados con suficiente especialización. Lima. Es importante resaltar que si bien el precepto constitucional materia de este comentario se refiere a "las resoluciones administrativas" como objeto del proceso contencioso administrativo. específico y preferente para el control jurídico de las decisiones administrativas. dedicada al control jurisdiccional de la administración. enjuiciando tanto la inconstitucionalidad como la ilegalidad de las actuaciones administrativas impugnadas. En: "Derecho Procesal". por su diversidad y carácter complejo. son diferentes a las del Derecho Privado y no es fácil acertar en su interpretación y aplicación por quienes carecen de especialización en las mencionadas ramas del Derecho. el proceso contencioso administrativo es un proceso ordinario. p. se ha establecido una reserva a ley orgánica para la regulación del trámite de los procesos constitucionales. atendiendo a que los asuntos que podrían ser ventilados en los procesos contencioso administrativos. el proceso contencioso administrativo se tramita exclusivamente ante las instancias del Poder Judicial.derecho. como es el caso del Consejo de Estado en Francia. y (ü) El sistema adoptado por los países en los que se crea una jurisdicción especializada. en cuyo trámite las partes pueden actuar con amplitud los medios probatorios. la ubicación del artículo 148 de la Constitución que consagra el proceso contencioso administrativo dentro del capítulo dedicado al Poder Judicial indica que nuestro ordenamiento opta por el sistema judicialista para el diseño de los mecanismos de control jurisdiccional de la actuación de la administración pública370.biddingcom brlev ibero/articulos html. requisito formal que no se aplica para el proceso contencioso administrativo que puede ser objeto de regulación por una ley ordinaria. y asimismo demandar el reconocimiento de derechos incluso de origen legal y no solo constitucional. pero formando parte de la estructura del Poder Judicial. En el Derecho comparado existen dos grandes sistemas para el control jurisdiccional de la administración pública: (i) El que considera la creación de un ente especializado. (ii) A diferencia de los procesos constitucionales para la tutela de los derechos fundamentales que son remedios extraordinarios para la protección inmediata o de urgencia de los citados derechos amenazados o vulnerados. En el Perú. cabe tener presente que la consagración constitucional del citado proceso en nuestra opinión tiene dos efectos: (i) El 370 He trabajado el tema en: El proceso contencioso administrativo en el Perú. Universidad de Lima. 11 Congreso Internacional. sometidos a plazos de tramitación muy breves y carentes de etapa probatoria. conforme al penúltimo párrafo del artículo 200 de la Constitución. sino también el restablecimiento para el particular de las situaciones ilegítimamente perturbadas por la administración pública. es decir. En: "Ius et veritas" N° 16. También en: El proceso contencioso administrativo en materia tributaria. constituyendo la manifestación final de la acción administrativa respecto de la cual no es posible la interposición de otro recurso administrativo. por lo cual debe incluir a la inercia o el comportamiento omisivo de la administración cuando constituya violación de un deber legal. la que constituye la primera ley que en 371 He analizado los conceptos "causar estado" y "agotar la vía administrativa" como sinónimos en: Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Lima. 209. yel papel del acto administrativo impugnable (las denominadas "resoluciones'') se reduce a un mero presupuesto de procedibilidad. Las llamadas resoluciones que causan estado. no pudiendo condicionar este último el alcance de las potestades judiciales. En cuanto al desarrollo legal del precepto constitucional objeto de este comentario. Lima. como si se tratase de una segunda instancia simplemente revisora del procedimiento tramitado en sede administrativa. que agoten o pongan fIn a la vía administrativa porque fijan de manera definitiva la voluntad de la administración. y las meras actuaciones materiales o actividades de ejecución de las entidades administrativas sin estar precedidas de un acto administrativo que le sirva de cobertura. En: "Themis" N° 41. p. p. Lima. debiendo entenderse que ello ocurre cuando se ha llegado al funcionario superior con competencia para decidir en definitiva sobre el acto impugnado. publicada en el diario oficial el 7 de diciembre de 2001. (ii) El control a través del proceso contencioso administrativo debe implicar la plena justiciabilidad del universo de las actuaciones de la administración pública. por lo que únicamente su pronunciamiento podría ser objeto de cuestionamiento ante el Poder Judicial 371. y no solo de los actos administrativos expresos. Las reglas sobre la forma como el particular puede cumplir dicho requisito están establecidas en el artículo 218 de la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444. lo correcto es que el contencioso administrativo se configure como un proceso que tiene por objeto no solo la declaración judicial de invalidez de las actuaciones administrativas contrarias al ordenamiento jurídico. por lo que el verdadero objeto del proceso es lo que el demandante pretende ante los tribunales ("la pretensión''). que restringe las potestades de los jueces a solo determinar la validez o no del acto impugnado. la condición que deben reunir los actos administrativos para ser cuestionados ante el Poder Judicial es que causen estado. 151 L en la "Revista de la Academia de la Magistratura". la que ha regulado los recursos y los actos mediante los cuales el particular puede entender por agotada la vía administrativa. 1998. a fin de acceder a la tutela judicial mediante el proceso contencioso administrativo. 1988. recién el 17 de abril del año 2002 entró en vigencia la Ley Reguladora del proceso Contencioso Administrativo N° 27584.proceso contencioso administrativo no está concebido exclusivamente como un "proceso al acto". Conforme al artículo 148 de la Constitución. 2000 . porque en concordancia con el derecho a la tutela jurisdiccional consagrado por el numeral 3) del artículo 139 de la Constitución y los tratados internacionales de los que el Perú es parte. N° 1. 2' edición. el reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines. 2002. Volumen n. a la simple actuación material de la administración sin cobertura formal. Giovanni E Comentarios a la Lry del Proceso Contencioso Administrativo.: excesos en el procedimiento de cobranza coactiva). a las actividades de ejecución de actos administrativos que transgredan el marco legal (ejem. en virtud de lo establecido por el artículo 148 de la Constitución. . Eloo/eto del proceso contencioso administrativo en la Lry N° 27584. establece con fines meramente ilustrativos una relación de actuaciones impugnables que comprende obviamente en primer lugar a los actos administrativos. Lima. a la vez que proclama la universalidad del control jurisdiccional de toda actuación administrativa en ejercicio de potestades reguladas por el Derecho administrativo. impartición de justicia y debido proceso". La citada ley. 1 Y ss. El nuevo proceso contencioso administrativo peruano: ¿Principio del fin de nuestro amparo alternativo? En: "Normas Legales". pp. mediante Resolución Ministerial N° 174-2000-JUS la que preparó un texto que fuera difundido por el diario oficial en una separata especial publicada el5 de julio de 2001. pp.nuestro ordenamiento jurídico ha sido dictada para regular específicamente el proceso contencioso administrativo372. 167 Y ss. También publicado en: ''Jurisdicción constitucional. Lima. Lima. que recoge las ponencias presentadas al Primer Congreso Nacional de Derecho Administrativo celebrado en la Pontificia Universidad Católica del Perú en abril de 2004. 2004. Lima. total o parcial. 2004. 2003. 373 Sobre el tema: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. La citada ley fue aprobada por el Congreso sobre la base de un proyecto elaborado por una Comisión designada para dicho propósito por el Ministerio de Justicia. de modo que el juez no se puede limitar a efectuar un mero control de la validez de los actos administrativos. acompañado de una prolija exposición de motivos cuya lectura recomendamos a quienes quieran profundizar en el estudio de la materia. la declaración de contrario a derecho y el cese de toda actuación material que no se sustente en un acto administrativo y que se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo (artículos 5 y 38). la inercia o cualquier otra omisión formal de la administración pública. Jurista Editores. a las actuaciones sobre el personal dependiente de la administración pública ya sea bajo el régimen de la carrera administrativa o el régimen laboral 372 Sobre el tema: PIORI POSADA. Tomo 319. Lima. diciembre 2002. o como la doctrina administrativa le denomina "de carácter subjetivo". Entre las pretensiones que los demandantes pueden formular en el proceso se encuentran: que se declare la nulidad. Eloy. La nueva ley. Ramón. Comentarios en torno a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo del Perno En: la obra colectiva promovida por la Asociación Peruana de Derecho Administrativo titulada "Derecho Administrativo". Ara Editores. Ara Editores.]uan José. sino que tiene encomendada la protección y la satisfacción de los derechos e intereses de los demandantes afectados por actuaciones administrativas373. diseña al contencioso administrativo como un proceso de plena jurisdicción. en concordancia con el artículo 148 de la Constitución. o la ineficacia del acto administrativo cuestionado. 253 Y ss. También: HUAPA YA TAPIA. Universidad de Lima. DIEZ SÁNCHEZ. Tesis de bachiller inédita. pp. al silencio. 4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444) facultan a la administración pública para demandar ante el Poder Judicial la declaración de nulidad de sus propios actos administrativos declarativo s de derechos a favor de un particular. Se establece que el proceso deberá iniciarse en la mayor parte de casos ante el juez especializado en la materia y sus resoluciones pueden apelarse ante la respectiva sala especializada de la Corte Superior. emita previamente una resolución motivada en la que se identifique el vicio de legalidad en que incurre el acto administrativo en cuestión y el agravio que produce al interés público (artículo 11). la cual curiosamente resuelve también en vías de casación. En tal caso tendrá la calidad de demandado el particular que podría ser perjudicado por la eventual declaración judicial de nulidad del acto administrativo que le reconoce derechos (artículo13). La Corte Suprema cumple un rol exclusivamente casatorio (artículos 8 y 9). lo cual garantizará mayor efectividad en las técnicas de control jurisdiccional de la administración pública. En los procedimientos administrativos en que media silencio administrativo u otras formas de inactividad formal de la administración pública. Lima. para hacer uso de la citada facultad de interponer demanda contenciosa administrativa contra sus propios actos. Revista de Derecho Procesal. el proceso de inicia por excepción ante la sala especializada de la respectiva Corte Superior. 30 Y ss . Respecto del requisito del agotamiento de la vía administrativa impuesto por la Constitución para la procedencia del proceso contencioso administrativo. Juan. En: "Proceso & Justicia". La ley exige que la administración pública. cuya resolución puede apelarse ante la Corte Suprema. el plazo que tiene el interesado para formular la demanda es de seis meses.Carlos. Mediante la Ley N° 27709 se ha modificado el texto del artículo 9 para establecer que respecto de actuaciones realizadas por algunos tribunales administrativos y determinados organismos constitucionales. como es el caso de casi todos los contratos administrativos suscritos al amparo de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones (artículo 4). El proceso de lesividad. especializados en lo contencioso administrativo. pero en caso de duda 374 Sobre el tema: MORÓN URBINA. Editada por la asociación civil Taller de Derecho N° 3. En cuanto a los órganos jurisdiccionales encargados de resolver el proceso contencioso administrativo. Asimismo se establece que el contencioso administrativo es el cauce procesal para aquellos supuestos excepcionales en que las leyes administrativas (artículo 202. contados a partir de la fecha en que vence el plazo establecido para que la administración se pronuncie (artículo 17). pp. el contencioso promovido por /o Administración. cuando se ha vencido el plazo para declarar su nulidad de oficio en sede administrativa374. su cumplimiento debe atenerse a lo preceptuado por el artículo 218 de la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444. la ley consagra la creación de jueces de primera instancia y de salas de la Corte Superior.privado y a las controversias sobre la ejecución de los contratos suscritos por la administración pública cuando no sea obligatorio el sometimiento a la vía arbitral. La nueva ley establece el plazo de tres meses como regla general para interponer la demanda. Sin embargo. a contracorriente de las modernas tendencias en la materia. En cuanto al cauce procesal. los respectivos órganos jurisdiccionales deben guiarse por el principio de favorecimiento del proceso (artículos 18. los demás dispositivos que regulan el régimen de los medios probatorios en la ley no responden a dicha óptica. Aunque pareciera que la ley. la regla general es que el proceso contencioso administrativo se trámite por la vía del proceso abreviado y que sea de aplicación supletoria el Código Procesal Civil (artículo 25 y Primera Disposición Final). la carga de probar los hechos que configuran la infracción corresponde a la entidad administrativa demandada (artículo 30). en virtud del principio constitucional de presunción de inocencia. en cuanto a la ejecución de sentencias que condenen al Estado a pagar sumas de dinero.Únicamente cuando se formule como pretensión que el juez ordene a la administración pública el cese de cualquier actuación material que no se sustente en un acto administrativo previo o que enmiende su inercia cuando está obligada realizar una actuación. En consonancia con los principios constitucionales del debido proceso y la tutela jurisdiccional. porque han sido reproducidos textualmente del proyecto original que se basaba en una premisa diametralmente distinta que proclamaba el carácter amplio y abierto de la actividad probatoria en el proceso contencioso administrativo. La Ley del Proceso Contencioso Administrativo fortalece las potestades de los jueces para velar porque los funcionarios de la administración pública cumplan las sentencias recaídas en los procesos contencioso administrativos (artículos 40 y 41). La ley establece de manera expresa que en los casos en que la actuación administrativa impugnada sea una sanción administrativa. las medidas cautelares son admitidas con amplitud en la nueva Ley del Proceso Contencioso Administrativo. por la vía de prohibir la incorporación al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial (artículo 28).razonable sobre la procedencia de la demanda o falta de precisión del marco legal respecto del agotamiento de la vía. Se establece que son especialmente procedentes las medidas de innovar y de no innovar (artículo 37). e inciso 3 del 2). de conformidad con las normas del Código Procesal Civil (artículo 35). se tramita por la vía del proceso sumarísimo (artículo 22). restringe la actividad probatoria en el contencioso administrativo exclusivamente a las actuaciones realizadas en el procedimiento administrativo. pueden solicitarse antes de iniciado o dentro del proceso. Aparte de los requisitos típicos que se requiere para su otorgamiento (peligro en la demora y verosimilitud del derecho) se exige adicionalmente que exista adecuación entre la medida cautelar solicitada con la pretensión que está llamada a asegurar (artículo 36). mediante la Ley N° 27684 se ha sustituido el texto del artículo 42 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo introduciendo reglas que relajan el cumplimiento o ejecución de las citadas sentencias por . 1988. DANÓS ORDÓÑEZ. En: "Derecho Procesal". DANÓS ORDÓÑEZ. 2003. . ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. Eloy. En: "Themis" N° 41. MaRÓN URBINA. Lima. Volumen II. 2004. DOCTRINA DANÓS ORDÓÑEZ. Lima. Ara Editores. 2da. Juan Carlos. En: "Proceso & Justicia". Ara Editores. impartición de justicia y debido proceso". 2000. Jorge. Giovanni F. 2004. de plazos dilatados para cumplir y estableciendo otras normas que como lo ha señalado el Tribunal Constitucional hasta en tres sentencias son incompatibles con los derechos a la tutela judicial efectiva y a la igualdad. Jorge. Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Editada por la Asociación Civil Taller de Derecho N° 3. Jurista Editores. Lima. Lima. 2002. Lima. HUAPAYA TAPIA. Lima. El proceso contencioso administrativo en el Perú. En: "Derecho Administrativo". 2002. El proceso contencioso administrativo en materia tributaria. Tomo 319. Fondo de Desarrollo Editorial. Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. En: "Ius et veritas" N° 16. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. El nuevo proceso contencioso administrativo peruano: ¿Principio del fin de nuestro amparo alternativo? En: "Normas Legales". mediante el establecimiento de topes presupuestales. edición. También en: www bidding caro br / ev ibero/ artigas html. II Congreso Internacional. El objeto del proceso contencioso administrativo en la Ley N° 27584. Comentarios en torno a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo del Perú. Lima. Primer Congreso Nacional de Derecho Administrativo celebrado en la Pontificia Universidad Católica del Perú. DIEZ SÁNCHEZ. Jorge. Revista de Derecho Procesal. Ramón. Las llamadas resoluciones que causan estado. PIORI POSADA. El proceso de lesividad: el contencioso promovido por la Administración. Lima. 2002. diciembre. Tesis de bachiller inédita. Universidad de Lima. También en: "Jurisdicción constitucional. Juan José.parte de la administración pública. Universidad de Lima. pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario. las autoridades políticas o la policía. impuestas directa o indirectamente por los sectores dominantes. para ejercer funciones jurisdiccionales en su territorio aplicando el derecho consuetudinario. constituye un reconocimiento a un cierto pluralismo jurídico existente en nuestro medio. re formuladas o reinterpretadas a partir de la propia realidad y necesidades locales. inclusive. de raíces romanogermánicas. conviven. El Estado nacional constituido luego de la independencia se basó en ciertas formas jurídicas demoliberales europeas tomadas prestadas (y mal copiadas . en forma exógena. en el que los derechos de las comunidades constituyen una especie de subsistemas jurídicos. formado aferentemente. con el apoyo de las rondas campesinas. resultado de un proceso artificial de adaptación y que padece de "anemia demótica"375. con el apoyo de las Rondas Campesinas. derivado o reinterpretado) en diversos casos. es. un derecho transplantado. de carácter occidental. compuestos por: normas de origen estatal (vigentes o que han perdido vigencia pero que son funcionales o se aplican por la costumbre o por imposición de las autoridades). Ronald Cárdenas Krenz La consagración del derecho de las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas. el sentido común y el criterio de los encargados de resolver los conflictos. Este derecho no estatal (autónomo. su aplicación no es homogénea. convicciones e ideas vigentes en el entorno. Existe un derecho oficial. no solo tolerado o respetado sino también aplicado por autoridades estatales como los jueces de paz. costumbres locales (no necesariamente de larga data). al Iado o al margen de ese derecho. adoptadas expresamente por el grupo. otros "derechos" de distinta naturaleza. en diversas zonas del país. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de paz y con las demás instancias del Poder Judicial. siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. quienes hasta resuelven conflictos de su respectiva jurisdicción para los cuales legalmente no tienen competencia. estatales recreadas. No obstante. formal.Ejercicio de la función jurisdiccional por las comunidades campesinas y nativas Artículo 149 Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas. Nuestro derecho es -como ya lo señalara Racso a principios de siglo-. muchas veces. Dinamismo379. tenemos un sistema etnocéntrico que no se corresponde con nuestra realidad pluricultural. Vale reiterar que no todos los casos sometidos a la justicia no formal. cuya trascendencia no se limita a las comunidades de la selva. y el inciso 19 del artículo 2 de la Carta Magna constituyen avances legales muy importantes con relación a la situación descrita. Resultan latentes en la sociedad peruana formas de marginación y tensiones internas que se expresan en el Derecho y que han derivado en que comunidades andinas y nativas sean discriminadas y. El derecho consuetudinario tiene en el Perú una especial importancia como fuente de derecho. Como bien observa Figallo. constituyendo una institución sui géneris recreada por los pueblos andinos. el artículo 149 de la Constitución. No todo derecho extra-legal es derecho consuetudinario. por una clase criolla poco imaginativa. ellas pudieron sobrevivir y desarrollar un derecho consuetudinario. De esta manera. Sin perjuicio de lo expuesto. De hecho. Frente a ello.todavía). en vez de establecer la base jurídica para la edificación de una sociedad democrática376. étnica y racial). no obstante. lo que se corresponde con nuestra naturaleza pluricultural. al reconocer el derecho de las comunidades a aplicar su derecho consuetudinario. como hemos detallado en otro trabajo378. tampoco existe "un" derecho consuetudinario peruano. se resuelven conforme a la costumbre. el derecho consuetudinario peruano presenta en general las siguientes características: Pluralidad de expresiones (en función de nuestra diversidad cultural. explotadas. o popular. Todo este proceso se agrava -siguiendo a Hurtado Pozo377 cuando el Estado receptor no divulga la ideología y las concepciones jurídicas consagradas en ese derecho. ni organiza la infraestructura mínima para su aplicación. . Diferentes niveles de evolución y desarrollo. las comunidades campesinas fueron sometidas a una clandestinidad jurídica hasta su reconocimiento recién en 1920. a lo largo de la historia. sino varios. a las comunidades campesinas o a los pueblos jóvenes. Hans JÜtgen. al hacerlo. Flexibilidad (lo que de alguna manera ha influido en su adaptación a distintos tiempos). Lima. Ob. Parece perfectamente aplicable al caso peruano lo que Magdalena Gómez380 presenta respecto a México: Los conflictos se resuelven en forma más pronta y expeditiva a nivel de las comunidades y.. Instituto Indigenista de Derechos Humanos. o cuando las cuestiones son tan graves que las autoridades locales deciden transferidas a instancias estatales382. a pesar de sus diferencias sustantivas. Diego (editor). y sus normas resultan inaplicables o insuficientes en el contexto local. . Ob. amenazar. En: STAVENHAGEN. 380 381 WRAY. este es manejado como un recurso y las autoridades comunales apelan a él para respaldar o hacer prevalecer sus atribuciones y decisiones al interior 380 GÓMEZ. esto no debe tomarse en forma absoluta. por decisión voluntaria de una o ambas partes en conflicto. Magdalena. Racionalidad propia. Justicia popular: nativos campesinos. México D. 382 BRANDT. Es de notar que cuando los campesinos tienen cierto conocimiento del derecho oficial. Centro de Investigaciones Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la República. anota Wray381. p. En: STA VENHAGEN. a lo largo de la historia han habido mecanismos de mutua recepción y resistencia. Existe.220. por cuanto se trata de problemas con otras comunidades o individuos foráneos. Alberto. en general. p. María Teresa. La defensoría jurídica de presos indígenas. "Entre la ley y la costumbre.Supervivencia intensa y riqueza. cit. procesales y lógicas.F. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Las propias comunidades apelan a veces al derecho oficial por cuanto este penetra entre los campesinos con distinta intensidad. De hecho. Empero. lo que no ocurre con la penalizaci6n del indígena conforme al derecho positivo. costumbre y comunidad En: GARCÍA SAYÁN.. Rodolfo. lo que Sierra383 llama una multifuncionalidad de la ley para dar cuenta de un fenómeno en donde "la apropiación legal de lo positivo funciona para ejecutar. todas aquellas situaciones en que los mecanismos locales no son suficientes. legitimar. se fija la reparación del daño de modo que las partes queden reconciliadas y conformes. por el contrario. pero también para sancionar y establecer límites". 136 383 SIERRA. 1990. en que se convalida la ruptura con su comunidad. p.. Derecho. No es pues el derecho campesino necesariamente un derecho aparte y absolutamente independiente. Las comunidades campesinas se rigen por su propio derecho por cuanto este obedece a una cosmovisión muy distinta y completamente ajena. Rodolfo. El Derecho consuetudinario indígena en América Latina". p. A ello puede agregarse. no hay fronteras impenetrables entre el derecho consuetudinario y el estatal. en estos términos. Lenguaje y prácticas jurídicas indígenas. cit. 1987. 254. el significado de ser padrino es inclusive mayor que el de ser hermano.los conflictos que resuelve la asamblea "se asientan en un documento que es entregado a las dos partes. véase la investigación realizada por el historiador TAMAYO HERRERA.. La vinculación casi existencial del indigena para con la tierra. suele dejar la llave al alcance del viajero que pueda llegar de noche o para que. p. cit. En las comunidades que aparentemente es general). Costumbres y usos en el Código Civil En: "Revista del Foro". p. habiendo -de alguna manera. Modesto. En esta perspectiva. cit. El propio concepto de la muerte que traído de los andes se manifiesta en los cementerios populares de Lima y hace que familias en pleno se reúnan con sus parientes fallecidos para celebrar387. (editor). no por cuestión natural como ocurre con los lazos de parentesco. Marcial. por ello. Colegio de Abogados de Lima. en que la condición de padrino es un compromiso que uno asume por voluntad propia. En: GARCÍA SAYÁN. consecuentemente. p. lo que se explica. se está atentando contra el orden natural y. Funcionamiento del sistema legal y de la administración de justicia en las zonas rurales de Bolivia. el adulterio se castiga no solo porque compromete a la sociedad sino a toda la naturaleza. La naturaleza del padrinazgo386.. derecho oficial y consuetudinario pueden llegar a complementarse. pueda entrar en la casa y usarla como suya. Tiene una lógica distinta y se expresa en infinidad de maneras: La idea incaica del trabajo como una fiesta y no como un castigo. pudiendo mencionarse inclusive costumbres tan ajenas a nosotros como en la comunidad de Q'ero. El Derecho en el campesinado andino del Perú En: GARCÍA SAYÁN. Diego (editor). Ob. si surge una tempestad. 388 GÁLVEZ. El aprecio a la autoridad de los viejos.de la comunidad384. De esta manera. 237 389 RUBIO CORREA. se chicotea al adúltero no solo para restablecer el equilibrio social sino también cósmico389. El significado del ayni. Año Lxxv. en pocas palabras. La idea misma de la administración de justicia. N° 1.un servicio mutuo entre dos racionalidades distintas. en el Cusco. en caso del fallecimiento de los padres. Ob. 289 . La cosmovisión andina es diferente a la cosmovisión occidental. en la que cuando el dueño de casa sale. el castigo de la naturaleza afecta a toda la comunidad388. Rubén. Lima.110 386 El padrinazgo constituye un concepto por analizar muy interesante. por ello." la responsabilidad por los hijos debe ser asumida por los padrinos 387 Sobre el tema. Sin 385 GAMARRA HURTADO. por eso. Un dato interesante es que en las comunidades alto andinas se considera que las mismas normas que rigen entre los hombres rigen en su relación con la naturaleza. cuando se falta a los padres. Diego. José titulada La muerte en Lima. aunque ello no implica la eliminación real del conflicto385. El sentido del espacio y del tiempo que puede hacer que el "aquicito nomás" del poblador serrano signifique horas para el desprevenido costeño. 1988. con la condición de dejar todo en orden. En la Comunidad Campesina de Kaccllaraccay -refieren Revilla y Price. y se lleva la relación de ellos en un cuaderno". motivada por la ocurrencia de nuevos procesos locales: parcelación. aunque fueron creándose en diversas regiones del país. quien describe varios ejemplos de aplicación y analiza su naturaleza jurídica. junto a distintas formas de agresión cultural. pues según los comuneros. Elmer. pp. Sus tareas. reglamentada mediante Decreto Supremo N° 12-88-IN. especialmente de la sierra. cierta amenaza contra el sentido de la reciprocidad. Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo (DESCO). En cuanto a las rondas campesinas.). al cabo de un año. p. Un estudio de antropología-jurídica. Lima. 165 PLAZA. entierros. Básicamente. gozando de una mayor autoridad y respeto que las autoridades estatales. Formas de dominio. cit. El derecho que aplican se basa en las normas locales. Cepar. etc. norma cuya constitucionalidad de sus disposiciones fue cuestionada en su momento 390 391 Ibídem. 238-239 395 ARCE.que el concepto se corresponde perfectamente con el de simetría que viene desarrollando Francisco Miró Quesada Cantuarias a nivel filosófico como categoría fundamentalmente importante para el entendimiento de la ciencia y del hombre 394 GÁLVEZ. etc. p. específicamente en Cajamarca. entre ellos administrar justicia. en el sentido de que constituye una norma general que se da no solo en el trabajo agrícola y el intercambio de herramientas. 48. dicho cuaderno se destruye. construcciones. Comunidad campesina: antigua nueva imagen. aunque no totalmente. economía y comunidades campesinas. etc. se advierte en las comunidades la subsistencia histórica de una ideología basada en la reciprocidad. 1992. tienen un origen bastante reciente (1977 aproximadamente) y nacen para la autoprotección comunal del abigeato y del robo en general. En noviembre de 1987. Ob. Odando y FRAN CKE. La comunidad -anota Elmer Arce-395. el servicio militar. la acción del Estado. difusión de relaciones monetario-mercantiles.. La reciprocidad como categoría jurídico-antropológica básica ha sido también destacada por Ana María Tamayo392. la actividad política. están referidas a diversos aspectos del desarrollo local. cabe advertir con Modesto Gálvez394. Sin embargo. estimamos -con cargo a una posterior investigación.embargo. la reforma agraria.391. resolviendo casos sobre abigeato pero también otro tipos de problemas entre los pobladores (familia. el gobierno promulgó la Ley de Rondas Campesinas (Ley N° 24571). el desarrollo de las telecomunicaciones. a las que también se refiere la norma. p. la expansión de la economía en general. la tradición. Modesto. a nivel de nuestras comunidades campesinas. N° 28 . ha asimilado. Marf¡J. cuestiones demográficas. acaso como una estrategia de resistencia pasiva. readecuando algunos y aceptando otros. etc. características y alcances393. Lima. En: "Socialismo y Participación". la cual funciona como fuente de derecho. "así primará la palabra y el respeto"390. Derecho en los andes. incumplimiento de contratos. sino que se aplica en todas las instancias de la vida: bodas. 82 392 TAMAYO FLORES.. tierras. 1981. que se han ido ampliando con el transcurso del tiempo. una serie de valores "externos". 393 Sobre el tema de la reciprocidad. la reducción del espacio comunal. Ana María. Hans Jürgen. etc. resulta evidente la ineficacia. No podemos concluir este comentario sin hacer referencia a la importancia del Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales. cazan y pescan sin licencia. En cuanto a las formas de justicia. "Comunidades campesinas y nativas en el nuevo contexto nacional". 47 398 OCHOA. p. en ellas también. Como dice John Tuggy396. buscan la conciliación y la compensación de los daños.por considerarse contraria a la libertad de asociación y por facultar a los ronderos a efectuar detenciones. publicada en el diario El Peruano con fecha 05 de diciembre de 1993. tales como el reconocimiento de su personalidad jurídica y su inscripción en los Registros Públicos y el derecho a la no discriminación en el ejercicio de sus derechos colectivos. 200. p. Lima. en la que se señalan importantes avances con respecto al tema. la idea de Derecho. ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 26253. sin justicia. tienen justicia. John. 1957. ocurre algo similar que con las comunidades andinas. En: Varios autores. insuficiencia y hasta muchas veces desconocimiento del derecho oficial: ocupan tierras del Estado sin tener título alguno y la transfieren según sus propios procedimiento s. basado en la tradición. Justicia tribal entre los Candoshi (páginas sueltas). los aguar unas y los cocamillas. y a veces hasta en forma más dramática. CAAAPSER.16. cit. mas no la mercantilización. p. Apuntes sobre la noción de justicia entre MS Ch'!Yahllita. En cuanto a las Comunidades Nativas. solo que sus leyes y sus costumbres son distintas a las nuestras.. por cierto. Tienen ley. ambos interactúan entre sí o se separan radicalmente. a uno acordado y escrito. cuyos grupos más grandes serían los campas. Existe en estas comunidades. A nivel de estas comunidades se aplica también el denominado mecanismo de la "no decisión" para resolver los conflictos. Tienen una justicia de carácter tradicional y otra que usa los principios y criterios de la sociedad nacional-como señala Ochoa398. tienen su propia normativa familiar y sucesoria. 1993. a nivel de las comunidades nativas. En el caso de las comunidades aculturadas se observa un progresivo cambio de un derecho consuetudinario no escrito. de modo que sus normas no consuetudinarias no son cumplidas por inercia sino concientemente. Las Rondas Campesinas actualmente se rigen por la Ley N° 27908. 396 TUGGY. viviendo y muriendo a su capricho-. existiendo un total de 63 grupos étnicos. . Los conflictos se empiezan a resolver ya no automáticamente sino acudiendo a las autoridades oficiales397. General de Rondas Campesinas. no es cierto que los grupos indígenas vivan en anarquía -sin ley. Nancy. Las sanciones tienen carácter educativo. Ob. 397 BRANDT. En: "Revista Peruana de Historia del Derecho y Ciencias Sociales". poniendo un límite a la aplicación de dicho derecho. Sin embargo. constituye una delicada responsabilidad de la jurisprudencia determinar los límites efectivos de hasta donde puede llegar la aplicación del derecho consuetudinario. aun cuando la norma debe considerarse como otro limitante a la propia Constitución del Estado. dada la naturaleza de la misma.Por último. . es importante precisar que el artículo 149 limita la aplicación del derecho consuetudinario a que no violen los derechos fundametales de las personas. la selección y nombramiento de jueces. Le. 154a 157. 142.2. que son las que definen su rol. 158. 17. 183. L. C. en el cual apreciamos que el CNM ratifica a jueces y fiscales cada siete años y que también tiene determinadas y relevantes funciones disciplinarias.139 inc.A.U. D. el diseño constitucional se completa en el artículo 154.D.H. no obstante.H. al encargar ambas funciones a plenitud a un órgano independiente de los poderes Ejecutivo y Legislativo. Nombramiento de jueces y fiscales Artículo 150 El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales. Se aparta así de los sistemas previstos en nuestras .: arts.P.I.P. 180 al 183. L.e Javier de Belaunde López de Romaña 1.M.CAPÍTULO IX DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA Consejo Nacional de la Magistratura. Ley 26397. la atribución de designar a los Jefes de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y del Registro Nacional de Identificación y de Estado Civil (RENIEC) (artículos 182 y 183). P. la Constitución le ha asignado. El artículo 150 precisa dos funciones fundamentales.: arto 48.: arto 25.O. 31.C.: arto 23. 201. asimismo.J.: arto 21. 91 ine. 2).: arts. El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su Ley Orgánica. 17).O. Introducción La Constitución ha establecido el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) como un órgano independiente cuyo propósito es particularmente trascendente en el sistema de justicia. 99. La Constitución de 1993 ha consagrado un sistema de selección y nombramiento de jueces y fiscales que no tiene precedente en la República. CONCORDANCIAS: C.D. salvo cuando éstos provengan de elección popular. 39.D. En virtud del carácter independiente del CNM y de su integración apolítica (artículo 155).P. 182. un instrumento de poder y no. Carlos. la inexistencia de una carrera judicial-o sea. Forma parte también de un consenso la convicción de que el sistema de selección y nombramientos y. establecen el nombramiento por los poderes Ejecutivo o Legislativo o por el propio Poder Judicial. Gorki González lo dice bien: "En relación con el Poder Judicial. 332. al menos. N° 1.) La carrera judicial expresa o trasunta el lugar que asignamos a los jueces al interior del Estado. 1998.. imprecisa del rol de juez en el sistema político. no existe en el Perú un sistema de carrera judicial. es una cuestión que depende estrictamente del lugar que asignemos a los jueces al interior del sistema político y legal. que sea. como lo muestran la experiencia de países latinoamericanos.) la carrera judicial y el sistema de nombramientos que lleva asociado esa misma carrera. No hay en la Constitución un tratamiento sistemático de la carrera judicial. Cuando hablamos de carrera judicial. a tal punto que podemos afirmar que. Es interesante la precisión que nos hace en ese sentido el profesor Peña: "(. las principales características que definen una carrera judicial son: mecanismos de selección y nombramiento de 399 GONZÁLEZ. 2. como debiera ocurrir. sin jueces atribuidos de independencia. la carrera judicial se instituye como el espacio desde el cual se define las garantías que sostienen la independencia judicial. 400 PEÑA GONZÁLEZ. ¿de que hablamos? Podemos decir con Rico y Salas que "[s]egún algunos autores. la autonomía del Poder Judicial y la independencia de los jueces y fiscales para ejercer la función que le es propia. en estricto. enero. un límite de ese poder"400.. más integralmente. la configuración de la carrera judicial son esenciales en la generación de condiciones reales para esa independencia. p. En: "Pensamiento Constitucional". lo que resulta muy expresivo de una definición. pues. Así. Pontificia Universidad Católica del Perú. La carrera judicial en el Perú: estudio analítico y comparativo. 2002. N° 8. no es una cuestión jurídica y políticamente inocente que pueda ser resuelta con ánimo desaprensivo (. 10 . a nivel legislativo tampoco lo encontramos. Lima. la inexistencia de reglas claras referidas a la selección y promoción de sus miembros. Gorla. por ejemplo. . Independencia y sistema de selección y nombramientos judiciales Hoy resulta indiscutible exigencia del Estado de derecho. con diversas variantes.anteriores Constituciones y también de los vigentes en América Latina que. La carrera judicial. que habilitan la discrecionalidad creativa del magistrado y que vinculan su compromiso con la protección de los derechos fundamentales que son el sustento del Estado constitucional"399. p. Lima. Sobre la carrera Judicial y el sistema de nombramientos. . En: Academia de la Magistratura/Revista.favorece que los jueces queden entregados a los caprichos del poder. De este modo. se puede asumir que la independencia del juez es parte del núcleo constitucional de su institucionalidad: no es posible predicar la existencia de la función judicial en un Estado constitucional. Podemos decir más. En el Pero. Si la justicia se imparte a nombre de la nación. BELAUNDE. una 401 RICO. Carrera judicial en América Latinq. como una de las causas de la falta de independencia en la función jurisdiccional tiene muchos años en nuestro país402. la selección y nombramiento de jueces profesionales estuvo confiada a los poderes Legislativo y Ejecutivo. Esta ha sido. José Maria y SALAS. Lima. se puede apreciar que el artículo 150 de la Constitución. 1998. si bien se ocupa solo de la selección y nombramiento de jueces. pp. Cuatro han sido las posiciones básicamente sustentadas: el nombramiento por otros poderes del Estado. No obstante. en el Derecho comparado. Antecedentes del Consejo Nacional de la Magistratura actual Sobre el sistema de selección y nombramiento de jueces existen diversas opciones y viejas polémicas. A estos rasgos conviene añadir una formación especializada del personal y la existencia de normas deontológicas sobre la profesión"401. 8-9 402 De estos problemas han dado cuenta diversos autores. La identificación de la falta de una auténtica carrera judicial y de un sistema de selección y nombramiento idóneos. a grandes rasgos. como el Consejo Nacional de la Magistratura contemplado en la Constitución de 1979. 3. Lima. el nombramiento por el mismo Poder Judicial. Objetivos del Anteproyecto de Lry Orgánica del Poder Judicial En: CATACORA. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. El nombramiento de jueces por los poderes Legislativo y Ejecutivo tiene el sustento teórico de una forma indirecta de elección popular. Edimssa. 403 404 Encontramos interesantes aproximaciones históricas en GARCÍA TOMA. la elección popular. Y MANCHEGO. pp. el sistema de destino y ascensos y un régimen de retribución económica. ha identificado treinta y cuatro medios distintos para la selección de magistrados.los nuevos jueces. 420 Y . 1990. sobre estas bases encontramos muy diversos y variados procedimientos de ingreso a la judicatura. 1988. Centro para la Administración de Justicia. LINARES. la selección y nombramiento por organismos técnicos autónomos. conferirían una gran legitimidad a la judicatura. los poderes elegidos por el pueblo eligen a los jueces. tanto el Consejo Nacional de Justicia creado durante el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada (1968-1980). desde los inicios de la República hasta la Constitución de 1993. constituyen importantes antecedentes del actual sistema y del actual CNM. XI Y ss. en tanto se ha definido un ámbito orgánico y funcional de no interferencia de los poderes políticos con la justicia. importa un significativo avance. En ese contexto. Sagüés403. por ejemplo. conocido como "Proyecto Alzamora": BELAUNDE L. Paralelamente. pp. Víctor. San José. Así. Así. Luis. la construcción teórica que sustentó nuestras Constituciones Políticas hasta la Constitución de 1993404.de R. A propósito del Proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial. con algunas variantes. Universidad de Lima.Javier de. transfiriendo así parte del poder recibido en la elección popular. "Nueva estructura del Poder Judicial". estos sistemas. N° 49. fruto del proceso de selección por concurso407. Este tenía como principal función la selección de magistrados en todos los niveles. Tomo 5. Tenía vigencia formal la Constitución de 1933. p. con excepción de los jueces de paz no letrados. P. Un vocal supremo elegido por el Consejo no fue nombrado por el gobierno y en su lugar se nombró a uno que no había concursado". Jueces. Estudio de la Constitución Política de 1993. 1995. 222. 408 El mismo Zolezzi afirma: "Si bien es cierto que el gobierno podía asegurar un control del Poder Judicial con este sistema. cit. pp. 2004. Este mecanismo. Con ella vino el reclamo de la instauración de sistemas que garantizaran la idoneidad profesional de los jueces y que dejaran de lado la elección por preferencias políticas. el Ejecutivo nombró siempre a los magistrados propuestos por aquél. Nuestra historia constitucional da cuenta de cómo se ha plasmado el control sobre los jueces. recuerda que "desde la creación del Consejo. uno de la Federación Nacional de Colegios de Abogados y dos de las Facultades de Derecho (programas Académicos. p. N° 35. En ese contexto se promulga en 1969 el Decreto Ley N° 18060 que proclama un proceso de reorganización judicial y en su artículo 9 crea el Consejo Nacional de Justicia (CNJ). 126. Gorla. César. justicia y poder en el Perno Cedys. GONZÁLES. El Consejo Nacional de la Magistratura. P ÁSARA. Domingo. como una constante que ha regido al país en 160 años de vida republicana. 55-56. Ob. En: Revista "Derecho PUCP". Lorenzo. no importando la diferencia de gobiernos civiles o militares405. 305. p. No obstante. 1999. 1982. Basadre ha examinado con atención esa constante constitucional". 405 "El control político sobre los jueces se ejerce a través de los mecanismos de nombramiento. Marcial. pero en noviembre de 1976 se produjo una primera discrepancia. Pontificia Universidad Católica del Perú. 407 ZOLEZZI. si bien en un ss. Domingo García Belaunde da cuenta de que un órgano como el CNM responde a una vieja aspiración. pero ella estaba supeditada al Estatuto del Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada en virtud del golpe de Estado de octubre de 1968. Zolezzí cita el trabajo de un ex miembro del CN]. fueron reputados juristas que siguieron concitando respeto . p. 406 GARCÍA BELAUNDE. 55). y en particular sus presidentes. ubicando en 1915 y 1927 los primeros antecedentes en textos de Bernardino León y León y Enrique Echecopar406. hasta 1976. ascenso y destitución. 103. dos del Poder Judicial. Esto explica por qué quienes detentan el poder político se han reservado siempre tales atribuciones. es necesario aclarar que los integrantes del consejo.1981.creciente critica social y académica identificó en este sistema una de las causas más importantes de la politización del Poder Judicial y de su falta de independencia frente al poder político. Lima. Luis. El CNJ estuvo integrado inicialmente por diez personas (dos delegados del Poder Ejecutivo. El CNJ proponía para su nombramiento al Poder Ejecutivo una sola persona. En: Revista "Derecho PUCP". según denominación de entonces) de las dos universidades nacionales más antiguas408. Lima. sino también el nombramiento. El Poder Judicial en la encrucijada. Ara Editores. RUBIO CORREA. para ser ejercidas de modo directo o indirecto.contempló un Consejo de Justicia dentro de un sistema sui géneris de selección que terminaba en el Senado. deba recaer exclusivamente en el organismo especializado creado por la ley para estos efectos" (DELGADO BARRETO. es durante un gobierno de facto que se da el primer paso en la generación de un órgano técnico encargado de la selección de jueces. para luego recordar que en 1931 la Comisión Villarán -comisión ad hoc encargada de elaborar un anteproyecto de Constitución. Consejo Nacional de la Magistratura. Lima. dos del Poder Legislativo. quien afirma: "Este incalificable atropello que motivó la renuncia del presidente y vicepresidente del Consejo ha puesto en evidencia la necesidad de que no solo la elección. Se afirma que la intervención de los poderes políticos tiñe la elección de los magistrados de posiciones partidistas. pero inevitable. Posteriormente."(ASAMBLEA CONSTITUYENTE. uno del Colegio de Abogados de Lima y dos representantes de las facultades de Derecho de la República. Ob. De allí que para la elección de los vocales de la Corte Suprema. sumándose a las de selección. pero no le dio facultades de nombramiento. 125). 409 "Siendo la función judicial una actividad inherente al ejercicio del poder soberano del pueblo. a su creación se ampliaron las facultades del CNJ. Tomo Il. p. La misma Constitución contemplaba la existencia de los Consejos Distritales de la Magistratura en cada sede de Corte. Así el Consejo Nacional proponía el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores. desprestigiaron totalmente al CN]. . primó otra vez la sus tentación teórica clásica para la selección y nombramiento409. . El nombramiento de un vocal supremo distinto al seleccionado por el CNJ y luego lamentables excesos en el ejercicio de la función disciplinaria.. Anexos y Ponencias. 169).. el contexto de un gobierno dictatorial no fue el mejor para experimentar este sistema. El debate constitucional fue rico en propuestas. y los Consejos Distritales el de los magistrados de primera instancia y demás cargos de inferior jerarquía. El Senado ratificaba los nombramientos de los vocales de la Corte Suprema. quedando a la definición legal. la evaluación periódica de los magistrados.). así como facultades disciplinarias. p. el CNM podía recibir denuncias sobre magistrados de la Corte Suprema. Respecto a los jueces de paz. El CNM proponía y era el Presidente de la República quien nombraba los jueces. cit. Lo presidía el Fiscal de la Nación. luego se vio afectado por la interferencia del Ejecutivo. intelectual y popular después de instaurada la democracia en 1980" (ZOLEZZI. Así. Sin duda. Es posible. pero si bien se aceptó la conformación de un órgano técnico como el CNM y un proceso de selección por concurso. y lo integraban dos representantes de la Corte Suprema. la ponencia proponga la intervención conjunta de los poderes legislativo y ejecutivo (. El CNM estuvo integrado por siete miembros.) Lo importante es que los magistrados de la Corte Suprema reciban su investidura de los representantes del pueblo (. en todo caso. debe este. la Constitución de 1979 confirió las facultades disciplinarias sobre los jueces al Poder Judicial..principio respetó la independencia de los nombramientos. la Constitución guardó silencio. Diario de Debates de la Comisión Principal de la Asamblea Constituyente de 1978. ser el origen primario de los nombramientos judiciales. la Constitución de 1979 estableció el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) como un órgano técnico en el proceso de selección. En materia de facultades disciplinarias. calificadas y cursarlas al Fiscal de la Nación ~i había presunción de delito y a la propia Corte Suprema para la aplicación de medidas de carácter disciplinario. uno de la Federación Nacional de Colegios de Abogados. Restaurada la democracia. Lorenzo.. fruto del movimiento pendular que venía de la negativa experiencia del CNJ. afirmaba al responder una entrevista: "Existe. No solo participa en la selección. cabe destacar que se diseña un órgano integrado por personas ajenas a la función política (no hay representantes ni del Poder Ejecutivo ni del Legislativo). El debate y la configuración orgánica y funcional del CNM en la Constitución de 1993 Al denominado Congreso Constituyente Democrático. Los de inferior jerarquía son nombrados por los Consejos Distritales de la Magistratura. 85 Y ss. la que con algunos retoques remitió un Anteproyecto de Reforma Constitucional del Poder Judicial. En: "Justicia". 4. llegaron diversas propuestas sobre la selección y nombramiento de magistrados. cit. En lo referente a los nombramientos judiciales. un juez paradigmático. rigió en una década de profunda crisis social. pues. La desconfianza ciudadana alcanzó índices enormes. que conllevó una crisis de gobernabilidad en un contexto de violencia. Y como se trata de una decisión política. puso en relieve la perniciosa influencia del poder político en el ejercicio de la función jurisdiccional410. una forma de nombramiento que permite controlar al magistrado. p. que sus eventuales nombramientos o promociones dependen del político de turno (quien puede ejercer contra ellos algún tipo de venganza a la hora de hacer alguna designación). entrevista a Carlos Ernesto Giusti Acuña.. Dentro de la judicatura se fue consolidando un grupo crítico que. No habría intervención de los poderes políticos ni en la conformación del CNM. Este Anteproyecto puso pues en debate una propuesta para que la selección y nombramiento de jueces y fiscales sea hecha por el propio CNM. sino nombra a los jueces y fiscales supremos. . N° 3. Domingo en: El Poder Judicial en la encrucijada. a pesar de su indudable legitimidad. con contenidos realmente innovadores411. elaborado por una comisión de juristas que. convocado después del golpe de Estado del 5 de abril de 1992. En ella la ya grave situación del sistema de administración de justicia se ahondó extremadamente. Lima. las cosas seguirán igual" (Los políticos quieren controlar el Poder Judicial. Asume la función disciplinaria. entre otros aspectos. Ob. Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. económica y política. al final de los 80 se consolidó una severa crítica sobre la politización de los mismos y la opinión pública volvió sus ojos críticos. Supervisa la Academia de la Magistratura. pp. propuso una normativa sobre administración de justicia. En relación con el Consejo Nacional de la Magistratura. así como la Exposición de Motivos ha sido publicado por GARCÍA BELAUNDE.La Constitución de 1979. ni en el 410 Carlos Ernesto Giusti. agosto de 1990. Quizás la más consistente provino de la Corte Suprema. nuevamente hacia un sistema que mantenía en los políticos la designación de los jueces. Asimismo señalaba: "Mientras sepan que su futuro como magistrados. entre otras cuestiones. 28) 411 El referido Anteproyecto. el político de turno tratará de designar como magistrado a aquel que le merezca confianza". así como los estudios de actualización y perfeccionamiento que de manera periódica necesariamente deben realizar todos los jueces y fiscales. asumiendo que el Congreso Constituyente era el mejor camino de salida política a la indeseable situación a la que llevó el auto-golpe. 260 . pero los poderes políticos nombran. la intervención del congresista Enrique Chirinos Soto a propósito de uno de los pedidos de reconsideración del articulado sobre el CNM: "En el proyecto original la mayoría. Por consiguiente. El debate muestra no solo la resistencia de algunos sectores a aceptar un sistema sin intervención de los poderes políticos. Entonces. es decir el mismo sistema que en los Estados Unidos de Norteamérica. de todas maneras va a ser una oligarquía de abogados. Es decir el "primer momento". amparados en la construcción teórica antes señalada. abriendo la posibilidad de que por ley se extienda este sistema a un grado de la justicia profesional. elección popular. cit. ha precisado que el CNM se encarga de la selección y nombramiento.. sistema que allá ha producido una Corte Suprema independiente pero aquí no. de acuerdo con ciertos criterios y perfiles. con variantes. podemos definir que la Constitución ha establecido un doble sistema para la selección y nombramiento de jueces: a) para los jueces profesionales. 412 En este sentido es interesante. p. c) formación. CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. sino el enorme peso que tuvo en ese momento una opinión pública adversa a un sistema (como el vigente desde 1979) que más allá de su consistencia teórica. La formación. Publicación oficial. y d) designación413.. la propuesta de mantener. La evaluación busca valorar. Diario de /os debates. por demostrativa. y por otro lado. reclamaba el renunciamiento de los políticos a intervenir en el Poder Judicial412. una revisión del debate constitucional nos permite apreciar las hondas cavilaciones de los constituyentes en esta materia. b) selección. Por otro lado. Así. Debate Constitucional Pleno 1993. ocupa diversos lugares en el proceso. Una sucesión de propuestas y reconsideraciones muestran un arduo debate entre un sistema como el que finalmente triunfó: un órgano técnico selecciona y nombra. pp.ratificar a los vocales supremos cada cinco años. el esquema de 1979: el CNM evalúa y selecciona. sobre la base de la evaluación. 1382-1383 413 GONZALES. Es decir el artículo 150. dependiendo de su propósito. Esta propuesta mereció el apoyo del Colegio de Abogados de Lima y de amplios sectores de opinión. como ya dijimos.nombramiento. De manera que esta entidad oligárquica va a tener el poder de hacer y deshacer jueces". equivocada. La selección importa el cumplimiento de determinados requisitos y la identificación.abdica de la potestad que tiene el Congreso de ratificar los nombramientos de vocales supremos efectuados por el Presidente de la República. Lima. que va a tener el máximo poder del Estado: el de ratificar el nombramiento y -uno más grave. además. definitivamente. el quid del asunto no está. el nombramiento por un órgano técnico. de quien se considera el más idóneo para el cargo.) y nos trae un texto en que esa facultad se confía al Consejo Nacional de la Magistratura. en sus cargos o no. que.. aborda dos aspectos de la carrera judicial. que en realidad es un proceso complejo en el cual se distinguen las siguientes fases: a) evaluación. se rinde a los sectores de oposición (. No obstante. había demostrado en la práctica su inconveniencia para alcanzar estándares razonables de independencia en los nombramientos judiciales y que. los conocimientos y aptitudes de quienes pretenden un cargo judicial. los jueces de primera instancia. Tomo II. b) para los jueces de paz. el CNM. ¿qué hace la mayoría? La mayoría se rinde a la opinión pública. en el sistema de nombramiento. Gorki: Ob. como homenaje a la opinión pública -a una opinión pública a mi modo de ver. Sus decisiones solo se sujetan al mandato imperativo de la Constitución y a su ley orgánica (Ley N° 26397)"415. p. La c). Tomo 11. pero la vació de contenido a través de leyes. p. p. mutó y llegó nuevamente al Pleno sin los consejos distritales. La limitación de funciones del CNM. Tomo III.Suele entenderse como la capacitación para la asunción del cargo.. denominados consejeros. cit. como resultado de las diversas reconsideraciones el texto inicial de lo que hoy es el artículo 150. Debate Constitucional Pleno 1993. 417 Ibídem. No obstante. el nombramiento y el ascenso de los jueces. salvo los que provengan de la elección popular. sufrieron el proceso de desconstitucionalización que caracterizó la década del 90. De este modo se ha consagrado en el Perú un sistema de ingreso a la judicatura exento de la intervención tanto del Poder Ejecutivo como del Legislativo. 2362. Más aún. Diario de los Debates. Néstor Pedro: Ob. p. . 25 GARCÍA TOMA. 1715 418 Intervención del congresista Carlos Torres y Torres Lara. como sí lo hizo la Constitución de 1979 y como lo proponía el proyecto de la Corte Suprema. a la Academia de la Magistratura. Víctor. las acciones y leyes que propiciaron la desestabilización de la magistratura mediante el mantenimiento de la provisionalidad. 427 416 "Artículo 166. como veremos. en la cual el gobierno autoritario mantuvo la vigencia formal de la Constitución.El Consejo Nacional de la Magistratura y los Consejos Distritales se encargan de la selección. Consideramos imprescindible tener en cuenta que el CNM. García Toma lo precisa así: "En este sentido el CNM no depende de ningún órgano de poder. Publicación oficial. Este proyecto fue votado y aprobado417. Ibídem. las normas que impidieron que el CNM seleccionara y nombrara jueces. no deben obediencia a ningún funcionario o autoridad que sea ajeno al propio CNM. El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su ley orgánica"(CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Presidente de la Comisión de Constitución y de Reglamento. Lima. p. 1330). en el proyecto que llega de la Comisión de Constitución y de Reglamento al Pleno del Congreso Constituyente Democrático se proponía la existencia de dichos Consejos Distritales416. corresponden al CNM. La designación o nombramiento es el acto jurídico por el cual el candidato elegido es nombrado para el desempeño del cargo414. se interpretó que su existencia dependería de su ley orgánica418. hacen imposible una evaluación objetiva del desempeño en los hechos del diseño constitucional consagrado en 1993.. 414 415 SAGÜÉS. El Congreso instalado el 2001 viene propiciando un debate para reformar la Constitución. Cuando la Constitución precisa que el CNM es independiente. Ob. los que tampoco tienen presencia en la conformación orgánica del CNM (artículo 155). como otros órganos contemplados en la Constitución. Sus miembros. remarca su principio de autonomía. cit. b) y d). En el diseño constitucional llama la atención que no se haya contemplado la existencia de Consejos Distritales de la Magistratura. lo que nos parece discutible. las fases a).. Pues bien. Cuando se suscitó debate al respecto. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. En: Revista "Derecho". funciones e introduciendo normas imprescindibles sobre carrera judicial. Cedys. DELGADO BARRETO. Pontificia Universidad Católica del Perú . BELAUNDE LOPEZ DE ROMAÑA. 1998. 1978. En: Academia de la Magistratura/Revista. aprovechando la reforma constitucional para mejorar aspectos vinculados a su conformación. Luis: Carrera Judicial en América Latina. Las propuestas de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS) son un buen punto de partida419. Lima. Ara Editores. Tomo n. Tomo 5. Edimssa. 1981. . Néstor Pedro: Reforma judicial. Pontificia Universidad Católica del Perú .Por ello estimamos que hay que experimentarlo. En: CA T ACORA. Sobre la carrera judicial y el sistema de nombramientos. GONZÁLEZ. Lima. Gorlo. Lima. Pontificia Universidad Católica del Perú.PUC. Lima. Lima. justicia y poder en el Perú. Tomo II. 1998. 1988. PEÑA GONZÁLEZ. Lima. 1999. RICO. BELAUNDE. Luis: Jueces. Domingo. En: "Pensamiento Constitucional". pp. P ÁSARA. Marcial. enero. LINARES. GARCÍA TOMA. GARCÍA BELAUNDE. Diario de los debates. Anexos y Ponencias. Buenos Aires. Publicación oficial. 1995. Lima. 1982. Carlos. Plan nacional para la reforma integral de la administración de justicia. N° 35. San José. Pontificia Universidad Católica del Perú. Diario de Debates de la Comisión Principal. 2004. El Poder Judicial en la encrucijada. RUBIO CORREA. Lorenzo. Estudio de la Constitución Política de 1993. El Consejo Nacional de la Magistratura. César. La carrera judicial en el Perú: estudio analítico y comparativo. 1990. Debate Constitucional. José María y SALAS. Víctor. Javier de. Lima. Lima. Universidad de Lima. En Revista "Derecho". N° 8. Editorial Astrea. N° 49. Lima. Consejo Nacional de la Magistratura. SAGÜÉS. Centro para la Administración de Justicia. Objetivos del Anteproyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial. Pleno 1993. 396 Y ss. ZOLEZZI. y MANCHEGO: "Nueva estructura del Poder Judicial". DOCTRINA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978. 419 CERIAJUS.PUC. 2002. N° 1. CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. . CONCORDANCIAS: C.C. queriéndole dar relevancia a la capacitación permanente y especialización de los magistrados. pues. 182 inc. 9). 178. Así. de reconocer las limitaciones de la formación universitaria. como muchas veces se percibe. Lima. sino. una obligación del juez y del fiscal. se encarga de la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus niveles. 2004. La capacitación no es. Lo enseñanza del Derecho en el Perú.150. de no olvidar que e! mundo jurídico está en constante movimiento (.Artículo 151 Academia de la Magistratura La Academia de la Magistratura.D. 82 inc.: arts. es un derecho de los justiciables tener jueces siempre capacitados. además. nuestros jueces tienen. 154y 158. Una de las críticas frecuentes a los magistrados es la deficiente capacitación.: arto 22 inc. Es requisito para el ascenso la aprobación de los estudios especiales que requiera dicha Academia. P. 179.O. la escasa actualización y la pobre especialización. Ministerio de Justicia. La necesidad de instituir un centro de capacitación permanente de la judicatura fue ganando consenso como una de los instrumentos fundamentales de cualquier reforma judicial421. Ley 26335. para los efectos de su selección. La formación del juez y del fiscal no es algo que interesa solo a dichos funcionarios.). por otro lado. El magistrado debe ser apto siempre. .I. Tributarios de la formación universitaria deficiente420. su impacto en la administración de justicia. no solo al momento de su ingreso.. 420 Para una visión actualizada de la situación de los estudio de Derecho en e! país: PÁSARA. segundo.: arts. L. Ley 26379: arts.: arto 13.P.177 inc. 23). 22-2001-AMAGCD. es algo inherente a la función jurisdiccional. una preparación limitada en lo que se refiere al conocimiento no jurídico. 4).E. solo un derecho o interés de los magistrados. de admitir que la función de juez o fiscal requiere de destrezas que pueden ser enseñadas y deben ser estudiadas. es un deber. que forma parte del Poder Judicial. primero.S. tercero. 1 al 3. le ha dado rango constitucional a la Academia de la Magistratura. La Constitución.1 Javier de Belaunde López de Romaña El establecimiento de un centro de capacitación judicial ha sido una antigua aspiración de la magistratura. 138.C.M. R. c)..O.J. 421 "La necesidad de una profesionalización especifica en la administración de justicia parte. Luis. Es un interés público de primera magnitud. L.N. Los primeros antecedentes de la Academia de la Magistratura están en dos esfuerzos del Poder Judicial y en otro del Ministerio Público. quienes intentaron en la pasada década del 80 dar realidad a un proyecto de escuela judicial. Año 5. En realidad. Una primera se refiere al propósito de la Academia. la creación del Instituto Académico de la Magistratura. 74). "encargado de desarrollar un sistema integral y continuo de capacitación. pues la Corte Suprema al discutir su estatuto no aprobó las condiciones necesarias de autonomía. una curricula básica. Lima. 1988. 422 CENTRO DE INVESTIGACIONES JUDICIALES. dotándolos además un ámbito de reflexión y revisión permanente de su quehacer. Proyecto de Creación de la Institución Académica de la Magistratura (1985). cuarto. Se focalizaba en la capacitación de los jueces recién nombrados y en el perfeccionamiento y actualización de quienes ya estaban en ejercicio. programas de cursos y presupuesto no se pudo implementar a pesar de contar con apoyo de cooperación técnica internacional. N° 8-9. P. y MANCHEGO. 423 CATACORA. el texto del artículo 151 suscita algunas dudas que es preciso tratar. el denominado ''Proyecto Alzamora" de Ley Orgánica del Poder Judicial. El primer antecedente data de 1985. Dicho proyecto definió sus objetivos en el desarrollo de un sistema integral y continuo de capacitación y perfeccionamiento de magistrados. p. de tener la convicción de que la única forma de tener un Poder Judicial fuerte y preparado para realizar el pape! al que está llamado a desempeñar es a través de la calidad Y permanente renovación intelectual de sus integrantes"(SAN MARTÍN. ¿Se trata de una institución que capacita a candidatos o aspirantes a jueces y fiscales o que sirve para la capacitación. Acentuaba sus objetivos en la necesidad de propiciar una conciencia creadora en materia de Derecho judicial y una permanente reflexión y análisis sobre las formas en que se administra justicia422. incorporaba ese mismo año. se trata de un viejo debate entre quienes consideran que ante las deficiencias de la formación universitaria es necesario establecer una capacitación previa al ingreso a la judicatura y entre quienes consideran que un centro de capacitación judicial debe ser para perfeccionar y actualizar a quienes ya son jueces. cuando el Centro de Investigaciones Judiciales de la Corte Suprema encargó a una comisión la elaboración de un Proyecto de Creación de la Institución Académica de la Magistratura. Lo carrera judicial En: "Derecho y Sociedad". LINARES.No obstante la bondad del propósito constitucional. pues resulta relevante apreciar que las necesidades de capacitación fueron percibidas por los mismos jueces y fiscales. actualización y especialización de quienes están ya en el servicio judicial? Ubiquemos la norma constitucional en sus antecedentes. Nueva estructura del Poder JudiciaL Edimssa. que es menester recordar. BELAUNDE. 37. Paralelamente. metas. El Proyecto que desarrolló objetivos. César. por primera vez. . perfeccionamiento y especialización de magistrados"423. coincidimos con Marcial Rubio cuando interpretando el primer párrafo del artículo 151 sostiene que caben dos interpretaciones posibles: a) La primera es que todo candidato a juez o fiscal debe llevar un Curso en la Academia. no encontramos una discusión de fondo sobre el carácter de la Academia ni una fundamentación en uno o en otro sentido. en un sentido diverso.. Al respecto. Marcial. pero sí parece claro que los constituyentes concibieron a la Academia en una doble función: como un centro de perfeccionamiento de quienes estaban en la judicatura. para que después no sea manipulada por nadie y sea un requisito indispensable como garantía de . el congresista César Fernández Arce respondió: "(no) si esto se deja librado a la ley. El Decreto Ley N° 25726. y para preparar a los magistrados en ejercicio para el ascenso. la ley puede ser manipulada políticamente para dejar de lado los estudios de la Academia de la Magistratura para ser juez y para ser vocal. dictó varios cursos de capacitación a jueces en ejercicio. p. erradamente. No obstante lo dicho. En el debate realizado en la Comisión encontramos que a la objeción del congresista Róger Cáceres de que la Academia de la Magistratura tenga rango constitucional. para una capacitación previa a la postulación). así el curso podría darse a candidatos preseleccionados y no a todos los postulantes (. Tomo 5. Lima. 234 425 Revisando el Diario de los Debates tanto del Pleno como de la Comisión de Constitución y de Reglamento del CCD. pero también como un centro de capacitación dentro del proceso de selección425. 424 RUBIO CORREA. que no obstante haber tenido corta vida. se le concibió. publicado en setiembre de 1992. en la década del 90 se plasma legislativamente la aspiración de la escuela judicial. estableció una Academia de la Magistratura sobre la base del proyecto antes mencionado. señalando que en ese supuesto. interpretación que parece más acorde con las posibilidades reales y con el fm de preparar a quienes ingresarán al Poder Judicial. 1999. La idea que primó en todos los casos citados fue brindar capacitación a quienes estaban ya en ejercicio de funciones. pero fue un referente frecuente en los debates del Congreso Constituyente Democrático (CCD). El debate constitucional aporta poco. Esta Academia nunca llegó a funcionar. Por otro lado. El Ministerio Público constituyó también un Centro de Capacitación..)". b) La segunda "es considerar que dicho curso es una etapa indispensable en el proceso de selección y. por razones operativas y de ratio legis la segunda es la más adecuada"424.Posteriormente. creó la Academia de Altos Estudios en Administración de Justicia para el desarrollo de programas de postgrado como un requisito previo para el ingreso a la carrera judicial y fiscal. dependiente del Ministerio de Justicia. Estudio de la Constitución Política de 1993. No obstante el mismo Rubio señala: "Para nosotros las dos alternativas son interpretaciones razonables y. Pontificia Universidad Católica del Perú. y este es el segundo antecedente. la Corte Suprema en noviembre de 1989. Por eso es que estamos dándole carácter constitucional. estimando que bastaría el legal. la Academia podría verse obligada a dar el mismo curso a miles de personas. El texto del artículo 151 de la Constitución no es claro parece sugerir que la Academia se instituye para formar y capacitar a candidatos a jueces y fiscales (es decir. p. establece que los magistrados titulares que postulen al grado inmediantemente superior. Francisco José (coordinador) y otros. En realidad no existe ningún mecanismo de promoción interna distinto a una pequeña bonificación en el puntaje en el referido concurso428. b) capacitar para el ascenso a magistrados que pretenden acceder a cargos superiores. capacidad profesional en la recta administración de justicia" (tomo III.) porque en realidad de lo que se encarga la Academia de la Magistratura es de formar y capacitar con la finalidad de seleccionar. mediante cursos sobre temas específicos. c) la actualización y perfeccionamiento de los magistrados del" Poder Judicial y del Ministerio Público. 2919). Formación de candidatos y actualización y perfeccionamiento de magistrados en ejercicio fue la definición legal que sustentó que la Academia planificara y desarrollara programas específicos para: a) formar aspirantes. 226.. Los magistrados que aspiran a un grado superior deben presentarse a un concurso abierto concurriendo con aspirantes ajenos a la carrera judicial427. 266). 428 La Ley N° 27368 de 7 de noviembre de 2000. Gobierno y administración del Poder Judicial.. es decir candidatos que pretenden postular ante el CNM para ser jueces o fiscales. organización de la función jurisdiccional y sistema de camra judicial. 427 "En este contexto. quienes aprueban los cursos de la Academia pueden presentarse al concurso que desarrolla el CNM para ingresar a la carrera judicial426. no puede ser definido como carrera judicial porque carece de uno de sus elementos estructurales" (EGUIGUREN. Un sistema que no cuenta con mecanismos de promoción interna que coexistan con la posibilidad de ingresar a la carrera judicial por cualquiera de sus niveles. la admisión a los programas que brinda la Academia se efectúa mediante concurso (evaluación de antecedentes y prueba de conocimiento).. cit. en tanto el acceso a la carrera judicial puede ser por cualquier grado. la existencia de un cuadro de méritos o escalafón de antigüedad pierde importancia al dejar de tener incidencia en el cuadro de promoción. y el texto está al revés (.En esa línea la Ley N° 26335. Más adelante. Lima. se constituya un doble filtro para el acceso a la magistratura. En materia de selección para el ingreso a la magistratura. los roles asignados por la Constitución y por la ley al CNM y a la Academia han determinado que. En relación con el ascenso. definió en el artículo 2 su objeto: a) la formación académica de los aspirantes a cargos de magistrado del Poder Judicial o Ministerio Público. previo el cumplimiento del programa de formación correspondiente. c) actualizar y perfeccionar a jueces y fiscales. Ob.. tendrán una bonificación del 10% del total de puntaje obtenido en el concurso . p. 2002. Pontificia Universidad Católica del Perú. 426 EGUIGUREN. Según la ley orgánica de la Academia. b) la capacitación académica para los ascensos de los magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Público. Ley Orgánica de la Academia. Francisco José y otros. en la práctica. p. Luego. en el Perú no existe propiamente un sistema de ascensos. ante observaciones a la redacción del artículo proyectado el congresista Carlos Ferrero Costa expresó: "(.) hay que resolverlo" (romo V.. 1587). p. organizadón de la fundón jurisdicdonal y sistema de carrera judidal. El CNM nombraría solo a quienes hayan aprobado ese proceso. GARCÍA TOMA. Lima. En esa línea se ha propuesto que la Academia pase a formar parte del CNM(I1). Lima. SAN MARTÍN. EGUIGUREN. Marcial. Gobierno y administradón del Poder Judidal. cit. (12) RUBIO. Pontificia Universidad Católica del Perú. CENTRO DE INVESTIGACIONES JUDICIALES: Proyecto de Creadón de la Institudón Académica de la Magistratura. es preciso revisar su rol en el sistema de justicia. 288) coinciden con esta opinión. económica. Lima. Francisco José (Coordinador) y otros. PÁSARA.. en los hechos. 1998. Pontificia Universidad Católica del Perú. 1985. Ob. La carrera judidal. Tomo 5. Francisco José y otros. tomo 5. Año 5. Ministerio de Justicia. Plan nacional para la reforma integral de lo administración de justicia. 2004. la cual tampoco quedó exenta de la intervención que el gobierno autoritario de Fujimori desplegó sobre el Poder Judicial. no obstante ubicar el artículo 151 dentro de la sistemática del Consejo Nacional de la Magistratura e instituir un centro de formación no solo para jueces. Lima. Lima. o que se establezca como un organismo autónomo(I2). Entre otras razones. En: "Derecho y Sociedad". Luis: La enseñanza del Derecho en el Perú: su impacto en la administradón de justida. administrativa y de gobierno. LINARES. DOCTRINA CATACORA. (10) Para GARCÍA TOMA (Análisis sistemático de lo Constitución peruana de 1993. p. Ob. 2001. 68. y MANCHEGO: Nueva estructura del Poder Judidal. 406. es la mejor manera de optimizar recursos e!¡casos. p. 234 Y CERIAJUS. Ley del Consejo de Coordinación Judicial. Además. Universidad de Lima. César. la ley orgánica le confirió autonomía académica. sino también para fiscales. p. Lima. COMISION DE ESTUDIO DE BASES PARA LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. . y respecto a su rol en el proceso de selección debe definirse claramente que el CNM debe seleccionar a los jueces y fiscales entre los candidatos y aquellos seleccionados deben someterse a un proceso de capacitación en la Academia. Estudio de la Constitudón Política de 1993. Marcial. 1999. En esa línea. consideramos que debe definirse como un órgano de perfeccionamiento y especialización de los magistrados en ejercicio. p. BELAUNDE. EGUlGUREN. Lima. cit. constituyéndose un pliego presupuestal independiente. (11) COMISIÓN DE ESTUDIO DE BASES PARA LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. N° 8-9. Universidad de Lima. Víctor: Análisis sistemático de la Ccnstitudón peruana de 1993. RUBIO CORREA. Ministerio de Justicia. p.La Constitución señala que la Academia forma parte del Poder Judicial. No hay justificación para someter la Academia al Poder Judicial(IO). Ministerio de Justicia. 1998. 444) esta dependencia facilitó la intervención de la Academia dispuesta por la Ley N° 26623.. 2002. 2001. 1988. Edimssa. Después de los años de funcionamiento de la Academia. 139 inc. 151. LO. 25. 21 inc. forma parte. como antes se le denominaba.: art. D.N. Ley 27539. 1. Reconocimiento constitucional de la justicia de paz Este artículo está referido a la justicia de paz no letrada. en todos sus aspectos.: art. es decir.C.: art 23.U. 20 inc. según su leal saber y entender. el desempeño jurisdiccional.A. 64. entre otras cosas.impartida por jueces legos en Derecho.E: art. Al igual que muchas constituciones republicanas de la época independentista. Ley 26300: art. C.D.: art. c).: arts. a la justicia -básicamente conciliadora. 17). La justicia de paz obedece a una tradición que data desde el inicio de la República.D. La ley puede establecer la elección de los jueces de primera instancia y determinar los mecanismos pertinentes. ya que la regulación de la justicia de paz letrada. Dicha elección.: arts.O.en la Carta de Cádiz de 1812 que.E. El segundo es la determinación de que los jueces de paz son elegidos mediante elección popular. 2inc. 25.b.H. 183. de la justicia ordinaria o profesional.1.P. El primero es el reconocimiento constitucional de la justicia de paz.P. características que se mantuvieron en la primera .H. 1). sus requisitos.Artículo 152 . 17).D. ejercida por abogados que deben aplicar Derecho. Elección popular de jueces Los Jueces de paz provienen de elección popular. LO.3). 24.150.P.I. P.176.J. "La figura del juez de paz aparece en todos los textos constitucionales que ha tenido el Perú desde la primera Constitución de 1823 hasta la actual de 1993. la capacitación y la duración en sus cargos son normados por ley. establecía que el alcalde ejercía el oficio de conciliador y que antes de presentar una demanda judicial debía agotarse previamente esta vía. LO. El tercero es la apertura a que la ley extienda también a un grado de la justicia profesional (los jueces de primera instancia) la elección popular. la del Perú se inspiró -en parte. CONCORDANCIAS: C.b Javier de Belaunde López de Romaña Este artículo tiene tres aspectos de importancia. el juez de paz"429. el artículo 152 de la Constitución se inserta en esa tradición constitucional de reconocimiento de la justicia de paz impartida por legos. sí goza de un indudable prestigio social y que ha motivado el interés de otros países del área andina de introducir esta figura en su legislación. Corporación Excelencia en la Justicia. Y del mismo autor: En nombre de la paz comunal Un análisis de la justicia de paz en ti Pmí. 1990 432 No solo a través de obras como: La justicia de paz tn debate.se destaca de la revisión histórica de la justicia de paz que "desde el inicio ha sido considerada como parte -al menos formalmente. y que siempre ha mantenido esa condición de autoridad pública en la solución de conflictos"430. 1999. Fundación Friedrich Naumann. 433 Ha sido destacable también el continuado interés de la Comisión Andina de Juristas y de trabajos de investigación individual. Marianella. Se revela así que la justicia de paz está profundamente arraigada en nuestra tradición republicana. el mayor número de conflictos que llegan al Poder Judicial lo atiende esta instancia. Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Otras instituciones e investigadores433 han contribuido también a que hoy tengamos un conocimiento más ajustado de una justicia que. y Manual del sistema de justicia peruano (Alfredo VILLAVICENCIO y otros). cit. con ese reconocimiento a nivel formal de la justicia de paz. En el excelente trabajo que citamos de David Lovatón -quizás uno de los más completos sobre la materia. Suman. 2002 . Lima. Bogotá. Lima.Constitución Republicana de 1823 pero con una gran diferencia: que el conciliador ya no era el alcalde sino una autoridad nueva. Lo justicia de paz en el Perú: aspectos positivos y limites. p. la mayor parte de los jueces de paz no son abogados ni tienen formación jurídica. De este modo. alrededor de 4. En: "Justicia de Paz en la Región Andina". David. David. Fundación Friedrich Naumann. trayendo como elemento nuevo la consagración a nivel de la Constitución del sistema de elección popular de los jueces. ha destacado en el mantenimiento y profundización en el interés en esta justicia tan importante como abandonada432.de la estructura del poder judicial. estando en la región andina dos terceras partes de ellos. como muchas veces ocurre en nuestro país. cuando con el impulso del Centro de Investigaciones de la Corte Suprema y de la Fundación alemana Friedrich Naumann. Ob. La mayoría de los jueces en el Perú son jueces de paz no letrados. Lima. Contrastando. 431 Entre los diversos trabajos producidos destacan: BRANDT. 19 430 LOVATÓN PALACIOS. el Instituto de Defensa Legal y ahora el Consorcio Justicia Viva. 2003. Con posterioridad. como: LEDESMA NARVÁEZ. Justicia popular.. sino a través de actividades de capacitación y auspicio como el concurso "El Juez de Paz del Año". 2000. Lima. a diferencia de la justicia profesional. su labor es 429 LOVATÓN PALACIOS. se encuentran básicamente en zonas rurales.800. ella padeció el abandono estatal y poco era lo que se sabía de su funcionamiento real hasta la pasada década del 80. Lima. 20. Hans-Jürgen. ID L. se iniciaron investigaciones y programas de capacitación que nos hicieron conocer y comprender un ámbito del sistema de justicia que goza de impactante reconocimiento popular431. La justicia de paz en Lima. p. 1987. Justicia Viva. En: "La justicia de paz en debate". Lima. complejo y oscuro. es decir. es decir. 1999. Parece claro que esta confianza de la población se sustenta en el acceso fácil y directo a esta instancia. Por todo ello. esto significa que conocen los conflictos de sectores sociales de bajos ingresos. 17 . la solución del conflicto. ''Las estadísticas muestran que el tipo de conflicto que ingresa a los jugados cambia con el desarrollo socioeconómico del lugar. 2003. Ya las investigaciones de los 80 mostraban al juez de paz como un hombre conocido y respetado por su comunidad. de un marco legal sobre competencias. hasta la fecha y siempre me ha parecido de mucho interés constatar y sobre todo buscar explicaciones sobre cómo el grado de aprobación de la justicia de paz. en el sentido que se ha ido 434 VlILAVICENCIO. sin filtros formales (no se requiere. sustentan su actuación frecuentemente en los usos y costumbres de la localidad434.. prerrogativas y demás aspectos de la justicia de paz. En realidad. considero que ante las graves deficiencias de la justicia ordinaria. Lovatón da cuenta en el trabajo citado. Un ejemplo referido a los vínculos sociales y el juez de paz son las controversias entre familiares: en la economía campesina la familia constituye la unidad de producción y de consumo. Manual del sistema de justicia peruano. Los procedimientos y resoluciones son entendibles por la ausencia de un razonamiento netamente jurídico. lo que determina que un conflicto de pareja o entre familiares fácilmente pueda amenazar la existencia y supervivencia de la familia. muchas veces. profesional. con variantes. La justicia de paz en el Perú. p. de la cual formamos parte jueces y abogados.e. p. no ha estallado totalmente en el Perú el sistema de solución de conflictos. pp. Los costos de los procedimientos son muy bajos. Este porcentaje de aprobación se ha mantenido. Los jueces viven en la misma comunidad de los litigantes y suelen conocer a las partes en conflicto. En el área penal. Hans-Jürgen.fundamentalmente conciliadora. Lo considera "aluviónico". procesan faltas. hablan su idioma nativo y entienden los valores culturales locales. frondoso. El 79% de quienes habían concurrido a la justicia de paz tenía confianza en ella. Esto hace más importante el buscarle una pronta solución"435. la celeridad es alta y el pueblo tiene de facto un control social sobre la actuación del juez. en gran medida por el eficiente trabajo de la justicia de paz. IDL. se extendió un consenso sobre la necesidad de fortalecer la justicia de paz. de la impartida por legos en Derecho. Alfredo (coordinador). En el área civil el juez de paz conoce los procesos de mínima cuantía. Lima. en este afán excede sus competencias. Justicia Viva. un abogado). 71 Y ss 435 BRANDT. requisitos. es el índice generalmente de desaprobación ciudadana de la justicia ordinaria. El juez tiende a no formalizar el procesamiento del conflicto y en su razonamiento prioriza la devolución de la paz social. aunque muchas veces a los jueces de paz y a la población no le queda claro cuándo están conciliando y cuándo resolviendo. Debate Constitucional 1993. 21-22. 2. De acuerdo a la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 69). logísticas y económicas imposibles de cumplir y al haber desconocido la tradición de elecciones directas de la población. prorrogaron el mandato de los jueces de paz elegidos mediante el procedimiento preconstitucional. pp. han surgido diversos problemas en el desarrollo legislativo para hacer viable la elección popular de los jueces de paz. Lo que hace indispensable un nuevo marco legal sencillo y claro436 que. precursor de esta idea. ha considerado que las Leyes N°s. El acta era elevada por el presidente de la asamblea eleccionaria al Presidente de la Corte Superior. La elección popular de los jueces de paz En la línea del fortalecimiento de la justicia de paz y de los vínculos de esta con su comunidad. teniendo en cuenta las propuestas de las organizaciones y autoridades del lugar.Lima. 436 437 LOVATÓN PALACIOS. generalmente las propuestas eran respetadas. As~ la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia CERIAJUS. las propuestas fueran hechas en asamblea. Ante la falta de una ley de desarrollo constitucional. la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial emitió la Resolución N° 844-CME-PJ.sucediendo y superponiendo. 27539 y 28035 han desarrollado deficientemente el artículo 152 de la Constitución al haber previsto condiciones materiales. pp. La práctica hizo que en la mayor parte de los casos. David. Como quiera que la situación se hiciera insostenible. No obstante. 1593 Y ss . A-6 438 CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. se postuló que los jueces de paz fueran elegidos a través de un sistema acorde con su naturaleza: elección popular. Vigente la Constitución. el cual fue previamente alcanzado en la opinión pública y en los medios académicos. entre otras cosas dé debido desarrollo al artículo constitucional comentado. Tomo III. expedía la resolución de designación. En cualquier caso. quien previa verificación de antecedentes penales y judiciales de los elegidos. cit. Inspirados en las investigaciones de la época. resoluciones administrativas del Poder Judicial emitidas entre 1994 y 1998. Diario de MS debates.. gozó del amplio consenso438. recogiendo apreciaciones autorizadas. p. el "Proyecto Alzamora" de Ley Orgánica del Poder Judicial fue en 1985. en el seno constituyente. Si bien el procedimiento permitía designaciones "a dedo" de personas vinculadas a las autoridades judiciales. la cual entonces no fue aceptada. la fuente inmediata del artículo 152 de la Constitución está en el Anteproyecto de Reforma Constitucional del Poder Judicial presentado por la Corte Suprema al CCD437. estableciendo un procedimiento transitorio de elección popular a través de asambleas que elegían al juez de paz y a los accesitarios. Ob. Diario oficial El Peruano de 18 de febrero de 1993. el juez de paz era designado por la Corte Superior respectiva. en enero de 1999. entre otras cosas. 2003 . inconstitucional. "Un poblado de Aymaraes puede organizar una elección de juez de paz en pocas horas. deben participar el JNE. debido a que la jurisdicción de los jueces de paz no coincide normalmente con los distritos. se promulgó la Ley N° 27539. En octubre de 2001. se generó un complejo mecanismo de designación a través de una Comisión Especial de Designación integrada por magistrados. Pero. que postergó las elecciones de jueces de paz previstas para octubre de ese año. que se realice una demarcación previa y el empadronamiento de diez millones de personas. Así. se promulgó la Ley N° 28035. y cuanto antes mejor. recogía la práctica democrática de elección directa de los pobladores en asamblea. a sus jueces de paz?"439. Wilfredo. para los otros casos.). Por todo ello. Esta comisión debía efectuar una convocatoria pública. La ONPE requiere de seis meses de anticipación. Boletín N° 36. evaluar requisitos y proclamar a quienes tuvieran el mayor puntaje. No obstante. ¿no es necesario modificar la Ley N° 27539 Y devolver a la población su derecho a elegir directamente. en estricto. Estaba demostrado que las prácticas democráticas de elección de los últimos años no solo son más eficientes sino que garantizan legitimidad social de los jueces de paz (. Por primera vez se llevaría a cabo una elección a escala nacional y en muchos casos se preveía la organización por la Oficina Nacional de Procesos Electorales(ONPE).. que las comunidades campesinas y nativas elijan de manera directa a sus jueces de paz. el RENIEC.). que supone.. Lima. fiscalización o custodia militar en estas elecciones?". dado que es más importante presentar una hoja de vida profesional sin importar el reconocimiento de la comunidad (. Ello generó una situación de inestabilidad e incertidumbre. Ley de Elecciones de Jueces de Paz. En julio de 2003. no obstante. las Fuerzas Armadas y Policiales. Wilfredo Ardito ha criticado con agudeza en diversos artículos esta norma. entre otras cosas. con un costo económico elevadísimo. para permitir el control permanente del juez por su comunidad.. la Ley citada permitió en disposición transitoria que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial dictara un Reglamento Transitorio de Designación de Jueces de Paz (Resolución Administrativa N° 019-2004-CE-PJ). pues no respetaba la reserva de ley impuesta por la Constitución. el cual dispone.La resolución administrativa citada era. El proceso ha terminado o ha avanzado de forma adecuada solamente en las zonas donde se permitió a las comunidades 439 ARD ITO VEGA. En: "Justicia Viva". pero se aplicó y se realizaron muchas elecciones desde el año 1999 siguiendo el procedimiento dispuesto que. dando un plazo de dos años para la organización del proceso electoral. Entre la tinta indeleble y la justicia de paz. Además. para continuar luego expresando. ¿Acaso se necesita capacitación. "se ha perdido el sentido democrático de la elección. recibir propuestas.. La tranquila asamblea de un caserío sería invadida por un cúmulo de funcionarios que muchas veces ni siquiera podrían comunicarse con la población. "es que la naturaleza misma de la justicia de paz implica la elección directa. en los hechos. Si bien las ventajas de este sistema para el juez de paz nos parecen tan excepcionales como indudables. sino de su capacidad técnica para resolver conflictos de acuerdo a derecho. Elección popular tú jueces. Así 10 expresamos cuando se promulgó la Constitución441 y no cabe sino reiterarlo. 1994. de R. habría que acoger procesos más formalizados. 2. Una vez más. que en los hechos es otra justicia profesional de primera instancia. De nada servirá el sano propósito de la norma constitucional si. Aunque no hubo una precisión al respecto ni en el texto constitucional ni en el debate constituyente. tal como lo recogió la polémica resolución administrativa del Poder Judicial en 1999. No consideramos conveniente el sistema de elección popular en la justicia profesional. Comisión Andina de Juristas. Lima... Los legisladores no debieran desestimar los importantes estudios e investigaciones existentes sobre la realidad de la justicia de paz para regular cuestión tan delicada. Javier. debemos asumir que esta facultad comprende a la justicia de paz letrada. para ello. En: "La Constitución de 1993. Resulta pues urgente la promulgación de una ley de elecciones de jueces de paz que tome en cuenta la realidad de donde deben efectuarse las elecciones. Urgencia de una nueva ~ de Elecciones de Jueces de Pa~ En: "Justicia Viva".)"440. 3.campesinas y nativas actuar según sus costumbres o la Comisión fue flexible respecto a las formalidades dispuestas (. 442 . p.. nos preocupó y nos preocupa las ligazones que el candidato a juez requeriría con los partidos políticos442 o quienes puedan brindar apoyo 440 FARFÁN MARTÍNEZ. Participamos de la idea de que en las pequeñas localidades. Posible elección popular de jueces de primera instancia El párrafo final del articulo 152 deja a la discrecionalidad legislativa regular la elección popular de los jueces de primera instancia. En el proceso de selección del juez profesional debe primar no solo una evaluación de su idoneidad moral. debe realizarse la elección a través de asambleas de pobladores. estimamos inconveniente que los jueces profesionales sean elegidos por votación popular. Por otro lado. donde lo fundamental no se encuentra ni en la aplicación de la ley ni en la evaluación de las condiciones técnicas del juez para tal propósito. la elección popular no parece el mejor sistema. N° 148. 441 DE BELAUNDE L. 214 Y ss. En el caso de las circunscripciones con población numerosa. el desarrollo legislativo la distorsiona por falta de información adecuada. George. pp. La justicia de paz es una esencialmente conciliadora. el transplante de procesos y concepciones formales chocan con la realidad social. pero ciertamente no se puede dar una norma aplicable por igual a todas las realidades. No existen las mismas razones para sustentar la elección popular en ambos casos. donde se concentran las dos terceras partes de los juzgados de paz. Análisis y comentarios". Lima. Lima. Lima. Diario de los Debates. En nombre de la paz comunal.. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fundación Friedrich Naumann. VILLA VICENCIO. Corporación Excelencia en la Justicia. Entre la tinta indeleble y la justicia de paz. GARCÍA BELAUNDE. BELAUNDE 1. 2000. LOV A TÓN PALACIOS. el ejemplo de los Estados Unidos de América. Urgencia de una nueva Ley de Elecciones de Jueces de Paz. Lima. Se suele citar por quienes son partidarios de generalizar el sistema de elección popular. Publicación Oficial. BRANDT. En: "Justicia de Paz en la Región Andina". En: "La justicia de paz en debate". En: Justivia Viva.económico a sus campañas. . Lima. 1990. BRANDT. Lima. PEÑA GONZÁLEZ. N° 1. 1999. Justicia popular. Tomo II. Hans-Jürgen. Ara Editores. Lima. CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Hans-Jürgen. 2004. 1999. sin advertir que en muchos de los estados donde rige este sistema. Comisión Andina de Juristas. Es de esperar que el legislador cumpla con diseñar un sistema acorde de elección popular -como hemos dicho. Tomo 5. N° 148.) como bien lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español "la lógica de Estado de partidos empuja a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder. David: La justicia de paz en el Perú: aspectos positivos y límites.. LEDESMA NARV ÁEZ. David. el esfuerzo legislativo debe estar concentrado en establecer una auténtica carrera judicial y perfeccionar el sistema de selección y nombramiento previsto en los artículos inmediatamente anteriores. COMISION DE ESTUDIO DE BASES PARA LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Estudio de la Constitución Política de 1993. En: "La Constitución de 1993.para la justicia de paz. DOCTRINA ARDITO VEGA. George. 2002. En: Academia de la Magistratura/Revista. enero. Ob. Elección popular de jueces. Lima. Ministerio de Justicia.1993. Wilfredo. el Poder Judicial" (LOVATÓN PALACIOS. Bogotá. HansJürgen. Marcial. En un país como el nuestro que afronta problemas de organizaciones criminales que llegaron a penetrar el aparato del Estado. p. 1998. IDL. Lima. Lima. Fundación Friedrich Naumann. 2001. 1994. Alfredo (14) "(. Pleno . 2003.. En: "Justicia Viva". La justicia de paz en el Perú. Sería irresponsable transitar por el camino abierto por el último párrafo del artículo 152 de la Constitución. 1987. Lima. F ARF ÁN MARTÍNEZ. Lima. RUBIO CORREA. Javier de. y entre ellos. Carlos: Sobre la carrera judicial y el sistema de nombramientos. y señaladamente. Análisis y comentarios". En esta materia. Un análisis de la justicia de paz en el Perú. esta preocupación resulta algo más que teórica. existen severos cuestionamientos al mismo. Boletin N° 36. las dificultades han quedado más o menos establecidas y se requiere imaginación y conocimiento de la realidad para superarlas. basados principalmente en la dependencia con grupos de poder económico que generan las campañas electorales. Marianella. La justicia de paz en Lima. de R. BRANDT. Lima. Domingo: El Poder Judicial en la encrucijada. 23). cit. Debate Constitucional. Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima. Manual del sistema de justicia peruano. . Justicia Viva. 2003.(coordinador). de forma independiente a las prohibiciones. Los jueces y magistrados así como los fiscales.2. con lo cual no puede postularse que cuando se alude a las incompatibilidades señaladas para los fiscales se está refiriendo implícitamente a las prohibiciones establecidas a los Jueces. no podrán desempeñar otros cargos públicos.2. de sindicalizarse y de declararse en huelga". "1.I. a los derechos de sindicación y huelga 443 Artículo 243. resultaría absolutamente incomprensible reconocer a jueces y fiscales el derecho a negociar colectivamente.C. C. La ley establecerá el sistema y modalidades de asociación profesional de los jueces. 28. inclusive con casi idéntica redacción respecto de los jueces.P.: arto 22. segundo párrafo: "Los magistrados están prohibidos de participar en política.)". mientras se hallen en activo. la regulación de las incompatibilidades establecidas por la Constitución de 1979 a los jueces se regulaba en el primer párrafo del artículo 243. distinguiéndose claramente ambos conceptos. P. 17. pero prohibiéndoles paralelamente los derechos a la sindicación y a la huelga . al término incompatibilidad contemplado en el artículo 251. CONCORDANCIAS: C. ('00) Les afectan las mismas incompatibilidades (u.D. en tanto que su contenido es diverso.: arts. 1 y 9. en la Constitución de 1979443. César González Hunt El antecedente de esta disposición constitucional lo podemos encontrar. 444 Respecto de los fiscales.Prohibiciones de los jueces y fiscales Artículo 153 Los jueces y fiscales están prohibidos de participar en política. La norma resulta clara y contundente respecto a la intención de exclusión de los alcances del reconocimiento constitucional al derecho de sindicación. Convenio 151 OIT: arts. P. magistrados y fiscales".H.C.P.]. ni pertenecer a partidos políticos o sindicatos.E. negociación colectiva445 y huelga contemplado en favor de los trabajadores en general en el artículo 28 y. en particular.: arto 199. Artículo 127 de la Constitución del Reino de España. Además. Y no cabe asimilar el concepto prohibición a que se refiere el artículo 243. D. 445 Aun cuando la norma bajo comentario alude únicamente a la sindicación y a la huelga. 42.D.: arto 16.Ley Orgánica del Ministerio Público) antes que de la misma Carta de 1979.: arto 8. la misma que tiene como fuente a similar disposición de la Constitución Española de 1978444.: arto 20.S. Además.3. de sindicarse y de declararse en huelga. toda vez que el artículo 251 -en su segundo y tercer párrafosestablecía que "los miembros del Ministerio Público tienen las mismas prerrogativas que los integrantes del Poder Judicial en sus respectivas categorías.D.D.A. 2 inc.I.D. debemos entender que dentro del derecho a la sindicación está igualmente comprendido el ejercicio de la negociación colectiva.O. 169. tal prohibición provendría de una disposición infraconstitucional (artículo 20 inciso i) del Decreto Legislativo N° 052 .H. L. Sí lo hace expresamente respecto de los funcionarios del Estado con poder de decisión y de quienes desempeñan cargos de confianza o de dirección. Lo anterior aunado a "(. RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ. Igualmente. . La prohibición a jueces y fiscales de sindicarse y declararse en huelga se ha justificado por la naturaleza de las labores que estos realizan. al igual que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional 447 Ahora bien.. Germán y GARCÍA MURCIA. ha impedido durante mucho tiempo el desarrollo y la implantación del fenómeno organizativo en el seno de la judicatura"448 explica la prohibición contenida en la disposición constitucional. BAYLOS GRAU. Madrid. en actos políticos. p. así como sindicalizarse y declararse en huelga. 1987. lOa edición. 2001. de un lado. p. que no sean en cumplimiento de su deber electoral. en este punto cabe recordar que mediante el artículo 1 inciso d) del Decreto Supremo N° 036-A-83-JUS se consideró a los miembros del Ministerio Público como funcionarios del Estado con poder de decisión. Tecnos. movimientos o alianzas.Ios jueces y fiscales. Joaquín. 62. por ser parte fundamental de un Poder del Estado y finalmente por ser considerados como funcionarios públicos por poder de decisión. pero también por el reforzamiento de la jerarquía interna"447. Tecnos. estos colectivos están impedidos de ejercer sus derechos políticos a través de organizaciones políticas como partidos. pública o privadamente. En este orden de ideas. incisos h) e i) señala que los miembros del Ministerio Público no pueden intervenir. 448 449 Ibídem MARTÍN VALVERDE. la equiparación entre el partido y el sindicato y la exigencia de neutralidad absoluta para la institución. garantía del equilibrio de poderes. se entiende que el Poder Judicial.. 259.) una continuada visión ideológica de la independencia del Poder Judicial. en el sentido que está en posición de incidir sobre la esfera de acción de los particulares y de la sociedad para mantener el actual 446 Repárese que la norma constitucional que reconoce tales derechos a los servidores públicos en general no excluye literalmente de sus alcances a .reconocidos a los servidores públicos en el artículo 42 de la Constitución de 1993446. forma parte del aparato del Estado. Derecho de huelga y servicios esenciales. tal como se le reconoce a todos los ciudadanos en el artículo 35 de la Constitución.. adecuado a las funciones que desempeñan de impartir justicia y que se caracteriza por la más acusada tutela de la independencia y de la inamovilidad.) se han dotado siempre de un estatuto jurídico propio y peculiar. Antonio. Madrid. Derecho de/Trabajo. Antonio. Sobre ellos se ha sostenido que no son funcionarios públicos normales en tanto que "(. En la doctrina española se ha señalado que la exclusión de jueces y magistrados se entiende centralmente a partir del interés de salvaguardar la independencia e imparcialidad en el desarrollo de las tareas judiciales449.. Con ello se les excluye del derecho de huelga. Tal prohibición se ve ratificada por la Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo N° 052) que en su artículo 20. 1983. Lima. Ahora bien. Mesa Redonda Editores. Además. la Magistratura no aparece como una categoría específica pasible de ser excluida de sus alcances. el hecho de que se le niegue el derecho a la sindicación a los jueces y fiscales no lleva que estos no puedan constituir asociaciones no sindicales para la defensa de sus intereses profesionales452. que es fuente de la norma constitucional bajo comentario. hay voces que se muestran contrarias a la prohibición a la sindicación y ejercicio del derecho de huelga de éstos colectivos. toda vez que la misma no tendría plena justificación. se indica que "(. admitiendo la posibilidad de constitución de asociaciones a efectos de 450 451 OJEDA AVILÉS. En la doctrina nacional se ha sostenido que siendo los magistrados trabajadores. magistrados y fiscales". que puede tener regulaciones como los de los agentes de la Administración Pública. Constitución y sociedad política. no resulta indispensable a ella. cabe apreciar que el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial contempla el derecho de libre asociación de los magistrados. De hecho. siendo una absolutamente necesaria para la comunidad. que se asumen como tales. con lo que ciertamente se consigue mantener el orden que se estima sustancialmente inmodificable. Tecnos. no se explican los recortes relativos a los derechos sindicales en general. la de no hacer problemática la validez de las reglas del ordenamiento jurídico. Ahora bien.) tampoco considera la doctrina tan unánimemente esencial su servicio que exija una continuidad plena. . el artículo 127. en los textos internacionales sobre sindicación.13 de la Constitución. como sí ocurre con las Fuerzas Armadas y la Policía. p. Por lo que el ejercicio del derecho de huelga podría encontrarse seriamente limitado para los primeros. al amparo del derecho de asociación reconocido a toda persona por el artículo 2.estado de cosas. pero de otra cumple una función ideológica decisiva. 1988. Además. p. Alberto citado en BERNALES BALLESTEROS.. Antonio. por lo que los textos internacionales les otorgan el mismo trato que a los demás funcionarios civiles"450. establece que "la ley establecerá el sistema y modalidades de asociación profesional de los jueces. constituyendo una restricción excesiva para el resto de jueces y fiscales. pero no el recorte de derechos humanos y laborales451. 178 452 Como se ha señalado precedentemente.1 de la Constitución española. la labor de administración de justicia que realizan regularmente los magistrados. este no es el caso de todos los magistrados.. Derecho SindicaL 4a edición. Enrique y RUBIO CORREA. En tal línea de pensamiento se aprecia que siendo cierto que determinados jueces y fiscales se encuentran regularmente involucrados en procesos en los que se encuentra en juego la libertad individual de un determinado grupo de personas. 374 RUIZ ELDREDGE. Así. Marcial. En perspectiva. dotándose de un contenido reformista. se funda la Asociación de Magistrados del Perú. Lo anterior muestra que son los propios jueces y fiscales quienes perciben un cambio en la concepción de su función y que la prohibición al ejercicio del derecho de huelga es más un enunciado que una realidad. conforme a las normas establecidas en el Código Civil y reguladas según sus disposiciones estatutarias (artículo 199). En tal contexto. el representar a sus asociados en la defensa de sus legítimos intereses (artículo 3. De ello se puede concluir que si bien es cierto que el asociacionismo judicial no equivale a organismo sindical. 453 Recuérdese las diferentes oportunidades en las que los jueces han realizado huelgas blancas. como canalizador y dinamizador de las medidas que hagan posible la superación de la crisis de los aparatos de justicia. Es más. la situación es similar. Basta traer a colación la huelga blanca que estos efectuaron en el verano de 1991 . Ciertamente cabe reconducir el criterio predominante a otras consideraciones igualmente sustantivas como. aun cuando por esta misma vía se llegue a la misma conclusión: la prohibición de la huelga a los jueces y fiscales. por ejemplo. en cuyo estatuto se señala como fines de la Asociación. en el mes de julio de 1977. En un contexto de creciente desconfianza de los justiciables hacia la magistratura dentro de un escenario de paulatina crisis del mismo Estado. inciso e) y formular sugerencias y petitorios que tiendan al mdoramiento de las condiciones económicas y de trabajo de los asociados (artículo 3. lo que se aprecia es un cambio de óptica que busca acercar la situación de los magistrados al del común de los funcionarios públicos. el asociacionismo judicial encuentra su caldo de cultivo. evidenciada la puesta en peligro de la independencia del Poder Judicial frente al Poder Ejecutivo. de forma tal que se ha configurado un servicio público prácticamente desmantelado. En el caso de los fiscales. en los años de existencia de la Asociación de Magistrados se puede recordar que los magistrados han realizado en algunas oportunidades medidas que podrían ser consideradas como modalidades de huelga453. Con ello se pretende desplazar el eje de cuestionamiento de los sujetos ~os jueces y fiscales) que se sindican y ejercitan la huelga hacia la incidencia de la medida de fuerza en las funciones constitucionales asignadas a estos colectivos. su esencia y finalidad no difieren sustancialmente. inciso f). degradadas las condiciones materiales y los medios puestos a su disposición. De los postulados enunciados por el estatuto de la Asociación de Magistrados del Perú no apreciamos una clara y nítida diferencia con los propios de toda organización sindical.desarrollar sus actividades. la posibilidad de ejercitar válidamente el derecho de huelga en tanto con ello no se afecten otros derechos constitucionalmente reconocidos con igualo superior jerarquía. huelgas a la japonesa o se han declarado en sesión permanente. Marcial. Lima. señaladamente en Francia (Sindicato de Magistratura) e Italia (M:agistratura Democrática). la experiencia europea nos muestra la progresiva auto organización sindical en la magistratura. Ob. OJEDA A VILÉS. pp. 4" edición. 1988. cit. Tecnos. Tecnos. 1983. el Consejo de Estado ha extendido a través de su jurisprudencia la normativa relativa al ejercicio de los derechos sindicales en la función pública a este colectivo. Mesa Redonda Editores. Derecho del Trabajo. en el segundo de ellos.Además. Constitución y sociedad política. Tecnos. Antonio. Madrid. Derecho de huelga y servicios esenciales. En el primero de los países antes mencionados. 63-64 .. MARTÍN VALVERDE. la" edición. 454 Sobre el particular. RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ. Antonio. BAYOS GRAV. DOCTRINA BAYLOS GRAU. Derecho Sindical. Madrid. mientras que. 2001. Antonio. Antonio. 1987. Joaquin. BERNALES BALLESTEROS. Germán y GARCÍA MURCIA. la organización sindical funciona como corriente organizativa dentro de la Asociación Nacional de Magistrados Italianos454. Enrique y RUBIO CORREA. P.N. previo concurso público de méritos y evaluación personal.P. el artículo 2 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura) nos muestran cómo en el Perú.207.e.206.M. 1).: arts. hasta hoy no se cuenta con una carrera judicial con un objetivo y una regulación claramente definidas. Eloy Espinosa-Saldaña Barrera 1.Artículo 154 Funciones del Consejo Nacional de la Magistratura Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: 1. b).U. Le. máxime si en nuestro país no se ha puesto en práctica (e incluso. Esta fórmula tiene sin duda alguna ventajas. 20. 21 incs. 192. 87 ine. 22-2001-AMAG-CD.210 al 216.D. 41.O.D.P.177 al 183.19.J. a los jueces y fiscales de todos los niveles. a veces sin mucha sistemática o conocimiento de causa.: arto 25.A. implica dar respuestas a una serie de interrogantes. La resolución final. Algunas anotaciones iniciales Esta disposición constitucional. 150 Y 151.: arts.O.P.D.32. 2. 146.31. La primera de ellas.M. R.. se ha optado por un modelo mixto o compartido de gobierno. 8) y 9). respectivamente. Lo expuesto.I.58. 245 ine. 48. tanto a nivel del Poder Judicial como del Ministerio Público. 100. 33.3. Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredita. 4. C.203. 142. 3. arto 361. P. motivada y con previa audiencia del interesado. y además. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años. El proceso de ratificación es independiente de las medidas disciplinarias.: arts. por ejemplo.H.C.30. 22 al 27. Ley 26397. L. se encuentra vinculada a determinar qué se entiende por gobierno del Poder . 4). a) . es inimpugnable.H. Los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público. e) y d). C. 29. 3). CONCORDANCIAS: C. L. a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos. pero también genera una serie de dificultades.: arts. qué duda cabe.: arto 21.C. Aplicar la sanción de destitución a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y. al igual que las normas previstas para su desarrollo (robra en el cual se encuentra. D. L. antes de ingresar ya al detalle de lo prescrito en cada uno de los incisos del artículo 154 de la Constitución peruana vigente.2. 82 inc. Nombrar. 80 incs. genera resistencias) la idea de instalar un sistema de justicia.O. a los jueces y fiscales de todas las instancias.200. Dichos nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del número legal de sus miembros.: arto 23. el dictado de la reglamentación que permita materializar su labor. Dentro de las muchas clasificaciones existentes al respecto456. Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. sean estos públicos o privados455. prerrogativas. que en muchos países el Ministerio Público o Ministerio Fiscal. obtención y asignación de los recursos necesarios para llevar a cabo los objetivos institucionales. N° 14. Si bien es una clasificación planteada para el gobierno de la judicatura ordinaria. y finalmente. Buenos Aires. Nos explicamos: si por carrera. En cambio. Vinculado a ello estará la especificación sobre qué modelos existen en el Derecho comparado al respecto. Ediciones Ciudad Argentina. Y esta complicada asignación de competencia no se da en forma estática y permanente. y el mantenimiento de relaciones interinstitucionales con otros organismos u órganos. En líneas generales. un modelo corporativo (con autogobierno del Poder Judicial) y uno institucional (donde las labores de gobierno se centran en un Consejo de la Judicatura o institución con nombre y características similares). toma aquí una especial relevancia. Año VII. Allí García Belaunde distingue entre un modelo político (donde el gobierno de la judicatura ordinaria radica y depende del poder político en general. 700. creemos que bien puede aplicarse también al Ministerio Público. 457 Como es de conocimiento general. 455 Asumimos así en líneas generales la definición esbozada por BIELSA. Rafael y GRAÑA. Gobierno y administración del Poder Judicial En: "Ius et Veritas". el establecimiento de los mecanismos de control y comunicación. en algunas de estas tareas se cuenta con responsabilidades compartidas (el manejo de lo disciplinario es en este caso un buen ejemplo de lo señalado457. la proyección del futuro comportamiento de la institución. ya sea judicial o fiscal. Eduardo. Pontificia Universidad Católica del Perú. 1996. 24. al hablar de gobierno estaríamos aludiendo al conjunto de funciones. tomando en cuenta. las destituciones están reservadas al Consejo Nacional de la Magistratura. o de un sistema de justicia. en donde algunas atribuciones de gobierno han quedado exclusivamente a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura (nombramiento de jueces y fiscales. sino que se encuentra en una situación de constante evolución. Domingo. p. por ejemplo). y más propiamente del gobierno de turno en particular). de acuerdo con lo previsto en la Ley N° 26397. Lima. la pauta asumida en el Perú nos lleva a un escenario complejo. en este contexto. La mención. así como la realización de las acciones más importantes involucradas con ambos temas. p. del Ministerio Público o del Poder Judicial. incompatibilidades. tanto interna como externa. de acuerdo con las Leyes Orgánicas del Poder Judicial y del Ministerio Público. Justicia y Estado: a propósito del Consejo de la Magistratura. si existe. entendemos el conjunto de elementos articulados entre sí destinados a regular el ingreso. la aplicación de otras sanciones disciplinarias.Judicial o del Ministerio Público. a la ausencia en nuestro país de una carrera (sea esta judicial o fiscal). régimen laboral. es competencia de diversas instancias al interior de cada una de esas instituciones . no constituye un organismo constitucionalmente autónomo. entonces. claro está. a modo meramente enunciativo. 1997. que implican la fijación de políticas generales. la planificación. otras han sido específicamente confiadas a instituciones según sea el caso. ascenso. 456 Particularmente nosotros asumimos como la más completa la clasificación propuesta por GARCÍA BELAUNDE. régimen disciplinario. y además. temas que eran enviadas al Congreso. la autonomía de las instituciones a las cuales pertenecen). cuenten con los conocimientos. La asignación de una plaza a quien recién ingresa a estos espacios. habilidades y actitudes que demandan sus delicadas e importantes labores. finalmente. Solamente mirando los diferentes textos constitucionales aprobados a lo largo de nuestra historia republicana veremos cómo a nivel de los jueces de la Corte Suprema. El inciso primero del artículo 154 y el delicado tema de los nombramientos de jueces y fiscales El ingreso o el ascenso son indudablemente dos conceptos claves en la conformación de las carreras judicial y fiscal. situaciones en las cuales algunos de sus momentos más relevantes están precisamente recogidos en los diferentes incisos del artículo 154 que venimos comentando. inclusive hasta la dación de la Constitución de 1933. La historia peruana demuestra cómo aquí. los nombramientos a cargo de organismos de corte político o nombramientos políticos. con y en la lógica de un sistema. y. demandarán un especial cuidado si lo que con ellos se quiere es asegurar una judicatura ordinaria y un Ministerio Público autónomo. los que se encuentran a cargo de organismos técnicos. 2. con el añadido de haber establecido fórmulas diferentes en función del grado al cual se buscaba ingresar o ascender. entre lo simple (nombramiento a cargo de una sola institución o persona) y lo complejo (nombramiento como responsabilidad en cuya conformación participa más de una entidad). o la promoción a un puesto con una jerarquía mayor para quien ya es juez o fiscal. o fórmulas mixtas. Ello cambió con la Constitución de 1979. jueces y fiscales independientes. tenemos los nombramientos por cooptación (son los mismos jueces y/o fiscales quienes se encargan del ingreso o ascenso en la judicatura ordinaria y el Ministerio Público). en donde es el Consejo Nacional de la Magistratura de . pocas tareas son tan importantes para la configuración de las labores de gobierno confiadas al Consejo Nacional de la Magistratura peruano como las vinculadas a la carrera judicial o fiscal. magistrados que respeten una serie de principios y valores. Por otro lado.especialidad y retiro en función del perfil del juez (o fiscal) que se quiere apuntalar. prácticamente. aquellos actos que en líneas generales se les denomina nombramiento. las fórmulas en el Derecho comparado oscilan. tareas en las cuales una adecuada toma de posición parece demandar un nivel de trabajo conjunto y coordinado entre todos los actores involucrados con la impartición de justicia. y yendo más bien a las características de quien(es) se encarga(n) del nombramiento. y buscando asegurar la independencia de estos funcionarios (y por ende. salvo mejor parecer. si tomamos en cuenta cuantos actores participan en su configuración. la tendencia básicamente apuntaba a la elaboración de temas por el Gobierno de turno. institución finalmente encargada de nombrar al magistrado entre la lista de propuestas. En el tema de nombramientos judiciales y fiscales. se ha experimentado con todas las fórmulas existentes en el Derecho comparado sobre el particular. aquel entonces quien propone temas dentro de las cuales el Presidente de la República nombraba al candidato(a) que consideraba idóneo para desempeñar tan delicada labor. y posterior conformación de un Consejo mediatizado compuesto por sus inicialmente miembros suplentes. zanjado de la peor manera posible: con el dictado de una ley que inconstitucionalmente recortaba las atribuciones del Consejo Nacional de la Magistratura. lo cual provocó la renuncia de todos sus miembros titulares en señal de protesta. una materia siempre discutida aun cuando no precisamente generadora de consensos ha sido la conveniencia o inconveniencia de tener una promoción abierta. o asumir fórmulas intermedias que aseguren un cupo de plazas a asignarse para quienes ya están en la carrera judicial o fiscal. A nivel de Cortes Superiores la tendencia era la elaboración de propuestas por la Corte Suprema y el nombramiento a cargo del Gobierno de turno. . Dejadas de lado las normas que arbitraria e inconstitucionalmente buscaban restarle competencias al Consejo Nacional de la Magistratura. un preocupante e impresionante número de jueces y fiscales provisionales (más del setenta por ciento en todo el país a la caída del fujimorismo). Debió esperarse también a la Constitución de 1979 para ver cambios en el tratamiento de esta materia. y bien puede entenderse como el correcto ejercicio de esas competencias por quienes integraban dicho Consejo un motivo de confrontación en el fujimorismo. muchas veces lo previsto en los textos constitucionales estuvo más cerca de constituir un catálogo de buenas intenciones. Esa decisión presidencial iba a ser f1tlalmente sometida a la ratificación por el Senado. en nuestra modesta opinión. inicialmente se tendía a la elaboración de propuestas por las distintas Cortes Superiores y nombramiento por los Gobiernos de turno. el reto. Es en este escenario en el que se confía a un organismo con una composición como la del Consejo Nacional de la Magistratura tan delicada tarea. y junto a estas precisiones. práctica frecuente incluso en épocas de plena vigencia de algún texto constitucional: la intervención político-partidaria en el nombramiento de jueces y fiscales. es hoy otro al respecto: el ayudar que aquella que a nuestro parecer es la mejor opción haga posible los mejores nombramientos. con todo lo nocivo que aquello suele resultar para la independencia de cualquier juez o fiscal. Esto cambió con la Constitución de 1979. En el caso de los jueces. y dada la casi endémica inestabilidad política nacional. convirtiéndose en algo continuo y frecuente. una cerrada. Al Iado de ello. En segundo lugar. desafortunadamente. La Constitución de 1993 buscó entonces implantar una fórmula'que permitiera dejar de lado el riesgo evidente y. una constatación: el riesgo de intromisión de consideraciones político-partidarias en esta clase de nombramientos desafortunadamente en muchas ocasiones estuvo lejos de constituir únicamente una posibilidad. En cualquier caso. deberán además hacerse dos importantes precisiones: en primer término. del 23 de diciembre de 1969. ello no significó el fin de las referencias al tema de las ratificaciones de jueces y fiscales. para la cual se requiere tener una serie de capacidades profesionales (conocimientos. según sea el caso. habilidades. o acompañar el procedimiento previo al nombramiento con una labor de capacitación de. en esta oportunidad a nivel constitucional y en forma permanente. no son estos temas que deban de estar consignados expresamente en un texto constitucional. Ahora bien. mediante el cual el gobierno del general Juan Velasco Alvarado. Puede entonces darse el caso de alguien que. 3. Vendría luego el Decreto Ley N° 18060. sin incurrir en conductas que deban recibir una sanción disciplinaria. el(la) ingresante o el (la) promovido(a) en aquellos conocimientos. y profundizado por la ley orgánica entonces vigente.Ello implica. actitudes) y actuar inspirado en una serie de principios y valores. Entre los antecedentes históricos existentes en nuestro país a la actual plasmación constitucional de las ratificaciones judiciales y fiscales podemos bien mencionar al artículo 152 de la Constitución de 1920 o el 223 de la Constitución de 1933. cambiar el número de integrantes de la Corte Suprema de Justicia y crear el Consejo Nacional de Justicia. legalidad o socialización. Indudablemente. Lo planteado en este último texto constitucional. imparcialidad. habilidades y actitudes necesarias par el mejor desempeño de la actividad que va a desempeñar. Ante una necesaria evaluación del desempeño de quienes ejercen funciones jurisdiccionales o fiscales. de las ratificaciones judiciales y fiscales. pero no por ello puede desconocerse su significativa relevancia. Las ratificaciones judiciales y fiscales no son un tema nuevo en el Pero. sometió a ratificación a todos los jueces y vocales de la República. o soslayando el respeto a valores como justicia. entre otros destacados especialistas. solamente se puso en práctica una vez durante 1968. entre otras. no reúna las capacidades antes mencionadas o actúe dejando de lado principios como los de independencia. la mayoría de los miembros de una comisión cuya conformación fue promovida por los integrantes de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de aquella época458 propusieron la instauración en el Perú. tener un muy claro perfil del juez y/o el fiscal con el cual se quiere contar. labor de capacitación en la cual la Academia de la Magistratura está llamada a cumplir un rol central. Las ratificaciones judiciales: sus alcances y un análisis sobre la conveniencia de su existencia y su actual regulación La labor de ser juez o fiscal es sin duda una tarea tan importante como compleja. por los doctores Domingo García Belaunde y Juan Monroy Gálvez. y conformada además. Solamente el último de los mencionados emitió una opinión singular contraria a las ratificaciones judiciales y fiscales . además de cesar a los hasta entonces vocales supremos. o la Décimo Tercera Disposición General y Transitoria de la 458 La comisión a la cual hacemos referencia estuvo presidida por el entonces vocal supremo Luis Ortiz Bemardini. efectuar un conjunto de acciones. integridad o equilibrio personal. tanto a nivel de remuneraciones como de condiciones de trabajo que aseguren el reclutamiento de los mejores. Como se puede apreciar. ratificar o no a los magistrados de los distintos distritos judiciales del país. la cual disponía que el Senado ratificase a los vocales supremos hasta ese momento en funciones. Posteriormente.Constitución de 1979. el Decreto Ley N° 25442 (23/04/92). lo cierto es que la disposición constitucional que pasaremos a comentar puede servir para establecer algo de orden en la regulación de uno de los temas dentro del gobierno de jueces y fiscales en el cual existen mayores cuestionamientos e imprecisiones: en el del régimen . tenemos que uno de los Decretos Ley del auto denominado Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional. Es más. Estamos pues ante una materia a la cual debemos seguir con especial atención. la no motivación de los pronunciamientos finales del Consejo Nacional de la Magistratura sobre el particular459. y por último. aun cuando por diversas razones en cada caso. el análisis de la experiencia vivida en el Perú parece demostrar que. para que luego los magistrados supremos que hayan sido ratificados hicieran lo propio con los otros magistrados de todo el país. compuesta por tres vocales supremos. Ahora bien. 4. incluso las ratificaciones que actualmente viene realizando el Consejo Nacional de la Magistratura. han sido objeto de otro tipo de cuestionamientos. los cuestionamientos son básicamente a la conveniencia o a la forma de ejecución de las ratificaciones como modo de evaluación de desempeño. y sobre la base de ello. relacionados más bien con el sometimiento al procedimiento de ratificación a ciertos magistrados que todavía no tenían el tiempo constitucionalmente prescrito para ello. el trabajo del llamado Jurado de Honor conformado en marzo de 2003. instituyó una Comisión Evaluadora. encargada de analizar la conducta funcional. la no convocatoria a audiencias para trasladar las imputaciones que pudiesen haber en contra de magistrados en proceso de ratificación o no ratificación. las ratificaciones no han sido el sistema más objetivo para la evaluación de jueces y fiscales. y en este sentido. sin efectuar en rigor un proceso de ratificación. promoviéndose la adopción de modelos similares a los ya existentes en muchos otros estados. salvo mejor parecer. y los retos que plantea lo prescrito en el tercer inciso del artículo 154 de la Constitución vigente Independientemente de si ella fuera o no la intención del constituyente al incluir este inciso en la Carta de 1993. Por último. La destitución de jueces y fiscales. se entiende que las propuestas de reforma constitucional y de la Ley de Carrera Judicial planteen la modificación y cambio del artículo 154 del actual texto constitucional. evaluó el desempeño de quienes se desempeñan como vocales supremos provisionales y resolvió las solicitudes de reincorporación de los vocales y fiscales cesados que tuvieron a bien plantear este tipo de requerimientos. libres ya de un cuestionamiento vinculado con un posible copamiento político partidario de la judicatura ordinaria y del Ministerio Público. varios de ellos latinoamericanos. y además. El texto de 1993 no termina con el modelo mixto (por no decir el contexto diverso y disperso) hoy vigente en el Perú. Basta con efectuar una rápida mirada al actual estado de la cuestión sobre el particular para realizar una serie de importantes. pareciera establecer que la resolución emitida en estos casos por el Consejo sería inimpugnable. fortalece sin duda las atribuciones de control disciplinario del Consejo Nacional de la Magistratura. pues una lectura literal de lo allí prescrito podría consagrar una decisión administrativa con inmunidad de jurisdicción. o si todo esto debe pasar a manos del Consejo Nacional de la Magistratura es sin duda alguna una de las materias a debatir cuando abordamos estos temas. fácilmente pueden constatarse en el caso peruano.disciplinario a implantarse a tan altos funcionarios como los jueces y fiscales de nuestro país. con una especial complejidad. La discusión sobre la pertinencia de seguir contando con órganos y/o personas con atribuciones de control dentro del Poder Judicial o del Ministerio Público. Es más.al Consejo Nacional de la Magistratura. aun cuando no opta con claridad por un modelo de control en particular ya sea este interno o externo. . así como en la justificación de su existencia y sus alcances. lo cual de por sí es discutible. La discusión entre si el manejo de lo disciplinario de estar a cargo únicamente de instancias de la judicatura or?jnaria o el Ministerio Público. se busca evitar cualquier eventual abuso en el cual probablemente pudiera incurrirse. La Constitución de 1993. Las interrogantes a absolver en esta materia son múltiples. Sin embargo. Afortunadamente. cuyo artículo 5 inciso 7 permite la impugnación mediante amparo de las decisiones que emita el Consejo sobre destituciones si se alega la existencia de violación de ciertos aspectos del derecho a un debido proceso461. sin importar que con ello se vulneren una serie de derechos fundamentales460. es clara su intención de confiar la aplicación de las sanciones más graves -las de destitución de los jueces o fiscales de todos los niveles. debida tipicidad y proporcionalidad en las medidas disciplinarias previstas. independientemente del valioso trabajo de muchos entre los que asumen estas funciones. debate de innegable relevancia. son algunas de las situaciones que. puede darse sin que ello involucre alguna reforma constitucional al respecto. pero no por ello menos preocupantes constataciones: un confuso escenario con muchos y muy diversos órganos y organismos con facultades de aplicar medidas disciplinarias. una falta de claridad. o la plasmación de procedimientos a seguir cuya regulación en muchos casos no se condice con el respeto a un debido proceso. y luego explícitamente por el Código Procesal Constitucional del año 2004. y en la misma línea de lo establecido primero por el Tribunal Constitucional en materia de ratificaciones judiciales y fiscales. pero también para cualquier otra responsabilidad en el sector público que alguien puede entrar a desempeñar. el Marbury vs. en los cuales la legislación relativamente reciente ha prescrito la obligatoriedad de la participación de representantes de la sociedad civil. la alternativa que hoy ha cobrado mucha fuerza. entre otras tareas importantes para el legislador será sin duda mejorar el procedimiento administrativo sancionador y la tipificación y proporcionalidad de las sanciones a imponerse. y menos de inmediata puesta en práctica. máxime si tomamos en cuenta la singular relevancia que tiene para todo Estado constitucional contar con jueces y fiscales honestos y. Todo este conjunto de importantes consecuencias bien podría no materializarse. aun cuando es oportuno anotar la necesidad de todavía hacer importantes precisiones al respecto. e imputársele las obligaciones y eventuales sanciones si su accionar no se circunscribe a lo ya establecido dentro del ordenamiento jurídico nacional. la acreditación del título de juez (o en su caso. si es que el otorgamiento de la acreditación está en manos de alguien que pueda manejar este tema con . prescrito con el mismo nombre en la Constitución de 1979. dejar toda la labor de control disciplinario de todos los jueces y fiscales peruanos en manos del Consejo Nacional de la Magistratura.Debate que tampoco requiere contar con una reforma constitucional es la composición de estos órganos de control interno. Ahora bien. el planteamiento de esta responsabilidad. de fiscal) suele hacerse muy a la ligera. Antes de concluir con este comentario. Ojalá los debates que vienen impulsándose para efectuar las correcciones que aquí hemos reclamado pronto lleguen a buen puerto. a diferencia de su antecesor. Madison462. y aunque estemos entrando en aspectos que en rigor no tienen necesariamente que estar consignados en un texto constitucional. Se soslaya así un tema de significativa relevancia. tampoco es cosa fácil. es importante señalar que si bien son conocidos los riesgos y críticas a todo espacio de control interno de jueces y fiscales que pudiera presentarse. solamente nos queda añadir que. La acreditación del título de juez o fiscal y sus repercusiones (artículo 154 inciso 4) Normalmente cuando se hace un recuento de las atribuciones confiadas a los diversos organismos llamados a ser parte del sistema judicial peruano. y que hasta hoy sigue generando una serie de importantes consecuencias. por ello. que se permite exigir la serie de derechos y garantías considerados inherentes a su cargo. el cual dio origen al tal vez más célebre caso dentro del constitucionalismo contemporáneo. confiables. Nos explicamos: es recién con la acreditación del nombramiento para los cargos de juez o fiscal. pues entre otras cosas involucraría un total redimensionamiento de un Consejo que. 5. no cuenta con Consejos Distritales de la Magistratura en diferentes puntos del país. generando así repercusiones inimaginables. Sin correspondernos aquí entrar a analizar qué debe entenderse por sociedad civil ni pasar a explicar con detalle qué significaría su participación en . no implique un manejo con criterios político-partidarios de materias tan sensibles como el nombramiento. Uno elegido en votación secreta. la evaluación del desempeño o al destitución de jueces y fiscales. por los rectores de las universidades nacionales. Los miembros titulares del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos. la promoción. por los rectores de las universidades particulares. Uno elegido por la Corte Suprema. 3. a su vez. Uno elegido. por la Junta de Fiscales Supremos. bajo pautas cuyos alcances van a ser detallados y profundizados por disposiciones como el artículo 17 de la ley orgánica de dicho organismo constitucionalmente autónomo. En similar línea de pensamiento. 4. conjuntamente con los suplentes. entre sendas listas propuestas por las instituciones representativas del sector laboral y del empresarial. en votación secreta.cálculo político-partidario. Uno elegido por los miembros de los Colegios de Abogados del país. El número de miembros del Consejo Nacional de la Magistratura puede ser ampliado por éste a nueve. pero que esto. 6. conforme a ley. en votación secreta en Sala Plena. en votación secreta. Uno elegido. y de cuyas bondades teóricamente se encuentra convencido. En este precepto constitucional se aborda un tema de importancia realmente capital: el de la composición del Consejo Nacional de la Magistratura. en votación secreta. 5. 2. si el Consejo ya viene cumpliendo en el Perú las labores de nombramiento y/o promoción de jueces y fiscales buscando evitar cualquier interferencia sustentada en razones no técnicas. conforme a la ley de la materia: 1. salvo mejor parecer. pudiéndose así retrasar y hasta impedir que alguien no proclive a nuestros puntos de vista asuma oportunamente la función que en justicia le corresponde. con dos miembros adicionales elegidos en votación secreta por el mismo Consejo. por un período de cinco años. Artículo 155 Composición del Consejo Nacional de la Magistratura Son miembros del Consejo Nacional de la Magistratura. El mismo surgimiento de los Consejos de la Magistratura o instituciones similares en el Derecho comparado se explica con la intención de establecer un escenario en el cual participen los más directamente vinculados con las labores de impartir justicia. lógico parece otorgarle a dicho Consejo la responsabilidad de expedir la acreditación de aquellos nombramientos o promociones que acaba de efectuar. en votación secreta. Dos elegidos. por los miembros de los demás Colegios Profesionales del país. derechos. como muchos piden. aunque desde ahora adelantamos nuestra preocupación por la real utilidad que puedan tener algunos de los previstos en la Carta de 1993 para apuntalar mejor qué perftl de integrante del Consejo Nacional de la Magistratura se desea tener. Eloy Espinosa-Saldaña Barrera La norma en comento establece cuáles son los requisitos que deberán cumplirse para ser integrante del Consejo Nacional. y estarán sujetos a las mismas obligaciones e incompatibilidades que los vocales de la Corte Suprema. las responsabilidades del Consejo Nacional de la Magistratura. 1. y con la forma de preservar un adecuado control (accountabiliry) de la responsabilidad confiada por cada institución involucrada a los diferentes integrantes del Consejo. cabe hacerse varias preguntas al respecto. así como prescribe que dichos altos funcionarios gozarán de los mismos beneficios y derechos. pero no por ello dejan de ser relevantes. se entiende que un cargo de tanta relevancia debiera ejercerse solamente si se reúnen ciertas condiciones básicas. solamente nos queda decir que la opción asumida por el constituyente de 1993 va en la línea de quienes entienden que estamos ante tareas que demandan una labor conjunta de todos los involucrados con las labores de impartición de justicia. El miembro del Consejo Nacional de la Magistratura goza de los mismos beneficios y derechos y está sujeto a las mismas obligaciones e incompatibilidades. Ahora bien. pasaremos a analizarlos con algún detalle. En ese sentido es comprensible el establecimiento de algunos requisitos. Requisitos. Una mirada a los requisitos exigidos Entrando ya al tema de los requisitos exigidos para ser miembro del Consejo Nacional de la Magistratura. . aun cuando se asuma que se ha escogido la ruta correcta. Buena parte de las respuestas a estas preguntas no corresponden en rigor ser materias recogidas en un texto constitucional. básicamente vinculadas con la pertinencia de la composición explícitamente recogida por el texto constitucional con el mantenimiento de la correlación prevista si se aumentan. salvo lo previsto en el inciso 4 del artículo 147. obligaciones e incompatibilidades de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura Artículo 156 Para ser miembro del Consejo Nacional de la Magistratura se requieren los mismos requisitos que para ser Vocal de la Corte Suprema.instituciones como el Consejo Nacional de la Magistratura. siendo temas que debieran analizarse con especial detalle y cuidado en próximos trabajos. Siendo todos ellos aspectos de relevante entidad. pero que ha vivido buena parte de su vida en nuestro país. la tendencia a nivel mundial es la de la exigencia de cumplir con ciertos requisitos que llamaremos objetivos: experiencia acumulada en labores similares. estableciendo únicamente excepciones muy puntuales al respecto. no se . fiscal supremo o integrante del Consejo Nacional de la Magistratura. y. ciudadano en ejercicio y mayor de cuarenta y cinco años de edad. repetimos. y aun cuando reconocemos que el tema aquí puede ser más polémico. Se pedirá entonces solamente ser peruano de nacimiento. es posible plantearse la interrogante sobre si alguien que no nació en el Perú. Como se puede apreciar. Frente a cargos tan relevantes como son los de vocal supremo. eso ser objetivo. demostración de no haber sido sancionado por inconducta funcional).Nos explicamos: de acuerdo con el texto constitucional vigente. puede existir quien siendo a todas luces idóneo para asumir estas responsabilidades no pueda desempeñarlas por no haber llegado a la edad constitucionalmente prescrita. máxime si este se encuentra dentro de los parámetros previstos en la Carta de 1993. Alguien puede tener cuarenta y cinco años o más. de acuerdo con lo prescrito en el artículo 155 de la Constitución. Creemos que con estas explicaciones quedan claras las razones por las cuales la tendencia a nivel mundial es hoy. requisitos de imposible cumplimiento para quien. que quienes asuman tan delicadas responsabilidades sean ciudadanos en ejercicio. ha optado por tomar nacionalidad peruana. o tener más de cierta edad. bien puede no ser abogado de profesión. Parece. debe impedírsele asumir una labor con un perf1l más bien técnico como el de ser integrante de un Consejo Nacional de la Magistratura. o haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince años. Pasando entonces a opinar sobre otro de los requisitos previstos. y por ende. mayormente relacionadas con la Jefatura del Estado y la Jefatura del Gobierno. pero carecer de toda experiencia o vinculación con el cargo que quiere ejercer. para ser miembro del Consejo se exigirá cumplir con los mismos requisitos solicitados para ser vocal de la Corte Suprema. y sobre los requisitos consignados a nivel constitucional cabria preguntarse si el hecho de ser peruano de nacimiento o no. realmente inciden en proporcionar mayor idoneidad en el desempeño de las labores que se van a encomendar. así como en no hacer distingas entre. peruanos de nacimiento y por adopción en el acceso a la función pública. pocos requisitos constitucionalmente exigidos para tan importante cargo463. o poseer unos antecedentes que más bien deberían descalificarle para esta o para cualquier otra función pública. consignando aquí el gentilicio aplicable en nuestro país. la de suprimir exigencias como la de la edad. acreditaciones sobre la calidad del trabajo efectuado (felicitaciones. En sentido contrario. se ha asimilado a nuestras costumbres y forma de ser. etc. reconocimientos. salvo en lo referente a haber sido vocal o fiscal superior durante diez años. finalmente. Beneficios. es la pauta prevista para lícitamente proteger a algo o a alguien.encuentren incursos en los supuestos previstos en los artículos 33 y 34 de la Constitución vigente. 2. nos referimos a aquello que se le otorga o reconoce a alguien por estar en una determinada situación o cumplir ciertos requisitos. potestad cuyo ejercicio debe ser exigible y respetado tanto por las diversas instancias estatales como los particulares. La sola y escueta mención de estos conceptos demuestra cómo la Carta de 1993 incurre en este tema en abiertas confusiones de planos: así por ejemplo. beneficios. anotando. si convendría modificar lo actualmente vigente y/o añadirle algunas disposiciones adicionales. según sea el caso. obligaciones e incompatibilidades de quien es integrante del Consejo Nacional de la Magistratura: algunas necesarias precisiones al respecto Entramos aquí a un tema que. como ya se anotó en este mismo texto. entre otras cosas. prerrogativas o límites que enmarcan que es lo que puede hacerse a su amparo. desafortunadamente no ha sido abordado hasta hoy con el cuidado que el mismo reclama. señalaremos en primer lugar que hablar de "derecho" implica contar con una posibilidad de hacer o no hacer algo. el artículo constitucional que venimos comentando recoge también otra afirmación importante: la de considerar que los integrantes del Consejo Nacional de la Magistratura tienen los mismos derechos. El presente comentario intentará entonces dar algún orden y claridad a lo previsto actualmente. Una función del Estado no tiene entonces derechos. Obligación apela a la exigencia de asumir y/o respetar ciertas conductas como presupuesto de indispensable cumplimiento para asegurar. dejando así abierta la puerta para pasar a efectuar un análisis de lo prescrito. acumular determinadas funciones públicas o ciertos mandatos electivos. o una función pública o mandato electivo con algunas ocupaciones privadas. en cambio. implica una seria confusión conceptual) e incluye una serie de derechos del ciudadano. Por último. Sin embargo. de ser el caso. derechos. Cuando hablamos de beneficios. y básicamente del . muy a despecho de su enorme relevancia. Intentando establecer una comprensión uniforme de los conceptos empleados. ni un tratamiento sistemático de los mismos. Pasaremos a abordar esta materia de inmediato. siempre y cuando esa decisión no vaya en contra o más allá de lo permitido por el ordenamiento jurídico de un Estado en particular. por su parte. así como en sus normas de desarrollo. Garantía. sino principios. obligaciones e incompatibilidades que los vocales supremos. su artículo 139 dice hablar de principios y derechos de la función jurisdiccional (lo cual. Basta con dar un rápido vistazo al texto de 1993 para darse cuenta que no existe claridad sobre los alcances de los conceptos utilizados. condiciones mínimas de pacífica convivencia ciudadana. incompatibilidad apela a la imposibilidad jurídica inherente a la persona que ejerce un cargo de. pues.justiciable. Estamos. sentencias de la judicatura ordinaria y precedentes administrativos. tareas que esperamos pronto sean asumidas a cabalidad. finalmente incorporada al texto elaborado por el auto denominado Congreso Constituyente Democrático. aplicar sanciones y permitir la impugnación de dichas sanciones. y obligaciones de ineludible cumplimiento por el juez. luego de ser inicialmente rechazada por la Comisión de Constitución. principios destinados a orientar el ejercicio de la función jurisdiccional. Remoción de Magistratura Artículo 157 los miembros del Consejo Nacional de la Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura pueden ser removidos por causa grave mediante acuerdo del Congreso adoptado con el voto conforme de los dos tercios del número legal de miembros. ya sea a través de una eventual reforma constitucional. por el mismo alcance de cada concepto. Allí se introduce una pauta relativamente frecuente en el Derecho Comparado para la destitución de miembros de instituciones similares a nuestro Consejo Nacional de la Magistratura: la destitución por una mayoría calificada dentro del . A continuación. en el párrafo siguiente se establece una prohibición (entendida en rigor como una conducta que no puede realizarse en el ejercicio de un cargo) y termina consignándose una obligación de que el Estado garantice a todos los jueces una serie de situaciones. indudablemente ante materias que demandan importantes precisiones en su formulación. pues en función a como se considera cada situación deberá configurarse el tipo de responsabilidad en que se hubiera incurrido y los mecanismos a los cuales eventualmente acudir para hacer el deslinde correspondiente. Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Esta disposición. El establecer estas precisiones conceptuales no es un asunto menor. entre las cuales se mezclan derechos del juzgador (como el derecho a una remuneración decorosa) con otros conceptos que. sin entrar aquí a la discusión sobre si son o no derechos de un juez. involucran más bien una garantía a la función jurisdiccional antes que a la persona que desempeña estas tareas. Por otro lado. debiera hablarse en rigor de una eventual incompatibilidad de la persona que se desempeña como juez. en el artículo 146 comienza hablándose de una incompatibilidad de la función jurisdiccional cuando en rigor. o estableciendo pautas de interpretación mediante sentencias del Tribunal Constitucional. propuesta por el entonces constituyente Róger Cáceres Velásquez. fue. La Constitución de 1993 no señala cuáles serían los acontecimientos que pudieran constituir la falta grave que justifique la eventual remoción de consejeros por el Congreso. Convendría entonces entrar a delimitar con más claridad los supuestos catalogados como falta grave antes de intentar la puesta en práctica de esta norma. que recurrir a la ley orgánica del mismo Consejo Nacional de la Magistratura. Y mientras no exista una tipificación sumamente clara al respecto. la aplicación de este precepto constitucional podría dar cobertura a lamentables arbitrariedades. disposición donde se incluye a los integrantes del Consejo Nacional de la Magistratura en la lista de altos funcionarios pasibles de acusación constitucional ante el Congreso. Sin embargo. en nuestra modesta opinión. Lo que sí resulta menos frecuente es lo que desde el debate constituyente también se entendió al respecto: que estaríamos aquí ante una opción con diferente ámbito de acción que la prevista en el artículo 99 del mismo texto constitucional. salvo mejor parecer. .Congreso de la República. Habría. situación con sus propios supuestos y trámite. de acuerdo con lo señalado por algunos autores464. es bastante discutible sustentar esta aplicación por analogía de la Ley N° 26397. Tampoco lo hace el Reglamento del Congreso. Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos. la única forma de evitar que el poder del Estado termine avasallando los derechos de la persona. Su nombramiento está sujeto a requisitos y procedimientos idénticos a los de los miembros del Poder Judicial en su respectiva categoría. un conjunto de organismos extra poder o instituciones que no son poderes. sino organismos autónomos que tienen funciones específicas. Les afectan las mismas incompatibilidades. Fiscal de la Nación Artículo 158 El Ministerio Público es autónomo. Dentro de este contexto establecieron sus funciones y atribuciones los Códigos de Procedimientos Penales dictados en 1863. El cargo de Fiscal de la Nación dura tres años.DEL MINISTERIO PÚBLICO Autonomía del Ministerio Público. La Ley Fundamental estableció además de los tradicionales Poderes del Estado. el Ministerio Público estuvo ubicado institucionalmente como un organismo dependiente del Poder Judicial. La experiencia universal bajo los principales sistemas políticos ha sancionado la triple división como la más propia para el cumplimiento de los fines de todo gobierno y como la mejor manera de defender y garantizar contra las tentativas de la tiranía. los derechos y libertades del hombre"465. además. es "la división más conforme a la naturaleza de las cosas. y es prorrogable. En la segunda mitad del siglo pasado. La idea . en la que es evidente la preocupación de los constituyentes por sentar las bases de un auténtico Estado de Derecho. después de 12 años de dictadura militar. El Fiscal de la Nación lo preside. Víctor Cubas Villanueva Desde el Reglamento Provisional que dictó el General San Martín en 1821 hasta la Carta Magna de 1933. es la de tres poderes Legislativo. Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categoría respectiva. como lo sostiene Joaquín V. que representaba el interés social y actuaba como auxiliar ilustrativo del juez o tribunal. Respecto a la estructura del Estado continúa adhiriéndose al sistema republicano y la tripartición de funciones que. Ejecutivo y Judicial. 1920 Y 1940 Y las Leyes Orgánicas del Poder Judicial. Gonzales. por reelección. Es. solo por otros dos. en 1979 se promulgó una nueva Constitución Política del Estado. El Consejo Nacional de la Magistratura. 2) El reconocimiento de los derechos humanos. la organización por ley de la administración de justicia. la existencia de un tribunal de cuentas"466. al Tribunal Constitucional. por ejemplo el control de la adecuación de las leyes al texto fundamental. 6) La creación de los organismos constitucionales extra poder para controlar el ejercicio del Poder del Estado y evitar el avasallamiento de los derechos humanos. el grupo de cuestiones políticas no justiciables. 3) El reconocimiento de los principios y de las garantías procesales. como órgano de control de la Constitución. el juicio político. el control de la Constitución. El Tribunal de Garantías Constitucionales. como órgano de persecución del delito. 5) La incorporación a la legislación nacional de las garantías constitucionales: acción de habeas corpus y acción de amparo para asegurar la efectiva vigencia de los derechos humanos. entre ellos tenemos: Ministerio Público. elevados al rango constitucional. Luego. Así. la facultad de indultar. el fuero contencioso administrativo. como órgano técnico encargado de la selección y nombramiento de jueces y fiscales. la aprobación del presupuesto a propuesta del Poder Ejecutivo por el Poder Legislativo. conservando las que tenía cuando formaba . 4) El reconocimiento de los tratados internacionales sobre derechos humanos y de la jurisdicción supranacional en esta materia. de las leyes emanadas del legislativo. la Constitución de 1979 sentó las bases para una profunda reforma en la organización del Estado y en el tema relacionado con la administración de justicia es importante destacar: 1) El reconocimiento de la persona humana como el f1n supremo de la sociedad y del Estado. se ha plasmado en las constituciones modernas en relaciones concretas de mutuo control. el derecho a veto por el Poder Ejecutivo. El artículo 250 de la Constitución Política de 1979 estableció que el Ministerio Público es un organismo autónomo y jerárquicamente organizado y le asignó en siete incisos sus atribuciones. "Este sistema llamado de frenos y contrapesos.residía en que solo el poder puede frenar al poder. cada organismo autónomo tiene una función específica: al Ministerio Público le corresponde la persecución del delito. Sin embargo. la mencionada ley orgánica no reguló integralmente . en los casos en que la ley contempla. en el que las funciones de persecución y de decisión estén separadas y que convierte al fiscal en titular del ejercicio de la acción penal y de la carga de la prueba. los Fiscales ante la Corte Suprema. además es el defensor del pueblo ante la administración pública y Preside el Consejo Nacional de la Magistratura. pero incorporándole nuevas e importantes funciones tales como: 1) Promover de oficio o a petición de parte la acción de la justicia en defensa de la legalidad. 6) Emitir dictamen previo a todas las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia. la creación del Ministerio Público como órgano encargado de la persecución del delito sentó las bases para establecer un nuevo sistema procesal de carácter acusatorio. 2) Velar por la independencia de los órganos judiciales y por la recta administración de justicia. 4) Actuar como defensor del pueblo ante la administración pública. de los derechos ciudadanos y de los intereses públicos tutelados por la ley. y promover la acción penal de oficio o a petición de parte. el Fiscal de la Nación preside el Ministerio Público y tiene autoridad sobre todos los fiscales. Una l~y orgánica fija las demás disposiciones relacionadas con la estructura y el funcionamiento del Ministerio Público". Desde el punto de vista constitucional. En 1981 se promulgó su ley orgánica por Decreto Legislativo N° 052. A renglón seguido establecía que los "miembros del Ministerio Público tienen las mismas prerrogativas que los integrantes del Poder Judicial en sus respectivas categorías. Les afecta las mismas incompatibilidades. el Ministerio Público se desarrolló pese a los inconvenientes que existieron como consecuencia del terrorismo y de la crisis económica. 7) Las demás atribuciones que señalan la constitución y las leyes. 5) Vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial. En la década del 80. nombrados por el Presidente de la República con aprobación del Senado y que debían turnarse cada dos años con la Fiscalía de la Nación. los Fiscales ante las Cortes Superiores y los Fiscales ante los juzgados de primera instancia y de instrucción. Conforme al mandato constitucional.parte del Poder Judicial. que contiene las disposiciones relacionadas con su estructura y funcionamiento. 3) Representar a la sociedad en juicio. Su nombramiento está sujeto a idénticos requisitos y procedimientos. El artículo 251 constitucional disponía que eran órganos del Ministerio Público el Fiscal de la Nación. reduciéndolas al ámbito de la investigación preliminar. que suscribirá el denunciante (. . es decir. se extenderá acta. que regula las atribuciones del fiscal provincial. relacionado con los individuos que lo integran. tanto porque recorta las facultades del fiscal provincial. En este cuadro. librada en gran medida a criterios heterogéneos y carentes de coordinación. La ley orgánica tampoco estableció una organización en relación con su misión institucional: la persecución del delito. en los casos de acción popular.). que es el encargado de la investigación del delito establece: "Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualesquiera del pueblo. ni reguló las funciones y atribuciones del fiscal investigador. como otras muy importantes. y el de la organización del personal. cuanto porque mantiene hasta la fecha la figura del juez instructor que está proscrita por la Constitución. En cuanto a la organización del Ministerio Público el maestro Luis Bramont Arias sostiene que deben distinguirse dos aspectos.. el referente a la organización corporativa. alternativamente abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el Juez Instructor". que la mantiene hasta ahora. Si el fiscal estima procedente la denuncia. Las diferentes jerarquías guardan mayor correspondencia con las etapas del proceso que con esquemas diferenciados de responsabilidad funcional. La actividad de los Fiscales aparece atomizada. continuó conservando su antigua estructura de órgano dependiente del Poder Judicial. programas y coordinación"467. estrategias. el articulo 94. La promulgación de la ley orgánica significó un retroceso con respecto o al mandato constitucional.2. posee una organización que sigue los esquemas del Poder Judicial. de los organismos correspondientes. es decir.. Al respecto es importante destacar la opinión de Fernando Cruz sobre el Ministerio Público: "Pese a tener una función claramente diferenciada de la jurisdiccional. En efecto. El resultado permite apreciar una clara debilidad de las agencias fiscales primarias. la persecución penal no es asumida como una política de la institución. Esta norma es inconstitucional. por ejemplo. aquellas por las que ingresa la mayor cantidad de causas que debe gestionar el Ministerio Público.las atribuciones del Fiscal de la Nación. no se hizo ningún esfuerzo por dotar al Ministerio Público de una organización propia que le permitiera cumplir cabalmente sus funciones. no fue cumplida cabalmente. no especificaba sus tareas como defensor del pueblo y esta función. que demanda definiciones. puede. pese a que estas se diferencian claramente de las del Poder Judicial. que procedió a disolver el Congreso de la República y los órganos constitucionales. Fiscalías ante las Cortes Superiores. cuyas normas no son idóneas para luchar contra la criminalidad organizada. y las Fiscalías de Familia. Fiscalías ante los Juzgados Especializados. se crearon otras fiscalías de vital importancia. conforme al cual unos se hallan subordinados a los otros. su organización jerárquica tiene tres grados: Fiscalías ante la Corte Suprema. cuyo cargo más destacado había sido el rectorado de la Universidad Nacional Agraria La Molina. Como consecuencia de ello. pero del Código Procesal Penal solo entraron en vigencia las normas referidas a la aplicación del principio de oportunidad.La organización corporativa parte del principio que en todos los juzgados y salas existe un representante del Ministerio Público: el fiscal. tales como el terrorismo y la hiperinflación. Alberto Fujimori. ya en la década del 90. Con posterioridad a ello. Fujimori se vio obligado a convocar a un Congreso Constituyente Democrático encargado de elaborar una nueva Constitución a la medida de sus necesidades. El nuevo gobierno tenia problemas más urgentes que la reforma de la administración de justicia. la Fiscalía Suprema en lo Constitucional y Social y la Fiscalía Suprema de Control Interno. cuyas funciones no están reguladas en la ley orgánica. En 1993. a las medidas coercitivas. ante la presión internacional. La organización del personal se refiere al orden jerárquico en que se encuentran articulados los individuos que componen la institución. Como el Código Procesal Penal continua en vacatio legis. el Código de Ejecución Penal y el Código Procesal Penal. libertad provisional y a las diligencias especiales (no más de veinte artículos). En efecto. inmediatamente entraron en vigencia plena los dos primeros. pero como no tenia plan de gobierno y carecía de ideas para enfrentados solo se le ocurrió apelar a la ruptura del orden constitucional como una forma de facilitar la implantación de una política neoliberal para hacer frente a la crisis económica e imponer una política de emergencia cuyo sustento era la administración de justicia penal por tribunales militares y la aplicación de la pena de muerte. la Carta Magna que . está en vigencia el obsoleto Código de Procedimientos Penales de 1940. en consecuencia. en el año 1991 se promulgaron el Código Penal. como consecuencia de ello el 28 de julio de 1990 asumió el poder el Ing. Por eso el 5 de abril de 1992 se produjo el golpe de Estado. A inicios de la nueva década del 90 Y en medio de la turbulencia política se realizaron elecciones para renovar los cargos en el gobierno. instaurándose el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional. Durante los primeros meses de su gobierno se retornaron los temas de reforma del sistema de administración de justicia. como en enero de 1994 momento de elegir al Fiscal de la Nación Titular. En la práctica ha producido muchos problemas y ha facilitado una negativa injerencia política. Si el empate se repite corresponde asumir el cargo de Fiscal de la Nación al Fiscal Supremo con mayor antigüedad en el cargo". sin posibilidad de reelección. tenia mayor antigüedad que su ocasional contendor. en el artículo 158 establece que el Ministerio Público es un organismo autónomo. debe ser elegido por todos los Fiscales Titulares de la República. para ejercer el cargo por tres años. máxima autoridad de la institución. a propósito de la nueva ley orgánica. La Constitución coloca al Fiscal de la Nación en el primer escalón de la jerarquía. a la Dra. las innecesarias e inconvenientes interferencias e intromisiones de otros Poderes del Estado. 2) Es el Titular del Pliego (artículo 30). sin posibilidad de superarla. Colán que fue nombrada por el Gobierno en 1992 como Fiscal Supremo Provisional y Fiscal de la Nación sucesivamente. que es elegido por la Junta de Fiscales Supremos por tres años prorrogables vía reelección solo por otros dos. se produjo igualdad o empate de votos entre los doctores Blanca Nélida Colán Maguiño y Miguel Aljovín. siendo la ley orgánica la que establece los alcances de su autoridad y señala sus atribuciones: 1) El Fiscal de la Nación representa al Ministerio Público. Este sistema evitaría no solo los problemas internos de lucha por el poder. dejamos constancia que en un sistema democrático. universal. por lo que modificó el sistema. que requería tener en el cargo por tiempo indefinido a una persona incondicional. . sin hacer ninguna otra precisión. presidido por el Fiscal de la Nación. el Fiscal de la Nación. sin posibilidad de reelección inmediata. sino además. Ese sistema indudablemente es inconveniente. en votación directa. en consecuencia. Así lo hemos propuesto a la Comisión de Justicia. en virtud del cual accedía inexorablemente a la Fiscalía de la Nación el Fiscal Supremo más antiguo. cualquiera que sea su categoría y actividad funcional especializada (artículo 64). Hubiese sido preferible mantener el sistema rotativo. los Fiscales Supremos eran cuatro. secreta y obligatoria. favorecía directamente . Es que el procedimiento anterior no compatibilizaba con el autoritarismo del régimen. que afectan gravemente la autonomía e independencia de la institución. Las reelecciones siempre han sido funcionales para los gobiernos autoritarios y corruptos. Indudablemente la ley tenia nombre propio. Sin embargo.entró en vigencia en enero de 1994. Esta situación se reprodujo sucesivamente. Entonces el Gobierno dictó la Ley N° 26288468 disponiendo que "en caso de empate se procede a una segunda votación. para ejercer su mandato por dos años. su autoridad se extiende a todos los funcionarios que lo integran. empero. El artículo 5 de la Ley Orgánica establece que "Los Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones. las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución. 9) Vela por el cumplimiento efectivo de la independencia de los órganos judiciales y por la recta administración de justicia (artículo 68). Esto es lo que constituye la autonomía interna del Ministerio Público. los miembros del Ministerio Público gozan de autonomía interna en el ejercicio de sus funciones. no hay que confundir unidad y dependencia que tienen relación con cuestiones orgánicas institucionales y administrativas con la función jurídica del fiscal que para ser . 6) Ejercita las acciones civiles y penales a que hubiere lugar contra los funcionarios que gozan de la prerrogativa procesal del antejuicio. los fiscales no pueden ser considerados como simples representantes o delegados del Fiscal de la Nación. Entonces. ello en modo alguno puede ser obstáculo a la independencia del fiscal en sus decisiones jurídicas. Como lo apunta Juan Bustos Ramírez. los principios de unidad y dependencia jerárquica son características orgánicas del Ministerio Público (provienen del axioma del Derecho francés: El Ministerio Público es uno e indivisible). se impone entre los mismos la necesidad de una comunidad y uniformidad de criterios.1). 4) Nombra a los Fiscales Provisionales de todas las jerarquías y al personal auxiliar. tiene como función emitir directivas de carácter técnico-jurídico para el mejor desempeño de las funciones orientando la actividad de los fiscales. 7) Decide el ejercicio de la acción penal contra los jueces y fiscales de segunda y primera instancia por los delitos cometidos en su actuación funcional.3) Preside la Junta de Fiscales Supremos (artículo 65). Pero si bien es cierto. en su condición de autoridad máxima de la institución. Unidad se entiende en el sentido de que cuando actúa un fiscal representa a la institución en su totalidad. 5) Ejercita ante el Tribunal Constitucional la acción de inconstitucionalidad de las leyes (artículo 66. Siendo un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores". 8) Formula cargos contra los funcionarios cuando se presume enriquecimiento ilícito. citado por César San Martín. al pertenecer a una organización jerarquizada. y dependencia jerárquica implica que todas las cuestiones técnicas y de táctica y estrategia han de surgir desde el cuerpo de instrucciones y del principio de obediencia jerárquica. El Fiscal de la Nación. como condición de la unidad legal. eliminando el obsoleto sistema de Decanatos. Creación de la Oficina de Cooperación Judicial Internacional. Por ello. judicial o jurisdiccional". A pesar de la claridad con que se formula su misión institucional. es evidente que la Fiscalía de la Nación no ha cumplido ni cumple cabalmente sus funciones. nacional. hemos propuesto que se haga . Creación de la Oficina de Relaciones Interinstitucionales. En cuanto a la elección del Fiscal de la Nación. Creación del Comité Técnico de Asesoramiento de la Fiscalía de la Nación. como consecuencia de una política de centralización y concentración de poder. a las leyes y a las demás normas del ordenamiento jurídico vigente. el Ministerio Público se rige por dos grandes principios de actuación. Por ello la Comisión de Alto Nivel para la implementación del Nuevo Código propuso una reestructuración orgánica con las siguientes líneas estructurales: Creación de la Vice. para que atiendan exclusivamente los problemas de administración y apoyo logístico inmediato. todo en función al servicio de su unidad de actuación.imparcial necesariamente ha de estar fundada en la independencia de su opinión jurídica469. Además. Creación de Coordinadores de Fiscales en el ámbito de los distritos judiciales. y el de imparcialidad. Redefinir las funciones del Instituto de Investigaciones y órganos del Ministerio Público. el de legalidad. en cuya virtud los fiscales actúan con sujeción a la Constitución. dirección e interpretación. Creación del Consejo de Gobierno del Ministerio Público. de los miembros que integren el Consejo de Gobierno y de los Coordinadores.Fiscalía de la Nación. Redefinición de las funciones de la Secretaria General. en mérito al cual los fiscales deben actuar con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le están encomendados. si se estableciera una política de descentralización y delegación de funciones. que hace que a su despacho lleguen problemas pequeños que pueden ser solucionados por funcionarios intermedios en cada uno de los distritos judiciales. el doctor Bramont Arias sostiene que "las atribuciones del Fiscal de la Nación son complejas y fundamentalmente de mando. Se trata de atribuciones múltiples. crean un sinnúmero de problemas. o al Presidente de la República. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. Promover de oficio. a partir de 1979 debía operarse un cambio radical al considerarlo como un organismo autónomo y jerárquicamente organizado. Esto permitiría tener como autoridades a personas con capacidad de liderazgo. no constituye un nuevo Poder. Ser titular del ejercicio de la acción penal pública y de la carga de la prueba. con funciones que lo vinculan con los mismos. Con tal propósito. Legislativo o Judicial. 3. se nombra a incondicionales que en nada contribuyen a la descentralización ni a la desconcentración de funciones. que conllevan a que en puridad se conforme una magistratura independiente. secreta y obligatoria de todos los fiscales titulares y del distrito judicial correspondiente. . por lo que con el título de Decano. 4. como se tiene expuesto. y dar cuenta al Congreso. 2. la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Dichas funciones son las siguientes: Defensa de la legalidad. En cuanto a las funciones del Ministerio Público. 5. sino un órgano extra poder.por votación directa. o a petición de parte. y que por el contrario. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. de los vacíos o defectos de la legislación. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes. variadas y amplias. Víctor Cubas Villanueva . Ser asesor u órgano ilustrativo de los órganos jurisdiccionales. específicamente con el último de los citados. y si bien es parte de la estructura del Estado. Artículo 159 Atribuciones del Ministerio Público Corresponde al Ministerio Público: 1. 7. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. Custodiar la independencia de los órganos jurisdiccionales y la recta administración de justicia. pues no tienen capacidad ni siquiera para el manejo de las relaciones humanas. 6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. como el Ejecutivo. universal. superando el actual sistema en el que el nombramiento se hace basándose en la antigüedad en el ejercicio de la función. la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. constituyendo un salto cualitativo. en el que encontramos modificaciones importantes con respecto a la anterior Constitución: Promover de oficio o a petición de parte la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el Derecho. hay una modificación esencial: se ratifica la función persecutoria del delito y el rol del fiscal en la investigación. desde su inicio hasta su culminación. Pero en cuanto a persecución del delito. Con esto debían superarse los problemas de supuesta inconstitucionalidad del modelo procesal propuesto en 1991. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. que se había establecido desde 1980. el fiscal investigador tenía que sustituir al juez instructor. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. Tampoco preside y ni siquiera integra el Consejo Nacional de la Magistratura. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. pues el poder constituyente ratificó la voluntad de implementar un nuevo modelo procesal penal. que está a cargo de un organismo autónomo. Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. aún continuamos con el viejo sistema procesal inquisitivo. En efecto. Florencio Mixán denomina "acusatorio garantista". tarea que debe realizar con plenitud de iniciativa y autonomía. Así. ratificaron la opción acusatoria para el sistema procesal penal. Sin embargo. decidiendo si formula o no acusación.Actualmente las funciones del Ministerio Público están señaladas en el artículo 159 de la Constitución. el Fiscal de la Nación ya no ejerce la defensoria del pueblo. . Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. en consecuencia. tareas exclusivas y excluyentes. que el Dr. juzgar. 7) Ejercer iniciativa en la formación de las leyes. Como vemos. decidir y ser garante de los derechos fundamentales. en el inciso 4 del artículo 159 se dispone que le corresponde al fiscal conducir desde su inicio la investigación del delito. asume la titularidad de la investigación. Conducir desde su inicio la investigación del delito. contenidos en el artículo 139 incisos 10 y 14 de la Constitución Política. El juez debía alejarse definitivamente de las tareas de investigación y reasumir su función exclusiva: dirigir la etapa procesal del juzgamiento. Estas normas sobre el Ministerio Público y el reconocimiento de las garantías de juicio previo e inviolabilidad de la defensa. que prescribe que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias. Por ello continua teniendo vigencia el Código de Procedimientos Penales promulgado en 1940 y hemos sufrido una involución: de tener un sistema procesal penal mixto. teniendo como basamento ideológico el reconocimiento y respeto de los derechos de la persona humana plasmados en el texto constitucional. también tiene atribuciones para intervenir en los procesos civiles. no permitiéndose discriminaciones de ninguna índole. Dentro de ese marco conceptual se encuentra el reordenarniento de las atribuciones del Ministerio Público respecto a la investigación del delito como parte del sistema acusatorio. el artículo 2 inc. A toda esta gama de normas fundamentales ha tenido que adaptarse el Código Procesal Penal. que establece que el Perú es una república democrática social independiente y soberana.Al Ministerio Público le han atribuido facultades que. 2. ratificados por el Perú. han evolucionado desde una intervención puramente pasiva. pueden invocarse directamente por los órganos de la justicia penal". previstas en el Código de Procedimientos Penales de 1940. Por lo tanto. en cuanto reconoce la igualdad ante la ley. el artículo 43. encontrándose además detallados los derechos y garantías constitucionales en los artículos 2 y 139. que establece que es deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. hasta la de conducir la investigación del delito con plenitud de iniciativa y autonomía. se exponía que: "(. por ejemplo el artículo 1 de la Carta de 1993. poniendo fin a la polémica acerca de la legalidad del nuevo modelo procesal penal. La radical reforma procesal aún no se lleva a cabo. que le asignó la Constitución de 1979. inquisitivo en . Pero el Perú es el país de las reformas frustradas y de las ocasiones perdidas. Como consecuencia de esta normativa constitucional. reflejan la culminación de un proceso de constante incremento de su papel en el proceso penal peruano.. y por tanto. y la Cuarta Disposición Final y Transitoria. promulgado en 1991 vigente parcialmente. Arsenio Oré Guardia. Por ello es que en el proyecto elaborado por la Comisión Revisora que se publicó en el diario oficial El Peruano en el mes de abril de 1995. sin embargo. el artículo 44. limitada a emitir dictámenes ilustrativo s previos a las resoluciones judiciales.. pasando por la de supervigilar la investigación del delito desde la etapa policial. que reconoce la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado. que le impone la Constitución vigente y el Código Procesal Penal convirtiendo así al Fiscal en INI VESTIGADOR. en criterio del Dr. de familia y en acciones de prevención del delito. la actividad fundamental del Ministerio Público tiene que ver con la persecución del delito y el desarrollo del proceso penal.) Las normas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos integran el sistema de protección de los Derechos Procesales de las personas. las funciones y atribuciones del Ministerio Público en general y del Fiscal Provincial en lo Penal en particular. cuando se puso al descubierto el fenómeno de la corrupción. y a pesar de estar en el siglo XXI. qué delitos han cometido. Ley N° 27379 sobre medidas limitativas de derechos. desde hacía mucho tiempo se había notado grave ausencia normativa y un inusitado des encuentro entre la legislación procesal vigente -confusa y asistemático y las exigencias de eficacia de la persecución penal. Solo después de veinte años de vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Ley N° 27399 que faculta al Fiscal de la Nación para practicar la investigación preliminar en caso de los funcionarios del Estado que gozan de la prerrogativa procesal del antejuicio. quiénes son sus integrantes. se han dictado medidas legislativas. con un procedimiento ordinario para todos los delitos perseguibles por acción pública. que establece beneficios por colaboración eficaz. el fiscal provincial continua con sus facultades recortadas: solo puede practicar la investigación preliminar. si existen los requisitos legales para promover acción penal. para determinar si existe causa probable. . Se dictó frente al riesgo de ineficacia en atención al peligro por la demora. los fiscales no sabían qué facultades tenían para desarrollar esta actividad. con la finalidad de posibilitar el desarrollo de la investigación preliminar. peligros cuya conducta afecta bienes jurídicos de especial relevancia. hemos pasado a tener un sistema acentuadamente inquisitivo cuyo ámbito de acción ha ido en aumento a partir de 1969. 4. dónde están los efectos del delito. 3. La ley contempla beneficios de reducción de pena o de exención de pena que se puede conceder a personas que se encuentren o no sometidas a investigación preliminar o a un proceso penal o a sentenciados por los delitos indicados en el artículo 1 de la citada ley. para limitar algunos derechos en aras de garantizar la eficacia en las averiguaciones. Ley N° 27380 que faculta al Fiscal de la Nación a designar equipos de fiscales para casos complejos y fiscales para determinados casos. Como lo sostiene el profesor César San Martín: "en el marco de la lucha contra la delincuencia organizada y los delincuentes. El viejo Código de Procedimientos Penales de 1940 no contempló la investigación preliminar del delito para definir los marcos necesarios que permitan inculpar formalmente a una persona por la comisión de un delito"470. en que se introduce el procedimiento penal sumario para el 5% de tipos penales hasta ahora en que le corresponde a más del 90% de tipos penales. Como no existía regulación legal sobre la investigación preliminar. Por ello fue necesario dictar las siguientes medidas: Ley N° 27378. asegurando las fuentes de prueba y las personas vinculadas al delito. siempre y cuando proporcionen una información eficaz que permita conocer la organización criminal. 2. directamente o con el auxilio de la Policía. así como desarticular la organización delictiva.su primera etapa y acusatorio en la segunda. capturar a sus integrantes y evitar la realización de nuevos delitos. es decir. El fiscal dirige la investigación preparatoria con apoyo técnico de la Policía Nacional. es necesario recalcar que el problema . etapa estelar realizada bajo los principios de publicidad. procesos que se basan en el principio de consenso: terminación anticipada y colaboración eficaz. logrando adecuar la legislación a lo dispuesto en los tratados internacionales. se establecen procedimientos especiales en función de las personas y en relación con la necesidad de descongestionar el despacho judicial. Esta etapa se desarrolla bajo control jurisdiccional del juez de la investigación preparatoria. Víctor Cubas Villa nueva En cuanto al artículo 160 de la Constitución Política. las Cortes Superiores dejarán de ser competentes para la etapa del juzgamiento y deberán convertirse en Cortes de Apelaciones. Ley N° 27697 sobre intervención y control de comunicaciones y documentos privados. En el momento menos esperado. oralidad. Se presenta ante el Poder Ejecutivo y se sustenta en esa instancia y en el Congreso.5. y se establece un proceso penal común para todos los delitos. encargado además de dirigir la etapa intermedia o etapa de control y saneamiento procesal. Esta estructura del proceso traerá como consecuencia una reestructuración total de los órganos jurisdiccionales y del Ministerio Público. concentración de actos procesales y celeridad. También hay un cambio profundo en materia de impugnación. contradicción. Con ello se adaptan las normas procesales a los mandatos constitucionales y a las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos. 6. el Gobierno promulgó el Código Procesal Penal. Presupuesto del Ministerio Público Artículo 160 El proyecto de presupuesto del Ministerio Público se aprueba por la Junta de Fiscales Supremos. seguido íntegramente en primera instancia en el que se puede advertir una clara división de funciones. La tercera etapa del proceso es el juicio o juzgamiento. llevada a cabo por el juez penal unipersonal o colegiado. y la Corte Suprema dejará de ser una instancia más que conoce el recurso de nulidad para ser en el futuro la Corte de Casación. En el ámbito del primero. En el Ministerio Público deberá adecuarse su estructura al cumplimiento de sus fines constitucionales para practicar la investigación del delito. inmediación. esto es. referido a la aprobación del presupuesto del Ministerio Público. Además. instrumento legal cualitativamente superior que aprueba el sistema procesal acusatorio para nuestro país. Ley N° 27934 sobre atribuciones del Ministerio Público y la Policía Nacional en el desarrollo de la investigación preliminar. norma que se aplicará progresivamente a partir de febrero de 2006. en julio de 2004. para que sea aprobado. DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO Artículo 161 Artículo 162 Autonomía de la Defensoría del Pueblo. Es indiscutible que el Ministerio Público requiere una nueva ley orgánica. Los 6rganos públicos están obligados a colaborar con la Defensoría del Pueblo cuando ésta lo requiere. se entiende sin modificaciones. pese a que la Ley Fundamental establece que es la Junta de Fiscales la que aprueba el presupuesto para presentarlo al Poder Ejecutivo y sustentarlo ante el Congreso. A partir del próximo año se presentará un grave problema: como el Poder Judicial. luego de la acción interpuesta ante el Tribunal Constitucional. pretendiendo perennizar una situación anómala de centralización y concentración de poder que lo único que ha traído a la institución es corrupción. mantiene la misma estructura arcaica e ineficiente. con los mayores recursos que tendrá podrá incrementar el número de órganos jurisdiccionales. y por otro. . que no puede funcionar normalmente. por un lado. se establece por ley orgánica. Está aún lejano el día en que el Ministerio Público tenga asignado un porcentaje del presupuesto y pueda administrarlo sin injerencia de los otros órganos del Estado. deja el gobierno de la institución exclusivamente en manos del Fiscal de la Nación. pero cuando les asignan. y al [mal del ejercicio presupuestal revierten fondos al Tesoro. no tienen capacidad 'gerencial para gastar. en el ámbito nacional. Su estructura. que a través del manejo de los recursos logísticos mantiene una situación de dependencia del sistema fiscal. es muy fácil vulnerar la autonomía a través de las acciones derivadas de la asignación de recursos. Sin embargo. ¿Qué hará en ese caso el Ministerio Público con los escasos recursos que le asigna el Ministerio de Economía? Pero también hay que pensar en un problema real: las instituciones reclaman plañideramente mayores recursos.de la autonomía de este organismo constitucional autónomo no se ha superado. Elección del Defensor del Pueblo La Defensoría del Pueblo es autónoma. sino del sobredimensionado sistema administrativo. cuyas normas permitan la adecuación de la institución a las necesidades del siglo XXI. abuso de poder y prepotencia no solo del Fiscal de la Nación. el proyecto de reforma promovido por la Comisión de Justicia. ha logrado que le reconozcan la facultad de elaborar su presupuesto. y cada vez que éste lo solicita. la violencia. En el marco descrito. sociales y culturales. A diferencia del modelo originario de Ombudsman sueco. Puede proponer las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones. la que acogió la figura del Ombudsman como una garantía orgánica para la protección de los derechos constitucionales en el ámbito de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos. Tiene las mismas incompatibilidades que los vocales supremos. centrando su labor en la defensa y promoción de los derechos humanos frente a la actuación del Estado. El proyecto de presupuesto de la Defensoría del Pueblo es presentado ante el Poder Ejecutivo y sustentado por su titular en esa instancia y en el Congreso. Goza de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los congresistas.El Defensor del Pueblo es elegido y removido por el Congreso con el voto de los dos tercios de su número legal. y extendido en Europa.ene iniciativa en laformaci6n de las leyes. El Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso una vez al año. el perfil institucional latinoamericano responde en gran parte a la realidad de muchos de los países de la región afectados por graves y sistemáticas vulneraciones a los derechos humanos. Walter Albán Peralta 1. Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido treinta y cinco años de edad y ser abogado. las grandes brechas económicas. . T1. la desigualdad en las relaciones de género. el Ombudsman en el Perú trasciende las tareas concretas de defensa de derechos y supervisión de la gestión administrativa. con la consiguiente lesión de sus derechos más elementales. Introducción La Defensoria del Pueblo fue incorporada por primera vez en el ordenamiento jurídico peruano a través de la Constitución de 1993. El desarrollo de la institución del Ombudsman en el Perú ha seguido desde entonces la misma línea que sus homólogas iberoamericanas. entre otros. y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administraci6n estatal y la prestaci6n de los servicios públicos a la ciudadanía. cuya actuación se concibió estrictamente para supervisar la legalidad de la administración estatal y corregir los actos de mala administración. han contribuido al debilitamiento del estatus de los ciudadanos y ciudadanas frente al poder estatal. Funciones y presupuesto de la Defensoría del Pueblo Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad. la presencia política de las Fuerzas Armadas. Una historia marcada por el autoritarismo. El cargo dura cinco años y no está sujeto a mandato imperativo. inviolabilidad. En efecto. En el mismo sentido. La Constitución y la ley le otorgan las mismas prerrogativas que a un congresista específicamente. sino plantear remedios colectivos para problemas que afectan a grupos más amplios de la población o a la ciudadanía en su conjunto. 2. inmunidad y el beneficio procesal del antejuicio. Ello cobra especial relevancia y funcionalidad en el caso de una institución como la Defensoría del Pueblo. con especial énfasis en Ibero-américa. de manera que esta se encuentra provista de una garantía básica de rango constitucional para el cumplimiento de las funciones propias y especiales que le han sido asignadas. la Constitución de 1993 establece que el Defensor del Pueblo es elegido por una mayoría calificada de por lo menos dos terceras partes del número legal de miembros del Congreso de la República y por un periodo de cinco años. faculta al Defensor del Pueblo a aprobar la organización interna más conveniente para la consecución de sus fines. Naturaleza y características de la institución La Defensoria del Pueblo corresponde a la clásica figura del Ombudsman que viene desarrollándose en las democracias modernas. y para lo cual debe supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal así como la adecuada prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. Ley N° 26520. fuente inspiradora de nuestras Constituciones en esta materia. sobre todo a partir de su incorporación en la Constitución Española de 1978. el fortalecimiento de la institucionalidad y la consolidación de una cultura democrática. la transparencia. La autonomía constituye un aspecto esencial del marco jurídico que la Carta Fundamental diseña para la Defensoría del Pueblo.incorporando a su misión la promoción de valores como la responsabilidad. Tal autonomía supone que la institución no se encuentre sometida a relación de jerarquía alguna o sujeción respecto de los demás órganos constitucionales. Goza de total independencia en el ejercicio de sus funciones. el artículo 7 de la ley señala expresamente que "El Defensor del Pueblo estará auxiliado por adjuntos que lo . y menos aún respecto del Gobierno Central o Poder Ejecutivo. cuya misión constitucional está referida a la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad. según el cual cada órgano debe desarrollar la específica atribución funcional del poder que la Constitución instituye con independencia y sin interferencias. el artículo 33 de la ley señala que el Defensor del Pueblo podrá designar libremente los asesores necesarios para . Opera en este sentido un criterio de especialidad. ni a las instrucciones de ninguna autoridad. En el Perú. Sobre la base de tal autonomía la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo. buen gobierno y servicio al ciudadano. Esta doble función le permite no solo aportar a la solución de casos individuales.representarán en el ejercicio de las funciones y atribuciones previstas en esta ley". no está sujeto a mandato imperativo. En virtud de las normas citadas. las Oficinas Regionales de la Defensoria del Pueblo. En consecuencia. y entre los órganos desconcentrados.el desarrollo de sus funciones. teniendo en cuenta además que el deber de colaboración constituye una obligación nacida de la Constitución y se desarrolla también la Ley Orgánica de esta institución. La estructura organizacional está orientada a desarrollar el mandato genérico señalado en la Constitución y en su citada Ley Orgánica. En la actualidad. Protección a las Personas Afectadas por la Violencia Política así como Descentralización y Buen Gobierno. lo que incluye sin duda los instrumentos de gestión institucional necesarios para garantizar su adecuado funcionamiento. entrevistas y otras modalidades de actuación inherentes a la labor defensorial. El artículo 8 del citado ROF señala que "la Defensoria del Pueblo cuenta con adjuntos al Defensor del Pueblo los mismos que proponen y ejecutan la política de la institución y tienen a su cargo sus funciones de línea. funcionarios o servidores de la administración estatal para facilitar las investigaciones defensoriales. se aprobó el Reglamento de Organización y Funciones . dada su condición de órgano constitucional autónomo. Deber de colaboración I Con relación al deber de colaboración que establece la norma del artículo 161 conviene hacer la siguiente reflexión. Los Adjuntos son seis: Primer Adjunto al Defensor del Pueblo. Debe interpretarse que los pedidos o solicitudes del Defensor del Pueblo constituyen propiamente una orden emanada de un órgano constitucional debidamente facultado para exigir su cumplimiento. lo cual implica la facultad de precisar su organización. sus objetivos institucionales y la prioridad de sus actividades. el desarrollo de estas normas debe corresponder a la propia institución. teniendo como único limite las normas sobre ejecución presupuestal del Estado.ROF de la Defensoría del Pueblo. El deber de colaboración es impuesto a las autoridades. . precisando que entre los órganos de dirección y de línea se encuentran los adjuntos al Defensor del Pueblo. mediante Resolución Defensorial N° 122001/DP publicada el6 de abril de 2002 en el diario oficial El Peruano. ha modificado la denominación de las Oficinas Regionales por Oficinas Defensoriales. 3. señala que el Defensor del Pueblo está facultado para dictar los reglamentos que requiera para el cumplimiento de sus funciones. la Directiva N° 0012003/DP-PAD sobre Despliegue Territorial de la Defensoria del Pueblo. Adjunto al Defensor del Pueblo en Asuntos Constitucionales y Adjunto(a) al Defensor del Pueblo para los Derechos de la Mujer". Adjunto para la Administración Estatal. mediante la optimización de sus recursos institucionales. se cuenta con cuatro programas especiales: Asuntos Penales y Penitenciarios. Adjunto para los Servicios Públicos. eficiente y eficaz las competencias que se le asignan. cuyo artículo 5 define su estructura administrativa. Además. adjunto para los Derechos Humanos y las Personas con Discapacidad. que busca abarcar de manera integral. Esto último incluye la obligación de proporcionar la información solicitada así como facilitar las inspecciones. Comunidades Nativas. en función de sus disponibilidades presupuestarias. A ello se agrega que el numeral 7 del artículo 9 de su ley orgánica. . También puede intervenir en cualquier procedimiento de hábeas corpus iniciado por un tercero. Interponer y dar seguimiento a las acciones de inconstitucionalidad. 1. Además. defectuoso. funcionarios o servidores que no cumplan con brindar información y las facilidades requeridas para las investigaciones. Ley N° 26520. Así lo aconseja la experiencia internacional a la que nos mantenemos permanentemente atentos. acción popular y acción de cumplimiento. En Escandinavia. se faculta al Ombudsman a imponer multas a las autoridades.En la tradición del Ombudsman existen dos mecanismos coercitivos que permiten garantizar el cumplimiento del deber de cooperación. para coadyuvar a su defensa. lo cual supone una preocupación permanente por la vigencia de los valores éticos en el ejercicio de la función pública y la convivencia social. arbitrario o negligente de sus funciones y afecten la vigencia plena de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad. Participar en procedimientos administrativos. irregular. funcionarios o servidores bajo el ámbito de su supervisión. hábeas data. y supervisar la prestación de los servicios públicos a la población. el Defensor del Pueblo puede realizar las siguientes acciones: Iniciar y proseguir. moroso. En ese sentido. Misión institucional En el Perú la Constitución de 1993 le ha asignado a la Defensoria del Pueblo tres funciones fundamentales que definen su competencia y que constituyen su misión en el ámbito de la administración estatal y de la prestación de servicios públicos: defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad. En la mayoría de países se recurre a la figura penal de resistencia a la autoridad para exigir al juez que en última instancia haga cumplir al omiso el deber de cooperación. En nuestro país podría pensarse en perfeccionar el marco legal actual para hacer más explícitos los mecanismos mediante los cuales la Defensoría del Pueblo pueda garantizar el cumplimiento del deber de cooperación de las autoridades. así como por la institucionalidad democrática en el país. . hábeas corpus. cualquier investigación para el esclarecimiento de los actos y resoluciones de la administración estatal y sus agentes que manifiesten un ejercicio ilegítimo. en Suecia concretamente. su ley orgánica. le asigna la responsabilidad de promover los derechos humanos. gracias a la cooperación de nuestros pares en otros países y al apoyo de la comunidad internacional. abusivo o excesivo. amparo. las mismas que son de responsabilidad personal de quien incumple. 4. de oficio o a petición de parte. supervisar el cumplimiento de los deberes de función de la administración estatal. En esta función de intermediación. Promover iniciativas legislativas al Congreso para que apruebe leyes que garanticen los derechos fundamentales de sectores vulnerados. exigiendo que quienes ejercen función estatal lo hagan cumpliendo sus obligaciones legales. El propósito es actuar como intermediario ante las autoridades. compensa la débil posición del ciudadano frente al desproporcionado poder de la Administración Pública y de las fuerzas del mercado. El único norte es el respeto a la Constitución. Realizar un informe anual ante el Congreso sobre las gestiones y recomendaciones formuladas a los poderes públicos. permitiendo un mayor acercamiento a favor de la tutela de los derechos humanos y de la fiscalización social de los excesos u omisiones del poder. Si la razón alegada se encuentra dentro del marco de las competencias de la Defensoría del Pueblo ~a protección de los derechos fundamentales de la persona en el ámbito de la administración estatal y la prestación de los . irregularidades en la administración estatal y los servicios públicos.Promover iniciativas de mediación y conciliación e interponer sus buenos oficios. Aunque la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo impida a cualquier autoridad administrativa dirigirse en queja a la Defensoría del Pueblo. se dan varios casos en que aquella toma la iniciativa de recurrir a la institución. Constituye como institución un punto de equilibrio entre la sociedad y el Estado. en consonancia con la idea de la democracia modero:! de abrir canales de participación directa que complementen el ejercicio del derecho de petición del ciudadano frente al Estado. Promover la firma. cuando el problema es de dominio público. Promover y difundir los derechos humanos a través de una labor educativa encaminada a difundir los derechos de las personas así como las vías para lograr su protección. entre gobernantes y gobernados. la ley y los principios éticos que sustentan la vigencia de los derechos humanos y la legalidad democrática. Representación de la persona o de la comunidad frente al Estado Para cumplir con su mandato constitucional de protección. ratificación o adhesión y efectiva difusión de los tratados sobre derechos humanos. Elaborar informes y estudios especializados con sus correspondientes recomendaciones sobre el seguimiento de situaciones de violaciones a los derechos humanos. a fm de defender derechos constitucionales. la Defensoría del Pueblo asume la representación de las personas que soliciten su intervención generalmente a través de quejas y petitorios.o por su propia iniciativa. implica colaboración con el buen funcionamiento del aparato del Estado en general. Es importante señalar que a partir de la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. se ha dicho que el Ombudsman constituye un mecanismo de control de calidad del servicio que brinda la administración. de conformidad con su articulo 18. aprobado por Decreto Supremo N° 043-2003-PCM. En este contexto. Características de la investigación defensorial Siguiendo la tradición del Ombudsman. la aplicación de los principios de inmediatez y celeridad se complementan con la facilidad de acceso y la confianza que sustenta el funcionamiento de la institución. en sus distintas facetas de la relación con el ciudadano. que tiene como propósito generar confianza en los interesados y en la autoridad. Promueve de este modo prácticas de buen gobierno. en el ámbito de sus atribuciones para la protección de los derechos humanos. 6. reservada o confidencial. en última instancia. Diferencia con la investigación jurisdiccional y límites de la competencia de la Defensoría del Pueblo en el ámbito de la administración de justicia . Las actuaciones defensoriales durante una investigación incluyen la potestad de solicitar información a las autoridades sobre los temas examinados y tener acceso a documentación oficial (incluida judicial). elaboración de actas y todo aquello que contribuya al acopio de indicios o pruebas que puedan esclarecer la violación de derechos o el incumplimiento de los deberes de función. Ello abre el espacio necesario para que la Defensoría del Pueblo reciba versiones. aparte de llevar a cabo diligencias de inspección. el Defensor del Pueblo tiene acceso a la información secreta. la Defensoría del Pueblo desarrolla sus investigaciones mediante procedimientos siempre gratuitos. En este sentido. las cuales son verificadas y evaluadas por la institución. entrevistas. No interviene cuando se trata de un diferendo exclusivamente entre autoridades. Con respecto a obtener información. su labor debe entenderse como una supervisión que. verificación. flexibles. sin desconocer la percepción inicialmente confrontacional que algunas autoridades del Estado puedan ver en las actuaciones de la Defensoría del Pueblo. revisión de documentos. tiende a fortalecer la gobernabilidad democrática y contribuye a la construcción de un Estado de derecho que dote a la sociedad moderna de la estabilidad y garantía (predictibidad) indispensables. expeditivos y transparentes. documentación o testimonio de particulares. 5. indicios y evidencias de cualquier persona. propiciando una mayor responsabilidad de esta última en el cumplimiento de sus funciones y en la rendición de cuentas correspondiente (accountabiliry).servicios públicos) la institución puede asumir la investigación e intervención correspondiente. la intervención debe ser tal que protegiendo el derecho al debido proceso no interfiera con la potestad de impartir justicia. y limitar la .Debe distinguirse. sin embargo. la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo establece que esta podrá recabar la información que considere oportuna de las instituciones y organismos competentes. llevan a cabo. informes y resultados de su propia investigación al Ministerio Público o al Poder Judicial para que proceda de acuerdo a sus atribuciones. Si en el desarrollo de sus labores y con motivo de su investigación el Defensor del Pueblo toma conocimiento de conductas o hechos presumiblemente delictuosos. en particular jurisdiccionales. sin que en ningún caso su acción interfiera con el ejercicio de la potestad jurisdiccional. con motivo de la tramitación de una queja o de su intervención de oficio. por la propia naturaleza de sus funciones. Esta es una manifestación de las relaciones de colaboración institucional que se pueden establecer entre dichos órganos constitucionales autónomos. la Defensoría del Pueblo procederá a su investigación en forma sumaria para el esclarecimiento de los hechos. Así. su finalidad es contribuir a la defensa de los derechos fundamentales. La Defensoría del Pueblo. así como los informes que considere necesarios a las autoridades involucradas o comprometidas con la materia de la investigación. interpretada a la luz de la competencia de la Defensoría del Pueblo definida en el artículo 162 de la Constitución y de los principios de independencia y autonomía del Poder Judicial. desarrolla una investigación no jurisdiccional que no se confunde con la investigación preliminar que efectúa el Ministerio Público o con aquella que corresponde al Poder Judicial. El artículo 139 inciso 2) de la Constitución señala que es un principio de la función jurisdiccional la independencia en su ejercicio y que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Por otro lado. La investigación no jurisdiccional a cargo de la Defensoría del Pueblo no puede sustituir ni interferir con las funciones constitucionales que corresponden al Ministerio Público y al Poder Judicial. tratándose de investigaciones que estén referidas al propio funcionamiento de la administración de justicia y a las irregularidades materia de las quejas de los ciudadanos y ciudadanas contra los órganos que imparten justicia. remitirá los documentos que lo acrediten. efectuando diligencias y solicitando la documentación. Esta disposición. Una opción como la planteada supone distinguir entre la actividad jurisdiccional y administrativa del Poder Judicial. así como a la vigencia de los valores y principios que rigen el Estado democrático de derecho. En consecuencia. ha limitado la intervención de la institución en el ámbito de la administración de justicia a los supuestos de mal funcionamiento de la administración de justicia o de violación del derecho al debido proceso. el carácter de las investigaciones defensoriales de aquellas que otras autoridades. Ello debe concordarse con el derecho constitucional al debido proceso recogido en el mismo artículo inciso 3) y con el deber del Ombudsman de ejercer su defensa. En este sentido.supervisión de la Defensoría del Pueblo a la actividad desarrollada por la administración de justicia en su calidad de servicio público. especialmente de aquellas causas que comprometen el interés e importancia de sectores con mayores dificultades para acceder a la justicia. el estado de indefensión del afectado. Tendrá que recurrir a la autoridad competente y convencerla -responsabilizarla. hábeas data. Efectivamente. propuestas. 7. Las advertencias. La Defensoría del Pueblo ha orientado la oportunidad de su intervención bajo esta modalidad con criterio discrecional dependiendo de la certeza y gravedad de la violación.que en ejercicio de su deber tome la iniciativa de rectificar errores y sancionar a los responsables. la Defensoría del Pueblo está obligada a recurrir al inmediato superior. la Defensoría del Pueblo ha realizado diversas actuaciones entre las que pueden destacarse aquellas referidas a dilaciones indebidas durante un proceso judicial. cumplan con su deber y efectivamente tomen la iniciativa de remediar el acto que afectó los derechos de la persona o de la comunidad y busquen imponer la sanción que . exigiendo que se respete el derecho violado y. requisitoriados por terrorismo en comunidades campesinas de la sierra central. amparo. en definitiva. Si las actuaciones o pronunciamientos defensoriales no logran su objetivo inmediato ante la autoridad. invocando que se aplique la sanción correspondiente. Su eficacia quedará comprobada en la medida que las autoridades con potestad de actuar y sancionar -sea en el ámbito administrativo. acción popular y acción de cumplimiento para demandar el respeto de derechos constitucionales. entre otros. mas no carácter vinculante. su labor se concentra. derecho de defensa. como no lo tienen nunca los actos del Ombudsmano Es por ello que la Defensoría del Pueblo no puede sancionar o remediar por sí misma un caso de abuso de autoridad o ejercicio negligente de los deberes de función. señalamientos de responsabilidad o pronunciamientos tiene propósito persuasivo. la misma que comprende el deber de respetar el debido proceso. si fuera el caso. recomendaciones. Magistratura de la persuasión La tarea fundamental de la Defensoría del Pueblo es ejercer la magistratura de la persuasión a favor de los derechos constitucionales de las personas. recordatorios de deberes de función. reforma de la justicia militar y cumplimiento de sentencias judiciales por parte de la administración estatal. Debe tenerse en cuenta además que un canal especial de intervención previsto para la institución del Ombudsman en el ámbito de la administración de justicia corresponde a su facultad para iniciar y seguir procesos constitucionales tales como hábeas corpus. en una alta proporción en velar por el respeto de los derechos de las personas o de la comunidad y exigir a las autoridades que cumplan con sus deberes de función. su trascendencia colectiva y la posibilidad de someter a la jurisdicción la protección de los intereses difusos. Esto no quiere decir que las actuaciones defensoriales carezcan de eficacia. sea en el ámbito jurisdiccional reaccionen a los requerimientos defensoriales. 1982. El Defensor del Pucb/Q. Víctor. además. El deber del Defensor del Pueblo es abrir surcos. Su eficacia se sustenta en el "autoricta!' o el valor que emana del respeto socialmente aceptado. De aquí que exista en la institución del Ombudsman una orientación fundamentalmente destinada a resolver problemas. La tentación de dotar a la Defensoría del Pueblo de facultades coercitivas para imponer los resultados de sus investigaciones. a problemas que ponen en cuestión el Estado de derecho y la institucionalidad democrática en los países de la región. el Ombudsman actúa como una permanente voz de la conciencia jurídica y democrática que acerque el ejercicio del poder al interés y al derecho de la persona humana. p. Sobre este último aspecto cabe señalar que en tanto institución mediadora y sin poderes de coerción es incapaz de restituir por sí misma los derechos vulnerados o de imponer sentencias o sanciones a la administración. lo que pone de manifiesto dos características esenciales de su naturaleza institucional: su responsabilidad en la protección de los derechos de las personas. Reflexiones finales 'Ombudsman" ha sido traducido como "persona que da trámite" o "representante de otra persona"471. cuya dignidad es el fin último de la sociedad y del Estado. previsto para advertir a la administración estatal de las irregularidades o desviaciones de su actuación ha tenido que responder en América Latina. Madrid. o de la legitimidad de quien se pronuncia autónomamente. 33 . sugerida en algunas ocasiones aquí y en el extranjero. Así. Así. 8. En este caso. el modelo de Ombudsman sueco. la Defensoría del Pueblo del Perú ha combinado la intervención dirigida al funcionario que de forma individual desvía su actuación de los cauces legales y constitucionales. Estas líneas dibujan una institución de control del poder comprometida con los derechos fundamentales que se ha insertado con matices especiales según los sistemas jurídicos y la realidad política y social en las que se le ha acogido. antes que a buscar responsables. Centro de Estudios Constitucionales. señalar el camino y persuadir a la autoridad competente a que lo siga en el respeto a los derechos humanos y a la legalidad democrática que sustenta el Estado de derecho.corresponda a quien lo cometió. Parte general. 471 FAlREN GUILLÉN. fiscales o jueces. En tal sentido. y su labor mediadora entre los ciudadanos y la administración a la que le corresponde supervisar. llevaría a desnaturalizar la función clásica del Ombudsman y a confundirla con cualquier otra institución del Estado que tiene facultades jurídicamente vinculantes. de la confianza en el saber y en el sustento jurídico y ético de la causa que se defiende. Esto último constituye una competencia y preocupación de otros funcionarios del Estado como policías. no tendría sentido conservar la naturaleza irrevocable de las intervenciones del Defensor del Pueblo. Tomo 1. con el diseño de mecanismos de solución a problemas colectivos de trascendencia general que arriesgan la vigencia de la Estado democrático de derecho. ni la imposibilidad de discutirlas en sede judicial alguna. a la búsqueda de remedios de alcance general.Así. El Estado está dotado de poder y es uno y soberano. organización. La seguridad y la Defensa Nacional El Estado contemporáneo. perfeccionándose en el siglo XX tiene entre sus características principales el ser un Estado constitucional. Fuerza Armada. encargado de la producción jurídica. sobre la base de la autonomía de su actuación. el Estado y solo él tiene Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen". DE LA SEGURIDAD Y DE LA DEFENSA NACIONAL Sistema de Defensa Nacional Artículo 163 El Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante el Sistema de Defensa Nacional. la autoridad se respete y la soberanía pueda ser defendida. Se desarrolla en los ámbitos interno y externo. natural o jurídica. La Defensa Nacional es integral y permanente. la seguridad y la atención de los servicios básicos de la población. La filosof1a básica del Estado liberal ha figurado en todas las Constituciones peruanas. de conformidad con la ley. Esta es la concepción básica del Estado liberal. Así. se gobiernan a través de la ley. de conformidad con ella. el orden. está obligada a participar en la Defensa Nacional. el artículo 45 dispone: "El poder del Estado emana del pueblo. a pesar de carecer de facultades coercitivas la Defensoría del Pueblo ha podido construir su legitimidad y la eficacia de su intervención. cuya organización jurídica se modeló básicamente a lo largo del siglo XIX. Alberto Otárola Peñaranda 1. Ambas son aparatos del Estado y se encuentran subordinadas a quien ejerce la autoridad de este por determinación de pueblo. En su segundo párrafo. los órganos competentes dictan el Derecho. a la promoción de valores democráticos y a la ética del servicio a la ciudadanía a quien se debe y representa. el citado artículo añade: "Ninguna persona. a la atención de quejas que atañen a los derechos de cada ciudadano y ciudadana. La de 1993 no es la excepción. se ejerce la coerción necesaria y se apela discrecionalmente a los aparatos con los que el Estado-Nación cuenta para que sus mandatos se cumplan. Policía Nacional o sector de . Para el ejercicio de los fines y objetivos que le están encomendados. 1bda persona. radicando en él la autoridad. En aplicación de este precepto. es uno de los principios incorporados al Derecho Constitucional peruano. Esta primacía y exclusividad de la Constitución y de las leyes. 1993. el ejercicio razonado de la libertad lo impide. Cuando ello sucede. Giuseppe. Maurice Duverger sostiene que esta es una técnica que persigue limitar el poder. 4" edizione. lo consagra en el artículo 51: "La Constitución prevalece sobre toda norma legal. niega esta gran construcción de la inteligencia humana. que es la más alta expresión de convivencia pacífica. Quien se pone al margen o por encima de ella. Padova. La Constitución de 1993. el gobierno constitucional pierde fuerza y autoridad y cede ante las tentaciones autoritarias. 472 DE VERGOITINI. generalmente con los propios de los ordenamientos democráticos. Aun cuando la sola referencia a las fuerzas con armas resulta poco técnico. siguiendo la línea de su predecesora. este principio constitucional puede ser resumido de la siguiente manera: Nadie dentro del Estado puede invocar autonomía. la ley sobre las normas de inferior jerarquía. los gobiernos militares ejercen su función fuera de los principios y procedimientos que se identifican. Hacerlo constituye rebelión o sedición". el profesor italiano Giuseppe de Vergonttini con mucha razón opina que "(.) dado que la intervención militar se hace por lo general fuera o contra las reglas constitucionales. proclamarse autoridad propia o desconocer que la única fuente del poder estatal es el pueblo. impide que se pueda invocar norma propia o estatuto particular para escapar o sobreponerse al imperio de la ley. El Leviatán descrito por Hobbes no existe en una democracia constitucional. orden acordado y civilización. debemos señalar que ninguna institución puede convertirse en un fuero propio y con derecho protegido. proteger los derechos ciudadanos y evitar el abuso de autoridad. es una irracionalidad absoluta que ningún pueblo puede admitir sin sacrificar su libertad y los derechos que le protegen. y así sucesivamente.. pp. Diritto Costittl~ona¡e campar ato. Cualquier reglamento particular no puede ser invocado contra la Constitución. y por elemental universalidad de las normas que estructuran el sistema jurídico. tan magistralmente expuesta por Hans Kelsen.la población puede arrogarse el ejercicio de ese poder. y se expresa en la Constitución. . y puesto que una vez inmiscuidos. La Constitución es la regla que concilia el poder con la libertad. 296-297. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado". La pretensión de un poder armado -cualquiera que él sea.. El Estado ejerce su autoridad dentro de un marco jurídico preestablecido. El Estado constitucional no tolera este extremo. Cedam. Al respecto.de actuar ejerciendo presión a base de su capacidad intimidatoria para capturar el Estado o influir en el proceso de toma legítima de decisiones. se afirma que los ordenamientos caracterizados por la función activa de los militares son autoritarios"472. sin embargo. con todos sus aciertos y errores. Ya desde la década de los sesenta Samuel Huntigton desarrolló esta teoría. La Constitución manda y civiles y militares tienen la misma obligación de someterse a sus mandatos. que no se compadece con su ocupación y ejercicio por un 'poder' (el militar) que es sectorial y que. y sus organismos tienen que ajustar su conducta. Es absolutamente concluyente que las normas. y para fundar la negativa a que las fuerzas armadas ocupen a título propio el poder del Estado. volveríamos a la noción del poder político como poder 'total' ('de' y 'para' toda la sociedad). organizadas de acuerdo con la ley y sometidas a la Constitución. asume por sí y para sí las funciones estatales"473. el acatamiento de las órdenes y políticas emanadas del poder constituido. Desde esta perspectiva. es decir. Por lo tanto. marginando la participación social en la designación de los gobernantes. no debe quedar duda sobre la relación intrínseca que debe existir entre la vigencia y consolidación del Estado de Derecho con el control civil de las Fuerzas Armadas. Título IV de la Constitución peruana. reglamentos y ordenanzas militares están inexorablemente subordinadas a la Constitución.En ese sentido. Estas últimas son un componente importante del sistema y deben supeditarse a las reglas de la democracia. El Capítulo XII. en virtud de la cual una de las condiciones para legitimar el profesionalismo militar es la subordinación al poder civil. las cuales implican. propende a limitar el poder de las armas. . el profesor Germán Bidart Campos escribe que "(.. parte de nuestra historia republicana contradice estos principios. códigos. Un dato cierto es que nuestra Constitución histórica nos demuestra que. a constitucionalizar la misión de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. la claridad de varios de nuestros textos constitucionales en lo que respecta al pleno sometimiento de los institutos militares y policiales a la legalidad democrática. las autoridades militares. desde luego. El autor citado es categórico con este concepto: "El control civil objetivo alcanza su fin militarizando a los militares. se debe tener claro que las instituciones militares son entidades estatales. haciendo de ellos un instrumento del Estado"474. Al respecto. No debemos olvidar que han transcurrido veintidós años desde la promulgación de la Constitución de 1979 Y ocho desde la vigencia de la Carta de 1993.) si una razón hubiéramos de dar para propiciar la separación entre poder militar y poder civil. En el caso peruano. organización y atribuciones a lo que dispongan la Constitución y las leyes. y que un aspecto medular es el referido al status quo de las Fuerzas Armadas en la Constitución.. Reclamar la naturaleza castrense para establecer reglamentos militares opuestos a las normas constitucionales es simplemente inaceptable. haría innecesario mayores comentarios sobre la materia. una gran confusión que no ha sido solucionada por las dos últimas Constituciones. Esta misión. las Cartas especialmente de fInes del siglo XX ingresaron más bien a la ampliación de estos roles. ciertamente. Exégesis al artículo 163 El artículo 163 tiene algunos antecedentes en nuestra Constitución histórica. cualquier otra misión que las aleje de su naturaleza estrictamente castrense y que sensiblemente se ha ido ampliando en nuestro constitucionalismo histórico. pues no es tarea principal de las Fuerzas Armadas y de las fuerzas del orden. entendemos que unas Fuerzas Armadas modernas deben contar con cuatro atribuciones bien definidas. A las primeras definiciones -quizá las mejores. Desde esta perspectiva. en general. directivas y orientaciones para el adecuado desempeño de este encargo. No debe escapar del análisis el papel fundamental que cumplen las Fuerzas Armadas. Esta ha sido su misión principal a lo largo de la historia. . Contribuir con la Defensa Civil.paulatinamente. el "sostener la ejecución de las leyes". que el proceso de reforma constitucional actualmente en curso debiera considerar: a) Participar en las tareas de defensa nacional y en la elaboración de los planes de seguridad nacional. se debe regresar a la fórmula original: la regla es que la Policía Nacional se encargue del orden interno y la excepción es la intervención de las Fuerzas Armadas en este tema. aplicada en la práctica hace muchos años. especialmente en situaciones de catástrofes naturales. se debe constitucionalizar. Intervenir excepcionalmente en el control del orden interno. En este caso. Participar en las misiones de paz internacionales promovidas por las Naciones Unidas. debido al componente logístico del que disponen.provenientes de inicios de la República. ¿Ha sido adecuada y oportuna esta ampliación de roles? Entendemos que no. "participar en el desarrollo económico y social del país" (excepto las zonas de frontera) y. en el entendido que las Fuerzas Armadas y la propia política de seguridad hemisférica no pueden estar ajenas a los cambios y obligaciones que generan la globalización y el mantenimiento de la paz internacional. pues será siempre el poder civil legítimamente instalado el que dará las pautas. funciones y participación de las Fuerzas Armadas en la conducción del Estado. 2. por ejemplo. con las previsiones constitucionales necesarias y la intervención del Congreso de la República para autorizar tal asignación temporal de funciones. de acuerdo a ley. Sin embargo. que pese a la evidente influencia del militarismo libertador se circunscribieron a asignarle a las Fuerzas Armadas o "milicias" el rol primigenio que naturalmente les corresponde (defensa ante agresiones externas y cuidado del orden interno). se han ido ampliando en los textos fundamentales el rol. esta asignación de funciones requiere de una precisión importante: No ejerce el monopolio en su concepción y ejecución. lo cual ha generado. tema que no fue regulado por las Cartas de 1856 y 1860. Los agregados son los siguientes: la "seguridad de la Nación" es garantizada por el Estado mediante un "sistema de Defensa Nacional" que es integral y permanente y en el que tienen la obligación de participar. mediante la concepción. en tanto se fija como objetivo de todo el sistema. La Constitución de 1867 sí incorporó un artículo indirecto en el que se prohibía el reclutamiento militar. La Constitución de 1979 tiene varias referencias sobre el tema. Como se puede observar. Como veremos más adelante. Sin embargo. Recientemente ha sido expedida la Ley N° 28478. y con cargo a recomendar la modificación de la Carta. esta norma incorpora el concepto de "seguridad". en tanto que las Constituciones de 1826 y 1828 no consignaron norma alguna sobre este aspecto.Así por ejemplo. Para la Constitución de 1933. estimamos adecuado este agregado. que podría inclusive ser considerada en la actualidad. Eduardo Toche lo precisa de la siguiente manera: "El objetivo de la defensa nacional es la seguridad nacional. Ley del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional. situación que no se mantuvo en la Constitución de 1920. la seguridad de la Nación. la Constitución de 1993 tiene una fórmula parecida. precisamente. esta concepción ha variado sustantivamente. Sostuvo que la defensa y seguridad de la República demandaba "una fuerza armada permanente". por lo que cabe plantearse si se condice o no con el mandato constitucional consignado en el artículo que comentamos. como medio adecuado para ese objetivo. para cuyo fin concurre la defensa nacional. En primer lugar refiere que el Estado garantiza la seguridad de la nación mediante la Defensa Nacional. las personas jurídicas. dirección. en la que debe participar toda persona. Como se puede apreciar en el artículo que comentamos. salvo a través de autoridades civiles. la preparación y el ejercicio de la defensa nacional se realizan a través de un sistema cuya organización y funciones determina la ley. eliminar o paliar vulnerabilidades. todo peruano estaba obligado a contribuir a la defensa nacional y a someterse a las obligaciones militares. de manera de quedar en condiciones de enfrentar. preparación y supervisión de la defensa nacional". con razonables . la Constitución de 1823 consignó una fórmula muy interesante. que define a este sistema como "(oo. salvo a través de autoridades civiles. además de las personas naturales. al adoptar un conjunto de previsiones y acciones que tienden a fortalecer el poder nacional y evitar. Asimismo consigna que la dirección. definida como la capacidad o condición lograda por un Estado. La Constitución de 1834 contuvo un artículo indirecto en el que se prohibía el reclutamiento militar. planeamiento.) el conjunto interrelacionado de elementos del Estado cuyas funciones están orientadas a garantizar seguridad nacional. es decir. existe en el Perú como en buena parte de los demás países. La seguridad integral es definida como aquella situación en la que el Estado garantiza su existencia y la integridad de su patrimonio. ninguna . ahora denominado. tiene un alto componente de previsión del conflicto armado. tiempo y espacio. La doctrina militar sobre Defensa Nacional desarrollada en el Perú con el CAEM. Nótese como dato importante que. así como su facultad de actuar con plena autonomía en el campo interno y libre de toda subordinación en el campo externo. considera que el fm supremo del Estado es el bien común. en las distintas fases de amenaza que puede sufrir: desde las más pacíficas hasta la guerra de largo aliento. depende de la gravedad de las amenazas que puedan existir en un periodo determinado. El bienestar pertenece al ámbito de la política y de la economía. salvo la Constitución de 1823. desde que la guerra y su prevención a través del poderío propio. el concepto de Defensa Nacional que emplea esta Constitución y su precedente proviene de una larga elaboración. Para garantizar que esta política se diseñe. que es un conjunto de órganos. porque no se perseguía la paz mundial como una política sostenida y deseable y. Se logra mediante la defensa nacional. como ya se puntualizó. El contraste de este dispositivo constitucional con la realidad no ha sido el más feliz. apruebe y ejecute. abarcar a toda persona. En la medida de que la guerra es integral. La seguridad. es el objetivo de todas las Fuerzas Armadas del mundo moderno. Desde el punto de vista estrictamente teórico y teniendo ahora como perspectiva la seguridad de la Nación. que puedan afectar la consecución del objetivo nacional"475. procedimientos. amenazas y agresiones de origen interno y externo. Sistema de Seguridad Y Defensa Nacional. aunque con contenidos políticos económicos y sociales que involucran a toda la sociedad civil. aunque la intensidad de la defensa aplicada. también porque la guerra no podía causar tanto daño como el que causa en la actualidad. No podía ser de otro modo. En el pasado el objetivo pudo ser distinto.posibilidades de éxito. probablemente. la Defensa Nacional dentro de esta concepción tendrá también que ser integral. que surge de los años cincuenta cuando se crea el Centro de Altos Estudios Militares (CAEM). El objetivo de la Defensa Nacional es la seguridad nacional. Tiene como política propia la del desarrollo. La Defensa Nacional es en esencia una política que conduce a la seguridad integral. Es una concepción predominantemente militar. tal como ha sido definida en el ámbito castrense. un Sistema de Defensa Nacional. al cual deben añadirse dos finalidades complementarias: la seguridad integral y el bienestar. normas y políticas destinadas a lograr que todas las personas y recursos del país puedan estar disponibles para garantizar la seguridad. excepcionalmente. Otro elemento que marca cierta confusión ha estado caracterizado precisamente por el hecho de considerar.recién por la Carta de 1979477. una estructura funcional y unas reglas de conducta que las identifican"476. entendiendo por ella una finalidad. que equivocadamente ambas constituciones "('00) entremezclan en este capítulo las normas sobre seguridad integral y defensa nacional. Esta finalidad ha sido precisada básicamente en dos ámbitos: la seguridad exterior y. el origen del problema. con las reglas sobre la institucionalidad de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional". Nos estamos refiriendo al encargo de "sostener la ejecución de las leyes". e inclusive sobre la propia significación de ciertas definiciones.) y las personas en general. analizando las relaciones que sobre la materia tienen las Cartas de 1979 y 1993. Siete constituciones reflejaron esta competencia. En adición.de nuestras Cartas Fundamentales volvieron a tocar la relación entre Fuerzas Armadas y ciudadanía. :Marcial Rubio precisa al respecto. normas y acciones.cierta justificación para las improntas militares y los golpes de Estado. Inicialmente se amplió la competencia de las Fuerzas Armadas hacia un concepto de peligrosos alcances y que quizá explique -desde el punto de vista estrictamente constitucional. Es bajo este último concepto que las Fuerzas Armadas se han movido en el escenario constitucional como las únicas instituciones que debían tratar lo relativo a la seguridad que requiere la nación. ello no ha impedido que la doctrina sea crítica sobre los conceptos y contenidos asumidos respecto del rol de las Fuerzas Armadas. entendemos. el orden interno. Empero. La fuerza pública.. está conformada por instituciones que tienen una determinada organicidad. por el contrario. Así. casi como lo mismo. En relación a ellos se movilizan el poder. Agrega que ''la seguridad integral y la defensa nacional son. he allí. colocando a la seguridad como elemento intrínseco a las atribuciones de estas fuerzas. la Defensa y la Seguridad Nacional han sido temas que al inicio fueron naturalmente encargadas a las Fuerzas Armadas. a la defensa y a la seguridad nacional. seguridad integral y defensa nacional involucran a personas. la fuerza pública (. el concepto se ha ido ampliando y abarcando a toda la sociedad. Con la evolución de nuestras constituciones. un concepto y la política que lo sirve. respectivamente. sin permitir siquiera que ello pudiera ser cuestionado.. identificada muchas veces como una mal entendida tutela sobre el poder civil. es decir. incluso ampliada por la Carta de 1933 hacia "el cumplimiento de la Constitución". debe tomarse en cuenta que casi todas las Constituciones peruanas han contenido una definición sobre la finalidad de las Fuerzas Armadas. De otro lado. pues la seguridad nacional es más bien una obligación ciudadana y no una cuestión estrictamente castrense. . como de hecho creemos que debe ser cuestionado. Esta tendencia fue modificada -acertadamente. instituciones. Esta perspectiva refuerza la tesis expuesta.aún no puede ser evaluada. Sería una forma de encargarle a los ciudadanos la tarea permanente y la obligación natural de participar en todos los asuntos que conciernan a la seguridad de la nación.. Obviamente una agresión externa o la presencia de la subversión armada es un problema de seguridad que debe ser encarado por el Estado con la participación de las Fuerzas Armadas. el término seguridad y de incluirlo en un capítulo que debe versar sobre el rol constitucional de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.) particularmente debido a las nuevas formas de vulnerabilidad asociadas a la emergencia de un contexto internacional cada vez más turbulento e incierto". lo que proponemos es que en el proceso de reforma constitucional en curso. aun cuando la nueva Ley del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional.Igualmente. A veinte años del surgimiento de este "sistema" podemos concluir preliminarmente que el modelo no ha funcionado.. Parte del problema. se estudie la posibilidad de que la parte referida a la seguridad de la nación sea incorporada al capítulo referido a los derechos políticos y los deberes. genéricamente. el narcotráfico o la compra de empresas estratégicas por parte de empresas que tienen sede en países vecinos potencial e históricamente adversos a nuestros intereses? ¿Es que las Fuerzas Armadas tendrían que participar necesariamente en estos procesos o situaciones? Poniendo ejemplos extremos queremos llamar la atención sobre lo confuso que puede ser el utilizar. el sector privado y del Estado"478. independientemente de la vigencia de las normas sobre la materia. está en la propia concepción de lo que se entiende por seguridad. ha ido adquiriendo una serie de nuevas facetas. . "(.. que se debe reunir de manera ordinaria una vez cada tres meses y de manera extraordinaria cuando sea convocado por el Presidente de la República. un elemento a tener en cuenta es el denominado "sistema" de defensa nacional. En la perspectiva descrita. el grupo Agenda: Perú. así. alimentaria. energética. por ejemplo. una de las más importantes. la tranquilidad ciudadana. Pero desde la misma lógica ¿acaso no será un problema de seguridad la pobreza extrema.. Como lo reafirma el documento citado. cuya aplicación -debido a su reciente publicación. financiera y ambiental "(. ensaya una aproximación de lo que significaría la seguridad nacional. repetido por las dos últimas cartas con la intención de preparar y ejercer la defensa nacional bajo la jefatura del Presidente de la República. En un interesante trabajo. aunque originariamente vinculado con la defensa frente a amenazas externas e internas relacionadas a conflictos violentos. tenga mejores precisiones respecto de su precedente.) el diseño y puesta en práctica de políticas de seguridad eficaces requiere de la cooperación de una amplia gama de organizaciones de la sociedad civil. Sostiene al respecto que el concepto. como la seguridad económica. es la obligación recaída en el Consejo de Seguridad Nacional. .. la preparación y el ejercicio de la Defensa Nacional se realizan a través de un sistema cuya organización y cuyas funciones determina la ley. que ensayó lo que quizá es la primera visión a futuro de estas instituciones y que entendemos. eficientes y eficaces. Otro elemento de suma importancia es la perspectiva geoestratégica del país. Como se puede observar.) el plan de acción nacional y de amistades internacionales que cada país debe desarrollar para mantener la paz deseada o para llegar a las hostilidades en las condiciones más favorables para la obtención de la victoria"479.. El documento que contiene todo este análisis se denomina Libro Blanco y es un elemento indispensable para complementar la política de Defensa Nacional. uno de ellos -quizá el principales la perspectiva estratégica que tiene el Estado de sus propias milicias. teniendo como base las fortalezas estratégicas del país. preparación y ejercicio de la Defensa Nacional Artículo 164 La dirección. Requiere de leyes que le den un marco institucional y de procedimientos. La ley determina los alcances y procedimientos de la movilización para los efectos de la defensa nacional. El Presidente de la República dirige el Sistema de Defensa Nacional. En ese sentido. Para la Comisión las Fuerzas Armadas deben ser "modernas. Varios son los elementos que debe contener esta política. La Defensa Nacional tiene asimismo relación con todos sus recursos humanos y materiales. . ya desde hace varias décadas se asociaba a este tipo de políticas con un plan de relaciones internacionales y con la capacidad de enfrentar un conflicto utilizando todos los medios posibles para un resultado exitoso. definida por el antiguo Diccionario Militar de Cabanellas de Torres como "(. resulta muy útil el estudio que impulsó en el año 2002 la Comisión para la reestructuración integral de las Fuerzas Armadas. es un tema de decisión política del más alto nivel. el perfeccionamiento de los mecanismos de fomento de la confianza con los Estados especialmente limítrofes y el trabajo conjunto con los organismos regionales y mundiales. Hoy en día la Defensa Nacional es esencialmente una política de Estado. regidas por valores éticos y morales propios de una democracia"480. flexibles.debe servir para todo plan de modernización del Estado. Por consiguiente.Dirección.. y también de un conjunto de organismos que la hagan viable. Alberto Otárola Peñaranda El concepto Defensa Nacional proviene de una evolución teórica que en los escenarios castrenses era identificada como política de guerra. en una reunión que duró media hora y en la que no se discutieron aspectos sustanciales de la Defensa Nacional. confuso y escasamente comprometido con la sistematización de la Defensa Nacional desde los altos órganos del Estado. En el comentario al anterior artículo mencionamos la relación existente entre la política de defensa nacional y la finalidad u objetivo que es la Seguridad Nacional. En realidad.el Sistema de Defensa Nacional estuvo presidido por el Presidente de la República e integrado por el Comando Unificado de Pacificación. el Sistema Nacional de Defensa Civil. se reunió tarde. el Sistema de Inteligencia Nacional. mal y nunca. estamos frente a un avance muy importante con relación al ya superado Decreto Legislativo N° 743. Así. la Secretaría de Defensa Nacional (hoy des activada y absorbida por el Ministerio de Defensa) y los ministerios. El Sistema de Defensa Nacional. por lo menos. entonces no se entiende la exclusión de un poder del Estado tan comprometido y tan directamente relacionado. uno de sus componentes. la organización prevista por la norma citada fue una ficción. cuando lo más conveniente hubiese sido integrar a este órgano de tanta importancia. de un Consejo del Poder Ejecutivo. por ejemplo. el mismo que está conformado por el Presidente de la República. En efecto. Esta situación era insostenible y el Congreso se encargó de modificar el marco legislativo sobre la materia. el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y el Presidente del Consejo Nacional de Inteligencia. ni como sistema ni como espacio estratégico de preparación de la Defensa Nacional. el Ministro de Interior. creemos conveniente comentar algunos contenidos de esta norma. tal como estuvo concebido. al Presidente del Congreso de la República y al Presidente de la Comisión de Defensa del Parlamento. . el Consejo de Defensa Nacional. con la . al denominado Consejo de Seguridad Nacional. el Ministerio de Defensa. mediante Ley N° 28478. el Ministro de Defensa. el antiguo esquema del denominado Sistema de Defensa Nacional ha sufrido variaciones importantes. Así. Pese a estos notorios avances. el Consejo de Defensa Nacional. tan importante para el desarrollo legislativo del artículo constitucional que comentamos. ¿Fue útil este modelo? Creemos que no. que era muy parco en sus contenidos. Si se trata de un Sistema y si se sostiene que la política de Seguridad y Defensa Nacional es una política de Estado. el Ministro de Economía y Finanzas. organismos públicos y sus correspondientes oficinas de Defensa Nacional. que instaló un Comando Unificado y un Comando Operativo. el Presidente del Consejo de Ministros. el Ministro de Justicia. se establece un nuevo Sistema de Seguridad y Defensa Nacional. el anotado Consejo de Seguridad Nacional instalado con la nueva ley se trata en la práctica.Por muchos años el Sistema de Defensa Nacional fue regulado por el Decreto Legislativo N° 743. A la cabeza de este sistema se tiene. como órgano rector. Como agregado. Una de las pocas y últimas acciones fue la deliberación para la adquisición de las fragatas misileras tipo Lupo. Bajo esta lógica -la lucha antisubversiva. nunca funcionó. el Ministro de Relaciones Exteriores. Como se puede observar. asignación de funciones. Un aspecto adicional a tener en cuenta es que todo lo concerniente a la planificación estratégica de la Defensa pase a ser dirigido por el Consejo de Defensa y Seguridad Nacional. en posesión de los instrumentos y técnicas requeridos. se podría abrir un debate acerca de la conversión integral del Consejo de Seguridad y Defensa Nacional en una instancia de rango constitucional y que tenga como función fundamental garantizar el control democrático sobre las Fuerzas Armadas y suplir a toda una concepción de defensa que le ha querido encargar este rol a un Sistema y a algunos organismos controlados básicamente por el estamento militar. tomar las decisiones que conduzcan a que el país esté debidamente organizado. estandarización logística y el reclutamiento. el desarrollo reglamentario podría contemplar la instalación de un Consejo Consultivo. El Sistema al que se refiere la Constitución -al que en una reforma constitucional habrá que agregarle. mas no para integrarse como miembros plenos. de tal forma que sería el Consejo quien convoque a los jefes militares y a otros asesores para examinar cuestiones puntuales de su gestión. entre otras modificaciones.tiene las siguientes notas distintivas: Debe dirigir la Defensa Nacional. y de las acciones que se prevé tendrá que tomar. entendemos que se debe establecer como una obligación intrínseca de la ciudadanía la finalidad de contribuir. con reconocida trayectoria democrática y conocimiento del tema. así como apercibido de sus deberes y derechos. independientemente de las recientes modificaciones legales que han significado un avance objetivo. entendemos que. que a su vez no han podido diseñar una política integral y participativa de Defensa Nacional. De igual modo. Debe ejercitar la Defensa Nacional. con las Fuerzas Armadas del Estado. es decir. composición y equipamiento de las Fuerzas Armadas. Debe preparar la Defensa Nacional.aprobación de las normas que requiere el Sistema o con la asignación de fondos que por efectos del artículo 170 de la Constitución deben debatirse obligatoriamente para satisfacer los requerimientos logísticos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. en las diversas fases y circunstancias que enfrente la Defensa para lograr la seguridad. en el sentido de incorporar a su seno a aquellos funcionarios con responsabilidad política. el término seguridad. a garantizar la soberanía de la República. compuesto por personalidades vinculadas con la sociedad civil. Creemos que la nueva Ley del Sistema de Seguridad y Defensa Nacional debe ser reglamentada. En consonancia con lo anterior. . es decir. dejándole al Ministerio de Defensa las tareas propias de la planificación administrativa. ejecutar las decisiones que se tomen según se ha visto en los párrafos anteriores. formación. es decir. En adición a lo sostenido. excepto la presencia necesaria del jefe del Comando Conjunto. conducirla con decisiones y supervisión que lleven al logro más cabal de la seguridad integral de la Nación. control presupuestario. la movilización implica un conjunto de disposiciones y previsiones para que un país se pueda defender frente a una determinada agresión o. eventualmente. por ejemplo. Desde el punto de vista estrictamente militar. Tienen como finalidad primordial garantizar la independencia. incautaciones de bienes. una y otra cosa no son habituales.El Consejo debe tener competencia para el diseño e implementación de una política institucional de largo plazo de las Fuerzas Armadas. La parte final del artículo constitucional que comentamos se refiere a la movilización para la Defensa Nacional. Ley de Movilización Nacional. Daniel Soria Luján 1. Como ya se ha sostenido. como ya se dijo. pueda propiciar la iniciativa militar. se puede convocar a los reservistas -todo peruano mayor de 18 años lo es. la "reingeniería" institucional de estas Fuerzas. con la convocatoria de los sectores involucrados. que contiene algunos aportes interesantes sobre la participación de las Fuerzas Armadas en un asunto que en realidad compete a toda la Nación. el replanteamiento de objetivos. Por lo general. El divorcio entre las aspiraciones del constituyente y la realidad política A lo largo de nuestra historia constitucional advertimos el interés de los constituyentes por establecer un título especial dedicado a las Fuerzas . la medida inmediata consiste en la convocatoria o llamamiento a filas de los reservistas para aumentar los efectivos militares. la soberanía y la integridad territorial de la República. En el ámbito de los recursos humanos. se moviliza por una invasión súbita. Actualmente está en vigencia la Ley N° 28101. La movilización debe ser declarada como tal por el poder político y asignársele todos los recursos humanos y materiales que pueden ser dispuestos para la Defensa Nacional. la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea. y el diseño de políticas referidas a la seguridad y defensa nacional. que reconocidos por el Estado con una compensación. generalmente en resguardo de la integridad territorial. por la inminencia de un conflicto armado y también para inducirlo con fines de intimidación. Fuerzas Armadas Artículo 165 Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército. pero son situaciones que pueden darse en casos calificados en que la Defensa Nacional debe operar extremando su eficiencia.y en el aspecto material se pueden hacer. especialmente en zonas de frontera. Asumen el control del orden interno de conformidad con el artículo 137 de la Constitución. lo cual implica la revisión de contenidos. servirán para posicionar mejor una estrategia de defensa. . establecer límites a su ejercicio.. con la finalidad de perillar su organización y. que constituyen crímenes de lesa humanidad así como transgresiones de normas del Derecho Internacional Humanitario" (Conclusión N° 55)483 Por lo expuesto podemos afirmar que.Armadas. un militarismo de la corrupción. Lamentablemente. Benavides) y de 1948 a 1956 (gobierno de Manuel A. durante nuestra vida republicana se han sucedido diversos gobiernos militares. a partir del golpe militar de 1962 nace un cuarto militarismo. que por tal característica han sido gobiernos de facto. sobre todo. estos títulos de los textos constitucionales han colisionado permanentemente con la realidad política peruana. 1883-1895).AA. No obstante. Por otra parte. y por la implementación de reformas sociales. se produjo un quinto militarismo con el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional (1992). en nuestro país. la debida actuación de las Fuerzas Armadas no descansa solo en el texto de la norma fundamental. con otras características. compuesto por una cúpula militar corrupta. y concluyendo con el tercer militarismo en dos fases: la primera dividida en dos periodos que van de 1930 a 1939 (gobiernos de Luis M. En efecto. de 1962 a 1963 Junta Militar presidida por Ricardo Pérez Godoy y luego por Nicolás Lindley) y de 1968 a 1980 (Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada dirigido por Juan Velasco y luego por Francisco Morales Bermúdez481. y la segunda.. caracterizado por una intervención institucional y no caudillista de las Fuerzas Armadas482. conforme con lo señalado en las conclusiones generales del Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación: "(. que se inicia con los militares victoriosos de la guerra de independencia que toman el poder en diversas oportunidades durante los dos primeros tercios del siglo XIX (primer militarismo). sino también prácticas generalizadas y/o sistemáticas de violaciones de derechos humanos. que en los hechos se postergó hasta la caída de Alberto Fujimori en el año 2000.) en ciertos lugares y momentos del conflicto [interno contra la subversión] la actuación de los miembros de las FF. durante las décadas de los años 80 y 90 del siglo pasado. Finalmente. Al respecto. desde nuestro punto de vista. no solo involucró algunos excesos individuales de oficiales o personal de tropa. Odría). continuando con los regímenes castrenses producto de la ruina nacional que trajo la derrota de la Guerra del Pacífico (segundo militarismo. Sánchez Cerro y Óscar R. podemos mencionar el conocido esquema de Jorge Basadre relativo a los ciclos militaristas que ha vivido el Perú hasta [mes de la década de los años 70 del siglo xx. Así. de la sociedad en su conjunto. por ende. también denominada orden interno u orden público.Es necesario también que el Gobierno y los grupos políticos no renuncien a su responsabilidad en la dirección de los temas de seguridad y defensa nacional484. en ocasiones reemplazando a los malos gobernantes aunque hayan sido democráticamente elegidos. 2. la seguridad es "el margen de protección que una determinada persona. la seguridad nacional implica la ausencia de situaciones que afecten gravemente la estabilidad institucional del Estado y. el orden público está intrínsecamente ligado a preservar la convivencia pacífica de las personas. Es por ello que resulta necesaria una delimitación conceptual. el término "seguridad" hace referencia a la ausencia de situaciones de riesgo o amenaza. dichas situaciones de afectación están relacionadas con la amenaza de guerra con otros países. grupo o entidad tiene frente a amenazas o riesgos de diverso tipo. la seguridad ciudadana. la soberanía y la integridad territorial de la República está relacionada con el bien público de la seguridad nacional. podría hablarse en concreto de seguridad nacional o seguridad ciudadana. Este término jurídico es amplio y de contornos poco precisos. Dependiendo de la magnitud del riesgo o amenaza que causen un perjuicio. cuyo objetivo ideológico consistía en destruir el Estado para crear un nuevo orden político y social. Posteriormente. naturales o sociales"486. y que la sociedad civil no vea a los militares como un estamento que debe pronunciarse políticamente en los periodos de crisis social e institucional. se entendió que esta amenaza interna también podía afectar la seguridad nacional. de tal manera que puede definírsele como 'aquel orden social que permite una vigencia efectiva de los derechos fundamentales"487. hace referencia a un estado de ausencia de afectaciones o amenazas a los derechos fundamentales de las personas. sean imaginarios o reales. Tradicionalmente. con el surgimiento de movimientos revolucionarios o terroristas de gran envergadura. . Por su parte. Sobre el particular. Desde un punto de vista abstracto. como afirma el autor español Tomás de Domingo. por lo que en el pasado ha sido irrazonable y desproporcionadamente ampliado hacia ámbitos ajenos a la misión constitucional de las Fuerzas Armadas. A decir de la Comisión Andina de Juristas. Finalidad constitucional de las Fuerzas Armadas: garantizar la seguridad nacional485 La finalidad constitucional de garantizar la independencia. Aquella implica un peligro grave para la integridad territorial. para el orden constitucional establecido: es la violencia contra el Estado y afecta los cimientos del sistema democrático (.. Quien delinque contra la seguridad ciudadana. pero con tales acciones no se pretende derribar el orden político y social establecido. a fin de imponer uno distinto o una distinta ideología". ya que justamente el Estado es el garante más importante de estos derechos. La respuesta es afirmativa. La distinción entre ambas radica en que la primera enfrenta situaciones gravosas que pueden desestabilizar las bases mismas del Estado y del sistema democrático. el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente489: "El concepto de seguridad nacional no debe confundirse con el de seguridad ciudadana.)". En consecuencia. Con relación a este caso. de tal modo que "el disfrute del contenido esencial de los derechos fundamentales es la condición esencial para la subsistencia del Estado Democrático de Derecho"488. sin mediar el factor político y/o el trasfondo ideológico en su vulneración.afectaciones a los derechos fundamentales. el máximo órgano de justicia constitucional llegó a la siguiente conclusión: . para el Supremo Intérprete de la Constitución: ''La seguridad ciudadana normalmente preserva la paz. y la segunda trata de neutralizar acciones que afectan los derechos de las personas. Luego de precisar tales conceptos. tipificando a través del Decreto Legislativo N° 895 el delito de "terrorismo especial". conforme a la Constitución y a los tratados de derechos humanos. no se propone derrocar o amenazar al régimen político constitucionalmente establecido. el Tribunal analiza un supuesto en el cual el Poder Ejecutivo invocó la seguridad nacional para establecer penas severas por la comisión de algunos delitos comunes. la tranquilidad y la seguridad de los ciudadanos. Por otra parte. cabe preguntarse si las afectaciones a la seguridad nacional constituyen también -en última instancia. Por el contrario. Con esta denominación se hizo referencia a los delitos comunes cometidos por bandas que utilizan armas de guerra y explosivos. Más aún si estos y el Estado Constitucional constituyen un binomio indivisible.No obstante la distinción efectuada. la seguridad nacional sería un concepto ajeno a los valores constitucionales si no se la entiende como un bien público que garantice la vigencia efectiva de los referidos derechos. . Sobre esta distinción conceptual. Una situación de fuerza que amenace la existencia misma del Estado terminaría vulnerando los derechos de las personas. para el Estado de Derecho. la seguridad nacional y la seguridad ciudadana tienen el objetivo común de repeler las vulneraciones o amenazas a los derechos fundamentales de las personas. La delincuencia común. Al respecto. . presencia nacional y armamento. pero que tenga como ideología instaurar un sistema autoritario. más bien. Por lo tanto. no solo la dimensión de las amenazas. organización. como por ejemplo el narcotráfico. En algunos casos. no tienen las mismas dimensiones en todos los países.''La necesidad comprensible. no obstante su internacionalización. En este caso. debe señalarse que en el mundo contemporáneo se presentan nuevas amenazas a la seguridad nacional de los países. Finalmente. al objetivo de preservar el orden interno o la seguridad ciudadana. al bien jurídico de la seguridad nacional. el bien jurídico tutelado es el régimen político democrático definido por la Constitución. en otros exigen la participación de las Fuerzas Armadas. que a la finalidad de proteger el Estado de Derecho. tales como el narcotráfico. agregaríamos a esta afirmación que la amenaza al Estado Democrático debe ser real ya que. caracterizadas por su globalización y transnacionalización. Ello ha llevado a afirmar que "la seguridad se ha transformado en un bien público internacional que exige un alto grado de compromiso de los Estados"490. el terrorismo o las migraciones ilegales. sino también la oportunidad y el umbral permisible para determinar el empleo de la fuerza militar. estaríamos ante una afectación a la seguridad ciudadana. la seguridad nacional". para otros se reduce a un problema de salud pública. el nuevo concepto deberá reconocer la diversidad no solo nacional sino también subregional a la hora de definir dicho concepto"491. vale decir. no se vería afecta. real y legítima de combatir la delincuencia común organizada en bandas armadas responde. distintas a las. Lo que para unos Estados constituye una amenaza.. por ejemplo. el tráfico de armas. es decir. entre otras. Estas nuevas amenazas. Por ejemplo. afirma el Tribunal que "en la persecución del terrorismo. Por ello. por el contrario. aun organizada en bandas armadas. son amenazas que para unos países requieren únicamente el uso de la fuerza policial. en algunos estados el terrorismo constituye una seria amenaza a la seguridad nacional y en otros es un asunto de seguridad ciudadana. guerras entre estados. el régimen constitucional o la integridad territorial. da la seguridad nacional por parte de un grupo de delincuentes con escasa militancia. el autor boliviano Juan Ramón Quintana señala lo siguiente: "Uno de los desafíos más complejos que enfrenta la reconceptualización de la seguridad reside en determinar. Sin embargo. la posesión clandestina de dispositivos atómicos. carece de la motivación político-ideológica que es elemento constitutivo del delito de terrorismo que atenta contra la seguridad nacional". es importante que el Estado defina claramente cuándo una amenaza afecta a la seguridad nacional y cuándo a la seguridad ciudadana. no solo la guerra exterior o la guerra interna pueden amenazar la seguridad nacional de un país (es decir. el rol de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. a la Policía Nacional493. ya que de ella dependerán cuestiones tales como el diseño de las políticas de defensa nacional. publicada el 7 de junio de 1985. al señalar. los constituyentes de 1979 y 1993 creyeron oportuno que las Fuerzas Armadas asuman el control del orden interno durante un estado de emergencia si así lo disponía el Presidente de la República494. que dicho control "comprende los diferentes campos de la actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional". El control del orden interno por parte de las Fuerzas Armadas El artículo 165 tiene su antecedente en el artículo 275 de la Constitución de 1979 que señalaba en esencia lo mismo. Por el contrario. No obstante. vulnerando los artículos 137 y 166 de la Constitución. Esta función excepcional de las Fuerzas Armadas se regula en la Ley N° 24150. una delgada línea trazada entre la seguridad nacional y la seguridad ciudadana puede traer como consecuencia el abuso del poder estatal en perjuicio de los derechos de las personas. Por ello. y la intensidad de las restricciones a los derechos fundamentales. Las Constituciones anteriores establecieron artículos casi similares respecto a la composición y finalidad de las Fuerzas Armadas492. a partir del referido texto constitucional. relativo a las Fuerzas Armadas como garantes del orden público interno. por ejemplo. en la ley en cuestión estos comandos desarrollan verdaderas . Esta distinción es sumamente relevante.De esta manera. La figura del Comando Político Militar es ajena al modelo constitucional de Fuerzas Armadas políticamente neutras y subordinadas a las autoridades civiles. sino también otros factores de especial incidencia en la vida social y política. 3. aunque con un elemento que no se reitera desde la Carta de 1979. En efecto. lo que ha permitido la comisión de actos arbitrarios contra la población. Para la Defensoría del Pueblo495. La citada norma ha sido severamente cuestionada en la medida que otorgaba amplias competencias a las Fuerzas Armadas en las zonas declaradas en estado de excepción. la citada norma presenta aspectos claramente inconstitucionales: Extiende la competencia de las Fuerzas Armadas más allá del control del orden interno. Dicha finalidad es encomendada expresamente. las bases del Estado Democrático). debería tener cobertura constitucional. por un plazo no mayor de 30 días calendario. entre otros aspectos. excepcional y temporal. En esa dirección. el detenido debe ser puesto a disposición de la Policía Nacional de manera inmediata o en el término de la distancia. Las críticas de la Defensoría del Pueblo a la citada ley se plasmaron en una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Finalmente. la intervención de las Fuerzas Armadas en el . ataques armados a entidades públicas o privadas o servicios públicos en los que se utilicen armamentos de guerra o artefactos explosivos o cuando se descubran elementos suficientes de peligro real o inminente de su perpetración ': a pedido de la autoridad política o policial. y debe entenderse como una actividad de colaboración con la Policía Nacional y la autoridad civil. Ello se fundamenta en que. el cual la declaró fundada en parte en su sentencia recaída en el Expediente N° 00172003-AIjTC. Si bien puede ser una regulación justificada por la realidad. contrarios al artículo 173 de la Constitución496. Así por ejemplo. actos de violencia consistentes en atentados. En el caso del estado de sitio. tal vez como un tercer tipo de estado de excepción. en la medida de que su capacidad operativa ha sido rebasada por acontecimientos que afectan el normal desarrollo de la sociedad. no pudiendo ser interrogado por un miembro de las Fuerzas Armadas ni recluido en un establecimiento militar.facultades gubernativas. valga la redundancia. los actos de restricción de derechos que ejecuten directamente los miembros de las Fuerzas Armadas deben respetar los parámetros de necesidad. cabe señalar que a través de la Ley N° 28222 publicada el 18 de mayo de 2004. Una futura ley que desarrolle el artículo 137 y la última parte del artículo 165 de la Constitución debe establecer. para la Constitución. si un militar se ve obligado a detener a una persona ante la ausencia de la policía. entre otros aspectos. como por ejemplo ejercer competencias propias de los gobiernos regionales o locales. que la intervención de las Fuerzas Armadas como garantes del orden interno durante un estado de excepción es. razonabilidad y proporcionalidad. sin que medie un estado de excepción declarado. y solo en la medida de que dichos actos sobrepasen la capacidad operativa de la Policía Nacional. se establece una suerte de dictadura militar excepcional contraria a la Constitución. por "actos de terrorismo. por ejemplo cuando la ley permite que el oficial que dirige el Comando Político Militar pueda adoptar acciones de gobierno y de control político administrativo. publicada el 24 de agosto de 2004. se regula la posibilidad de que las Fuerzas Armadas colaboren en el mantenimiento del orden público. Se fija la competencia de la jurisdicción militar apelando a los criterios del fuero personal y del lugar de la comisión del delito. de menor intensidad que el estado de emergencia y el estado de sitio. . cuando se desarrollan las diversas actividades . tanto por su naturaleza como por sus fines. Daniel Soria Luján Esta norma tiene como antecedente al artículo 277 de la Constitución de 1979. Vigila y controla las fronteras. Policía Nacional Artículo 166 La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar. garantizar el cumplimiento de las leyes.mantenimiento del orden interno no constituye una actividad relacionada con su misión constitucional primordial: el mantenimiento de la seguridad nacional. que señalaba lo siguiente: "La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar. la labor de la institución policial está estrechamente vinculada con la protección de los derechos fundamentales de las personas. debiendo prestar ayuda y protección a las personas ya la sociedad. mantener y restablecer el orden interno. la seguridad de los patrimonios públicos y privados. en la medida de que el orden interno implica la ausencia de situaciones de afectación o amenaza al ejercicio de tales derechos. vigilar y controlar las fronteras nacionales. a los policías se les encomienda la preservación del orden interno y a los militares el mantenimiento de la seguridad nacional498. Así. investiga y combate la delincuencia. prevenir y combatir la delincuencia. Por ello. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Su organización y funciones se establecen en su respectiva ley orgánica"497. mantener y restablecer el orden interno. Los textos constitucionales de 1979 y 1993 resaltan claramente que la Policía Nacional es un cuerpo de seguridad distinto e independiente de las Fuerzas Armadas. Previene. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de definir el orden interno como "aquella situación de normalidad ciudadana que se acredita y mantiene dentro de un Estado. Participa con las Fuerzas Armadas en la Defensa Nacional. actualmente abandonada por el Supremo Intérprete de la Constitución. genera un conflicto permanente con la libertad individual. etc. por ejemplo. Así por ejemplo. con la libertad física de movimiento y deambulación de las personas. al ser ejercidas para restringir la libertad individual. En tal medida. razonabilidad y proporcionalidad. naves. algunas personas consideran que las atribuciones constitucionales de la Policía Nacional. el ejercicio de la autoridad policial con la finalidad de garantizar. solo están relacionadas con la citada norma constitucional que establece que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. la estabilidad de la organización política. y el resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales500. muchas veces sin un equilibrio ponderado entre ambos. en el pasado. Para cumplir con esta misión constitucional. ha sido decidida en una u otra dirección. entre un derecho fundamental y una atribución pública al servicio de un interés de relevancia constitucional. citar y detener a las personas.individuales y colectivas sin que se produzcan perturbaciones o conflictos"499. De manera singular. la Policía Nacional cuenta con un conjunto de facultades señaladas en su ley orgánica501. De otro lado. es decir. Por otra parte. procedimiento que no podrá exceder de cuatro horas. intervenir. Estos actos de restricción no pueden ser llevados a cabo a discreción de la autoridad policial. como por ejemplo realizar registros de personas e inspecciones de domicilios. alguna jurisprudencia del Tribunal Constitucional interpretó que una detención efectuada por la Policía Nacional más allá de los supuestos del literal "f" del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución (mandato judicial o flagrancia delictiva). generó difusos límites al ejercicio de la libertad individual. mantener y restablecer el orden interno. aeronaves y objetos. libertad de tránsito. Esta pugna. De manera especial se cuestiona la posibilidad de que la policía pueda conducir a una persona a la dependencia policial más cercana con fines de identificación. Esta interpretación. sino respetando los principios de necesidad. inviolabilidad de domicilio. y comprende tres aspectos: la seguridad ciudadana. instalaciones y vehículos. tales como la libertad individual. se ha calificado como inconstitucionales las disposiciones del nuevo Código Procesal Penal502 relativas al control de la identidad policial (artículos 205 y 206). etc. . tenía fundamento en la finalidad de preservación del orden interno establecida en el artículo 166 del referido texto constitucional. señala que el orden interno es sinónimo de orden policial. El ejercicio de estas facultades implica la restricción de algunos derechos de las personas. no es de aplicación el ordinal 'f' del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución. a tenor del cual 'No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal. con excepción del supuesto de comisión de flagrante delito. los primeros relacionados con el literal "f" del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución y los segundos con el literal "b" de este artículo503. sino que está directamente relacionada con la 'detención' de una persona. exige que medidas de esta naturaleza. es importante mencionar que el Tribunal Constitucional. . salvo en los casos previstos por la ley'. se garantiza que la detención de una persona. Y es que el mantenimiento de la disciplina en las relaciones internas de subordinación y supraordenación de un órgano como la Policía Nacional. en cuanto no impliquen privación de la libertad personal. sino su ordinal 'b'. con medidas que supongan una privación de la libertad. se imponga con respeto del principio de jurisdiccionalidad. El ejemplo descrito nos lleva a afirmar que las atribuciones de la Policía Nacional expresadas en el artículo 166 de la Constitución deben ser interpretadas de manera armónica con todas las disposiciones constitucionales . esto es. que sea dispuesto necesariamente por un juez competente. inconstitucional. Evidentemente. no obstante. Y para ambos. ha establecido una distinción entre supuestos de detención y de restricción de la libertad personal. Con relación a la citada jurisprudencia. es decir.Sobre el particular. su imposición por un superior jerárquico no es. per se. que más bien constituyen o implican una restricción de la libertad. advertir que tal garantía de la libertad personal no se extiende a cualquier supuesto de restricción. salvo en los casos previstos por la ley". el Supremo Intérprete de la Constitución expresa lo siguiente: "El problema es. ese no es el caso ni del denominado arresto simple ni del denominado arresto de rigor. analizar si tal sanción constituye una violación del derecho reconocido en el ordinal 'f' del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución. que se encuentra estructurado jerárquicamente. deban ser entendidas como consustanciales con la naturaleza de la institución a la que pertenecen sus miembros". al analizar la validez del arresto simple y el arresto de rigor como medidas disciplinarias aplicadas al interior de la institución policial. en la medida que el arresto simple o de rigor de los miembros de la Policía Nacional del Perú constituyan sanciones disciplinarias y se encuentren previstas en la ley. Esta última disposición señala que "no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal. Cabe. Con dicho precepto constitucional. que prescribe que 'Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito'. entre otras cosas. Ello significa que. por tanto. debe destacarse que el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido que para el cumplimiento del artículo 166 de la Constitución. Finalmente. Lima. . el cumplimiento de las leyes y la prevención. sino. investigación y combate de la delincuencia. no solo garantizar. 1999. mantener incólume el prestigio institucional y personal"504. la Policía Nacional requiere contar con "personal de conducta intachable y honorable en todos los actos de su vida pública que permita. la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.con las que se relacione. especialmente con los derechos constitucionales que se vean restringidos con el ejercicio de tales atribuciones. también. entre otros. Debe apuntarse que según la tradición militar. El asunto en cuestión es que en la actualidad las Fuerzas Armadas tienen una cadena de mando establecida cuyo respeto es consustancial con la disciplina necesaria en una organización castrense. como a toda otra institución del Estado ubicada en el Poder Ejecutivo. bajo el principio de la disciplina y del acatamiento de la orden superior. en consecuencia.Jefe supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional Artículo 167 El Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Alberto Otárola Peñaranda El rango de Jefe Supremo que tiene el Presidente de la República es de naturaleza esencialmente política y corresponde al principio de que el gobierno debe conducir a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional. porque están estructuradas jerárquicamente. En el caso del Perú. Como lo recuerda María Antonieta Escalante. así como se encargaba el mando de las milicias de los Estados al Presidente de la República como Comandante en Jefe. En contraste. en este tema las constituciones peruanas tuvieron como referente la Constitución norteamericana de 1787. bajo el apremio del delito de desobediencia. nadie desobedecerá las órdenes del Presidente dentro de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Si bien el Presidente de la República como Jefe de Gobierno dirige a toda la Administración Pública. como la presentación de las armas. Por eso el Presidente de la República no solo las conduce sino que es su Jefe Supremo. se estableció en principio la figura del ejército regular y paralelamente el sistema de milicias cívicas que no podían salir del límite de las circunscripciones provinciales. En ese texto se establecía la existencia de un ejército permanente. Tiene que haber mando supremo para que dichas decisiones sean acatadas. a través de los ministros y jefes de organismos del Estado. Para ellas no es suficiente la conducción política global. quedará a discreción del Presidente de turno el interpretada en una acción de naturaleza esencialmente política o el impartir órdenes en cualquier nivel sin . La figura del Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas aparece por primera vez en la Carta de 1828505. el cargo de Jefe Supremo también implica el reconocimiento de honores exclusivos. el saludo de los altos mandos. el permiso para el inicio de ceremonias importantes y la guardia de honor. en el caso de las instituciones castrenses y policiales esta conducción global no basta. en la línea de mando y bajo el principio de disciplina. al no existir normativa que establezca los principios según los cuales se ejerce la jefatura suprema. al estar contenidas en normas legislativas y aplicarse según ellas. cuyo informe final. la preparación y el empleo. Se debe recordar. fue hecho público a través de la Resolución Suprema N° 038-DEISG. El debate en el Pleno fue postergado hasta ellO de octubre del mismo año. ni siquiera al del Jefe Supremo506. es el Informe de la Comisión Especial del Colegio de Abogados de Lima. las especialidades. El primero de ellos. el Ministro de Defensa convocó a un Comité Especial al que le encargó la elaboración de la nueva Ley del Ministerio de Defensa. publicada el 9 de marzo de 2002. Posteriormente. presentado el 31 de julio de 2001. Con estos antecedentes y mandato especifico. norma que intentó marcar el inicio de un proceso de reforma al interior de las Fuerzas Armadas507.tomar en cuenta la cadena de mando. signado con el N° 2855j2001-CR. que este vacio legal ha sido en parte cubierto por la Ley N° 27860. fecha en la que fue aprobado el Proyecto de Ley y remitida la autógrafa para su promulgación por el Presidente de la República. el 14 de mayo de 2002. sin embargo. Creemos importante puntualizar que dos son los antecedentes más importantes de esta ley. se constituyó una Comisión de Alto Nivel para la reestructuración Integral de las Fuerzas Armadas. para el dictamen correspondiente. el Proyecto de Ley Orgánica del Ministerio de Defensa. el cual indica que "Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización. publicada el 12 de noviembre de 2002. Sostiene al respecto el doctor Enrique Bernales que sería deseable inclusive que se establecieran estos principios reguladores en una norma especializada y dentro del texto y espíritu del artículo siguiente de la Constitución. con carácter de urgente. Ley del Ministerio de Defensa. Con fecha 26 de junio de 2002. es decir del artículo 168. generando con ello un efecto desinstitucionalizador. que fue aprobado por unanimidad por todos los grupos políticos. las funciones. que fue uno de los estudios más completos sobre la evolución constitucional de las Fuerzas Armadas en el Perú y que también fue el primer documento sistematizado que propuso una serie de reformas constitucionales y legales sobre la materia. el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República. . y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional". la referida Comisión presentó ante la Presidencia del Congreso el Dictamen del Proyecto de Ley referido. Al respecto considera el autor citado que estas materias. muy importante también. cuyo texto fue puesto a consideración de la Comisión de Defensa Nacional. proveniente de la sociedad civil. no quedarán al arbitrio de los mandos castrenses. Orden Interno e Inteligencia. La firma de la Ley se efectivizó el 11 de noviembre y al día siguiente se publicó la misma con el N° 27860. Ocho meses después. por un lado. entre otros.se podrá contar con profesionales dedicados a tiempo completo a las tareas económico-financieras. "e"). Ello porque permite que independientemente del sector del que provengan los viceministros -la ley en realidad faculta a que estos puedan ser civiles. militares o militares en retiro. se pone a la vanguardia en América Latina respecto de la organización. conjuntamente con las instituciones y organismos del Estado especializados. asegurar. En primer lugar. por el otro. notoriamente. absolutamente ajeno a los objetivos de un organismo del Estado. En efecto.Una visión de conjunto de la nueva Ley del Ministerio de Defensa peruano conduce a afirmar dos ideas centrales. En lo que respecta a la estructura orgánica del Ministerio de Defensa. inc. funciones y alcances del Ministerio de Defensa. reforzando la autoridad constitucional del Presidente de la República. En principio. De otro lado. que denotan un tono ciertamente impositivo. la ley instala dos dependencias novedosas: el Viceministerio de Asuntos Administrativos y Económicos y el Viceministerio de Asuntos Logísticos y de Personal (artículos 8 y 9). a diferencia de la anterior ley en la que se utilizan los términos garantizar. una moderna visión sobre sus roles hace necesario que participe en otras áreas. antes bien. hoy en día ya no es posible subsumir al Sector Defensa en aquellas tareas estrictamente castrenses. un elemento nuevo salta a la vista: en la redacción de la ley se ha adoptado una forma más participativa y menos impositiva. En segundo término. pues establecida sin ninguna duda su autoridad en todo lo que concierne a la titularidad del cargo. para lograr la optimización de las políticas del Estado. Esta es una de las inclusiones más importantes. se trata de una norma que. el Ministro se convierte en el ejecutor de las políticas de Defensa Nacional. la norma ha incorporado la posibilidad de que el Ministro de Defensa convoque a los especialistas civiles y militares. Nótese que en la norma publicada frecuentemente se utiliza la palabra participar. El aporte fundamental en la conducción de las Fuerzas Armadas es el rol que se le encarga al Ministro de Defensa. para recabar su opinión sobre diversos temas relacionados con la . En ese sentido. presencia del sector civil en la gestión. una previsión importante es la composición de la Comisión Consultiva del Ministerio de Defensa. rompe todos los esquemas legislativos previos. pues coloca al poder civil como neto conductor de las Fuerzas Armadas y de todo el Sector Defensa. si se tiene en cuenta que en las últimas décadas la sola mención al término "derechos humanos" era de casi imposible inclusión en cualquier norma de contenido militar. En este punto quizá reside el aporte más importante de la norma para una siempre necesaria -aunque no exclusiva-. Un aspecto a puntualizar es que una de las funciones del Ministro es el establecimiento de objetivos y políticas de las Fuerzas Armadas en relación con la defensa y promoción de los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario (artículo 7. así como de las atribuciones del Ministro de Defensa. y de control logístico y de personal. Como se sabe. Entendemos que de esta convocatoria dependerá. adaptándolas a las políticas de modernización del Estado e incorporando nuevas fórmulas para una adecuada gestión: la formulación de políticas de defensa nacional. marca un derrotero interesante y se aparta de concepciones anteriores. pues coloca como responsabilidad del Ministerio de Defensa el diseño de la política de defensa nacional en los campos militares y no militares. para el debate. inc. incluido en el artículo 7. En adelante. La idea es buena. A lo anterior se debe agregar un componente esencial. hoy Consejo de Seguridad Nacional. eliminando una perspectiva cortoplacista. se considera a la Secretaria General como la oficina de enlace entre los diversos organismos y de asistencia directa al Ministro de . y el :Ministerio de Defensa tiene que enfrentar y asumir una realidad lamentable pero cierta. ajeno al Ministerio de Defensa. De igual modo se prevé que el Ministro asegure la implementación de mecanismos de transparencia y control en el gasto presupuestal y en las adquisiciones de las Fuerzas Armadas. que actuaba como Secretaría del Consejo de Defensa Nacional. i).gestión. la interoperatividad de las Fuerzas Armadas. Igualmente. en el artículo 4 se precisan las funciones del Ministerio. Este solo párrafo. se deberá convocar a los especialistas. que precisamente busca llenar un vado inmenso en las relaciones civiles-militares: el fomento y estímulo de los estudios y trabajos académicos de interés para la Defensa del Estado (artículo 4. inciso i) de la propuesta. en el que el Despacho Ministerial tiene tres tipos de órganos: consultivos. la participación de estas Fuerzas en las misiones de paz internacionales. La Ley N° 27860 define la naturaleza jurídica del :Ministerio de Defensa. la participación en las políticas de defensa regional y seguridad hemisférica. la hasta ahora denominada SEDENA era un órgano "flotante". la configuración del Sector Defensa para los próximos veinte años. que indebidamente utilizaban el denominado "secreto militar" para ocultar a la población la información a que tiene derecho. Este artículo contiene una interesante innovación. entre otras. ejecutar y supervisar la política de defensa nacional en el campo militar. entendiéndolo como un "órgano especializado del Poder Ejecutivo encargado de formular. de asesoramiento y de apoyo. La nueva ley (artículo 5) plantea un diseño organizacional distinto. planificar y coordinar la política de defensa nacional en los campos no militares" (artículo 3). que servirán para ilustrar el criterio y las políticas de defensa del Estado. opinión y propuesta sobre las políticas de Defensa Nacional. que ha sido ahora denominada Dirección Nacional de Política y Estrategia. ONGs y sociedad en su conjunto. el planeamiento de la movilización nacional. universidades. en gran medida. porque se sabe que el país carece de especialistas en temas militares. De igual modo. y que es la encargada de "articular y dirigir las políticas de planeamiento estratégico integral de la Defensa Nacional y organizacional del sector" (artículo 24). así como de diseñar. Con este nuevo modelo se incorpora expresamente a este Ministerio a la Secretaría de Defensa Nacional. empleo y disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional". los órganos de control. aun cuando tales disposiciones colisionen con la Constitución y las leyes. Ciertamente que ello demuestra el interés de los constituyentes en precisar que los cuerpos armados al servicio de la República no son entes autónomos sino subordinados al poder civil a través del ordenamiento jurídico. se consigna a los órganos de línea. Finalmente. Al respecto. No obstante. las sanciones disciplinarias o el uso desproporcionado de la fuerza amparado en un manual de operadores. preparación. las funciones. y finalmente los organismos públicos descentralizados y empresas del Sector. El marco legal para el control democrático de las Fuerzas Armadas. los órganos de planeamiento.Defensa. Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas según las necesidades de la Defensa Nacional. las levas de jóvenes. existe. según las necesidades de la Defensa Nacional y de acuerdo a ley". en muchas oportunidades. funciones. el Tribunal Constitucional. El primero señalaba que "las leyes y reglamentos respectivos regulan I la organización. mientras que el segundo mencionaba que "las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas. la Armada y la Fuerza Aérea). de acuerdo a ley. y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. cuando han defendido el juzgamiento de civiles o militares retirados ante la jurisdicción militar. Habrá que preguntarse si la decisión política ha ido de la mano con la modernización legislativa. En el capítulo de las Constituciones históricas dedicado a las Fuerzas Armadas será recurrente la existencia de una cláusula que señale expresamente que los aspectos relativos a su organización estarán normados en leyes y reglamentos militares. por ejemplo. la preparación y el empleo. militares y policías han utilizado la cláusula constitucional bajo comentario para fundamentar el contenido de sus reglamentos internos. Organización y funciones de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional Artículo 168 Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización. con ocasión de un proceso de amparo en el cual se analizaron las sanciones disciplinarias aplicadas a un miembro de . Daniel Soria Luján Esta disposición tiene como antecedentes los artículos 274 y 276 de la Constitución de 1979. los órganos de ejecución (en los que se encuentran el Ejército. las especialidades. Ello ha sucedido. la vigente Ley de la Policía Nacional del Perú. los militares o policías que las hayan acatado no están exentos de las responsabilidades correspondientes. de las leyes o de los reglamentos" (inciso 2 del artículo 36) y. empleo y disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú. Asimismo. ha establecido los alcances del artículo 168 de la Constitución: "Mediante dicha disposición. esto es. ha de ser secum legem. tal alusión a los reglamentos no puede entenderse en el sentido de que estos tengan el mismo rango que las leyes para diseñar el ordenamiento jurídico de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú. establece como un derecho del personal policial "no cumplir órdenes que constituyan violación de la Constitución. De esta manera. el Tribunal aclara que los reglamentos militares y policiales. aun cuando dichas órdenes hayan sido impartidas en ejecución de una norma reglamentaria institucional. como toda norma en un Estado Democrático de Derecho. a través del decreto legislativo) regule las materias a las que se ha hecho referencia. preparación.la Policía Nacional en atención a lo estipulado en el Reglamento del Régimen Disciplinario de esa institución508. a pesar de haber actuado siguiendo órdenes superiores. salvo lo previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la presente ley" (inciso 2 del artículo 37). por cierto. por ejemplo. tal capacidad para regular. empleo y disciplina de tales institutos armados. se consagra como obligación del referido personal "sujetar su actuación profesional a los principios de jerarquía y subordinación. es decir. funciones. especialidades. En esta dirección. especialidades. También menciona a los reglamentos respectivos. gr. Ley N° 27238509. están sujetos al principio de constitucionalidad y de legalidad. Sin embargo. mediante reglamento. preparación. En tal sentido. A juicio del Tribunal. lo concerniente a la organización. cumpliendo las órdenes de los superiores en el tiempo. ningún miembro de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional está obligado a cumplir órdenes de sus superiores que contravengan el texto constitucional o el ordenamiento legal. El artículo 168 de la Constitución. . la Constitución ha establecido una reserva de ley para la regulación de todo lo que concierne a la organización. lugar y modo indicado. en contrapartida. . que sus disposiciones no pueden contravenir la Constitución y las leyes. no solo alude a que mediante una ley se regulen las materias que ella señala. funciones. completando lo que en las leyes correspondientes se establezca". Lo que quiere decir que la Constitución ha encomendado al legislador ordinario para que por medio de una ley ordinaria o una norma con rango de ley. que cuente necesariamente con alguna forma de intervención parlamentaria en su gestión (v. De ahí que el Tribunal Constitucional no comparta el criterio sostenido por la recurrida. Y de esa situación no se escapan. cuando el artículo 168 de la Constitución refiere que la organización. propias de una concepción premoderna (y en consecuencia predemocrática) de la sociedad y que. ellas están justificadas en el artículo 168 de la Constitución". Concluye el máximo órgano de justicia constitucional afirmando: "Como tantas veces se ha afirmado. al parecer persiste hasta la actualidad la interpretación del artículo 168 de la Constitución como una norma permisiva de una zona marginal a la jerarquía normativa constitucional y legal. y otras tantas serán inconstitucionales si se han expedido con posterioridad a la última Carta vigente. el Supremo Intérprete de la Constitución agrega además lo siguiente: "En segundo lugar. en atención a la especialidad de la materia y no a las características personales de los militares y policías. como instrumento de control del poder. ni podrían hacerlo. especialidades.Por otra parte. preparación. que es la que preside. Por ello. informa y fundamenta la validez de todo el ordenamiento jurídico. no en el sentido de conferir privilegios y otorgar inmunidades. funciones. . según el cual si las leyes y reglamentos que regulan el régimen disciplinario de la PNP establecen que se pueden elevar e imponer sanciones violatorias del principio del ne bis in idem. el Tribunal enfatiza que deben existir leyes y reglamentos que normen de manera singular los aspectos de la función pública militar y policial. La Constitución. Con estas palabras. establece todo lo contrario. Es por ello que muchas disposiciones contenidas en los reglamentos militares y policiales pueden haber sido derogadas con la entrada en vigencia de la Constitución de 1979 Y posteriormente la de 1993. como lo ha evidenciado la realidad. no hay norma jurídica alguna que pueda encontrarse desligada de la Norma Suprema. sino para legislar asuntos propios de los institutos armados y policiales". Este párrafo final relativo a la concretización del artículo 168 de la Constitución ratifica lo evidente: esta disposición constitucional no crea un "ghetto normativo" en el cual las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional pueden autorregularse al margen del respeto a los derechos fundamentales. han servido para consagrar la impunidad. las leyes y reglamentos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú. debe descartarse (por inconstitucional) toda norma que pretenda regular los temas militares y policiales desde una óptica estamental o de fuero personal. con ello se enfatiza que el ámbito de los institutos armados y el status jurídico de los profesionales de las armas debe ser objeto de una regulación particular. Lamentablemente. habrán de ser determinadas por 'las leyes y los reglamentos respectivos'. empleo y disciplina de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú. aprobada por la Resolución Suprema N° 226-2004-DE/SG publicada el 26 de mayo de 2004.que somete a estas fuerzas al poder . aunque es sabido que. Asimismo. y cuyo acto afecte de alguna manera la imagen y prestigio de estas instituciones". La Constitución peruana utiliza el concepto I en su sentido político. haga uso de un uniforme y/o prenda militar "y/o prendas similares que pudieran confundir a la ciudadanía respecto a una supuesta vinculación con algunos de los Institutos Armados o con la Policía Nacional. La nueva reglamentación señala que toda persona que no pertenezca a las Fuerzas Armadas o a la Policía Nacional y que. excepto la parte -ciertamente indispensable en una Constitución democrática. será inmediatamente detenida por la policía y puesta a disposición de la autoridad judicial competente. aun cuando se sabe que en nuestra historia la Constitución no ha sido un límite objetivo ni real para evitar los golpes de Estado. Esta decisión fue adoptada a propósito del uso de vestimenta con características similares al uniforme del Ejército del Perú por parte de los integrantes del llamado Movimiento Etnocacerista. se trata en realidad de una especie de seguro escrito para advertir cualquier impronta. al disponer la detención policial por la comisión de ese hecho. referida al uso del uniforme. . Esta disposición es cuestionable en la medida de que no hay un delito tipificado en el ordenamiento penal que sancione el uso de prendas de vestir similares a las prendas militares. Por ello. Carácter no deliberante de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional Artículo 169 Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son deliberantes. estaría justificando una detención arbitraria que afecta la libertad individual como derecho fundamental. Se delibera para tomar acuerdos. esta norma reglamentaria viola el principio de legalidad en materia penal consagrado en la Constitución. en puridad. Están subordinadas al poder constitucional. Se señala además que las prendas en cuestión serán decomisadas e incineradas. esta es la naturaleza constitucional que justifica la prohibición de la deliberancia. Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son entidades en I las que no se discuten los alcances políticos de una decisión tomada por el poder civil. Alberto Otárola Peñaranda El presente artículo refleja una constante en nuestra reciente historia constitucional y pretende af1rmar el principio de subordinación de las Fuerzas Armadas al poder civil.A modo de ejemplo tenemos: la modificación del Reglamento del Servicio en Guarnición para las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. estamos frente a un texto casi inocuo. sin la debida autorización de la respectiva institución. que establece que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional cumplirán obligatoriamente las disposiciones que dicte la Oficina Nacional de Procesos Electorales para el mantenimiento del orden y la protección de la libertad personal durante los comicios. ejecutarán la política y los encargos que les dé el Gobierno. además de las existentes en este capítulo que venimos comentando: El inciso 20 del artículo 2. la subordinación y la disciplina. El artículo 124. que prohíbe postular a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y ser elegidos congresistas si no han dejado tal situación seis meses antes de la elección. Se les prohíbe el uso colectivo del mismo. De esta precisión se desprende también que la prohibición de ser deliberante incluye que las instituciones castrenses y policiales no pueden tomar acuerdos que sean obligatorios para la sociedad o sus partes. imprescindible para entender el contenido del artículo que comentamos. . que prohíbe los derechos de sindicalización y huelga a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Independientemente de esta glosa comparativa. El artículo 98. Las Constituciones de 1823 y 1826 no normaron este tema. El artículo 42.y organice. pero con mayores precisiones. En tanto que la Constitución de 1933 sostuvo una fórmula parecida a las anteriores.constitucional. que permite que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional solo puedan ejercer el derecho de petición individualmente. inciso 4. creemos imprescindible una breve referencia histórica. pues estableció que "la fuerza pública es esencialmente obediente: no puede deliberar". El inciso 14 del artículo 188. que establece la prohibición de ingreso en el recinto del Congreso sin autorización de su propio Presidente. siempre cabe redundar que en las Fuerzas Armadas prima el orden jerárquico. Similar artículo fue consignado en la Constitución de 1834. que establece la atribución del Presidente de la República de ser él quien presida el Sistema de Defensa Nacional-ahora denominado Sistema de Seguridad y Defensa Nacional. Pese a ello. El artículo 91. que permite a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional ser ministros de Estado. Fue la Constitución de 1828 el primer antecedente sobre la materia. El artículo 186. 1867 Y 1920. siendo este mismo criterio el seguido en las Cartas de 1860. hacia la sociedad. Ellas aplicarán sus decisiones al interior de sí mismas y. El carácter de no deliberantes de las Fuerzas Armadas tiene vinculación con varias otras normas de la Constitución. distribuya y disponga el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. En la Constitución de 1856 se definió que la obediencia militar está subordinada a la Constitución y a las leyes. . esto es..) en el Perú se ha entendido usualmente que el carácter no deliberante de estas instituciones equivale a su total proscripción aun de la opinión sobre asuntos de interés nacional. se ha dado un avance sustantivo no solamente en materia de reconocimiento de derechos políticos.La Constitución de 1979 estableció que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son deliberantes y que están subordinados al poder constitucional. No obstante.. . El profesor Enrique Bernales escribe que este dispositivo constitucional no convierte a los integrantes de las Fuerzas Armadas en "muertos civiles". situación que se debe reflejar en el principio de la no deliberan cia.. que puede alterar la calidad de ciudadanos de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Agrega que "(u. pero en las urnas. que concede el derecho al voto y a la participación ciudadana de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. que tiene la categoría de dogma constitucional. En contrario. existe un sector de la doctrina nacional que se opone a cierto dogmatismo sobre la materia. varias veces reclamado por los propios militares y policías. que es en rigor el poder legalmente establecido. con la reforma del artículo 34 de la Constitución. cuando se es reconocido como tal por la mayoría de la población". Se trata sin duda de una válvula de escape muy interesante que pretende que estos funcionarios públicos "deliberen". sino también en la incorporación de estos funcionarios públicos en la "gestión" de la democracia. como instituciones de importancia trascendente para el país. Como lo precisa el profesor Domingo García Belaunde. Idéntica redacción ha sido consignada en la Constitución de 1993. deben ejercer la posibilidad de opinar sobre ciertas materias e. Así lo establece nuestra Constitución. Recientemente. Se trata de la subordinación del poder militar al poder civil. inclusive.) en la teoría democrática se tiene derecho a mandar en la medida que se es elegido. de ilustrar las grandes decisiones nacionales"511. Esta precisión de nuestro constitucionalismo histórico tiene una explicación racional. Agrega el constitucionalista peruano que "(. Concluye sosteniendo que "(. desde los albores de la Revolución Francesa se ha desarrollado este principio.) el poder militar debe estar en función y como apoyo del poder civil. debe admitirse que. y así se observa en la tradición jurídica occidental"510. No estamos ante una modificación de . puede resultar quizá no precisamente una de las principales prioridades. actualmente el artículo 170 establece tres cambios a lo consignado en la Carta de 1979.Fondos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional Artículo 170 La ley asigna los fondos destinados a satisfacer los requerimientos logísticos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Y es que lo cierto es que se trata de una institución. ya desde la Constitución de 1823. bajo el control de la autoridad señalada por la ley. Tales fondos no pueden ser dedicados sino a los fines que corresponden a cada una de dichas instituciones"513. respectivamente. existen antecedentes que demuestran que el tema no ha dejado de adquirir importancia. Como se puede apreciar. Allí. en donde las demandas sociales son cada vez mayores y el destino de fondos a las Fuerzas Armadas. Tales fondos deben ser dedicados exclusivamente a fines institucionales. aunque con muy poco detalle en el artículo 174512. en vez de aludir al "equipamiento" alude a los "requerimientos logísticos". Christian Donayre 1. Primero. En cuanto a la Policía Nacional. en este escenario. Antecedentes del artículo bajo comentario Aun cuando en la Constitución de 1823 el tema que nos ocupa fue tratado. Como veremos de inmediato. sobre todo por el hecho de encontrarnos en un país pobre. 2. conocida como la primera del Perú. que en virtud de los fines que se le confían requiere indudablemente de una infraestructura y logística que le permita atenderlos satisfaciendo los requerimientos de la sociedad. en el artículo 279 se estableció lo siguiente: "La ley asigna fondos destinados a garantizar el equipamiento que requieren las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. va a ser en la Constitución de 1979 que vamos a encontrar el referente directo del presente artículo 170. la economía de los institutos armados ha sido materia de preocupación. Introducción El artículo que pasaremos a comentar a continuación aborda uno de los temas que en muchas ocasiones ha sido materia de controversia. Había quienes planteaban que se trataba de una disposición innecesaria. Por último. Esta última modificación tampoco ha estado libre de generar alguna discusión en el Debate Constitucional de 1993515. .. toda vez que el uso de todos los recursos del Estado se encuentra sujeto a fiscalización y. en particular por lo ocurrido con la Marina de Guerra tiempo atrás. es decir. algunos congresistas consideraban indispensable la precisión de que sería otro órgano el que se encargaría de dicho control. que en buena cuenta viene a ser lo mismo que "los fines que correspondan a cada una de dichas instituciones". distinto a las mismas Fuerzas Armadas y Policía Nacional. porque va de suyo en cuanto a la asignación de cualquier fondo público que debe hacerse por esa vía"517... Ello constituye un elemento que contribuye a la transparencia que debe existir en el manejo de los fondos públicos. pero (.. y cuyas atribuciones y límites estarían consignadas en la ley518.) la asignación de fondos a las Fuerzas Armadas debe hacerse por ley. se entiende que tanto los fondos de las Fuerzas Armadas como los de la Policía Nacional corren esa suerte516. Esta modifIcación fue producto también de un intenso debate al momento de elaborar la Constitución vigente. establece expresamente la existencia de una autoridad que se encargará de controlar la forma cómo son utilizados los fondos que se le confían a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. que luego de quince años recién se puso en evidencia el mal manejo de los fondos destinados a dicha institución. órgano que debía estar recogido en la Constitución. resulta de suma relevancia que sea un órgano externo el que efectúe tal control. hace referencia a "fines institucionales". esto es. así como que dicho órgano esté libre de sufrir cualquier eventual injerencia arbitraria en el ejercicio de sus funciones por parte de quien es controlado. fórmula prevista en la Constitución de 1979. A nuestro juicio. En segundo lugar. La Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional parece ir en la misma línea de esta última postura cuando establece que: "(. Por otro lado.) esa es una disposición que no corresponde incorporarla en la Constitución. en tal sentido.términos que no haya generado algún debate514. No obstante. es expresión de lo que Duverger 519 calificaba como el "poder de delimitación" que ostenta el Congreso frente al Gobierno. en algunos casos. Es importante no dejar de tomar en cuenta lo establecido en el mismo artículo 170 que venimos comentando. en el caso de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. y no a fines distintos. Los fondos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional durante la década fujimorista: la importancia de destinar los fondos a fines exclusivamente institucionales bajo un criterio de eficiencia Durante la década fujimorista.3. Durante la década fujimorista. en función de los requerimientos a satisfacer y de conformidad con el ordenamiento jurídico. se establecieron áreas metropolitanas en Lima. se establece un importante límite a los entes que deciden el destino de los recursos. De esta forma. entre otros520. así como a quienes se encargarán de ejecutar el presupuesto. incluso. es bien sabido que no ha habido precisamente una política de control de los gastos efectuados en su momento. por medio de comités de apoyo. bajo un criterio de prioridad. apoyado por los empresarios organizados en el Sistema Nacional de Cooperación con la Policía Nacional (SINACOOP). a fin de que le den el uso que le corresponde. Se intentó realizar algunas modificaciones destinadas a mejorar la eficiencia del sector y destacar el importante rol que está encargada de cumplir en la sociedad. En ese sentido se procuró un mejor equipamiento de la institución. atribución que debe ser manejada en aras del interés nacional. se les dotó de mayores recursos a las unidades especializadas. los cuales le permiten destinar más fondos para determinados fines. lejos de los que inspiran a dichas instituciones. ¿Por qué es la ley la que se encarga de asignar los fondos a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional? El hecho de que el artículo 170 haga referencia expresa a que será la ley la que se encargará de determinar los recursos que serán destinados a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. des activados. 4. se buscó promover la participación ciudadana. establece un importante límite a cualquier futuro interés político por parte del gobernante de turno. Según nos da cuenta Gino . Y es que siendo el Congreso la institución política que se encarga de aprobar la Ley General del Presupuesto de la República. no debe tampoco dejarse de lado que en el caso peruano el Presidente maneja los denominados "créditos suplementarios". Esto no es más que la lógica consecuencia de un régimen en donde los diferentes órganos del Estado que podían constituir un obstáculo para los intereses del gobernante de turno fueron copados o. al menos constitucionalmente. cuando hace referencia a que dichos fondos serán destinados exclusivamente a fines institucionales. la Policía Nacional pasó a ser la gran relegada. pese a que existían demandas por parte de la sociedad civil a efectos de iniciar una profunda reforma institucional. Casos como la adquisición de aviones con graves falencias para las Fuerzas Armadas constituye tan solo un claro ejemplo de lo que hemos acabado de afirmar. bajo un criterio de eficiencia. y es que no se trata tan solo de destinar los recursos a los fines de la institución. entre otras razones. 826 millones por año. vinculando a los diversos países del área. 385 millones para mantener la participación de las fuerzas militares en tareas de desarrollo y de apoyo a la defensa civil y 162 millones a las labores de pacificación. Según Juan Rial522. para el mantenimiento de una fuerza "convencional-disuasiva". el Ministerio de Economía del gobierno transitorio del Doctor Valentín Paniagua Corazao estimó un presupuesto para las Fuerzas Armadas para el periodo 2001-2005 de 4 476 millones de dólares. Tal reducción se justificó. 5. Los fondos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional: de la transición democrática hasta nuestros días Culminado el gobierno de Alberto Fujimori. en la precariedad de la caja fiscal y la necesidad de destinar los gastos del Estado a las exigencias sociales. como es de conocimiento general. Finalmente. se destinaban 818 millones de dólares. esto es. sino que se manejen de forma adecuada. es decir. sino que se determinarían intereses . una de las principales medidas adoptas respecto de las Fuerzas Armadas fue la de la reducción de su presupuesto. los recursos que en aquel entonces se le destinaba a la Policía Nacional llegaban a un aproximado de 10% del presupuesto nacional. permitiría un proceso largo de racionalización del gasto de defensa. Y es que. sin embargo. De acuerdo con lo establecido en el Informe Final de la Comisión para la Reestructuración Integral de las Fuerzas Armadas. según dicho informe. El destino de tales fondos sería el siguiente: 3111. es decir. 163 millones anuales. que comprendía el manejo institucional de las rondas campesinas y el apoyo al proceso de repoblamiento en zonas serranas. la ausencia de una política policial clara va a impedir aprovecharlos mejor.4 millones para la tarea de perfeccionar la administración y el desarrollo institucional de los componentes del sector defensa. el manejo del presupuesto que se les destinó a tan importantes instituciones del Estado no ha sido precisamente el más idóneo. y es que. A partir de ese entonces se van a dejar escuchar constantes demandas por parte de algunos miembros del sector en aras de obtener un aumento de su presupuesto. ya no habría que destinar fondos a efectos de defenderse eventualmente de algún país vecino.Costa521. un sistema colectivo de seguridad en la región. Esto último suponía una reducción de 8% en el sector. porcentualmente se pueden constatar. con el objeto de destinar los recursos que se obtengan al equipamiento y/o infraestructura del mismo instituto. Asimismo. sobre todo. control y accionar conjunto. 1998 Y 2000. ha ido decreciendo aproximadamente en 2. del presupuesto del Sector frente al General de la República. la sistematización y la normalización de los materiales de cada uno de los institutos. integrar el control de gestión a través del Sistema Integrado de Planeamiento de Administración Financiera de la Fuerza Armada SIPAFA. PARTICIPACIÓN DEL PRESUPUESTO ASIGNADO AL PLIEGO 026: SECTOR DEFENSA ENEL PRESUPUESTO GENERAL DE LA REPÚBLICA . pese a que el Presupuesto General de la República es menor al del año 2003. Sin lugar a dudas. Ahora bien. según información proporcionada muy gentilmente por el mismo Ministerio. reducciones. el presupuesto del Sector Defensa. ha ido en descenso frente al Presupuesto General de la República. Y es que si bien en términos de cantidad es posible notar incrementos. En el año 2004. entidad vinculada con el tema que nos ocupa. Sin embargo. analizar las alternativas en el corto plazo para recuperar el material fuera de uso y modernizar el material disponible. mayor transparencia. El mismo informe propuso además propiciar la venta o concesión de los bienes que forman parte del patrimonio de cada instituto y que no resulten indispensables. teniendo en cuenta la actuación conjunta. en lo que se refiere a los recursos ordinarios. d) Incorporar el proceso de ejecución presupuestal del Ministerio de Defensa al Sistema Integrado de Administración Financiera SIAF-SP a fin de dotarlo de. se puede acreditar un incremento en el presupuesto del Sector Defensa. establecer. a diferencia de lo que ha venido ocurriendo. en cuanto a las adquisiciones de las Fuerzas Armadas. si contrastamos dichos montos con la suma del Presupuesto General de la República. el mismo que ya se viene aplicando en la Marina de Guerra". se puede afirmar que el presupuesto del Sector Defensa. mecanismos que garanticen transparencia. e impulsar la racionalización. lo que parece mostrar un cambio de actitud de las autoridades políticas frente a la cantidad de recursos que se le destinan. incluso porcentual. lo siguiente: "c) En cuanto al equipamiento de las Fuerzas Armadas. ha habido años en los que se evidencia un incremento respecto del año anterior.comunes y se asignarían los recursos en forma estratégica a su consecución. y en el mediano y largo plazo las alternativas de reequipamiento de las mismas. Ello es lo que' ha ocurrido en los años 1992. como veremos en el cuadro que mostraremos.5 veces en relación con el Presupuesto General de la República. según la información proporcionada por el mismo sector. Añade el mismo informe respecto del equipamiento y la ejecución presupuestal del Ministerio de Defensa. esto supone en relación con el Presupuesto General de la República el 6. 000 6. 496.773.90 1997 24. 1989 1.98 1998 29.000 2.44 1990 31.987.720 2. 389. 425. 772. 000.351 13.68 2000 34. 520 8. 803. 387.045.346. fundamentalmente. 523. entidad estrechamente vinculada con la institución que nos ocupa. 223. 642. 563 10. Lima. Lima. AL SECTOR SI.107. 504.306. Instituciones políticas y Derecho Constitucional. 255. Barcelona. 538.76 2002 36.144.158.710. 806. algunos de los ítems que consideramos los más relevantes.494.262. 992.33 1996 22.911 2. En: www resdal ors'Jart-rial htm (Noviembre de 2004).785.05 1999 31. 000 2. 966.415 14. 000.AÑos PRESUPUESTO PRESUPUESTO PARTICIPACIÓN GENERAL DE LA ASIGNADO PORCENTUAL % REPÚBLICA SI. 1997. fue. 1970.45 1994 16.05 2004 44. Maurice. Esto no solo hace poca atractiva la carrera policial. el robo y. 577. 813. el presupuesto que se le destinó al Ministerio del Interior. 115. 657. MINISTERIO DE JUSTICIA. En todo caso. la corrupción523. así como infraestructura e instrumentos necesarios para hacer frente a la delincuencia que amenaza la seguridad ciudadana. Ediciones Ariel.36 En el caso de la Policía Nacional.747. 150 10. 833.227. 695.06 1993 10. 765. En el año 2004. en un país pobre sin lugar a dudas uno de los temas que no dejará de generar controversia es el de los fondos que se destinan a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. no conviene dejar de lado la necesidad de contar con unas Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú altamente preparadas y con la infraestructura suficiente para que cumplan debidamente las importantes funciones y finalidad que se les confían.579 10. 498. 520. Juan. 914. 160 12. 000 2. muy a pesar de muchos de los integrantes de ambas instituciones.000. 762 217. julio. 840. 027.516.305 2. 924 1. 458 9.726. 252 2. Indudablemente se trata de conductas en las que no solo han incurrido miembros de la Policía Nacional sino también de las mismas Fuerzas Armadas. Como dijimos.86 2003 44. de S/.947. DUVERGER. 803.947. Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional. en lo que concierne a los recursos ordinarios.654 3.07 1992 6. 453.756.6% de él524. 194 8. RIAL. algunos autores han puesto de relieve justamente que uno de los graves problemas que le aquejan viene a ser la falta de fondos suficientes como para poder otorgar salarios idóneos a sus miembros. 045 3.69 1995 21.678.27 1991 2. en lo posible.006. . Los militares tras el régimen Fujimori-Montesinos.061 9.711. sino que además ha contribuido a que malos elementos desprestigien a la institución en razón de que recurren a prácticas delictivas tales como el secuestro. 938 6. 775.288 797. 152 4.753.377. 2. 000 6. Católica del Perú.485. 333 14. salvo mejor parecer.48 2001 35. 2001.061 9. 670. 509 11.646 1.416. 426 2. Sin lugar a dudas hay mucho aún que comentar sobre este tema.646 308. pero por cuestiones de tiempo y espacio hemos tratado de abordar. la Carta Magna de 1867 en su artículo 116 y la Constitución de 1920 en su artículo 143. señalando que la "fuerza pública" debe garantizar los derechos de la nación en el exterior. y se empleará donde esta pueda ser amenazada". Con posterioridad. como tendremos oportunidad de comprobar luego. Introducción Estamos ante un artículo que no ha estado libre de generar alguna discusión. por cierto. en ese entonces denominada. así como en la defensa civil En la Constitución de 1823. y la conservación del orden . conocida como la primera de nuestro país. La misma fórmula será la que el texto constitucional de 1860 preverá en su artículo 119. pero creemos nosotros que no a través de las instituciones que en el artículo se mencionan. ya la ley que regula la materia en nuestro país ha previsto una serie de mecanismos destinados a canalizar las funciones que sobre el particular deben cumplir las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. En el texto constitucional de 1828 se hace una referencia similar en el artículo 145. 2. La Carta de 1839 omite hacer alguna referencia al tema que nos ocupa. toda vez que lo que en buena cuenta trae consigo es ampliar las funciones de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. finalidad desde luego atendible. Antecedentes de la participación de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en el desarrollo económico y social del país. y asegurar el orden y ejecución de las leyes en el interior. que "el destino del ejército de línea es defender la seguridad exterior de la República. asegurar el orden en el interior y sostener la ejecución de las leyes. En el caso de la defensa civil. la Carta Política de 1933 establecerá en su artículo 213 que la finalidad de la fuerza armada es asegurar los derechos de la República. en el artículo 166. Una redacción idéntica es la que encontraremos en el artículo 140 de la Constitución de 1834. la Constitución de 1856 sí va a abordar la materia en el artículo 118. el cumplimiento de la Constitución y de las leyes. al establecer que la. sin embargo. "fuerza pública" tiene por objeto defender al Estado contra los enemigos exteriores. Christian Donayre Montesinos 1.Participación de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en el desarrollo del país Artículo 171 Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participan en el desarrollo económico y social del país. se estableció expresamente. y en la defensa civil de acuerdo a ley. para atender el desarrollo económico y social de país. ampliación que se da. como en el supuesto del estado de sitio. constituye en buena cuenta la última vía. pasan a adoptar una función fundamentalmente disuasiva frente a aquella amenaza externa que atente contra la independencia. 3. prevería una redacción idéntica a la que vemos hoy en día en el artículo 171 de la Constitución de 1993. que contribuirán a encontrarle una salida pacífica al impasse en que podemos eventualmente encontrarnos involucrados. Excepcionalmente. Esto último nos obliga a tener que precisar cuál es el margen de actuación de cada una de estas instituciones a efectos de evitar confusiones que a la larga pueden conducir a un entendimiento equivocado de las funciones y finalidades que se confían a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional. por ejemplo de algún país vecino en específico. como se sabe. La Constitución de 1979. si bien la Constitución omite referirse a la participación de las Fuerzas Armadas en este último supuesto de estado de . según lo prescrito por el mismo texto constitucional vigente en su artículo 137. Las Fuerzas Armadas circunscriben su actuación fundamentalmente a la tutela de la seguridad exterior del Estado. sin necesidad de entrar a un enfrentamiento armado. Esto último ocurrirá tanto en el supuesto de la declaratoria del estado de emergencia. podemos incluso acudir a tribunales internacionales de justicia. ello aún resulta muy amplio para poner en sus justos términos la labor que se le confía a los institutos castrenses. soberanía e integridad territorial frente a amenazas externas. será la vía diplomática la que intentará resolver el asunto y. tal como lo señalamos al momento de comentar dicho artículo. Lo expuesto hasta aquí nos lleva necesariamente a inferir que el rol que cumplen actualmente las Fuerzas Armadas. actualmente. si así lo dispone el Presidente de la República. Aquella referencia a la seguridad exterior supone la defensa de la independencia. es sin duda relevante. No obstante ello. es decir. soberanía e integridad territorial-del país. En otros términos. a lo largo de los textos constitucionales peruanos se le ha otorgado a las Fuerzas Armadas. por decirlo de alguna manera.público. de no ser posible. Algunas precisiones en torno a los fines y funciones de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional Como habrá tenido oportunidad de observar el lector. la guerra se encuentra absolutamente proscrita a nivel mundial. máxime si. Y es que. el recurrir a las armas. Y es que es bien sabido que. podemos todavía delimitar aún más la participación de nuestras Fuerzas Armadas. en un escenario en el cual el diálogo ha pasado a ser la principal arma frente a alguna amenaza externa. tal como se encuentra previsto expresamente en el primer inciso del artículo mencionado. las Fuerzas Armadas podrán asumir el control del orden interno. En consecuencia. la finalidad de tutelar el orden interno. por su parte. ante un problema de alguna amenaza externa. Sin embargo. pero subsidiario. esto es. sin distinguirla de la Policía Nacional. velar porque las leyes al interior del Estado sean cumplidas. ya que dicha amenaza externa intentará ser superada principalmente a través del diálogo. a la Policía Nacional se le encomienda la tutela del orden interno. Es por lo expuesto que. La Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional526 señaló en torno a este tema lo siguiente527: "Las tareas de desarrollo del país. la participación de las Fuerzas Armadas525. el otorgarle a las Fuerzas Armadas la labor de participar en el desarrollo económico y social del país sobredimensiona las funciones y finalidades que en rigor se le confían. a nuestro juicio. como en su duración y en el sentido de la misma. Esto último debiera conducir a que el tratamiento de ambas instituciones. soberanía e integridad territorial. que alude a una participación en el desarrollo económico y social del país. la vigencia y ejecución de las leyes al interior del territorio nacional. las cuales están circunscritas a la defensa externa del país. debido a las circunstancias que habilitarían su declaratoria suponen. debe ser definido en cada oportunidad por el poder civil. Ello puede explicar por qué tanto el Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitución528 como el Proyecto de Ley de reforma de la Constitución529 no contienen disposición alguna en el sentido del artículo 171 que venimos comentando. cuando participen en estas tareas han de hacerlo bajo la dirección de las autoridades civiles y políticas". tanto en la extensión de su ayuda. Siempre. en el caso del Anteproyecto el artículo 251 y en el caso del Proyecto el artículo 224. y en caso de ser necesaria la utilización de su estructura o de su personal.excepción. de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional en un futuro texto constitucional se dé en capítulos y/o títulos distintos. es decir. una disposición como la recogida en el artículo 171 que venimos comentando. Por lo antes dicho. Esto último marca una diferencia clara con las labores que se constituyen más bien propias de los institutos castrenses. por la misma naturaleza de ellas. sino solo. específicamente de su independencia. hacen referencia a la participación de las Fuerzas Armadas en la defensa civil. trae consigo la posibilidad de ampliar y utilizar en exceso las funciones confiadas a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por otro lado. . tanto económico como social no deben encomendarse a las Fuerzas Armadas y Policiales. Entre las funciones del Instituto Nacional de Defensa Civil está la de proponer al Consejo de Defensa Nacional los objetivos y políticas de defensa civil. este tiene como finalidad proteger a la población. el presupuesto del Sistema de Defensa Civil estaba incluido en el presupuesto del Ministerio del Interior. La participación de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en la defensa civil Según lo establecido en el Decreto Ley N° 19338. así como por la preparación que tiene su personal. con el objeto de establecer relaciones de colaboración con la Policía Nacional del Perú en labores relacionadas con la vigilancia de locales públicos y escolares. de la población. como por ejemplo las inundaciones que tuvieron lugar como consecuencia del Fenómeno del Niño. se estableció que el Instituto Nacional de Defensa Civil pasaba a ser un Pliego Presupuestal Autónomo comprendido dentro del sector Defensa. coordinación. Es más. hay una previsión similar para la Policía Nacional en el artículo 235 del Anteproyecto y en el artículo 226 del Proyecto de Ley de reforma de la Constitución. entre otras. rector y conductor del Sistema Nacional de Defensa Civil lo constituye el Instituto Nacional de Defensa Civil. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la mencionada Ley del Sistema de Defensa Civil. protección de la flora y la fauna.Igualmente. propiciar la coordinación entre los componentes del Sistema de Defensa Civil. planeamiento y control de las actividades de defensa civil. Cuando la mencionada disposición hace referencia a los recursos públicos. a fin de contar en forma oportuna y adecuada con los medios indispensables para proporcionar ayuda en la recuperación de las personas y los bienes. Luego. Antes. así como las previsiones y acciones que garanticen la seguridad de la población. publicado el 27 de setiembre de 1987. control de tránsito. proporcionando ayuda oportuna y adecuada. Ahora bien. cualquiera que sea su origen. posteriormente. a través del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 442. Qué duda cabe que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional pueden contribuir a superar los perjuicios que traen consigo alguna calamidad o desastre. atención de mujeres y menores. y asegurando su rehabilitación en caso de desastres o calamidades de toda índole. 4. previniendo daños. quien se encarga. y demás similares. a nuestro juicio se consideran incluidos los recursos que ostentan las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. que se encarga de regular el Sistema Nacional de Defensa Civil. por . para alcanzar sus objetivos y cumplir sus fines deberá planear y coordinar todos los recursos necesarios. el organismo central. asesorar al Consejo de Defensa Nacional en materia de defensa civil. ya hemos tenido oportunidad de comprobar en algunas ocasiones. públicos y privados. de acuerdo con la política de defensa nacional. según establece el artículo 5 de ley mencionada. que ello resulta por demás importante por la infraestructura e instrumentos con que cuentan. El Presidente de la República otorga los ascensos de los generales y almirantes de las Fuerzas Armadas y de los generales de la Policía Nacional.medio del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 735. En el artículo 123 de la Constitución de 1856 encontramos una disposición que seria luego reiterada en los textos constitucionales que le sucederian. Los ascensos se confieren de conformidad con la ley. dentro del sector Presidencia del Consejo de Ministros. conocida como la primera de nuestro país. De conformidad con lo establecido en el artículo 173 de dicha Carta Magna.) fijar anualmente el número de tropas necesarias en el ejército de línea. agregaba en su artículo 123 que la. para luego dedicarnos al tema de los ascensos. en donde normalmente no se cuenta con todos los instrumentos e infraestructura necesaria para hacerles frente. y que el . en primer lugar. que la Constitución de 1860. se abordó el tema del número de efectivos. A nuestro juicio debe mantenerse la posibilidad de que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participen en la defensa civil. Fijación de efectivos y ascensos en las Fuerzas Armadas y en la Policía Nacional Artículo 172 El número de efectivos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional se fija anualmente por el Poder Ejecutivo. un aporte por demás necesario e importante frente a un escenario de desastre o calamidad. Los recursos correspondientes son aprobados en la Ley de Presupuesto. y el modo de levantar las que fueren más convenientes". luego de señalar en el artículo 120 que la fuerza pública y el número de generales y jefes se establece por una ley. en ese entonces denominada. se estableció que el Instituto Nacional de Defensa Civil constituye un Pliego Presupuestal Autónomo.. Ello porque constituye. pues. Es así. según propuesta del instituto correspondiente. qué duda cabe. 1. seria el Congreso el que se encargaria de "(. El número de efectivos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en las Constituciones peruanas Ya en la Constitución de 1823. publicado el12 de noviembre de 1991.. Es por ello que nuestro comentario sobre el particular lo desarrollaremos. según dicha disposición: "Es prohibido el reclutamiento: la fuerza pública no podrá formarse sino por los medios expresamente designados por la ley". en lo que concierne al número de efectivos. "fuerza pública" no se puede aumentar ni renovar sino conforme a la ley. Christian Donayre Montesinos En el presente artículo se abordan fundamentalmente dos temas medulares en lo que a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional se refiere: el número de efectivos y los ascensos. reclutamiento es un crimen que habilita a todo ciudadano a acudir a los tribunales y al Congreso para denunciarlo. Dama la atención lo establecido en la Constitución de 1867 respecto del número de efectivos. Y es que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 117 de dicha Carta Política, el número de los miembros que conformarían la llamada "fuerza pública" en tiempo de paz, no podía exceder de tres mil hombres para el Ejército, y tres mil para la Gendarmería. Señalaba además dicho precepto, que el número de generales, jefes y oficiales se designaría a través de la ley. Establecía también en el artículo 120 que la fuerza pública no podía ser aumentada o renovada, si no es de conformidad con la ley. En lo que respecta a la Constitución de 1920, el artículo 144 señalaba en relación con el número de efectivos militares lo siguiente: "La fuerza pública se compone del Ejército y de la Armada y tendrá la organización que designe la ley. Su número y el de generales y jefes se fijarán por la ley". Aquella disposición que prohibía la posibilidad de aumentarla o renovarla si no es por la ley, también sería recogida en el artículo 145 del texto de 1920, así como la calificación del reclutamiento como un crimen que habilita a efectuar la respectiva denuncia ante los tribunales y el Congreso. Ya en la línea de lo que se había venido estableciendo en los textos constitucionales que le antecedieron, la Constitución de 1933 consignó en el artículo 216 que el efectivo530 de las Fuerzas Armadas y el número de oficiales generales, superiores y subalternos, serán determinados por la ley. La Constitución de 1979, por su parte, estableció una redacción bastante similar a la del primer párrafo del artículo que venimos comentando, tan solo con una modificación. Este cambio es el referido a la precisión del término "número" de efectivos recogida en el texto de 1993, lo cual en nuestra opinión es más adecuado. En la medida en que la materia que nos ocupa comprende a dos instituciones no precisamente con funciones comunes, nosotros plantearíamos que en un futuro texto constitucional se distinga las labores que corresponda a cada una de ellas, estableciéndose de ser necesario un capítulo para lo que corresponde a las Fuerzas Armadas y otro para la Policía Nacional. 2. Algunos de los rasgos que caracterizan a unas Fuerzas Armadas "modernas". A propósito del número efectivos que la componen Se ha venido identificando a unas Fuerzas Armadas "modernas" sobre la base de una serie de características que pasaremos a reseñar de inmediato. El tema adquiere particular relevancia para la materia que venimos abordando toda vez que justamente uno de los rasgos que se atribuyen a unas Fuerzas Armadas con tal calidad es la de contar con un menor número de efectivos, pero altamente calificados. Veamos entonces cuáles son aquellas características que nos permitirían calificar a unas Fuerzas Armadas como "modernas"(2). Un primer rasgo a tomar en cuenta es el de que estamos ante cuerpos plenamente profesionales, lo cual supone la existencia de un sistema conjunto de selección y evaluación de sus principales mandos, de conformidad con sus capacidades y con los valores éticos que deben inspirar la actuación de cada uno de sus integrantes. Una segunda característica es la de contar con suficiente capacidad tecnológica, lo cual no quiere decir necesariamente que las Fuerzas Armadas tenga que abastecerse con los últimos avances tecnológicos en materia, por ejemplo, de armamento, sino sobre todo, tener una fuerza disuasiva suficiente, eficiente y eficaz. Esto último guarda relación con lo que señalamos en nuestro comentario al artículo 170 de nuestra Constitución vigente. En tercer lugar, y aquí entramos justamente al tema que nos ocupa, se debe contar con unas Fuerzas Armadas con un tamaño idóneo para cumplir con los fines que se le confían. Y es que parece ser que hoy en día se privilegia más que un ejército numeroso, unas Fuerzas Armadas con el número de efectivos suficiente y debidamente calificados y preparados. Como se suele decir, cantidad no es sinónimo de calidad531. Finalmente, otro de los rasgos que se le atribuyen a unas Fuerzas Armadas "modernas" es la de ser móviles y flexibles, es decir, susceptibles de subdividirse modularmente sin deteriorar sus capacidades532. 3. El número de efectivos de la Policía Nacional: un tema que pone en riesgo la seguridad ciudadana El número de efectivos policiales es una materia de suma relevancia para un país como el nuestro, que cuenta lamentablemente con altos índices de delincuencia común. Sin embargo, el tema no pasa solo por contar con un buen número de policías, sino también, como señalamos anteriormente para el caso de las Fuerzas Armadas, y haciendo la necesaria salvedad de las diferentes atribuciones y fines que se les confían, de tener una alta preparación y calificación, así como una labor inspirada en los valores éticos que impidan que la institución policial vea mellada su imagen. 531 BORRAR Las características a las que hacemos mención en este apartado se encuentran recogidas con más detalle en PEDRAGLIO, Santiago; TAMA YO, Ana María y CASTILLO, Eduardo. Fuerzas Armadas: control civil y relaciones civiles-militares. Especial Ideele, Instituto de Defensa Legal, Lima, pp. 49 Y ss. 532 En el Informe Final de la Comisión para la Reestructuración Integral de las Fuerzas Armadas dentro del apartado referido a las acciones que corresponde adoptar al Ministerio de Defensa, se establece expresamente lo siguiente: "a) Ejecución progresiva de las acciones necesarias para la reestructuración de las Fuerzas Armadas. Debe adecuarse el tamaño de los tres Institutos a las necesidades de defensa actuales y también a la situación económica y las posibilidades fiscales del país. Esto requiere definir unas Fuerzas Armadas más reducidas y más eficaces. La reducción debe ser equilibrada, tanto en efectivos como en equipamiento e instalaciones. Definido por el Poder Ejecutivo el número de efectivos adecuados a una estructura piramidal, el Ministerio de Defensa procederá a formular un programa plurianual de acercamiento gradual al número señalado". En buena cuenta, lo que se busca es contar no necesariamente con unas Fuerzas Armadas. Otro de los asuntos que guarda relación con el tema de los efectivos policiales es el de su distribución. Según un cuadro elaborado en el año 1998 respecto de la distribución operativa de la Policía Nacional, se detectó que de los 106,000 efectivos que había en aquel entonces, 55,000 estaban en la ciudad de Lima533. Aun cuando sabemos que se han adoptado una serie de medidas en aras de hacer frente a esta problemática, al parecer todavía resultan insuficientes frente a la importante tarea que involucra la seguridad ciudadana. Una vez que hemos abordado de forma muy sucinta el tema del número de efectivos policiales y militares, y es que por cuestiones de espacio tiene que ser así, pasaremos a ocuparnos del tema de los ascensos en ambos institutos. 4. Los ascensos en las Fuerzas Armadas y en la Policía Nacional a lo largo de las Constituciones peruanas En nuestros primeros textos constitucionales no encontraremos referencia alguna a este tema hasta la Constitución de 1834, que señaló expresamente en el artículo 142 que: "No se darán más grados militares que los de las vacantes de plazas efectivas de los cuerpos permanentes de la fuerza pública, y los que se decreten por acciones distinguidas en el campo de batalla". Luego, la Constitución de 1839 establecería en el artículo 147, que al interior del Ejército no habrá más que un gran mariscal, tres generales de división y seis de brigada, y en el artículo 148 que en la armada habrá un vicealmirante y un contralmirante y demás subalternos, según la ordenanza naval. Esta fórmula de establecer en la Constitución el número de generales o almirantes fue luego reiterada en el artículo 121 de la Constitución de 1856. Allí se estableció que en el Ejército no podían haber más de dos generales de división y cuatro de brigada, y en la armada no más de un contralmirante. Posteriormente, como ya vimos antes, se dejaría más bien a la ley la determinación del número de generales y jefes correspondiente. Así, según lo dispuesto en el artículo 144 de la Constitución de 1920: "La fuerza pública se compone del ejército y de la Armada y tendrá la organización que designe la ley. Su número y el de Generales y jefes se fijará por la ley. No podrá el Poder Ejecutivo proponer ni el Congreso aprobar ascensos sino en caso de vacante". Así la vacancia pasaba a ser un límite al gobernante de turno y al Congreso a efectos del otorgamiento de los ascensos. En la Constitución de 1933 se consignaría en el artículo 216 una fórmula bastante similar a la aquí citada, agregando en el artículo 218: "Los miembros de la fuerza armada que pertenecen al Congreso no pueden ser ascendidos a las clases de General de División, Vicealmirante, General de Brigada, Contralmirante, Coronel y Capitán de Navío, mientras dure su mandato legislativo. Esta prohibición no es aplicable a los que, previo el consentimiento de su respectiva Cámara, reingresen en el servicio en caso de guerra nacional". 533 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Seguridad ciudadana. Cambios necesarios. CAJ, Lima, Ahora bien, la Constitución de 1979 va a establecer expresamente en el artículo 281 que los ascensos se otorgarán solo en caso de vacancia y que sería el Senado el que se encargaría de ratificar los correspondientes a los Generales y Almirantes de las Fuerzas Armadas, y de los Generales y grados equivalentes de la Policía Nacional. Los cambios que vendrían luego con la Constitución de 1993 van ha tener un norte muy claro. Las modificaciones a la que hacemos referencia son fundamentalmente dos: la sustitución de la fórmula de que se otorgarán los ascensos solo en caso de vacancia por la de "de conformidad con la ley" y la eliminación de la ratificación por parte del Senado. 5. ¿Debe el Congreso ratificar los ascensos correspondientes a los altos mandos de las instituciones armadas y policiales? . Durante el debate de la Constitución de 1993 las posiciones a favor de que se mantenga la ratificación por parte del Senado se hicieron sentir534, así como también las que estaban en contra535. Entre los argumentos que esbozaron los defensores de la primera postura encontramos, por ejemplo, que el Presidente de la República, el ministro o los ministros respectivos suelen intervenir en forma arbitraria decidiendo no solo quién asciende o no, sino que además quiénes pasan al retiro; mientras que el Congreso, por el contrario, significaría una garantía de respeto al cuadro de méritos536. En contra más bien de la ratificación de los ascensos por parte del Senado se manifestó que ello contribuye a politizar la institución, toda vez que los integrantes de las Fuerzas Armadas y Policiales se verían obligados a recurrir a recomendaciones o amistades políticas en aras de obtener lo que pueden considerar ellos una decisión justa537. Otros planteaban que antes se mantenía la ratificación por parte del Senado en virtud de que lo que se buscaba era evitar que los miembros de las Fuerzas Armadas efectúen golpes de Estado538, lo cual, a su parecer, finalmente no tiene ninguna utilidad. Hay quienes, no obstante, plantean un retorno a lo dispuesto en la Constitución de 1979, pues, en su opinión, constituye una forma más de control civil que contribuiría, además, a promover una relación más fluida, transparente, respetuosa y distendida entre la clase política y los institutos armados y policiales539. BORRAR534 Los señores Roger Cáceres Velásquez, Enrique Chirinos Soto y Henry Pease García se mostraron, por ejemplo, a favor de mantener la ratificación por parte del Senado. Véase al respecto: COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y REGLAMENTO. Diario de Debates de la Constitución de 1993, pp. 2296 Y ss. 535 Ferrero Costa manifestó estar en contra, apoyándose en las opiniones vertidas sobre el particular por GARCÍA BELAUNDE, Domingo y QUISPE CORREA, Alfredo. En: Ibídem 536 Así lo sostuvo Henry Pease García. Ver: Ibídem, p. 2297 537 Así lo sostuvo Carlos Ferrero Costa. Ver: Ibídem, 538 Así lo sostuvo Carlos Ferrero Costa. Ver: Ibídem, p. 2298 539 En ese sentido CHIRI MÁRQUEZ, Remo. Democracia, ciudadanía y Fuerzas Armadas en el Perú del siglo XXI. En: AA. VV "Las tareas de la transición democrática". Serie: Democracia N° 1. Comisión Andina de Juristas, Lima, setiembre de 2001, p. 257 La Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional planteó que los ascensos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional debieran ser propuestos por la autoridad que fije la ley, siguiendo el orden de méritos y decididos, en el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas, por el Consejo de Defensa540, con ratificación del Poder Ejecutivo y en el caso de los ascensos de los oficiales generales 6' de alto rango para el caso de los policías), debían ser además ratificados por el Senado (la propuesta supone asumir un Congreso bicameral)541. Esta fórmula, a criterio de la misma Comisión, expresa la opinión del pueblo respecto del compromiso democrático de las Fuerzas Armadas y evita que sean consideradas como "coto privado del Presidente de la República, cuidándose de la tentación de convertirlas en una institución que tenga una relación personal y no institucional con su persona". Por su parte, el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución542 ha previsto el tema de los ascensos de los oficiales generales y almirantes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional en el inciso 16 del artículo 194, referido a las atribuciones presidenciales, estableciéndose además expresamente que se requerirá la ratificación del Congreso de la República. El Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución establece también en el inciso 16 del artículo 173 que el Presidente de la República otorga los ascensos a los oficiales generales y almirantes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, señalando además en el inciso 1 del artículo 153, entre las atribuciones del Senado, la de ratificar tal otorgamiento, En realidad el tema se presta para un debate mucho más amplio que por cuestiones de espacio no podemos desarrollar aquí. Resulta fundamental a fin de tomar una posición clara en esta materia, el dar respuesta a interrogantes tales como si se debe dejar que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional evalúen sus ascensos sin ningún tipo de injerencia de alguna entidad política como puede ser el Gobierno o el Congreso; o si se va a aceptar algún tipo de intervención, qué organismos se encargarían de ello, bajo qué criterios o pautas, y sobre todo límites, pues tampoco debe perderse de vista que los altos mandos militares y policiales le deben obediencia básicamente al Estado 540 El Consejo de Defensa Nacional, en los términos de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional, se encargaría de la propuesta, por medio del Gobierno, de las leyes y los reglamentos respectivos que determinen la organización, funciones, especialidades, preparación, empleo y disciplina de las Fuerzas Armadas, así como la supervisión de su funcionamiento y la disposición de lo necesario para la formación, composición, organización deBORRAR as reservas, equipamiento y repliegue de las Fuerzas Armadas. Estaría conformado por el Presidente de la República, el Presidente del Senado, el Presidente de la Cámara de Diputados, el Presidente del Consejo de Ministros, por los ministros de Defensa, de Relaciones Exteriores, de Economía, del Interior y los Jefes de Estado Mayor de cada arma. A criterio de la misma Comisión, esta composición garantiza una presencia mixta e incorpora los diversos funcionarios civiles que tienen relación con el proyecto nacional de defensa, evitando que la labor en cuestión esté consagrada solo a las fuerzas militares 541 MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisión de Estudio de las Bases de la &forma Constitucional. Lima, julio 2001, pp. 85-86, en el caso de los militares, y, p. 88, para el caso de los policías. 542 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Anteproyecto de Ley de &fo1711a de la Constitución. Lima, abril, 2002, p. 117. Constitucional y no puede o debe utilizarse el mecanismo de los ascensos para someter incondicionalmente a sus integrantes al régimen de turno543. 6. Algunas observaciones frente al tema de los ascensos de los altos mandos militares y policiales Dejando de lado el tema de si se debe requerir o no ratificación por parte del Senado en el tema de los ascensos, ya abordado además líneas arriba, nos limitaremos a señalar aquí algunas pautas que a nuestro juicio, podrían considerarse para un correcto ejercicio de esta atribución que la Constitución vigente le confía al Presidente de la República. Primero, tal como lo establece el artículo 172, será conforme a la ley que los ascensos se otorgarán, en tal sentido entonces, dicha norma legal debe contener pautas objetivas, tales como el respeto al cuadro de méritos, y mecanismos que permitan a los ciudadanos en general y a los mismos militares y policías en particular el conocer cuáles son los criterios sobre la base de los cuales son evaluados a efectos de que se les otorgue o no el ascenso correspondiente. Estas pautas o criterios evidentemente deben guardar estrecha relación y coherencia con las funciones y fines que se confían a los institutos armados y policiales. Somos de la opinión de que esto resulta de particular relevancia no solo para la transparencia de un tema tan delicado como es este y en el que los intereses en juego pueden conducir a obrar de forma arbitraria, sino para que los mismos integrantes de ambas instituciones tengan conocimiento pleno de cómo debe ser su desempeño si lo que aspiran es ostentar un alto grado en la entidad que conforman. En segundo lugar, y en la línea de lo antes dicho, debe haber una motivación en las resoluciones por las cuales se ha otorgado el ascenso. De esa forma, tanto el El artículo 21 del Decreto Legislativo N° 752, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 26780, publicada el3 de mayo de 1997, establecía que el Presidente de la República en su condición de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas podía otorgar el ascenso al grado inmediato superior a los oficiales generales y almirantes, oficiales superiores y oficiales subalternos, en situación de actividad, que cumplan excepcionales acciones meritorias en la lucha contra el 543 Durante el gobierno dictatorial de Alberto Fujimori va a ser justamente el ascenso uno de los mecanismos de lo que se sirvió para someter a sus designios a altos mandos de los institutos castrenses y policiales. (Así lo ha puesto de relieve RIAL, Juan. Los militares tras el régimen Fujimori-Montesinos. En: www.resdal.OIg/art-rial.htm). De allí que luego, en el gobierno transitorio del Doctor Valentín Paniagua Corazao, se hayan adoptado una serie de medidas en aras de corregir esta situación. El Decreto Legislativo N° 752, hoy derogado por la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 28359, publicada el 13 de octubre de 2004, constituyó el marco jurídico en tomo al cual se va a hacer un uso, en algunos casos arbitrario, de los ascensos de los altos ndos de las Fuerzas Armadas. En esta oportunidad nos limitaremos tan solo a comentar algunas de sus disposiciones. Conforme lo establece el artículo 172 que venimos comentando, dicho Decreto Legislativo señalaba, en el artículo 4, que para Oficiales Generales y Almirantes el grado era otorgado por el Presidente de la República y con el refrendo del Ministro del sector. Mborrar a terrorismo, el tráfico ilícito de drogas yen hechos que atenten contra la seguridad y la defensa nacional, aportando así a la pacificación nacional, respeto y mantenimiento del orden democrático, soberania e integridad territorial y la vigencia de los derechos humanos. Esta potestad del gobernante de turno se hacía efectiva a través de Resolución Suprema refrendada por el Ministro de Defensa. Independientemente del mérito que tienen todos aquellos miembros de las Fuerzas Armadas que luchan por defender nuestro país, poniendo en riesgo su vida y la de sus familiares, labor que sin lugar a dudas debe ser recompensada, lo cierto es que una disposición como la antes citada, sin mecanismo alguno que permitiera un control del ejercicio de esta prerrogativa presidencial, condujo a que en algunas ocasiones se ascienda a algunos integrantes de los institutos armados sobre todo por su sometimiento y especial apego al régimen de turno. Algunas de las deficiencias que se le imputaban al Decreto Legislativo N° 752 han buscado ser superadas a través de la Ley N° 28359, que se encarga de regular hoy la situación militar de los Oficiales del Ejército, Marina de Guerra y Fuerza Aérea, ascendido como aquella persona que no pudo acceder al grado inmediato superior, tendrá conocimiento de cuáles fueron las razones en virtud de las cuales no obtuvo dicho grado. Hay quienes544 incluso plantean la existencia de un recurso que le permita al personal que no ascendió solicitar la revisión de su caso con pleno respeto del derecho al debido proceso, derecho que como sabemos trasciende del escenario jurisdiccional al administrativo y a las relaciones corporativas entre particulares. En tercer y último término, y como señalamos anteriormente, debe tenerse presente que la decisión que recae en este caso sobre el Presidente de la República, no es una decisión que deba estar libre de pautas o criterios objetivos, en la medida en que resulta de particular relevancia evitar el uso arbitrario de ella y así contribuir al fortalecimiento institucional de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. En tal sentido, somos de la opinión que el gobernante de turno debe respetar la propuesta que es elaborada por cada uno de los comandantes generales, propuesta que por cierto, según ya lo hemos indicado, debe también armarse con pleno respeto de pautas objetivas como es, por ejemplo, el cuadro de méritos. Y será, según lo dispone la Constitución, el Presidente quien decida, pero sobre la base de la propuesta presentada, no pudiendo, en consecuencia, introducir otros nombres que no hayan estado comprendidos en ella, salvo mejor parecer. 544 En esta línea de pensamiento: PEDRAGLIO, Santiago; TAMAYO, Ana María y CASTILLO, Eduardo. Op. cit., p. 55Borrar Delito de función Artículo 173 En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de este no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141 solo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte. Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están asimismo sometidos al Código de Justicia Militar. Daniel Soria Luján 1. Antecedente: la Constitución de 1979 El artículo 173 tiene su antecedente en el artículo 282 de la Constitución de 1979, que señalaba lo siguiente: "Los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales (esta última unificadas en la Policía Nacional en virtud de una reforma constitucional plasmada en la Ley N° 24949) en los casos de delitos de función, están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar, cuyas disposiciones no son aplicables a los civiles, salvo lo dispuesto en el artículo 235. Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están sometidos al Código de Justicia Militar"545. Como podemos apreciar, los miembros de la Asamblea Constituyente, teniendo presente la experiencia política de décadas anteriores, precisaron claramente que: 1) los tribunales militares solo justifican su existencia para juzgar delitos de función y, en consecuencia, su ámbito de competencia se restringe únicamente a la materia penal-militar; y 2) los civiles no están sometidos a la justicia castrense, excepto si traicionan al país en el marco de un conflicto bélico entre el Perú y otro u otros estados. Con esta cláusula constitucional se pretendió impedir que los gobiernos utilizaran a los tribunales militares como herramientas de mantenimiento del orden público, como fueron los casos de la Ley de Emergencia de 1932, la Ley de Seguridad Interior de la República de 1948 o la Ley N° 15590 de 1965546, 545 El artículo 235 del referido texto constitucional establecía que no había pena de muerte, salvo en el supuesto de traición a la patria en caso de guerra exterior. 546 Cfr. LANDA ARROYO, César, CAMPOS TORRES, Joseph y SORIA LUJÁN, Daniel. Base de datos sobre estados de emergencia en el Perú (Documento de trabajo). Lima, si ed., 1995, p. 6.BORRAR No obstante, la acertada decisión de restringir la competencia de los tribunales militares al juzgamiento de los delitos de función fue superada por la realidad política peruana de las décadas de los años 80 y 90. En este periodo se extendió indebidamente la competencia de la justicia militar al juzgamiento de delitos comunes cometidos en las zonas de emergencia por algunos policías y militares, como por ejemplo los delitos contra los derechos humanos (ejecuciones extrajudiciales, torturas o desaparición forzada de personas), atribuyéndose dicha competencia en función al criterio del lugar de la comisión del delito (la zona declarada en estado de emergencia) o del fuero personal (que el agente sea militar o policía), obviando el criterio constitucional de la comisión de un delito de función. 2. Contenido del delito de función En perspectiva histórica, el concepto de delito de función consagrado en las Constituciones de 1979 y 1993 ha sido interpretado de manera amplia por los órganos jurisdiccionales de la justicia común y militar. Así por ejemplo, tenemos el criterio de ocasionalidad aplicado por la Corte Suprema, según el cual estaremos ante un delito de función si es cometido por un militar o policía en circunstancias calificadas como acto de servicio o nociones análogas vinculadas a la función militar o como consecuencia de las mismas547. La Corte Suprema aplicó el criterio de ocasionalidad, por ejemplo, en la contienda de competencia del caso La Cantuta (referido a la desaparición forzada de nueve estudiantes y un profesor de la Universidad Nacional de Educación "Enrique Guzmán y Valle"), fijando la competencia en la jurisdicción militar en la medida de que los presuntos hechos delictivos fueron consecuencia del cumplimiento de órdenes militares y se ejecutaron como actos de función del personal militar involucrado. Asimismo, en la contienda de competencia del caso Chavín de Huántar (referido a la presunta ejecución extrajudicial de algunos terroristas del MRTA que se habrían rendido luego del rescate de los rehenes de la residencia del embajador japonés), este órgano jurisdiccional también dirimió la competencia a favor de la justicia militar, debido a que los comandos actuaron en cumplimiento de una orden superior, es decir, en ejercicio de una función militar548. SANDOVAL CORONADO, Juan Carlos. La legislación de emergencia y la especialidad del delito militar.BORRAR 547 En: HURTADO POZO, José (director) "La reforma del Derecho Penal militar". Anuario de Derecho Penal 2001-2002 Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del PeroUniversidad de Friburgo. Lima, 2002, p. 180. Es menester precisar que, para este autor, la invocación de una relación de causalidad forma parte del criterio de ocasionalidad 548 Con relación al mencionado criterio, el profesor César San Martín ha señalado que es "absolutamente insuficiente destacar como punto definitorio una circunstancia externa del hecho, como es el que el agente se encuentre de servicio o el hecho se vincule, ocasional o causalmente, al servicio que presta'~ SAN MARTÍN CASTRO, César. Algunos aspectos de la justicia militar (a propósito del caso peruano). En: HURTADO POZO,)osé (director), Ob. cit., p. 124. En general, los criterios del lugar de la comisión del hecho, del fuero personal o de la ocasionalidad deben ser descartados como aproximaciones válidas para concretizar el delito de función549, ya que desde el punto de vista del Estado Democrático de Derecho, en el cual el respeto y la tutela efectiva de los derechos humanos constituye uno de sus deberes primordiales550, solo un criterio material (es decir, por la naturaleza del delito) puede ser fiel al diseño constitucional de una jurisdicción militar de excepción que solo reprima las conductas que afecten o pongan en riesgo el ejercicio de las atribuciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. El delito de función o delito militar pertenece al ámbito de los delitos especiales propios, en atención a que el sujeto activo debe tener una determinada calificación o característica (ser militar o policía en actividad), a diferencia de los delitos comunes, en donde sus autores son descritos de manera impersonal y generalizada. En tal sentido, la calidad especial del sujeto (militar o policía) es determinante para la existencia del delito, en caso contrario el hecho sería atípico551. La característica de delito especial también está relacionada con una determinada cualidad del autor, que a decir del profesor César San Martín consiste en una posición de deber extrapenal que opera fundamentando la pena: "La índole del deber violado es, pues, central para determinar si un comportamiento determinado es común o militar. Si el deber es común o genérico, propio de todos los ciudadanos, el delito no será militar aun cuando sea perpetrado por un militar o policía. En tal virtud, todo dependerá del bien jurídico vulnerado, que es el objeto de protección. Consecuentemente, los bienes jurídicos están vinculados a las labores castrenses o policiales y a los fines institucionales, de ahí que las conductas deben afectar la organización, las funciones y las finalidades institucionales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Estas se encuentran precisadas en los arts. 165, 166, 168 Y 170 de la Constitución"552. Teniendo en cuenta 10 expuesto se puede construir un concepto constitucional del delito de función, caracterizado por los siguientes elementos553: 549 La Corte Suprema ha abandonado dichos criterios en la resolución de la Sala Penal Permanente del 17 de noviembre de 2004, que dirime a favor de la justicia común una contienda de competencia con la jurisdicción militar. La mencionada resolución fue publicada el 23 de noviembre de 2004 550 Ver el artículo 44 de la Constitución 551 SANDOVAL CORONADO,)uan Carlos. Ob. cit., pp. 181-182 552 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal Volumen 1,2" edición, Grijley, Lima, 2003, p.166 553 Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 164-165. Asimismo, revisar el Informe N° 66 de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO titulado ¿Quién juzga qué? Justicia militar vs. justicia ordinaria. Defensoria del Pueblo, Lima, 2003, p. 95 El delito de función debe afectar o poner en peligro un bien jurídico institucional del ámbito funcional castrense o policial, como consecuencia de la infracción de un deber relacionado con dicho ámbito funcional. El sujeto activo debe ser necesariamente un militar o policía en actividad. Los sujetos pasivos deben ser las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional. El delito de función debe estar tipificado en el Código de Justicia :Militar. Estos criterios también tienen asidero en el desarrollo jurisprudencial de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, como se expondrá a continuación. El delito de función en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional554 La Corte lnteramericana de Derechos Humanos ha tenido la oportunidad de dotar de contenido al concepto de delito de función, a propósito de algunas sentencias en las que se condenó al Estado peruano por violar los derechos humanos de las personas. Un ejemplo lo encontramos en el caso Castillo Petruzzi y otros (sentencia del 30 de mayo de 1999), relativo al juzgamiento de cuatro ciudadanos chilenos en la jurisdicción militar por la comisión del delito de traición a la patria (terrorismo agravado), en el cual la Corte advierte que la referida jurisdicción tiene como finalidad el mantenimiento del orden y la disciplina dentro de las Fuerzas Armadas, reservando su aplicación "a los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias" (párrafo 128). Asimismo, en el caso Durand y Ugarte (sentencia del 16 de agosto de 2000), en el cual se determinó que el Estado peruano violó el derecho a la vida y otros derechos humanos de Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera durante la represión de los presos amotinados en el establecimiento penal de El Frontón en 1986, señaló este tribunal supranacional que la jurisdicción penal militar debe estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares, por ende, solo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar (párrafo 117). Es por esta razón, agrega la Corte, que los militares que debelaron el motín ocurrido en El Frontón "hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función", por lo que "los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos 554 Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pueden consultarse en la página web www.corteidh.or.cr. Las del Tribunal Constitucional en la página web www.tc.gob.pe. comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaída en la justicia ordinaria" (párrafo 1.18). Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el conocido caso Villalba Zapata (sentencia recaída en el Expediente N° 585-96-HC/TC)555, define el delito de función como aquella conducta que afecta bienes jurídicos de los institutos armados o policiales y/o constituya la afectación de deberes de función (literal "c" del Fundamento N° 3). A decir de la Defensoría del Pueblo, con esta definición se excluyen del ámbito del delito de función a todos aquellos delitos que protegen bienes jurídicos individuales, tales como la vida, la integridad física, la libertad, el honor, el patrimonio, etc.556 De esta manera, tanto la Corte lnteramericana como el Tribunal Constitucional se adscriben a una perspectiva material del delito de función, en la cual el elemento determinante lo constituye la afectación de bienes jurídicos institucionales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, los cuales deben identificarse con sus fines constitucionales fundamentales: Garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial del país (artículo 165 de la Constitución) en el primer caso; y garantizar, mantener y restablecer el orden interno (artículo 166), en el segundo caso. Por otra parte, esta definición del delito de función excluye de su ámbito a los militares o policías en situación de retiro y a los civiles como sujetos activos, ya que no cumplen ninguna función castrense o policial. Por ello, en ningún supuesto podrían afectar bienes jurídicos institucionales de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional557. Respecto al primer supuesto (militares o policías en situación de retiro) se ha pronunciado la Corte Interamericana en el caso Cesti Hurtado (sentencia del 29 de setiembre de 1999), así como el Tribunal Constitucional en su línea jurisprudencial558. Asimismo, el juzgamiento de civiles en la justicia militar ha sido definido por el referido tribunal regional en los casos Castillo Petruzzi, Durand y Ugarte, y Cantoral Benavides (sentencia del 18 de agosto de 2000), como una afectación al derecho humano a un juez competente, independiente e imparcial. El Tribunal Constitucional secunda dicho criterio a partir de la sentencia de inconstitucionalidad contra las leyes antiterroristas expedidas por el gobierno 555 En este caso, Carlos Alfredo Villalba Zapata interpone un hábeas corpus a favor de su hijo, el teniente de infantería en situación de retiro Carlos Alberto Villalba Olaechea, por haber sido detenido y procesado en la justicia castrense a pesar de su situación militar. El Tribunal Constitucional consideró este hecho como una afectación a su derecho constitucional a la jurisdicción predeterminada por la ley, por lo que declaró fundada la demanda y ordenó la suspensión total del proceso penal que se le seguía en el Segundo Juzgado Permanente de la Zona Militar de Lima 556 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Ob. cit. p. 58. 557 Ibídem, p. 63 558 Sobre el particular, el Supremo Intérprete de la Constitución ha ratificado que "la Constitución establece que el ámbito de competencia del Fuero Militar está circunscrito para el juzgamiento de los denominados delitos de función, esto es, aquellas conductas punibles que afecten bienes jurídicos de los institutos armados o policiales y/o constituyan afectación de deberes de función, las cuales solo podrán ser cometidas por miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad" (Expediente N° 1932-2003-HC/TC, Fundamento N° 2). en donde se estableció expresamente en el capítulo sobre los deberes de la persona que el servicio militar era una obligación patriótica de todos los peruanos (artículo 78). en la cual se ha consolidado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre el delito de función citado anteriormente. la parte final del artículo que comentamos no consagra la obligatoriedad del servicio militar. mediante ley. ha dotado de contenido al artículo 173 de la Constitución en lo relativo al juzgamiento de civiles. Lineamientos para la reforma del servicio militar. 4. De esta manera. el Supremo Intérprete de la Constitución. un I rediseño constitucional de la jurisdicción castrense debería contemplar su incorporación al Poder Judicial como una especialidad del sistema de impartición de justicia. El servicio militar y el Código de Justicia Militar I Siguiendo el razonamiento de la Defensoría del Pueblo. 1999. Esta disposición es coherente con la idea de una jurisdicción militar independiente del Poder Judicial. Lo contrario implicaría una afectación del derecho al juez natural. se disponga que ciertas disposiciones del Código de Justicia Militar puedan ser utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la comisión de los delitos de terrorismo y traición a la patria en el ámbito de la jurisdicción ordinaria" (Fundamento N° 104). Por último. referida solo a reglas de procedimiento a ser utilizadas por la justicia ordinaria y en la cual se debe respetar siempre el derecho al debido proceso. Hacia un modelo voluntario. el legislador adecua el artículo 173 de la Constitución a la referida Convención [Americana sobre Derechos Humanos]". Este criterio se refuerza con dos cuestiones: 1) A diferencia de la Carta de 1979. Lima. No obstante. de fecha 3 de enero de 2003. "entre tanto. 5. La casación ante la Corte Suprema El artículo bajo estudio restringe el control de la Corte Suprema sobre los tribunales militares a la aplicación de la pena de muerte. Por otro lado. p.dictatorial de 1992 (Expediente N° 01O-2002-AI/TC). es importante mencionar la sentencia expedida en el proceso de inconstitucionalidad contra diversos artículos de la Ley N° 24150 que regula las funciones de las Fuerzas Armadas durante los estados de excepción (Expediente N° 0017-2003-AI/TC). publicada el 24 de agosto de 2004. al señalar que este precepto "no autoriza a que los civiles sean juzgados por los tribunales militares. Por último. en la cual establece expresamente que "la autorización para que los tribunales militares juzguen a civiles por los delitos de traición a la patria y terrorismo. el Tribunal Constitucional precisa que la aplicación del Código de Justicia Militar para procesar a civiles por terrorismo o traición a la patria en el fuero común debe entenderse como una situación excepcional. a la luz de la jurisprudencia del sistema interamericano de protección de los derechos humanos. en la Constitución de 559 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 52 . sino solo a que. son lesivas del derecho al juez natural". sino tan solo establece cuál es la legislación aplicable en el supuesto de que el modelo sea obligatorio y las personas que deban cumplir dicho servicio infringen sus normas559. el máximo órgano de justicia constitucional menciona que esta interpretación se acoge. en efecto. Defensoria dd Pueblo. . 2002. 2003. César. Hacia un modelo voluntario. Lima. en un futuro el constituyente debería consagrar definitivamente el carácter voluntario del servicio militar. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú-PUCP-Universidad de Friburgo. SAN MARTíN CASTRO. Joseph. En: HURTADO POZO. CAMPOS TORRES. En: HURTADO POZO. SANDOV AL CORONADO. Grijley. César. Lima. DOCTRINA DEFENSORIA DEL PUEBLO. 1999. Lineamientos para la reforma del servicio militar. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. César. SORIA LUJAN. José (director) "La reforma del Derecho Penal militar". Algunos aspectos de la justicia militar (a propósito del caso peruano). José (director) "La reforma del Derecho Penal militar". Segunda Edición. Lima.1993 solo se señala que toda persona está obligada a participar en la defensa nacional de conformidad con la ley (artículo 163). justicia ordinaria. y 2) Bajo la vigencia de la Constitución de 1993 se ha implementado un servicio militar parcialmente voluntario en la Ley N° 27178 publicada el 29 de setiembre de 1999. Volumen 1. ¿ Quién juzga qué? Justicia militar vs. 2002. Derecho Procesal Penal. Lima. Lfma. La legislación de emergencia y la especialidad del delito militar. Base de datos sobre estados de emergencia en el Perú (documento de trabajo). Juan Carlos. Daniel. SAN MARTÍN CASTRO. 2003. Lima. En todo caso. 1995. Informe N° 66 de la Defensoría del Pueblo. cuya obligatoriedad ha sido una fuente inagotable de abusos a lo largo de la historia peruana. LANDA ARROYO. Anuario de Derecho Penal 2001-2002. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú PUCP-Universidad de Friburgo. Anuario de Derecho Penal 2001-2002. De lo contrario. Se ordena establecer las equivalencias. 4). a la situación de retiro. Policía Nacional pasa al retiro. Los referidos derechos tienen el carácter vitalicio. En ambos casos. Existe algún personal que no tiene grado. sea la medida disciplinaria o. a la pensión. las remuneraciones y las pensiones inherentes a la jerarquía de oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional son equivalentes. El segundo párrafo. CONCORDANCIAS: C. o. en el artículo. C. 8). existen beneficios expresos para los oficiales que han pasado. debe perderse de vista que según la Ley de Situación Militar. que en este tema repite los mismos conceptos de la derogada Ley de Situación Militar (Decreto. Así se origina el derecho a percibir como pensión el íntegro.: arts. los derechos indicados solo pueden retirarse a sus titulares por sentencia judicial.. El primer párrafo establece la equivalencia de grados análogos entre las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.Derechos análogos entre las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional Artículo 174 Los grados y honores. 165. jerarquía de oficial en las instituciones castrenses o. 143. Legislativo. preeminencias. igualmente la Constitución garantiza ciertos derechos que es bueno recordar. 752: arto 2 Alberto Otárola Peñaranda . tratamientos y otros goces . de las remuneraciones pensionables correspondientes al grado inmediato superior en situación de actividad y otros beneficios y goces sobrevivientes a su nueva situación. 139 inc. de tal manera que queden totalmente homologados a pesar de ser instituciones bastante diferentes entre sí. En efecto. seria relativamente fácil que un jefe cometa arbitrariedades con sus subordinados. es una garantía totalmente razonable en virtud del carácter vertical y del espíritu de disciplina de estas instituciones: los derechos solo pueden ser retirados por sentencia judicial. Inmediatamente el artículo 57 regula lo siguiente: "El Oficial General y/o Almirante en situación de retiro conserva el goce de los honores. indemnizaciones y beneficios que establezca la legislación sobre la materia. tiene derecho. N° 752). 3).Leg. 56 se establece textualmente: "El oficial que pase a la situación de retiro. sentencia judicial. C. por cualquier causal que no. Cuando un oficial de las Fuerzas Armadas o.P. 138. privándolos por órdenes propias de estos derechos. Únicamente pueden ser suspendidos o retirados por resolución judicial". compensaciones. policiales.P. Ley N° 28359.: arto 648 ine. La ley establece las equivalencias correspondientes al personal militar o policial de carrera que TW tiene grado o jerarquía de oficial.. 172 Y 173.C. arto 36 me. No. D. Domingo. 1999. Marcial. S" edición. con excepción del Oficial comprendido en el literal H) del artículo 44 de la presente Ley". Tomo 11. . Lima. Instituto Constitución y Sociedad. Lima. Teoría y práctica de la Constitución peruana. Estudio de la Constitución Política de 1993. 1989. RUBIO CORREA. Análisis comparado. Editorial Eddili. ¿Y qué contiene el literal H) del artículo 44? La causal de sentencia judicial. La Constitución de 1993. GARCIA BELAUNDE. Lima.correspondientes a su grado en situación en actividad. DOCTRINA BERNALES BALLESTEROS. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1999. Enrique. excepto la acción de disparar que debe realizarse cada vez por el agente. la posesión y el uso. las armas de guerra tienen gran capacidad de almacén de municiones (cacerinas) y poseen mecanismos para otros elementos bélicos como bayonetas. 898: arts. Además.L. el comercio. 2 inc. 279. En cambio. Todas las que existen. así COTTW las que se fabriquen o se introduzcan en el país pasan a ser propiedad del Estado sin proceso ni indemnización.321 inc 5). CONCORDANCIAS: C. amartillar. Municiones. La ley reglamenta la fabricación. arts. de armas distintas de las de guerra. 560 Ambas definiciones pertenecen a la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego.Artículo 175 Posesión y uso de armas de guerra Solo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional pueden poseer y usar armas de guerra. D..D. 1 y ss. D.140. C. 370: arto 28. D. Las armas de guerra son aquellas destinadas para el combate o la guerra (parabellum). C. extraer y recargar es completamente mecánico. Algunas consideraciones preliminares Arma de fuego es cualquier arma que conste por lo menos de un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto. Las armas de guerra hoy en día son en general automáticas.: arts. 37. disparar. Explosivos y otros Materiales Relacionados. lanzacohetes. 12).A. fabricadas para soportar una gran cadencia de tiro en ráfaga. lanzagranadas. granada. vigente desde 1998 . incendiaria o de gas.163 al 165 Y 173. 23214: arts.P.: arto 15 Mateo Castañeda Segovia 1. 134 al 137. las semiautomáticas son aquellas armas en las que el ciclo es similar. Ley 25054. por los particulares. aun cuando poseen mecanismos de selección que permiten disparar también tiro por tiro. sistema de misiles y minas560. misil. También comprende a cualquier otra arma o dispositivo destructivo tal como bomba explosiva..Leg.H. es decir. cohete. Se exceptúa la fabricación de armas de guerra por la industria privada en los casos que la ley señale. etc.Leg.. 24)f. su ciclo completo de cargar. arma usada por las FEAA. 3. F AL. y tampoco están preparadas estructuralmente para soportar una gran cadencia de tiro. usado por las FEAA. usado por comandos de la Marina. Sin embargo. y PNP (DINOES) Galil. micro-UZI y pistol-UZI israelitas.Naturalmente existen armas de guerra largas y armas de guerra cortas o de puño. FAP. procediendo su decomiso sin proceso ni indemnización alguna. vigilancia 561 Decreto Supremo N° 022-98-PCM de 29 de mayo de 1998. que por la naturaleza de su función pública. En el Perú existen -solo a manera de ejemplo-las siguientes armas de guerra: AKM.40. 2. 44. y los revólveres de calibre 9 mm parabellum y superiores como: 357 magnum. . mini-UZI. Reglamento que norma la entrega de Armas de Guerra . a las pistolas semiautomáticas calibre 9 mm parabellum y calibres superiores como el 10 mm.44 magnum. fusil de asalto Kalashnikov (ruso y coreano) de uso militar y policial. Es cierto que la munición es para la guerra. caza. y PNP. el uso de algunas armas llamadas "de guerra" (pistolas automáticas y semiautomáticas) a ciudadanos considerados como "personalidades". seguridad. fusil ametrallador ligero belga. Pistolas ametralladoras como la HK Heckler Koch alemán de uso militar y policial. no pudiendo una norma legal cambiar la naturaleza de lo que no está fabricado para la guerra. Armas de uso civil Son aquellas armas que por sus características y diseño son fabricadas para cubrir requerimientos de defensa personal. fusil ametrallador israelita. cargo político o empresarial requieren del uso de esta clase de armas para su seguridad personal. 45. pero un arma semiautomática no es aparente para la guerra. Esto significa que ninguna persona y por ninguna razón puede utilizar armas de guerra. porque internacionalmente las pistolas 9 mm semiautomáticas no son consideradas como armas de guerra sino de uso civil. fusil ametrallador pesado belga. Nuestra legislación por excepción. Exclusividad del uso de armas de guerra Las armas de guerra en el Perú son de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional de acuerdo al artículo 175 de nuestra Constitución Política. ha incluido también en esta categoría de armas de guerra. nuestra legislación561 permite por excepción. la MGP y la miniMGP peruanas y otros. la UZI. Esta excepción ha sido muy criticada por expertos en el tema. deporte. son armas largas que usan munición de menos de 400 kilográmetros. hasta el momento siguen siendo usados para la instrucción militar y para las competencias de tiro de precisión. En el caso del fusil "Máuser". actualmente no 562 Un kilográmetro es una unidad de trabajo mecánico o esfuerzo capaz de levantar un kilogramo de peso a un metro de altura 563 Una de las modalidades precisamente es el tiro con fusil Máuser .65 mm y tienen sistema de cerrojo (tiro por tiro) y cacerina de cinco proyectiles. se debe tener presente que existen algunas armas de uso civil (de cacería mayor) como la carabina de calibres . lo que afectará la calificación de su posesión. son armas cortas o largas (pistola.30-06 Y otros mayores (denominados "africanos") que poseen energía en la boca de cañón superior a estos parámetros legales. Recuérdese que existe en todo el Perú una gran cantidad de estos fusiles en manos de civiles. La munición de estas armas no debe exceder de 40 kilográmetros de energía en la boca del cañón para armas cortas y de 400 kilográmetros de energía en la boca del cañón para armas largas562. Armas de caza. revólveres) que usan munición de menos de 40 kilográmetros. .y colección. Armas de colección. las carabinas y las combinaciones carabina-escopetas. diseño u otras peculiaridades. Las armas de colección pueden ser antiguas o modernas. existe el problema de determinar si debe ser considerado o no como arma de guerra. son aquellas que poseen valor por su antiguedad. armas de fuego largas como escopetas de seguridad y armas de caza fuera del radio urbano. historia. Las armas de uso civil pueden ser: Armas de defensa personal. Además.308.fueron fabricadas para la guerra. y deben guardarse des activadas. uso y tenencia. pero que no cambian la naturaleza de dichas armas que son de uso civil. y fue con estas armas que los ronderos combatieron a Sendero Luminoso durante la década del ochenta y parte del noventa. Armas de seguridad y vigilancia. carabina. No pueden ser portadas ni tener munición. Estos fusiles generalmente son de calibre 7. Son armas selectivas cuyos materiales no resisten grandes cadencias de tiro y no están preparadas para disparar en ráfaga. son armas de fuego cortas (pistola. como las escopetas. si bien en su momento -hace cien años. Estas armas. revólver. son armas cortas (pistolas. Sin embargo. revólver) cuya munición no genere más de 80 kilográmetros en boca del cañón. escopeta) empleadas en la programación oficial de concursos de las federaciones de tiro deportivo nacional563. Armas de deporte de tiro al blanco. desarrollo. Lima. Teoría y práctica de la Constitución peruana. Municiones y Explosivos de Uso Civil (DICSCAMEC) del Ministerio del Interior. Lima. caza. adquisición. (Internet). Legislación de desarrollo La fabricación. S" edición. aprobado por Decreto Supremo N° 007-98-IN publicado en el diario oficial El Peruano el 5 de octubre de 1998. BERNALES BALLESTEROS. especialmente la capacidad de fuego (automáticas) y gran capacidad de almacenamiento de munición. Uso y posesión de armas. Análisis comparativo de Constituciones de los regímenes presidenciales. Georgetown University y Organización de Estados Americanos. 1999. Lima. uso y posesión de armas químicas (artículo 279-A) con una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de veinte años. razones por las que deben ser consideradas como armas de uso civil (deporte. Instituto Constitución y Sociedad. Control de Armas. y la autoridad encargada de su control es la Dirección de Control de Servicios de Seguridad. posesión. tenencia.il www georgetown edu/pdba/Comp/Seguridad/uso html. Editorial Eddili.. Marcial. Análisis comparado. La Constitución de 1993. etc. comercialización. GARCIA BELAUNDE. almacenamiento. porte y uso de armas de uso civil se encuentran reguladas por la Ley N° 25054 del 20 de junio de 1989 y su Reglamento. 1989. Tomo II. Producción. comercio. Enrique. suministro y tenencia ilegítima de armas (artículo 279) con una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años. DOCTRINA BASE DE DATOS POLITICOS DE LAS AMERICAS. 4.). venta. Por su parte. Sustracción o arrebato de armas de fuego a miembros de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional (artículo 279-B) con una pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. RUBIO CORREA. colección.reúnen las características necesarias para la guerra moderna. el Código Penal ha previsto los siguientes delitos: Fabricación. . 1999. Estudio de la Constitución Política de 1993. En: http. Domingo. almacenamiento. CAPÍTULO XIII DEL SISTEMA ELECTORAL Finalidad y funciones del Sistema Electoral Artículo 176 El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa. Tiene por funciones básicas el planeamiento, la organización y la ejecución de los procesos electorales o de referéndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la custodia de un registro único de identificación de las personas; yel registro de los actos que modifican el estado civil. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 17),31,90,111,113 inc. 5), 114 inc. 2), 117, 134, 152 y 191; L.O.E.: arts. 1,2,26 al 28; Ley 26486: arts. 1,2; C.A.D.H.: arts. 23.1.a,23.1.b; D.U.D.H.: art. 21 mes. 1), 3); P.I.D.C.P.: arts. 25.a, 25.b Gastón Soto Vallenas 1. Aspectos generales Los artículos materia de nuestro comentario abren el Capítulo XIII de la Estructura del Estado, dedicado al denominado Sistema Electoral. Sin embargo, encontramos que el constituyente ha dado al concepto de sistema electoral un sentido que no se ajusta al utilizado en el lenguaje científico político. En efecto, del análisis de los doce artículos -del 176 al 187- que comprenden el Capítulo, solo el primer párrafo del artículo 187 contiene una prescripción relativa al sistema electoral propiamente, cuando establece el principio de representación proporcional en las elecciones pluripersonales. Cuando nos referimos a la expresión sistema electoral, estamos aludiendo al conjunto de mecanismos o procedimientos que permiten convertir la voluntad política del cuerpo electoral en representación política. Sobre el concepto de sistema electoral, el Diccionario Electoral del Centro de Asesoría y Promoción Electoral (CAPEL)564, reconoce dos tipos de sentidos: uno amplio y otro estricto. El primero comprende el conjunto de normas jurídicas escritas o consuetudinarias que regulan los procesos electorales; en tanto que el sentido estricto se refiere al modo de convertir votos en escaños. En el campo académico, es decir, científico político-social, se recurre al sentido estricto del concepto de sistema electoral. Así, el tratadista alemán Dieter Nohlen lo define: "El sistema electoral tiene por finalidad determinar las reglas según las cuales los electores pueden expresar sus preferencias políticas en votos y según las cuales se pueden convertir votos en escaños parlamentarios (en el caso de elecciones parlamentarias) o en cargos de gobierno (en el caso de elecciones de presidente, gobernador, alcalde, etcétera)"565. Por su parte, Francisco Fernández Segado, destacado constitucionalista español, sobre el particular, se pronuncia en la misma dirección: "Un sistema electoral, como es de sobra conocido, es aquel procedimiento por el que el cuerpo electoral expresa su voluntad en sufragios, que a su vez se transforman, en las elecciones parlamentarias, en escaños, para las fuerzas políticas que participan en la lid electoral"566. De lo señalado, estamos en condiciones de afirmar, que el Capítulo ''Del Sistema Electoral" se refiere en puridad, a lo que se denomina, en realidad, administración electoral-órganos encargados de conducir los procesos electorales-, haciendo una vaga referencia al sistema electoral cuando se refiere a las elecciones pluripersonales. Debemos dejar claro entonces, que el sistema electoral está vinculado directamente con lo relativo a la representación política, por lo que comprende los principios de representación, los reglamentos técnicos sobre la zona electoral, formas de candidatura y procedimientos de votación, métodos de cómputo, barrera de representación, entre otros. En resumen, podemos sostener que el sistema electoral comprende tres grandes componentes: 1) fórmula electoral (mayoritaria o proporcional); 2) circunscripciones electorales (uninominales o plurinominales) y; 3) lista electoral (formas de candidatura). 2. Análisis El primer párrafo del artículo esboza una definición de sistema electoral que se confunde con el concepto de Derecho Electoral, que alude -este último- al conjunto de normas jurídicas que rigen los procesos electorales. En realidad, lo que se traza son objetivos, metas y finalidades hacia los que se deben dirigir los procesos de selección y renovación de la representación política. 564 565 CAPEL. Diccionario Electoral Tomo II, 2" edición, IIDH, Costa Rica, 2000 NOHLEN, Dieter. Tratado de Derecho Electoral comparado de América Latina. IIDH, México, 1998, p.145 566 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Estudios de Derecho Electoral Ediciones Jurídicas, Lima, 1997, p.23 Las elecciones, en definitiva, no son por sí solas procesos exclusivos ni garantía suficiente de un régimen democrático representativo; pero sin lugar a dudas, constituyen un elemento fundamental para su caracterización. Por ello, la necesidad de dotadas de determinadas reglas que aseguren que los resultados electorales reflejen la voluntad de los electores. Es en ese orden de ideas que el legislador constituyente incorpora en el primer párrafo, conceptos dirigidos a garantizar el respeto de la voluntad popular. Así se establece que el sistema electoral-entiéndase en el real sentido del artículo 176 como sistema electoral propiamente, administración electoral y Derecho electoral nacional- tiene por finalidad que las votaciones traduzcan la expresión auténtica de los ciudadanos. Se trata pues, que los resultados electorales, real y efectivamente correspondan a lo que el elector, individualmente, y el cuerpo electoral, de manera colectiva, expresó en el acto de votación. Se persigue que las elecciones sean procesos transparentes, excluyendo la posibilidad del fraude electoral, recurso frecuentemente utilizado en nuestra historia electoral del siglo XIX e inicios del XX, y que asomó durante las elecciones desarrolladas durante el mandato del presidente Fujimori, luego del autogolpe del S de abril de 1992. Se prescribe, también, que las votaciones sean expresión libre y espontánea. Entendemos que en esta parte se alude a la libertad de sufragio, como característica y garantía del ejercicio del derecho político de sufragio. El sufragio es libre, en tanto que su ejercicio no esté sujeto ni sometido a presión de ningún tipo. La libertad de sufragio se ve amenazada ya sea mediante la intimidación o por medio del soborno. En el primer caso, nos encontramos ante aquella modalidad de presión que consiste en la amenaza de represalias contra el elector si es que no vota en el sentido sugerido por un tercero, que en no pocos casos se trata del gobernante. El soborno se expresa en prebendas o regalías que se otorgan al elector a efecto que este se sienta comprometido con votar a favor de determinada opción política. La protección de la libertad de sufragio se garantiza, con normas electorales que regulen adecuadamente las campañas electorales y la utilización de fondos públicos, así como a través de la institucionalización del voto secreto, que permite -este último- que la voluntad del elector no pueda ser conocida por terceros. Finalmente, el primer párrafo del artículo en análisis, hace mención a que los escrutinios deben caracterizarse por su exactitud y oportunidad. El escrutinio comporta una etapa sumamente importante del proceso electoral, y consiste en el acto jurídico -en tanto lo realizan funcionarios nombrados por el órgano electoral correspondiente- de contabilizar los votos. La exactitud y oportunidad del escrutinio implica que el recuento de votos debe revelar la voluntad del cuerpo electoral expresada en las urnas, y que los resultados, deben publicitarse en el plazo más corto posible. Es preciso anotar que la Ley Orgánica de Elecciones N° 26859, en lo referente al conteo de votos y determinación de resultados, establece dos etapas: el escrutinio y el cómputo. El escrutinio se realiza en la misma mesa de sufragio al término de la votación. El escrutinio en mesa, conforme al artículo 284 de la citada ley electoral, es irrevisable, lo que no impide que los personeros puedan formular impugnaciones, las mismas que son resueltas en la mesa de sufragio, y contra lo que cabe apelación, la que es resuelta, a su vez, por los Jurados Electorales Especiales, en tanto que el cómputo supone la consolidación de los resultados de mesa sobre la base de las actas electorales de cada una de ellas. El cómputo electoral está a cargo de la Oficina Nacional de Procesos electorales (ONPE). El segundo párrafo se refiere a las funciones del sistema electoral, que como ya se ha sostenido, en realidad se trata de funciones de los órganos que comprenden la administración electoral en el Perú. Los procesos electorales reportan el desarrollo de dos funciones bien definidas una operativa (planificación, dirección, ejecución y fiscalización) y otra contenciosa (resolución de reclamaciones, impugnaciones, tachas, etc.). Lo que es materia de comentario, alude a la función operativa, que se detalla en las siguientes: el planeamiento, la organización y la ejecución de los procesos electorales o de referéndum u otras consultas populares; así como el mantenimiento y la custodia de un registro único de identificación de las personas. El planeamiento y organización supone el diseño e implementación de una serie de medidas, acciones y procedimientos dirigidos a la realización de elecciones, estableciéndose metas y objetivos, los mismos que se encuentran establecidos en el primer párrafo del artículo en análisis. La ejecución comporta la materialización y puesta en marcha de dichas acciones y procedimientos, y que se desarrollan a lo largo de las distintas etapas del proceso electoral. El Diccionario Electoral de CAPEV4), distingue tres etapas del proceso electoral: a) preparatoria; b) constitutiva; y c) integrativa de eficacia. La etapa preparatoria se inicia con la convocatoria, que en el Perú, la realiza el Presidente de la República, para el caso de elecciones generales, regionales y municipales; y el Jurado Nacional de Elecciones, para referéndum y otras consultas populares. Así mismo comprende la inscripción de los partidos y candidatos, y todo lo concerniente a la campaña electoral. La segunda etapa -constitutiva- se resume fundamentalmente en tres fases: votación, escrutinio y proclamación de resultados. Finalmente, la etapa integrativa de eficacia materializa la renovación de la representación política, lo que se consigue mediante la publicidad de los resultados electorales. En cuanto al mantenimiento y la custodia de un registro único de identificación de las personas, es una función que se encarga al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC). En épocas electorales, el RENIEC proporciona el padrón electoral actualizado al Jurado Nacional de Elecciones, el que a su vez lo aprueba para su utilización en los comicio s electorales. DOCTRINA CAPEL. Diccionario Electoral. Tomo 11, segunda edición, IIDH, Costa Rica, 2000; NOHLEN, Dieter. Tratado de Derecho Electoral comparado de América Latina. IIDH, México, 1998; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Estudios de Derecho Electoral. Ediciones Jurídicas, Lima, 1997. Conformación del Sistema Electoral Artículo 177 El sistema electoral está conformado por el Jurado Nacional de Elecciones; la Oficina Nacional de Procesos Electorales; y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Actúan con autonomía y mantienen entre sí relaciones de coordinación, de acuerdo con sus atribuciones. CONCORDANCIAS: C.: arts. 43, 178, 182, 183 Y 203 inc. 3); L.O.J.N.E.: arts. 3,6; L.O.O.N.P.E.: art 3; L.O.R.E.N.I.E.C.: arts. 1,3 Gastón Soto Vallenas 1. Aspectos generales El artículo 177 de la Constitución Política vigente, establece que conforman el sistema electoral peruano tres órganos: El Jurado Nacional de Elecciones ONE), la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC). Sin embargo, como lo hemos señalado, cuando hacemos referencia a los órganos electorales, estamos refiriéndonos a lo concerniente con la administración electoral no al sistema electoral. Desde la Constitución de 1933 hasta la de 1979, y en un lapso de casi 70 años, el diseño de la administración electoral estaba concebido en base a un solo organismo electoral: el Jurado Nacional de Elecciones. Es a partir de la Constitución vigente que se quiebra este modelo creándose un denominado "sistema" tricéfalo. Los argumentos centrales que justificaron la creación de tres órganos electorales fueron la modernización y la necesidad de especialización en el tratamiento de los procesos electorales. Sin embargo, cierto es que un importante sector -académico y político- discrepa de este nuevo diseño de la administración electoral. Sobre el particular, resulta importante la opinión del profesor español Fernández Segado quien refiere: ''El artículo 177 de la Constitución contempla junto al JNE a otros dos órganos que se integran en el sistema electoral: la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, órganos todos ellos que actúan con autonomía y mantienen entre sí relaciones de coordinación, de acuerdo con sus atribuciones. Este tríptico de órganos electorales se nos antoja innecesario, muy especialmente en lo que atañe a la Oficina Nacional de Procesos Electorales. Más que clarificar el proceso electoral, aporta confusión al mismo, sobre todo por la falta de delimitación en el ejercicio de sus respectivas atribuciones"567. Similar cuestionamiento formula el peruano García Toma, cuando sostiene: "En conclusión, si queremos preservar el fin supremo del régimen electoral, consistente en velar por respeto y cumplimiento de la voluntad popular manifestada en los procesos electorales con atención a criterios de eficiencia y eficacia, debe devolverse al Jurado Nacional de Elecciones la condición de ente exclusivo de dicha actividad"568. A partir del modelo adoptado por la Constitución de 1993, el problema se ha centrado en optar por dos opciones: organismo único, o más de un organismo con funciones diferenciadas en materia electoral. Consideramos que el legislador constituyente, al momento de formular el diseño de la administración electoral, no tomó en cuenta que esta debe responder a consideraciones históricas, de cultura política, de institucionalidad y de carácter técnico. Sobre las consideraciones históricas, nos referimos a la denominada Constitución histórica, que no es otra cosa que: "un conjunto de normas y principios que, reiterados en el tiempo, se convierten en una constante que identifica a las instituciones con la realidad y con la legislación al uso. Todas las instituciones reconocidas por la Constitución tienen un antecedente, un tronco común que las identifica y enriquece. La Constitución histórica busca, precisamente, identificar el hilo conductor(...) que permite la formación de la Constitución escrita o formal"569. El modelo vigente del denominado sistema electoral, ha quebrado innecesariamente la Constitución histórica del Perú en materia electoral, al crear dos órganos adicionales al JNE, restándole a este, atribuciones y competencias, como bien sostiene Valentín Paniagua: "Se han deprimido y debilitado gradualmente las tareas usuales del Jurado Nacional de Elecciones. La reforma planteada por los constituyentes de 1993 no guarda concordancia con la Constitución histórica del Perú(...)"570. En relación a las consideraciones de carácter institucional, consideramos que el modelo tricéfalo ha truncado un proceso sostenido de consolidación y afirmación institucional del JNE, que no era otra cosa que fruto del resultado de los procesos electorales que tuvo a su cargo diseñar, conducir y gestionar desde 1931 hasta 1992, como único órgano electoral. Por último, y en cuanto al aspecto técnico, como se sostuvo, uno de los argumentos que se esgrimió a favor del nuevo modelo de tres órganos, fue el 567 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Estudios de Derecho ElectoraL Ediciones Jurídicas, Lima, 1997. 568 GARCÍA TOMA, Víctor. Razones para una unificación: opiniones y análisis de juristas. Varios autores. JNE, Lima, 2002, p. 19. 569 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Razones para una unificación: opiniones y análisis de juristas. Varios autores. JNE, Lima, 2002, p. 27 570 PANIAGUA CORAZAO, Valentin. La Constitución de 1993: Análisis y comentarios. Varios autores. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994 de la especialización. Es decir, la necesidad de un órgano altamente especializado, a efectos de que desarrolle la función operativa de los procesos electorales. Sin embargo, la experiencia mundial nos permite verificar que la parte operativa de los procesos electorales es encargada a empresas de alto nivel técnico, como fue el caso de Argentina en las últimas elecciones presidenciales, que contó con la participación de INDRA (empresa española), el caso de Paraguay, o el de Ecuador el año 2002. El Perú no es ajeno a esta práctica. En las elecciones generales del 2001, intervinieron las firmas nacionales J. Evans y Asociados S.A. y Enotria. Finalmente, Cosapi Data y GMD realizaron el análisis, diseño, soporte y operación del sistema electoral, así como la implementación y puesta en marcha de los 133 centros de cómputo que operaron en las elecciones municipales y regionales del 2002; es decir, casi la totalidad de la planificación y organización de dicho proceso electoral. A ello se suma los constantes y potenciales conflictos de competencia entre los órganos que componen el sistema, así como la duplicidad de esfuerzos por la falta de unidad de mando. En resumen, el modelo de administración electoral de la Constitución de 1993, que comprende y mantiene tres órganos, resulta contrario a la Constitución histórica del Perú, trunca el proceso de consolidación institucional del Jurado Nacional de Elecciones, y reporta una experiencia negativa por la duplicidad de esfuerzo y los conflictos de competencia, por lo que bien debería retornarse al modelo que rigió y funcionó desde la Constitución de 1933. 2. Análisis Como se ha señalado, el artículo materia de análisis establece tres órganos que componen el denominado sistema electoral. El primero de ellos es el Jurado Nacional de Elecciones, que conforme lo establece su Ley Orgánica, es un organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público siendo sus funciones más importantes: administrar justicia en materia electoral; la fiscalización de los procesos electorales y de las consultas populares; el mantenimiento y custodia del registro de organizaciones políticas, entre otras que dispone la Constitución y las leyes. La Oficina Nacional de Procesos Electorales tiene como función la de organizar los procesos electorales, de referéndum y otras consultas populares. Así mismo diseña la cédula de sufragio y suministra el material electoral que se utiliza en los procesos electorales. A diferencia del Jurado Nacional de Elecciones, que es un órgano colegiado, al frente de la ONPE se ubica un Jefe cuyo nombramiento recae sobre el Consejo Nacional de la Magistratura. Por su parte, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil es un órgano técnico, que se encarga de la identificación de los ciudadanos, de extender el documento de identidad, entre otros. En puridad, su única participación en materia electoral consiste en elaborar y mantener actualizado el padrón electoral para que en épocas electorales lo proporcione al Jurado Nacional de Elecciones para su aprobación y utilización oficial en los procesos electorales y de consulta popular. El artículo prescribe que estos organismos actúan con autonomía y mantienen una relación de coordinación. Coincidimos con García Toma cuando sostiene que "la autonomía debe ser entendida como el ejercicio privativo de autoridad -con plenas facultades de administración y jurisdicción sobre los asuntos de su competencia- que la Constitución le asigna a cada uno de los órganos"571. En consecuencia la autonomía de los órganos electorales se expresa en el ejercicio libre de sus atribuciones y competencias. Finalmente, el artículo 177 establece que entre los órganos del sistema debe mantenerse una relación de coordinación funcional, que tiene por propósito, entendemos, la cristalización de los fines previstos en el artículo 176. Es decir, el JNE, la ONPE y el RENIEC deben conjugar esfuerzos a efectos de que los procesos electorales sean transparentes y los resultados sean fiel reflejo de la voluntad popular. Sin embargo, y como lo hemos sostenido, la tricefalia del modelo de administración electoral constituye un obstáculo potencial para que el nivel de coordinación sea eficaz. DOCTRINA FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Estudios de Derecho Electoral. Ediciones Jurídicas, Lima, 1997; GARCÍA TOMA, Víctor. Razones para una unificación: opiniones y análisis de juristas. AA.W., JNE, Lima, 2002; GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo 1, Universidad de Lima - Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998; PANIAGUA CORAZAO, Valentín. La Constitución de 1993: análisis y comentarios. AA.W., Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994; SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Razones para una unificación: opiniones y análisis de juristas. AA.W., JNE, Lima, 2002. 571 GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución pemono de 1993. Tomo 1, Universidad de Lima-Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 1998, p. 247. Artículo 178 Atribuciones del Jurado Nacional de Elecciones Compete al Jurado Nacional de Elecciones: 1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los procesos electorales, del referéndum y de otras consultas populares, así como también la elaboración de los padrones electorales. 2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas. 3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas y demás disposiciones referidas a materia electoral. 4. Administrar justicia en materia electoral. 5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referéndum o el de otros tipos de consulta popular y expedir las credenciales correspondientes. 6. Las demás que la ley señala. En materia electoral, el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa en la formación de las leyes. Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral que incluye por separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema. Lo sustenta en esa instancia y ante el Congreso. CONCORDANCIAS: C.: arts. 35, 96, 107, 113 inc. 5), 114 inc. 2), 117,118 inc. 10),142, 179 a 181 y 203 inc. 5); L.O.E.: arts. 26 al 28, 370; L.O.J.N.E.: arts. 1, 5, 6, 7; Ley 26533: arto 3; C.A.D.H.: arts. 23.1.a, 23.1.b; D.U.D.H.: arto 21 incs. 1), 3); P.I.D.C.P.: arts. 25.a, 25.b Isaac Hurtado Cruz El artículo 178 de la Constitución delimita el marco del ámbito funcional del Jurado Nacional de Elecciones, enumerando las atribuciones que le corresponden según el nuevo rol que se le asigna dentro del modelo tripartito de organización electoral asumido por la referida Carta Magna. Desde la creación de este organismo, mediante Decreto Ley N° 7177, Estatuto Electoral, expedido el 26 de mayo de 1931, su ámbito de competencias ha ido variando en el tiempo. Conforme a lo establecido en este Estatuto, el Jurado Nacional de Elecciones por ser jurado electoral, tenía funciones generales relativas a la fiscalización electoral572; y, funciones especiales inherentes a su carácter nacional. Para el primer caso, el artículo 50 del Estatuto precisaba que "los jurados electorales tendrán a su cargo, con plena autonomía, pero de acuerdo con este Estatuto, la supervigilancia del Registro Electoral Nacional, de las 572 El Capítulo II del Decreto Ley N° 7177, Estatuto Electoral, Titulado "Jurados Electorales", distingue -en el artículo 49- entre el Jurado Nacional de Elecciones y los Jurados Departamentales de Elecciones. elecciones mismas, del escrutinio, de la proclamación, y, en general, de todos los actos inherentes a las elecciones para el Presidente de la República y representantes a Congreso". Para el segundo caso, el artículo 82 de la referida norma otorgaba al Jurado Nacional de Elecciones las siguientes atribuciones: 1) revisar los escrutinios de las elecciones para presidente de la República, realizar el cómputo general y proclamar al elegido; 2) determinar el cuociente electoral para los efectos de la representación de las minorías y señalar, conforme a las disposiciones pertinentes de este Estatuto, la proporción en que los partidos tengan derecho a tal representación; 3) proclamar y otorgar las respectivas credenciales a los candidatos elegidos por voto acumulativo cuyos nombres figuren en las listas oficiales inscritas y registradas por los partidos; 4) resolver los recursos de nulidad referentes a las elecciones de representantes, en las formas prescritas por este Estatuto; 5) resolver las reclamaciones y tachas que se presenten dentro de los plazos establecidos en este Estatuto sobre la constitución de los jurados departamentales de elecciones; la calificación y registro de las listas de candidatos; el ejercicio de sus derechos por los personeros de los partidos; la validez del sufragio y la legalidad del escrutinio y, en general, todos los casos que el presente Estatuto contempla; y, 6) aclarar todas las dudas que se presenten sobre la aplicación de este Estatuto y dictar los reglamentos e instrucciones que juzgue necesarios. La Carta Política de 1933 fortaleciendo el modelo del Estatuto Electoral, consagró la independencia definitiva de las funciones electorales que antes habían recaído en el Congreso de la República e instituye al Poder Electoral en su artículo 88 que a la letra reza: "El Poder electoral es autónomo. El registro es permanente. La inscripción y el voto son obligatorios para los varones hasta la edad de 60 años, y facultativos para los mayores de esta edad. El voto es secreto. El sistema de elecciones dará representación a las minorías, con tendencia a la proporcionalidad". El Jurado Nacional de Elecciones, en un proceso de evolución constitucional iniciado desde 1931, estuvo ejerciendo las atribuciones propias del Poder Electoral573. La Constitución de 1979, en su Capítulo XIV lo incorpora a la estructura del Estado, poniendo a su cargo los procesos electorales, de conformidad con el artículo 286 de esta ley de leyes. También le otorga, como parte de sus 573 PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano. 4' edición aumentada. Biblioteca de Derecho. Ediciones Librería Studium, Lima, 1966, p. 373. Sobre el término "Poder Electoral", el constitucionalista precisa lo siguiente: "El Poder Electoral tiene a su cargo la organización de la función electoral. Es el órgano supremo y directo del Estado encargado de organizar el proceso electoral, de constatar sus resultados y de proclamar a los elegidos, otorgándoles las respectivas credenciales. Es una función de Estado que representa una voluntad autónoma: la del cuerpo electoral. Sus decisiones tienen fuerza obligatoria. El Poder Electoral tiene menor o mayor extensión según la amplitud del régimen del sufragio en los diversos países". funciones, "el conocimiento de las materias relativas al ejercicio del sufragio, la validez o nulidad de las elecciones, la proclamación de los elegidos, la expedición de credenciales, los procedimientos electorales y las demás señaladas en la ley." Asimismo, en el artículo 294 de dicha Carta Política se estableció que el Registro Electoral y el Registro de Partidos Políticos dependen del Jurado Nacional de Elecciones, lo cual fortalecía a este organismo como ente rector del Poder Electoral. El modelo de organización electoral que adopta la Constitución de 1993, como bien acota Enrique Bernales574, deja de lado la estructura unificada de organización electoral estatuida desde 1931, para distribuir las funciones que antes correspondían al Poder Electoral, a tres órganos autónomos distintos: Jurado Nacional de Elecciones, en el que recaían todas las atribuciones de dicho poder; la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil575, correspondiendo actualmente al Jurado las atribuciones contenidas en el artículo 178 de la Constitución y que pasaremos a desarrollar a continuación. 1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los procesos electorales, del referéndum y de otras consultas populares, así como también la elaboración de los padrones electorales Este inciso consagra lo que en la práctica se ha denominado fiscalización electoral, función que conforme a la revisión histórica efectuada en las líneas precedentes es consustancial al Jurado Nacional de Elecciones. En términos electorales, la fiscalización consiste en el ejercicio de todos aquellos medios de vigilancia y control electorales, por parte de las autoridades competentes, con el objeto de asegurar que los comicios se lleven adelante conforme a la legislación electoral y traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos576. Para el Jurado Nacional de Elecciones, la "fiscalización electoral implica acciones de observación, verificación, vigilancia, supervisión, investigación, control -entre otras- que buscan prevenir, evitar y / o detectar la realización de actos o actividades contrarios a las disposiciones vigentes, en todos sus momentos y en los diversos ámbitos donde se lleva a cabo el proceso electoral577". Entendida así, se observa que desde una perspectiva funcional, la fiscalización cumple dos roles fundamentales. Por un lado se constituye en una función que garantiza el ejercicio de los derechos políticos enunciados en el primer párrafo 574 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5' edición. Instituto Constitución y Sociedad. Lima, 1999, p. 749 575 HURTADO CRUZ, Virgilio. &1orma electoral. En: "Diario oficial El Peruano". Miércoles 5 de mayo de 2004, p. 8. 576 HERNÁNDEZ BECERRA, Augusto. Fiscalización de elecciones. En: "Diccionario Electoral". Tomo 1. 2' edición, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Centro de Asesoria y Promoción Electoral (CAPEL), Costa Rica, 2000, pp. 594-595 577 JURADO NACIONAL DE ELECCIONES. 1) Manual del fiscalizador electoral. Elecciones Generales 2001, pp. 7 -8. Orgánica de Elecciones establece que: "Es reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años aquél que vota con Documento Nacional de Identificación ajeno o sin tener derecho de sufragio". Consiste básicamente en que el acto de sufragio se efectúe respetando los actos técnicos previstos en las normas electorales vigentes578. 244. El autor precisa que "la voluntad interna se forma mediante el concurso del discernimiento (aptitud de apreciar). El carácter libre implica que el elector cuente con todas las garantías para que su voto sea el fiel reflejo de su voluntad interna (autónoma)581 y no sea emitido mediante actos de coacción. la intención (querer lo que se sabe) y libertad (falta de presión externa)". El carácter personal del voto implica la diligencia de verificar que sea la persona del propio elector la que emita el voto. por cuanto se trata de sufragio directo. 2001. Si este . Santo Domingo. José A.1. función que ha sido recogida literalmente por el inciso b) del artículo 5 de la Ley N° 26486. Elecciones regionales y municipales 2002. En tanto que por otro lado. Aquí se observan los puntos que son de interés para la fiscalización al momento de realizarse la votación 580 El artículo 386 de la Ley N° 26859. libre. dejando constancia de ello en las actas electorales. los cuales revisten el carácter de fundamentales al estar consagrados en el inciso 17 del artículo 2 de dicha Carta Fundamental. Lima. disponiendo la legislación la figura de "impugnación a la identidad del elector" y sancionando penalmente la suplantación según lo dispuesto por el artículo 386 de la Ley Orgánica de Elecciones580. Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones. República Dominicana. pp. es garantía a los intereses de los partidos políticos y a la legitimidad de la democracia representativa. igual. Manuel. Tratado de Derecho Electoral. los demás caracteres del voto deben observarse durante el acto electoral. 581 DE LA PUENTE Y LAVALLE. conforme a lo establecido en el artículo 31 de la Constitución. Esta razón hace inadmisible toda forma de representación. El autor define a la elección como "un conjunto de actos de carácter técnico jurídico conducentes a un ordenamiento político. De ello se colige que la función de fiscalización de la legalidad del sufragio importa también la de las normas adjetivas en su conjunto. 579 JURADO NACIONAL DE ELECCIONES. Fiscalización de la legalidad del ejercicio del sufragio La estructura de la norma bajo comentario contempla tres supuestos de hecho. 1994. 85. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. 2) Manual de procedimientos de fiscalización electoral. p. 103-104.del artículo 31 de la Constitución. El contrato en general. A excepción de la obligatoriedad. lo que implica una labor de verificación de garantías para que los ciudadanos inscritos en el padrón electoral hagan ejercicio de su derecho a voto observando su carácter personal. para civilizadamente seleccionar las personas con actitudes legales y que por delegación popular han de gobernar la nación durante el período constitucional establecido". secreto y obligatorio. coerción o 578 SILIE GATON. El primero está referido a la fiscalización de la legalidad del ejercicio del sufragio. p. Palestra Editores. lo que exige un conjunto de medidas destinadas a verificar que en cada mesa de sufragio las cédulas de votación que se encuentran en las ánforas electorales coincidan en igual número con los ciudadanos que han emitido el voto y han firmado el padrón electoral. mediante los mecanismos de fiscalización579. 1. Tomo 1. Editorial Incat. El carácter igual significa que el voto emitido por una persona tiene el mismo efecto y valor que el emitido por las demás. 269.)".no se diera. el Jurado Nacional de Elecciones fiscaliza la obligatoriedad del voto en acto posterior al sufragio imponiendo la multa correspondiente585. Editorial Tecnos.2. 2003. El derecho al voto.. coacciones o cualquier tipo de influencia externa que coarte la libertad del individuo no nos encontramos ante un proceso democrático". Resolución N° 036-2004-P-JNE de 08 de marzo de 2004. Madrid.. de las último elemento -libertad. redundante en un sistema que se califique de democrático. 583 El artículo 263 de la Ley Orgánica de Elecciones establece que: "Los invidentes son acompañados a la cámara secreta por una persona de su confianza y. Madrid. pp. Teoría y práctica del Derecho Constitucional Editorial Tecnos. precisa que el Cuerpo Electoral "está formado por los miembros de la comunidad nacional capaces de manifestar las decisiones que condicionan cualquier actividad pública en un Estado democrático. Para ello. La obligatoriedad del voto está relacionada con el deber que tienen todos los ciudadanos de integrar el cuerpo electoral584 y ser partícipes de la decisión política agregada que se determina en el proceso electoral. el citado autor afirma que "la exigencia de que la participación de los individuos en las elecciones consista en un acto libre (.. exceptuándose únicamente al elector invidente que puede ingresar a la cámara secreta con una persona de su confianza 583. p.inducción582. 586 El proceso electoral se inicia con la convocatoria efectuada por el Presidente de la República (numeral 5 del artículo 118 de la Constitución. el referéndum con la convocatoria de la autoridad electoral (artículo 44 de la Ley N° 26300) Y las revocatorias con la convocatoria efectuada por el Jurado Nacional de Elecciones (artículo 21 de la Ley N° 26300). El carácter secreto del voto implica que los ambientes de votación destinen espacios adecuados para que los electores emitan su voto con la plena certeza de que ningún tercero tendrá acceso a la cédula de sufragio que contiene su decisión política. Esto no implica que el ciudadano va a ser requerido por el Estado bajo el imperio de la coerción para que emita el voto. Miguel Ángel. Jorge. pues la libertad en el ejercicio de autodeterminación política en que consiste el sufragio es consustancial a la democracia". artículo 4 de la Ley N° 27683 Y artículo 3 de la Ley N° 26864). los actos de fiscalización del Jurado deben orientarse también a garantizar que los procesos electorales. 1. Los tres procesos se inician con la convocatoria586 y culminan con la proclamación de los resultados.. se le proporciona una cédula especial que le permita emitir su voto". precepto que ha sido recogido textualmente por el inciso c) del artículo 5 de su Ley Orgánica. el voto ya no correspondería al querer intrínseco del elector y sería una imposición 582 PRESNO LINERA. Asimismo.) parece un requisito imprescindible y. de ser posible. de referéndum y de otras consultas populares. En tal sentido prosigue indicando que "si el ejercicio del sufragio está sometido a amenazas. Fiscalización de la realización de los procesos electorales. 584 RODRÍGUEZ ZAPATA. Colección Temas Clave de la Constitución Española. En tal sentido. sino que simplemente será sancionado con una multa por ser omiso al acto de sufragio. artículos 80 y 81 de la Ley N° 26859. 206-207. 585 Texto Único de Procedimientos Administrativos del Jurado Nacional de Elecciones. el de referéndum u otras consultas populares -en todas sus etapas. Al respecto. por ello. incluso la forma política de ese mismo Estado mediante la reforma constitucional".se sujeten a las disposiciones previstas en la ley. . 1996. Anota el autor que: "El Cuerpo electoral está constituido por todos los ciudadanos mayores de edad con derecho de sufragio activo (. del referéndum y de otras consultas populares El segundo supuesto de hecho contenido en el inciso 1) del artículo 178 está referido a que el Jurado Nacional de Elecciones debe fiscalizar la legalidad de la realización de los procesos electorales. Valencia.. Editorial Tecnos. Afirma que "la campaña electoral asegura la difusión de los programas electorales de las candidaturas en liza ante el universo de los electores a fin de obtener su apoyo. p. Memorias del IV Curso Anual Interamericano de Elecciones. Pero la fiscalización no queda allí. de relevancia 587 GARCÍA SORIANO. el constituyente de 1993 hace el distingo correspondiente. despliegan maquinaria publicitaria y en ese escenario son actores electorales y no deben alterar el curso del proceso. la campaña electoral hace posible. y los actores cumplan con sus funciones dentro del marco de la ley. observando el respeto a parámetros de igualdad en la contienda591. la Convocatoria de la elección". Juan. por lo que la fiscalización de estos procesos por parte del Jurado Nacional de Elecciones se orientará. El financiamiento de lo campaña electoral en el Pení 1989-1990. 589 BARAS GÓMEZ. p. programa y candidatura". para que en cada caso se tomen acciones especificas de fiscalización. 223. PLANAS SILVA. Sin embargo. 67. sea como parte en la contienda electoral o fuera de ella en el cumplimiento de normas de garantía y neutralidad. el Jurado Nacional de Elecciones centra su atención en la campaña electoral589 a efectos de que los partidos políticos accedan a los medios de comunicación. Comisión Andina de Juristas. fundamentalmente a que la ONPE mediante sus diversas unidades. Elementos del Derecho ElectoraL Tirant lo Blanch. a captar los votos del día de la elección. Monserrat y BOTELLA CORRALES. . Pedro. Los partidos durante los procesos electorales son parte de la "lucha electoral". Afirma que la campaña electoral "requiere de un conjunto previo de actividades y de esfuerzos encaminados a orientar las decisiones a favor de cada partido. En este sentido. 1996. Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales prescribe que este organismo "es la autoridad máxima en la organización y ejecución de los procesos electorales. en tanto que los actores electorales tienen espacios de participación. 590 ALCUBILLA. p. Define al proceso electoral como "un iter que integra diferentes momentos hasta llegar a aquel en que los electos pueden tomar posesión de sus cargos. Enrique Arnaldo. en términos de auténtica competencia. Aproximaciones". (.)". Asimismo. Lima. Este enfoque implica que en la doctrina. de referéndum u otras consultas populares. 215. 1996. la presentación y discusión de las distintas opciones o alternativas que demandan el apoyo del cuerpo electoral". 1999. la autora acota que resulta necesario comenzar el estudio del proceso electoral "por el acto con que se inicia. Henry. es decir. de manera que este segundo supuesto de hecho pudo ser suficiente para que se fiscalice todo.. María Vicenta. por lo que se sobrentiende que dentro de ellos están implícitos la elaboración del padrón electoral así como el acto de votación. Fundación Internacional para Sistemas Electorales-IFES. 591 PEASE GARCÍA. legitimándose así las instituciones representativas". p. IIDH-Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Madrid. El sistema electoral Colección Temas Clave de la Constitución Española. así como la conservación de los bienes públicos. Lima. Señala que la campaña electoral es el periodo de tiempo destinado por las candidaturas y los grupos políticos que las apoyan. En: "Financiamiento y democratización interna de partidos políticos. de publicidad y propaganda electoral para que la ciudadanía conozca a sus candidatos y sus propuestas políticas590. 83. Los sondeos electorales: ¿liberalización o reglamentación? En: "Comentarios a la Constitución de 1993". Memoria". La función de organización y ejecución de los procesos electorales. tienen espacios en los medios.opciones políticas o ciudadanos elegidos o con la posesión de sus cargos587. de referéndum y otras consultas populares corresponde a la Oficina Nacional de Procesos Electorales-ONPE588. para regular lo campaña electoral En: "Simposio sobre reforma electoral. e! proceso puede concluir con la posesión del cargo y no con la sola proclamación de! candidato ganador 588 El artículo 1 de la Ley N° 26487. El inciso d) del artículo 5 de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones además de contemplar la fiscalización a la elaboración del padrón electoral. corresponde al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil-RENIEC preparar y mantener actualizado el padrón electoral. 1998. Orgánica de Elecciones 593 LEÓN-ROCH. 752-2002-JNE. la Resolución N° 182-2002-JNE que aprueba la Directiva N° 002-ERM/ JNE -2002 que reguló la "Difusión y Control de Propaganda Electoral durante el Proceso de Elecciones Regionales y Municipales del año 2002". La importancia del padrón electoral radica en que es un instrumento público que permite la identificación del cuerpo electoral. entre otras. incluye acertadamente a "la fiscalización de la legalidad de la actualización y depuración final del padrón electoral de manera previa a cada proceso electoral". Dieter Nohlen. el Jurado expidió para el Proceso de Elecciones Regionales y Municipales 2002. Sonia Picado. que implica un conjunto de actos previos al sufragio. Costa Rica. así como orientar la campaña de las organizaciones políticas. como la relación de ciudadanos hábiles592 elaborada sobre la base del registro único de identificación de las personas y que se mantiene y actualiza según los cronogramas y coordinaciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales. 767-2002-JNE. artículo 196. 253 . p. en cuyo marco se sancionó a autoridades públicas y a los propios partidos por incurrir en diversas prohibiciones. porque efectivamente.3. por lo que la ley debe procurar la participación equitativa entre las diversas fuerzas políticas durante las elecciones. 1 a edición. el tema requiere de un proceso constante y necesario que determine con exactitud el cuerpo electoral. 1991. De acuerdo con lo establecido por el artículo 183 de la Constitución. Marta. Coincidimos con el autor en el marcado nivel de desigualdad en el tema de las campañas electorales. México D. como lo define el artículo 9 de la Ley N° 26859. Los registros electorales. 1. nacional o pertenecientes a privados. En virtud a esta función. la distribución geográfica del electorado para que los ciudadanos ejerzan el sufragio. El padrón electoral es definido en la Ley Orgánica de Elecciones. 142.. Daniel Zovatto (compiladores). 7742002JNE Y N° 288-2002-JNE. La función de sancionar los actos que contravengan este tipo de disposiciones son parte de la fiscalización de la legalidad del proceso y el Jurado como órgano electoral encargado de esta fiscalización tiene un papel importante. Fiscalización de la elaboración de los padrones electorales El último supuesto de hecho del inciso 1 del artículo 178. tal como se muestran en las Resoluciones N°s. establece que corresponde al Jurado Nacional de Elecciones la fiscalización de la elaboración del padrón electoral. p. En: "Tratado de Derecho Electoral comparado de América Latina". medir la abstención electoral verdadera y servir de prueba documental del derecho de votar593. el deber de neutralidad de los funcionarios públicos y las prohibiciones a quienes postulan a la reelección (inmediata). F. La elaboración del padrón electoral trae consigo la observancia y seguimiento a un conjunto de actos CAPEL-Centro de Asesoría y Promoción Electoral.histórica. 592 Los ciudadanos hábiles son los ciudadanos peruanos con derechos civiles vigentes. Fondo de Cultura Económica. Ob. Mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas Las funciones de mantener y custodiar el registro de los partidos políticos siempre han correspondido al Jurado Nacional de Elecciones desde su creación en el Estatuto Electoral de 1931598. p. En este orden de ideas. por la Secretaría General a través de la Gerencia de Fiscalización. si tienen candidato propio a la Presidencia de la República o lista de candidatos para representación de las minorías. El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil debe remitirlo al JNE con 90 días de anticipación a la fecha de las elecciones. 597 RADUNSKY. En todas las normas posteriores.. como por ejemplo. En este caso. 2002 595 Sobre este tema. 598 El artículo 86 del Estatuto Electoral de 1931 establecía que: "Los partidos políticos deberán registrarse ante el Jurado Nacional de Elecciones. 3) resultados de la fiscalización del padrón electoral para las elecciones regionales y municipales 2002. incluidos los relacionados en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Elecciones N° 26859. 1983. (. los observadores electorales y los propios electores. Desde una perspectiva operativa. que permite la inscripción de nuevos ciudadanos durante los procesos electorales establece el siguiente procedimiento: "En todo proceso electoral. Los luchas electorales.)''' 596 JURADO NACIONAL DE ELECCIONES. Para este efecto el padrón electoral se cierra dentro de los 120 días anteriores a la fecha prevista para las elecciones595. la fiscalización también alcanza a los demás actores electorales que conforme a las disposiciones de ley participan en el proceso electoral. y ante los Jurados Departamentales en los cuales lancen candidatos a representantes por mayoría. el Jurado Nacional de Elecciones hace una verificación de los fallecidos de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional que aún figuran en el padrón. los miembros de las Fuerzas Armadas. tal como el artículo 60 del Decreto Ley N° 14250. el Jurado Nacional de Elecciones debe verificar que todo el proceso de elaboración del padrón electoral se circunscriba a los pasos y actos previstos en la Ley. Todo este proceso culmina con la conformidad del Jurado Nacional de Elecciones para que pueda ser utilizado en los procesos electorales. para que apruebe su uso dentro de los 10 días posteriores a su recepción. se reafirma dicha función . Asimismo. el padrón electoral se cierra ciento veinte (120) días antes de la fecha de las respectivas elecciones. en la Ley de Elecciones Municipales N° 26864 Y en la Ley de Elecciones Regionales N° 27683. la función de fiscalización del Jurado Nacional de Elecciones es llevada a cabo de manera orgánica y sistematizada. La ausencia de pronunciamiento del Jurado dentro de dicho plazo importa el silencio administrativo positivo. el artículo 1 de la Ley N° 27764. (…)". así como la consistencia en la integridad de los datos594. Lima. 2). Colección Material de Formación Política N° 5. los Fiscalizadores y los Jurados Electorales Especiales596 y no se circunscribe únicamente a los organismos electorales. produciéndose la aprobación automática y definitiva del padrón electoral. cit. Elaborado por la Gerencia de Fiscalización Electoral. Bonn. La Constitución Política de 1979 establecía que el registro de partidos políticos dependía del Jurado Nacional de 594 JURADO NACIONAL DE ELECCIONES. Konrad Adenauer Stiftung. sino también a los partidos políticos a efectos de que la campaña y/o lucha electoral no contravenga los limites que dispone el ordenamiento jurídico597. Peter.. 9.desarrollados en la Ley Orgánica de Elecciones (artículos 198-201). Estatuto Electoral. 2. )". lo que permitirá al Jurado Nacional de Elecciones cumplir con este mandato constitucional de manera más organizada. ha desarrollado esta distinción. Los derechos humanos y la Constitución. en los asuntos públicos del país dentro del marco de la Constitución Política del Estado y de la presente ley. movimientos y alianzas electorales599. el primer párrafo del artículo 17 de la mencionada norma prescribe que "se entienden como movimientos las organizaciones políticas de alcance regional o departamental y como organizaciones políticas locales las de alcance provincial o distrital". tales como los partidos.. participar en los procesos electorales y presentar listas de candidatos al Congreso. por ejemplo. La Ley N° 28094. Editorial Gráfica Horizonte S..Elecciones. Ley de Partidos Políticos. 402 602 Artículo 4 del Reglamento del Registro de Organizaciones Políticas. México. 2001. (. A este respecto expidió. Se entiende en dicho Reglamento que el Registro de Organizaciones Políticas es una dependencia del Jurado Nacional de Elecciones. en su artículo 4. pudiendo a partir de ella. como entidad encargada de la inscripción de las organizaciones políticas de alcance nacional. . señalando el citado autor sobre este tema que "los partidos políticos inscritos tienen personalidad jurídica. Lima. en cuya virtud se aprueba el "Reglamento de Inscripción de Organizaciones Políticas". aprobado por Resolución N° 015 -2004-JNE. Javier. hacen referencia al Registro de Organizaciones Políticas. democráticamente. A diferencia de estas normas. Del mismo modo.A. la Resolución N° 109-2002-JNE. p. 2002. definiendo cada uno de estos modelos societarios para la participación política. 603 Antes de la Ley N° 28094. La inscripción genera efectos políticos601 inmediatos para la organización. 600 PATIÑO CAMARENA. gozan de derechos y prerrogativas y quedan sujetos a las obligaciones que establece la Constitución". sistemática y especializada. 308. 601 GARCÍA TOMA. 599 La Ley N° 28094. Víctor. En tales asientos se inscriben las organizaciones políticas para tener su personeria jurídica600.. publicada el3 de abril de 2002 en el diario oficial El Peruano. p. Ley de Partidos Políticos. ante el notable incremento de organizaciones políticas603. el artículo 35 de la Constitución incorpora el término organizaciones políticas para hacer referencia a toda una gama de modelos societarios para la participación política. entre otros previstos en la Ley Orgánica de Elecciones y demás normas electorales. Editorial Constitucionalista. con fines electorales y bajo una denominación común. el inciso 2 del artículo 178 de la Carta vigente y el inciso e) del artículo 5 de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones. excepto seis (6) meses antes y tres meses después de cualquier proceso electoral. el Jurado Nacional de Elecciones cumplía con la función de inscripción de organizaciones políticas dentro de los parámetros establecidos por las leyes electorales. entendiéndose que se refiere a la fecha de los comicios. consagró la existencia de un Registro de Organizaciones Políticas como órgano especializado a cargo del Jurado Nacional de Elecciones. La norma tiene el carácter de reglamento secundum legem (reproduce la ley) y no establece el procedimiento administrativo a seguirse en el Jurado. es de carácter público y está abierto permanentemente. distinguiendo asientos para cada uno de los modelos societarios antes referidos. 7a edición. El artículo 15 de la Ley de Partidos establece que "los partidos pueden hacer alianza con otros partidos o movimientos políticos debidamente inscritos. En tal sentido. lo que hoy en día se ha institucionalizado por lo establecido en la Ley N° 28094. Ley de Partidos Políticos. Nuevo Derecho Electoral mexicano. En diversos países latinoamericanos ocurre lo mismo. Las alianzas electorales se reservan a los partidos y a los movimientos. Así. el segundo párrafo del artículo 1 de la referida ley establece que "los partidos políticos son asociaciones de ciudadanos que constituyen personas jurídicas de derecho privado cuyo objetivo es participar por medios lícitos. En virtud a esta disposición se crea la Oficina de Registro de Organizaciones Políticas-OROP. regional y local602. 3. complementando y fortalecimiento además. lo cual hace que este colegiado sea el garante de dicha normatividad. así como de todo lo inherente al registro de datos sobre organizaciones políticas en su conjunto. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas y demás disposiciones referidas a materia electoral El ejercicio de esta función lleva consigo la labor de vigilancia que debe hacer el Jurado Nacional de Elecciones para que las normas que hagan referencia a las organizaciones políticas y a la materia electoral sean efectivamente cumplidas por los actores electorales y por las instituciones comprometidas. Ley de partidos políticos: las reglas que nadie quiso aprobar. los nombres de los fundadores. la función de fiscalización prevista en el inciso 1) del presente artículo que se circunscribe únicamente a actos concretos sujetos a un plazo determinado dentro del proceso electoral. Anota el constitucionalista que "el sistema de partidos aparece como un requisito indispensable pero no suficiente para el aporte partidario a la democracia. El primero implica un conjunto de actos administrativos y diligencias orientadas al funcionamiento permanente del Registro. Esta función es de carácter permanente. También es evidente que para que el sistema en su conjunto sea democrático. cada partido debe también serio a su interior y en la relación con los demás". de sus dirigentes. 1997. la síntesis del Estatuto y el símbolo.se registran el nombre del partido político. Esta función bajo comentario también se encuentra prevista en el inciso g) del artículo 5 de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones y distingue dos atribuciones claramente diferenciadas que conviene analizar. . tarea legislativa de suma importancia para la paulatina construcción del sistema de partidos y el consecuente fortalecimiento de la democracia representativa. apoderados y personeros. representantes legales. requiriéndose para su ejecución de una ley especial que desarrolle oportunamente el artículo 35 de la Constitución.La norma constitucional sometida a análisis distingue dos deberes a cumplir por parte del Jurado: mantener el Registro de Organizaciones Políticas y custodiar dicho registro. salvo el periodo de seis meses antes y tres meses después de cualquier proceso electoral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Pero. Durante su funcionamiento -conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Partidos. Marcial. Lima. La primera es la de velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas. y que desde una perspectiva institucional era de imperiosa necesidad para que el país inicie la reconstrucción de las instituciones políticas mediante el concurso de partidos con estructura democrática604 capaces de canalizar la participación política y 604 RUBIO CORREA. y los Libros especiales para los Movimientos Regionales o Departamentales y para las Organizaciones Políticas Locales Provinciales y Distritales. siendo en ambos casos el Jurado Nacional de Elecciones responsable de los datos consignados en el Libro para Partidos Políticos. El segundo deber lleva implícito un conjunto de actividades destinadas a cuidar y proteger el Registro en su integridad. la fecha de su inscripción. que señalan un conjunto de formalidades para la inscripción de las organizaciones políticas y. religiosos y raciales. culturales. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. crisis y cambio. Gobernabilidad. 2003. posteriormente modificado por el artículo 20 de la Ley N° 27369 que establece la franja electoral. fuesen ciudadanos individuales o integrados en los muchos tipos de grupos constituidos según criterios económicos. Por estas consideraciones. lo que I ha dado a la supervisión del Jurado Nacional de Elecciones en estos temas. México. así como el financiamiento público directo de los partidos políticos. por lo que la función de observancia de las normas sobre partidos políticos quedó reducida a las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Elecciones. prestan mayor atención al requisito de la lista de adherentes606. la dación de la Ley N° 28094. dejando de lado la fiscalización de las exigencias mínimas que prevé la Ley Orgánica de Elecciones para avocarse a una vigilancia más dinámica en temas fundamentales como la constitución y funcionamiento democrático de los partidos políticos. así como la presentación de la proyección de gastos de campaña y la sus tentación respectiva con carácter de declaración jurada conforme al artículo 183. financiamiento y acceso a los medios de comunicación". Fondo de Cultura Económica. 1995. Ley de Partidos Políticos. la transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos. Elementos para el estudio de la gobernabilidad de /os sistemas políticos en pocas de crisis y cambio. y. porque permite al Jurado contar con una base firme para velar por la observancia de la legislación sobre organizaciones políticas. Manuel. Primera reimpresión. cobra singular importancia. La ausencia de una norma de esta naturaleza. 606 607 608 Ver artículos 87 a 103 de la Ley N° 26859. . Enrique. ha sido muy criticada por la doctrina I nacional607. p. El tratadista anota que "los partidos políticos han desempeñado desde hace dos siglos el papel fundamental de vincular la estructura formal del sistema político con los distintos elementos de la sociedad civil. Ley Orgánica de Elecciones BERNALES BALLESTEROS. cit. En el texto se comprenden todos estos temas relativos a los partidos políticos en tres: "democracia interna. 605 ALCÁNTARA SÁEZ. pp. Lima. a su vez. entre otros". el acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral general. Centro de Investigación Parlamentaria. el acceso gratuito a los medios de comunicación del Estado previsto en el artículo 194. así como la falta de voluntad política por parte del Congreso para desarrollar el artículo 35 de la Constitución y I expedir la tan ansiada Ley de Partidos Políticos. Partidos poUticos. camino a una Iry. La Ley Orgánica de Elecciones regula estas dos últimas actividades en el marco del proceso electoral. y. un carácter estrictamente temporal.el Congreso no reguló el accionar de las organizaciones políticas en un corpus ¡uns especializado que sistematice el tema. entre otros temas que desarrolla la mencionada ley608. 25-37. Ob. 762.generar todo un circuito que genere mayor vinculación entre los ciudadanos y las instituciones públicas605. debemos recordar que desde la vigencia de la Constitución Política de 1993 hasta el 2 de noviembre de 2003 -fecha en que se expide la Ley N° 28094. Aportes y propuestas. Ley de Partidos Políticos.. Sobre este tema. 1999. Norberto. como es el caso de la Oficina Nacional de Procesos Electorales. Teoría general del Derecho. entrega de resultados. Tercera reimpresión de la segunda edición. al que de acuerdo al artículo 21 de la referida norma. escrutinio y cómputo de votos. Expediente de la Ley N' 28094. . Archivo General. así como las asignaciones de tiempos para la aplicación de la franja electoral y espacios en radio y televisión en periodo no electoral609. Ley de Partidos Políticos y el Reglamento de Asignación de Espacios en Radio y Televisión de propiedad del Estado a los partidos políticos en periodo no electora!. es decir. Esta situación genera un evidente conflicto que pone en riesgo la validez610 y constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley de Partidos y. conformación de las mesas receptoras de votos. la Ley de Partidos Políticos. 610 BOBBIO. Se advierte que la votación de la Ley de Partidos fue por partes y la concerniente al artículo 34 de este corpus iuris. en el mejor de los casos. como quiera que en todo ordenamiento jurídico rige el principio de que dos normas incompatibles no pueden ser válidas a un mismo tiempo (así como en un sistema científico dos proposiciones contradictorias no pueden ser ambas válidas)". a pesar de que la Constitución Política y la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones. acto de votación. 74 votos para el caso concreto611 el artículo 34 de esta ley no ha observado el procedimiento legislatívo previsto en el Texto Único Ordenado del Reglamento del Congreso 609 Ver artículo 34 de la Ley N° 28094. Sin embargo. particularmente con una norma jerárquicamente superior (una norma constitucional es superior a una ley ordinaria en una constitución rígida) o con una norma posterior. fue aprobado con 74 votos. inscripción de candidatos. El autor ha señalado que una de las operaciones a realizar para decidir si una norma es válida o no es la de "comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema (lo que también se llama derogación implícita). genera una duplicidad de funciones. publicidad electoral. elaboración del material electoral. Dicha norma no ha sido derogada expresamente y no se aplica la derogación tácita por cuanto si bien la Ley de Partidos Políticos es una ley ordinaria aprobada con una votación variable. 611 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. le corresponde apoyar y brindar asistencia técnica a los procesos electorales organizados por los partidos políticos en las etapas de planeamiento del proceso y cronograma. en un claro error de técnica legislativa. temas que están vinculados a la especialidad de dicho órgano electoral. p. pero no registra el procedimiento de doble votación que requiere una norma con carácter de ley orgánica.La Ley de Partidos Políticos también otorga funciones a los demás organismos electorales. Editorial Temis. resolución de impugnaciones y proclamación de resultados. otorga a la Gerencia de Supervisión de Fondos Partidarios de la Oficina Nacional de Procesos Electorales funciones relativas a la verificación y control de la actividad económica y financiera de los partidos políticos. el Capítulo IV. elaboración del padrón electoral para este tipo de elecciones. le asignan al Jurado la atribución de ''velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas". aprobado por Resolución Jefatura! N° 077 -2004-J / ONPE. publicada en el diario oficial El Peruano el 18 de abril de 2004. Santa Fe de Bogotá. Fojas 873. porque el inciso g) del artículo 5 de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones que ordena al Jurado "velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas". aún está vigente. 21. Ley de los Derechos de Partícipación y Control Ciudadanos que regula el referéndum y la revocatoria de autoridades. (1) Justicia electoral En: "Diccionario Electoral". 613 OROZCO HENRÍQUEZ. el Jurado Nacional de Elecciones para cumplir con el mandato constitucional y de su ley orgánica.. Tomo 1. Administrar justicia en materia electoral La administración de justicia en materia electoral es otra de las atribuciones históricas del Jurado Nacional de Elecciones. José de Jesús. COVARRUBIAS DUEÑAS. De todo ello se colige que el procedimiento para aprobar o modificar una ley orgánica es la doble votación del Pleno. Además. modificación o derogación de leyes orgánicas612. por cuanto el artículo 6 de la Ley Orgánica de Elecciones los comprende dentro de los procesos electorales. la Ley N° 26864. La justicia electoral en sentido técnico o estricto. 4.para la aprobación. por extensión la Ley N° 26300. Editorial Porma. en la transmisión del poder. el cual está expedito para administrar justicia de manera gratuita en los plazos y términos que fija la ley tendiendo a que sea completa e imparcial". Costa Rica. México. ya sea que se substancien ante un órgano de naturaleza administrativa. recursos o reclamaciones. esto es. En este contexto. se observarán las siguientes reglas: (. según el enfoque de Jesús Orozco Henríquez. No se aplica este requisito a las iniciativas legislativas sobre las normas previstas en los artículos 78 y 80 de la Constitución". sean juicios. para garantizar la regularidad de las elecciones y que las mismas se ajusten a derecho. Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Centro de Asesoría y Promoción Electoral (CAPEL). en la definitividad e inatacabilidad de los actos consentidos durante el proceso electoral y todo ello en la expedición de una justicia a través del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. comprende los diversos medios juridicos-técnicos de impugnación o control. 752-768. Ley de Elecciones Regionales. y. 2a edición. resolviendo los diversos conflictos o controversias electorales y corrigiendo eventuales errores o infracciones a la norma 613 correspondiente(44)(45) . 612 El último párrafo del artículo 73 del Texto Único Ordenado del Reglamento del Congreso establece que "las iniciativas que versen sobre leyes orgánicas. en el control de la Constitucionalidad de las leyes electorales. 2003. pp. tales como la Ley N° 27683. a los principios de constitucionalidad y/o legalidad. siendo además una ley de desarrollo constitucional. jurisdiccional y/o política. el Jurado Nacional de Elecciones debe velar por el cumplimiento de las demás normas electorales. p. teniendo cada una la votación de la mitad más uno del número legal de los miembros del Congreso. deberá supervisar la actuación de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y de su Gerencia de Supervisión de Fondos Partidarios. Por último. 236. requisito que no ha sido observado por la Ley de Partidos Políticos. se aprobarán o modificarán con el voto favorable de por lo menos la mitad más uno del número legal de Congresistas".. así como los Munícipes en el ejercicio de los Derechos Políticos Electorales de los Ciudadanos. leyes de desarrollo constitucional y la modificación de las leyes que se refieren al Régimen Económico (Título III de la Constitución Política) requieren para su aprobación de una doble votación. Siguiendo un parecer similar precisa que la justicia electoral en sentido estricto garantiza "la constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales. 2000. . lo que equivale a decir: supervisar al supervisor.) b) Leyes Orgánicas. de Elecciones Municipales. en la elección de los poderes Legislativo y Ejecutivo de la Unión y de los Entes Federados. Jesús. el inciso b) del artículo 81 de la misma norma prescribe que "para el debate y aprobación de proposiciones de ley que no se refieran a materia común. Derecho Constitucional ElectoraL 3a edición. de los actos y procedimientos electorales. el contencioso jurisdiccional.resuelve el recurso. La doctrina distingue cuatro modelos de organización para el ejercicio de la justicia electoral. por un lado. . autenticidad. cuando resuelve un órgano jurisdiccional. p. por lo que el espíritu de la justicia electoral se encuentra desarrollado en el artículo 181 de la Constitución. cuando la resolución de los recursos corresponde al propio órgano encargado de preparar las elecciones y el mismo tiene propiamente naturaleza administrativa. cito (2). certeza.736. que contiene alguna combinación de elementos de los paradigmas anteriores en la solución de las controversias electorales. el resultado del referéndum o el de otros tipos de consulta popular y expedir las credenciales correspondientes 614 OROZCO HENRÍQUEZ. Jesús.. como veremos más adelante. resulta importante reflexionar sobre el modelo peruano. el cual es consecuencia de la división del Poder Electoral en tres órganos autónomos previstos en la Carta de 1993. 1998. imparcialidad.El mismo autor ha precisado que la finalidad de la justicia electoral o contencioso electoral "ha sido la protección auténtica o tutela eficaz del derecho a elegir o ser elegido para desempeñar un cargo público. que se da cuando la asamblea política -Congreso o Parlamento. En este sentido. mediante un conjunto de garantías a los participantes (partidos políticos y. 5. el cual precisa sus principales características. porque es evidente que el Jurado Nacional de Elecciones al tener funciones administrativas como el Registro de Organizaciones Políticas va a ejercer justicia administrativa. Expresamente. Sonia Picado. objetividad. F. en tanto que en lo contencioso electoral ejerce funciones de máximo tribunal electoral como lo señala el artículo 181 de la Carta Política. México D. y el contencioso mixto. El artículo 178 solo enumera las funciones del Jurado Nacional de Elecciones. la edición. Dieter Nohlen. Estos elementos nos permite ubicar al modelo peruano dentro del paradigma contencioso electoral mixto. además de ser instancia definitiva para revisar las resoluciones de los demás organismos electorales. contribuyendo a asegurar la legalidad. el contencioso electoral administrativo. El contencioso político. Jesús. Fondo de Cultura Económica. Ob. en su caso. 615 OROZCO HENRÍQUEZ. ciudadanos y candidatos) a efecto de impedir que pueda violarse en su perjuicio la voluntad popular. Proclamar a los candidatos elegidos. Daníel Zovatto (compiladores). (2) El contencioso electoral/La calificación electoraL En: "Tratado de Derecho Electoral comparado de América Latina". 709. p. Orozco Henríquez ha precisado que la organización electoral peruana se encuentra inmersa en el modelo contencioso electoral mixto por combinar la posibilidad de impugnar ante un órgano electoral administrativo autónomo y ante un órgano electoral jurisdiccional615. transparencia y justicia de los actos y procedimientos electorales614". diseño que ha mostrado graves problemas de ingeniería constitucional. configurándose con todo ello un diseño institucional propio de los organismos que ejercen funciones jurisdiccionales. efectuar el cómputo de la elección. Asimismo. precisa que corresponde a este colegiado "conocer y decidir definitivamente los recursos que se interpongan contra las decisiones de sus delegados sobre escrutinios generales y en tales casos hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales correspondientes 619 El inciso 8 del artículo 102 de la Constitución Política de la República de Costa Rica establece como función de este organismo electoral la de "hacer la declaratoria definitiva de la elección de Presidente y Vicepresidentes de la República. En América Latina es una atribución propia de los Tribunales Electorales quienes luego de haber absuelto las impugnaciones y apelaciones interpuestas durante el curso del proceso electoral. Dieter Nohlen. de referéndum o consulta popular. Publicación de /os resultados electorales. entre otros. . el Tribunal Electoral de Panamá. el Jurado procede a proclamar los resultados del proceso electoral. F. p. Sonia Picado. El Consejo Nacional Electoral de Colombia618. proclamación de /os candidatos electos. referéndum o consulta sometida a proceso.. p. Palestra Editores.La proclamación es un acto público en cuya virtud se habilita de manera oficial I a los candidatos que han ganado o calificado en el proceso electoral para que desempeñen la función pública sujeta a elección popular616. bajo responsabilidad. La proclamación de los resultados así como de los candidatos elegidos son la última etapa del proceso electoral. 616 LAUGA. procediendo luego el repliegue de toda la maquinaria electoral que se extendió a lo largo y ancho del territorio de la República para la organización y ejecución de tales procesos617. proceden a reconocer en acto público a los candidatos elegidos. plazo que no puede ser mayor de diez (10) días. dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la votación y en el plazo que la ley determine. de referéndum u otras consultas populares620. la Corte Nacional Electoral de Bolivia. México D. Orgánica de Elecciones. el Jurado Nacional de Elecciones. 126. que regula la vigencia de los Jurados Electorales Especiales -órganos temporales del Jurado Nacional de Elecciones establece que "los cargos de los miembros de los Jurados Electorales Especiales se mantienen vigentes hasta la proclamación de los candidatos y la entrega de las respectivas credenciales". Cumplido ello. 618 El inciso 3 del artículo 265 de la Constitución Política de Colombia de 1991. En: "Tratado de Derecho Electoral comparado de América Latina" l' edición. efectuar el cómputo de votos correspondiente y resolver. 620 DÍAZ ZEGARRA. Lima. Fondo de Cultura Económica. culminar la calificación de todas las actas de cómputo emitidas por los Jurados Electorales Especiales así como de las actas de las mesas de sufragio instaladas para ciudadanos que residen en el exterior. precisa que "el cargo de Presidente del Jurado Electoral Especial mantiene vigencia hasta la rendición de cuentas de los fondos asignados. 1998. ejercen esta función. Derecho Electoral en el Pero. el artículo 48 de la Ley N° 26859. Walter. las observaciones hechas por sus miembros y por los personeros. Para que pueda efectuarse la proclamación se debe resolver previamente los recursos de nulidad o apelación interpuestos en el transcurso del proceso. el Tribunal Supremo Electoral de Ecuador. 689. el Tribunal Supremo de Elecciones de Costa Rica619. la de otros funcionarios citados en el inciso anterior". contados desde la proclamación de los candidatos y la entrega de las respectivas credenciales". 2000. el Tribunal Nacional de Elecciones de Honduras. Martín. 617 En este sentido. Daniel Zovatto (compiladores). Ley de Elecciones Municipales: en la Ley N° 27683. Datos para la democracia. secularmente excluidos de la vida política. sin que se requiriera la publicación adjunta de datos sobre la metodología aplicada624. sino que puedan establecerse otras en la legislación especial y demás normas de desarrollo constitucional. 198459-198460 624 El artículo 191 de la Ley N° 26859. Gobernabilidad democrática y partidos políticos en América Latina. En caso de incumplimiento se sancionará al infractor con una multa que fijará el Jurado Nacional de Elecciones tomando como referencia la Unidad Impositiva Tributaría (O. que fuera modificado por el artículo 18 de la Ley N° 27369 decía lo siguiente: "La publicación o difusión de encuestas y proyecciones de cualquier naturaleza. sobre los resultados de las elecciones. pp. Por ejemplo. Publicado el 9 de noviembre de 2000 623 Publicada en el diario oficial El Peruano ellO de febrero de año 2001. La norma no imponía ningún otro requisito para las personas u organizaciones que realizaban encuestas y proyecciones. a través de los medios de comunicación solo puede efectuarse hasta 15 (quince) días antes del día de la elección. pp. la Ley N° 26486. el artículo 18 de la Ley N° 27369 otorga una nueva función al Jurado cuando precisa que "toda persona o institución que realice encuestas electorales para su difusión debe inscribirse ante el Jurado Nacional de Elecciones622. Se pueden encontrar diversas funciones del Jurado en toda la legislación electoral. así como en la reciente Ley N° 28094. Ley de Elecciones Regionales. Las demás que la ley señala Este inciso 6 del artículo 178 de la Constitución es una fórmula jurídica que la doctrina denomina númerus apertus y permite que las funciones del Jurado Nacional de Elecciones no se agoten en las que menciona la Carta Política. Por ejemplo. Orgánica de Elecciones." En virtud a esta disposición. 622 ASOCIACIÓN CIVIL TRANSPARENCIA. en su artículo 36 establece que las resoluciones de sanción expedidas por la Oficina Nacional de 621 IDEA-International Institute for Democracy and Electoral Assistance & Grupo de Río.6. 10-12.I. así como desarrollar programas de educación electoral que permitan crear conciencia cívica en la ciudadanía. excepto durante los periodos electorales en que es ejercida por la Oficina Nacional de Procesos Electorales. reglamentándose una actividad que en el proceso de elecciones generales del año 2000 y anteriores. que afecta a extensos sectores sociales. así como a sectores dominantes que a menudo impregnan de prácticas autoritarias la vida democrática". Ley de Partidos Políticos que. . Año l. lo recaudado constituirá recursos propios de dicho órgano electoral". en la Ley N° 26864.). Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones incorpora en su artículo 5 como atribuciones de este órgano constitucional: declarar la vacancia de los cargos y proclamar a los candidatos que por ley deben asumidos. 2003. diseñar y ejecutar programas de capacitación electoral dirigidos a los miembros de los organismos conformantes del Sistema Electoral. era de libre ejercicio. en las normas especiales como la Ley N° 26300.T. y. N° 9. Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadano. por ejemplo. Del mismo modo. Orgánica de Elecciones. en la Ley N° 26859. En el texto se precisa que uno de los factores del nivel de insatisfacción de la democracia es "la insuficiente educación y cultura democráticas. el Jurado crea el Registro Electoral de Encuestadoras mediante Resolución N° 142-2001-JNE623. función última que es fundamental para la consolidación democrática621 y que corresponde de manera permanente al Jurado Nacional de Elecciones. Suecia. sino también a las otras que también le asigna la Constitución.Veinte Senadores. para la vida en democracia". superan a los dos tercios del número de votos emitidos. 278346 ) El articulo 299 de la Constitución de 1979 prescribió que: "Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: 1. 4.. y 6. p.Procesos Electorales en materia de f1nanciamiento de los partidos políticos. distintas a las establecidas en su artículo 178 y en la Ley. organismo que tenía a su cargo el Registro Electoral. por lo que. 2.Cincuenta mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones".El Fiscal de la Nación. concentrando las funciones electorales en el Jurado Nacional de Elecciones626.La Corte Suprema de Justicia. por dos casos muy puntuales.. Sin embargo. sumados o separadamente. Con el diseño de la Carta de 1993.El Presidente de la República. función que. conformado 625 Publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de octubre de 2004. El primero es el referido al artículo 184 de la Carta Magna. facultad que no está contemplada en la Ley Orgánica de esta institución ni en la Ley N° 26300. Ley de Elecciones de Representantes ante el Parlamento Andino625. porque en sí acarrea un defecto propio del diseño institucional de la organización electoral. 3. Resulta prudente hacer un paréntesis en esta función de certificación de firmas.. El inciso 6 del artículo 178 de la Constitución da al legislador la posibilidad de adaptar al Jurado Nacional de Elecciones a las circunstancias históricas. razón por la cual concluimos que la Constitución misma otorga al Jurado otras funciones.Sesenta Diputados. de un referéndum o de otro tipo de consulta popular cuando los votos nulos o en blanco.. 626 . El segundo caso.. afortunadamente ha sido recogida en el inciso k) del artículo 5 de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones. el Jurado se encontraba en condiciones operativas y técnicas para verificar las firmas de los peticionarios. la organización electoral cambia a un modelo tripartito. es el previsto en el inciso 5 del artículo 203 de la Constitución. 5. haciendo más funcional su rol en la institucionalidad democrática del país. El inciso 5 del artículo 203 de la Carta Política vigente recoge íntegramente la función plasmada en el inciso 6 del artículo 299 de la Constitución de 1979 que se encuadraba en un modelo de organización electoral distinto al actual. así como la función de organizar y ejecutar el proceso electoral.. que otorga al Jurado Nacional de Elecciones la función de declarar la nulidad de un proceso electoral. bajo ese contexto. que en su artículo 5 otorga al Jurado Nacional de Elecciones la atribución de informar e instruir "al electorado de la importancia del Parlamento Andino en el proceso de integración supranacional desarrollado por la Comunidad Andina. este derecho no se encuentra comprendido dentro de los derechos políticos. consideramos que la redacción de esta norma no solo debió referirse a las demás funciones señaladas por la ley. y en la Ley N° 28360. puedan ser impugnadas ante el Jurado Nacional de Elecciones. que atribuye al Jurado la función de comprobar las cinco mil firmas de los ciudadanos que interponen una acción de inconstitucionalidad. Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos porque efectivamente. Los dos primeros considerandos de la norma. conforme al inciso 5) del artículo 203 de la Constitución Política del Perú. mediante resolución de fecha 15 de julio de 2004 el Tribunal Constitucional concedió plazo de veinte días para que los demandantes de la Acción de Inconstitucionalidad subsanen la omisión de la comprobación de firmas de adherentes por parte del Jurado Nacional de Elecciones. porque en los casos de demandas de inconstitucionalidad presentadas por cinco mil o más ciudadanos. en cuyo artículo 30. porque el mandato constitucional no exige que el Jurado Nacional de Elecciones verifique directamente las firmas de los ciudadanos que piden ante el Tribunal Constitucional la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley o norma I con rango de ley que vulnere la Constitución.por el Jurado Nacional de Elecciones.Ley N° 26435 (Orgánica del Tribunal Constitucional). 627 Ley N° 26497. trasladó esta responsabilidad de carácter técnico al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. el criterio del Tribunal Constitucional ha sido siempre el de la Constitución. y remitía al Jurado la relación de ciudadanos recurrentes. para luego hacer suyos los resultados y cumplir así con la certificación exigida por la Constitución y la anterior ley orgánica del Tribunal Constitucional. de acuerdo al literal o) del artículo 7 de su Ley Orgánica N° 26497. Por esta razón. desarrolla el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. La función de certificación de las firmas de los ciudadanos que interponen la acción de inconstitucionalidad importa una previa revisión o constatación de sus identidades. en los formatos que proporcione el Tribunal. Por más que esta fórmula jurídica respondiera a un criterio técnico. modificada por Ley N° 27706". el Jurado Nacional de Elecciones no realiza la tarea de verificación de la autenticidad de firmas y documentos de identidad de ciudadanos. labor que. Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. En el artículo único. articulo 7. a efectos de que proceda a la certificación correspondiente. actos que implican la consulta respectiva al Registro de Identificación de las Personas627 que se encuentra a cargo del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil-RENIEC. . así como el artículo único de la parte resolutiva son fundamentales para entender este procedimiento. Que. La norma pudo prever salidas como la coordinación entre los organismos electorales. para el caso de los adherentes a las solicitudes presentadas en el ejercicio de los derechos políticos previstos por la Constitución y las leyes. tal como se muestra en la Resolución N° 286-2004-JNE628. sino que emita una declaración de certeza de que efectivamente son cinco mil o más los ciudadanos que debidamente identificados. Ambos considerandos de la resolución ad literem rezan: "Que. estableciendo que se debe acompañar a la demanda de inconstitucionalidad: "la certificación en cada caso por el Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. solicitan dicho petitorio ante el Tribunal. contravenía la Constitución. inciso t). firmas e impresión de huella dactilar. El Jurado Nacional de Elecciones procedía a remitir dicha relación al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. en un intento de simplificación administrativa pero contrario al criterio rector de la Constitución. En la práctica se siguió el camino de la coordinación. si los actores son cinco mil ciudadanos del respectivo ámbito territorial". inciso 3. 628 Publicada en el diario oficial El Peruano el5 de noviembre de 2004. la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil que son organismos autónomos entre sí. el Congreso Constituyente Democrático expidió la -hoy derogada. tienen derecho a iniciativa legislativa en todas las materias susceptibles de ser reguladas por ley. Código Procesal Constitucional. y según el caso. Según la mencionada norma. los municipios y los colegios profesionales. Ha expedido la Ley N° 28301. Iniciativa legislativa en materia electoral El penúltimo párrafo del artículo 178 establece que "en materia electoral. el Jurado Nacional de Elecciones es una institución pública autónoma. en los formatos que proporcione el Tribunal." Resulta importante realizar un acucioso análisis sobre este tema porque en el debate parlamentario aún no se ha delimitado con claridad sus alcances. 1" edición. 1997. pero solo en las materias que les son propias. 331332 630 Artículo 74 del Texto Único Ordenado del Reglamento del Congreso. Pedro. se deriva de los sujetos que tienen derecho a ella. quedando esta facultad. respecto de las atribuciones que le confiere la Constitución y las contempladas en su propia ley orgánica. Sin embargo. pp. o vale decir. Edición Oficial: setiembre de 2003 631 Artículos 11-16 de la Ley N° 26300. el artículo 178 extiende el derecho a iniciativa legislativa a todo el ámbito electoral. 7. Dentro de la estructura del Estado. Derecho Parlamentario. el Presidente de la República. el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa en la formación de las leyes. por lo que en principio le corresponde el derecho a iniciativa legislativa en las materias que les son propias. los congresistas y los ciudadanos en tanto cumplan con los requisitos previstos en la Ley N° 26300. por lo que el Jurado también el Jurado resuelve "poner en conocimiento del Tribunal Constitucional y del ciudadano Luis Nicanor Maraví Arias. la capacidad de presentar proposiciones de ley ante el Congreso630. las instituciones públicas autónomas. Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos . Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos631. establece que a la demanda de inconstitucionalidad se acompaña en su caso "certificación por el Jurado Nacional de Elecciones. según afirmó Pedro Planas629. generalmente por prescripción constitucional El artículo 107 de la Constitución Política consagra el derecho a iniciativa legislativa y otorga al titular del mismo. Lima.A pesar de ello. nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. para los efectos del numeral 5) del artículo 203 de la Constitución Política del Perú". que el Jurado Nacional de Elecciones hace suya la certificación otorgada por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil en la Acción de Inconstitucionalidad promovida por dicho ciudadano. incorporando esta materia a la Ley N° 28237. restringida a su ámbito funcional. La referida norma otorga el mismo derecho a los otros poderes del Estado. Ediciones Forense. si los actores son cinco mil ciudadanos o el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial. el Congreso ha subsanado esta deficiencia siguiendo un camino distinto. El inciso 3 del artículo 102 de esta norma. 629 PLANAS SILVA. conforme al artículo 203 inciso 5) de la Constitución". quedando derogada la anterior que regulaba el procedimiento que tienen que seguir los cinco mil ciudadanos que solicitan la acción de inconstitucionalidad. La iniciativa legislativa concreta. Aplicando el método sistemático de interpretación jurídica sobre los artículos 107.puede ejercerlo en materias que atañen el ámbito competencial de los demás órganos electorales. del derecho a iniciativa legislativa previsto en el artículo 107. en calidad de instituciones públicas y autónomas. 3ro. A raíz de esta escisión ingresan a la estructura del Estado. El Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa legislativa establecida expresamente en el artículo 178. puesto que si bien el artículo 107 otorgaba ese derecho a las instituciones públicas autónomas. La ONPE es una institución pública que actúa con autononúa (artículo 177 de la Constitución). La otra posición fue sustentada por los Doctores Carlos Chipoco Cáceda y Henry Pease García Irigoyen. Tienen derecho a iniciativa legislativa las instituciones públicas autónomas en las materias que les son propias (artículo 107 de la Constitución). Una presentada por el Doctor Enrique Chirinos Soto -por especial encargo de este órgano parlamentario-. sostuvieron que no era el espíritu de dicha norma "atribuirle a la ONPE el derecho de iniciativa legislativa. Se consulta si la ONPE como organismo autónomo integrante del Sistema Electoral tiene derecho a iniciativa legislativa en materia electoral. el artículo 178 de la Constitución es una norma especial. . Enrique Chirinos Soto opinar sobre la materia 633 La opinión de Enrique Chirinos Soto se explicó en el siguiente silogismo: lro. que excluye tanto a la Oficina Nacional de Procesos Electorales como al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. pero no excluye a la ONPE del ejercicio de ese derecho. quienes recurriendo a una interpretación teleológica del artículo 178 de la Constitución. se absolvió la consulta formulada por el Jcfe de la Oficina Nacional dc Procesos Electorales mediante Oficio N° 617 -96-J / ONPE. En sesión de fecha 19 de noviembre de 1996 se encargó al Dr. La duda fue absuelta por la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República durante el Periodo Anual de Sesiones 1996-1997. 2do. Como ya hemos afirmado. que era una norma general". precisó que el derecho a iniciativa del Jurado Nacional de Elecciones no contravenía en absoluto la facultad que el artículo 107 de la Constitución confiere a la ONPE por ser esta una institución pública y autónoma. en la que sustentó el derecho a iniciativa legislativa de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (y por extensión también al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil). En razón a esta nueva situación política es que cabe preguntarse si la remisión expresa del artículo 178 de que "el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa legislativa en materia electoral" excluye de este derecho a la Oficina Nacional de Procesos Electorales y al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. el diseño institucional electoral previsto en la Constitución de 1993 se aparta del criterio de las Cartas que le precedieron. la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Conclusión: La Oficina Nacional de Procesos Electorales tiene iniciativa legislativa en las materias que le son propias sin interferir con las potestades del Jurado Nacional de Elecciones. 632 En la Vigésima Tercera sesión de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República celebrada el 25 de marzo de 1997. dividiendo las funciones electorales que otrora habían recaído en el Jurado.177 Y 178 de la Constitución633. En este sentido. luego del debate de dos posiciones632. la Constitución al tratar lo concerniente al Sistema Electoral no declaraba el derecho a iniciativa como facultad de la ONPE como sí lo hace expresamente con el Jurado Nacional de Elecciones. Fondo de Cultura Económica. p. una atribución inherente al Jurado Nacional de Elecciones las propuestas que este haga en lo referido a materia electoral. sin interferir con las potestades del Jurado Nacional de Elecciones. 658. evidentemente. En este sentido es importante concordar este precepto constitucional con el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y con el artículo 25 de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil en donde se precisa que "la titularidad del Pliego Presupuestal del Sistema Electoral es ejercida colegiadamente por el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales. quedando claro que la ONPE y el RENIEC tienen derecho a iniciativa legislativa solo en las materias que son de su estricta competencia.La Comisión de Constitución y Reglamento votó a favor de la interpretación constitucional del doctor Chirinos Soto. BARAS GÓMEZ. Presupuesto de los organismos electorales Finalmente. Lima. el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones y el Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. En sí. le otorga. Ob. Primera reimpresión. 1995. 8. porque la titularidad y responsabilidad en la ejecución del pliego es colegiada. Elementos para el estudio de la gobemabilidad de los sistemas políticos en épocas de crisis y cambio. 634 BERNALES BALLESTEROS. sobre la iniciativa legislativa de los demás órganos electorales: "Los dos últimos párrafos del artículo 178 abordan los temas de la iniciativa legislativa y del Presupuesto del Sistema Electoral. sustentándolo en esa instancia y ante el Congreso. pero el hecho de que se otorgue al Jurado Nacional de Elecciones la sus tentación del Presupuesto del Sistema Electoral ante el Presidente de la República y ante el Congreso. al menos en este tema. Comisión Andina de Juristas. Anota el autor. Los sondeos electorales: ¿Liberalización o reglamentación? En: "Comentarios a la Constitución de 1993". Enrique. Manuel. con las atribuciones y responsabilidades de ley". N° 9. dicha formalidad no contraviene la autonomía económica de cada organismo electoral. México. DOCTRINA ALCÁNT ARA SÁEZ. Gobemabilidad crisis y cambio. el artículo 178 de la Constitución establece que el Jurado Nacional de Elecciones presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de Presupuesto del Sistema Electoral que incluye por separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema.. Monserrat y BOTELLA CORRALES. ALCUBILLA. Sobre la primera. Juan. cierta unidad a la organización electoral. . ASOCIACIÓN CIVIL TRANSPARENCIA. Año 1. Ello es permitido por idéntica razón a la de los organismos autónomos: la especialidad en el tema y su condición de autoridad. cuya facultad de iniciativa se extiende a todo el ámbito electoral. noviembre del 2000. cit. resulta. que en este aspecto sobresale sobre la ONPE y el RENIEC". Datos para la democracia. Enrique Amaldo. Esta posición también ha sido recogida por Enrique Bernales Ballesteros destacando la especialidad en el tema y la condición de autoridad de los órganos electorales634 que tienen tanto la ONPE como el RENIEC. En: "Simposio sobre reforma electoral. Maria Vicenta. Colección Temas Clave de la Constitución Española'.. Quinta edición. OROZCO HENRÍQUEZ. Miércoles 5 de mayo. En: "Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina". Editorial POITÚa. 2003. Segunda edición. F. Instituto Interamericano de Derechos Humanos . Daniel Zovatto (compiladores). Costa Rica. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. PLANAS SILVA. José de Jesús.El sistema electoral. 1999. Tirant Lo Blanch. Sonia Picado. Javier. Publicación de los resultados electorales. Editorial Temos.Centro de Asesoría y Promoción Electoral. Teoría General del Derecho. Lima. En: "Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina". Centro de Investigación Parlamentaria. Dieter Nohlen.F. El financiamiento de la campaña electoral en el Perú 1989-1990. Cuarta edición aumentada. proclamación de los candidatos electos. Editorial Temis. Martín. HURTADO CRUZ. 2001. P ATIÑO CAMARENA.Centro de Asesoría y Promoción Electoral.A.ROCH. Normas para regular la campaña electoral. 1997. 1999. Dieter Nohlen. Fundación Internacional para . Biblioteca de Derecho. Santa Fe de Bogotá. Derecho Electoral en el Perú. Pedro. Costa Rica. En: "Diccionario Electoral". Palestra Editores. Valencia. PEASE GARdA. Jesús. BOBBIO. Derecho Constitucional peruano. 1966. México D. Victor. 2000. nDH . En: "Diccionario Electoral". Tercera edición. LAUGA. Séptima edición. Sonia Picado. Elementos de Derecho Electoral. 2003. Fondo de Cultura Económica. Derecho Constitucional Electoral. Pedro. 2003. Ediciones Forense. Lima. Marta. Tomo 1. DÍAZ ZEGARRA. Memoria".F. Dieter Nohlen. Fiscalización de elecciones. 2000. Palestra Editores. Partidos políticos camino a una ley. Walter. Primera edición.Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Henry. Aproximaciones". CAPEL . Justicia electoral. Gobernabilidad democrática y partidos políticos en América Latina. HERNÁNDEZ BECERRA. Augusto. Daniel Zovatto (compiladores). Segunda edición. 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República Dominicana. Santo Domingo. SlLIE GATON. Madrid. 2003. D. Colección Temas Claves de la Constitución Española. 2.Artículo 179 Composición del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones La máxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es un Pleno compuesto por cinco miembros: 1. Su composición ha ido variando. entre sus ex decanos. Urw elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de DerecJw de las universidades públicas. Uno elegido en votación secreta por el Colegio de Abogados de Lima. Desde el Estatuto Electoral de 1931 -inspirado según Francisco Chirinos Soto635 en la Ley . Francisco. Lo Constitución de 1993. 4. En este segundo caso. a través de los cuales manifiesta su voluntad política. p. Urw elegido en votación secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados o en actividad. En este segundo caso. 396. 5. Esta composición colegiada es de carácter funcional y garantiza que el Pleno del Jurado esté integrado por magistrados vinculados al Derecho. señalan que el Poder Judicial a través de la Corte Suprema de Justicia. . así como el artículo 10 de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones. y las universidades públicas y privadas. Lectura y comentario. entre sus ex decanos. mediante la Junta de Fiscales Supremos. Lima. Si bien esta nueva composición supera técnicamente a la prevista en la fórmula del artículo 287 de la Constitución de 1979 -que tenía tres representantes elegidos por 635 CHIRINOS SOTO. La formación de esta voluntad tiene un proceso cuya decisión definitiva es producto de un cuerpo colegiado reunido en Pleno. se concede licencia al elegido. Electoral Argentina que diera Roque Sáenz Peña en 1912el Jurado Nacional de Elecciones ha sido gobernado por un Pleno integrado por miembros designados por el Poder Judicial y las entidades de la sociedad civil. 4" edición. Urw elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos. el Ministerio Público. mediante sus Facultades de Derecho. Isaac Hurtado Cruz El Jurado Nacional de Elecciones como toda entidad electoral e institución pública tiene sus órganos de gobiernos y administración. debemos reconocer que la fórmula jurídica de este artículo 179 de la Constitución en el fondo sigue manteniendo el mismo espíritu. Urw elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de DerecJw de las universidades privadas. El representante de la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de Elecciones. se concede licencia al elegido. son los organismos que deben elegir a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones. entre sus miembros. 3. entre los Fiscales Supremos jubilados o en actividad. sin embargo. El artículo constitucional bajo comentario. adaptándose a los cambios de la sociedad peruana y a la estructura del Estado. Antonella Chirinos Motalbetti. el Colegio de Abogados de Lima. 1997. 1995.Tres elegidos por sorteo entre los ciudadanos propuestos por los Jurados Regionales del Norte. personal y secreto de las personas que los integran637.. de acuerdo a ley. y.Uno elegido por el Colegio de Abogados de Lima. de alguna u otra manera otorgan legitimidad democrática al Pleno de esta institución. Al tiempo de designarse los miembros titulares se procede a nominar a los suplentes de cada uno de ellos. El sistema constitucional español. por cuanto su desjgnación originaria dependerá de las instituciones vinculadas al sistema judicial y de organizaciones de la sociedad civil.a través de mecanismos de elección directa dentro de diversas instituciones públicas. El Poder Judicial en el Estado Constitucional.). En este sentido.. Anota el tratadista que "en todo Estado democrático. Centro y Sur de la República. miembro que tenía representación gremial a nivel nacional y que actualmente bien podría darle al Jurado Nacional de Elecciones la perspectiva regional. Palestra Editores. 63-66. el pueblo es el origen y referente de todos los poderes (. debe igualmente provenir de la voluntad popular. ya que actualmente la selección y nombramiento de los jueces de la jurisdicción ordinaria es efectuada por un órgano con autonomía constitucional como el Consejo Nacional de la Magistratura.Uno elegido por los Decanos de las Facultades de Derecho de las universidades nacionales. pp. uno de esos poderes. 2001. Primera reimpresión. en un proceso electoral con sufragio directo. Luis. por cuanto el poder de administrar justicia (sea electoral. el cual estaba integrado por siete miembros: 1. Otro de los principales criterios incorporados por la Carta de 1993 respecto a la designación de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones es la realización de un proceso electoral democrático dentro de cada uno de los organismos señalados en el artículo 179 de dicha Carta. directo y universal de sus miembros y por mayoría simple. que se alinea inequívocamente en la dirección del principio democrático" . Madrid. es obvio que el Poder Judicial. 637 LÓPEZ GUERRA. civil o penal o en la materia que fuere) deviene del pueblo.Uno elegido por la Corte Suprema de Justicia entre sus magistrados jubilados o suplentes quien preside el Jurado. esta legitimidad fortalece la naturaleza del Jurado como juez electoral. Siguiendo la lógica del autor al tratar el tema de la "legitimidad democrática del juez". Con ello. Si la soberanía reside en el pueblo. Editorial Dykinson. pp.. 2. 4. 638 FERNÁNDEZ SEGADO.Uno elegido por la Federación Nacional de Colegios de Abogados del Perú. la designación de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones -que son jueces electorales..sorteo636 se ha dejado de lado al representante de la Federación Nacional de Abogados del Perú. 3.. En cierta forma. 755. Pese a que este principio se aplica por medio de 636 El artículo 287 de la Constitución de 1979 establecía la siguiente composición del Jurado Nacional de Elecciones. acorde con el esquema descentralizado que se viene fortaleciendo en el país. en cuya virtud los juzgadores son investidos con aprobación del Congreso para que ejerzan el poder de administrar justicia que también emana del pueblo. universal. dejándose de lado el principio de legitimidad democrática638. En este sentido ha de entenderse la inicial proclamación del precepto (la justicia emana del pueblo). del que emanan los poderes del Estado.. Lima. universitarias y gremiales vinculadas al Derecho. 5. Francisco.. los magistrados del Jurado Nacional de Elecciones tienen una legitimación democrática corporativa. el artículo 11 de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones establece que los miembros del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones serán elegidos mediante voto secreto. es lógico que este poder cuando menos debe integrar este órgano electoral. 24.135 del 18 de agosto de 1983. 820.012. Francisco. establecida en la capital federal y en cada provincia federal. . por lo que su autoridad como Presidente de este Tribunal Electoral se sustenta en una legitimidad jurídica. pp. es la Junta Electoral Nacional. Ob. Es importante preguntarse por qué un miembro del Poder Judicial integra y preside el Jurado Nacional de Elecciones. El Senado ratifica los nombramientos de los Magistrados de la Corte Suprema". Editorial Astrea. Buenos Aires.247. El modelo argentino guarda similitud con el modelo electoral peruano previsto en la Ley N° 7177. 23. según el tenor del artículo 144 de la Carta Política. realizan el escrutinio del distrito. Ambos se encargan de la justicia electoral. dada la naturaleza distinta del Poder Judicial. 24.23. del 26 de mayo de 1931 y con el modelo español actual por su alto nivel de judicialización. p. designan las autoridades de las mesas electorales.904) distingue dentro de la organización electoral de este país a los jueces federales a cargo de los registros electorales. el cual presidirá el Pleno de este organismo electoral. 640 SAGOÉS. Elementos de Derecho ConstitucionaL Tomo 1. En dichos paradigmas. la organización electoral está presidida por un alto funcionario de la Corte Suprema. la cual se encuentra formada por "magistrados del Poder Judicial. La respuesta pasa por reflexionar sobre la naturaleza política de los Poderes Ejecutivo y Legislativo. El miembro designado por este colegiado preside el Pleno del Jurado. analizando el Código Nacional Electoral de la Argentina (Decreto N° 2. Brasil y España641 donde existe notable judicialización en la administración y justicia electorales. la Corte Suprema de Justicia se reúne en Sala Plena. cit. Históricamente. Para este efecto. en mérito al mandato constitucional que reconoce la investidura y procedencia de los vocales de la Corte Suprema. proclaman a los electos y les otorgan sus diplomas". En tanto el tercero. Lo mismo ocurre con el modelo de organización electoral del Brasil. son órganos que aprueban las boletas de sufragio. 2001. incluyendo el peruano de 1931. y la Cámara Nacional Electoral. que es su órgano máximo de deliberación. como ocurre en España. el Jurado Nacional de Elecciones es integrado por un miembro elegido en votación secreta por la Corte Suprema de Justicia de la República entre sus magistrados jubilados o en actividad. en la Capital Federal. De acuerdo con lo dispuesto por el inciso 1) del artículo sometido a exégesis. así como en el rol mediador y equilibrado del Poder Judicial dentro del modelo de separación de poderes. revisando el segundo las resoluciones del primero. ha correspondido al integrante proveniente del Poder Judicial la presidencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones. por cuanto la función electoral recae en el Poder Judicial. Si ello es cierto. Néstor Pedro Sagoés. 416-417. resuelven las impugnaciones y lo concerniente a la validez o nulidad de las elecciones. modificado por las leyes Núms. tal como se demuestra en el Tribunal Supremo de Elecciones de Costa Rica o en modelos como los de Argentina640. criterio 639 El principio de legitimidad democrática fue recogido exn el artículo 245 de la Constitución de 1979 que establecía lo siguiente: "El Presidente de la República nombra a los Magistrados a propuesta del Consejo Nacional de la Magistratura. Néstor Pedro.476. reviste de legitimidad -al menos en teoría al Poder Judicial639 y en general al juzgador.una elección indirecta a través del Parlamento. hasta tanto no se designen magistrados especializados para este fuero electoral. El artículo 74 del Estatuto Electoral de 1931 delega tal función al "Fiscal más antiguo de la Corte Suprema de Justicia". 641 FERNÁNDEZ SEGADO.444 Y 24. Lima. pp. evitándose con ello cualquier cuestionamiento posterior a las decisiones y resoluciones que tome este Supremo Tribunal Electoral. quien pudo así consumar los fraudes electorales de 1936 y 1939 (previamente se había aprobado la Ley N° 8901). cabe recordar que en los periodos autocráticos la Presidencia de este órgano. cualidades y trayectoria más reconocida de los postulantes. Pero esta designación era posible en ese tiempo porque en las Constituciones de 1920 y 1933 el Poder Judicial tenía también la titularidad de la acción penal y demás atribuciones que hoy corresponden al Ministerio Público. Análisis y comentarios II". Francisco. lo que posibilitó una vía de presión del Ejecutivo hacia el Jurado. porque dota de mayor representatividad al miembro que proviene de la Corte Suprema. de extraordinaria importancia en la buena marcha del mismo.. permitiendo a su Sala Plena valorar la especialidad. Precisa el autor: "(. porque tal función corresponde ahora al Consejo Nacional de la Magistratura. conocimientos. debiendo elegirlo la Sala Plena de la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados y suplentes. quedando excluidos de dicha elección sus magistrados titulares por cuanto el Senado ratificaba sus nombramientos642. recaía en el Fiscal más antiguo de la Corte Suprema. Lima. En: "La Constitución de 1993. . 35-40 643 FERNÁNDEZ SEGADO. Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional. lo cual constituye un verdadero avance en el Derecho Constitucional peruano. y en la doctrina extranjera la de Francisco Fernández Segado643. la Carta de 1993 incluye la posibilidad de que la Corte Suprema pueda también elegir a este miembro entre sus magistrados en actividad. porque hoy en día el Fiscal es funcionario exclusivo del Ministerio Público.) así. Y algo análogo podría decirse del presidente Odría en los años 1950 y 1956 (previamente se aprobaron los Decretos Ley N°s. Los órganos electorales en el ordenamiento constitucional peruano. 11172 y 11206). Desde un análisis formal como el que nos permite el Derecho. 211. entre otros..que a la fecha se sigue conservando en los referidos países. Sin embargo. lo cual da a la Sala Plena la posibilidad de elegir entre un miembro titular o un suplente. La Constitución de 1993 introduce el mecanismo de la elección interna para la designación del representante del Poder Judicial ante el Jurado Nacional de Elecciones. El Congreso Constituyente Democrático sigue esta pauta al otorgar la Presidencia del Jurado Nacional de Elecciones a un magistrado jubilado o en actividad. circunstancia que. Jorge. La elección de este magistrado. la edición. Esta situación ha tenido serias objeciones en la doctrina nacional como las formuladas por Valentín Paniagua. contra lo que pudiera pensarse. de la que constituye prueba fehaciente la presión ejercida por el presidente Benavides. cargo que para el contexto de la Constitución de 1993 resulta extraño. que es un órgano constitucionalmente 642 POWER MANCHEGO MUÑOZ. Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales 11. según el Estatuto Electoral de 1931. El artículo 287 de la Constitución de 1979 incorpora el mecanismo de la elección para determinar al representante del Poder Judicial ante el Jurado Nacional de Elecciones. 1989. esta situación no debió resultar nociva en razón a que de acuerdo con el artículo 150 de esta Carta Política el Congreso ya no ratifica a los vocales supremos. y mucho menos aún lo garantiza la incorporación al mismo de un Fiscal Supremo jubilado o en actividad". p. 1995. Constitución y democracia. se confió por lo general a Vocales de la Corte Suprema en actividad. Comisión Andina de Juristas y Konrad Adenauer Stiftung. no garantiza la independencia del Jurado. y la inclusión de este representante resulta una aparente innovación de la Carta de 1993. no participaba en la elección de miembro alguno del 644 CUBAS VILLANUEV A. para asignarles el conocimiento de un caso o para evitar que lo resuelva. esta institución está integrada por un miembro elegido en votación secreta en Sala Plena por la Corte Suprema. la Constitución establece que la Corte Suprema le concederá la licencia respectiva a efectos de que pueda integrarse al Jurado Nacional de Elecciones y ejercer sus funciones como Presidente del mismo. en razón de que tanto la procedencia de su carrera y designación como vocal supremo es responsabilidad del Consejo Nacional de la Magistratura. En conclusión. proceso y poder político. institución constitucional y autónoma cuya composición tampoco está integrada por representantes de algún organismo partidario647. Lima. En: "Del golpe de Estado a la nueva Constitución". Constitución. Carolina. Pero. Lima. "no solo permitió al gobierno a través de las Comisiones Ejecutivas desplazar a un magistrado de un despacho a otro. la Carta de 1993 presentó un diseño autoritario de la distribución del poder645 y su vigencia se vio empañada con los efectos de las normas del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional de Alberto Fujimori (1992-993). pudiéndose ampliar sus miembros a dos que serán elegidos en votación secreta por el mismo Consejo entre las propuestas efectuadas por las instituciones representativas del sector laboral y empresarial . otro elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos. Comisión Andina de Juristas. 2000. cit. Víctor. entre los fiscales supremos jubilados o en actividad. El Gobierno de Fujimorí: antes y después del golpe. dos elegidos en votación secreta por los miembros de los demás Colegios Profesionales del país. desnaturalizaron la autonomía del Poder Judicial. atentando así contra el derecho a un juez natural. como bien lo ha explicado Cubas Villanueva. ya que aun cuando el Ministerio Público se convierte en organismo autónomo desde la Constitución de 1979.autónomo644. la participación de los magistrados en actividad no tendría por qué poner en tela de juicio su conducta como miembros del Jurado Nacional de Elecciones. otro elegido en votación secreta por los rectores de las universidades nacionales. Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales N° 9. uno elegido en votación secreta por los rectores de las universidades particulares. que empezaron a cumplir con sus funciones públicas a través de magistrados provisionales646. Ob. El inciso 2) del artículo 179 de la Constitución establece que el segundo integrante del Jurado es elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos. las cuales debilitaron aún más la frágil estructura institucional del país con las posteriores Comisiones Interventoras que al estar vinculadas al oficialismo. Palestra Editores. pp. Samuel y GARCÉS PERALTA. p. situación que permitió el control e injerencia política en ambos poderes del Estado. El problema de la provisionalidad. otro elegido en votación secreta por los miembros de los Colegios de Abogados del país. el Ministerio Público (y el Consejo Nacional de la Magistratura). en un Estado de Derecho. De ser elegido un magistrado en actividad. La redacción es muy similar a la del inciso 1) del referido artículo. en el plano de los hechos. 647 Conforme con lo establecido en el artículo 155 de la Constitución. 261-263 646 CUBAS VILLANUEVA. sino también ha permitido modificar el funcionamiento de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y de la Junta de Fiscales Supremos". Víctor. 100 645 ABAD YUPANQUI. 1993. de alguna manera. en cuyo artículo 4 se precisa que el ''Jurado Nacional de Elecciones está constituido. delegando nuevamente la presidencia del Jurado Nacional de Elecciones al "Fiscal más antiguo de la Corte Suprema de Justicia". vuelve a la fórmula original. así como de las Facultades de Derecho de las universidades públicas y privadas. alude a "un miembro de la Corte Suprema de Justicia. el Decreto Ley N° 14250. así como en el artículo 10 de la Ley N° 7887. La Constitución de 1979 diseña una nueva estructura de la organización del Estado. entre los miembros suplentes (. No obstante ello. y. el artículo 64 del Decreto Ley N° 11172. repitiéndose esa fórmula en el artículo 18 del Decreto Ley N° 7352. Los miembros del Jurado provenientes del Colegio de Abogados de Lima. Aquí la Carta de 1993 introduce una novedad. su elección no provenía de la elección de la totalidad de miembros incorporados a la Orden. El Decreto Ley N° 14250 que regulaba las elecciones políticas. por un delegado de la Corte Suprema de Justicia. expedida por José Luis Bustamante y Rivero en diciembre de 1945 para elegir vacantes al Senado. quien lo presidirá". El miembro del Jurado designado por el Colegio de Abogados de Urna se elige también en votación secreta por los integrantes de este gremio. por cuanto su antecesora no especificaba expresamente la forma de la elección. Actualmente. . Esta norma deja dos puntos de partida de claro alejamiento respecto a las disposiciones anteriores. el Jurado Nacional de Elecciones estuvo integrado y presidido por el Fiscal más antiguo de la Corte Suprema de Justicia. incorporaba al Jurado un miembro elegido por la Junta Directiva del Colegio de Abogados de Urna. creándose el Ministerio Público como institución constitucional autónoma y con funciones que antes eran asumidas por el Poder Judicial. Con la Ley N° 8901 se crea un nuevo Estatuto Electoral. establece que integra el Jurado Nacional de Elecciones. La Carta de 1993 restituye en la composición del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones al Fiscal Supremo. porque deja también de lado el criterio de antigüedad que en la práctica garantiza la experiencia del funcionario. en una elección democrática de la Junta de Fiscales Supremos. el tema invita a una reflexión porque en el Estatuto Electoral de 1931. La Ley N° 10316. por lo que si bien había representación de este gremio en el Jurado.) quien presidirá el Jurado". Posteriormente. entre otros. predominan en la composición del Jurado. respectivamente. que aprueba un nuevo Estatuto Electoral.. Además. porque permite que la Corte Suprema elija a su representante entre los vocales y fiscales de ella. se refleja en la composición del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones que no era integrado por un miembro del Ministerio Público. "un vocal de la Corte Suprema de Justicia de la República. Dicha estructura.Jurado Nacional de Elecciones.. que lo presidirá". son en sí los representantes de la sociedad civil ante este órgano electoral. entre otros. con la diferencia de que su designación proviene del Ministerio Público como órgano constitucional público autónomo. lo cual hace posible aún la elección de un fiscal (suplente) de la Corte Suprema. pero circunscribe la elección de este miembro a los decanos de las Facultades de Derecho. con el incremento de las exigencias que importa tal cargo. Esta redacción reafirma la representación de las universidades nacionales en el Jurado y mantiene el criterio de especialidad.) El Decano representa a la Facultad ante el Consejo Universitario y la Asamblea Universitaria. Arequipa. quedando al margen los catedráticos principales de dicha facultad. La redacción de la Carta de 1993 mantiene la representación de las universidades nacionales a través de las Facultades de Derecho. las universidades vuelven a tener representación en el Jurado. las universidades dejan de tener presencia en la composición del Jurado. expedido por Odría. . de los cuales tres deben serio en la categoría y debe tener el grado de Doctor o el más alto título profesional cuando en el país no se otorgue dicho grado en la especialidad (. hasta que se expide el Decreto Ley N° 14250 en el que un miembro elegido por el Consejo lnteruniversitario entre los catedráticos principales de las Facultades de Derecho integra el Jurado. Ley Universitaria. a través de cuatro miembros que son delegados por las universidades nacionales de Urna. Cuzco y Trujillo. en cada caso". garantizando que este miembro no solo sea abogado de profesión. es elegido por el Consejo de la Facultad entre los profesores principales de ella que tengan die'¿ años de antigüedad en la docencia. Ley Universitaria. pero la elección ahora se efectúa solo entre los ex decanos. cuyo artículo 71 menciona que este órgano también está integrado por "un delegado de cada una de las universidades nacionales". Con el Decreto Ley N° 11172. La representación más remota de las universidades nacionales en elJurado Nacional de Elecciones se encuentra en el Estatuto Electoral de 1931. El decano es siempre un profesor principal649 que tiene los demás requisitos que exige la Ley N° 23733. Esta Carta Política también incluye la participación de las universidades privadas en la designación de un miembro del Jurado Nacional de Elecciones. lo que responde a la nueva 648 El artículo 60 del Estatuto del Ilustre Colegio de Abogados de Lima establece que "cualquier otro proceso por mandato legal o por decisión de la Asamblea serán determinados en el Reglamento que el Comité Electoral publicará oportunamente. Estatuto Electoral de 1949.... Similar parecer recogió el inciso 4) del artículo 287 de la Carta de 1979. La norma incorpora aquí el criterio de especialidad que es fundamental para las funciones de este Supremo Tribunal. establece que "(. de manera que el texto reduce el universo de candidatos y de participantes en la elección. 649 El segundo párrafo del artículo 37 de la Ley N° 23733. sino también conocedor de la ciencia del Derecho.)". de diciembre de 1945.. que otorgó representación a las universidades nacionales en la composición del Jurado. cuando estableció que uno de los miembros de este órgano será elegido "por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades nacionales". en la Ley N° 10316.La elección del representante del Colegio de Abogados de Urna al Jurado se rige por el Reglamento que el Comité Electoral de la Orden publique para el caso concreto648. Posteriormente. realidad del país en que la educación privada universitaria se ha extendido. . logrando un reconocido espacio y prestigio a nivel nacional. Son elegidos por un período de cuatro años. Palestra Editores. El cargo es remunerado y de tiempo completo. encuentra como único argumento limitar la participación de los magistrados de la Corte Suprema que se encuentren jubilados. o que los han de-sempeñado en los cuatro años anteriores a su postulación. De manera que el tope de edad máxima. Pueden ser reelegidos. Lima.76. No pueden ser miembros del Pleno del Jurado los candidatos a cargos de elección popular. Víctor. el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo. en razón de que los vocales de la Corte Suprema. excepto la docencia a tiempo parcial. proceso y poder político. Isaac Hurtado Cruz Se establecen en este artículo los requisitos e incompatibilidades de los magistrados del Jurado Nacional de Elecciones. Es incompatible con cualquiera otra función pública. Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones se desprende que estos funcionarios tienen las mismas preeminencias y honores. se jubilan a los 70 años de edad. El artículo 39 de esta Carta Magna jerarquiza la función pública y otorga al magistrado de la Corte Suprema el mismo nivel que los congresistas.Artículo 180 Miembros del pleno del Jurado Nacional de Elecciones Los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones no pueden ser menores de cuarenta y cinco años ni mayores de setenta. El límite de edad de la norma resta sentido a la postulación de los magistrados jubilados. en tanto que el requisito de no exceder los setenta años resulta ser muy cuestionable y débil para impedir a los postulantes acceder a esta función. ni los ciudadanos que desempeñan cargos directivos con carácter nacional en las organizaciones políticas. Constitución. de acuerdo a lo establecido en la Ley N° 27367. debiendo el magistrado tener cuarenta y cinco años cumplidos como mínimo y no exceder los setenta años. los magistrados del Tribunal Constitucional. 650 CUBAS VlLLANUEVA. correspondiéndoles además una remuneración equivalente a la de un vocal de la Corte Suprema de Justicia de la República. p. pero del tenor de los artículos 13 y 14 de la Ley N° 26486. 2000. aplicándoseles en lo pertinente las mismas normas sobre responsabilidad y sanciones. El autor nos demuestra cómo el problema de origen puede influir en el ejercicio de la función . según la experiencia histórica. cuando esta condición. Es claro que la referida norma omite a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones. El primer requisito es la edad para el ejercicio del cargo. bien podría haber dado a este colegiado mayor autonomía650. No cabe duda que tal precepto es otra de las falencias de la Constitución de 1993. La exigencia del mínimo de edad es la misma que se establece en el numeral 3) del artículo 147 de la Constitución para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. La ley establece la forma de renovación alternada cada dos años. lo que determinó una tímida actuación en el ejercicio de sus funciones. es decir. para hacer referencia a las elecciones complementarias 652 Con la expedición del Texto Único Integrado del Decreto Ley N° 14250. si de inmediata o mediata. el artículo 180 de la Constitución vigente. el artículo 14 del Decreto Ley 14250. . deberá transcurrir un periodo de 4 años para que el ex magistrado vuelva a ser elegido. lo que permite que el ejercicio de la función jurisdiccional de este organismo tenga continuidad en el tiempo652. acertadamente. que finalmente incidía en su independencia funcional: "la designación de los nueve magistrados del Tribunal de Garantías Constitucionales. modificó el artículo 14 del Decreto Ley N° 14250. Así. en tanto la norma no establezca esta distinción técnica. se consagra la permanencia de los miembros del Pleno. aprobado por la Ley N° 26337.De la misma manera. Es incompatible con cualquiera otra función pública. pero no establece de qué tipo de reelección se trata. luego de la reelección. cesarán en estas al instalarse el Congreso en legislatura ordinaria". excepto la docencia a tiempo parcial. La misma norma evita la reelección inmediata. Pueden ser reelegidos. El Decreto Ley N° 22652. Ley Orgánica Electoral. dentro de los quince días siguientes al de la convocatoria de dichas elecciones. tres por el Poder Legislativo. para que no se produzca el continuismo que sería muy nocivo para el funcionamiento democrático de este colegiado653. la norma hacía referencia a las elecciones parciales. la cual se aplica en un periodo de ejercicio consecutivo al que se acaba de concluir. la precitada norma prescribía que "en caso de elecciones complementarias651 el Presidente del Jurado Nacional convocará a los mismos miembros del Jurado. En este sentido. el artículo 180 de la Carta Magna establece que estos magistrados pueden ser reelegidos. En la redacción original. Para ello. la composición colegiada del Jurado era temporal y supeditada a periodos electorales. consecutiva e indefinida. lo cual dependía de lo que estableciera la legislación. preeminencias y remuneraciones de los Vocales de la Corte Suprema de Justicia. La Carta de 1979 no establecía un periodo de duración del cargo. el artículo 14 de la derogada norma estableció: "Los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones son elegidos por un periodo de cuatro años. da permanencia y estabilidad al Pleno. En este sentido. tres por el Poder Ejecutivo y tres por el Poder Judicial. con excepción del Presidente que continuará en ejercicio de sus funciones. Asimismo. Son aplicables a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones las disposiciones del artículo 99 de la Constitución Política". 653 Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones gozarán de los mismos honores. que aprobó el "Estatuto Electoral" establecía que "los miembros del Jurado Nacional de Elecciones. generó una dependencia de origen de la cual muchos de los magistrados no se llegaron a desligar. Queda claro que bajo este ordenamiento jurídico. para conocer de estas". Por práctica constitucional. 651 Explicando el caso del Tribunal de Garantías Constitucionales el autor advierte el problema en el nombramiento de los magistrados de este órgano. como se aprecia en el artículo 17 de la misma. El constituyente de 1993. El cargo es remunerado y de tiempo completo. Seguidamente. el artículo 180 de la Constitución Política establece el periodo de duración del ejercicio del cargo de miembro del Jurado Nacional de Elecciones el cual es de cuatro años. al elaborar la Ley N° 26486. Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones optó por la reelección inmediata. se entiende que es reelección inmediata. En tanto la primera es una institución que tiene carácter in personae por aplicarse estrictamente al magistrado como persona para posibilitar su continuidad en el cargo. pues para viabilizar la renovación parcial recorta. lo que. dos años uno del otro. El primero que está referido a las características del cargo. Enrique. p. Además precisa que el cargo es de dedicación exclusiva. la norma establece que este cargo es remunerado y de tiempo completo. Transcurrido otro periodo. Esto quiere decir que el proceso para la renovación de los miembros del pleno no puede ser de manera simultánea para todos los magistrados. En el primer enunciado. la Disposición Complementaria Única de la Ley N° 26486. Análisis comparado. Teoría de la alternancia y su aplicación en el sistema democrático peruano. Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones. o vale decir. del órgano colegiado o pleno. por ejemplo. El artículo 14 de la Ley Orgánica de esta entidad. Lima. 655 HURTADO CRUZ. Instituto Constitución y Sociedad. el mandato de los elegidos por el Colegio de Abogados de Lima y por las facultades de Derecho de las universidades públicas 656". 765-766. para un periodo adicional. desarrolla el referido precepto indicando que corresponde a estos magistrados una remuneración equivalente al de uno de la Corte Suprema de Justicia. hecho que de producirse resultaría contrario a toda alternancia y por ende al orden democrático654. de inmediato. hay que hacer un distingo entre reelección y renovación. 1999. efectivamente. sino que por intervalos de tiempo teniendo que distar. la Novena Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993 establece que "la renovación de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones. 99 656 BERNALES BALLESTEROS. La Constitución ck 1993. Sobre este tema. Las formas de ejercicio de la función pública pueden ser a tiempo completo o parcial. indica las personas que no pueden ejercer el cargo. . pudiendo ser reelegidos. sujetos a las mismas condiciones". Tesis para optar el Título de Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. vale decir que el ejercicio de la 654 El artículo 17 de la Ley N° 26486. en tanto que el segundo. establece lo siguiente: "los miembros del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones son elegidos por un periodo de cuatro (4) años. Sobre el tema. debiendo ser alternada cada dos años. Virgilio Isaac. pero a nivel del todo. Sobre este tema. instalado conforme a esta Constitución. se inicia con los elegidos por el Colegio de Abogados de Lima y por las Facultades de Derecho de las universidades públicas". S" edición. la segunda designa la frecuencia del sistema de elección y cambio de magistrados. En el segundo párrafo. precepto que es recogido literalmente por el artículo 21 de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones.También precisa este artículo que la ley establece la forma de renovación alternada cada dos años. establece el siguiente procedimiento: "la renovación alternada de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones a que se refiere el artículo 21 de la presente ley y la Novena Disposición Final de la Constitución Política del Perú se iniciará a los 2 (dos) a los de transcurrida la instalación formal del actual Pleno del Jurado Nacional de Elecciones. el artículo 180 de la Constitución hace referencia al cargo de miembro del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en dos enunciados. pueden volver a ser elegidos miembros del Pleno. en opinión de Enrique Bernales Ballesteros655 implica una "contradicción con el artículo 180. pp. Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones. lo que hace menos probable que las mismas personas se mantengan en el ejercicio del cargo simultánea e indefinidamente. Ley Marco del Empleo Público657. el artículo 180 precisa que el cargo de magistrado del Jurado Nacional de Elecciones es incompatible con cualquier otra función pública. En el segundo enunciado. Los candidatos a jueces de paz. cuya titularidad se define en los Procesos de Elecciones Generales. De esta manera. supuesto último que no alcanza a los magistrados del Jurado Nacional de Elecciones porque la Constitución solo permite la excepción de docencia. La Ley N° 28175. los magistrados del Jurado Nacional de Elecciones pueden ejercer la docencia. esta norma recoge en su segundo párrafo la excepción de la función docente y la percepción de dietas por participación en uno de los directorios de entidades o empresas públicas. solo puede estar al servicio de la institución. Publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de febrero de 2004 . También hace tácita referencia a los candidatos a Presidente y consejeros regionales. La regla. Sin embargo. los magistrados del Jurado Nacional de Elecciones pueden paralelamente trasmitir sus conocimientos y experiencia en materia electoral o de sus respectivas especialidades en la cátedra en universidades públicas. siendo de igual modo incompatible la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado. la norma constitucional precisa que "no pueden ser miembros del Pleno del Jurado los candidatos a cargos de elección popular". Con ello reafirma el principio general referido a toda función pública previsto en el artículo 40 de la Constitución que establece que "ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado. En sí. se procederá a una segunda con los miembros nombrados por la Corte Suprema. Las posteriores renovaciones alternadas se sujetarán al mismo orden señalado precedentemente". En este sentido. la cual podrá ser ejercida fuera de la jornada de trabajo". Junta de Fiscales Supremos y Junta de Decanos de las Facultades de Derecho de las universidades privadas. es que ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración. Vicepresidentes y congresistas de la República. Es indudable que la norma alcanza también a quienes hayan sido candidatos a representantes al Parlamento Andino. salvo labor docente. Los cargos de elección popular en el Perú. En este sentido. que 657 Para efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior. al momento en que se determine a los titulares de dicha función mediante un proceso de elección popular. cuya titularidad se determina en los procesos de elecciones regionales y municipales. son aquellos designados por sufragio directo.función con todo lo que importa y brinda quien la ejecuta. en tanto ello no afecte el cumplimiento de sus funciones dentro de su régimen laboral. Ley Marco del Empleo Público. con la salvedad de la docencia. excepto la docencia. Transcurridos 2 (dos) años de la primera renovación. con excepción de uno más por función docente. emolumento o cualquier tipo de ingreso. a alcalde y regidores en el ámbito provincial y local. la renovación se iniciará con los miembros elegidos por el Colegio de Abogados de Lima y por las Facultades de Derecho de las Universidades Públicas. conforme con el artículo 3 de la Ley N° 28175. la norma hace clara alusión a los candidatos a Presidente. dispone en el literal b) de su artículo 16 que todo empleado público está sujeto a "prestar los servicios de forma exclusiva durante la jornada de trabajo. retribución. bien pueden acceder a esta función pública. o que los han desempeñado en los cuatro años anteriores a su postulación. Dicha elección. La norma debió ser redactada en pretérito perfecto para que alcance a quienes han sido candidatos. La ley puede establecer la elección de los jueces de primera instancia y determinar los mecanismos pertinentes". más no a quienes la han tenido. en tanto la ley de desarrollo constitucional del citado precepto los incluya como cargos provenientes de elección popular658. Con la inclusión de la pertenencia o militancia a una organización política durante cuatro años anteriores a la postulación. Complementariamente. sino también son dirigentes regionales. provinciales y locales. Si bien. el desempeño jurisdiccional. al provenir de elección popular tienen similar procedencia y están comprendidos dentro del supuesto de la norma. el precepto no objeta la militancia. la norma prevé que tampoco pueden ser miembros del Pleno los ciudadanos que desempeñan cargos directivos con carácter nacional en las organizaciones políticas. por ende. . la norma constitucional despierta estos cuestionamientos. sus requisitos. afecta a quienes ostentan la calidad de candidatos. que al no estar comprendidos en la norma. Del mismo modo. concepto de singular importancia si se quiere que los miembros del Jurado Nacional de Elecciones tengan un rol totalmente imparcial. tal calidad se pierde. se garantiza que quienes ejerzan la I función de magistrados del Jurado Nacional de Elecciones se encuentren alejados del escenario político electoral actual y. estableciendo que se encuentran impedidos de integrar el Pleno de esta institución "los ciudadanos que pertenecen formalmente o hayan pertenecido en los últimos 4 (cuatro) años a una organización política. la capacitación y la duración de sus cargos son normados por ley. Es evidente que este supuesto no salva el vado del enunciado anterior porque no todos los candidatos a cargos de elección popular son dirigentes nacionales. Con la redacción que actualmente tiene la norma.de acuerdo con lo establecido en el artículo 152 de la Constitución Política. el inciso c) del artículo 12 de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones al desarrollar este precepto. se mantengan alejados de los intereses I y conflictos partidarios que puedan llegar 658 El artículo 152 de la Constitución prescribe lo siguiente: "Los jueces de paz provienen de elección popular. en una aplicación literal. El ciudadano es candidato en tanto no concluya el proceso electoral. Se observa en la norma un defecto de redacción. porque ha sido redactada en tiempo presente y. o que hayan sido candidatos a cargos de elección popular en los últimos 4 (cuatro) años". que desempeñen cargos directivos con carácter nacional en las organizaciones políticas o que los han desempeñado en los 4 (cuatro) años anteriores a su postulación. concluido este. Los candidatos a jueces de primera instancia podrían ser comprendidos en este supuesto. se entiende que ha sido formulada para la eventual posibilidad de que la elección de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones sea simultánea al proceso electoral y que el candidato al cargo de elección popular postule al mismo tiempo al cargo de magistrado del Jurado Nacional de Elecciones. recoge los supuestos planteados y llena el evidente vacío. el cual es traducir fielmente la voluntad popular". . como los que se encuentran en el Gobierno Interior y cargos de confianza de las autoridades políticas. Asimismo. regionales. así como a los :Ministros de Estado.a ser resueltos por esta institución durante su gestión. para lograr el fin de la organización electoral. quienes en una gran cantidad de casos son invitados. es decir. las autoridades políticas y quienes hayan sido designados por las autoridades provenientes de elección popular para ejercer función pública de confianza durante los últimos cuatro años a su postulación. se garantiza una conducta funcional transparente e imparcial de los miembros del Pleno del Jurado. participan y tienen filiación con el gobierno. ni tienen vínculos oficiales de pertenencia. Otro de los aspectos que no se incluyen en el mencionado artículo es el caso de I quienes ejercen cargos políticos. pero sí vínculos reales en el ejercicio del poder que proviene de elección popular. provinciales ni distritales y tampoco han ejercido la militancia política. mas no vinculación con la organización política. la prohibición debe extenderse también a los :Ministros de Estado. no tienen cargos nacionales. tienen injerencia en el poder. En este sentido. 660 MARCONE MORELLO. aceptado o rechazado663. 36-37. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. La Constitución de 1993. y no son revisables. a su vez. 5" edición. la rectitud y la honradez660. es decir. 1" edición. utilizada en el sistema penal acusatorio para valorar la prueba y. la valoración de los hechos sobre los cuales el Pleno deberá resolver. Alfonso. en tanto que el artículo 181 que toca comentar define las características de estas facultades jurisdiccionales. Diccionario jurídico penal y ciencias auxiliares. 361-362 663 RUBIO CORREA. distinguida del método de la prueba tasada utilizada en el sistema inquisitivo661. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. es susceptible de ser apreciado críticamente. 662 GASCÓN ABELLÁN. 1999. Algunas cuestiones fundamentales. Juan. implica un "análisis valorativo y sopesado del conflicto que se pretende resolver". 94. Lima. Manuel. Dicha figura ha sido trasladada a la justicia electoral para que el juzgador no esté sujeto a la aplicación mecánica de la ley. Tomo V. a decir de Enrique Bernales659. La argumentación en el Derecho. T. el Constituyente de 1993 fortaleció la justicia electoral. este ejercicio requiere de un juicio de valor sobre la base de la verdad. GARCÍA FIGUEROA. Una de estas características es precisamente la vocación del Pleno de apreciar los hechos justiciables con criterio de conciencia. lo que. Marcial Rubio Correa a6rma que. Enrique. Palestra Editores. pp. 659 BERNALES BALLESTEROS. El valorar los hechos con criterio de conciencia importa un principio metodológico que consiste en el rechazo de las pruebas legales como suficientes para determinar la decisión final. lo cual constituye una garantía de la verdad662.Resoluciones del pleno del Jurado Nacional de Elecciones Artículo 181 El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Con la fórmula jurídica del artículo 181. la edición. Los principios de lo prueba en el proceso penal español. 661-662. En: ''Actualidad Jurídica". 1999. otorgándole al juzgador libertad para que aplique su criterio en la valoración de los hechos que son sometidos a su conocimiento. 2003. el criterio de conciencia quiere decir que para el juzgador no existe prueba plena alguna y que todo lo que se presenta ante él como prueba de hecho. pp. Marcial. p. pp. El criterio de conciencia es una categoría de análisis propia del Derecho Procesal Penal. Contra ellas no procede recurso alguno. 1995. Marina. Sobre ello. 406 . definitiva. Tomo 1. En materias electorales. Definitivamente. pp. 661 JAÉN VALLEJO. sus resoluciones son dictadas en instancia final. Lima. Instituto Constitución y Sociedad. Estudio de la Constitución Política de 1993. Análisis comparado. Lima. 592-593. Isaac Hurtado Cruz El inciso 4) del artículo 178 de la Constitución establece como atribución del Jurado Nacional de Elecciones la administración de justicia en materia electoral. de referéndum o de otro tipo de consultas populares. En este sentido. setiembre de 2001. Gaceta Jurídica. Lima. los que provienen del derecho natural que por ser criterios socialmente admitidos se consideran justos. no es suficiente para que el Pleno como juez de6na su convicción sobre la materia. la sola defensa del derecho (cfr.) no obstante las diferencias que pueda haber por la cultura jurídica en su desarrollo histórico. Existen ahora. 222. Marcic). Lima. en todas partes el Estado constitucional se ha despedido de la idea de Montesquieu de que el juez es solamente la bouche de la Ioi. 667 LASARTE ÁLVAREZ. los cuales sirven al juzgador para interpretar las normas constitucionales referidas a los derechos fundamentales. los principios lógico-sistemáticos o positivos que provienen de dispositivos legales. sino a todo el derecho positivo y extensivamente a las normas consuetudinarias I que -de acuerdo con la realidad del Perú. Peter. lo que exige una correlación entre la realidad y el ordenamiento jurídico positivo y sus principios. principios provenientes del Derecho tradicional. p. el fallo del juez electoral debe conjugar la ley y los principios.. El artículo 289 de la Constitución de 1979 precisaba que "el Jurado y sus órganos aprecian los hechos con criterio de conciencia y resuelven conforme a Derecho". compatibles al criterio de conciencia. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. aquellas directrices que derivan de la justicia tal como se entiende por nuestro ordenamiento jurídico". Pero ello. Título Preliminar. El Estath constitucional Universidad Nacional Autónoma de México y Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. los cuales abarcan valores y reglas de conducta que trascienden al Derecho positivo. Manuel Albaladejo -citado por Marcial Rubio Correa666 acota que "los principios generales del Derecho son las ideas fundamentales que informan nuestro Derecho positivo contenido en leyes y costumbres y. . 1993. Parte General y Derecho de la Persona. término que también es mencionado en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil665. 2003. 80. como por ejemplo la remisión a los Derechos Humanos y los tratados 664 HÁBERLE. deben aplicar los principios generales del Derecho y. Volumen III. En tales casos.están sometidos a un análisis crítico. 665 El artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil prescribe que "los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. Biblioteca Para Leer el Código Civil. Principios de Derecho Civil.. p. en última instancia. Carlos. Tomo 1. 1992. en tanto que en el artículo sub examine. En la Constitución de 1993 se pueden encontrar principios lógico-sistemáticos o positivos. Si bien se ha exagerado la imagen del Estado judicial (R. preferentemente. 666 RUBIO CORREA. los que provienen de las convicciones ético-sociales imperantes en la comunidad. artículo 164 del Tratado de la Comunidad Europea) no es suficiente. 146-147. y. pp. guardando hasta cierto punto independencia de la prueba legal. también se trata de un prudente desarrollo del Derecho hasta llegar al Derecho judicial como fuente del Derecho propia". Madrid.resultarían para algunos casos. Lima. Marcial. término que en toda su amplitud no solo implica a la ley. La redacción actual hace remisión a los principios generales del Derecho. como bien explica Carlos Lasarte Álvarez667. de que sus tareas también son creativas. lo que le permite al juzgador contar con un mayor margen para resolver el conflicto664. crece cada vez más el reconocimiento de la función pretoriana del tercer poder. El citado autor ha acotado lo siguiente: "(. sino que además se requiere que el fallo se sujete a ley y a los principios generales del Derecho. Editorial Trivium. lo que implicaría que la justicia electoral puede recurrir tanto a ellos como a la costumbre. pero a efectos de que sean aplicados por el juez de manera supletoria. los que inspiran el Derecho peruano". la soberanía del pueblo. Ley Orgánica de Municipalidades. El recurso de apelación se interpone. su pedido debe estar fundamentado y debidamente sustentado. según la causal. provincia del Callao. reestructurando con ello el principio de autoridad y el orden en dicha localidad. el Jurado Nacional de 668 Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú: "Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú". específicamente en el distrito de llave. El concejo se pronuncia en sesión extraordinaria en un plazo no mayor de 30 (treinta) días hábiles después de presentada la solicitud y luego de notificarse al afectado para que eje1"¿a su derecho . Palestra Editores. El acuerdo de concejo que declara o rechaza la vacancia es susceptible de recurso de reconsideración. a solicitud de parte. el jurado. según el inciso 1) del artículo 22 y el artículo 23 de la Ley N° 27972. regidores de la misma comuna entre ellos. p. ha sido ampliamente tratado a través de las distintas teorías de la argumentación jurídica. la dignidad del hombre. Las razones del Derecho. dentro del plazo de 15 (quince) días hábiles perentorios ante el respectivo concejo municipal. en la doctrina. previa notificación al afectado para que ejerza su derecho de defensa. de poder alcanzar la votación de los dos tercios del número legal de los miembros del Consejo que exige el artículo 23 de la Ley Orgánica de Municipalidades para vacar al alcalde670. Si bien el inciso u) del artículo 5 de la Ley N° 26486. El tema del fallo conforme a derecho. Teorías de /o argumentación jurídica. sobre todo cuando el juzgador tiene la plena convicción de que las fórmulas jurídicas previstas en el Derecho positivo conllevarían a una solución justa de la litis. 669 ATIENZA. que en el caso concreto es el contencioso electoral669. tal facultad se efectúa en primera instancia por el Consejo Municipal. con la prueba que corresponda.a los regidores. procedió a declarar la vacancia del alcalde y a nombrar -de manera temporal. y. establece que: "la vacancia del cargo de alcalde o regidor es declarada por el correspondiente concejo municipal. el cual elevará los actuados en el término de 3 (tres) días hábiles al Jurado Nacional de Elecciones que resolverá en un plazo máximo de 30 (treinta) días hábiles. El acuerdo que resuelve el recurso de reconsideración es susceptible de apelación.internacionales668. 220-221 670 El artículo 23 de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 27972. a solicitud de parte. con el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros. Lima. Manuel. 2004. Uno de los más claros ejemplos de la aplicación del criterio de conciencia se ha dado en la Resolución N° 077-JNE-2004. valorando los acontecimientos políticos en Puna. Ante la imposibilidad de que el Consejo Municipal pudiera sesionar con cuatro regidores heridos y en estado de recuperación por haber sido víctimas del desborde popular. presentándose en este tipo de casos el cuestionamiento a los límites de la valoración. ante el concejo municipal que resolvió el recurso de reconsideración dentro de los 15 (quince) días hábiles siguientes. bajo responsabilidad. Cualquier vecino puede solicitar la vacancia del cargo de un miembro del concejo ante el concejo municipal o ante el Jurado Nacional de Elecciones. Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones precisa que: "son atribuciones del JNE: u) Declarar la vacancia de los cargos y proclamar a los candidatos que por ley deben asumidos". ante el fallecimiento de su alcalde y la detención de los presuntos responsables. La resolución del Jurado Nacional de Elecciones es definitiva y no revisable en otra vía. en virtud de la cual. en sesión extraordinaria. el Estado democrático de derecho y la forma republicana de gobierno previstas en el artículo 3 de la Constitución Política vigente. Noriega Salaverry. en la realidad de los hechos se demostró las graves dificultades que imperaron para que los regidores pudieran sesionar. 2001. porque una interpretación literal de este precepto. fue tachada por el Dr. Esto tiene que entenderse con suma agudeza. Otro de los ejemplos de la aplicación del criterio de conciencia se observa en la Resolución N° 066 . La apelación fue presentada por el Dr. ir más allá de los argumentos esgrimidos en la propia tacha672.Elecciones declaró la vacancia del funcionario. p. Gaceta Jurídica. 673 HINOSTROZA MÍNGUEZ. en el sentido de que cualquier modificación al Estatuto requería de su respectiva aprobación en la asamblea de la organización. Alberto. Si bien esta suspensión debió ser declarada por el Consejo. en la que el Jurado Nacional de Elecciones evaluando los hechos en su integridad observó que el procedimiento para el cambio de nombre de dicha agrupación no había observado lo dispuesto por las normas estatutarias de la organización. por lo que el criterio de conciencia permitió al Jurado valorar los hechos en su integridad y. En caso de que la solicitud sea presentada ante el Jurado Nacional de Elecciones. Asimismo. por ende. Genaro Ledesma Izquieta. que procedía al cambio de nombre del Movimiento Independiente "Vamos Vecino". 672 La tacha a la Resolución N° 005-2004-0ROP.JNE. publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de abril de 2004. defensa. las resoluciones del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones son dictadas en instancia final. y no son revisables. . La observación efectuada por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones no había sido percibida ni planteada a petición de parte en ninguna etapa del proceso. Lima. por lo que el petitorio efectuado ante la Oficina de Registro de Organizaciones Políticas . entendiendo que si ello no ocurría se deterioraba aún más la estructura política del gobierno local del distrito de llave y con ello un mayor nivel de indefensión de las personas. 671 El artículo 25 de la Ley Orgánica de Municipalidades establece que: "El ejercicio del cargo de alcalde o regidor se suspende por acuerdo de concejo en los siguientes casos: 3. en virtud de la cual se declara nula la Resolución N° 005 2004 OROP / JNE. definitiva. él correrá traslado al concejo municipal respectivo para que proceda conforme a este artículo". bien puede hacer entender que la función de administración de justicia electoral carece del principio de pluralidad de instancias previsto en el inciso 6) del artículo 139 de la Constitución. por lo que el fallo en uno de sus considerandos se remite al artículo 1 de la Constitución Política del Estado que ad literem precisa "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". en virtud del cual la administración de justicia se organiza jerárquicamente con el [m de que como regla general. a los cuales -en aplicación del inciso 3) del artículo 25 de la Ley Orgánica de Municipalidades671 corresponde la suspensión.OROP carecía de esta formalidad. todo proceso sea conocido por dos jueces de distinta jerarquía673. que aprobó el cambio de denominación de la organización política "Movimiento Independiente Vamos Vecino" por la de Agrupación Independiente "Sí Cumple". Por el tiempo que dure el mandato de detención". 70. de referéndum o de otro tipo de consultas populares. Manual de consulta rápida del proceso civil la edición. el Jurado procedió a declarar a los reemplazantes temporales de los tres regidores detenidos. ex congresista de la República.2004 . El artículo 181 también precisa que en materias electorales. el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones precisa que esta institución ejerce sus funciones a través de sus órganos jerárquicos constituidos (con arreglo a su propia ley orgánica) Y que no existe ni puede instituirse jurisdicción electoral alguna independiente al Jurado. Del mismo modo. Resuelve también las apelaciones o los recursos de nulidad que se interpongan contra las resoluciones de los Jurados Electorales Especiales". los recursos que se interpongan contra las resoluciones expedidas por la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. son revisables por el Jurado Nacional de Elecciones. como mínimo. modificado por el artículo 3 de la Ley N° 27369675. los Jurados Electorales Especiales. el Consejo Municipal se constituye en primera instancia. modificado por el artículo 3 de la Ley N° 27369 establece: "El Jurado Nacional de Elecciones resuelve. Lo mismo ocurre con las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Contra lo resuelto por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones no procede recurso alguno 675 El artículo 34 de la Ley N° 26859. en periodos electorales o vale decir. el mencionado artículo agrega que las resoluciones del Pleno no son revisable s. pero con autonomía administrativa. cuya redacción se ajusta al espíritu de la Constitución. conforme se aprecia del texto del artículo 34 de la Ley Orgánica de Elecciones. se constituye en primera instancia en el proceso de inscripción de dichas organizaciones. A este respecto. en el proceso de inscripción de organizaciones políticas. pudiendo inclusive optar también por una intermedia.Lo que se infiere de este precepto constitucional es que el Pleno constituye instancia final y definitiva. revoca o declara nula la decisión del órgano edil sobre ese tema. en instancia definitiva. que lo resuelto en materia electoral por este colegiado no puede ser sometido a dictamen u opinión de otro órgano administrativo o jurisdiccional a efectos de que la revoque en su integridad o en alguno de sus extremos. lo que quiere decir. órganos temporales constituidos para el efecto. implicando ello. la modifique o la confirme. sustancia y resuelve la apelación dentro de los cinco días después de concedida. adscrita a la estructura orgánica del Jurado Nacional de Elecciones. el artículo 142 de la Constitución ha establecido que "no son revisables en sede judicial 674 El artículo 19 del Reglamento del Registro de Organizaciones Políticas. siendo el Pleno del Jurado la instancia definitiva 674. confirma. En los temas de vacancia municipal. . con citación de las partes. también en instancia definitiva. en sesión pública. son la primera instancia de la administración electoral. la Oficina de Registro de Organizaciones Políticas. cuyas decisiones en materia electoral. que el Jurado Nacional de Elecciones debe configurar dentro de su organización interna los órganos que constituirán la instancia primaria. de referéndum u otro tipo de consultas populares. en cuanto tales se refieran a asuntos electorales. previstos en el inciso 1) del artículo 22 y artículo 23 de la Ley N° 27972. en tanto que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones. Por otro lado. en segunda instancia. Orgánica de Elecciones. En este sentido. aprobado por Resolución N° 015-2004-JNE preceptúa lo siguiente: "El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones. en pleno proceso electoral. En los temas relativos a la materia electoral. de referéndum u otro tipo de consultas populares. Orgánica de Municipalidades. 2004. puede permitir la interposición de la acción de amparo electoral678. El proceso constitucional de amparo. Lima. todas aquellas irregularidades que se pudieran presentar durante un proceso electoral y que requieran de un proceso urgente que tutele los derechos ciudadanos". Cuando la norma añade que "contra estas resoluciones no procede recurso alguno". 676 El numeral 3) del artículo 109 de la Ley N° 28237. Francisco Fernández Segado ha planteado que es posible la revisión de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que no tengan carácter jurisdiccional. los cuales son resueltos por el Tribunal Constitucional. SamueI. por ejemplo. 448.)". la irrevisabilidad de los fallos del Jurado se aplica a las resoluciones del Pleno en materia electoral. la arbitraria detención del documento de identidad de una persona y la consecuente imposibilidad de votar. Gaceta Jurídica. 323 . l' edición. 1989. tiene el mérito de cosa juzgada. En: "La Constitución die:l años después". p. en materia electoral. p.. Sin embargo. en general. 677 El artículo 6 e la Ley N° 26486. conforme a la ley pertinente".. Instituto Constitución y Sociedad y Fundación Friedrich Naumann. Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones establece que "las contiendas que se promuevan respecto de la competencia del Jurado Nacional de Elecciones y la Oficina Nacional de Procesos Electorales o el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil serán resueltas por el Tribunal Constitucional. lo que inclusive. tal precepto tiene un claro limite en los casos de conflicto de competencia entre el Jurado y los demás organismos electorales. Código Procesal Constitucional676 y el artículo 6 de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones677. 679 QUIROGA LEÓN. Aníbal. 678 Para tener un panorama más claro de esta figura. por la decisión de un prefecto de prohibir la realización de un mitin de cierre de campaña. el uso indebido de fondos públicos afectando el principio de igualdad -y neutralidaden materia electoral y. En este sentido. los gobiernos regionales o municipales y que opongan: 3) A los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganos constitucionales. como ya se ha advertido. cuando la norma precisa que contra aquella decisión no cabe recurso alguno. institución que es el principal efecto y eficacia de la actuación jurisdiccional graficada en la sentencia o declaración de certeza679. como lo es el tema de la inscripción de los partidos políticos. cabe preguntarse si las decisiones en temas distintos como las tomadas sobre funciones administrativas que también se otorgan al Jurado revisten también dicho carácter. o de estos entre sí". no hace más que fortalecer la seguridad jurídica que deben tener las resoluciones del Jurado para garantizar la legalidad y legitimidad democrática del país. de referéndum y otras consultas populares. la cual. Aplicando el método sistemático de interpretación podemos colegir que tanto en el artículo 142 como en el 181 de la Constitución. los órganos constitucionales. Código Procesal Constitucional precisa que: "el Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado. indica que lo resuelto por el Jurado Nacional de Elecciones. comprende los temas relativos al proceso electoral. Las garantías constitucionales de la administración de justicia. Lima. el numeral 3) del artículo 109 de la Ley N° 28237. Asimismo.las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral (. conforme con lo dispuesto por el numeral 3) del artículo 202 de la Constitución. ABAD YUPANQUI. Samuel Abad Yupanqui indica que este tipo de amparo "podría tutelar los derechos de participación política afectados. está sujeto al mandato contemplado en el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución. especialmente cuando este resulta viable en mecanismos como el amparo". en el sentido de que como jueces electorales "en caso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal. Código Electoral. 447). pudiendo en consecuencia ser revisable la decisión del Jurado si no cumple con observar dicha condición680. compatibles con el cuadro de valores materiales reconocido por la misma Constitución." Así en el considerando número 3 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 007-2001-AI/TC. sino el cumplimiento de las reglas del debido proceso y acceso a la justicia. sostenida y desarrollada también en el Perú por Samuel Abad Yupanqui681. 681 ABAD YUPANQUI.. En efecto. en ejercicio de la función de administración de justicia electoral. 421-464. al igual como lo hiciera respecto de las resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura en el Expediente N° 20092002-AA/TC (caso Gonzales Ríos) y la posibilidad de un control jurisdiccional sobre ellas. en tanto que el primero puede referirse al tema de fondo de la resolución expedida. lo que es lo mismo. so pretexto de que la Constitución confiere una suerte de protección especial a determinadas resoluciones emitidas por parte de determinados organismos electorales. el Tribunal Constitucional acota lo siguiente: "la facultad de declarar inaplicables normas jurídicas. ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los órganos de naturaleza o competencias 680 El Tribunal Constitucional. Por otro lado. y que tal organismo representa la última instancia en tal asunto. que no cabe invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control constitucional. dicho criterio solo puede considerarse como válido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida o. . como el Poder Judicial. debe enfatizar. Samuel. prefieren la primera. no solo resulta legítimo sino plenamente necesario el control constitucional. cit. Ob. por consiguiente. En el debate y aprobación de la Ley N° 28237. si la función electoral se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los derechos fundamentales o quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento constitucional. Igualmente. en la medida de que esta norma deja la posibilidad de que procedan los procesos constitucionales contra los fallos del Jurado en materia electoral en tanto no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando teniendo tal carácter violan la tutela procesal efectiva. conforme con lo que establece el artículo 138 de nuestra Constitución Política. se desprende que en materia electoral no cabe revisión judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones. no se revisa el fondo del fallo. el Jurado.No obstante ello. la posición de Francisco Fernández Segado. en el cuarto considerando de la sentencia recaída en el Expediente N° 2366-2003-AA/TC (Caso Juan Genaro Espino Espino) establece lo siguiente: "Este Tribunal. prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional. conforme a la interpretación dada por el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias. Como es evidente. aun cuando de los artículos 142 y 181 de la Norma Fundamental. pp. flexibilizándose así la norma constitucional. solo se encuentra reservada para aquellos órganos constitucionales que. ha sido plasmada en el numeral 8) del artículo 5. El citado autor denomina a esta posición "tesis permisiva" que consiste en autorizar el empleo de procesos constitucionales (amparo) en determinados supuestos contra las resoluciones dictadas por los organismos electorales (ver p. el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Expediente N° 2366-2003-AA/TC ha observado que tal precepto implica que la decisión jurisdiccional debe efectuarse respetando las reglas del debido proceso. En este último supuesto. la facultad de declarar la inaplicación de las leyes. .eminentemente administrativas". puede inaplicar las normas electorales en los procesos en que el mandato de aquellas sea incompatible con la Constitución. En concordancia con ello. el Tribunal Constitucional deniega al Tribunal Fiscal. el Jurado Nacional de Elecciones. En síntesis. en sentencia recaída sobre el Expediente N° 0499-2002-AA/TC. por cuanto considera que este organismo tiene carácter administrativo. Está afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones. como es el de "Director Nacional o Director General de la ONPE". así como la elaboración y el diseño de la cédula de sufragio. Discrepamos con dicha legitimación.Artículo 182 Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años. aunque habría sido preferible el uso de un término más usual en la Administración Pública. de referéndum y los de otros tipos de consulta popular. apolitico especializado en el nombramiento de jueces y fiscales. Juan T. El término "jefe" tiene connotaciones verticales y por lo tanto. y puede alcanzar cierta especialización en dicha labor. dado que el Consejo Nacional de la Magistratura está pensado para elegir y ratificar magistrados jurisdiccionales. menos aún si es un organismo que integra la administración electoral. . alusiones a regímenes totalitarios. también pensado como ente ciudadanizado. Ejerce las demás funciones que la ley le señala. y ello legitima al Pleno del Jurado. Falconí Gálvez 1. La legitimación del Jefe de la ONPE se debe a su designación por el Consejo Nacional de la Magistratura. Le corresponde asimismo la entrega de actas y demás material necesario para los escrutinios y la difusión de sus resultados. incluido su presupuesto. Puede ser removido por el propio Consejo por falta grave. organismo constitucional autónomo. El uso de un término propio de regímenes castrenses. Le corresponde organizar todos los procesos electorales. militares. pero ello no le otorga verdadera relación funcional con la elección de un profesional (no necesariamente abogado) con conocimientos en gestión electoral. lo que no es deseable en ninguna institución pública. contrasta con el el carácter plural. La "ciudadanización" del Pleno fue una respuesta histórica que se dio a la necesidad de ir despolitizando la administración electoral. Brinda información permanente sobre el c6mputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio. tríbunalicio y "ciudadanizado" del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones Jurado). Sobre la persona que dirige la Oficina Nacional de Procesos Electorales No se puede negar el carácter pedagógico que el rótulo "jefe" tiene para esclarecer quién es la máxima autoridad de la Oficina Nacional de Procesos Electorales. La Constitución señala que el Jefe de la ONPE "está afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones". Esta norma no equipara al Jefe de la ONPE con el Presidente del Jurado. En efecto, la "incompatibilidad" es una figura propia de la Administración Pública que opera sobre la persona que ya vienen ocupando un cargo, obstaculizando el desempeño del mismo, y como es una figura que regula aspectos que restringen una relación laboral, debe interpretarse de modo restrictivo. Desde 1931 se encargó la Presidencia del Pleno del Jurado al representante de un Poder del Estado, pensando resaltar así la importancia de sus funciones. Este personaje, además de las incompatibilidades compartidas con los restantes miembros del Pleno, tiene las incompatibilidades propias por su condición de magistrado de la Corte Suprema de Justicia de la República. En este sentido, los integrantes del Pleno del Jurado y el Jefe de la ONPE comparten los supuestos básicos propios de su función electoral, que pueden impedir el ejercicio del cargo, pero entendemos que el Presidente del Jurado y el Jefe de la ONPE no comparten las mismas preminencias, honores o jerarquía en la Administración Pública. Así, en cuanto a las incompatibilidades, el Jefe de la ONPE no puede ejercer otra función pública, excepto la docencia a tiempo parcial, ni pueden ocupar dicho puesto los candidatos a cargos de elección popular, ni ciudadanos que desempeñen cargos directivos con carácter nacional en las organizaciones políticas, o que los han desempeñado en los cuatro años anteriores a su postulación (articulo 180, segundo y tercer párrafo de la Constitución). La permanencia puede ser perniciosa en temas donde el poder político está en juego. Por ello, a fin de propiciar la transparencia y la renovación de cuadros en la Administración Pública, por razones de principios, no se debe aceptar la renovación en el cargo de ningún funcionario público. 2. Sobre la Oficina Nacional de Procesos Electorales La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) nace con la Constitución de 1993, promulgada durante el gobierno del Presidente Alberto Fujimori Fujimori, como resultado de la fragmentación del Jurado en 3 entidades públicas aurado, ONPE y el Registro Nacional de Identificación y Estado CivilRENIEC), por argumentadas razones de necesidad de especialización, tal como se puede apreciar a lo largo del Diario de Debates de la Constitución de 1993. A decir de Enrique Bernales "este artículo tiene excesos de toda índole. Representa, de inicio, el punto de quiebre del régimen electoral peruano, pues recorta significativamente las atribuciones del Jurado Nacional de Elecciones, encargándole a una Oficina autónoma la organización de los procesos electorales (oo.). Por lo demás, un escrupuloso criterio de unidad y reforzamiento no habría dado cabida en la Constitución a lo que no es otra cosa que una oficina técnica del Jurado"682. Valentín Paniagua precisó que esta fragmentación del Jurado en ONPE y RENIEC "desconoce un largo proceso de evolución en el que se intentó preservar la legalidad y la autonomía de la administración electoral, revistiendo los actos respectivos de gran formalidad y confiando su cuidado a órganos independientes (...)"683. Así, veamos cuál ha sido ese historial, largo y complejo, que intentó preservar la autonomía de la administración electoral684: 1) Génesis del régimen electoral (surgimiento de la República hasta 1855) Durante este periodo de tiempo, la organización electoral se basaba en los colegios electorales que se conformaban en cada parroquia, siendo que las autoridades electorales encargadas de la conducción de los procesos en su parroquia eran los jefes políticos o las autoridades ediles del lugar. El Parlamento era el órgano encargado de resolver los problemas de justicia electoral, proclamar la nulidad de los comicios y calificar las credenciales de los electos. 2) Consolidación del régimen electoral (desde 1855 hasta 1931) Aquí se crean las Juntas Electorales Provinciales, integradas por notables de cada localidad, encargados de elaborar el Registro Cívico General. Se creó también la Junta Electoral Nacional (integrada por un representante del Poder Ejecutivo, cuatro del Poder Legislativo y cuatro del Poder Judicial) y se estableció la obligatoriedad de los ciudadanos habilitados para votar en el Registro Electoral, el mismo que fue creado como un organismo técnico e independiente. La conducción de los comicios estaba encomendado a funcionarios nombrados por el Gobierno, encargándose a la Corte Suprema la labor de revisar los procesos electorales y poder declarar su nulidad, de ser el caso. 3) Estadio de la autonomía electoral (desde 1931 hasta 1962) En esta etapa se realiza una profunda reforma que busca despolitizar la labor electoral; y por ello, se crea el Jurado, como máximo organismo electoral, integrado por un representante de la Corte Suprema, cuatro delegados de las universidades nacionales y cuatro delegados de las juntas departamentales. 682 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Lo Constitución de 1993. Análisis comparado. Ciedla, Lima, \ 1996, p. 664. 683 PANIAGUA CORAZAO, Valentín. Sistema electoral En: "La Constitución de 1993. Análisis y comentarios". Tomo II, p. 230. 684 Propuesta Ilustre Colegido de Abogados de Lima. Opinión institucional elaborada por GARCÍA TOMA, Víctor. Razones para una unificación. Opiniones y Análisis de Juristas. Jurado Nacional de Elecciones, Lima, 2002, pp. 13 Y ss. Aquí es donde el Jurado nace como un organismo "ciudadanizado"; es decir, como un ente integrado por personalidades representativas del mundo jurídico, académico y electoral de la sociedad de ese momento. En este estadio también se establece el Registro Electoral (antecedente del RENIEC) de forma técnica y permanente, y la consecuente obligatoriedad de los partidos políticos de inscribirse en el Registro de Partidos llevado por el Jurado. 4) Estadio de las garantías del sufragio ciudadano (desde 1962 hasta 1979) La Constitución de 1979 recoge y consagra a nivel constitucional todos los avances que sobre el tema electoral se habían venido conquistando a lo largo de los años. El Jurado, como único y excluyente órgano electoral, adquiere rango constitucional. En la evolución del tema electoral que refleja nuestra cultura política, la tendencia ha sido hacia la institucionalización de un solo ente permanente, autónomo, independiente y especializado en materia electoral, que administra justicia y organiza el proceso electoral. La Constitución de 1979 fue la culminación de este proceso perfeccionador. 5) Se podría agregar un quinto estadio, que se inicia con la Constitución de 1993, al que le denominaríamos "Del debilitamiento institucional de la administración electoral", pues la Constitución de 1993 no encontró mejor manera de menoscabar el Poder Electoral representado por el Jurado, estableciendo una organización tricéfala, donde la naturaleza iusunitaria del Jurado es equiparada al de instituciones técnicas como son la ONPE y el RENIEC. Es conveniente precisar que, cuando en Derecho Electoral se habla de especialización electoral685, debemos entender que aludimos a la necesidad de contar con una administración, con un organismo electoral independiente del poder político (Ejecutivo o Legislativo), para el eficiente desempeño de su principal función: garantizar el irrestricto respeto de la voluntad popular manifestada en el acto electoral. En el Perú, la tradición constitucional y la cultura política de nuestro país ya referida hizo posible la especialización electoral desde inicios de la República en los términos referidos anteriormente: en nuestras Constituciones de 1823, 1826, 1933 (que hablan del ''Poder Electoral686"); y, en especial, con la Constitución peruana de 1979 (con la consagración del Jurado como único organismo electoral). 685 Sobre el tema se puede revisar: NOHLEN, Dicter y otros (compiladores). Tratado de Derecho Electoral comparado de América Latina. Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1988 686 El artículo 30 de la Constitución de 1823 nos habla expresamente de "Poder Electoral", al igual que los artículos 20 y 21 de la Constitución de 1826 y el artículo 88 de la Constitución de 1933. La Constitución de 1993 yerra cuando considera que la desmembración de la distribución de labores electorales a tres organismos diferenciados Jurado, ONPE y RENIEC) permite alcanzar "especialización electoral"687. El debate sobre si deben o no volver a unificar se los organismos "electorales" sigue abierto. 3. Sobre las funciones que desarrolla el jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales La parte final del artículo 182 precisa que al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales "le corresponde organizar todos los procesos electorales, de referéndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, así como la elaboración y el diseño de la cédula de sufragio. Le corresponde asimismo la entrega de actas y demás material necesario para los escrutinios y la difusión de sus resultados. Brinda información permanente sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio. Ejerce las demás funciones que la ley le señala". Consideramos que es un error del constituyente de 1993 haber centralizado las funciones electorales de la ONPE en una persona, porque ello no contribuye a la institucionalidad, ni a la gobernabilidad en democracia, y al ver que ese error no se ha I repetido al regular las funciones del Jurado Nacional de Elecciones ni del RENIEC, pensamos que estamos frente a un error de logística, es decir, ante un simple error de técnica legislativa, un error material en la redacción de la norma constitucional. Personal; las funciones electorales no tiene precedentes en nuestra historia constitucional. En las muchas cartas políticas fundamentales que hemos tenido siempre encontramos que la administración electoral (independientemente de las distintas formas y denominaciones que ha tomado) siempre ha estado presente como tal. Las Constituciones de 1823, 1826 Y 1933 nos hablaban del "Poder Electoral688", porque una sola era la Administración electoral que dotaba de legalidad y legitimidad a nuestras autoridades electas. En 1979, el Jurado Nacional de Elecciones, aun cuando no estaba consagrado literalmente en la Constitución de 1979 como un "Poder" del Estado, tenía tal calidad por cuanto era fuente de la legalidad y legitimidad democrática, ya que respondía a las características intrínsecas de nuestro Estado de Derecho. Así, podemos sostener que, hasta antes de 1993, la Constitución histórica689 concebía a la Administración electoral peruana como el Poder Electoral. 687 El error se hace evidente cuando constatamos que el "sistema electoral" tiene tres organismos diferentes, pero hermanados por la misma función constitucional: "asegurar que las votaciones traduzcan las expresiones auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos (,.,) 688 El artículo 30 de la Constitución de 1823 nos habla expresamente de "Poder Electoral", al igual que los artículos 20 y 21 de la Constitución de 1826 y el artículo 88 de la Constitución de 1933. 689 "La Constitución histórica es el conjunto de normas y principios que, reiterados en el tiempo, se convierten en una constante que identifica a las instituciones con la realidad y con la La Constitución autoritaria de 1993 rompe con esa respuesta histórico constitucional del Estado peruano y distribuye las funciones electorales en tres organismos constitucionales autónomos entre sí. Según el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (que como toda ley orgánica es una de desarrollo constitucional en cuanto a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución): "Son funciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales: Organizar todos los procesos electorales, del referéndum y otras consultas populares. Diseñar la cédula de sufragio, actas electorales, formato s y todo otro material en general, de manera que se asegure el respeto de la voluntad del ciudadano en la realización de los procesos a su cargo. Planificar, preparar y ejecutar todas las acciones necesarias para el desarrollo de los procesos a su cargo en cumplimiento estricto de la normativa vigente. Preparar y distribuir a las oficinas descentralizadas de procesos electorales el material necesario para el desarrollo de los procesos a su cargo. Brindar, desde el inicio del escrutinio, permanente información sobre el cómputo en las mesas de sufragio y oficinas descentralizadas de procesos electorales a nivel nacional. Dictar las instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y la protección de la libertad personal durante los comicios. Dictar las resoluciones y la reglamentación necesaria para su funcionamiento. Divulgar por todos los medios de publicidad que juzgue necesarios, los [mes, procedimientos y formas del acto de la elección y de los procesos a su cargo en general. Garantizar al ciudadano el derecho al ejercicio del sufragio. Coordinar con el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil la elaboración de los padrones electorales. Recibir del Jurado Nacional de Elecciones los Padrones Electorales debidamente autorizados. legislación al uso. (...) La Constitución histórica, busca, precisamente identificar el hilo conductor (que puede estar compuesto por principios, costumbres o reglas jurídicas) que permiten la formación de la Constitución escrita o formal". En: SANTISTEV AN DE NORIEGA, Jorge. El Jurado Nacional de Elecciones y lo necesaria unidad del Sistema Electoral En: "Razones para una unificación". Opiniones y Análisis de Juristas. Jurado Nacional de Elecciones. Lima, 2002, p. 27. Obtener los resultados de los procesos a su cargo y remitirlos a los Jurados Electorales. Recibir y remitir al Jurado Nacional de Elecciones la solicitud de inscripción de candidatos u opciones en procesos de ámbito nacional, para la expedición de credenciales, informando respecto del cumplimiento de los requisitos formales exigidos". En ese sentido, una clasificación de dichas funciones postula que las tareas electorales propias de la administración electoral pueden clasificarse en dos: la administrativa y la jurisdiccional. Según esta interpretación, el JNE se encargaría solo de administrar "justicia electoral" y la ONPE (y en menor grado el RENIEC) desarrollaría las demás labores necesarias para el éxito del proceso (como las reseñadas en el artículo bajo comento), las mismas que calificarían como funciones "administrativas". Aquí es conviene recordar las palabras del jurista peruano, Dr. Juan Chávez Molina, quien ante la tripartición rescata el carácter iusunitario que debe tener la actual administración electoral690: "La justicia electoral y la administración de los procesos electorales constituyen solo una función. No dos ni tres. (.. .). Es la justicia electoral la que debe dar apoyo y sustento a la adecuada elaboración, procedimiento y actuación de la administración. No a la inversa. (.. .). Es la justicia la que otorga las garantías necesarias para que la administración disponga de los elementos que requiera al ejercer sus funciones (...)". En el Perú, otros autores691 proponen una clasificación que refleje el verdadero trabajo que realizan los organismos confortantes del sistema electoral, y así nos hablan de siete (7) funciones electorales repartidas entre tres (3) organismos electorales: Jurisdiccional. Normativa o reglamentaria. Educativa o pedagógica. Fiscalizadora. Administrativa electoral. Operativa o de logística electoral. Padrón electoral. Según esta clasificación funcional, las cinco (5) primeras funciones son desarrolladas por el Jurado Nacional de Elecciones, una función Oa logís tica u operativa) por la ONPE y la última función por el RENIEC (elaboración del padrón electoral). 690 CHÁVEZ MOLINA, Juan. Debate constitucional acerca de la reforma constitucional. El sistema electoral. En: "Diario El Comercio", del 5 de mayo de 2002. 691 SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. Régimen jurídico electoral peruano. En: "Debate Electoral". Revista de diálogo y participación ciudadana. Volumen l. Jurado Nacional de Elecciones, Lima, pp. 5-25. Independientemente de la clasificación de funciones que utilicemos, hay consenso en la doctrina nacional que "la Oficina Nacional de Procesos Electorales es la encargada de realizar todas las acciones necesarias para que las votaciones populares se lleven a cabo en el país. Por consiguiente, es un órgano esencialmente ejecutivo"692. Así, la ONPE deberá desarrollar la parte logística de los procesos electorales regulados en la Constitución, en la Ley Orgánica de Elecciones y en otras normas legales693, tales como: . Elecciones presidenciales (incluye los procesos para elegir al Presidente y Vicepresidentes de la República). Elecciones parlamentarias (comprende la elección de los congresistas de la República) Elecciones regionales (comprende la elección del Presidente Regional y los consejeros regionales). Elecciones municipales (comprende la elección del alcalde y los regidores). Elecciones de jueces según la Constitución. Referéndum y revocatoria de autoridades (para convalidar o rechazar determinados actos de gobierno a través del proceso de consulta popular). La clasificación de funciones que corresponden a la ONPE la desarrollamos con más amplitud al comentar el artículo 186 de la Constitución, en concordancia con el segundo párrafo del artículo 182. 692 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de /o Constitución Política de 1993. Tomo 5. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Pem, Lima, 1999, p. 410 693 Algunos de estos procesos los convoca el Presidente de la República (artículo 118, inciso 5 de la Constitución) y otros el Jurado Nacional de Elecciones, según la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. Artículo 183 Registro Nacional de Identificación y Estado Civil El Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años. Puede ser removido por dicho Consejo por falta grave. Está afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones. El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil tiene a su cargo la inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que modifican el estado civil. Emite las constancias correspondientes. Prepara y mantiene actualizado el padrón electoral. Proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones. Mantiene el registro de identificación de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su identidad. Ejerce las demás funciones que la ley señala. Juan T. Falconí Gálvez Con respecto al primer párrafo del artículo 183, referido al Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), nos remitimos a lo comentado con el caso del Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) en la norma anterior. Debemos precisar que la única diferencia que encontramos es que la norma constitucional bajo comento hace una adecuada distribución de funciones, no en la persona del Jefe del RENIEC, sino en la institución694. Con respecto a las funciones del RENIEC, este encuentra su antecedente inmediato en el Registro Electoral Nacional que fuera creado y regulado en el Capítulo 1 del Decreto Ley N° 7177 del año 1931. Este Estatuto Electoral creaba también el Jurado Nacional de Elecciones y los Jurados Departamentales Electorales, y el artículo 50 del Estatuto señalaba: "Los jurados electorales tendrán a su cargo, con plena autonomía, pero de acuerdo con este Estatuto, la supervigilancia del Registro Electoral Nacional, de las elecciones mismas, del escrutinio, de la proclamación, y, en general, de todos los actos inherentes a las elecciones para el Presidente de la República y representantes del Congreso". Así el Registro Electoral Nacional (antecedente directo del RENIEC) nació en 1931 como parte integral del Jurado Nacional de Elecciones, con una evidente naturaleza electoral. 694 Además, hay una diferencia que no tiene origen constitucional, pero nos parece importante resaltarla: el artículo 10 de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Ley N° 26497, señala que el Jefe del RENIEC es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura sobre En el año 1962, mediante Decreto Ley N° 14207, se estableció un nuevo Estatuto Electoral que modificó sustancialmente las disposiciones sobre el Registro Electoral que existían hasta ese entonces, incluyéndose entre sus principales funciones: 1) inscribir a los ciudadanos con derecho a sufragio, 2) otorgar a los inscritos la correspondiente libreta electoral y 3) formar la estadística nacional de electores695. Así, podemos decir que las principales funciones de dicho registro eran de naturaleza electoral. La Constitución de 1979 señalaba expresamente: ''Artículo 294.- El Registro Electoral y el Registro de Partidos Políticos dependen del Jurado Nacional de Elecciones. La ley establece su organización y función". La Constitución de 1993 crea el RENIEC como un organismo constitucionalmente autónomo, con mayores facultades que las asignadas como Registro Electoral del Perú, toda vez que además de la actualización del padrón electoral a través de la inscripción de nuevos ciudadanos, ahora debe otorgarles sus documentos de identidad y actualizar los nacimientos, defunciones, matrimonios, divorcios y demás actos que modifiquen el estado civil (es decir, también le otorga las funciones que antes desarrollaba el Registro del Estado Civil, que estaba fraccionado y distribuido entre los concejos municipales distritales). Es destacable la labor que está desarrollando el RENIEC en la identificación total de la población pues, además del otorgamiento del Documento Nacional de la base de una terna propuesta por el Comité Consultivo del RENIEC. Aquí no hay un concurso público abierto (donde postula todo ciudadano que se siente apto), como sí es en el caso de la ONPE. Identificación a los ciudadanos mayores de 18 años, también lo está realizando con los menores de 18 años y con los miembros de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas que, luego de la reforma constitucional del artículo 34, ya podrán emitir su voto. Así, el RENIEC se encarga de organizar, mantener y actualizar el Registro Único de Identificación de las personas naturales, que a su vez involucra el Registro Civil, el Registro de Personas y el Registro de Naturalización696. Por ello, el constituyente de 1993, queriendo resaltar la importancia de las funciones no electorales, bautiza esta nueva institución como "Registro Nacional de Identificación y Estado Civil". 695 Artículo 10 del Decreto Ley N° 14207, que regulaba el Registro Electoral del Perú. 696 El constitucionalista Enrique Bernales señala que se ha producido un recorte inexplicable de atribuciones a los municipios en materia de inscripción y certificación civil, y con ello "se ha atestado un duro golpe a la competencia municipal". BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. la edición. Konrad-Adenauer-Stiftung. Lima, 1996. En lo concerniente a las funciones de naturaleza electoral del RENIEC, es el encargado de proporcionar el padrón electoral inicial al Jurado Nacional de Elecciones para que, luego de fiscalizado y aprobado, sea remitido a la ONPE, quien procederá a su impresión en calidad de Padrón Electoral Oficial, entendido como "la relación de todos los ciudadanos hábiles para votar697", lo cual los convierte en electores. El Diccionario Electoral del Centro de Asesoría y Promoción Electoral (CAPELIIDH), que es parte de la Organización de Estados Americanos, considera "elector" al individuo que integra el electorado junto con los demás ciudadanos capacitados para votar. Según el Diccionario de la Real Academia Española y el Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas, el elector es la persona que reúne las condiciones exigidas por la Constitución y las leyes para ejercer el derecho de sufragio. En nuestro país, el artículo 31 de la Constitución concede el derecho al voto a los ciudadanos que gocen de capacidad civil. Entonces, doctrinal y normativamente se establece que la condición de electores se determina por su ubicación en el Padrón Electoral elaborado por el RENIEC, independientemente de que luego esos ciudadanos voten, no voten, voten en blanco o válidamente. El detalle de las funciones que desarrolla el RENIEC se encuentra regulado en el artículo 7 de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil N° 26497 que, como ley de desarrollo constitucional (artículo 106 de la Constitución) señala: "Son funciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil: a) Planear, organizar, dirigir, normar y racionalizar las inscripciones de su competencia; b) Registrar los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y demás actos que modifiquen el estado civil de las personas, así como las resoluciones judiciales o administrativas que a ellos se refieran susceptibles de inscripción y los demás actos que señale la ley; c) Emitir las constancias de inscripción correspondientes; d) Preparar y mantener actualizado el padrón electoral en coordinación con la Oficina Nacional de Procesos Electorales; e) Proporcionar al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones; f) Mantener el Registro de Identificación de las personas; g) Emitir el documento único que acredita la identidad de las personas, así como sus duplicados; 697 Articulo 196 de la Ley Orgánica de Elecciones N° 26859 h) Promover la formación de personal calificado que requiera la institución; i) Colaborar con el ejercicio de las funciones de las autoridades policiales y judiciales pertinentes para la identificación de las personas, dejando a salvo lo establecido en el inciso siguiente y en los incisos 1), 5) Y 6) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú; j) Velar por el irrestricto respeto del derecho a la intimidad e identidad de la persona y los demás derechos inherentes a ella derivados de su inscripción en el registro; k) Garantizar la privacidad de los datos relativos a las personas que son materia de inscripción; Implementar, organizar, mantener y supervisar el funcionamiento de los registros dactiloscópico y pelmatoscópico de las personas; m) Brindar, durante los procesos electorales, la máxima cooperación a la Oficina Nacional de Procesos Electorales, facilitando el uso de su infraestructura material y humana; Cumplir las demás funciones que se le encomiende por ley. Realizar la verificación de la autenticidad de las firmas de adherentes para la inscripción de toda organización política, así como para el ejercicio de los derechos políticos previstos por la Constitución y las leyes". Tal vez de ello, Enrique Bernales698 señala que la estructura actual del RENIEC ha sido ideada para dos fines: en primer lugar, la inscripción de todos los actos que dan origen o modifican el estado civil; en segundo término, el cumplimiento de una serie de funciones de naturaleza electoral, que de manera específica y fiscalizada eran potestad subrogada del Registro Electoral. y dada dos funciones, una no electoral y otra sí, ¿cuál es la naturaleza de dicho organismo? Así, por mandato constitucional expreso, contenido en el Capítulo XIII: Sistema Electoral699, Título IV: De la Estructura del Estado, el RENIEC forma parte de la administración electoral, obteniendo así, constitucionalmente, naturaleza electoral. 698 699 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 667. Según el Centro de Asesoría y Promoción Electoral, órgano integrante del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (CAPEL-IIDH), el modo genérico -pero técnico- para aludir a la estructura organizacional responsable de desarrollar el proceso electoral, es utilizar los términos "organismos electorales" o "administración electoral", y no "sistema electoral", que hace referencia al modo de convertir votos en escaños. Así, el RENIEC, como organismo integrante de nuestra administración electoral, al igual que el Jurado, la ONPE, tiene como finalidad "asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa", y los tres organismos deben dirigir, coordinadamente700, todas las labores administrativas y electorales, lo que revela la naturaleza iusunitaria de la administración electoral peruana, la que está presente en la mayoría de constituciones de los países de América701. 700 El artículo 177 de la misma Constitución vigente señala que los organismos electorales deben trabajar de manera "coordinada" de acuerdo a sus atribuciones, estableciendo una obligación jurídica que nace mucho antes: en la consustancialidad de las funciones electorales del Jurado, la ONPE y el RENIEC. 701 Esta naturaleza insunitaria de la administración electoral puede y debe ser considerada la base para la existencia de un Poder del Estado, tan a la par de los poderes tradicionales: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Ese reconocimiento como un cuarto Poder del Estado ya ha sucedido en países latinoamericanos como Costa Rica, Uruguay, Venezuela y Nicaragua. Sobre el tema se puede revisar: NOHLEN, Dieter y otros (compiladores). Tratado de Derecho Electoral comparado de América Latina. Fondo de Cultura Económica. México D.E 1988. ..El Jurado Nacional de Elecciones puede declarar en instancia de apelación definitiva la nulidad de las elecciones de una determinada circunscripción electoral por las siguientes causales: 1. 2. superan los dos tercios del número de votos emitidos. I de "la nulidad del proceso electoral".Facultad de declarar nulidad de las elecciones Artículo 184 El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un proceso electoral.Cuando se anulan los procesos electorales".Por graves irregularidades en el proceso electoral que sean suficientes para modificar los resultados de la elección.. "Artículo 292. y haciendo una sutil pero necesaria diferenciación electoral (que también se podría haber alcanzado por tratamiento doctrinal o interpretación normativa de parte del Jurado). el constituyente de 1993 ha optado por no I utilizar una modalidad tan amplia... . 2.El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad del proceso electoral en los siguientes casos: 1. pero correcto. sumados o separadamente. La ley puede establecer proporciones distintas para las elecciones municipales.Cuando los sufragios emitidos en sus dos terceras partes son nulos o en blanco. de un referéndum o de otro tipo de consulta popular cuando los votos nulos o en blanco. señala que el Jurado no solo declara la I nulidad de un proceso electoral. Juan T. sino también la declara en casos de referéndum o de consulta popular.. Mientras que la Constitución del 79 hablaba de modo genérico. Falconí Gálvez Los antecedentes directos de esta norma se hallan en la Constitución de 1979: "Artículo 290.Cuando comprueba que los votos emitidos en sus dos terceras partes son nulos o en blanco". La norma bajo comento detalla así una labor específica que le corresponde desarrollar al Jurado Nacional de Elecciones QNE) en cumplimiento de la función de administración de justicia electoral. que puede ser subsanable). porque este ha sido convocado por quien es incompetente o no está legitimado para ello) o relativa (aquí la convocatoria ha sido realizado por el órgano competente. y adecuándola a materia electoral. El carácter ciudadanizado del Pleno. Durante el debate constituyente se propuso que. pero atendiendo al peso de la tradición. así como el hecho de que este "aprecia los hechos con criterio de conciencia". nos resaltan que la materia electoral no se puede linútar a una apreciación meramente jurídica. tal como "Corte Electoral" o "Tribunal Nacional". en atención a esta función jurisdiccional. siendo el juez el encargado de aplicar la ley correspondiente. debido al cumplimiento de determinados supuestos normativos o jurídicos. que le encomienda el inciso 4 del artículo 178. se cambiase el nombre de ''Jurado702'' por otro más técnico que descartara su calidad jurídica. 2) Nulidad total (se declara que la existencia de un vicio afecta la validez de todo el proceso) o parcial (no todas las circunscripciones electorales se ven afectadas por la ocurrencia del vicio legal). y también a que el JNE no se limita a realizar labores jurisdiccionales en temas electorales (sino también conoce otros temas sustantivos para la vida electoral. y con ello recalca su condición de primo inter pares en la administración electoral peruana (conformada también por la Oficina Nacional de Procesos Electorales-ONPE. pero en el transcurso del proceso se presenta un vicio de carácter formal. que podemos calificar como "vicios" y que están referidos a la inexistencia de ciertas condiciones o cualidades personales o materiales. encargados de determinar la culpabilidad o inocencia de un procesado. y ello supone que el ganador de la contienda electoral. El artículo bajo comento opta por el caso de nulidad absoluta de las elecciones. La "nulidad" se entiende como la ausencia de eficacia de un acto o diligencia. se mantuvo el nombre que tiene desde 1931. y por ello aprovechando la teoría procesal. . y para ello la Constitución pone como supuesto normativo del vicio que los votos válidos no lleguen ni a un tercio de los votos válidamente emitidos en todo el proceso electoral (66. y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil-RENIEC).66% o más son votos nulos o en blanco. donde surge la figura tribunalicia conformada por ciudadanos o personas no profesionales en materia jurídica. la podemos clasificar en: 1) Nulidad absoluta (cuando todo el proceso está viciado de modo categórico y no hay posibilidad de subsanación o convalidación del acto. La nulidad no es una figura del derecho sustantivo. tales como educación y la fiscalización electoral). o que los resultados del 702 La denominación de "Jurado" tiene su origen en Inglaterra. porque el Derecho no reconoce los efectos que normalmente debieran derivarse del mismo. muchas veces menores al tercio de los votos válidos. no permite alcanzar legitimidad democrática en los electos. y viceversa (pues ambos son dos procesos diferentes). pero no en aquellas circunscripciones donde no se alcanzó tal porcentaje. pero no de las elecciones congresales. "los votos nulos" (sí son emitidos por el ciudadano. los votos en blanco y nulos) y ''votos válidamente emitidos" (aquellos que comprenden los votos válidos. En el Perú. donde el total de los votos nulos y en blanco superan los dos tercios (66.66%) de todos los votos emitidos. El primer párrafo del artículo está referido a elecciones presidenciales. . puede que se declare la nulidad de las elecciones presidenciales al haberse alcanzado más de los dos tercios de votos nulos y blancos. "votos válidos" (aquellos que se obtienen luego de deducir. como las que se dan en elecciones congresales por distrito múltiple. Entendemos que en votación de distritos múltiples. los nulos y blancos). Cuando el Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un proceso electoral. sino de todos aquellos actos que están perjudicados por los vicios que originaron la decisión del máximo organismo electoral. por la participación de organizaciones y movimientos políticos de alcance local (que no siempre tienen apoyo de un partido político de alcance nacional). o si se hace un signo que no es reconocido formal ni legalmente como manifestación de voto). pero la cédula no contiene ninguna manifestación de voluntad a favor de alguna de las posiciones en competencia electoral). como es cuando se vota por alguien que no es candidato. en cumplimiento de su función jurisdiccional en materia electoral. Esto explica por qué el último párrafo del artículo bajo comento deja abierta la posibilidad de que una norma de rango legal pueda fijar un porcentaje diferente. la nulidad puede ser parcial: se declara la nulidad en la circunscripción donde hay más de dos tercios de votos nulos y en blanco. no declara solo la nulidad de los resultados presentados por la ONPE. en las municipales y regionales. Consideramos que ello sucede porque estamos ante supuestos de distrito único. de referéndum o de otra consulta a nivel nacional. las elecciones municipales tradicionalmente han sido vistas como la elección del "buen vecino". Por otro lado. en caso de las elecciones municipales. del total de votos emitidos. La existencia del artículo bajo comento no impide que el Jurado Nacional de Elecciones.proceso de referendo o de consulta popular. donde tal cantidad de votos viciados (y menos de un tercio de votos válidos). no cuentan con un sólido respaldo social que les brinde legitimidad democrática). y que la legitimidad de las autoridades de gobierno provincial y distrital se base en un bajo respaldo ciudadano. pero con infracciones a la declaración de voluntad que se espera del ciudadano. Esta multiplicidad de organizaciones y movimientos con candidatos propios hace que la orientación de los votos se disperse. Debemos precisar entre los "votos en blanco" (donde el ciudadano acude a las urnas y deposita su voto. pueda declarar la nulidad de los diversos actos. 880. 2000. . Como dice Luis Arturo Archilla al tratar el tema de la nulidad del proceso electoral: "Quede constancia. la imparcialidad de las autoridades electorales y el cumplimiento de las exigencias legales en los procesos de elecciones. diligencias o etapas que comprende el proceso electoral. Nulidad de las elecciones. p. a efecto de legitimar a las autoridades gubernamentales y parlamentarias. En: "Diccionario electoral". que cada día los países ponen énfasis en garantizar la pureza del sufragio. Luis Arturo. San José de Costa Rica. IIDD /CAPEL. 703 ARCHILLA. en aras de alcanzar el verdadero desarrollo de las democracias"703. en resumen. En el escrutinio también se debe analizar cuántas cédulas de votación sobran. Esta valoración de la voluntad popular expresada en las urnas. Solo es revisable en los casos de error material o de impugnación. en la norma constitucional vigente se recalcan estas. etc. en la norma vigente se utiliza otra redacción: se establecen los mismos supuestos. produce efectos jurídicos-políticos vinculantes. dejando de lado la valoración cualitativa: importa saber cuánta gente votó a favor de determinado partido o candidato. Por regla general. que se realiza en cada una de las mismas mesas de votación. pero esta es una definición inacabada porque solo alude a la valoración cuantitativa704. Todo proceso (incluido el electoral) se puede entender como un conjunto de actos y fases sucesivas e interrelacionadas entre sí. aunque sea de modo genérico. 2) El escrutinio se realiza en distintas etapas: La preliminar. cuántos votos fueron nulos y cuántos en blanco. salvo los casos de error material e impugnación que se resuelven conforme a ley". y si estas coinciden con el número de votos realmente emitidos. Nuestra Constitución es una de las pocas que regula. los escrutinios se consideran la fase final del proceso electoral. De modo genérico podemos decir que los escrutinios son el recuento de votos. con lo que se comprende al referéndum y otro tipo de consultas populares. pero como de revisabilidad. el tema del escrutinio. La misma norma constitucional bajo comento exige que el escrutinio se haga de modo "ininterrumpido sobre la mesa de sufragio". En la norma derogada se' establecía la irrevisabilidad como la regla. para el logro del fm que persigue. los cuales se resuelven conforme a ley. que señala: "El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones se realiza en acto público e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio. En la norma constitucional derogada se hablaba de "toda clase de elecciones". de referéndum o de otro tipo de consulta popular se realiza en acto público e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio. con lo cual se consagra formativamente los principios de unidad e inmediatez del escrutinio (todo ello para evitar cualquier posibilidad de alterar el resultado de la votación 704 La simple actividad cuantificad ora de contabilización de votos puede denominarse "cómputo". Juan r Falconí Gálvez El antecedente directo de esta norma se encuentra en el artículo 291 de la Constitución de 1979. Es irrevisable.Carácter público e ininterrumpido del escrutinio electoral Artículo 185 El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones. . La idea es totalizar los votos escrutados en todas las mesas ubicadas en dicha circunscripción electoral. porque ella es justamente la garantía. En materia electoral la incertidumbre es indeseable. que llegaron a niveles anecdótico s. 2" edición. el que no es absoluto. la mayoría de las legislaciones nacionales regulan que la jornada electoral se efectúa y termina en un mismo día. . atados con una pita"). y según ello ser contabilizados. la edición. Tratado de Derecho Electoral comparado en América Latina. p. 397 706 "Cómputo" de votos. Solo los votos que han sido impugnados deben de ser conservados. 1995. estas deben ser destruidas. Entendida como la que integra la cuantificación y calificación de todos los votos emitidos en el proceso electoral.ciudadana. El primer párrafo bajo comento también consagra el principio de publicidad del escrutinio. y nuestra Constitución precisa en el artículo 182 que el Jefe de la ONPE "brinda información permanente sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio". Al respecto ver: NOHLEN. departamental. 1998. ocurrido en Puna. sin incluir la actividad cualitativa. obviamente en su favor. Por ello. candidato de oposición a una curul parlamentaria por la provincia. En esta etapa. 592. regional. estos se deslizaron suavemente. Fondo de Cultura Económica. Constitución de 1993. al escrutarse la ánfora en que había votado. protestó porque. Lima. Se prefería la fórmula de la Constitución de 1979 porque consagraba formalmente la regla de la irrevisabilidad del escrutinio. p. Nerman. pues unos votos (en una elección municipal distrital. Sonia y otros (compiladores). México. el escrutinio está a cargo de los mismos ciudadanos (miembros de mesa y personeros de los candidatos) que tuvieron a su cargo la identificación de los electores y la recepción de sus votos. Se da ante órganos electorales de mayor jerarquía: las Oficinas Descentralizadas de Procesos Electorales (ODPE) y Jurados Electorales Especiales OEE). Y para garantizar dicha irrevisabilidad de las cédulas de votación. por ejemplo) pueden variar los resultados. 3) La definitiva. contabilizadora de votos. mediante la desaparición o cambio de ánforas electorales. entendido como una actividad cuantificadora. También puede participar cualquier otro ciudadano que solo desee participar en el con tea. O ese otro suceso. no se encontró siquiera el voto que él mismo había emitido. Enrique. que tienen competencia territorial (geográfica-política) más amplia: la circunscripción electoral. sobre el sentido de los votos o los resultados jurídicos-políticos que estos originan. a fin de que los organismos electorales puedan pronunciarse sobre su validez o invalidez. de valoración cualitativa. que puede ser provincial. Benavente. La intermedia. sino que está limitado a las personas legitimadas legalmente para presenciar tal acto. El cómputo final706 de los votos los 705 CHIRINOS SOTO. Dieter. PICADO. cuando el Presidente del jurado escrutar volteó el ánfora para que cayeran los votos de su interior. como nos relata Chirinos Soto con referencia a las elecciones de 1939705: "cuando el doctor Víctor N. Lectura y comentario. dentro de cuya concepción. de conformidad con el artículo 106 de la Constitución. La Constitución de 1993. Entendemos que esta "ley" debe ser una de desarrollo constitucional. cuando señala: "Sin embargo. la nueva configuración del régimen electoral da lugar a algunas dudas sobre el órgano encargado precisamente de garantizar el cumplimiento de la norma que comentamos. Pero el artículo 182 faculta a la ONPE a 'organizar todos los procesos electorales' y brindar 'información permanente sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio'. Lima. Orden durante los comidos Artículo 186 La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta las instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y la protección de la libertad personal durante los comicios. 1996. la edición. que la Constitución realiza en los articulo s 182 y 186. Juan T. prepara y ejecuta 'todas las acciones necesarias para el desarrollo de los procesos a su cargo'. 707 BERNALES BALLESTEROS. cualquier duda debe resolverse a favor del JNE. 673 . Además. KonradAdenauerStiftung. entendemos. sobre todo teniendo en cuenta que el JNE y la ONPE ya han demostrado indicios de una virtual 'guerra de competencias'. ¿Estas acciones también incluyen el control y fiscalización del escrutinio en las mesas electorales? Cuestión clave que se debe resolver. el artículo 178 establece que es el Jurado Nacional de Elecciones el encargado de 'fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio'. Enrique Bernales parece responder a la pregunta sobre qué organismo electoral garantiza la pureza del escrutinio en mesa. Desde nuestro punto de vista. se basó en que el constituyente de 1993 consideró oportunas para lograr la finalidad que lo animaba en ese momento. El último párrafo del artículo bajo comento nos señala que los supuestos "de error material” de impugnación se resuelven conforme a ley. Enrique. el inciso c) del artículo 5 de la Ley Orgánica de la ONPE establece que esta planifica. Estas disposiciones son de cumplimiento obligatorio para las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. también está el mandato de garantizar -conjuntamente con los miembros de mesa-la limpieza del escrutinio.realiza la Oficina Nacional de Procesos Electorales. entendemos que se está haciendo referencia a la Ley Orgánica de Elecciones N° 26859 ahora vigente. por lo que. p. Es él Y solo él quien debe controlar y fiscalizar el escrutinio en mesa"707. En efecto. Falconí Gálvez La distribución de funciones electorales de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE). aun cuando es el Jurado Nacional de Elecciones quien debe proclamar los resultados (artículo 178 inciso 5 de la Constitución). Función jurisdiccional Referido a la resolución de conflictos y administración de justicia electoral en última instancia. sobre la base de ciertas cualidades que se quieran resaltar. necesarios para el cumplimiento de las normas electorales sustantivas y de funciones a cargo del JNE. Por mandato del artículo 178 inciso 1 de la Constitución vigente. el financiamiento de las organizaciones políticas. está a cargo del Jurado Nacional de Elecciones ONE). y correspondiente expedición de las credenciales. Es por eso que toda clasificación que busque ser menos arbitraria debe reflejar la naturaleza de las actividades que busca organizar.Como las clasificaciones son agrupaciones teóricas. las que nos acercan más a alcanzar la eficacia y eficiencia). está a cargo del JNE. está a cargo del JNE. Función administrativa Realiza diversos actos administrativos electorales de soporte. Función fiscalizadora Fiscalizar es supervisar la realización de todos los actos necesarios para un correcto desarrollo de los procesos electorales. 4. 2. pueden ser fuente de errores y conflictos jurídicos y operativos. y por tanto no son verdades absolutas. así como las apelaciones.desarrollan los organismos electorales en el Perú: 1. comprendiendo actividades como el registro de los partidos y movimientos políticos. la proclama de candidatos u opciones elegidos en los respectivos procesos electorales. de la ONPE o del Registro Nacional de Procesos Electorales (RENIEC) (que traten sobre materia electoral). se resuelven definitivamente las tachas y observaciones formuladas contra la inscripción de organizaciones políticas. los actos de elaboración de los padrones electorales y la legalidad del ejercicio del sufragio. de referéndum u otras consultas populares. Función pedagógica . de candidatos o listas u opciones de candidatos. etc. Por ejemplo. revisiones y quejas contra las correspondientes resoluciones de los Jurados Electorales Especiales OEEs). son aquellas que se realizan a partir de las funciones técnicas que verdaderamente realizan o deben realizar los organismos. En efecto. el cumplimiento de los plazos en la difusión y realización de la propaganda electoral. la inscripción de las fórmulas presidenciales y listas parlamentarias en época de procesos generales. Por mandato del articulo 178 inciso 4 de la Constitución vigente. Por mandato del artículo 178 incisos 2 y 3) de la Constitución vigente. que según mandato constitucional y legal vigente desde 1993 -sino antes. las clasificaciones más operativas (por tanto. 3. etc. que los funcionarios y empleados del Estado no hagan proselitismo partidario con la res publica. También se fiscaliza el cómputo de los votos. también se resuelven las observaciones a errores materiales detectados en las actas electorales. y por ello acogemos la clasificación de funciones. etc. lo que justifica que un organismo electoral ONE) fiscalice a uno que no tiene naturaleza electoral (RENIEC). está a cargo del RENIEC708.está a cargo de la ONPE. mientras que la capacitación técnica a los miembros de mesa -solo en épocas electorales. la capacitación electoral es técnica. el Registro Electoral de Encuestadoras. como son los integrantes de los organismos electorales y los miembros de mesa. El segundo párrafo del artículo 182 de la Constitución precisa los actos que la ONPE deberá desarrollar. Directiva de Difusión y Control de la Propaganda Electoral durante el Proceso de Elecciones. . pero como su elaboración queda a cargo de una institución como el RENIEC que no tiene naturaleza electoral. el número de adherentes que deben presentar las organizaciones políticas que deseen inscribirse para participar en J elecciones. podemos decir que la función de elaborar el padrón electoral tiene una naturaleza cuasi sustantiva. 7. así como capacitar en materia electoral a los funcionarios y trabajadores electorales. solo en épocas electorales y para el personal que participa en el proceso. Función logística u operativa Referida a la organización y ejecución de todos los actos que permiten la materialización del sufragio.Se encarga de educar. de formar la conciencia cívica y ciudadana. para el éxito del proceso electoral: el diseño de cédulas. la elaboración del listado que contiene los nombres de todos los ciudadanos que conforman el cuerpo electoral. Por ejemplo. el acondicionamiento de los locales de votación. También comprende la absolución de consultas de carácter genérico (no referidos a casos concretos en giro) que los JEEs y los demás organismos del sistema electoral formulen sobre la aplicación de las leyes electorales. Reglamento de Inscripción de Extranjeros residentes en el Extranjero en el Perú para las Elecciones Municipales 2002. con cargo a su infraestructura institucional. Por mandato del artículo 5 inciso 1) de la Ley Orgánica N° 26486. segundo párrafo de la Constitución. la función pedagógica (que incluye la capacitación técnica a los integrantes del sistema electoral) está a cargo del JNE. 6. Función de elaboración del padrón electoral Es decir. Por mandato del artículo 5 inciso x) de la Ley Orgánica N° 26486. Por mandato del artículo 183. el sorteo de la ubicación en la cédula. 5. :Mientras la educación electoral para la vida en democracia es a largo plazo y gira sobre la ciudadanía. se reglamenta la franja electoral. la formación de alianzas de organizaciones políticas. la contratación de 708 La correcta elaboración del padrón electoral es de vital importancia para todo proceso electoral que busque ser legal y legítimo. las disposiciones para fiscalización electoral de cómputo de resultados de las elecciones regionales y municipales del año 2002. Función normativa Referida al dictado de normas reglamentarias que regulan el proceso electoral. está a cargo del JNE. La conveniencia de mantener una infraestructura material y humana destinada a manejar la parte operativa del proceso electoral. Así. etc. El artículo 186 parte de una visión diferente del papel de las Fuerzas Armadas y Policiales: ser un respaldo adicional al poder que tienen los miembros de mesa y los integrantes de la administración electoral. El texto constitucional vigente hace referencia a los actos que la ONPE deberá disponer. la captura. con unas ocho horas de votación (aunque dicha jornada no se puede suspender o interrumpir. creemos que debemos estar con una concepción más amplia del concepto de comicios. Guatemala. El avance de la tecnología y de las ciencias administrativas han sobrepasado las previsiones constitucionales. pero en Derecho Electoral se le entiende como la jornada que transcurre desde el inicio de la votación hasta el cierre del mismo con la clausura de las mesas de votación. pero que otras instituciones públicas (policiales y militares) deberán realizar para coadyuvar al éxito de todo proceso electoral.empresas que realicen labores electorales como el diseño del software para el cómputo. el acta padrón. en una lectura literal del artículo bajo comento. la que puede ser desarrollada por la empresa privada. el material de pruebas y simulación. pues es la mejor garantía de que las Fuerzas Policiales y Militares . no hay mayor inconveniente para que se prolongue por diversas razones). Sin embargo. Dichas instrucciones y disposiciones son de cumplimiento obligatorio para las Fuerzas Armadas y Policiales". en ocasiones no tan recientes. Argentina. que señalaba: "El Jurado Nacional de Elecciones dicta las instrucciones y disposiciones para el mantenimiento del orden y la libertad electorales en los comicios. para hacer cumplir -de forma efectiva-las normas electorales durante los comicios. sino que se transfiere uno o varios de estos procesos a organizaciones privadas especializadas que realizan tal labor. La historia electoral peruana nos informa que. la ONPE solo podría dar disposiciones para el mantenimiento del orden y la libertad electoral el día de la elección. No hay una definición única de "comicios". El artículo 186 bajo comento es idéntica a la consagrada en el artículo 293 de la Constitución de 1979. Paraguay. Venezuela y el Perú mismo son algunos países que vienen recurriendo a lo que se denomina outsourcing electoral. que comprenda los días previos y posteriores al día de votación. las Fuerzas Armadas han intervenido durante o inmediatamente después de los comicios. que se encarga de producir las cédulas de votación. pero no antes ni después. etc. para alterar el proceso político que se derivaba del resultado de la votación realizada. transmisión y conteo de votos. tradicionalmente. deja como pendiente el tema de la reforma de las funciones de la ONPE o la unificación de los organismos electorales. Ecuador. En el Perú. pues en muchos países ya no se estila encargar a un organismo público la organización de la parte operativa de las elecciones. la jornada electoral ha tenido una duración de un día. mientras los otros entes del sistema electoral están dirigidos por Jefes de Oficina (artículos 179 inciso 1. El JNE realiza labores de fiscalización sobre las labores electorales que desarrollan la ONPE y el RENIEC a lo largo del proceso electoral (artículo 178 inciso 1 de la Constitución). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. de la cual se deriva la palabra apelación. p. 410. sino bajo la forma de un control interorgánico.logren un efectivo mantenimiento del orden público. por lo que si uno estaba disconforme con una sentencia. 182 Y 183 de la Constitución). sí hay jerarquías. históricas y jurídicas. en materia electoral (artículo 178. podía iniciar un nuevo proceso (sea e! revocafio nublum o e! resfifufio imperium). por razones etimológicas. especialmente por aplicación de los incisos 1 Y 3 del artículo 178 de la Constitución"709. a través de la acto infercessio. o la utilización de armas por ciertos simpatizantes para coaccionar a los votantes o a los miembros de mesa. El JNE está encabezado por el Presidente del JNE en su condición de representante de un Poder del Estado: el Poder Judicial). La afirmación anterior merece completarse con las normas constitucionales y legales que otorgan al JNE ese carácter de primo inter pares sobre la ONPE y el RENIEC en temas electorales: El JNE es un órgano colegiado ciudadanizado (conforme al artículo 179 de la Constitución. Entonces. con respecto a las resoluciones emitidas por el RENIEC y la ONPE710 (artículo 178 inciso 4 y 181 de la Constitución). 710 Cuando se estudia teoría impugnatoria es interesante constatar que en e! proceso romano. impidiendo posibles tumultos o manifestaciones de carácter político que busquen influir en los electores indecisos. de la Constitución). 1999. pues entonces se entendía que todos los pretores Gueces) eran iguales. Ya en la época de! imperio. en la época de la República. Lima. se sostiene que la actuación operativa de la ONPE "deberá ser supervisada en función de sus atribuciones por el Jurado Nacional de Elecciones. Estudio de /o Constitución Política de 1993. toda apelación supone el reconocimiento de una autoridad superior al que emitió la decisión impugnada . por lo que la decisión de un pretor puede ser revisada por un superior. Tomo 5. la función a cargo de la ONPE y la función a cargo del RENIEC. La clasificación funcional presentada líneas arriba supone un trabajo coordinado entre las cinco (5) primeras funciones desarrolladas por el JNE. cuenta con cinco personalidades representativas de la sociedad jurídica y académica nacional). Marcial. El JNE es el único ente del sistema electoral que tiene iniciativa propia en la formación de leyes. no había apelación ni impugnación. EIJNE realiza labores de justicia electoral. séptimo párrafo). con la sola presentación de un documento apelarium magisfrafum. 709 RUBIO CORREA. no como un organismo superior. en última instancia. El JNE presenta ante el Ejecutivo y sustenta ante el Congreso el Presupuesto del sistema electoral (artículo 178 in fine. clases sociales. Así. . es decir. 2.Le corresponde al Presidente de la República "cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones" (artículo 118 inciso 10 de la Constitución). No obstante ello. 114. Artículo 187 En las elecciones pluripersonales hay representación proporcional. Ignacio. Alianza Editorial. Conceptos fundamentales de Ciencia Política. El Diccionario Electoral del CAPEL clasifica a las elecciones en competitivas. Primera reimpresión de la primera edición de 1998. conlleva a entender que existen elecciones unipersonales. el artículo 187 es el que técnicamente guarda relación con el "sistema electoral". Elecciones pluripersonales con representación proporcional conforme a ley El primer supuesto de hecho de la norma hace explícita referencia a las "elecciones pluripersonales". Falconí Gálvez 1. al voto de los peruanos residentes en el extranjero. el JNE inviste de autoridad formal al electo (artículo 178 inciso 5 de la Constitución). Madrid. El JNE proclama los resultados y entrega las credenciales que certifican la legitimidad de la autoridad electa. dicha disposición alcanza al 711 MOLINA. En este sentido. La norma contempla dos supuestos de hecho. p. el legislador de 1993 ha recurrido rotular "elecciones pluripersonales" para hacer referencia a toda elección popular de funcionarios que integrarán entidades políticas colegiadas durante un periodo especifico. 2001. Introducción De todas la normas contenidas en el Capítulo XIII del Título IV de la Constitución Política del Estado. y el segundo. contrario sensu. los cuales desarrollaremos a continuación. El primero. referido a la aplicación del sistema electoral proporcional en elecciones pluripersonales. entendido en Ciencia Política como el "conjunto de reglas según las cuales los electores pueden expresar sus preferencias políticas y según las cuales es posible convertir votos en escaños parlamentarios o en cargos de gobierno" o en puestos institucionales711. La ley contiene disposiciones especiales para facilitar el voto de los peruanos residentes en el extranjero. conforme al sistema que establece la ley. Juan T. semicompetitivas y no competitivas. lo que. Lima. Dieter. precisa que las elecciones pluripersonales son aquellas en que "la misma circunscripción electoral tiene que elegir. con la expedición de la Ley de Bases de la Descentralización N° 27783 Y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales N° 27867. 410 714 TORRENS. según la distribución de los votos emitidos en las elecciones. Enrique Bernales Ballesteros. Constitución de 1993. Segunda reimpresión de la primera edición en español. Análisis comparado. Madrid.a partir del cual se procede. Fondo de Cultura Económica. Enrique y CHIRINOS SOTO. Reimpresión de la segunda edición. en la que compiten una diversidad de candidatos que participan. al mismo tiempo.Congreso de la República712 que ejerce la potestad legislativa a nivel nacional y a los Concejos Municipales que tienen potestades legislativas dentro de su circunscripción. 1997. El artículo 187 señala que en elecciones "pluripersonales" hay representación proporcional. p. en tanto que en el segundo dos o más. se incorpora a este grupo de colegiados los Consejos Regionales que también tienen potestades legislativas dentro de su circunscripción regional. editor. que son normas de desarrollo constitucional en materia de descentralización. 4' edición. 113. Una investigación de estructuras. 15 716 NOHLEN. Xavier. 2001. por su propia definición. p. Lectura y comentario. . Tecnos. S' edición. p. en una diversidad de listas". comentando este artículo constitucional. 1999. En: "Manual de Ciencia Política". p.F. En el primer caso se asigna un escaño. incentivos y resultados. Los sistemas electorales. p. varias personas para el desempeño de cargos idénticos". 713 CHIRINOS SOTO. AntoneIla Chirinos Montalbetti. Lo Constitución de 1993. De lo anterior y de la propia norma bajo comento se puede inferir que el constituyente de 1993 no necesariamente hace referencia a un tipo de elección. Segunda edición revisada y aumentada. los sistemas electorales se agrupan principalmente en sistemas mayoritarios y proporcionales715. 1998. Lima. el que puede definirse como "el conjunto de electores -en la actualidad. sino que alude también al tipo de distrito electoral (uno de los elementos del sistema electoral entre los que también destacan la forma de candidatura. sobre la misma norma. 1996. igualmente. Es importante anotar que. F.. se distinguen en uninominales y plurinominales. Fondo de Cultura Económica. o a la designación del cargo público sometido a proceso electoral. Giovanni. Sistemas electorales y partidos políticos. en Ciencia Política. la estructura del voto. y atendiendo al número de escaños que se le adjudican. 778. a la distribución de los escaños asignados"714. así como la fórmula electoral). compilador. pudiéndose llegar a formas personalizadas combinando elementos de uno y otro716. la barrera legal. Instituto Constitución y Sociedad. la circunscripción electoral representa también la entidad territorial para las candidaturas. Miguel Caminal Badia. 712 BERNALES BALLESTEROS. México D. Enrique. una elección propia para designar Parlamento. anota que "en principio la pluripersonalidad electoral significa. Francisco Chirinos Soto713. Actualmente. Ingeniería constitucional comparada. México D. 355 715 SARTORI. Francisco.. Por regla general. pertenecientes a una unidad territorial. o mediante un sistema proporcional con circunscripciones plurinominales718. de manera proporcional a la votación obtenida717. el resultado de la elección se decide según la proporción de los votos emitidos obtenido por cada candidato o partido. adjudicándose la representación política. queda claro que. Del texto de la norma bajo comento no se desprende si la aludida representación proporcional hace referencia a una fórmula de decisión. en el segundo. con esta norma constitucional. Buenos Aires. AfIrma Dahl que el sistema proporcional está diseñado para producir una correspondencia fIel entre la proporción del número total de votos atribuidos a un partido en las elecciones y la proporción de escaños que obtiene el partido en la legislatura. el sistema electoral tiende a priorizar y garantizar la formación de una mayoría para la lista que ganó el proceso. el sistema proporcional en circunscripciones plurinominales dependerá del tamaño de la circunscripción (escaños asignados). y traducir proporcionalmente votos en escaños (en lugar de que re caiga sobre un partido una representación exigua o excesiva). Robert. Entonces. procurando que su composición guarde relación con lo obtenido por cada partido en la elección. La democracia. si bien se aplica la cifra repartidora. en el sistema electoral mayoritario gana el candidato elegido por el mayor número de votantes. b) Para la designación de los Consejos Regionales y Concejos Municipales. La proporcionalidad en circunscripciones plurinominales puede lograrse en cualquiera de los dos prototipos mencionados. la intención básica es lograr una adecuada representación de las mayorías y minorías. En síntesis. pasando a ser la representación solo un mecanismo para incluir a las principales minorías.En el primer caso. Cuanto más pequeñas son las circunscripciones se tiende a una mayor desproporcionalidad entre votos y escaños . 152. Una guía para los ciudadanos. quedándose el resto del electorado sin representación (el partido ganador puede tener una representación desmesurada). a qué partido se le adjudica los escaños. en aplicación del sistema mayoritario en circunscripciones plurinominales con representación de minorías o en circunscripciones pequeñas. p. el principal interés del constituyente es garantizar la representación de las minorías y no 717 DAHL. 718 Para Nohlen. la mayoría del total de votos emitidos decide qué partido gana la elección y consecuentemente. al principio de representación proporcional o al sistema electoral proporcional. En un sistema de representación proporcional. lo cual resulta coherente con las normas electorales expedidas: a) Para la elección del Congreso se ha aplicado el sistema de representación proporcional (con aplicación del método de la cifra repartidora). El artículo 187 tiene una redacción que deja al legislador un margen adecuado para su posterior desarrollo en la legislación electoral. 1999. Editorial Taurus. Uno de ellos es el propio distrito múltiple. 2002. Lima. 1992. El ejercicio de la ciudadanía de acuerdo con el artículo 31 de nuestra Ley Fundamental implica el derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum. El tratadista acertadamente denomina a esta modalidad: "voto por personación" para' distinguirlo del "voto por correspondencia". Víctor. demanda de rendición de cuentas. 719 los ciudadanos peruanos residentes en el extranjero se aplica para el caso de elecciones generales en las que se eligen al Vicepresidentes y Congresistas de la República. . 526 720 GARCÍA TOMA. Actualmente. Francisco. de acuerdo con las condiciones y procedimientos establecidos en una ley orgánica 722 FERNÁNDEZ SEGADO. la cual regula dos procedimientos: el primero. la aplicación del cociente electoral en dicho distrito ya no tendría sentido. p. y sea mayoritario. iniciativa legislativa. el ciudadano emite su voto por la vía postal o por correspondencia. La Constitución reserva a la ley definir el sistema electoral a adoptarse. establecido en el artículo 239. 721 El artículo 30 de la Constitución Política. Los derechos humanos y la Constitución. el segundo. el ciudadano emite su voto asistiendo personalmente722 a su mesa de sufragio (de manera muy similar al proceso electoral ordinario que se realiza en el país). p.necesariamente consolidar un sistema electoral proporcional general para todos los niveles del gobierno719. Precisa el autor que "la participación en la vida política guarda relación con la estructura. Estudios constitucionales. Al respecto precisa que "el voto por personación es la modalidad normal del ejercicio del derecho de sufragio". EGUIGUREN PRAELI. que liga la participación política al ejercicio de la ciudadanía720. por tal razón. 3. referendos. y procesos de Estos mismos ciudadanos quedan claramente excluidos de los Existen casos. El voto de únicamente Presidente. Su goce se encuentra condicionado a la adquisición del derecho a la ciudadanía". establecido en el artículo 224. Gráfica Horizonte. en los casos en que las minorías partidarias tengan la mayoría de escaños. en los que los diversos mecanismos del sistema electoral aumentan o disminuyen los efectos de la proporcionalidad. y. y artículos 30 y 31721. tal como está plasmado para la elección del Congreso. 826. Editorial Dykinson. Ara Editores. dentro de los alcances y limitaciones que establece la Ley Orgánica de Elecciones N° 26859. Francisco. ad literem establece que "son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años" y que para "el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral". organización y funcionamiento del aparato estatal. 2001. p. remoción o revocación de autoridades. como bien ha explicado Francisco Eguiguren. Dicho vínculo se resume en el binomio gobernantes-gobernados. Lima. Madrid. así como el derecho a ser elegido y elegir libremente a los representantes. propende hacia un modelo multipartidista y una democracia de consenso o de coaliciones. Las personas que tienen la ciudadanía peruana y residen en el extranjero son también titulares de estos derechos. 143. proporcional o personalizado tendrá que incorporar mecanismos que garanticen la representación proporcional. que ha terminado convirtiendo al distrito electoral de Madre de Dios en una circunscripción uninominal. El sistema constitucional español. Voto de ciudadanos residentes en el extranjero conforme a disposiciones especiales Este supuesto de hecho es una consecuencia lógica de lo previsto en la propia Constitución Política. inciso 17) del articulo 2. pero a la fecha no ha sido implementado. genera a su vez un marco de desigualdad en el acceso de dichos ciudadanos a los cargos públicos de la elección popular en los que vienen participando como electores o votantes. la legislación permite a sus ciudadanos residentes en el extranjero no solo el ejercicio del derecho al voto. sino únicamente de una reglamentación adecuada que garantice las condiciones operativas necesarias para su funcionamiento dentro del marco de la ley. Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadano. el cálculo de los escaños de Lima se hubiera efectuado sobre la base de su población electoral que era de 5'066. La dificultad que presenta esta inclusión es que los electores residentes en el extranjero no tienen una representación directa de sus intereses en el parlamento nacional. tampoco participarán en los procesos de referéndum de normas de alcance local y regional regulados en el inciso b) del artículo 39 de la Ley N° 26300. Italia y Portugal. el Jurado Nacional de Elecciones. En países como Francia. con un escaño para cada una a efectos de otorgar similares facilidades a este . cuyas necesidades y requerimientos son distintos a los de los electores de Lima. sino también el ejercicio del derecho a ser elegido y a integrar partidos politicos (sufragio pasivo). porque dicha fórmula jurídica incluye a estos electores en el cómputo de sus escaños: Si la ley no señalara esta inclusión. proponiendo que se creen dos circunscripciones especiales sin base territorial. Asimismo. para la elección del Congreso. ya que la conformación de las listas y la vida partidaria prácticamente se definen en Lima. Actualmente este sector del electorado participa en los procesos de elecciones generales eligiendo al Presidente y Vicepresidentes en Distrito Electoral Nacional o Único y a los Congresistas de la República en Distrito Electoral Múltiple.El voto por correo es recogido por nuestra legislación.procesos de elecciones regionales y municipales (en razón de que el vínculo político entre las autoridades elegidas en estos procesos y los ciudadanos que las eligen es de naturaleza vecinal) y entendemos que también quedan excluidos de los procesos de revocatoria de estas autoridades en razón de que no participan de su elección. tiene actualmente 35 representantes al Congreso. Ante todo ello. . los ciudadanos peruanos residentes en el extranjero votan por las listas y candidatos del Distrito Electoral de Lima que. La ausencia de esta representación. en ejercicio de su derecho a iniciativa legislativa. conforme a la distribución efectuada por el Jurado Nacional de Elecciones en el proceso de elecciones generales del año 2001. debiendo corresponderle una representación de 33 curules.395 electores. presentó el Proyecto de Ley N° 1192-2001/JNE. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Elecciones N° 26859. La disposición de pautas o procedimientos para su práctica por los electores peruanos en el extranjero no requiere de modificaciones legales. en donde se computaron a su favor a los electores hábiles residentes en el extranjero.sector del electorado. Esta propuesta se deduce del cálculo que se efectuó para Lima en las Elecciones Generales del año 2001. . La ley de reforma constitucional considera que la descentralización es una forma de organización democrática y que constituye una política permanente de Estado. El modelo planteado por la normativa vigente para los Gobiernos Subnacionales en el Perú es el de una organización estatal regional y no federal. Estas entidades territoriales -regiones y gobiernos locales. especialmente en los temas competenciales y financieros. El proceso de descentralización se realiza por etapas. El proceso de descentralización se realiza por etapas. que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país.CAPÍTULO XIV DE LA DESCENTRALIZACIÓN Artículo 188 Proceso de descentralización La descentralización es una forma de organización democrática y constituye una política permanente de Estado. en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de . que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país. en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales. importantes y propias materias de competencia. Se reconocen tanto regiones como gobiernos locales y el proceso de descentralización se sustenta en ambos niveles de gobierno. en la medida que se desarrollen y cumplan las etapas del proceso de descentralización establecidas en la Ley de Bases de la Descentralización. Johnny Zas Friz Burga (**) El modelo de organización territorial del poder estatal presente en la vigente Carta Política reformada reconoce los elementos constitutivos de toda autonomía política: la elección directa de sus autoridades. de carácter obligatorio.incrementarán sus niveles de autonomía gradualmente. También se reconoce autonomía financiera a los Gobiernos Regionales y Locales. Los Poderes del Estado y los Organismos Autónomos así como el Presupuesto de la República se descentralizan de acuerdo a ley(*). de carácter obligatorio. potestad normativa y formas de democracia directa. y la continuidad del proceso implica la acción dinámica de los tres niveles de gobierno: nacional. ello se explique por la presencia de diversas experiencias de descentralización fallidas a lo largo de nuestra historia republicana que no se desea repetir. la inclusión. la eficacia. señalándose que las actividades de gobierno en sus distintos niveles alcanzan mayor eficiencia. residiendo aquí la integralidad del proceso de descentralización. El texto constitucional reformado -la parte final del articulo 188. Al definirse el proceso de descentralización como permanente. Probablemente. la subsidiariedad y la gradualidad. la irreversibilidad. principios y objetivos de la descentralización. se asume que este no concluirá y que su desarrollo será constitutivo de la futura organización estatal peruana. la sostenibilidad. El principio de subsidiariedad se define en los principios generales.defme como elementos esenciales del proceso de descentralización tanto a la gradualidad como a la sus tentación técnica de la transferencia de las materias de competencia. la concordancia de las políticas regionales. la misma disposición establece que el cumplimiento de estos principios rectores será materia de evaluación en el informe que anualmente presentará cada presidente regional. Este. la imparcialidad y neutralidad. intermedio y local con la participación de la sociedad civil. efectividad y control de la población si se efectúan descentralizadamente. el carácter democrático del proceso. . el dinamismo. la integralidad. la transparencia. Sin embargo. las funciones y los recursos hacia los gobiernos subnacionales. sobre el objeto y contenido de la ley. la competitividad y la integración. la especialización de las funciones de gobierno. destacan los principios generales (articulo 4) y los principios especificas de la descentralización fiscal (articulo 5). La propuesta de los principios generales es ambiciosa al definir al proceso de descentralización como irreversible.define el criterio de subsidiariedad así: el gobierno más cercano a la población es el más idóneo para ejercer la competencia o función. En los Títulos 1 y II de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización. Además. la equidad. la gestión moderna y rendición de cuentas. este principio se explica mejor cuando la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales -en el inciso 10) del articulo 8. Los principios generales señalados por la Ley Orgánica de Bases de Descentralización son la permanencia. tales como la participación. a su vez. tiene un carácter democrático.competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales. la eficiencia. al ser un proceso de distribución territorial del poder. La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales también reconoce -en su artículo 8 un significativo conjunto de principios rectores de las políticas y la gestión regionales. la subsidiariedad. así como sobre finalidad. publicada el 20 de julio del año 2002. sobre la base de la propuesta técnica elaborada por el Consejo Nacional de Descentralización. la Ley de Ordenamiento y Demarcación Territorial y la Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones. Ley N° 27806. Ley N° 27783. por su parte. la Ley de Bases de la Descentralización. la nueva Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.de una Ley de Descentralización Fiscal. inicialmente. la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. dispone que el sistema de acreditación de los Gobiernos Locales es regulado por ley. la Ley General de Transparencia de los actos de Gobierno. en el Acuerdo Nacional y en la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. preferentemente. Ley N° 27972. la Ley Orgánica de Gobiernos Locales. con votación calificada. Ley N° 27867. la nueva Ley Orgánica de Municipalidades. la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales dispuso -sustentada en la parte final del artículo 188 de la Carta Política reformada.la elaboración y aprobación de una Ley del Sistema de Acreditación de los Gobiernos Regionales y -también. Posteriormente. d) Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Acceso a la Información Pública y Rendición de Cuentas. b) Ley de Demarcación y Organización Territorial Ley N° 27795. publicada el 3 de agosto del año 2002. la Ley de Descentralización Fiscal. en la Ley de Bases de la Descentralización y ampliadas. el país debía contar con una delimitación de funciones y competencias entre los diversos niveles de organización del Estado. la Ley de Carrera Pública. De las normas antes señaladas. y la Ley del Sistema Nacional Descentralizado de Diálogo y Concertación. Las metas del Acuerdo Nacional. De acuerdo con la Segunda Disposición Transitoria de la Ley de Bases de la Descentralización. y Ley N° 28013. Las propuestas normativas que debían aprobarse para cumplir con esta meta eran la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Acceso a la Información Pública y Rendición de Cuentas. así como con una metodología y un plan nacional para la transferencia de las mismas. la Décimo Quinta Disposición Complementaria de la Ley Orgánica de Municipalidades. posteriormente. c) Ley General de Transparencia de los Actos de Gobierno. Asimismo. señalaban que a diciembre del año 2002. publicada el1 de enero del año 2003. . se han promulgado las siguientes: a) Ley de Bases de la Descentralización. el Congreso de la República debía debatir y aprobar. publicada el 18 de noviembre del año 2002 y modificada por la Ley N° 27902. del 27 de junio de 2003. publicada el 25 de julio del año 2002.El desarrollo de la descentralización requiere de un conjunto de normas que fueron previstas. i) Ley del Sistema de Acreditación de los Gobiernos Regionales y Locales. publicado en El Peruano del 19 de marzo del año 2004. y de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones) y el Poder Ejecutivo del Gobierno Nacional debía encargarse de un con. publicada el 19 de febrero del año 2004 g) Ley de Descentralización Fiscal. Ley N° 28056. la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización establece que el proceso de descentralización se ejecuta en forma progresiva y ordenada sobre la base de etapas. se consideraron cuatro etapas consecutivas -no paralelas. junto de acciones. se realizaría la instalación y la organización de los gobiernos regionales y locales: la transferencia y recepción de activos y pasivos de los Consejos Transitorios de Administración Regional (CT AR) a los gobiernos regionales. y el apoyo y asistencia técnico-administrativa requerido por los gobiernos regionales y locales. publicada el9 de julio de 2004. publicada el 8 de agosto del año 2003 y la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada. Ley N° 27972. Ley N° 28175. en función de las capacidades de gestión de cada gobierno regional o local. en la cual el Congreso debía debatir y aprobar determinadas leyes (del Poder Ejecutivo. Ley N° 28059.e) Ley Orgánica de Municipalidades. la realización del Plan de Capacitación y Asistencia Técnica a nivel Regional y Local723. 723 El "Plan Nacional de Capacitación y Asistencia Técnica en Gestión Pública para el Fortalecimiento de los Gobiernos Regionales y Locales" ha sido refrendado mediante el Decreto Supremo N° 021-2004-PCM. de Ordenamiento y Demarcación Territorial. de Municipalidades. Hay una etapa preparatoria. publicado el5 de febrero del año 2004. Ante la dificultad de definir un cronograma para las etapas. También se dictaron la Ley Marco del Presupuesto Participativo. publicada el 27 de mayo del año 2003. Luego de la etapa preparatoria. de Gobiernos Regionales. la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización no lo estableció. Ley N° 28274. Como concreción de la gradualidad. f) Ley Marco del Empleo Público. En la primera etapa. publicada el 9 de julio de 2004. de junio a diciembre del año 2002. publicada el 13 de agosto del año 2003. . Ley 'No 28273. y el texto del citado Plan ha sido publicado como anexo el 29 de marzo del mismo año. h) Ley de incentivos para la Integración y conformación de Regiones. el inicio de la transferencia y recepción de los programas sociales de lucha contra la pobreza y los proyectos de inversión e infraestructura productiva de alcance regional.que concretaran la gradualidad del proceso. Decreto Legislativo N° 955. los planes y presupuestos serán participativos. de transferencia y recepción de competencias sectoriales. la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales afectó la gradualidad del proceso al establecer -en la Cuarta Disposición Transitoria. conservación de monumentos arqueológicos e históricos. ejecución. cultura. El objetivo de la segunda etapa del proceso era -y es-la unión entre regiones-departamento. recreación y deporte. transporte. pesquería. en el marco del Sistema Nacional de Inversión Pública. evaluación y control de los presupuestos. industria. se realizaría la transferencia de las funciones y servicios en materia de educación y salud hacia los gobiernos regionales y locales. . para "cuyo efecto hace las evaluaciones correspondientes y coordina su ejecución con los respectivos sectores del Poder Ejecutivo". formulación. medio ambiente. agroindustria. establece que será el Consejo Nacional de Descentralización (CND).etapa. la amplia difusión de propuestas y alternativas de regiones macro.al final del proceso. así como de las ventajas y beneficios para el desarrollo nacional y regional.En la segunda etapa. comercio. energía. saneamiento. circulación y tránsito. haciendo que las etapas se volvieran paralelas y ya no consecutivas. se realizaría la transferencia de las funciones y servicios en materia de agricultura. a su vez. comunicaciones. se plantea: la promoción y apoyo para la conformación de regiones sostenibles mediante la integración o fusión de departamentos vía referéndum. turismo. hacia los gobiernos regionales y locales. destaca el Capítulo IV del Título III de la Ley de Bases de la Descentralización que regula un conjunto de mecanismos de participación ciudadana. y solo después de este proceso se planteaba la transferencia de las competencias sectoriales. turismo. y el Capítulo V del mismo Título sobre planes de desarrollo y presupuestos: los planes nacionales y sectoriales considerarán los planes de desarrollo regional y local y garantizarán la estabilidad macroeconómica. y el Ministerio de Economía y Finanzas dictará las directivas que regulan la programación. el responsable directo de todas las acciones y transferencias señaladas en cada una de las etapas del proceso. minería. La Ley Orgánica de Bases de la Descentralización. y la formulación de un Plan de Regionalización y de Inversión Descentralizado que se aprobaría por ley. aprobación. Sin embargo. Las etapas eran consecutivas y explícitas. dejando educación y salud -por su complejidad. Complementaria y Final. vivienda. En la cuarta -y última. Las etapas establecidas en la Ley Orgánica de Bases plantean claramente la transitoriedad de las regiones-departamento. llamada de consolidación del proceso de regionalización. En la tercera etapa. El proceso gradual estaba definido. sustentabilidad de los recursos naturales.que se iniciaba la transferencia de todas las competencias sectoriales desde el 1 de enero del año 2004. En materia presupuestal y de planeamiento. de transferencia y recepción de competencias sectoriales en educación y salud. y en la gestión pública. control. es importante señalar que estudios realizados por la Dirección General de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros -y recogidos en el diagnóstico del actual "Plan Nacional de Demarcación Territorial"-. señalan que el 79. deberán garantizar el acceso de todos los ciudadanos a la información pública. y que. coordinación. debate y concertación de sus planes de desarrollo y presupuestos.8% de los distritos y el 92% de las provincias presentan deficiencias de carácter técnicocartográfico y legal. y que el nivel de Gobierno Local se asienta en las provincias. concertación y vigilancia existentes. departamentos. Territorio de la República Artículo 189 El territorio de la República está integrado por regiones. Johnny Zas Friz Burga (**) La Carta Política reconoce tradicionales circunscripciones territoriales -el departamento. introduce una circunscripción territorial regional-la región-. provincias y distritos. en los términos que establece la Constitución y la ley. regional y local. obedece principalmente a la antigüedad de las leyes de creaciones. El actual "Plan Nacional de Demarcación Territorial" señala en su diagnóstico que "los conflictos actuales entre circunscripciones distritales y provinciales. en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional. que. preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación. distritos y los centros poblados (*). la provincia y el distrito-.en los centros poblados. así como la conformación y funcionamiento de espacios y mecanismos de consulta. los distritos y -también. sin perjuicio de los derechos políticos que asisten a todos los ciudadanos de conformidad con la Constitución y la ley de la materia. por la imprecisión y la carencia de limites. la participación de los ciudadanos se canaliza a través de los espacios de consulta. así como a la falta . concertación.El artículo 17 de la citada Ley de Bases establece que los Gobiernos Regionales y Locales están obligados a promover la participación ciudadana en la formulación. señala que el nivel de Gobierno Regional se asienta en las regiones y en los departamentos. El ámbito del nivel local de gobierno son las provincias. evaluación y rendición de cuentas. El ámbito del nivel regional de gobierno son las regiones y departamentos. con las excepciones que señala la ley. producto de la imprecisión y carencia de limites territoriales. En materia de demarcación territorial. y los que los Gobiernos Regionales y locales establezcan de acuerdo a ley. para este efecto. definiciones.PCM. priorizar y seleccionar las provincias para su tratamiento respectivo" . Ley N° 27795. que permite programar. del 25 de noviembre del año 2003. considera un conjunto de mecanismos para enfrentar los problemas derivados por la imprecisión y la carencia de límites. de manera ordenada y progresiva el proceso de saneamiento de los distritos y provincias y la organización del territorio de la República". 724 Consultar el numeral III. que hasta 1950 no permitían una lectura detallada del territorio"724. la creación de las regiones. la suspensión de la creación de nuevos distritos y provincias. y que "desarrolla una metodología . aprobado mediante la Resolución Ministerial N° 374-2003. que "desarrolla los principios. Esta Ley de Demarcación y Organización Territorial ha sido reglamentada mediante el Decreto Supremo N° 019-2003-PCM. requisitos y criterios técnico-geográficos en materia de demarcación territorial. la asunción por la Municipalidad Metropolitana de Lima de las funciones regionales en materia de demarcación territorial en el ámbito de la provincia de Lima. La actual Ley de Demarcación y Organización Territorial. Mediante la Resolución Ministerial N° 100-2003-PCM. del 24 de febrero del año 2003. las categorías de los centros poblados. . del 25 de noviembre del año 2003. del 25 de julio del año 2002. los objetivos y los criterios técnicos para la demarcación territorial. sobre Diagnóstico y Situación Actual de los Límites de los Distritos y Provincias y la Organización del Territorio de la República del "Plan Nacional de Demarcación Territorial". mediante la Resolución Ministerial N° 374-2003-PCM. los organismos competentes en materia de demarcación territorial. entre otras disposiciones. se han aprobado la Directiva N° 001-2003-PCM/DNTDT "Metodología para el Tratamiento de las Acciones Técnicas de Demarcación Territorial y la Configuración y Delimitación de Circunscripciones Provinciales". la acreditación de las iniciativas de la población sobre demarcación territorial. así como los lineamientos del proceso de saneamiento de límites y organización territorial contemplados en la Ley N° 27795". del 3 de abril del año 2003. el procedimiento para la determinación de límites. procedimientos. se ha aprobado el "Plan Nacional de Demarcación Territorial".de instrumentos técnico cartográficos. y la Directiva N° 002-2003PCM/DNTDT "Registro y Apertura de Expedientes Técnicos sobre Demarcación y Organización Territorial". Asimismo. el cual "es un instrumento técnico y de gestión que va a desarrollar al 2011. La citada Ley de Demarcación y Organización Territorial contiene definiciones básicas en la materia. El caso paradigmático lo constituyó la región La Libertad-San Martín. y que la "ley determina las competencias y facultades adicionales. Este planteamiento se hizo en contraposición al proceso de descentralización de los años ochenta del siglo xx. pues fue el Poder Ejecutivo nacional -durante el gobierno del APRA. conforme a ley. Mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripciones departamentales contiguas para constituir una región. el cual no consideró a las poblaciones en la definición de los territorios de las nuevas regiones. conforme a ley". El proceso de regionalización se inicia eligiendo gobiernos en los actuales departamentos y la Provincia Constitucional del Callao. dos o más gobiernos regionales podrán crear mecanismos de coordinación entre sí. serán las poblaciones las que decidan sobre la integración de sus comunidades en regiones propiamente tales. La ley determinará esos mecanismos(*) Johnny Zas Friz Burga (**) El artículo 190 del texto reformado de la Constitución Política señala que "el proceso de regionalización se inicia eligiendo gobiernos en los actuales departamentos y la Provincia Constitucional del Callao". de las regiones así integradas". En aquella experiencia. Estos gobiernos son gobiernos regionales. de las regiones así integradas. que "mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripciones departamentales contiguas para constituir una región. La ley determina las competencias y facultades adicionales. Las poblaciones de este último departamento decidieron separarse de la región. ante la imposibilidad de lograr antes del fin del año 2002 -fecha predeterminada para las elecciones regionales. así como incentivos especiales.Artículo 190 Regiones y proceso de regionalización Las regiones se crean sobre la base de áreas contiguas integradas histórica cultural. Según la actual Carta Política reformada. conformando unidades geoeconómicas sostenibles. Igual procedimiento siguen las provincias y distritos contiguos para cambiar de circunscripción regional.todos los referéndum necesarios para la integración de circunscripciones territoriales más amplias del departamento para las regiones. administrativa y económicamente. las poblaciones en desacuerdo con la asignada circunscripción territorial podían solicitar un referéndum para ser excluidas. entre 1985 y 1990que tuvo y ejerció la iniciativa de manera exclusiva. así como incentivos especiales. . Mientras dure el proceso de integración. El texto reformado de la Carta Política optó por iniciar el proceso de regionalización en las circunscripciones departamentales como etapa transitoria. que comportan distintos niveles de desarrollo. naturales. El inicio del proceso de descentralización -en el nivel intermedio.tendrán materias de competencia y facultades adicionales. sobre el gobierno regional. La previsión -explícita en la Ley de Bases de la Descentralización.También la Carta Política reformada de 1993 dispone que las regiones integradas -las regiones propiamente tales. a través de una propuesta aprobada por las poblaciones involucradas mediante referéndum. Para ello requiere que las dos o más circunscripciones departamentales colindantes que se integren. por ejemplo. a través de una propuesta aprobada por las poblaciones involucradas mediante referéndum. producto de la singularidad de este caso. se iniciará con un primer referéndum a realizarse dentro del segundo semestre del año 2005. hasta quedar debidamente conformadas todas las regiones del país (artículo 29). ambiental y culturalmente. señala que: "Las regiones son unidades territoriales geoeconómicas. económica.en las actuales circunscripciones departamentales ha sido muy debatido. se cuestiona que los actuales Gobiernos Regionales asentados en una circunscripción departamental se integren. sobre cuyas circunscripciones se constituyen y organizan gobiernos regionales". con diversidad de recursos. Esta yuxtaposición. establece que las dos o más circunscripciones departamentales colindantes que se integren. . El primer referéndum para dicho fln se realizará en el mes de 725 El artículo 28 de la Ley de Bases de la Descentralización. especialización y competitividad productiva. Dado que aún la Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones no ha sido aprobada. si este proceso de integración es prolongado y hay provincias que por razones geográficas o económicas. En el caso de la Provincia Constitucional del Callao. El proceso de integración de dos o más circunscripciones departamentales puede generar significativos conflictos en las provincias o distritos contiguos que cuestionen su ubicación en una nueva delimitación territorial. sociales e institucionales integradas histórica. N° 27783. define las regiones en la perspectiva de trascender la circunscripción departamental (artículo 28725). están más ligadas a otras circunscripciones territoriales regionales y no a la nueva. administrativa. Para ello. se plantea que en el territorio de esta provincia existirán dos niveles de gobierno superpuestos: el Gobierno Regional del Callao y la Municipalidad Provincial del Callao. El Título VI de la Ley de Bases de la Descentralización. el plazo indicado no podrá cumplirse. podria generar conflictos entre las autoridades regionales y aquellas provinciales. Al respecto. ya que los incentivos deberán ser muy importantes para que las actuales autoridades -o sectores políticosregionales. se realizará en dos etapas consecutivas.decidan quedar subsumidas en otra región con otras futuras autoridades. así como incentivos especiales para integrarse. Ley N° 27783.de una Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones se sustenta en este mandato constitucional. conforme al artículo 3 de la Ley N° 27613.3).octubre del año 2005 y los siguientes en los años 2009 y 2013. hasta quedar debidamente conformadas todas las regiones del país (artículo 29. conforme a Ley. proporcionalmente. . las competencias y funciones reconocidas al gobierno regional. establece e! régimen especial para la Provincia Constitucional de! Callao: "En el ámbito de la Provincia Constitucional de! Callao. 727 Asimismo la ejecución de obras de inversión en infraestructura estará a cargo de dicha Municipalidad o de las municipalidades distritales respectivas. La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales -Ley N° 27867. El artículo 30 de la citada Ley N° 27783 establece que "el proceso de regionalización se inicia eligiendo Gobiernos Regionales en los actuales departamentos y la Provincia Constitucional del Callao. reconoce conforme al texto constitucional reformado. El artículo 30 de la citada Ley de Bases indica las características de este proceso de regionalización (artículo 30) y que por Ley se fijará los incentivos especiales para la integración y conformación de regiones (artículo 30. y que reúnan los elementos y requisitos señalados en los artículos 28 y 29 de la Ley. articulación espacial. en general de las 726 El artículo 33 establece e! régimen especial para la provincia de Lima Metropolitana: "En e! ámbito de la provincia de Lima. previo convenio con e! sector correspondiente. que la regionalización se orienta a la constitución de regiones sostenidas.un régimen especial para la provincia de Lima726 y otro para la Provincia Constitucional del Callao727. entre las municipalidades de la jurisdicción". del 09/07/2004). se crearán Comités de Coordinación lnterregional. y que estos estarán conformados por dos representantes de cada instancia de gobierno y un miembro del Consejo Nacional de Descentralización. son transferidas a la Municipalidad Metropolitana de Lima. en base al sistema de cuencas y corredores económicos naturales. y ejercerán las competencias y funciones que les corresponda conforme a Ley. infraestructura y servicios básicos. Por la naturaleza excepcional antes señalada. modificado por Ley N° 28274. establece que. generación efectiva de rentas. El Capítulo III del Título VI de la Ley de Bases de Descentralización. el gobierno regional y la municipalidad provincial mantendrán excepcionalmente la misma jurisdicción. 728 El artículo 70 de la Ley N° 27867. como órganos intergubernamentales de carácter regional para la coordinación y planificación de los servicios públicos e inversiones interregionales. en lo que resulte aplicable. y. El artículo 34. modificado por Ley N° 28543 de! 16/06/2005. con voz y sin voto. Toda mención contenida en la legislación nacional que haga referencia a los gobiernos regionales. del total de los recursos provenientes de la renta de aduanas. con arreglo a lo previsto en la presente ley. El saldo restante será distribuido en un 50% al Gobierno Regional del Callao y el otro 50%. se entiende también hecha a dicha municipalidad. por iniciativa del Presidente del Gobierno Regional del Callao o por el Alcalde de Lima Metropolitana y/o promovidas por el Consejo Nacional de Descentralización. y que por Ley especial se fajan los incentivos especiales para la integración y conformación de regiones". se asignará el 10% para el Fondo Educativo de la Provincia Constitucional del Callao.plantea enfrentar la gestión del área metropolitana de las ciudades de Lima y el Callao con la creación de Comités de Coordinación Interregional728. no hay un mayor desarrollo de las denominadas macro regiones. y. . fortaleciendo el carácter unitario de la República. Con relación a las macrorregiones. b) El inciso 14 del articulo 8 reconoce el principio de la integración: "La gestión regional promueve la integración intrarregional e interregional. la integración de las regiones y la realización de proyectos que involucren a varios niveles de gobierno. especialmente. y de estos con los otros niveles de gobierno. de la integración y de la conformación de regiones propiamente tales. vinculándolos con la creación de las regiones propiamente tales (especialmente. También -en la citada Ley Orgánica. deben ser gestionados por Regimenes de Gestión Común en base a los criterios de proporcionalidad a la demanda de servicios por atender y a los aportes financieros que cada organismo público debe aportar. brotados del deseo de crear espacios económicos capaces de contrapesar la importancia industrial de Lima. los servicios públicos regionales.áreas metropolitanas. y d) El articulo 91 crea las Juntas de Coordinación Interregional con la finalidad de consolidar los futuros espacios macrorregionales. mediante la gestión común de los servicios públicos regionales729. cuando deftne el carácter dinámico del proceso. (.hay una referencia a los espacios macrorregionales. Efraín Gonzáles De Olarte señala que: "Las macroregiones son más bien conceptos territoriales.)'" c) El articulo 73-A establece que los recursos del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDE) "fomentarán el desarrollo regional. en el citado artículo 91). la gestión debe orientarse a la formación de acuerdos macrorregionales que permitan el uso más eficiente de los recursos.. además de Lima-Callao. la Ley de Bases de la Descentralización considera para la segunda etapa del proceso de descentralización la difusión amplia de propuestas y alternativas de regiones macro. Asimismo. De ahí que sean cuatro. en ambas Leyes -de Bases de la Descentralización y Orgánica de Gobiernos Regionales. con la finalidad de alcanzar una economía más competitiva. sin embargo.. La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales -modificada por la Ley N° 27902realiza un amplio reconocimiento. plantea la promoción de la integración regional y la constitución de macro regiones. orientados al proceso de integración y conformación de regiones y de coordinación en espacios macrorregionales". en los siguientes artículos: a) El articulo 7 dispone que esta Ley Orgánica define las relaciones de cooperación y coordinación entre los gobiernos regionales. en caso de existir continuidad con regiones colindantes. Su principal 729 El artículo 71 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales dispone que. Sin embargo. estos Comités previstos por el articulo 70 de la Ley N° 27867. aparecen como instancias insuficientes para enfrentar el requerimiento de una gestión común. De acuerdo con este principio. mejores ingresos y productividades. No se trata solamente de un problema de distribución de ingresos. Ley de incentivos para la integración y conformación de regiones. 53-54 . se han creado tantas regiones como departamentos tiene el Perú. ya se les estudie como cuencas o corredores". Estamos frente a un problema de desigualdad y. 730 ALEJOS CALDERÓN. la democracia no se puede fundar en una desigualdad de base. son muy grandes. Contrariamente a la opinión general. como primer paso. Hay que preguntarse si estos 25 espacios administrativos contribuyen al desarrollo regional y a la construcción de una democracia con iguales oportunidades para todos"731. sino de distribución de oportunidades de desarrollo". La integración y la conformación de regiones que trasciendan la circunscripción departamental responden a la necesidad de lograr una estrategia de desarrollo regional. Para Efrain Gonzáles De Olarte: "El problema central es que el Perú muestra un desarrollo regional muy desigual. Regiones integradas. y que "si no construimos un crecimiento regional convergente. p. Urge iniciar un proceso correctivo. que "las diferencias existentes entre Lima y las regiones de la Costa con respecto a las de la Sierra. en términos de realidades y de oportunidades de desarrollo. consecuencia de la falta de una red completa de vías de comunicación. las identidades macrorregionales están por construirse. 731 Ibídem. Por el momento.). 2003. El resto de regiones no guarda relación con ámbitos económicos. Además. Fondo Editorial del Congreso del Perú y Departamento de Economía de la Facultad de Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Católica del Perú. pp. el Estado descentralizado habrá fracasado. Desde el punto de vista social y político su viabilidad es aun menor que la de los corredores y regiones económicas. Lima. lógicamente. Walter (compilador). habrá que considerarlas uno de llegada"730. con generación de empleo. o sea un problema distributivo espacial. En vez de un punto de partida. Sobre la cuestión reseñada. La única excepción es Lima.. Lineamientos económicos y políticos. las regiones políticas no coinciden con la delimitación de las regiones o espacios económicos. el Perú tiene un Estado chico y débil" (. Hoy. "En primer lugar. lo que cabe es concebir a las macrorregiones como la hipotética última etapa de la integración de regiones. de nivelación de oportunidades". 39.limitación es la relación inversamente proporcional entre tamaño e integración espacial. Gonzáles De Olarte plantea una hipótesis y presenta tres problemas que consideramos relevante citar: "La hipótesis de trabajo consiste en demostrar que una integración o fusión de regiones podría ser un medio para enrumbar hacia un desarrollo regional más equilibrado y hacia una reforma del Estado que edifique un Estado fuerte.. 732 Ibídem. bases tributarias"732. También para Gonzáles De Olarte. Cusco-Apurímac-Madre de Dios (Ciudad eje: Cusco. eje urbano: PunoArequipa. Lambayeque-Cajamarca-Amazonas (Ciudad Chiclayo-Cajamarca-Chachapoyas ). Por 10 tanto. eje: Chiclayo. por ejemplo. el tamaño de las regiones no promueve economías regionales de escala para contrarrestar el peso de Lima. "En el Perú las ciudades grandes tienen pocas articulaciones con las ciudades intermedias y más aún escasas con el campo. Por esto me refiero a la pobre integración entre Lima y el resto del país. El problema es grave. 54-55 . Finalmente la articulación entre centro y periferia no es otra cosa que el desarrollo de mercados de bienes Y factores que sirven de vasos comunicantes para establecer. el crecimiento de los centros no se reproduce a escala regional. conformadas por los antiguos departamentos. regiones de pesos económicos mayores para.Tacna). Arequipa-Moquegua-Tacna-Puno (Ciudad eje: Arequipa. eje urbano: Huancayo-Cerro de Pasco-Huánuco). con un alto costo. Hay que generar. "En segundo lugar. hay que ir a una integración". las actuales regiones económicas. Obviamente.Moquegua. generar ejes alternativos de desarrollo. un número de 25 regiones no resuelve esta amenaza. en consecuencia. el gobierno regional tendrá serias dificultades para ser eficiente". Junín-Pasco-Huánuco (Ciudad eje: Huancayo. Ica-Ayacucho-Huancavelica (Eje urbano: Ica-Huancavelica-Huamanga)."La economía y la política divergirán entonces. eje urbano: Piura-Sullana-Talara-Tumbes). eje urbano: AndahuaylasAbancay-Cusco-Sicuani-Madre de Dios). Un tema esencial en el desarrollo regional en el Perú es que Lima no inhiba el desarrollo de las demás regiones. eventualmente. pp. podrían constituir el referente para la integración de regiones. En buena cuenta. Pero también a la débil integración interna de cada región económica. El espacio económico determina la base tributaria. y si esta es débil. Su propuesta es la siguiente: Piura-Tumbes (Ciudad eje: Piura. "El tercer problema radica en la débil articulación entre centro y periferia. donde el centro urbano más grande permanece escindido del entorno rural". eje urbano: La Libertad-Ancash (Eje urbano: Trujillo-Chimbote-Huaraz). en el que participan los Gobiernos Regionales de Amazonas. seis Juntas de Coordinación Interregional para el manejo de: El Corredor Bioceánico Nor Oriental. Ayacucho e lea. . San Martín y Tumbes. a iniciativa del CND. en materia turística. Ayacucho. p. solo sobre la base de proyectos específicos. p. San Martín y Tumbes. con la participación de los Gobiernos Regionales de Amazonas. y.dispone que las Juntas de Coordinación Interregional se establecen a iniciativa de los Gobiernos Regionales o del Consejo Nacional de Descentralización. Hasta la fecha de presentación del Informe Anual 2003 del Consejo Nacional de Descentralización (CND)734 se habían formado. con la participación de los Gobiernos Regionales de Cusco. procurando la consolidación de corredores económicos y ejes de integración y desarrollo. La mayoría de estas Juntas de Coordinación Interregional se han constituido. El Corredor Energético Centro Sur. las cuales se materializarán a través de convenios de cooperación. Arequipa. con la participación de los Gobiernos Regionales de Apurímac. Ica. Junin y Madre de Dios. El Circuito Turístico Sur Peruano. planes y acciones conjuntas. Ancash. Piura. y que los Gobiernos Regionales podrán establecer tales Juntas como espacios de coordinación de proyectos. Cajamarca. El Circuito Turístico Nor Oriental y Nor Peruano. Loreto. Informe Anua/2003. El Mega-Proyecto de Desarrollo Forestal y Silvo-Agropecuario de la Sierra Norte. 40 20 de enero del año 2004 735 CONSEJO NACIONAL DE DESCENTRALIZACIÓN. con la finalidad de consolidar los futuros espacios macrorregionales. La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales -en el citado artículo 91.Loreto-San Iquitos). 16. energética o forestal. El Proyecto Hidroenergético y de Irrigación Pampas Verdes. Martín-Ucayali (Eje urbano: Pucallpa-Tarapoto-Moyobamba- Lima-Callao733. Lambayeque. con la participación de los Gobiernos Regionales de Amazonas. 733 734 Ibídem. d. con la participación de los Gobiernos Regionales de Arequipa. Piura. Apurímac e lca735. b. Cajamarca y Piura. sin embargo. representante legal y titular del Pliego Presupuestal del Gobierno Regional. los Presidentes de los Gobiernos Regionales deben renunciar al cargo seis (6) meses antes de la elección respectiva. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones. siguiendo un criterio de población electoral. . El Presidente es elegido conjuntamente con un vicepresidente. económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Johnny Zas Friz Burga (**) La Ley N° 27867. por sufragio directo por un período de cuatro (4) años. publicada el 04 de octubre de 2005. de acuerdo a ley. Es miembro pleno de este Consejo y. con las funciones y atribuciones que les señala la ley. comunidades campesinas y nativas. y pueblos originarios en los Consejos Regionales. que el Presidente Regional desempeña su cargo a dedicación exclusiva. y puede ser reelegido. miembro del Parlamento Nacional o Alcalde. tiene voz y voto en él sin ninguna limitación.que la Presidencia Regional es el órgano ejecutivo del Gobierno Regional. que recae en el Presidente Regional. quien es la máxima autoridad de su jurisdicción. El Consejo Regional tendrá un mínimo de siete (7) miembros y un máximo de veinticinco (25). Los miembros del Consejo Regional son elegidos en la misma forma y por igual período. el Presidente como órgano ejecutivo. conforme a ley. con la sola excepción de la función docente. Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. El mandato de dichas autoridades es revocable. y que percibe una remuneración mensual fijada por el Consejo Regional de acuerdo a la disponibilidad presupuestal. por ello. establece -en su artículo 20. como órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades. (*) (*) Texto del artículo según modificatoria efectuado por la Ley N° 28607. Para postular a Presidente de la República. con excepción de los casos previstos en la Constitución. La estructura orgánica básica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como órgano normativo y fiscalizador. Vicepresidente.Artículo 191 Autonomía y organización de los gobiernos regionales Los gobiernos regionales tienen autonomía política. y el Consejo de Coordinación Regional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil. La ley establece porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género. siendo obligatoria la publicación de la norma que la aprueba y su monto. debiendo haber un mínimo de uno (1) por provincia y el resto. e irrenunciable. Igual tratamiento se aplica para los Concejos Municipales. El Vicepresidente Regional integra el Consejo Regional. Presupuesto y Acondicionamiento Territorial. 2) Desarrollo Social. desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas". . Con relación a los Consejeros Regionales. reconocida por norma expresa. y c) De libre nombramiento y remoción.cada Gobierno Regional contará con cinco Gerencias Regionales: 1) Desarrollo Económico. que representan al Estado o a un sector de la población. así como aquellas que expresamente le delegue el Presidente Regional. Los Consejeros Regionales. y que percibe la remuneración correspondiente a su cargo.dispone que el Vicepresidente Regional cumple funciones de coordinación -por lo cual ejerce una actividad permanente-. por ausencia o impedimento temporal. La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales -en su artículo 28. y que puede ser: a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria. el artículo 4 de la Ley Marco del Empleo Público. y 5) Recursos Naturales y Gestión del Medio Ambiente.también dispone que los Gerentes Regionales sesionan bajo la presidencia del Presidente Regional y que el Gerente General Regional y los Gerentes Regionales son responsables de los acuerdos que adopten y.La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales -en su artículo 23. 3) Planeamiento. y el Gerente General Regional y los Gerentes Regionales son nombrados por el Presidente Regional (artículo 26 de la citada Ley). el Gerente General Regional es responsable administrativo del Gobierno Regional -artículo 26 de la citada Ley. 4) Infraestructura. Según la citada Ley Orgánica -conforme a su artículo 29.y coordina la acción de los diferentes Gerentes Regionales -artículo 27 de la citada Ley-. sin derecho a dietas. Los Gerentes Regionales son responsables legal y administrativamente por los actos que ejecutan en el ejercicio de sus funciones y por los que suscriben junto con el Presidente Regional-artículo 25 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales-. que reemplaza a este en casos de licencia concedida por el Consejo Regional. que no puede superar los 45 días naturales al año. las que son coordinadas y dirigidas por una Gerencia General. de su ejecución. establece la siguiente definición de funcionario público: es funcionario público "el que desarrolla funciones de preeminencia política. más bien. Ley N° 28175. Este se estructura sobre la base de órganos denominados Gerencias Regionales -nombres que corresponden. a una organización empresarial-. por suspensión o vacancia. en cuanto corresponda. son funcionarios públicos. según lo dispuesto por la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.cómo se organiza el Ejecutivo regional. b) De nombramiento y remoción regulados. razón por la cual perciben dietas y no remuneración. conforme a la definición anterior. no obstante su actividad no sea a dedicación exclusiva ni sea permanente. La citada Ley Orgánica de Gobiernos Regionales establece también -en su artículo 12. con las prerrogativas y atribuciones propias del cargo. contará con una Secretaría. y.y la suspensión -artículo 31 de la Ley. distorsiona el nivel de representación en varios departamentos. organiza su trabajo en Comisiones. responsabilidades e incompatibilidades. La referida Ley Orgánica establece votaciones calificadas para la declaración de vacancia. La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales también regula la vacancia -artículo 30 de la Ley. pueden ser analizadas las Resoluciones del jurado Nacional de Elecciones ONE) que resuelven los casos de vacancia de los Presidentes de los Gobiernos Regionales de Madre de Dios y de Ancash: Resolución N° 172-2003-]NE. La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales también dispone que las sesiones son públicas. introduciendo así un mecanismo que promueve la estabilidad del Ejecutivo regional. que . del 16 de octubre del año 2003. artículo 18 de la citada Ley Orgánica. La citada Ley Orgánica reconoce derechos y obligaciones funcionales. para el caso del Presidente Regional y Vicepresidente Regional.La Constitución Política reformada introduce acciones afirmativas que serán reguladas por la ley: el establecimiento de porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género. afectando el criterio por el cual el número de representantes debe tener una relación directa con la población electoral de la circunscripción intermedia. para el cumplimiento de sus funciones fiscalizadoras y normativas. comunidades nativas y pueblos originarios en los Consejos Regionales.de los cargos de Presidente. salvo excepciones por razones de seguridad nacional y/o regional. El establecimiento. la vacancia es declarada por el Consejo Regional-dando observancia al debido proceso y el respeto al ejercicio del derecho de defensa. y de la mayoría del número legal de sus miembros. debidamente establecidas en el Reglamento del Consejo Regional. especialmente para el caso del Presidente y Vicepresidente Regionales.es convocado para sesión de instalación el1 ° de Enero por el Presidente Regional elegido. de un mínimo y de un máximo de representantes. Vicepresidente y Consejeros del Gobierno Regional. así como la inclusión de un criterio de representación provincial. se debe difundir a la ciudadanía la agenda y las actas de las sesiones. Según la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. de acuerdo a lo que establece su Reglamento. deberá reunirse como mínimo en una sesión ordinaria al mes -además. así como dietas -ni el Presidente Regional ni el Vicepresidente Regional tienen derecho a dietas. se reúne en sesiones ordinarias y extraordinarias. en el Consejo Regional. para el caso de los Consejeros Regionales736. y que. a través del portal electrónico del Gobierno Regional. para el ordenamiento de su trabajo y el cumplimiento de sus funciones. 736 Al respecto.y licencias a los Consejeros Regionales. podrá convocarse a solicitud de un tercio del número legal de consejeros-.por dos tercios del número legal de sus miembros. El Consejo Regional-según el artículo 14 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Para acceder a este registro se requiere que las organizaciones acrediten su personería jurídica y un mínimo de tres años de actividad institucional comprobada. y la tercera parte -por lo menos. el Presidente y el Vicepresidente Regionales también son miembros del Consejo Regional y ello no configura una clara separación de poderes entre el Ejecutivo y el Legislativo regionales. profesionales. universidades.dependen solo del Presidente Regional. y la Resolución N° 0132004-]NE. La Ley N° 27902 introduce en la estructura orgánica básica de los Gobiernos Regionales al Consejo de Coordinación Regional -en el artículo 11 modificado de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. por un periodo de dos años. pues no regulaba la composición y funcionamiento de este Consejo de Coordinación Regional. El texto original de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales incumplía ese mandato. Este es presidido por el Presidente Regional o por el Vicepresidente Regional y está conformado también por los alcaldes provinciales de la región y por los representantes de las organizaciones de la sociedad civil. entre otras. agrarios y vecinales. laborales. Esta proporción deberá mantenerse al invitar el Consejo Regional a los alcaldes distritales y a los representantes de la sociedad civil. del 19 de enero del año 2004. declara nulos los acuerdos sobre vacancia del Presidente del Gobiernos de Madre de Dios. y los órganos del Ejecutivo regional-Gerente General Regional y Gerentes Regionales. Asimismo. La Ley no hace una enumeración taxativa de las organizaciones de la sociedad civil que podrán participar en el Consejo de Coordinación Regional. La Carta Política remite a la ley el desarrollo normativo del Consejo de Coordinación Regional. gremios empresariales. No obstante se verifique la presencia de estos elementos. por los delegados legalmente acreditados de las organizaciones de nivel regional y provincial que se hayan inscrito en el registro del gobierno regional.y recoge el texto de la Carta Política reformada.La forma de gobierno regional tiene elementos de una forma de gobierno presidencial: la elección directa del Presidente Regional-no obstante. La Ley N° 27902 dispone que los representantes de la sociedad civil serán elegidos democráticamente. La referida Ley también regula -en el artículo ll-A-la composición y el funcionamiento del Consejo de Coordinación Regional. Estas organizaciones serán. no hay una relación de confianza entre el Ejecutivo regional y el Consejo Regional. se establece una proporción entre los miembros del referido Consejo: los alcaldes provinciales serán el 60% y los representantes de la sociedad civil el 40% del total de miembros.de los representantes de la sociedad civil deberá corresponder a instituciones de empresarios y productores. . que confirma el acuerdo declaratorio de vacancia del cargo de Presidente del Gobierno Regional de Ancash. las organizaciones de productores. este sea elegido en la misma lista de candidatos de los miembros del Consejo Regional. especialmente relacionado con el establecimiento de un porcentaje uniforme -y arbitrario. entre ellos: a) cuestionamientos a su composición y legitimidad. viáticos u otro tipo de asignación del Gobierno Regional. sus miembros emiten opinión consultiva. Por ello. y adolecen de varios problemas.para determinar el número de representantes de la sociedad civil en los mencionados Consejos. Con relación al régimen de sesiones. y sus acuerdos se toman por consenso. Hay un contenido restrictivo -como se ha señalado. así como por la falta de recursos económicos y logísticos.de la participación de los representantes de la sociedad civil en los Consejos de Coordinación Regional. La modificación de la Ley N° 27902 también señala que el Consejo de Coordinación Regional no ejerce funciones de gobierno y que la ausencia de acuerdos por consenso en este órgano no impide al Consejo Regional decidir sobre lo pertinente.se reúne ordinariamente dos veces al año y en forma extraordinaria cuando lo convoque el Presidente Regional. el plan anual y el presupuesto regional participativo corresponde al Consejo Regional. El Grupo Propuesta Ciudadana considera que: "El desempeño de los CCR ha sido. los representantes del Consejo de Coordinación Regional en ningún caso perciben dietas. muchos no se han vuelto a reunir luego de su instalación. en general. como producto de una reglamentación y convocatoria inadecuadas para la elección de sus miembros. limitado. la aprobación del plan de desarrollo regional concertado. comunidades campesinas y nativas. y la Gerencia de Planeamiento del Gobierno Regional actuará como secretaría técnica.iglesias. porque su carácter consultivo y no vinculan te los presenta como prescindibles. mesas de concertación y organizaciones de mujeres y jóvenes. Esta formulación de la Ley plantea que los acuerdos del Consejo de Coordinación Regional no son vinculantes y que. b) pérdida de interés de sus miembros. el plan de desarrollo regional concertado y sobre la visión general y los lineamientos estratégicos de los programas componentes del plan de desarrollo regional concertado. puede ser convocado para opinar sobre cualquier asunto o consulta que requiera el Gobierno Regional. El Consejo de Coordinación Regional es un órgano cuya naturaleza es la concertación y la consulta. La evaluación de los Consejos de Coordinación Regional (CCR) no ha sido positiva. concertando entre sí. Se instalaron con premura. sobre cuestiones tan importantes tales como el plan anual y el presupuesto participativo anual. es un órgano de concertación y de consulta. en última instancia. el Consejo de Coordinación Regional según el inciso c) del artículo ll-A. y c) falta de voluntad . debiendo oportunamente presentar los documentos para su análisis. y se incluye una disposición complementaria en materia de franja electoral. cuidando de no repetir la representación por provincia establecida por la lista que le precede en votación. en el Consejo 737 GRUPO PROPUESTA CIUDADANA. Sistema de Vigilancia Ciudadana de la Descentralización (Vigila Peni). y por un mínimo de 15% de representantes de comunidades nativas y pueblos originarios de cada región donde existan. el periodo del mandato será de cuatro años. El artículo 12 de la Ley considera las acciones afirmativas -ya previstas en la Carta Política. marzo 2004. se tiene un plazo de 240 días naturales para la convocatoria a elecciones.el criterio por el cual el número de representantes debe tener una relación directa con la población electoral de la circunscripción intermedia. . afectando -como se ha indicado. Esta forma de representación se ha sustentado en la necesidad de que las provincias como tales estén.que "para esta primera elección las elecciones regionales del año 2002) cada departamento y la Provincia constitucional del Callao constituían una circunscripción electoral". se establece el número de miembros de los Consejos Regionales.y el denominado "voto programático": la lista de candidatos al Consejo Regional debe estar conformada por no menos del 30% de hombres o mujeres. tiene entre sus contenidos principales los siguientes: las elecciones regionales se realizan el tercer domingo de noviembre. y se debe presentar un Plan de Gobierno Regional. Ley N° 27683. no se considera una segunda vuelta electoral. Cuarto Trimestre 2003. en esta primera elección será igual al número de provincias. lo que más le favorezca. fuera de este número. La Ley de Elecciones Regionales. Lima. Grupo Propuesta Ciudadana. Reporte Nacional N° 3. con un mínimo de siete (7)" y que el Presidente y el Vicepresidente Regionales integran dicho Consejo. Esta propuesta distorsiona el nivel de representación. p. y en el caso del Callao igual al número de distritos. considerando la representación provincial-y distrital en el caso del Callao-. junto con las elecciones municipales. a través de representantes. porcentajes de género y de comunidades nativas y pueblos originarios.política de las autoridades regionales para convocar y dinamizar este espacio"737. También se establece que la cifra repartidora se aplica entre todas las demás listas participantes para establecer el número de miembros que les corresponde. al establecer que a la lista ganadora se le asigna la cifra repartidora o la mitad más uno de los cargos de miembros de Consejo Regional. El artículo 6 de la Ley señala que el "número de miembros de cada consejo regional. según el orden de candidatos y provincias propuestos por los partidos políticos y movimientos. La propuesta introduce un premio de mayoría -sin una barrera mínima-. 43. La Ley de Elecciones Regionales estableció también -en su artículo 7. y que tienen el derecho y la obligación de participar en el proceso de sus tentación y aprobación de sus presupuestos institucionales. no se haya sobrepasado el 20% del total de electores presentes.que el mandato de las autoridades regionales es revocable. estando facultados para celebrar y suscribir convenios y' contratos vinculados a los asuntos de su competencia. Esta Ley dispone -a través de una modificación específica. y contratos de cualesquier naturaleza para fines comunes determinados. Sin embargo. La Ley de Bases de la Descentralización considera -en su artículo 49.plantea que los Gobiernos Regionales y Locales pueden promover y mantener relaciones de cooperación técnica y financiera con organismos internacionales. cooperación y apoyo mutuo. articulando el interés nacional con los de las regiones y localidades. y de Gobiernos Locales.que el Gobierno nacional y los Gobiernos Regionales y Locales mantienen relaciones de coordinación. dentro del ejercicio de su autonomía y competencias propias. ello podría generar la ausencia de un interés común del Consejo Regional por la región. sino que en algunos casos. convenios de colaboración mutua y recíproca. que el Gobierno Regional no puede interferir en . La Ley de Elecciones Regionales definió la forma de gobierno regional y no estableció una clara separación de poderes al interior de esta. intercambio de información y fiscalización. y que los Gobiernos Regionales y Locales proporcionan la información requerida para mantener actualizados los distintos sistemas administrativos y financieros organizados a nivel nacional. a través de los congresistas y sus Comisiones de Descentralización y Regionalización.Regional y lleven allí los intereses provinciales. normatividad.que los Gobiernos Regionales y Locales se relacionan con el Congreso de la República. Esto ha generado que la mayoría de listas ganadoras en las elecciones regionales últimas -con mayoría absoluta en el Consejo Regional. la Ley de Bases de la Descentralización -en su artículo 51. conforme a ley. con excepción de los casos . se debía dar una segunda vuelta. se establece -en el artículo 50 de la citada Ley. en asuntos de iniciativa legislativa. El sistema electoral regional copió el sistema electoral local: se mantuvo el premio de mayoría -la mitad más uno de los miembros del Consejo a la primera mayoría pero no se estableció ninguna barrera mínima como requisito para aplicar tal premio y que si ello no se verificaba. en forma permanente y continua. mediante la cual se reforma el artículo 191 de la Carta Política. Asimismo. la acción y competencias de las municipalidades de su jurisdicción y que puede celebrar y suscribir en forma indistinta. En materia de relaciones con organismos internacionales. Esta definición debió corresponder a la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. e irrenunciable. Recientemente se ha dictado la Ley N° 28607. y que el Gobierno nacional facilita y apoya la celebración de convenios promovidos por y en favor de los Gobiernos Regionales y Locales.no solo no hayan alcanzado el 50% del número total de electores presentes. La ley de reforma constitucional citada tampoco esclarece -de manera más explicita.ya que en una de las propuestas planteadas en el actual proceso de integración y de conformación de Regiones --que ha sido objeto de consulta popular en octubre de 2005 conforme a la ley de la materia. la sociedad civil y las autoridades municipales.se supera el máximo de 25 miembros del Consejo Regional. salvo que renuncien al cargo seis meses antes de la elección respectiva. La Ley N° 28607 no aborda otros aspectos relevantes para el actual proceso de descentralización. el cual colisionará con el criterio de la representación provincial-se requiere un mínimo de un representante por provincia en el Consejo Regional. miembro del Parlamento Nacional o Alcalde. Pasco. no ha considerado los problemas presentes en el actual proceso de descentralización y cumple un definido objetivo político-electoral.Junín. La ley de reforma constitucional citada no modifica los demás contenidos del artículo 191 y solo agrega la prohibición para postular a Presidente de la República. Vicepresidente. los Presidentes de los Gobiernos Regionales deben renunciar al cargo seis (6) meses antes de la elección respectiva. Vicepresidente. Huánuco y Lima-Provincias tendría 52 provincias. . ya que la Región que sería conformada por los departamentos de Ancash.previstos en la Constitución. y que para postular a Presidente de la República.la naturaleza del Consejo de Coordinación Regional como instancia de concertación entre el Gobierno Regional. La modificación planteada por la Ley N° 28607 es muy especifica. miembro del Parlamento Nacional o Alcalde a los Presidentes de los Gobiernos Regionales. tales como la eliminación del número máximo (25) de miembros del Consejo Regional. educación. Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. 8. energía. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia. en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo.Artículo 192 Fines y atribuciones de los gobiernos regionales Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economía regional. 7. conforme a ley. minería. Administrar sus bienes y rentas. vialidad. turismo. fomentan las inversiones. Regular y otorgar las autorizaciones. industria. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil. comercio. las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional. salud y medio ambiente. 6. 5. Fomentar la competitividad. licencias y derechos sobre los servicios de su responsabilidad. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura. pesquería. 9.precisa el tema de la denominada "rectoría sectorial" del Gobierno . 10. actividades y servicios públicos de su responsabilidad. 4. . Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función. (*) Johnny Zas Friz Burga (**) La Ley N° 27902 -que modificó la Ley N° 27867. Dictar las normas inherentes a la gestión regional. conforme a ley. Promover el desarrollo socioeconómico regional y ejecutar los planes y programas correspondientes. 2. 3. Son competentes para: 1. comunicaciones. agro industria. Aprobar su organización interna y su presupuesto. el diseño de políticas nacionales y sectoriales es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional-inciso a) del artículo 26. Sin embargo. y que estas se formulan considerando los intereses generales del Estado y la diversidad de las realidades regionales. al indicar que corresponde al Gobierno Nacional determinar la jerarquización de los activos. La Ley de Bases de la Descentralización establece -en su artículo 35-las competencias exclusivas de los Gobiernos Regionales.definia en el citado decreto supremo no considera ni los proyectos ni las empresas del Estado. mediante el cual se establece la jerarquización de los bienes del Estado artículo 2-.Nacional.1 de la Ley de Bases de la Descentralización-. ello implica que ningún Gobierno Regional ni Local puede definir tales políticas. se establece un plazo -45 días naturales-para que el Poder Ejecutivo nacional apruebe el decreto supremo de jerarquización de activos. regional o local. concretar alianzas y acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo (inciso i). Esta clasificación se aprobará mediante decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. previa opinión técnica del Consejo Nacional de Descentralización. considerando que esta clasificación debía def1nirse antes del inicio del proceso de transferencia del año 2004. dirigir. Sin embargo. tales como planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas socioeconómicos correspondientes (inciso a). indistintamente. empresas y proyectos por su alcance nacional. normar y gestionar las políticas nacionales y sectoriales. Por ejemplo. empresas y proyectos por su alcance nacional. regional y nacional. La Ley N° 27783. Ley de Bases de Descentralización establece cuáles son las clases de competencias de los Gobiernos Regionales: exclusivas. En el marco de la citada Ley. Son competencias exclusivas aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera excluyente a cada nivel de gobierno. la jerarquización -o clasificación. compartidas y delegadas. concordando el carácter unitario y descentralizado del gobierno de la República. Las atribuciones son aquellas facultades inherentes al Gobierno Regional. formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil en su región (inciso b). Esta misma Ley introdujo el tema de la clasificación de los activos del Estado. promover y ejecutar las inversiones públicas de ámbito regional (inciso d). regional o local. señalándose aquellos de alcance local. se dicta el Decreto Supremo N° 023-2004-PCM. incluye en el listado de competencias. aprobar su organización interna y su presupuesto institucional (inciso c). tanto atribuciones como materias de competencia sectorial. dictar las normas sobre los asuntos y materias de su . Mediante la Ley N° 28161. señalando que es competencia exclusiva de este nivel de Gobierno def1nir. siempre conforme a la Constitución Política y la ley. se ejercen distintas funciones por diversos niveles de gobierno al interior de una materia de competencia. de turismo (artículo 63) y de administración y adjudicación de terrenos de propiedad del Estado (artículo 62). Según la Ley de Bases de la Descentralización. Tal sería el caso del desarrollo de circuitos turísticos (inciso h). el planeamiento.y las demás funciones pueden ser ejercidas por otro nivel de gobierno subnacional o también el mismo nivel nacional de gobierno. según la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. empleo y a la actualización e innovación tecnológicas (inciso 1). la función normativa y reguladora corresponde al gobierno nacional-que dicta una legislación nacional marco al interior de la cual se desarrollarán las acciones de los gobiernos subnacionales. en materia ambiental y de ordenamiento territorial (artículo 53). de administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción (inciso j). la mayoría de estas corresponden a materias de competencia compartida. Generalmente.son. y la supervisión. la educación es una competencia compartida. funciones al interior de materias de competencia sectoriales y compartidas. En este caso. Por ejemplo. y proponer las iniciativas legislativas correspondientes (inciso III). La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales establece como funciones generales: la normativa y reguladora. tanto el Gobierno Nacional como Regional y Local ejercen funciones en esta materia de competencia: el Gobierno Nacional regulará y los Gobiernos Regionales y Locales gestionarán los servicios educativos en su respectivo ámbito. en realidad. Cada una de estas funciones puede ser ejercida por un nivel de gobierno distinto. En el marco del desarrollo de las materias de competencia compartida. En el año 2003 se han transferido de manera inmediata solo las atribuciones de los Gobiernos Regionales -ya indicadas en un párrafo precedente. Sin embargo. articuladas con las tareas de educación. y promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad (inciso II). El mismo citado artículo 35 establece funciones de materias de competencia sectorial como competencias exclusivas de los Gobiernos Regionales. de organizar y aprobar los expedientes técnicos sobre acciones de demarcación territorial (inciso k). Son competencias compartidas aquellas en las cuales participan dos o más niveles de gobierno. de promover la modernización de la pequeña y mediana empresa regional.y que también han sido llamadas -por la Ley de Bases de la Descentralizacióncompetencias exclusivas. . la promoción.responsabilidad. la administrativa y ejecutora. Son competencias delegables aquellas dadas por un nivel de gobierno a otro. Varias de las llamadas competencias exclusivas por la Ley de Bases de la Descentralización -señaladas dos párrafos antes. la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales establece funciones específicas en materia de pequeña y microempresa (artículo 48). evaluación y control. En este caso. Por ejemplo. La competencia (o función específica de una materia de competencia. Funciones Específicas-. derivadas de las competencias constitucionales. La Ley de Bases de Descentralización establece cuáles son las competencias exclusivas y compartidas de los Gobiernos Regionales (artículos 35 y 36). Esta Ley Orgánica de Gobiernos Regionales desarrolla las competencias compartidas y señala cuáles son las funciones específicas que ejercerán los Gobiernos Regionales -en el Capítulo II del Título IV. materia que es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional. otorgándole el ejercicio de tal función específica o materia de competencia. luego que sean transferidas. en cada una de las materias de competencia establecidas como compartidas por la Ley de Bases de Descentralización y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.1 de la Ley de Bases de la Descentralización. . Estas funciones generales son la función normativa y reguladora. según el inciso k) del artículo 26. según la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales) es transferida cuando una instancia de gobierno traslada una competencia propia a otra entidad territorial con carácter definitivo. La citada Ley Orgánica reconoce -en el inciso b) del artículo 45-las funciones generales de los Gobiernos Regionales y las define. y la función de supervisión. evaluación y control. la función de planeamiento. el Gobierno Nacional podría delegar en un Gobierno Regional la gestión de una infraestructura pública de carácter y alcance nacional (tal podría ser el caso de un aeropuerto de alcance nacional). La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales repite cuáles son las competencias constitucionales (artículo 9) y cuáles son las competencias exclusivas y compartidas (artículo 10) de los Gobiernos Regionales en la Ley de Bases de Descentralización. las cuales se formularán en concordancia con las políticas nacionales sobre la respectiva materia de competencia. La Ley de Bases de la Descentralización establece que el Poder Ejecutivo nacional puede delegar a los Gobiernos Regionales funciones de su competencia mediante convenios suscritos por ambas partes. las entidades territoriales delegadas ejercen la materia de competencia o función por el plazo de la delegación y la instancia delegan te sigue siendo el titular de la materia de competencia o función delegada. sujetos a las capacidades de gestión requeridas para ello. la función administrativa y ejecutora. la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales dispone -en su artículo 46que las funciones especificas que ejercerán los Gobiernos Regionales se desarrollarán en el marco de las políticas regionales. función de promoción de las inversiones. Estas últimas son tales porque corresponden a la Carta Política y son las que definen el marco competencial de los Gobiernos Regionales. Asimismo. . turismo. salud.La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales reconoce las siguientes materias de competencia compartidas (dentro de las cuales se inscriben las funciones específicas que ejercerán los Gobiernos Regionales): educación. energía. promoción del empleo y la pequeña y microempresa. trabajo. agricultura. población. defensa civil. y artesanía. tecnología. ciencia. vivienda y saneamiento. ambiente y ordenamiento territorial. transportes. cultura. pesquería. telecomunicaciones. comercio. minas e hidrocarburos. deporte y recreación. administración y adjudicación de terrenos de propiedad del Estado. industria. desarrollo social e igualdad de oportunidades. concesiones y servicios que otorguen. Los demás que determine la ley. Las transferencias específicas que les asigne la Ley Anual de Presupuesto. conforme a ley. Esta es una . 8. (*) (*) Texto según modificatoria efectuada por la Ley N° 27680. uniformes y predecibles. la neutralidad en la transferencia de los recursos. publicada el 07 de marzo de 2002 Johnny Zas Friz Burga (**) Los principios específicos de la descentralización fiscal-establecidos en la Ley N° 27783. 6. a través de prácticas transparentes. y las reglas de responsabilidad fiscal. y que toda transferencia de recursos estará ligada necesariamente a una materia de competencia o función que también se transfiere.son: la determinación claramente definida de las competencias. que tiene carácter redistributivo. la transparencia y la predictibilidad. 2. los requisitos del endeudamiento externo. Ley de Bases de la Descentralización.Artículo 193 Régimen económico de los gobiernos regionales Son bienes y rentas de los gobiernos regionales: 1. de precisar las responsabilidades en la provisión de los servicios y facilitar la rendición de cuentas. 3. 4. conforme a ley. En materia de endeudamiento público externo. esta es una competencia exclusiva del gobierno nacional y el endeudamiento público externo de los gobiernos subnacionales debe concordar con el límite del endeudamiento del sector público y las reglas de transparencia y prudencia fiscal. La neutralidad en la transferencia de los recursos implica que toda transferencia de materias de competencia y funciones se hará conjuntamente con los recursos asociados y requeridos por ellas. Los recursos provenientes de sus operaciones financieras. Los recursos asignados del Fondo de Compensación Regional. Los tributos creados por ley a su favor. incluyendo aquellas que realicen con el aval del Estado. La transparencia y la predictibilidad plantean la necesidad de introducir mecanismos que sirvan para un mejor control por parte de la comunidad de la gestión fiscal de los gobiernos subnacionales. La determinación claramente definida de las competencias tiene el objetivo de evitar la yuxtaposición de las materias de competencia y funciones entre los distintos niveles de gobierno. 7. Los recursos asignados por concepto de canon. Los bienes muebles e inmuebles de su propiedad. Los derechos económicos que generen por las privatizaciones. 5. conforme a ley. industria. agroindustria. para garantizar la sostenibilidad fiscal del proceso de descentralización. ubicación fronteriza. comunicaciones. se conformará por los recursos financieros correspondientes a todos los proyectos de inversión de alcance regional a cargo del respectivo Consejo Transitorio de Administración Regional. Este. educación. la Ley de Bases de Descentralización. considerando factores de pobreza. En el Título VI -en el artículo 39. población. y que las referidas operaciones deben sujetarse a los procedimientos y normas que regula la Ley del Sistema Nacional de Endeudamiento y a los límites establecidos en la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal y la norma que se emita sobre descentralización fiscal. salud y medio ambiente. con aval o garantía del Estado. y que el Ministerio de Economía y Finanzas con la opinión favorable del Consejo Nacional de Descentralización. El principio de responsabilidad fiscal implica el establecimiento de reglas de endeudamiento y de límites en el incremento del gasto compatibles con las reglas de transparencia y prudencia fiscal para el gobierno nacional. señala que el Poder Ejecutivo Nacional propondrá al Congreso de la República -para su aprobación.que los Gobiernos Regionales solo podrán celebrar operaciones de endeudamiento externo. y a todos los proyectos de inversión pública de alcance regional en materia de agricultura. Ley Orgánica de Gobiernos Regionales dispone -en su artículo 74.de la citada Ley. vialidad. y a los recursos provenientes del proceso de privatización y concesiones. emisión de bonos y titulación de cuentas. minería.limitación para los gobiernos subnacionales sustentada en la primacía de la política nacional en esta materia. También se prohíbe que el gobierno nacional reconozca deudas contraídas por los gobiernos subnacionales. Este principio pretende evitar el incremento del déficit público por parte de las regiones y municipalidades. en materia tributaria. Conforme a esta disposición constitucional. previa aprobación del Gobierno Nacional. y que el gobierno nacional asuma tal déficit. La Ley N° 27867. energía. necesidades insatisfechas. inicialmente. La Carta Política vigente no reconoce potestad tributaria a los Gobiernos Regionales. La Ley de Bases de la Descentralización también dispone que el FONCOR se distribuye proporcionalmente entre todos los Gobiernos Regionales con criterios de equidad y compensación. de acuerdo a lo establecido en la Tercera Disposición Complementaria de la Ley de Bases de la Descentralización. aprueba los índices de distribución del . pesquería.aquellos tributos regionales cuya recaudación y administración será de cuenta directa de los Gobiernos Regionales. turismo. se regula el Fondo de Compensación Regional (FONCOR). comercio. presentes en su circunscripción. aporte tributario al fisco e indicadores de desempeño en la ejecución de inversiones. que no menos del 50% de los recursos asignados al PIDE y al FONCOR provenientes de cada proceso de privatización y concesiones. Esta Ley estableció -incorporando el artículo 73. En el Título VIII de la Ley de Bases de la Descentralización destaca la creación del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (PIDE). la integración de las regiones y la realización de proyectos que involucren a varios niveles de gobierno. Asimismo.que el FIDE es administrado por el CND. que sus recursos se destinarán a fomentar el desarrollo regional.. Por último. que obtiene sus recursos del 30% de los fondos captados por el proceso de privatización. El texto original de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales no desarrolló al PIDE. y que los fondos son íntegramente utilizados para financiar proyectos de inversión regional que hayan cumplido con las normas establecidas por el Sistema Nacional de Inversión Pública. concesiones y otras modalidades contractuales vinculadas a la administración de activos de alcance nacional propiedad del Estado. que este Fondo se constituye inicialmente con el 30% de los recursos generados por la privatización y concesiones.FONCOR. La Tercera Disposición Complementaria de la Ley de Bases de la Descentralización establece los destinatarios y la distribución de los recursos de la privatización y de las concesiones: 30% corresponde al Fondo Intergubernamental para la Descentralización (PIDE) y otro 30% al Fondo de Compensación Regional (PONCOR).1). la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales reitera -en su artículo 73que el FONCOR forma parte de los recursos financieros destinados a los Gobiernos Regionales. conforme a lo establecido en la Tercera Disposición Complementaria de la Ley de Bases de la Descentralización. se estableció que el FIDE es un fondo sostenible y concursable destinado exclusivamente al financiamiento y cofinanciamiento de proyectos. cuya administración estará a cargo del Consejo Nacional de Descentralización (artículo 53. con los recursos provenientes del proceso de privatización y concesiones. El PIDE se constituirá. La Ley N° 27902 sí lo hizo. deberá destinarse al financiamiento de proyectos de inversión en beneficio de la población de la región donde se encuentra el activo o empresa materia del proceso de privatización o concesión. A en la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y en concordancia con la Ley de Bases de la Descentralización. destinado a promover el financiamiento y cofinanciamiento de proyectos de desarrollo compartido entre los distintos niveles de gobierno. inicialmente. previendo la transferencia de los recursos en la forma y plazos establecidos. bajo responsabilidad. y . También se dispuso que el FIDE puede recibir fondos provenientes de cooperación no reembolsable y operaciones de endeudamiento que para tal fin concrete el Gobierno Nacional. La misma norma también establece -en su Tercera Disposición Complementaria. presentes en su circunscripción. pesquería. como la participación efectiva y adecuada de la que gozan los Gobiernos Regionales y Locales del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotación económica de los recursos naturales. de alcance regional. minería. c) Los recursos financieros transferidos correspondientes a todos los proyectos de inversión de alcance regional a cargo del respectivo Consejo Transitorio de Administración Regional. d) Los recursos generados por los permisos. que serán transferidos por el Gobierno Nacional en materia de agricultura. publicada el 8 de diciembre del año 2003. salud y medio ambiente. También precisa que son recursos de los Gobiernos Regionales sus ingresos propios. industria. agroindustria.define a este. La Ley de Bases de la Descentralización -en su artículo 37. El artículo 4 de la citada Ley establece que la oportunidad de las transferencias del canon por las entidades encargadas de efectuar dichas transferencias a favor de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales. vialidad.que los criterios para el concurso se establecen en una normativa elaborada por el CND. el Consejo Nacional de Descentralización aprobó el Reglamento del PIDE. autorizaciones y concesiones que otorgue el Gobierno Regional. b) Las empresas del Estado de alcance regional de su circunscripción que transferirá el Gobierno Nacional. presentes en su circunscripción. y señala -en su artículo 2como objeto de la Ley la determinación de los recursos naturales cuya explotación genera canon y regula su distribución en favor de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales de las zonas donde se exploten dichos recursos. comercio. La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales -modificada por la Ley N° 27902señala también -en el artículo 72. será determinada . licencias.reconoce los mismos bienes y rentas de los Gobiernos Regionales considerados en la Carta Política reformada y vigente. en su artículo 1.los recursos de los Gobiernos Regionales: a) Los señalados en la Ley de Bases de la Descentralización. f) La Ley de Canon -Ley N° 27506. educación. en el marco de lo establecido en los artículos 45 inciso a) y 81 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. energía. comunicaciones. Mediante la Resolución Presidencial N° 150-CND-P-2003. en el marco de la jerarquización y la gradualidad establecidos en los artículos 45 inciso a) y 81 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. turismo. e) Los proyectos de inversión pública en ejecución. Con relación a la utilización del canon. está sujeto a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley de Canon. Su distribución es la siguiente: a) El diez por ciento (10%) del total de canon para los gobiernos locales de la municipalidad o municipalidades donde se explota el recurso natural.señala las siguientes reglas: la distribución del canon petrolero mantiene las condiciones actuales de distribución. Con relación a la distribución del canon. conforme a lo dispuesto por la Ley de Bases de la Descentralización y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. .mediante decreto supremo.2 se distribuirá entre las municipalidades distritales y provincial. y el canon será distribuido entre los Gobiernos Regionales y Locales de acuerdo a los índices de distribución que fije el :Ministerio de Economía y Finanzas en base a criterios de población y necesidades básicas insatisfechas. En el caso de la Provincia Constitucional del Callao el total recaudado a que se refiere el literal c) del numeral 5. la Ley de la materia -en su artículo 5. bajo la denominación del canon correspondiente y la referencia del ingreso y/o renta respectivo. d) El veinticinco por ciento (25%) del total de canon para los gobiernos regionales donde se explota el recurso natural. asignado a los Gobiernos Locales. Para efectos de la distribución señalada en los literales c) y d). formas de cálculo y transferencias. que los recursos que los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales reciban por concepto de canon serán utilizados exclusivamente para el financiamiento o cofinanciamiento de proyectos u obras de infraestructura de impacto regional y local.que el control y ejecución de los recursos correspondientes al canon. modificado por Ley N° 28322 del 10/08/2004. de la que serán informados los beneficiarios. tomando en consideración la periodicidad del pago de los ingresos y rentas que conforman el canon. dentro del plazo máximo previsto en el Reglamento de la Ley de Canon. c) El cuarenta por ciento (40%) del total de canon para los gobiernos locales del departamento o departamentos de las regiones donde se explota el recurso natural. la Ley de la materia establece -en su artículo 6. b) El veinticinco por ciento (25%) del total de canon para los gobiernos locales de las municipalidades distritales y provinciales donde se explota el recurso natural. el mismo que precisará los procedimientos. y que el monto de las transferencias será depositado en cuentas especiales que para tal efecto se abrirán en el Banco de la Nación. la Municipalidad Metropolitana de Lima y el Gobierno Regional de Lima se excluirán mutuamente. El cien por ciento (100%) del monto a distribuir corresponde a lo generado por el canon en cada región o regiones en cuya circunscripción se explotan los recursos naturales. en materia económica y financiera (inciso 19 del artículo 118 de la Carta Política). en concordancia con el artículo 38 de la Ley de Bases de la Descentralización. y que el canon petrolero mantiene las condiciones actuales de su ejecución. no fue aprobado.este mecanismo de aplicación de medidas temporales para situaciones extraordinarias en materia económica y financiera cuando se afecte gravemente la economía nacional y el proceso de descentralización.respectivamente. que los Gobiernos Regionales entregarán el veinte por ciento (20%) del total percibido por canon a las universidades públicas de su circunscripción. destinado exclusivamente a la inversión en investigación científica y tecnológica que potencien el desarrollo regional. el Poder Ejecutivo debía -dentro de los 180 días de vigencia de la citada Ley Orgánica. Complementaria y Final de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales dispuso que. inicialmente. La citada norma plantea que la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal (Ley N° 27245) establecerá los mecanismos de sostenibilidad fiscal del proceso de descentralización y que la reglamentación de estos mecanismos corresponderá al Ministerio de Economía y Finanzas.presentar al Congreso de la República el proyecto de Ley de Descentralización Fiscal. el mismo que debía considerar los tributos regionales cuya recaudación y administración serían de . a cuyo efecto establecen una cuenta destinada a esta finalidad.. eliminándose así un mecanismo último para resolver cualquier crisis fiscal regional que pusiera en riesgo el proceso de descentralización mismo y la estabilidad macroeconómica del país. otros mecanismos denominados de sostenibilidad fiscal del proceso de descentralización. Este artículo. El texto original de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales no incorporó un artículo sobre la atribución del Presidente de la República. extraordinario. así como también que la no observancia por dos años consecutivos de las reglas fiscales establecidas para los Gobiernos Regionales en la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal generará la suspensión temporal a las transferencias del PIDE y FONCOR. La Ley N° 27902 introdujo -a través de un nuevo artículo en la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. de dictar medidas extraordinarias mediante decretos de urgencia -con fuerza de ley. respectivamente. La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales también reconoce -en sus artículos 89 y 90. en los casos en los cuales se afectase gravemente la sostenibilidad fiscal y económica del proceso de descentralización por parte de los Gobiernos Regionales. siendo esta suspensión por un máximo de 90 días y requiriendo el voto aprobatorio de los dos tercios (2/3) de los integrantes del CND. de una grave crisis fiscal regional. La inclusión del artículo tenía como propósito hacer explícito este mecanismo para que en el futuro su uso -no solo sustentado en el texto de la Carta Políticano fuese discutido jurisdiccionalmente y para garantizar que tal uso solo sería procedente en el caso. con opinión del Consejo Nacional de Descentralización (CND) en todo lo referente a los Gobiernos Regionales. La Sexta Disposición Transitoria. responsabilidad' fiscal y equidad. reitera los principios de descentralización fiscal presentes en la Ley de Bases de la Descentralización: no duplicidad de funciones. (…) Ley que delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia tributaria. Ley N° 28079. neutralidad en la transferencia de los recursos. b) Segunda Etapa: Transferencias presupuestales.dos etapas. en coordinación con el Consejo Nacional de Descentralización. gradualidad. El citado decreto legislativo establece los objetivos de la norma: regular la asignación de recursos de los Gobiernos Regionales y Locales. Para ello. El Decreto Legislativo también dispone que en la segunda Etapa se asignarán como ingresos de cada región los recursos efectivamente recaudados en ellas por determinados impuestos del Gobierno Nacional. esencialmente. la norma señala que los ingresos que se asignen en cada una de las etapas corresponderán a la materias de competencia y funciones que irán asumiendo los Gobiernos Regionales. se estimarán las necesidades de financiamiento y en función de ellas. implementar reglas de responsabilidad fiscal y -conforme al artículo 190 de la Carta Política reformada y vigente. Conforme al principio de "Neutralidad en la Transferencia de los Recursos" -o de neutralidad fiscal-. el Ministerio de Economía y Finanzas. en materia de la asignación de los ingresos provenientes de transferencias. sin que ello implique incrementar las tasas máximas de los impuestos". . como parte de una propuesta integral de reforma tributaria.cuenta directa de los Gobiernos Regionales.estimular el proceso de integración territorial para conformar regiones competitivas y sostenibles. así como -de ser el casotransferencias complementarias. El decreto legislativo objeto de análisis establece -en el marco de la gradualidad del proceso de descentralización y conforme al artículo 190 de la Carta Política reformada y vigente. Decreto Legislativo N° 955. asignación de los recursos efectivamente recaudados en cada región por determinados impuestos del Gobierno Nacional. tributos nacionales y Fondo de Compensación Regional (FON. otorgó en el inciso 16 de su artículo 1la facultad de "dictar normas que permitan la descentralización fiscal y normas que permitan hacer más eficiente la recaudación y administración de tributos municipales. se dictó el Decreto Legislativo de Descentralización Fiscal. Estas etapas son las siguientes: a) Primera Etapa: Transferencias presupuestales y asignación de los recursos del FONCOR. En el marco de estas facultades delegadas. COR). establecer mecanismos de gestión e incentivos al esfuerzo fiscal. y. "determinará la aplicación de las reglas de la Etapa correspondiente". incentivos al esfuerzo fiscal y celebración de convenios de cooperación interinstitucional. transparencia y predictibilidad. agroindustria. que el ingreso a y la evaluación de la Segunda Etapa será competencia del :Ministerio de Economía y Finanzas. El Consejo Nacional de Descentralización en coordinación con cada uno de los sectores del Poder Ejecutivo. industria. pasivos y patrimonio estará a cargo de cada CTAR y del respectivo gobierno regional en su oportunidad. acervo documentario y los recursos presupuestales correspondientes. Dichas transferencias alcanzan a los Consejos Transitorios de Administración Regional. de acuerdo a lo establecido en la Tercera Disposición Complementaria de la presente Ley". conforme a lo dispuesto por la Quinta Disposición Transitoria de la Ley de Bases de la Descentralización738 y la Ley de Presupuesto del Sector Público. Proyectos Especiales y demás organismos y programas que desarrollan actividades y prestan servicios en el ámbito de las regiones y municipalidades. se establece que para ingresar a esta Etapa deben encontrarse vigentes las Leyes del Sistema Nacional de Acreditación y de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones y sus respectivos reglamentos. y que si los Gobiernos Regionales logran un saldo de balance en los recursos asignados. se establece que esta comprende las transferencias presupuestales realizadas por el Gobierno Nacional a favor de los Gobiernos Regionales y la asignación de los recursos del FONCOR. Organismos Públicos Descentralizados. energía. Las transferencias de recursos serán aprobadas por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. a proyectos de inversión y al mantenimiento de las obras de inversión. programas y organismos del gobierno nacional hacia los Gobiernos Regionales y locales. así como haberse conformado las regiones. de conformidad con el artículo 29 de la Ley de Bases de la Descentralización.Con relación a la primera Etapa. tendrán la posibilidad de destinar el importe de dicho saldo. 739 El inciso 39. programas sociales de lucha contra la pobreza y proyectos de inversión en infraestructura productiva de alcance regional. salud y medio ambiente. con criterios de equidad y compensación considerando factores de pobreza. en coordinación con el Consejo Nacional 738 El texto de la Quinta Disposición Transitoria de la Ley de Bases de la Descentralización es el siguiente: "Las transferencias de funciones. que las transferencias se asignarán. comprenden el personal. b) Los recursos provenientes del proceso de privatización y concesiones. tiene a su cargo las transferencias antes señaladas hasta su formalización definitiva mediante la suscripción de actas de entrega y recepción. que se encuentren directamente vinculados al ejercicio o desarrollo de las funciones o servicios transferidos. educación. La Superintendencia de Bienes Nacionales les brinda el apoyo correspondiente". presentes en su circunscripción. comercio. comunicaciones. turismo. conforme a las etapas del proceso de descentralización que precisa la presente Ley. Con relación a la segunda Etapa. que el monto de la transferencia corresponderá al gasto que irroguen los proyectos y programas a transferir. en el ejercicio presupuestal siguiente. . minería. vialidad.1 del artículo 39 establece que: "a) Los recursos financieros correspondientes a todos los proyectos de inversión de alcance regional a cargo del respectivo Consejo Transitorio de Administración Regional. que el FONCOR también se [mancia con los montos que señale la Ley de Presupuesto del Sector Público -además de los señalados en el numeral 39. incluyendo la titularidad y dominio de los bienes correspondientes.1 del artículo 39 de la Ley de Bases de la Descentralización739-. Ministerios. en función del cronograma de transferencias de los fondos y proyectos sociales. El ordenamiento y saneamiento de los activos. conforme al principio de neutralidad y responsabilidad fiscal. y a todos los proyectos de inversión pública de alcance regional en materia de agricultura. pesquería. f. el Impuesto Selectivo al Consumo. Las operaciones de crédito externo requieren el aval o garantía del Estado. así como los recursos comprendidos en los incisos a). Estas serán dadas por el Gobierno Nacional en favor de las regiones para cubrir la diferencia existente entre los gastos rígidos e ineludibles previstos en el Presupuesto Institucional de dicho nivel de Gobierno. sujeto a las condiciones y requisitos que se establezcan en dicha norma y a las reglas generales previstas en el Decreto Legislativo de Descentralización Fiscal. que una región inicia esta Etapa cumpliendo los requisitos establecidos en la Ley del Sistema Nacional de Acreditación y habiendo "alcanzado los objetivos y metas de las competencias transferidas". segunda. f) y h) del artículo 37 de la Ley de Bases de la Descentralización741. en materia de asignación de ingresos. Los tributos creados por Ley a su favor. Los recursos asignados por concepto de canon. correspondientes a rentas de primera. e). sin comprender el Impuesto de Promoción Municipal (IPM). Las regiones -constituidas de acuerdo con un proceso de integración. b. c).del Gobierno Nacional. Los derechos económicos que generen por las privatizaciones y concesiones que otorguen. mediante Decreto Supremo aprobado con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. cuarta y quinta categorías. Las asignaciones y transferencias específicas para su funcionamiento. El citado decreto legislativo también dispone que la menor recaudación obtenida en la región respecto de las metas. de la segunda Etapa740. d).de Descentralización. g. "siempre que existan factores externos o atípicos que no resultan factibles de ser neutralizados con la máxima capacidad o potencialidad 740 La Octava Disposición Transitoria. e. y aquellos que perciban del gobierno nacional por el mismo concepto. y los recursos efectivamente recaudados en cada región por los impuestos -ya señalados. En la segunda Etapa se asignarán a cada región los recursos efectivamente recaudados por los siguientes impuestos del Gobierno Nacional: el Impuesto General a las Ventas (IGV). Complementaria y Final del Decreto Legislativo N° 955 establece que. y el Impuesto a la Renta de Personas Naturales. El decreto legislativo también prevé el otorgamiento de transferencias complementarias. Sus ingresos propios y otros que determine la ley. El producto de sus operaciones financieras y las de crédito interno concertadas con cargo a su patrimonio propio. de conformidad con el artículo 29 de la Ley de Bases de la Descentralización. . que se establezcan en la Ley Anual de Presupuesto. Los bienes muebles e inmuebles de su propiedad.tendrán una asignación del cincuenta por ciento (50%) de la recaudación de los impuestos internos nacionales señalados. Los recursos asignados del Fondo de Compensación Regional. y h. podrá motivar las transferencias complementarias. y que la Municipalidad Metropolitana de Lima y el Gobierno Regional del Callao están excluidos. c. se establecerá la inclusión del Gobierno Regional del Callao en la Segunda Etapa. y se sujetan a la ley de endeudamiento público. d. 741 El artículo 37 establece que son bienes y rentas regionales los siguientes: a. de información. de las . .3 del artículo 19 establece que: "Los gastos rígidos e ineludibles para efecto de las transferencias complementarias no comprenderán reajustes en planillas. Asimismo. Los incentivos que otorgue e! Gobierno Nacional deberán tener en cuenta la disparidad de las realidades económicas. y establece la determinación de un monto máximo de transferencia complementaria743.serán objeto de incentivos otorgados por el Gobierno Nacional745. Complementaria y Final de! Decreto Legislativo establece que los incentivos al esfuerzo fiscal podrán ser implementados en la Primera Etapa. acreditadas por la SUNAT. define los gastos rígidos e ineludibles742. las Regiones deberán suscribidos con la SUNAT. desagregadas por Regiones. según los criterios y alcances que contemple e! Reglamento. Se entiende por acciones de la Región a aquellas de carácter educativo. transferencias y donaciones". 745 El artículo 21 establece que: "Los recursos obtenidos por las Regiones por dicho esfuer. las regiones podrán proponer al Gobierno Nacional metas en la recaudación de los 742 El inciso 19. En materia de esfuerzo fiscal. Asimismo. o el otorgamiento de nuevos conceptos de similar naturaleza 743 Del mismo modo. la Sétima Disposición Transitoria. no se consideran como gasto rígido e ineludible los reajustes en subvenciones. transferencias y donaciones. Asimismo. los esfuerzos conjuntos para la fiscalización de las obligaciones tributarias de los deudores tributarios y el desarrollo de la conciencia tributaria a través de labores de orientación. Mediante Decreto Supremo se establecerá la metodología para el cálculo anual de las metas de recaudación establecidas que será utilizada por la SUNAT'. administrativo u otras de indole similar. no se considerarán los incrementos en las asignaciones.to deberán destinarse.4 del artículo 19 establece que: "El monto máximo de transferencia complementaria se establece en la Ley de Presupuesto del Sector Público. así como nuevas subvenciones. en e! marco de los Convenios de Cooperación lnterinstitucional que se suscriban y que tengan como efecto un incremento de la recaudación tributaría. este se define744 y se señala que "las mejoras sostenidas en el esfuerzo fiscal obtenidas en mérito a acciones de cada región -debidamente El artículo 20 señala que: "Se entiende por esfuerzo fiscal de las Regiones la relación existente entre la recaudación obtenida y las metas de recaudación establecidas. como saldo para e! ejercicio presupuesta! siguiente. Estos convenios podrán versar sobre el intercambio de información. bonificaciones y beneficios de toda índole. En materia de recaudación.de gestión de la región". Con relación a los Convenios de Cooperación Interinstitucional. potencialidades recaudatorias y de las capacidades fiscales de cada Región". respecto de los montos autorizados en la Ley de Presupuesto del Sector Público. 744 El inciso 19. la segunda Etapa también comprende la cooperación de la región con la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) en el cumplimiento de las funciones de esta sobre los impuestos antes citados. en el marco de la Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal y en estricto cumplimiento del Marco Macroeconómico Multianual vigente". pues la SUNAT será el ente encargado de recaudar y cuantificar la recaudación obtenida en cada región. a proyectos de inversión y al mantenimiento de las obras de inversión según las normas que regulan la materia. Ley de Endeudamiento del Sector Público. Con relación al endeudamiento y las reglas fiscales.única y exclusivamente el financiamiento de proyectos de inversión pública y que nunca se podrán destinar los recursos del endeudamiento al pago del gasto corriente. considera como destino de este -por operaciones de endeudamiento externo o interno realizadas por Gobiernos Regionales y Locales. y considera límites al endeudamiento de corto plazo y al concertado sin garantía del Gobierno Nacional. Ley de Presupuesto del Sector Público y Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal . el Decreto Legislativo de Descentralización Fiscal dispone que los Gobiernos Regionales podrán proponer directamente al Congreso de la República. la creación de tasas y contribuciones destinadas a financiar las obras públicas o los servicios públicos que sean de su competencia. el decreto legislativo de Descentralización Fiscal regula el contenido de los Informes Multianuales de Gestión Fiscal que deberán elaborar los Gobiernos Regionales y Locales. así como de los Informes Trimestrales -que también deberán presentar Gobiernos Regionales y Locales.donde se evalúe la ejecución del trimestre respecto de las proyecciones y -de ser el caso. Por último. señala que la determinación de la capacidad de pago por parte del Gobierno Nacional respecto de los Gobiernos Regionales y Locales se efectuará mediante el análisis de la situación fiscal de estos de acuerdo a la legislación de la materia746. En materia de tasas y contribuciones regionales.efectuar cualquier tipo de gasto corriente que implique compromisos de pago posteriores a la [malización de la administración. el decreto legislativo define el endeudamiento.impuestos nacionales internos asignados a la región y modificaciones generales a las normas que regulan los impuestos nacionales internos. reitera el actual marco normativo aplicable al endeudamiento. se establece también un límite al gasto no financiero y se prohíbe -durante el último año de gestión. En materia de gasto. exceptuándose los casos de jubilación de trabajadores. 746 Estas Leyes son las siguientes: Ley General de Endeudamiento del Sector Público. y que estos podrán suscribir convenios de cooperación interinstitucional con la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) a los efectos de mejorar su capacidad de recaudación.de las medidas de ajuste que garanticen el cumplimiento de las metas anuales. que la administración de las tasas y contribuciones regionales será de competencia de los Gobiernos Regionales. La referencia primera de su texto está orientada a "las municipalidades provinciales y distritales" como órganos de gobierno local. Las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley. El artículo 319 de la Constitución de Colombia y el artículo 171 de la Constitución de Venezuela reconocen las áreas metropolitanas y postulan modelos de . desde el año 1949 la Constitución alemana estableció para los espacios demográficos y económicos continuos y delimitados "una adscripción regional única". con exclusión expresa de las municipalidades de centros poblados. El Derecho Constitucional comparado a todas luces supera el nuestro. El tratamiento diferenciado de los municipios es un tema recurrente en el Derecho Constitucional y el Derecho Municipal. por un período de cuatro (4) años. económica y administrativa en los asuntos de su competencia. . Su mandato es revocable. Uniformismo y diversidad Nos referiremos brevemente al sello uniformista que preside este artículo. los Alcaldes deben renunciar al cargo seis (6) meses antes de la elección respectiva (*) Hildebrando Castro-Pozo Díaz 1. e irrenunciable. El artículo 243 de la Constitución de la India regula sobre los Comités Metropolitanos de Planificación de áreas metropolitanas. Este criterio uniformista del texto comentado difiere de la moderna legislación que en Iberoamérica adquiere y adopta regímenes locales que responden y son flexibles a la diversidad o en los que se estudia y discute diversas propuestas respecto a la topología de municipios. instituir regiones metropolitanas. Tienen autonomía política. en el que se sostiene lo contrario). con excepción de los casos previstos en la Constitución.Artículo 194 Gobiernos locales Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. el planeamiento y la ejecución de funciones públicas de interés común. miembro del Parlamento Nacional o Presidente del Gobierno Regional. aglomeraciones urbanas para integrar la organización. que "son creadas conforme a ley" (corrigiendo o enmendando así el artículo 189. mediante ley. La estructura orgánica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal como órgano normativo y fiscalizador y la Alcaldía como órgano ejecutivo. conforme a ley. Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo. Así. con las funciones y atribuciones que les señala la ley. Pueden ser reelegidos. Para postular a Presidente de la República. Vicepresidente. El artículo 25 de la Constitución de Brasil establece que los Estados podrán. que reiteró que la "municipalidad es el órgano de gobierno local. cuando este artículo constitucional refiere que las "municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local" relaciona correctamente la personificación jurídica que tienen nuestras municipalidades con las exigencias de gobierno descentralizado del nivel municipal y de configurar municipalidades aptas y dispuestas a gobernar democráticamente. la reforma municipal tiene en su agenda un análisis riguroso y autocrítico de la visión "generalista" que ignoró la diversidad del municipio mexicano. En nuestro país aún no tenemos conciencia de la diversidad de particularidades que presentan nuestros municipios. ALZAMORA V ALDEZ. dado que se reconoce que las propuestas de reforma válidas para un municipio rural no lo son para una gran metrópoli. la Ley 57/2003 de diciembre de 2003. ¿Qué eran? Los Ayuntamientos ¿Qué son? Ediciones Destino . Asimismo. Lima. que se denomina históricamente "municipalidad"747. 2' edición. la ley municipal de Bolivia conceptualiza acertadamente el municipio y la municipalidad. Derecho Municipal. población y organización de gobierno. Qua Voltaire. En México. Pasqual. 9. en España. Mario. Asi el artículo 3 de la Ley de Municipalidades 747 Ver GARCíA CALDERÓN. Se olvida que nuestro país es diverso y que nuestras ciudades y centros poblados no son iguales para que todos ellos se regulen uniformemente. Las propuestas en curso buscan trascender la visión uniformista del municipio hacia un nivel mayor de especificidad de las propuestas que tengan en cuenta la heterogeneidad. Por su parte. 1879. abriendo cauces e instancias para que las organizaciones e instituciones representativas de la población participen de la gestión y los asuntos locales. La doctrina y la legislación comparada son firmes respecto a que el municipio está definido por tres elementos: territorio. Francisco. Esta disposición tiene como precedentes el artículo 252 de la Constitución de 1979 que sancionó que las municipalidades son órganos del gobierno local y el artículo 2 de la derogada Ley Orgánica de Municipalidades N° 23853. Paris. Diccionario de la legislación peruana. que emana de la voluntad popular".gobierno distintos al del régimen municipal. lo que indudablemente impacta directamente sobre el asunto de las competencias. MARAGALL. Lo mismo sucede en las Constituciones de Argentina y México. Por eso. 2. añadiendo. seguidamente que (las municipalidades) "son personas jurídicas de derecho público con autonomía económica y administrativa en los asuntos de su competencia". Municipalidad y gobierno local La Administración Pública tiene como elemento consustancial su personería jurídica. expresamente recusa el uniformismo que configuró un modelo orgánico similar para todos los municipios y aprueba la modernización del régimen de las "grandes ciudades". las rentas y la estructura organizativa correspondiente. Librería De Laroque Jeune 1. 1985. p. cuando en la Constitución se asigna a las municipalidades bienes y rentas (artículo 196) e igualmente cuando se les encarga promover y reglamentar la participación vecinal (artículo 197). política y adrninistrativamente organizada" que es base "del ordenamiento territorial del Estado". El concepto de gobierno local es uno que pone de manifiesto un estadio del autogobierno ciudadano y releva una forma de gobierno con la sociedad civil local. Yerran por ello los legisladores. En fin. cuando se establece que las autoridades locales se eligen mediante sufragio directo. p. un concepto abstracto y sin contenido. 1997. Grave error que seguramente será enmendado oportunamente. cuando en diversos proyectos de leyes y reglamentos. El concepto de gobierno local no es igual al territorio distrital o provincial (municipio) ni tampoco a la entidad pública que personifica su gobierno (municipalidad). los bienes y los recursos 748 España. ¿Qué es y en qué consiste la autonomía local? y ¿cuáles son los alcances de las autonomías. lamentablemente. en el artículo 1 del Título Preliminar se dice: "Los gobiernos locales son entidades básicas de la organización territorial del Estado" (Sic). la reglamentación y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad (artículo 195). por ejemplo. funcionarios y servidores de los ministerios. librado a la interpretación de los gobernantes y servidores públicos de turno. impregna la nueva Ley Orgánica de Municipalidades. y a la municipalidad como la "entidad autónoma de derecho público" que representa al municipio. los poderes y la facultad normativa. denominan "gobiernos locales" a las municipalidades. económica y administrativa que la Constitución atribuye a las municipalidades? En cuanto a la autonomía local.define al municipio como la "unidad territorial. asimismo. instituye que las municipalidades tienen "autonomía política. Autonomía local El texto constitucional. °. diremos que la misma configura su contenido nuclear en la propia Constitución cuando en esta se asigna a las municipalidades la condición de "órganos de gobierno local". La autonomía local tiene como sus componentes esenciales y fundamentales el origen democrático de las autoridades locales. las competencias y las atribuciones. El maestro Mario Alzamora Valdez añade acertadamente a las ya referidas. pues. 3. Este tipo de error. . la garantía de que "solo judicialmente pueden cuestionarse los actos de sus autoridades". económica y administrativa". etc . económica y administrativa en los asuntos de su competencia". política. que a lo largo de todo su texto utiliza inapropiadamente el término "gobierno local"748. en d artículo II del mismo Título Preliminar: "Los gobiernos locales gozan de autonomía política. 32. cuando se dice adscribir a favor de ellas las competencias y atribuciones para promover el desarrollo y la economía local. Así. la aprobación de normas de su competencia. La autonomía local no es. ALZAMORA V ALDEZ.1. Madrid. económica y administrativa que este artículo de la Constitución atribuye a las municipalidades. José Manuel. Autonomía política: es la facultad de adoptar y concordar las políticas. Lima. el caso de los bienes culturales o la protección ambiental). Análisis jurisprudencial". Ley N° 27783. 9. En nuestro país. p. La Constitución de 1839 llega incluso a suprimir las municipalidades y en su reemplazo instituyó a los prefectos y subprefectos. 9. asimismo. 749 BRANDES SÁNCHEZ-CRUZAT. la garantía que sus disposiciones. a lo largo de la historia republicana. Mario.suficientes para la adecuada gestión y el desarrollo local. XVII. La autonomía local en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional En: "La autonomía local. 1998. El artículo 9 de la Ley de Bases de la Descentralización. recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. Editorial Marcial Pons. . planes y normas en los asuntos de su competencia.2. Su ejercicio supone reconocer el derecho a percibir los recursos que les asigne el Estado para el cumplimiento de sus funciones y competencias". por principio general y con excepción de los casos de competencias concurrentes y donde prima el interés general (por ejemplo. Ley N° 27972 de mayo de 2003. En este mismo sentido Brandes Sánchez-Cruzat749 señala que el contenido nuclear de la autonomía local integra el principio de autogobierno. la autonomía municipal fue permanentemente cuestionada y regateada por el centralismo imperante. 29. aprobar y expedir sus normas. Las autonomías política. el principio de suficiencia de la hacienda local. p. determinar y reglamentar los servicios públicos de su responsabilidad. la atribución del ámbito competencial adecuado para la gestión de sus intereses. la existencia de la administración autónoma. y. decidir a través de sus órganos de gobierno y desarrollar las funciones que le son inherentes. Autonomía económica: es la facultad de crear.3. donde la modificación de talo cual arbitrio debía ser consultada y sometida a la aprobación del Poder Ejecutivo. solamente son recurribles ante los tribunales judiciales o constitucionales competentes. Bases para una legislación municipal Editorial Universitaria. política. pues hasta entonces las municipalidades eran meras dependencias controladas por la Dirección General del Ministerio de Gobierno. 1966. En efecto. desarrollo ni conceptualización de sus contenidos y alcances. económica y administrativa de las municipalidades tampoco tienen desarrollo ni la respectiva organización en la actual Ley Orgánica de Municipalidades. En cuanto a la autonomía. define dichas autonomías en los siguientes términos: "9. Autonomía administrativa: es la facultad de organizarse internamente. en el Perú la autonomía local no pudo existir ni desarrollarse hasta antes que entrara en vigencia la Constitución de 1979. no existe en su texto ni en los artículos ulteriores. y la ausencia de relaciones de dependencia o tutela en la presencia de controles de oportunidad en el ejercicio de sus competencias propias respecto de otras administraciones públicas. por razones sociales. disposiciones y decisiones con el auxilio de la fuerza pública. En cuanto a las competencias concurrentes. comprende: i) La facultad para autonormarse en las materias de competencia local mediante ordenanzas y la de complementar las normas de alcance nacional. reiterando el período de tres años establecido por el artículo 7 de la Ley N° 14669. además. gestionar. iii) la capacidad de hacer cumplir sus propias normas. y a su vez. y iv) el derecho de formular iniciativas legislativas en materias de competencia local. ii) la capacidad para administrar y disponer de sus bienes y rentas. y.La autonomía política de las municipalidades. sin que por ello dejen de atender de manera concienzuda la diversidad que tiene el territorio y la población nacional. y iii) el ejercicio de la potestad tributaria local para crear y modificar sus tasas. y iv) la capacidad de regular su estructura orgánica. La autonomía local constitucional obliga que las leyes y los reglamentos aprendan a coexistir y articularse con la misma. Elección y revocatoria de autoridades locales Respecto a las normas constitucionales sobre elección. otorgar en concesión y supervisar la prestación de los servicios públicos locales. ii) la capacidad para resolver directamente todo asunto de carácter administrativo de su competencia y ejecutar sus propias decisiones. a partir de su propia realidad y de las prioridades y planes que determine ejecutar. ii) la facultad de autoorganizarse. los últimos años hemos tenido diversas modificaciones. el artículo 191 de la Constitución de 1993 fijo en cinco (5) años el período de . las políticas y los planes también serán importantes instrumentos que orientarán las actuaciones de los distintos niveles de gobierno. La competencia será el instrumento que guiará cada una de las actuaciones. La autonomía administrativa abarcaría de manera general: i) la capacidad de organizar. gobiernos territoriales y a la sociedad civil. I Así. culturales. sino a un conjunto de entidades. de personal y de sus empresas. que si bien deben existir disposiciones generales también debe existir la posibilidad de tratamientos diferenciados. 4. la Constitución de 1979 no fijó el período de mandato de los alcaldes y regidores I que fue establecido en el artículo 19 de la Ley N° 23853. iii) la defensa de su autonomía en casos de conflictos de competencia. por 10 menos. arbitrios y derechos. que los ordenamiento s municipales respeten y operen dentro del ordenamiento jurídico nacional. Cuando nuestro país vuelva a ser planificado. geográficas. etc. La autonomía económica comprendería: i) la capacidad de las municipalidades para aprobar y ejecutar su presupuesto y sus planes de desarrollo. plazos y prerrogativas de las autoridades locales. Luego. la autonomía local obliga que las leyes y los reglamentos nacionales reconozcan que no tienen como único destinatario a una parte de la Administración Pública (Gobierno Central). el período del mandato de los alcaldes y regidores se fijó en cuatro (4) años. con la reforma constitucional aprobada por Ley N° 27680 de marzo del 2002. tienen que renunciar a su cargo seis (6) meses antes de la fecha de las elecciones. Disiento del sentido de esta disposición que consagra evidentes reglas electorales discriminatorias y antitécnicas. Existe al respecto un evidente desfase que al parecer no ha sido debidamente razonado ni tenido en cuenta por los congresistas reformadores. N° 27972. habrá de reconocerse que frente al nuevo texto constitucional no caben interpretaciones valederas en el sentido de que podría optarse por pedir licencia temporal al Concejo Municipal respectivo conforme a los artículos 9 y 22 inc. mediante Ley N° 28607 se aprobó otra reforma constitucional751 que modifica los artículos 91. La última reforma constitucional que obliga a las autoridades regionales y a los alcaldes a renunciar a sus cargos seis (6) meses antes de la elección para poder postular al Congreso. ni siquiera concuerda ese plazo de seis (6) meses con el cronograma electoral y las normas especiales que sobre elecciones internas establece el artículo 22 de la Ley N° 28094. la Presidencia o la Vicepresidencia de la República. Tómese nota de que el texto de la última reforma no alcanza a los regidores que decidan postular a congresistas u otros cargos. A partir de ahora. Ley de Partidos Políticos752. Este problema se origina no solamente en la debilidad estructural de los partidos políticos. 751 Ley que ha sido denominada como "Ley del embudo" por la Presidenta de la Comisión de Gobiernos Locales del Congreso de la República. Baste recordar los sonados conflictos ocurridos hace poco en el sur del país (llave en Puno).mandato irrenunciable de los alcaldes y regidores750. pudiendo ser reelectos y revocados. a fin de que tanto los presidentes regionales (la Constitución se refiere a las autoridades regionales) y los alcaldes. 752 El artículo 22 de la Ley de Partidos Políticos prescribe que las elecciones internas de candidatos a cargos de elección popular se realizan entre los 210 Y 180 días calendario anteriores a la fecha de la elección. la extensión del plazo de gobierno de alcaldes y 750 La Quinta Disposición Final de esa Constitución dispuso que ese mandato de cinco (5) años era progresivo en las futuras elecciones municipales: primero de tres años y luego de cuatro años. Posteriormente. renuncien a sus cargos seis (6) meses antes de la elección para poder postular al Congreso. resquebrajando así la irrenunciabilidad de sus cargos. La irrenunciabilidad del cargo de alcalde ha sido abierta peligrosamente. En octubre último. sin embargo. que pusieron en evidencia la debilidad y la precariedad de las administraciones municipales y de las autoridades locales. la revocación y también la irrenunciabilidad. Y así evadir la renuncia que exige el nuevo texto constitucional. que favorecen y privilegian los apetitos reeleccionistas de los actuales congresistas y de los viejos caudillos de los partidos tradicionales. los alcaldes electos para poder postular al Congreso de la República o a la Presidencia de la República. . la crisis institucional municipal. manteniéndose la reelección. 2) de la Ley Orgánica de Municipalidades. la Presidencia o la Vicepresidencia de la República. 191 Y 194 de la Constitución. pues actualmente se han privilegiado y acentuado los primeros. Ley N° 26864. con expresa indicación que deba irse necesariamente a una segunda vuelta en las elecciones municipales cuando ninguna de las listas alcance por lo menos el 25% de los votos válidamente emitidos. Considero apropiada y necesaria una reforma que enmienda los errores ya aprobados. por un periodo de tres (3) años. La precariedad estructural de las municipalidades así configurada aparece claramente como una expresión más del sistema político peruano. etc. revocatoria. el artículo 23 de la Ley de Elecciones Municipales. el creciente abstencionismo ciudadano. desde que la Constitución de 1834 suprimió las municipalidades. las garantías y la protección necesarias para el desempeño adecuado de sus cargos. De igual manera. irrenunciabilidad y pese al mandato del artículo 31 constitucional tampoco pueden ser revocados. distinguiéndolos nítidamente de los aplicables a otros cargos de elección popular. de tres a cuatro años. rendición de cuentas. afectado por el viejo y persistente centralismo que las considera instituciones de segundo orden para la función gubernamental. admite la proclamación de la lista que "obtenga la votación más alta" sin exigencia de un porcentaje mínimo y razonable del total de sufragantes. la reciente reforma constitucional de este artículo añade la supresión de la irrenunciabilidad de los alcaldes.). En cambio. durante la mayoría de la etapa republicana no hemos tenido' elecciones para alcaldes y regidores. y para que se establezca que los alcaldes y regidores sean electos por sufragio directo. ha creado un verdadero sistema de controles a los cargos de alcaldes y regidores. todo lo cual puede generar una creciente inestabilidad de los gobiernos territoriales municipales y también de los regionales. que se establezcan y desarrollen las garantías para el normal desempeño de cientos de concejos municipales provinciales y distritales de manera que exista el adecuado balance de los controles con las garantías y el debido proceso. Por eso hemos tenido en los últimos años en el país autoridades locales electas con el 18 o 20% del electorado de sus respectivas circunscripciones. Es preciso. por ello. en este conjunto de reformas debería preceptuarse que las consultas ciudadanas de revocatoria de 753 Por culpa del centralismo. lo que desde nuestro punto de vista-no es compatible con los principios que deben informar la organización de un sistema esencialmente democrático.regidores. y luego se retornan a partir del año 1963 en que se promulgó la Ley N° 14669 . Las ocasiones en que hubieron elecciones municipales son especies de islas históricas. Dada la debilidad de la aún bisoña democracia local en nuestro país753. los congresistas tienen para sí inmunidad. unitario y descentralizado. debe repararse en la necesidad de reconocer a las autoridades locales las prerrogativas. A todas estas manifestaciones. suspensión de cargos. Así. Nuestro ordenamiento jurídico erróneamente y de a poco (por reforma constitucional y desarrollo legislativo). el gamonalismo y las dictaduras de turno. (vacancia. sino inclusive en las propias deficiencias de la legislación electoral municipal que admite la elección y la proclamación de autoridades locales sin mayoría política ciudadana. procediendo la revocatoria con la votación mayoritaria de los electores. .autoridades locales deben realizarse cuando se acredite el respaldo de por lo menos el 15% de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral de la respectiva circunscripción. Crear. 2. saneamiento. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación. reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad. incluyendo la zonificación. programas y proyectos en materia de derechos . en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. vivienda. arbitrios. turismo. "en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo". La lucha sostenida y extensiva contra la pobreza debe encontrar en la movilización organizada de las municipalidades y de la sociedad civil local un soporte significativo que con toda seguridad permitirá aplicar e incluso optimizar los escasos recursos con que cuenta el Estado peruano. conforme a ley. conservación de monumentos arqueológicos e históricos. 10. urbanismo y el acondicionamiento territorial. tasas.Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función. Organizar. desterrando y superando así las experiencias negativas de las estructuras burocráticas centrales que fueron utilizadas. sustentabilidad de los recursos naturales. siguiendo las nuevas tendencias en materia económica. cultura. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia. transporte colectivo. política y social que enfatizan que las municipalidades deben asumir la responsabilidad del desarrollo de sus jurisdicciones. Fomentar la competitividad. 6. medio ambiente. encarga como primera responsabilidad de las municipalidades promover el desarrollo y la economía local y prestar los servicios públicos de su responsabilidad. Hildebrando Castro-Pozo Díaz 1.Artículo 195 Fines y atributos de los gobiernos locales Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local. Desarrollo local y servicios públicos Este articulo. 9. 8. 7. las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura local. modificar y suprimir contribuciones. conforme a ley. y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad. Son competentes para: 1. salud. para manipular políticamente a los sectores pobres de la sociedad. 3. Aprobar su organización interna y su presupuesto. 4. Aprobar el plan de desarrollo local concertado con la sociedad civil. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones. Administrar sus bienes y rentas. recreación y deporte. circulación y tránsito. 5. El desarrollo económico local debe ser entendido como un proceso permanente que requiere el diseño de estrategias adecuadas que permitan la implementación de acciones. licencias y derechos municipales. también. conforme a ley. agua potable y alcantarillado. El desarrollo local supone. aunque para algunos resulte obvio. parques y jardines. Ya en el artículo 51 del Decreto Legislativo N° 051 del año 1981 se comprendía entre los servicios municipales esenciales los de saneamiento del medio ambiente. así como la respectiva descentralización fiscal que. el Estado debe orientar el desarrollo del país. etc. modificada y complementada por una diversa legislación. las municipalidades resultan titulares encargadas de prestar y brindar los servicios locales esenciales a sus respectivas poblaciones. contrato y empresas municipales. sus posibilidades de impulsar la producción y emprender nuevos proyectos que generen empleo en sus territorios son óptimas e infinitas. como se sabe. seguridad ciudadana. Este problema generalizado aconseja la organización de programas regionales y nacionales dirigidos a superar este estado de cosas. estableció que las municipalidades tenían a su cargo los servicios públicos locales de transporte urbano. que el I desarrollo local será posible en la medida en que efectivamente se descentralice lo que ahora está centralizado. servicios higiénicos. las municipalidades rurales ya tienen abiertas las puertas para impulsar las actividades productivas del sector primario y para desarrollar toda clase de proyectos de apoyo tecnológico. Posteriormente. De acuerdo con el artículo 58 de la Constitución. En este caso. servicios básicos. En nuestro país. es decir: educación. que la municipalidad se involucre en las tareas de aliento y promoción de las actividades económicas. salud. estacionamiento o parqueo vehicular. seguridad. actuando principalmente -dice el texto acotado. carnales.en las áreas de promoción del empleo. etc. Actualmente la calidad de muchos de los servicios públicos locales es critica y sus problemas son de diverso tipo: carencia de recursos y tecnologías inapropiadas. posta sanitaria. en virtud de la descentralización. limpieza pública y disposición final en rellenos sanitarios. alumbrado público. y nula o escasa promoción de las inversiones privadas. de información y de comercialización. no es la aprobada por este Gobierno mediante el Decreto Legislativo N° 955 de febrero de 2004. Si bien los recursos de las municipalidades rurales siguen siendo débiles. infraestructura. alcantarillado. servicios públicos e infraestructura. registros civiles. baños públicos. . están sujetos a regulación en protección del interés general y local. agua potable. la Ley Orgánica de Municipalidades de 1984. embarcaderos. Los mismos que podían prestarse en cualquiera de las siguientes modalidades: administración directa. salud.sociales y económicos. educación. silos y terminales pesqueros. y que se lleve a cabo efectivamente la reforma integral del Estado en su conjunto. En cuanto a los servicios públicos locales diremos que estos son amplios y responden a las permanentes necesidades de los vecinos. además. baja recaudación de los arbitrios y tasas. programas de atención a la pobreza. sin embargo. burocratismo. promoción cultural. por consiguiente. mercados. mercados de abastos. etc. concesión. Advertimos. recreación. limpieza. turismo. conservación de monumentos. Como se sabe.2. las competencias concurrentes mencionadas en el inc. que en su artículo 140 estableció que correspondía a las municipalidades las atribuciones de "la policía de orden". a nuestro entender erradamente. sostenemos que en orden de primacía o importancia primero están las funciones. la industria. medio ambiente. 2003.754 se evidencia en la debilidad y descuidos en el articulado referido a las competencias. Del conjunto de constituciones que hemos tenido a lo largo de la República. 17 Y ss. en materia tributaria. México. cuatro: la legislativa o normativa. inversiones y proyectos de infraestructura local. la policía de comodidad. la jurisdiccional. y que las funciones756 de todo Poder Público son solamente. Ley Orgánica de Municipalidades (Comentada. vivienda. saneamiento. circulación y tránsito. 7 Y 8. Ornar 756 La teoría de la Administración Pública. cultura y deporte. la policía de salubridad y seguridad. la jurisdiccional y la administrativa. Lima. se infiere de la lectura de los incisos 1.9 Y 10 referidos a la organización interna.2. Las funciones del Poder Público son cuatro: la constituyente. luego las competencias y finalmente las atribuciones. transporte colectivo. 5. Editorial Harla. la fiscalizadora y la administrativa. concordada y jurisprudencia). además en su artículo 141 encargó a las municipalidades promover la agricultura. el desorden y los errores de la reforma constitucional de marzo de 2002. la competencia asigna y habilita en determinadas materias a las administraciones públicas o gobiernos. Las competencias reconocidas a favor de las municipalidades por esta norma constitucional son únicamente las señaladas en los incisos 4. y que. la administración de bienes y rentas. la presentación de iniciativas legislativas y el ejercicio de otras atribuciones no son competencias sino simplemente atribuciones locales. resalta en esta materia la Constitución de 1823. la legislativa. la minería y "cuanto conduzca en razón de la localidad al bien del pueblo". ornato y recreo. . Competencias Ya hemos señalado que para nosotros. entre otros. de acuerdo con la doctrina del Derecho Público o Administrativo. aunque seguidamente en el artículo 194 se establece que únicamente las municipalidades provinciales y distritales son órganos de gobierno local y que "las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley". 754 En el artículo 189 de la Constitución se otorga a los centros poblados la condición de "gobierno local". planificación y acondicionamiento territorial. dispone que las "municipalidades de frontera tienen régimen especial". 755 CASTRO-POZO DÍAZ. 1986. p. y finalmente. la policía de instrucción primaria.3. p. es decir. 8: educación. el presupuesto. GUERRERO. mientras que las atribuciones son solamente instrumentos que entrega la ley para que se cumplan y desarrollen las competencias. Al respecto. Editorial Rao. Así. . Este artículo 195 en más de cinco incisos se refiere. Asimismo. Estudio preliminar. en realidad. el artículo 198 de la Constitución. salud. servicios públicos locales. 6. a determinadas atribuciones y no a competencias locales755. Hildebrando. X. la policía de beneficencia. En general. y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad.6. Ella y su debate se remontan a la década de! sesenta. afirmaron que a nombre de dicho control se habían cometido los más grandes atentados contra la autonomía municipal. Así diversos capítulos y artículos son denominados erróneamente como "funciones" de las municipalidades. me permito sugerir la reforma constitucional pertinente con el siguiente texto: "Las municipalidades promueven el desarrollo y la economía local. las funciones normativas. administrativas y fiscalizadoras. educación.1. transporte urbano. que realizar campañas de medicina preventiva es una función y no una atribución (2. en verdad no es ninguna novedad. defensa del consumidor. servicios públicos locales. y que e! control no se realiza eficazmente jamás con medidas prohibitivas. con arreglo al ordenamiento jurídico nacional. salud. del numeral 3 del artículo 80). como sucede con los artículos 78 al 87 que incurren reiteradamente en el uso errático de los conceptos de función. de control y fiscalizadoras.Los errores y confusiones en que incurre el texto constitucional comentado se han trasladado de manera general a la vigente Ley Orgánica de Municipalidades donde se constata un tratamiento deficiente de las competencias municipales. 757 La propuesta de Ley de Bases de Municipalidades en lugar de la tradicional Ley Orgánica. que elaborar el catastro es una función y no una atribución (3.1. el artículo 16 de la anterior Ley Orgánica de Municipalidades. normativas o reglamentarias. del numeral 2 del artículo 80). participación ciudadana y las demás que correspondan al interés local que se establezcan en la Ley de Bases de Municipalidades757. Funciones: las municipalidades ejercen sus funciones y potestades de gobierno. etc. del numeral 3 del artículo 79). sino mediante una . llegando a sostenerse que aprobar el plan de acondicionamiento territorial así como aprobar el plan urbano es una función y no una atribución derivada de la competencia en materia de urbanismo. En cambio. ya que no compartían e! criterio de quienes sostenían que tal medida imposibilitaría e! control de las. en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Competencias: las municipalidades son competentes.2 del artículo 79). todo lo cual sin lugar a dudas generará confusión al momento de su aplicación.1 y 1. Gustavo Bacacorzo y Marío Gotuzzo. establecía correctamente como funciones de los concejos municipales. Por e! contrario. Ley N° 23853. competencia y atribuciones. así como las jurisdiccionales. competencia y atribuciones. se constata que en la Ley Orgánica de Municipalidades existe una mezcla antitécnica y desordenada de los conceptos de función. derechos sociales. A fin de superar las deficiencias que estamos señalando. entre otros. de manera exclusiva o concurrente. seguridad ciudadana. municipalidades. de la competencia en materia de planificación urbana (1. y específicamente. desarrollo local e inversiones urbanas. en materia de urbanismo. delinearon las características de la "Ley de Bases Municipal". tutela monumental y gestión de centros históricos y zonas monumentales. conforme consta en la publicación efectuada por e! Colegio de Abogados de Lima titulada Bases para una legislación municipal En este debate los doctores Luis De! Prado Paredes. que la "limpieza pública" es una función y no una competencia (3. estructuras. programas o proyectos que resulten necesarios. aprobar o ejecutar los planes.Atribuciones: para el ejercicio de sus competencias las municipalidades están premunidas de las correspondientes atribuciones para formular. directa y eficaz ingerencia de los próximamente interesados en el gobierno y en el manejo de los intereses locales. presupuestos. . 4. 7. 9. Hildebrando Castro-Pozo Díaz 1. dice que son de las municipalidades los bienes muebles e inmueb1es de su propiedad. los bienes de uso público son bienes municipales por así establecerlo expresamente el artículo 56 de la Ley Orgánica de Municipalidades. que en verdad se limita a reiterar lo que establecieron el artículo 70 del Decreto Legislativo N° 051 (Ley Orgánica de Municipalidades de 1981) Y el artículo 85 de la Ley N° 23853 (Ley Orgánica de Municipalidades de 1984). poco tendríamos que decir al respecto. Los tributos creados por ley a su favor. tasas. que tiene carácter redistributivo. Por lo mismo. Rentas municipales . arbitrios. que los bienes y recursos del Estado aparezcan de la noche a la mañana en la titularidad y la esfera de las municipalidades. Las transferencias específicas que les asigne la Ley Anual de Presupuesto. 6. Los recursos asignados por concepto de canon. Es obvio que se trata de un reflejo del estado de las cosas imperan te. pese al centralismo imperante. Las contribuciones. Los derechos económicos que generen por las privatizaciones. Los bienes muebles e inmuebles de su propiedad. tales como las plazas. No se puede pedir en un país que es centralista. conforme a ley. 8. N° 27972. para su aprovechamiento económico. conforme a ley. 2. conforme a ley. pobre y parcamente. las áreas verdes y otros análogos. pero es imprescindible referir que este artículo debe concordarse con el artículo 73 de la Constitución. conforme a ley. Los recursos provenientes de sus operaciones financieras.Artículo 196 Régimen económico de las municipalidades Son bienes y rentas de las municipalidades: 1. 2. licencias y derechos creados por Ordenanzas Municipales. Bienes municipales Este artículo 196. en el sentido que eran bienes municipales los de uso público. ya que en su artículo 194 consideró como municipales los productos de los "bienes propios" que la ley les señale y los derechos de concesión de bosques. 5. concesiones y servicios que otorguen. La Constitución de 1933. fue mucho más creativa que la actual. Esta referencia es obligatoria por cuanto. Los demás que determine la ley. 3. incluyendo aquellas que requieran el aval del Estado. Los recursos asignados del Fondo de Compensación Municipal. que prescribe que los bienes de dominio son inalienable s e imprescriptibles y que los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley. terrenos eriazos y de montaña. concesiones y servicios. licencias y derechos creados por ordenanzas. En general. 7) Y 8) no constituyen prescripciones claras. 6). arbitrios. Esta disposición constitucional. con lo cual se trata de asunto dejado al libre albedrío del legislador ordinario. tasas. recelos. y tampoco ninguna ley indica de manera general el monto o porcentaje que en cada caso corresponde a las municipalidades. al haberse asignado un porcentaje apreciable de los recursos al Sector Defensa. 3). En efecto. Se trata de normas en "blanco" que no obligan a compromisos o pactos redistributivos fiscales en montos y en plazos conocidos. podemos sostener que este artículo constitucional no compromete ni asigna los recursos que necesitan las municipalidades para desempeñar con efectividad el papel que la propia Constitución les encarga. en Apurimac. Mención aparte merecen las disposiciones relativas a los derechos económicos que se generen por las privatizaciones. Pero una atenta lectura y el estudio de sus reales alcances nos vuelve a la realidad. "conforme a ley" (que es una ratificación de la potestad tributaria local ya reconocida desde la Carta Política de 1979) y también adolecen de esa generalidad las referidas a "transferencias específicas que se asigne en la Ley Anual de Presupuesto" o los provenientes de "operaciones financieras". En cuanto al Fondo de Compensación Municipal.El largo listado que tiene este artículo sobre las rentas municipales a primera vista deslumbra. Nueve apartados constitucionales que se refieren a las rentas municipales no parece ser poca cosa. A partir de entonces cada contrato de concesión o de transferencia del Estado al Sector Privado tiene que asignar un porcentaje de esos ingresos a favor de las municipalidades. Ya a partir de 1985 estos recursos constituían más del 50% de los recursos de las municipalidades. como ocurre por ejemplo en el caso del proyecto Las Bambas. la imprecisión y la generalidad de sus disposiciones hacen que ello ocurra así. Este Fondo creado en 1984 fue insertado en el artículo 193 de la Constitución de 1993. este fue creado en 1984 por el artículo 160 de la Ley N° 24030 Y posteriormente fue incrementado con la recaudación de hasta el 2% del IGV por mandato del artículo 43 de la Ley N° 24971 de 1988. reclamaciones y también protestas de las sociedades locales. precisas y mandatorias de asignación y de distribución de los recursos públicos a favor de las municipalidades. Otra se refiere a las contribuciones. Los derechos económicos que se generen por las privatizaciones. . La vaguedad. como los ocurridos en el sur del país. concesiones y servicios contemplados por el inciso 4) de este artículo constituye la única disposición original de este artículo constitucional. Esta tiene su origen en la ola de protestas de distintas provincias del interior de la República contra los procesos privatizadores. 4). La primera reza que son de las municipalidades "los tributos creados por ley a su favor". el Fondo de Compensación Municipal y los provenientes del canon. las referencias y disposiciones a las rentas y recursos municipales de este artículo constitucional señalados en los incisos 2). hecho que genera suspicacias. que originalmente tuvieron el sustento constitucional del artículo 121 de la Constitución de 1979758. Así. Grupos empresariales interesados apoyados por el neoliberalismo imperante arguyeron que el canon era un "fondo atado" y una mayor carga tributaria para las empresas. DE ECHAVE. igualmente en el caso del canon u otras cargas. en la renta que produce su explotación. con el siguiente texto: "La administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. conforme a ley. Este cambio generó la lógica protesta de los pueblos del interior del país. el Grupo Apoyo recomendaba a los constituyentes de ese entonces que el canon se tratase como un porcentaje de lo recaudado por Impuesto a la Renta de las empresas que trabajan en la zona. Esto coincide con la lógica global de crear un panorama atractivo para las inversiones. El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos.del Impuesto al Rodaje y del Impuesto a las Embarcaciones de Recreo. 759 "A este proceso podemos denominarlo como la estatización del canon. Su procesamiento se hace preferentemente en la zona de producción". que no restituyó el canon original de la Constitución de 1979. 05/11/1994. p. hasta la fecha el Fondo no ha incrementado sus recursos. y las regiones donde existen recursos naturales significativos. Corresponde a las respectivas circunscripciones. La descentralización fiscal aprobada por el Decreto Legislativo N° 955 no aumentó ni fortaleció este Fondo. en armonía con una política descentralista. La estructura del presupuesto del Sector Público contiene dos secciones: Gobierno Central e instancias descentralizadas. 758 "Corresponde a las zonas donde los recursos naturales están ubicado. . desde la sanción de la Constitución de 1993. son transferidos al Estado". continúan sin obtener directamente un porcentaje de las utilidades generadas por su explotación. el canon pasó de ser un derecho de los pueblos a participar de la riqueza proveniente de la explotación de los recursos naturales a ser simple tributo. su programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales básicas y de descentralización. La estatización del canon. el mismo fue desmontado durante el gobierno de Fujimori y por la Constitución de 1993. aminorando las cargas que las empresas deberían asumir. L. 20. razón por la cual el propio régimen fujimorista tuvo que realizar la primera reforma constitucional a la Constitución de 1993. En efecto. que se distribuyen entre todas las municipalidades distritales y provinciales sobre la base de indicadores que aprueba el Poder Ejecutivo. recibir una participación adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado en la explotación de los recursos naturales en cada zona en calidad de 'canon". mediante la Ley N° 26472 de mayo de 1995 se modificó el artículo 77 de la Constitución de 1993.R. Pese a la reforma des centralista del 2002. Las empresas son exoneradas de esta carga. Por ello.El Fondo de Compensación Municipal (FONCOMUN) se constituye con el rendimiento del Impuesto de Promoción Municipal -establecido desde 1984. operación que fue calificada por algunos como la "estatización del canon"759. Así como en la privatización las deudas de las empresas en venta vienen siendo asumidas por el Estado. sancionando la tradicional débil participación de las municipalidades en los recursos nacionales que se evidencia en el siguiente cuadro: En cuanto a los recursos provenientes del canon. José. refiere que los impuestos municipales son exclusivamente los siguientes: a) Impuesto Predial. a los espectáculos públicos. las municipalidades rurales carecen o tienen una escasa recaudación de ingresos tributarios propios.8% del valor exportado. diremos que las municipalidades peruanas históricamente han tenido una participación porcentual del conjunto de los recursos públicos menores al 5%. 15/11/2004. Por ello. . f) Impuesto a los Espectáculos no Deportivos. generando hacinamiento. casinos de juego y los otros impuestos municipales establecidos por la ley760. y que este nivel de participación es uno de los más bajos en América Latina y no hace más que reflejar el centralismo imperan te. aprobado por el Decreto Supremo N° 156-2004-EF del 11/11/2004. en cuya virtud y a presión de algunos congresistas. entre otros. 280367. sin fe en el individuo y en su capacidad para tomar decisiones y ejecutar las obras que le interesen a él y a su comunidad inmediata. nos queda indicar que el sistema tributario municipal ha sido diseñado exclusivamente para los municipios urbanos. Debemos tomar conciencia que el centralismo tiene su raíz en una tradición paternalista e intervencionista. y como quiera que de este monto el 50% corresponde al Gobierno Central. ineficiente. c) Impuesto al Patrimonio Vehicular. e) Impuesto a los Juegos. Las estadísticas dan cuenta que en el año 2003.500 millones mientras que la recaudación por el canon minero fue de apenas US$ 81 millones. d) Impuesto a las Apuestas. En conclusión. la minería exportó US$ 4. A todo lo ya expuesto. b) Impuesto de Alcabala. en la sexta disposición complementaria de la actual Ley de Municipalidades se estableció que las transferencias de recursos económicos del gobierno nacional a las 760 El artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley de Tributación Municipal. así como a la restitución de competencias afectadas por la dictadura. parcial y pro empresarial.La legislación concerniente a la tributación por explotación de los recursos naturales. extrema pobreza. aislado del pueblo y. y para su funcionamiento dependen casi exclusivamente de las transferencias que reciben del Fondo de Compensación Municipal y de otros impuestos de recaudación nacional. propicia las migraciones significativas y permanentes del área rural. Véase en el diario oficial El Peruano. no constituye un aporte significativo al financiamiento municipal. p. desempleo y otros males sociales en las principales ciudades y la perpetuación de un gobierno burocrático. Recordamos que el actual presidente de la República durante su campaña electoral suscribió el "acta de compromiso" del 30 de agosto del 2001 en la ciudad del Cusco con los dirigentes de los frentes regionales y de la Confederación Campesina del Perú en el cual se comprometió al fortalecimiento de municipalidades mediante el incremento de sus recursos del 3. ignorante de sus necesidades prioritarias. ya que en las municipalidades rurales son prácticamente inaplicables los impuestos al patrimonio vehicular. a los juegos o las apuestas. Este problema no es secundario a los objetivos y a los principios que se impone la descentralización desde que estas municipalidades son las más numerosas. por lo tanto.8% a 15%. siendo deficiente. El modelo centralista. los gobiernos regionales y las municipalidades apenas recibieron el 1. Pese a lo indicado. en el presupuesto para el año fiscal 2004 no se realizó mayores esfuerzos del Estado por asignar nuevos recursos a las municipalidades y ni siquiera se incorporó una visión general de los posibles nuevos ingresos derivados de alguna propuesta digna de denominarse como de "reforma tributaria" y tampoco se planteó las medidas tendientes al desarrollo de la reforma del Estado y del gasto descentralizado.municipalidades se incrementarían en cada ejercicio fiscal. Asimismo. Es claro que en nuestro país se requiere de una efectiva reforma y descentralización fiscal que reconozca para las municipalidades una importante coparticipación de los recursos nacionales. departamentales y municipales. entre ellas las referidas a la Ley del Canon y la Ley de Regalías Mineras. debe perfeccionarse la legislación impositiva y distributiva derivada de la explotación de los recursos naturales. En el presupuesto para el año fiscal 2005 se sigue el guión centralista del manejo presupuestal. 49. Si bien el presupuesto del 2005 crece un 12% pasando de Sj. Es decir. comprometiéndose que para el ejercicio fiscal del 2004. El artículo 146 de la Constitución de Bolivia manda que las rentas del Estado se dividan en nacionales. hasta llegar al 12% en el año 2009. pues reducen sus expectativas de participación del Presupuesto de la República del 7% al 6%. Asimismo. . En el marco de una reforma tributaria. La legislación comparada sobre rentas y recursos municipales resulta aleccionadora.000 millones. Así. 44. efectivamente seria y técnica y no como la aprobada por este gobierno mediante el Decreto Legislativo N° 955. es recomendable perfeccionar los criterios de distribución de recursos del Fondo de Compensación Municipal a fin de que se distribuyan recursos beneficiando a las localidades cuya población está en extrema pobreza o es de predominio rural.000 millones a SI. los mayores recursos se asignan y permanecen en el seno del Poder Ejecutivo (más del 75% del total). el artículo 357 de la Constitución de Colombia de 1991 manda que la participación en los ingresos corrientes de la Nación se incremente año por año del 14% en 1993 hasta alcanzar el 22% como mínimo en el año 2002. corresponde incrementar el Fondo de Compensación Municipal con una adecuada participación porcentual del Impuesto a la Renta y del Impuesto Selectivo al Consumo. Conforme con este proyecto de presupuesto las municipalidades serían las más afectadas. tanto el Poder Ejecutivo como el Congreso de la República incumplirían lo dispuesto en la sexta disposición complementaria de la Ley Orgánica de Municipalidades que fijó un incremento gradual de la participación de las municipalidades en los recursos del Presupuesto de la República. y que se invierta por sus tesoros de acuerdo con sus respectivos presupuestos y en relación con el plan de desarrollo económico y social del país. las transferencias a las municipalidades ascenderían al 6% del total del Presupuesto Público. a partir del cual y por un lapso de cuatro años esta participación se aumentaría hasta alcanzar no menos del 12% del total del presupuesto del Sector Público. pp. durante la última década del siglo XX. por todo el orbe -luego de la debacle de su gran impugnador: el comunismo. el camino al desarrollo económico. la inequidad social y la inestabilidad política. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana. acuse en demasiados lugares una notable degradación del ideal democrático. claro está.Artículo 197 Participación vecinal y seguridad ciudadana Las municipalidades promueven. sin rival. La democracia como promesa de autodeterminación social. a punto que la lealtad y compromisos con el régimen democrático denota serias debilidades761. Por ello la necesidad de distinguirlos conceptualmente y abordarlos de forma separada. de ejercicio de la libertad por parte de seres humanos racionales.pero que. contrasta brutalmente con "la democracia realmente existente". al mismo tiempo. Angel Delgado Silva 1. conforme a ley. Así bajo un epitelio democrático. con la cooperación de la Policía Nacional del Perú. al vaciamiento de contenidos y reducción de las prácticas a meras fórmulas rituales. Aunque vinculados estrechamente -de ahí su ubicación en el mismo textocada instituto mantiene su irreducible identidad. la exclusión de vastos sectores sociales y una manifiesta apatía en la población por participar en las instancias públicas. sin menoscabo. mecanismos de corrupción y negación de lo público. transida por el subdesarrollo. 2004. que deliberan en conjunto sobre la mejor forma de gobierno. todavía.137 Y ss . Elaborado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo-PNUD. La problemática de la participación política Constituye una de las grandes paradojas de nuestro tiempo el hecho de que la democracia liberal como sistema político se haya extendido. Introducción Participación vecinal y seguridad ciudadana son los dos temas que el artículo constitucional consagra. Este cuadro poco edificante se ha traducido en un marcado desencanto en la opinión pública de regiones. debido al cúmulo de contradicciones con la realidad. de las múltiples relaciones que existen entre ambos. como la de América Latina. de muchos países que no encuentran. apoyan y reglamentan la participación vecinal en el desarrollo local. 2. perviven formas autoritarias. 761 Esta se evidenció en el reciente Informe La democracia en América Latina. The end of de History? The Nacional Interest. como ideal a conquistar. pp. 311 Y ss 765 BOBBIO. No. una democracia donde la representación escinde radicalmente a los gobernantes de los gobernados. de aquel proyecto hegemónico de democracia representativa. de una visión heroica de la vida. Modelos de democracia. Joseph. Buenos Aires. concretamente a la viabilidad en la escena contemporánea. Francis. 764 SCHUMPETER. HELD. fundamentalmente. Daniel. formal y procedimental. 1989. ciertamente. desde que apareció en el Ática. Capitalismo. El problema radica. que algunos creyeron concluido y finito hace algunos años762. la disposición espontánea a sacrificarse por el bien público. sino repercute directamente en el ámbito académico. a la vigencia de sus modelos históricos763 y. una democracia donde el poder real se asienta cada vez más en la burocracia en detrimento de los representantes del pueblo. . El debate se ha desplazado al interior de la propia democracia. en que el modelo minimalista de la democracia.La situación descrita despierta las mayores preocupaciones no solo en las esferas políticas. De esta forma. Norberto. Fondo de Cultura Económica. 1994. Editorial Claridad. hoy 762 Es el caso del célebre pero episódico texto de FUKUYAMA. Pero no se trata únicamente de malestares derivados por la falta de pahtos. Una democracia. 14 Y ss 766 BELL. dominada por el aletargamiento y la rutina. antes que sustantiva. pp. 37 . David. Alianza Editorial. sobre la conveniencia y superioridad de la democracia frente a otros regímenes. como en el siglo XIX y la primera mitad del xx. pp. reducido a reglas de juego donde las elites políticas compiten leal y pacíficamente. socialismo y democracia. Ya no se discute. Madrid. Alianza Editorial. En consecuencia. 3-18 763 Ver. el norteamericano Daniel Bell dirá: "La dificultad principal es doble: la sociedad occidental carece al mismo tiempo de civitas. p. Una democracia de mínimos. por ejemplo. México. que sintetizara magistralmente Joseph Schumpeter en 1942764. aparece más vivo y apasionado que nunca. 16 (summer 1989). en un mundo donde imperaban formas de gobierno no democráticas. el debate democrático. 1946. El futuro de la democracia. 1991. este modelo está lejos de satisfacer los grandes anhelos de la democracia. como diría Norberto Bobbio 765: "conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quién está autorizado para tomar las decisiones colectivas y bajo qué procedimientos': A pesar de su raigambre exitosa en los países más desarrollados del planeta. y de una f1losofía política que justifique las reglas normativas de las prioridades y asignaciones en la sociedad"766. en Grecia. y resulta coherente con la universalización de la economía de mercado y los valores del nuevo liberalismo económico en boga. hace dos mil quinientos años. Este modelo competitivo de la democracia representativa constituye el paradigma dominante en la actualidad. Las contradicciones culturales del capitalismo. Madrid. Incluso la crítica conservadora es reacia a esta forma de vida en común sin emociones. de sentimientos superiores. su procedimentalismo intrínseco no comporta formas ampliadas de democracia. donde la diversidad. sin duda. el papel cada vez más relevante de la burocracia. que se gobierna a sí misma. es decir. la movilización del pueblo. Barber768 denomina una strong democrary. Para ampliar el canon democrático. justificado por el gran tamaño de los países. pp. Rafael. Esta se contrae a una competencia entre elites. Fernando y otros. la promoción de ciudadanos en vez de individuos y el reconocimiento de la comunidad como espacio de actuación política. Alianza Editorial. la deliberación pública. no siendo remisible a una cuestión meramente tecnocrática. 768 DEL ÁGUILA. En primer lugar. En: "Democratizar la democracia. Fondo de Cultura Económica. las patologías que acusa la teoría de la representación en las democracias realmente existentes solo podrían encontrar remedio mediante el fomento de la participación ciudadana. una democracia fuerte basada en la participación política. pp. de SOUSA SANTOS. y si se consume toda la gama de representación de la diferencia social. la percepción generalizada de agotamiento de un modelo de democracia trata de ser redivivo con la panacea optimista de la participación política.hegemónico. Existe una suerte de creencia. Leonardo. lo que Benjamín R. tiene la dificultad de no dar cuenta que. 1998. La participación en el Perú 767 Estas ideas han sido tomadas. con formas y elementos de la llamada democracia participativa. es significativa767. Madrid. no es capaz de representar adecuadamente identidades y agenda específicas. En segundo lugar. VALLESPÍN. que redunda. Los caminos de la democracia participativa". Más allá de las posibilidades de la superación de una democracia formalista por modelos alternativos. En consecuencia. el conocimiento retenido por los actores sociales deviene primordial. que se multiplican en el mundo contemporáneo y. de Bounaventura y AVRITZER. incluyendo la étnica. el tema de la participación política se ha convertido en el tópico de nuestro tiempo. en el manejo técnico y la homogenización en el trato de los problemas administrativos. 2. que ella encierra la posibilidad de renovación. el nuevo debate sobre la democracia luego del final de la Guerra Fria y en plena globalización se caracteriza por la necesidad de complementar la democracia representativa y superar sus limitaciones. el despegue hacia nuevos ámbitos de la sociedad. en múltiples formas y a escala ampliada.. cada vez más. Por estas razones. entre otros. México D. 281-296 .F.AA. Por ello. vv. Finalmente.1. la superación del anquilosamiento. denota agudas debilidades en diferentes órdenes. el mandato representativo de esta forma de democracia. estos requieren de soluciones plurales. La democracia en sus textos. por un lado. 2004. especialmente. que refuerza el rol pasivo de la población. en las zonas periféricas. 35 Y ss. a veces sin fundamento decisivo. sin saber si este método agota los procedimientos de autorización por parte de los ciudadanos. Aunque no esté plenamente acreditado. específicas y no únicas. hasta ahora vigente. como el programa del Vaso de Leche y en distritos como el Agustino. Antecedentes jurídicos de la participación vecinal Aunque la dictadura militar del general Velasco Alvarado (1968-1974) Y la que le sucedió. Las declaraciones ditirámbicas nunca pasaron de eso. En ese momento. antes que a valores políticos ideológicos excluyentes. fue víctima propiciatoria de este proceder autoritario770. se aplicaron formas participativas. siendo especialmente fértil entre los partidos vinculados con la izquierda. el tema participativo. la experiencia más valiosa fue la de Villa El Salvador. etc. también. escapó a determinaciones políticas y se liberó de su enclaustramiento ideológico. sin el menor escrúpulo.AA. fin de la Unión Soviética. entre otros. 2. Y cuando les tocó gobernar a las municipalidades redivivas. pero en esos años se promovieron experiencias similares en la Municipalidad Metropolitana. Cuando la realidad lo exigía. Foro Democrático y Fundación Hans Seidel. Cuando cayó en cuenta de lo contrario. Sobre dicho itinerario. conocieron. durante la década del 80 del siglo anterior. rendición de cuentas. revocatoria de mandatos. que hace gala de los más avanzados mecanismos de la democracia participativa (referéndum. Comas. consagró solemnemente los derechos de participación y control ciudadanos en su artículo 31. encabezada por el general Morales Bermúdez (1975-1980). En efecto y paradójicamente. ¡cuidado!. Asimismo municipios provinciales como lIo. San Juan de Miraflores. de prácticas participativas 770 La dictadura consintió el proceso de recolección de firmas hasta el momento que creyó que la iniciativa no prosperaria. En estos casos. Cuzco. la participación ciudadana respondía a concepciones instrumentales ya cierta moda extendida. que sirvió para legitimar el golpe de Estado del 5 de abril de 1992. eclipsado por los vertiginosos cambios internacionales (caída del muro de Berlín.2. el documento del 93. hegemonía sin par del capitalismo) los llevó a abrazar con fervor la teoría de la democracia participativa. encontró inevitable eco en los programas políticos. La impugnación por los formalismos y deficiencias del sistema democrático.) Pero. la pusieron en práctica con notable éxito769. etc. dictó leyes contrarias al espíritu participativo. fue durante el autoritarismo de los años 90 del siglo pasado cuando la participación alcanzó su clímax constitucional y legislativo. Reelecdón presidendal y derecho de referéndum. el régimen no dudada en desconocer los flamantes mecanismos de la democracia directa. Lima. el abandono paulatino de un marxismo duro. ello no pasó de un mero espejismo. Cajamarca. siendo las más importantes las ocurridas en la Municipalidad de Miraflores. El célebre referéndum contra la reelección presidencial. Posteriormente. llevado a cabo entre 1996 y 1998. Independencia. Y por medio de la Ley N° 26300 se aprueba la correspondiente Ley de Desarrollo Constitucional. Como para ratificar que.La tendencia mencionada no ha sido ajena en nuestro medio. ver vv. tan comunes entre nosotros. derechos de iniciativa. en la forma más grosera y violenta. recurrieron a la fórmula política de la "democracia social de participación plena" 769 Sin duda. 1977 . luego de su impacto inicial. en muchas comunas administradas por partidos no marxistas. todavía circunscrito al ámbito vecinal. 324 Y ss . a) La Constitución de 1979 como punto de partida Por esta razón. De esta manera. entre ellas. es responsabilidad de los renovados municipios. pp. la definición descentralizada del Estado peruano y la recuperación del viejo municipio republicano. la negación de toda suerte de participación ciudadana771. funcionarios y ciudadanos: políticas de cautela. apoyan y reglamentan la participación de los vecinos en el desarrollo comunal". Instituto de Estudios Peruanos. las políticas de participación ciudadana aparecen muy vinculadas con la institución edilicia y la noción del desarrollo local. fue desarrollada por las dos Leyes Orgánicas de Municipalidades del siglo XX: el Decreto Legislativo N° 051. b) Las leyes de desarrollo de la Constitución de 1979 Esta matriz constitucional relativa a la participación política de los ciudadanos en los asuntos locales. al mismo tiempo (artículo 252). en un capítulo único con siete artículos (del 80 al 86). Se trata 771 Sobre el estilo de movilización social en los años 70 "plagados de contradicciones" y donde "la retórica superó a la acción" se ha escrito mucho. 1985. simultáneamente. acusado de "tradicional" y "oligárquico". "El gobierno militar: una experiencia peruana 19681980". Cynthia. así como elemento sustantivo para llevar adelante las estrategias desarrollistas. El artículo 256 la consagra mediante la fórmula: "Las municipalidades promueven. por un lado. del 16 de marzo de 1981 y la Ley N° 23853. y el estilo castrense de concebir la política. A raíz de ello. tanto para la caracterización de la identidad contemporánea del quehacer municipal. la participación vecinal-ausente en nuestra tradición institucional oficial. En realidad. y primer nivel del Estado descentralizado. las tendencias participativas de la democracia moderna fueron recepcionadas en el texto de la Constitución Política de 1979. apoyan y regulan.para justificar el asalto al régimen democrático. Lima. En consecuencia. más el control vertical de cualquier organización social independiente. La primera de ellas plasma en el Título V la participación de los vecinos en el Gobierno Local. De donde fluye que la participación. pero nos quedamos con el ensayo de Mc CLINTOCK.AA. del 9 de junio de 1984. el ejercicio participativo es parte constitutiva de una estrategia que persigue el desarrollo de la comunidad. desde su origen. Ver en vv. Pero al mismo tiempo. ella no puede ser conceptuada como un antecedente genuino de participación política. no en la andina donde sí existían prácticas participativas y comunitarias súbitamente adquiere rango constitucional. se convierte en un factor importante y hasta decisivo. organizado como verdadero gobierno local. pues la fomentan. en verdad. que los gobiernos locales promueven. Velasco. que reprimía la más leve disidencia era. conjuntamente con otras innovaciones. el modelo corporativo que se pretendió imponer. dotado de autonomia. de donde extraemos estos conceptos. en el marco vecinal. deviene en una actuación diminuta. Editora Ingraf-Peruana. 23 Y ss. Es verdad que esta se contraía al ejercicio del derecho de iniciativa. a la luz actual. es decir. previo Acuerdo de Concejo. el Título IV denominado De la Participación de la Comunidad. descentralización y movimiento popular. coincidiendo y rindiendo homenaje a la demolición del Estado de Derecho. así como la realización de una sesión de concejo municipal para tratar públicamente las materias de interés comunal. Leg. se prohíben convocatorias o pronunciamientos sobre temas ajenos a los municipales o pedidos de renuncia. Pero su convocatoria está limitada a los municipios con población no mayor de tres mil votantes. Ángel. 1982. reitera que esta se verifica en las elecciones municipales. como no podía ser de otro modo. los trabajos comunales (artículo 84) y los comités comunales como instancias de apoyó y asesoría (artículos 85 y 86). 772 Sobre el particular ver DELGADO SILVA. sin carácter vinculante.de una presentación temática todavía inicial. y. producto del golpe de abril del año anterior. Pero ubicado en su contexto temporal. que los vecinos soliciten. Lima. en primer lugar. aprobado por las dos terceras partes de sus miembros y "en vía ilustrativa". cada noventa días. en su naturaleza pionera. Comentario aparte merece la legalización de la ancestral práctica del cabildo abierto en el artículo 83 de la Ley. Municipio. el derecho a la información (artículo 83). aunque en verdad no se aprecia. las normas mencionadas inauguraron una época donde las políticas participativas han alcanzado las cotas más altas. Esto se traduce. en las consultas formuladas y en el derecho a ser informado por las autoridades locales (artículo 79). porque en el capítulo correspondiente a la Descentralización se omitió toda referencia a la participación vecinal. En efecto. . como sí ocurría en la Carta Política de 1979. que pudieran haberse imaginado en los inicios de los años 80 de la centuria pasada. las juntas de vecinos y comités comunales. en el ejercicio del derecho de petición. Lo novedoso de esta nueva redacción radicaría en la obligación de la municipalidad a informar a los vecinos. suspensión o reemplazo de alcaldes o concejales.las críticas que provenían principalmente de las canteras de la Izquierda. Sin embargo. c) El bache constitucional del documento de 1993 El esquema descrito fue quebrado por la mal llamada "Constitución de 1993". La segunda Ley Orgánica recogió -en parte. cuyo mérito radica. en su tiempo. una superación radical con el modelo participativo del D. vacancia. mereció durísimas críticas por parte de los defensores de la "democracia directa". las Juntas de Vecinos ("encargadas de supervisar los servicios municipales y ejecutar obras comunales": artículo 81). que pensaban que la participación no pasaba de meras fórmulas sin referente real772. por lo menos cada sesenta días (artículo 82). por cierto. pp. todavía. sobre la marcha de las cuestiones comunales y el estado de la economía edilicia. también en un capítulo único con cinco artículos. Y con el objeto de evitar equívocos y excesos. N° 051. justamente. También en el mismo texto existen referencias a derechos de control que sí afectan los espacios locales. Lo municipal. Así entre la relación de los derechos de participación se encuentran el de "iniciativa en la formación de dispositivos municipales" (inc. se abría un nuevo curso. podemos decir que el participativo municipal aparece en los artículos 2 y 3 de la Ley. bajo los términos siguientes: "Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. d) y "otros mecanismos de participación establecidos por la presente ley. a esas fórmulas' amplísimas y a la vez cripticas. para bien o para mal. . La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación". a la par que se rompía con modo de tradición municipal participativa. e). se prolongan hasta hoy. como la rendición de cuentas. como reza el inciso d). sino centrarse exclusivamente en sus connotaciones edilicias. la remoción de funcionarios y. así como el referéndum sobre normas municipales y regionales serán regulados por las leyes orgánicas que reglamenten lo referente a los gobiernos locales y regionales". Quizá ello eximió a sus autores de no incluir el tema participativo en la parte de la descentralización y los gobiernos locales. razón por la cual su análisis resulta imprescindible. que pretende abarcar todos los ámbitos estatales. Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. de abordar el conjunto de la norma legal ni cada uno de sus aspectos. por cierto. El hecho es que. que por su importancia y singular vigencia merecen un examen específico. por suponer que sería redundante. para el ámbito de los gobiernos municipales" (inc. respectivamente. el mismo que dispone que: "Los derechos de participación y control ciudadano a que se refieren los incisos d) ye) del artículo 2° y d) del artículo 3° de la presente ley. No se trata. especialmente. Pero en cuanto a lo primero. relativos a los derechos de participación y los derechos de control de los ciudadanos. la Ley pretende encontrar una vía de esclarecimiento mediante el artículo 7. Con esta perspectiva. una variante alterna. del artículo 31a referencia abarca también a la fórmula: "Otros mecanismos de control establecidos por la presente ley. la revocatoria de autoridades. La innovación y novedad aparecen recién con la Ley N° 26300. esta ausencia podría compensarse con una declaración general y amplia sobre la participación política. para el ámbito de los gobiernos municipales". Y en cuanto a la relación de los derechos de control. cuyas repercusiones. propiamente dicho. la cual se encuentra plasmada en el inciso 17) del artículo 2 y el artículo 31 del mencionado documento. de fecha 2 de mayo de 1994. está presente en el último numeral.Sin embargo. y que en todo caso. los casos de revocación estuvieron justificados plenamente773. 1997. por su complejidad y exigentes requisitos. El poder en movimiento.3. Madrid. Es decir.25%. Jean y ARATO. la institucionalidad democrática existente con la variedad de prácticas de participación directa774. Biblos S.dejará en perpetua incógnita la concreción práctica de sus nociones sobre la participación política en los ámbitos descentralizados. 200t 774 Sobre el auge de esta corriente participativa. claro está.Sin embargo. del Título II de la Ley N° 26300.. de la naturaleza de la propia institución. Fondo de Cultura Económica. Sydney. Consulta popular de revocatoria de autoridades municipales. pero las autoridades revocadas no pasó del 3. Los movimientos sociales. Así como COHEN. ver importantes desarrollos como T ARROW. 2000 . en su artículo 31. 2. la revocatoria sigue siendo el mecanismo participativo. Es decir. Lima. comprometió solamente al Bo 7% del número total de municipios. no gratas a la dictadura. menos aún. La revocatoria está consignada en el texto del Documento del 93. 773 Sobre el particular ver JURADO NACIONAL DE ELECCIONES. La primera experiencia de esta clase de consulta. de democracia directa más importante de nuestro ordenamiento institucional. y es que el uso de la revocatoria. De ahí que su remembranza no transciende las fronteras de la anécdota. Más allá de la calidad de las reglas establecidas. Felizmente. el mecanismo por el cual las autoridades elegidas por votación popular pierden sus cargos por decisión de sus propios electores.sino principalmente porque en el ámbito internacional las tendencias democratizadoras cada vez más fusionan e identifican. a los gobiernos regionales. El régimen actual de participación vecinal El retorno a la vida democrática llevó a sus cotas más altas las políticas de participación ciudadana. el hecho de que durante los años del autoritarismo no se hayan dictado las referidas leyes -principalmente porque el Gobierno nunca tuvo interés en promover a las municipalidades y.A. sí resulta revelante el régimen de las revocatorias de los mandatos de alcalde o regidor. A pesar de lo expuesto. con mayor énfasis. no porque la dictadura hubiera exacerbado estos planteamientos -con exclusivos fines demagógicos. podría provocar un gran desorden e inestabilidad en el mundo edilicio. y ha sido desarrollado en el Capítulo III.A. originalmente se pensó que se trataba de un procedimiento para afectar más aún a las municipalidades. como vehículo para contrastar los discursos con la realidad. Alianza Editorial s. estas aprehensiones no se han verificado con el correr de los años. en el año de 1997. este mecanismo de control ciudadano tuvo un impacto relativo y en vez de válvula para intereses subalternos. Andrew. Sociedad civil Y teoría política. no ha alcanzado dimensiones preocupantes. Y la revocatoria de los años 2001 y 2004 se mantuvo dentro de estos rangos. En lugar de lo dicho. la acción colectiva y la política. México. de control ciudadano. a través de una elección de signo negativo. descentralización política. como auto de su renovación. Cada una de estas nociones supone. y esta. 775 Desencanto que se observa con especial énfasis en nuestro medio. con el restablecimiento de los llamados derechos de participación y control vecinal. en una verdadera obligación política: "Los gobiernos regionales y locales están obligados a promover la participación ciudadana en la formulación. consignados en el artículo 6. debate y concertación de sus planes de desarrollo y presupuestos.2). Coherente con esta lógica. llegamos a la nueva Ley Orgánica de Municipalidades. Entre los objetivos a nivel político.Esto se tradujo en la nueva estrategia des centralista puesta en práctica que. democracia y participación ciudadana. donde los ciudadanos no se sienten representados. coordinación. a su vez. con más claridad que antaño. concebía a esta importantísima reforma estatal como un mecanismo idóneo para la profundización de la democracia. Así el artículo 1 de su Título Preliminar (que es novedad también) destaca: "Los gobiernos locales son entidades básicas de la organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos". que tienden a elevar la calidad de la vida democrática. le dedica todo un Capítulo. y en la gestión pública" (artícul017. provocando una crisis política que afecta la gobernabilidad y al propio sistema democrático . publicada el 20 de julio de 2002. de fecha 27 de mayo de 2003. la cual resume las concepciones señaladas incorporando en la definición misma del gobierno local la cuestión participativa. a) El vigente régimen de los derechos de participación y control vecinal El primer tema se verificó con la reincorporación del tema de la participación vecinal. Esta concepción se encuentra plasmada en la Ley N° 27783. Y. en términos similares al artículo 256 de la Constitución de 1979. en el ámbito local. el IV. De este modo. Se constituye. integra. de acuerdo a ley" (artículo 17. de esta manera. Y el segundo. Esta concepción de la participación política en los asuntos y la gestión pública. con los novísimos procedimientos de participación en la elaboración de los planes de desarrollo local y la aprobación del inédito presupuesto participativo. El primero. inc. en un contexto de deterioro de sus manifestaciones representativas775. a la participación ciudadana. Ley de Bases de la Descentralización. Constituyen un verdadero círculo virtuoso. de cada región y localidad". Ley N° 27972. configuraban una tríada indesligable. c) destaca la: "Participación y fiscalización de los ciudadanos en la gestión de los asuntos públicos. debería abrir nuevos y múltiples canales para la participación de las organizaciones de la sociedad civil. complementa y desarrolla a las otras. concertación y vigilancia existentes. Y dicha participación "se canaliza a través de los espacios de consulta.1). finalmente. y los que los gobiernos regionales y locales establezcan. operaría a través de dos grupos de mecanismos. A diferencia de las dos Leyes Orgánicas Municipales de finales del siglo XX -que hemos analizado líneas arriba. con el indudable propósito de garantizar su cumplimiento efectivo e ir. De saque. como una variante de la participación en general. quizá. sino ingresó decididamente a su desarrollo. lo similar. y esto sí resulta novedoso. e) derecho a ser informado. Leg. Veamos. de esta manera. un tratamiento más completo y sofisticado. de conformidad con la Constitución y la respectiva ley de la materia". también. el mismo que está siendo objeto del presente comentario. de la actual Ley Orgánica de Municipalidades. en sentido estricto. tal como está consignado en el artículo 113. Definitivamente. b) iniciativa en la formación de normas municipales. El resultado de esta nueva voluntad política se cristalizó en el artículo 197 del nuevo Texto Constitucional. En segundo lugar. A continuación. comprendidos entre el 114 al 120. se consignan los llamados derechos de control vecinal. . d) derecho de denunciar infracciones. más allá de las declaraciones formales. una estructura diferente y novedosa. que consagra estos derechos. siguiendo. En el plano jurídico. el artículo III aporta una elaboración más compleja de las políticas de participación. la comparación del Título VIII denominado Los Derechos de Participación y Control Vecinal. a través de mecanismos de participación vecinal y del ejercicio de derechos políticos. con sus análogos del D. primero. Esto se aprecia en la Ley N° 27972.mediante la reforma constitucional aprobada por la Ley N° 27680. g) juntas vecinales y otras asociaciones similares. que las anteriores versiones: ''Los vecinos de una circunscripción municipal intervienen en forma individual o colectiva en la gestión administrativa y de gobierno municipal. pone en evidencia una ampliación temática. f) cabildo abierto. así como la incorporación de nuevos derechos participativos y de control. conforme a la ordenanza que el Concejo expida. N° 051 Y de la Ley N° 23853. fue este paso el inicio de la recuperación y retorno al proceso de descentralización del Estado. sino conlleva. lo que demuestra que el legislador no se contentó con la mera enunciación. h) comités de gestión. su especificidad y diferenciación. la Ley Municipal ofrece una relación vasta de mecanismos para ejercer el derecho a la participación vecinal: a) derecho a la elección de los cargos municipales.el tratamiento relativo a la participación vecinal no solo es sustancialmente más amplia. c) derecho de referéndum. la vigente Ley Orgánica de Municipalidades. que sustituyó íntegramente al Capítulo XIV del Título IV del documento de 1993. la pauta de la Ley N° 23600. pasmado durante los ominosos años del autoritarismo de la década de los 90. y lo sugestivo es que cada una de estas facultades merece un desarrollo amplio y detallado en los sucesivos artículos. F. 395 Y 396. de Bounaventura. "Democratizar la democracia. México D. Es decir. el reconocimiento de que el presupuesto está íntimamente vinculado con esa gran herramienta para la gestión edilicia: el plan de desarrollo municipal concertado. Los caminos de la democracia participativa". dentro el Título IV correspondiente al Régimen Económico Municipal. el contenido del Título VIII de la actual Ley edilicia todavía se enmarca dentro de las pautas anteriores. que aparece en el artículo 53 de la Ley Orgánica.. en el seno de la Ley Orgánica de Municipalidades. también. en el año de 1989. Este proceso. el instituto de la revocatoria es incorporado. donde se puso en marcha originales mecanismos institucionales para garantizar la participación de los vecinos en la elaboración y ejecución del presupuesto edilicio.AA. interviniendo. Sin embargo. se convirtió -según autores especializados como Sousa Santos776 en "la clave del éxito de la administración municipal" de Porto Alegre.El artículo 121 reconoce dos: la revocatoria de autoridades municipales y la demanda de rendición de cuentas. por lo tanto. La auténtica ruptura con la anterior tradición municipal participativa recién la encontramos en el Título VII de la Ley. 776 SOUSA SANTOS. de forma meridiana. 2004. . con rutilante éxito. que: "El presupuesto participativo forma parte del sistema de planificación". AA. pp. b) Los planes de desarrollo municipal concertados y el presupuesto participativo Aunque. Posteriormente. Presupuesto participativo en Porto Akgre: para una democracia redistributiva. En: vv. de pleno derecho. como la "mediación institucional para la reinvención de la teoría de la democracia" y "principio de organización de una administración municipal democrática y redistributiva". esta práctica fue exportada a otras ciudades del país vecino. Se recoge así la auspicio s a experiencia de gestión municipal realizada en la ciudad brasileña de Porto Alegre. "de acuerdo a las normas previstas en la Constitución y la ley en la materia".vv. en términos gruesos. relativo a los Planes de Desarrollo Municipal Concertados y los Órganos de Coordinación. en la distribución de los recursos y en el señalamiento de las prioridades de inversión. El mencionado artículo 53 de la actual Ley Orgánica de Municipalidades asume plenamente estos conceptos y establece. conocido como "presupuesto participativo". Eso explica la denominación del Título VII de la Ley. convirtiéndose en un verdadero modelo que ha transcendido sus propias fronteras. Pero no solamente ello. sin duda. pues se limita a señalar que los cargos de alcaldes y regidores son revocables. Solo el primero accede a un desarrollo limitado. la cuestión estaría incompleta y no se entendería cabalmente. si se omitiera la problemática novedosa del presupuesto participativo. Se lo concibe. Fondo de Cultura Económica. Así después de casi diez años. existen cuestiones inéditas. esta normación especializada aparece consignada en el aludido Título VII. relacionándolo con la participación vecinal. pero. Repasémosla escuetamente. . lo integran los representantes de las organizaciones de la sociedad civil de la localidad. cuando lo convoque el alcalde provincial. pero según el artículo 102 de la Ley Municipal. Según el artículo 98 de la Ley Orgánica de Municipalidades. estos órganos coordinadores son mecanismos de información. aprobado por Decreto Supremo N° 171-2003-EF. el legislativo local. Son elegidas democráticamente. concertar y proponer el Plan de Desarrollo Concertado y el Presupuesto Participativo de la provincia (artículo 99). los alcaldes que concurren son los de los centros poblados del territorio. El Consejo de Coordinación Local Distrital sigue la misma pauta. esta participación de los vecinos en los procesos de formulación del Plan Concertado y el Presupuesto Participativo municipales se canalizan a través dos órganos inéditos: el Consejo de Coordinación Local Provincial y el Consejo de Coordinación Local Distrital. De acuerdo a esta legislación. y su Reglamento. mas no los sustituyen. Ello se verifica cuando se dispone que tanto el Plan como el Presupuesto Participativo son aprobados por los respectivos concejos municipales. igualmente. aprobada por el Concejo Povincial a propuesta de la instancia de coordinación (artículo 101). En efecto. Justamente. conformando un sugestivo cuerpo jurídico sobre la materia. Ilustran a los órganos de gobierno. el funcionamiento de este órgano se regulará por ordenanza municipal. en la Ley N° 28056. el artículo 100 declara que este Consejo "no ejerce funciones ni actos de gobierno". diseñados siguiendo la pauta de los Consejos de Coordinación Regional (artículo 191 de la Constitución reformada y la Ley N° 27902 que modifica la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales). Ley Marco del Presupuesto Participativo. por un periodo de dos años. en una proporción equivalente al 40% de las autoridades municipales participantes. consulta y propuesta. el artículo 97 de la Ley Municipal ratifica la naturaleza coordinadora de estas instancias. debate. más los alcaldes distritales de la jurisdicción. el mismo artículo precisa la naturaleza del presupuesto participativo. En las reuniones ordinarias se deberá integrar los planes distritales y coordinar.Por otro lado. Se reúne ordinariamente dos veces al año y extraordinariamente. Por lo tanto. la misma que deberá ser regulada. Asimismo. También se establece la limitación para que una misma organización no pudiera acreditarse simultáneamente en los niveles provinciales y distritales. el Consejo de Coordinación Local Provincial es presidido por el alcalde e integrado por los regidores de la provincia. mas no gubernativa. Finalmente. en la forma como lo establece el artículo 197 de la Constitución reformada. entre los delegados debidamente acreditados de las organizaciones de nivel provincial e inscritas en el registro que para dichos efectos abrirá la Municipalidad. Con el objeto de que no haya duda. La problemática de la seguridad ciudadana La segunda parte del artículo 197 de la Constitución reformada postula que las municipalidades: 'asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana. por su enorme potencialidad para reinventar la democracia. Madrid. No es causal. conforme a ley". . correspondiendo a la Municipalidad "regular su participación. razón por la cual le debemos "nuestra paz y nuestra defensa"777.1. incluso principistas. la llamada seguridad ciudadana es de reciente data. 179. etc. la rendición de cuentas. En efecto. conformado por los representantes de las organizaciones urbanas y rurales. en dichas normas se encuentran los principios que animan a este instrumento de gestión. principalmente" como juntas vecinales". incluso. a secas. ' descarnada. todo un complejo y vasto universo. 3. p. además. por encima de todo. El Estado. desde una perspectiva participativa. a la vez sugerente. los métodos de vigilancia. Surge cuando se toma conciencia que la tranquilidad pública y la paz social no dependen. Esta instancia tiene como funciones la proposición de las prioridades del gasto e inversión. exclusivamente. tiene la responsabilidad superior de preservar el orden público y la seguridad de sus súbditos. En fin. hay fundamentos profundos. Aparición del concepto de seguridad ciudadana A diferencia de la noción de seguridad. la llamada Junta de Delegados Vecinales. Sarpe. fiscalizar la ejecución de los planes de desarrollo y otros similares (artículo 107). "organizadas. 3. como función esencial. Thomas. HOBBES. organizar actividades recreativas. con la cooperación de la Policía Nacional del Perú. 1984. las evaluaciones técnicas. ese cuerpo político depurado de todo idealismo en cuanto sus fines comunes o trascendentes. debemos mencionar las disposiciones y normas contenidas en la Ley Marco del Presupuesto Participativo y su Reglamento."que por el terror que inspira es capaz de conformar las voluntades de todos ellos para la paz.El referido Título VII de la Ley edilicia crea. en el extranjero". de la fuerza estatal ni de la capacidad técnica de 777 Esta nueva concepción estatal tuvo en el pensador inglés su formulación más definida e. Tomo 1. Para terminar esta visión panorámica. en su propio país. apoyar la seguridad ciudadana. que se remonta al advenimiento del Estado moderno. la formalización de acuerdos. de conformidad con el artículo 197 de la Constitución Política del Estado" (artículo 106). Leviatán o la materia. las instancias y mecanismos que establecen los procedimientos específicos. verdadero dios mortalsegún la idea de Thomas Hobbes. Ciertamente. que este tema aparezca en el mismo texto en el que se estipula la importancia de la participación vecinal en el desarrollo de la localidad. ni obedece a meras razones de economía normativa. forma y poder de una república eclesiástica y civil. y para la ayuda mutua contra sus enemigos. para establecer esta vinculación. La ausencia del Estado llevó a la proliferación de mecanismos de autodefensa ciudadana. que en esos años recuperaron su autonomía. ello cobró realidad en los años 80 del siglo anterior. los cuerpos de vigilancia urbana. una responsabilidad compartida no solo entre entidades del Estado. por su tipo de organización y lo limitado de sus funciones. Como se observa. no fueron insensibles ante este reto social. ahora.se complementa y perfecciona con la idea de la participación vecinal en dicha tarea. crearon los llamados servicios de serenos. En consecuencia. para compensar los niveles crecientes de inseguridad. Por eso. vinculándolo con la actuación municipal en es la clase de tareas. Pero evidentemente. desde el comienzo. como las rondas campesinas. Precisando los alcances del concepto Esta primera característica de la seguridad ciudadana -su relación con el quehacer municipal. la Policía Nacional del Perú. la institución técnica encargada de la seguridad.los aparatos de seguridad. En nuestro medio. creados para tal fin. además de las compañías de policías particulares. particularmente el Concejo de San Isidro. para corregir los vacíos dejados por la Policía Nacional que abandona la calle (se había perdido la figura del "tombo" de la esquina). correspondiéndole al Gobierno Central mediante una ley determinar las formas de cooperación. con sus respectivos arbitrios y atribuciones. cuando la violencia subversiva y el incremento de la delincuencia común desbordaron a la policía y la instancia de seguridad. no era la entidad idónea para cumplir las nuevas responsabilidades en materia de seguridad. para denotar la participación de las organizaciones de la sociedad civil y de las propias municipalidades en la lucha contra la criminalidad local. haciendo evidente sus límites. 3. algunos municipios distritales de Lima. Existía en las corporaciones edilicias un viejo cuerpo de policía municipal. sino con la . El artículo 195 a la letra decía: "La ley regula la cooperación de la Policía Nacional con las municipalidades en materia de seguridad ciudadana". El Documento de 1993 refleja esta inédita realidad y consagra juridicamente por primera vez el concepto. deberá establecer una doble coordinación: con el municipio y los vecinos de la localidad. fueros y recursos. Que la seguridad y la defensa del orden interno puedan ser. encargado de hacer cumplir las disposiciones de los gobiernos locales.2. la noción de "seguridad ciudadana" fue percibida como una función compartida entre la Policía Nacional y las Municipalidades. por estar abocada a la lucha antisubversiva y a la persecución de los delitos mayores. Las municipalidades. Al calor de esta nueva práctica urbana se puso de moda el término "seguridad ciudadana". para ingresar en el exultante mundo de la sociedad civil. Es la sociedad entera y ya no solo del aparato oficial. en el artículo 7 de la misma Ley. ni en la Constitución de 1979 ni en el Documento de 1993 la función de mantener el orden interno ofrece esta concurrencia plural de instituciones. frente a las formas tradicionales de autocomposición de los conflictos. hace alusión exclusiva a las Fuerzas Policiales o la Policía Nacional.sino está en estrecha vinculación con lo que el artículo 7 denomina "entidades vecinales organizadas". En segundo lugar. La idea de deficiencia de este último. a las organizaciones sociales. el inc. Entre el dilatado listado de funciones. Se trata de una visión donde la seguridad deja de ser un asunto exclusivo de las fuerzas del orden. ya no . burocráticos. constituye una ruptura del monopolio de violencia legítima que concentró el Estado moderno. advertimos el objetivo impacto de la realidad. marcando sus notas y rasgos particulares. sino porque ayuda a clarificar el concepto. En vez de innovar y ponerse a tono con los nuevos tiempos. donde los mecanismos de seguridad eran múltiples y estaban dispersos. Por esta razón. en los términos municipales. en términos de exclusividad policial en los referente a la preservación de su finalidad fundamental: el orden interno. la seguridad ciudadana no solo tiene una definida vocación local-a pesar de que puedan existir instancias de dirección y coordinación de mayor envergadura. administrativos y especializados. De esta manera. vigente desde el 23 de diciembre de 1999. la cuestión de la seguridad se desplaza de sus ámbitos clásicos: policiales. mediante la idea de seguridad ciudadana en los espacios locales. menos aún. la seguridad ciudadana es el procedimiento de preservación del orden interno. El artículo 277 de la primera. si bien está presente.propia sociedad civil. Sin embargo. Capacita en esta materia a las entidades vecinales organizadas". el citado numeral reproduce el mandato constitucional. El texto es sustancial porque no solo se incorpora el tema participativo dentro de las estructuras orgánicas de la Policía Nacional. técnicos. En primer lugar. Razón por la cual. 3) destaca: "Garantizar la seguridad ciudadana. para devenir en preocupación y responsabilidad de las organizaciones ciudadanas. Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú. La misma inercia aparece en el artículo 3 de la Ley N° 27238. la misión fundamental sobre el orden interno adquiere especificidad. la cooperación del gobierno edilicio resulta estratégica e insustituible. como el artículo 166 del segundo. Dicho de otro modo. la protección de la gente y sus bienes. sin mención alguna a los gobiernos locales y. la que se vuelca a conseguir la paz social. a luz de la democracia participativa y sus ventajas. sin perjuicio de lo anterior. específicos. El artículo 85 tiene la particularidad de incorporar dentro de los predios de la seguridad ciudadana las acciones de la llamada defensa civil. El manejo del orden interno deja de ser monopolio funcional de las instituciones especializadas del gobierno central. las labores que corresponden a la prevención de desastres naturales y al manejo de las situaciones provocados por ellos. Por ello. es factible indagar. no impide la autonomía conceptual de cada una de estas actividades. la actual Ley Orgánica de Municipalidades ofrece un tratamiento adecuado del tema que estamos ventilando. sino como variante' renovadora de las prácticas participativas de la población. Pero más sugestivo resulta que a partir del 12 de febrero de 2003. y nos permite avizorar nuevos y espectaculares desarrollos en este campo. para tener una visión completa del panorama actual de la seguridad ciudadana en nuestro medio. en solitario. aunque discutible. la vigente Ley Orgánica de Municipalidades. el Decreto Legislativo N° 051 Y la Ley N° 23853. Ciertamente. El mencionado artículo. por la problemática de la seguridad ciudadana. en exclusiva: . está estructurado siguiendo la pauta de distribución de competencias. competencias exclusivas de las municipalidades distritales y competencias compartidas entre ambas instancias u otras. así como llevó a sus cotas más altas la temática de la participación vecinal. La seguridad ciudadana en las leyes de desarrollo constitucional El retorno a la democracia. 3. le ha dado un extraordinario impulso a la seguridad ciudadana. De este modo. a escala local. porque se trata de temas distintos. es decir.3. con un fuerte componente participativo. El artículo 197 de la Constitución reformada asume esta tendencia y por ello trata la seguridad ciudadana no solamente en el mismo artículo. por otro lado. Esta fusión en un mismo texto legal. para dar lugar a manejos descentralizados. se haya expedido un conjunto de leyes tendentes a reforzar. Ley N° 27972. establecido por la Ley N° 27783. sino una relectura refrescante. ha otorgado un tratamiento privilegiado a esta cuestión.es la explicación principal. a) La Ley Orgánica de Municipalidades A diferencia de sus similares del último siglo. dándole al tema una dimensión que jamás ha tenido. Ley de Bases de la Descentralización: competencias exclusivas de las municipalidades provinciales. Repasemos cada una de estas normas de forma sintética. a los municipios provinciales les corresponde. ampliar y precisar los alcances de la seguridad ciudadana. entre el ámbito de 10 compartido. b) Las leyes de seguridad ciudadana El incremento de la criminalidad. rondas urbanas. Posteriormente. las municipalidades provinciales deberán: "Coordinar con las municipalidades distritales que la integran y con la Policía Nacional el servicio interdistrital de serenazgo y de seguridad ciudadana". correspondiéndole al gobierno provincial la función normativa y a los distritales la función ejecutiva. a las municipalidades distritales les alcanza: "Organizar un servicio de serenazgo o vigilancia municipal cuando lo crea conveniente. de acuerdo a ley". con instancias. 3. Este es el cuadro que presenta la Ley Municipal: la seguridad ciudadana aparece como una competencia compartida. el Ministerio Público. 778 Ver Documento intitulado Actualización de Informe de Dispositivos Legales de Seguridad Ciudadana. Y. con participación de la sociedad civil y de la Policía Nacional. generó una demanda que obligó al Gobierno a conformar una Comisión de Trabajo sobre Seguridad Ciudadana. y temas afines. el Instituto Nacional Penitenciario. Impreso en computadora. y normar el establecimiento de los servicios de serenazgo. de nivel distrital o del centro poblado en la jurisdicción provincial. artículo 85). vigilancia ciudadana. Lima. tendentes a darle un nuevo y vigoroso impulso a la cuestión de la seguridad ciudadana. niveles y funciones.3. y aunque la relación es marginal. se encarga a estos últimos la tarea de llevar "el registro y control de las asociaciones vecinales que recaudan cotizaciones o administran bienes vecinales. de fecha 12 de febrero de 2003. que ciertamente han revolucionado la problemática. presidido por el entonces Primer Vicepresidente de la República e integrado por los ministros del Interior y de Justicia. En consecuencia. relacionadas con la constitución de un Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana. Tras once sesiones se acordó un conjunto de conclusiones. Además. el Poder Judicial. apareció un verdadero paquete legislativo de siete normas legales. campesinas o similares. en la edición del diario oficial El Peruano. presentadas al Congreso de la República el 29 de octubre de 2002. especialmente la expansión del sentimiento de peligro en amplias capas de la población. la Policía Nacional del Perú. recomendaciones y plan de acción. con el objeto de preparar propuestas legislativas sobre el tema778. la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Asociación Pro Seguridad Ciudadana (APROSEC). para garantizar el cumplimiento de sus fines" (Inc."Establecer un sistema de seguridad ciudadana. de acuerdo a las normas establecidas por la municipalidad provincial respectiva". 2002 . que se tradujo en diez iniciativas legislativas. y cuenta con una Secretaría Técnica como órgano de soporte técnico y administrativo. Depende de la Presidencia de la República y es presidido por el Ministro del Interior. y representantes de las rondas campesinas y de las juntas vecinales (artículos 15 y 16 de la Ley). representantes del Poder Judicial. el Fiscal de la Nación. a continuación. c del artículo 17 de la Ley). el representante de la Corte Suprema de Justicia. como por ser concebidos como órganos ejecutivos del Sistema . el Alcalde Metropolitano de Lima y los Alcaldes de las dos provincias capitales de departamento con mayor número de electores o sus representantes (artículo 6). en sus respectivas jurisdicciones" (inc. dependiente del Ministerio del Interior (artículos 11 y 13 del Reglamento). Le corresponde formular. los Comités Regionales. el artículo 18 del Reglamento define a los Comités Provinciales como "órganos ejecutivos del Sistema. aunque fundamentalmente tienen una función deliberativa y coordinadora entre instancias comprometidas con el tema de la seguridad de los vecinos. cumpliendo funciones ejecutivas y de coordinación. Economía y Finanzas o sus representantes. del Ministerio Público. pues en ellos participan las municipalidades. dentro de su demarcación territorial". en qué consisten. ejecutar y controlar los planes. SINASEC. Hay que destacar que estos organismos. el Consejo Nacional es el órgano rector del Sistema. Esto quiere decir que la seguridad ciudadana acentúa su carácter municipal tanto por la dirección y representación de los Comités. estos últimos. dos Presidentes Regionales. son igualmente "órganos ejecutivos y constituyen las células básicas del Sistema". de Salud. los Comités Provinciales y los Comités Distritales de Seguridad Ciudadana (artículo 4). De acuerdo a la Ley y su Reglamento. según el caso. los cuales están integrados por la autoridad política de mayor nivel (subprefecto o gobernador). del Defensor del Pueblo. programas y proyectos de Seguridad Ciudadana. N° 012-2003-IN del 7 de octubre de 2003. que cumplen además 'la función técnico normativo respecto al cumplimiento de las funciones de los Comités Distritales. Es necesario hacer una especial mención a los Comités Provinciales y Distritales de Seguridad Ciudadana. tres alcaldes distritales o dos del centro poblado. aprobado por ns. adjudicada a los alcaldes. y cuyos componentes son el Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana. conducir y evaluar las políticas de seguridad ciudadana y goza de autonomía funcional y técnica (artículo 5). a) La Ley N° 27933. el Defensor del Pueblo o sus representantes.Veamos. de conformidad con el artículo 23 del Reglamento. Por su parte. le corresponde a los alcaldes de dichas circunscripciones presidir los referidos organismos. pueden "formular. Lo integran los ministros de Justicia. de Educación. Concretamente. la autoridad educativa y de salud de la localidad. el jefe policial de mayor graduación. sin embargo. con el objeto de "coordinar eficazmente la acción del Estado y promover la participación ciudadana para garantizar una situación de paz social" (artículo 3). Más aún. que crea el Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana. sin embargo. como se observa. que modifica artículos de la Ley de Ejecución de la Penas de Prestación de Servicios a la Comunidad y de Limitación de Días Libres. comprendiendo situaciones más allá del acto actual. aún inéditas. que pudieran desarrollarse en el futuro. como la detención después de una persecución inmediata o cuando es sorprendido con objetos o huellas que delatan que el delito acaba de ser cometido. cometidos en banda. Merece destacarse la ampliación del concepto jurídico de flagrancia. que autoriza la asignación y uso de los bienes incautados en caso de delitos de secuestro o contra el patrimonio. d) Ley N° 27936. c) Ley N° 27935. que altera las condiciones para el ejercicio de la legítima defensa. aunque todavía no se hayan desplegado todos sus efectos y consecuencias. f) Ley N° 27938. Estas normas. constituye. que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito. ya sea ofreciendo locales o determinando los servicios de redención que pudieran aplicarse. modificando los artículos pertinentes del Código Penal. e) Ley N° 27937. en el sentido de agravar las penas por los delitos de violencia y resistencia a la autoridad. complementan las acciones en materia de seguridad ciudadana y ofrece un cuadro impresionante por las consecuencias. Las demás normas del paquete legislativo del 12 de febrero de 2003 son: b) Ley N° 27934. que establece el procedimiento en caso de faltas. en el sentido de permitir que las municipalidades puedan participar en la ejecución de esta clase de penalidades menores y que redunda en beneficio de la comunidad. Lo que implica no solo novedad. excluyendo el criterio absoluto de la proporcionalidad del medio empleado. .Nacional del Seguridad Ciudadana. que pese a su poca magnitud. con lo cual se supera la rigidez anterior. a [m de facilitar la actuación de las autoridades ante hechos delictivos de comisión inmediata. Sin duda se trata de una de las principales innovaciones en la experiencia municipal. sino un giro radical verdaderamente asombroso en una materia que hace pocos años no aparecía en el horizonte edilicio. por lo cual la oportuna intervención resulta decisiva. por la idea de la necesidad racional del mismo. que hacia ilusa esta institución. g) Ley N° 27939. que modifica varios artículos del Código Penal. un vastísimo problema social. con el propósito de darle importancia a esta clase de contravenciones. en tanto capital de la República. Pero lo curioso fue que dicha caracterización no fue privativa de la ciudad de Lima. siendo una constante en las sucesivas leyes municipales. Pero repasemos lo que decía. La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del ámbito de la provincia de Lima. cuya determinación quedaría librada a una ley posterior la cual nunca llegó a expedirse). inaugurando un concepto que no solo concretiza "el régimen especial".Capital de la República Artículo 198 La Capital de la República no integra ninguna región. A nuestro juicio. Tiene régimen especial en las leyes de descentralización y en la Ley Orgánica de Municipalidades. Como se puede observar. Por ello. a un "rango metropolitano". esto descarta aquella tentación de constituir un gobierno de naturaleza regional para Lima. ' Por su parte. En efecto. sino que ha podido mantenerse inmutable desde entonces (16 de marzo de 1981). régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades. el hecho de que el régimen especial se regule dentro de la Ley Orgánica de Municipalidades nos remite a una institución de irrevocable vocación edilicia. Antecedentes constitucionales La idea de que la ciudad de Lima. aparece por primera vez en la Constitución Política de 1979. en su integridad. en el plano constitucional dicha especificidad no asume. connotaciones metropolitanas. amparándose en el principio de especialidad que rige su organización institucional. hasta el presente. el Decreto Legislativo N° 051. sino que se extendió. Sin embargo. el artículo 258 de la Carta determinó: "La Capital de la República tiene régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades". como concepto autónomo que analizaremos más adelante. también. Las municipalidades de frontera tienen. Angel Delgado Silva 1. con buen criterio. la primera Ley Orgánica de Municipalidades del siglo xx. en su Título IX desarrolló dicho artículo constitucional bajo la denominación: "De la Municipalidad Metropolitana". no puede ser gobernada bajo las pautas del régimen municipal común. el texto original del artículo 196: . la Carta Magna de 1993 mantuvo la noción de especialidad de su antecesora. todavía. asimismo. a ciertas ciudades capitales de provincia. pero con la novedad que lo asoció a una calidad determinada. 11-36 . Así el artículo 120 explicitaba que: ''La capital de la República se constituye en municipio metropolitano con jurisdicción en la Provincia de Lima". los vacíos y hasta las flagrantes contradicciones. "el régimen especial" se aplicará -además de las urbes mencionadas. Foro Democrático. el cual se invistió forzadamente de visos constitucionales. pp. La razón es que nunca hubo propósito constitucional de verdad. 779 Sobre esta voluntad política del golpe de Estado de 1992. El mismo tratamiento rige para la Provincia Constitucional del Callao y las provincias de frontera". De ahí que las incongruencias. entonces. que se ejerce por la Asamblea Municipal de coordinación. Cabe.fue la primera norma que desarrolló la cuestión de la Municipalidad Metropolitana. a casi todas las localidades del país. la Provincia Constitucional del Callao y las provincias de frontera. Y este ánimo se traduce en un despropósito mayúsculo. Lima. Es decir. Ciertamente. El afán de notoriedad de los promotores de dicho texto los conduce. 1997. determinando su contenido preciso. tal como ordenaba el Texto Constitucional. el Título IX del Decreto Legislativo N° 051 -que comprende los artículos 119 al 140. las capitales de provincias con rango metropolitano y las capitales de departamento de ubicación fronteriza tienen régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades. asignándola exclusivamente a Lima. por meras razones de oportunidad. la tarea de desarrollar el mandato constitucional relativo al "régimen especial". ver la introducción redactada por BOREA ODRÍA. Antecedentes legislativos Les correspondió a las Leyes Orgánicas de Municipalidades que se expidieron en los años de 1981 y 1984. Como ya advertimos. no sean la excepción sino la regla. la seriedad jamás fue el objetivo de ese ejercicio. a punto de desnaturalizar su esencia. 2. como las consignadas en este artículo 196. Ello se complementaba con el artículo 121. el cual sentencia que: ''La municipalidad metropolitana es el órgano de gobierno del Municipio Metropolitano. Alberto a la obra colectiva &refección presidencial y derecho de referéndum.''La capital de la República. Fundación Hans Seidel. preguntarse por las ciudades a las que alcanzaría el modesto régimen común municipal. De esta manera. el Concejo Metropolitano y el Alcalde". en su acepción normativa y no exclusivamente descriptiva. para la ciudad capital de la República.a las capitales de departamento de ubicación fronteriza. vv'AA. a flexibilizar los conceptos. en primer lugar. cuando a su poca rigurosidad se adiciona la voluntad de satisfacer a todos. Solamente el ánimo de cambiar las reglas constitucionales para perpetuarse en el poder del Estado779. añade algo obvio pero. Por ejemplo. en la potestad normativa. que contiene. A través de estos instrumentos normativos se expresaría la autoridad de la Municipalidad Metropolitana de Lima sobre los distritos de la provincia. capaces de marcar la especificidad que manda la Carta Política. c) del artículo 124: ''Dictar ordenanzas y resoluciones de alcance metropolitano". no estamos ante una singularidad. el resultado fue magro. no hay rentas particulares que sufraguen las funciones metropolitanas. la Municipalidad Metropolitana de Lima acusa en torno a ello una novedad. con alcaldes y regidores electos. nacidas del voto popular de dicha circunscripción. la posterior Ley Orgánica de . Pero. que son también las de las municipalidades provinciales. podemos decir que estas limitaciones se plasman en acciones como la aprobación del plan de desarrollo y el presupuesto metropolitano. Pero. Este régimen de Municipalidad Metropolitana de Lima fue reemplazado por el texto del Título VIII de la Ley N° 23853. en forma reiterada y abundante. de la lectura de todo el articulado no se perciben las notas o rasgos distintivos. por la frasecilla salvadora. Empero. que tienen fuerza vinculan te. Sobre los mecanismos financieros. fundamentalmente. se transforman casi por arte de magia en "metropolitanas". contemplada en el inc. la frase "de carácter metropolitano". Pero más relevante que ello es lo postulado por el artículo 123 de la Ley. que tradicionalmente era administrado directamente por la Municipalidad de Lima. Sobre lo último. a manera de muletilla. De esta manera. fundamental: ''con las limitaciones comprendidas en el presente Título" (el IX). al mismo tiempo. las competencias. sin negar su importancia. En efecto. Y el régimen administrativo es el mismo que el régimen municipal general. Luego de afirmar que las municipalidades distritales "se rigen por las disposiciones que se señalan en la presente Ley para los Concejos Distritales en general". El distrito del Cercado. la existencia de municipalidades distritales al interior de la municipalidad provincial. Es decir. En lo orgánico se repite la estructura básica de las municipalidades provinciales. propias del régimen común. Ello se hace ostensible en las diferentes órdenes que concurren al diseño de esta municipalidad metropolitana.Es menester destacar que. pues es una réplica de las atribuciones que poseen las municipalidades provinciales de la República sobre sus municipios distritales. tendría ahora sus propias autoridades. salvo la lista del artículo 124 de la Ley. pese al esfuerzo por crear una institucionalidad local apropiada para la metrópoli limeña. en lo referente a las competencias y funciones no existe nada cualitativo. que de haberse dictado hubiera significado. el momento de su aparición.Municipalidades del 8 de junio de 1984. un tratamiento más completo y mayor claridad de los textos normativos. Sus artículos son una reiteración de lo anterior. en forma previa. durante la época de la dictadura. Sobre el punto. en pro de un énfasis metropolitano. no llegan a configurar un cuerpo novedoso. si bien es destacable una mejor redacción. En él se precisa la relación entre el Concejo Metropolitano y la Asamblea Metropolitana de Coordinación -integrada por los alcaldes distritales de la provincia de Lima. sin duda. resulta necesario repasar los conceptos de metrópoli y municipalidad metropolitana. fortaleciéndose. mientras que a la asamblea le compete pronunciarse consultivamente. las consecuencias para la administración y gobierno de las grandes ciudades y retos que conlleva para la .en materia de distribución de los recursos financieros. en esta materia la nueva legislación edilicia no produjo desarrollos alternativos ni avanzados. hay que señalar que la decisión final le corresponde al primero de los órganos. motivo por el cual favoreció el despliegue y fortalecimiento de los entonces incipientes gobiernos 10cales(2). A pesar del consenso académico que estima a esta ley muy superior a su antecesora. Fue casi una copia textual de la norma jurídica de 1981. Lamentablemente. sus significados para la problemática urbana. dotado de funciones que vayan más allá de la mera réplica de las que corresponde a las municipalidades provinciales en general. siempre y cuando alguna ley especial no lo haya previsto. este espacio se ha reducido al mínimo. congruente con el espíritu y la letra de la llamada Constitución de 1993. 3. A pesar de ello. un enorme paso atrás. A través de este mecanismo se consolida la autoridad de la Municipalidad Metropolitana sobre cada uno de sus distritos. La idea de metrópoli y municipalidad metropolitana Antes de analizar el artículo 198 de la Constitución Política Reformada y su correspondiente legislación de desarrollo. nueva Ley de Tributación Municipal. N° 776. y particularmente desde la expedición del Decreto Legislativo (2) Este argumento fue utilizado para salir al frente a los intentos de quienes apostaban por la dación de una nueva Ley Orgánica de Municipalidades. respectivamente. los Capítulos II y III del referido Título se esfuerzan por reordenar las atribuciones del Concejo y el Alcalde Metropolitanos. resulta menester efectuar un breve comentario del artículo 145 de la Ley N° 23853. En esta perspectiva. A pesar de su modernidad y sentido democratizador. las municipalidades distritales. a la inversa y en contra de lo metropolitano. Sin embargo. la verdad es que en el tratamiento relativo a la Municipalidad Metropolitana de Lima no aportó algo adicional. comprendido entre los artículos 129 al 146. 2004. al compás de la reactivación del comercio y el renacimiento de las ciudades. Esta aproximación de carácter empírico -valedera para efectos descriptivos. llamada área metropolitana. Las ciudades y las ideas. Pero no solamente ello. Lo ciudad medieval. hacia una megaurbe. constituyen el primer paso para replantear la problemática clásica de la municipalidad como forma de gobierno local.tiene. sobre todo. Siglos XV al XVIII. Orígenes y triunfo de la Europa urbana. compleja y vasta. Madrid. Pero esta forma de gobierno local. en metrópolis. encontró problemas.dimana hacia lo que Henri Lefebvre ha denominado "la sociedad urbana"782. la municipalidad no desapareció -pese a su objetivo arrumbamiento durante largos periodos. 781 Ver. Madrid. Esto nos aleja de aquel tipo de ayuntamiento que surgió en el occidente europeo. que renació en el siglo XII-. SANZ CAMAÑES. 2003. de naturaleza municipal. propia de la antigüedad-. 780 Sobre el tema son importantes los trabajos de DUTOUR. Historia social y económica de la Europa medieval. como concepto teórico. entre otros. Ello nos permitirá evaluar si las normas municipales vigentes se adecuan o no a los estándares y pautas que las teorías formulan. 1972. que aparejó la revolución liberal. José Luís. PorfIrio. Es decir. Esta paradoja surge cuando el fenómeno urbano trascendiendo sus fundamentos administrativos -la ciudad política.sino. y. En consecuencia. . Barcelona. hasta devenir en megaurbes. Empecemos advirtiendo que municipalidad metropolitana. la limitación que no da cuenta suficiente acerca de la constitución de una nueva forma urbana. escollos y limitaciones. Alianza Editorial. Sílex. Siglo XXI Editores. cuando la ciudad -su escenario naturalevolucionó hacia un estado superior. y el notable ensayo de ROMERO. hacia el siglo XII. Paidós. el capítulo 5: "El renacimiento del comercio y el crecimiento de la ciudades". pp. por ejemplo. conocida como metrópoli. Los ciudades en la América hispana. en HODGETT. el municipio medieval se las arregló para soportar los arrestos absolutistas. primero. alcanzando su práctica universalización781. Este modelo edilicio se generalizó no solo en el viejo continente. Henri. Gerald. La revolución urbana. Los ciudades de la edad media. sin embargo. a partir de la culminación del siglo XVIII para adelante. que aparece en la segunda mitad del siglo XVIII. mercantiles -la ciudad comercial. Alianza Editorial. Lotinoamérica. Thierry. la cual importa significativas transformaciones en la organización y conducción de la institución municipal que se monta. 7 Y ss. 2001 782 LEFEBVRE. 1980. se adaptó a los nuevos tiempos y circunstancias con impresionante éxito. luego de la caída del Imperio Romano780. Aunque su existencia estuviera reñida con la lógica formativa del moderno Estado nacional. HenfÍ. Alianza Editorial. por el contrario dando muestras de extraordinaria flexibilidad. 1991.actuación urbanística. sino que a fines del siglo XV fue extrapolado a los territorios americanos. eclipsadas durante la Alta Edad Media. y manufactureros -la ciudad industrial. el clásico estudio de PIRENNE. una metrópoli. no alude simplemente al gobierno municipal que se instala sobre una realidad urbana. Buenos Aires. los cambios operados en la evolución de las ciudades. Madrid. supo trascender las grandes mutaciones políticas-administrativas. Madrid. p. 42 a 64. 114 Y ss. debido a la utilización de nuevas fuentes de energía como la electricidad y el petróleo. los automóviles. Las áreas metropolitanas en el modelo autonómico. 784 Sobre la drástica mutación productiva y comercial ver HOBSBA WM. Siguiendo al mismo autor: 783 Sobre esta nueva realidad urbanística ver !BARRA ROBLES. El surgimiento de una ciudad de proporciones inmensas y de alta complejidad socio-económica. 786 CASTELLS. Esto quiere decir que en dicha área metropolitana tiene lugar todo tipo de actividades básicas. Resultado de la gran expansión económica europea ocurrida entre los años de 1870 a 1914784 (antes de la iniciación de la primera Gran Guerra). por eso mismo. pp. 1978. donde la nota dominante es la extensión de lo urbano a todos los ámbitos de la vida social. como jamás había sucedido en su historia. pp.Esta noción nos proyecta a una forma urbana. México. así como la introducción de métodos de producción a escala y estandarizada como el taylorismo y el fordismo. pero con indubitable telos de virtualidad. un horizonte sugestivo. 785 Para el debate sobre las relaciones entre el modo de producción capitalista y las formas de urbanización contemporáneas. p. el telégrafo yel teléfono. etc. una verdadera metrópoli -también identificada como "área metropolitana" o "ciudad abierta"783 es el genuino producto urbano de nuestro tiempo. sino la difusión de actividades y funciones en el espacio y la interpenetración de dichas actividades según una dinámica independiente de la contigüidad geográfica"786. y pasó a ser el soporte físico e institucional de la reproducción del sistema capitalista más relevante785. una megaciudad. Eric. Siglo XXI Editores. Editorial Crítica. se transformó en el espacio productivo por excelencia.. ya sean de producción o de consumo. holding. absolutamente inéditos. 23. sin que la distancia (por los nuevos medios de transporte y comunicación) sea un obstáculo insalvable. el aluminio y productos sintéticos. se traducen en una inédita forma urbana donde lo que la distingue: ". 1875194. la ciudad. Manuel. Instituto Vasco de Estudios de Administración Pública. articulándose intensa y decididamente al proceso de generación de plusvalía. 1982. México. no es solo su dimensión (que es consecuencia de su estructura interna). Una urbanización plena de la sociedad. con características. Jean. trust.. expresión a su vez de ese formidable impulso tecnológico conocido como "la segunda revolución industrial". y la integración horizontal y vertical de empresas. Las características que adquiere el proceso productivo. por la concurrencia múltiple de funciones y actividades. retos y tensiones. País Vasco. Siglo XXI Editores. 28 . Juan Luis. La cuestión urbana. en cárteles. de materías primas como el zinc. La era del imperio. Constituye. puede revisarse las reflexiones teóricas que aparecen en LOJKINE. la innovación en medios de transporte y comunicaciones como el ferrocarril. aun inexistente. el Estado y la Cuestión urbana.. 1986. Buenos Aires. los buques a vapor. El marxismo. que nos traslada a modos de convivencia humana. 1999. se conoce con el nombre de conuroación. sino la anexión de zonas periféricas. en la segregación social abusiva y en una sensación de crisis permanente y decadencia inevitable788. Siguiendo al profesor argentino Pedro Pirez. En ibídem. plantea con claridad los retos de la administración de la metrópoli. p. global y específica. y coloca en el primer plano de la dinámica espacio/sociedad la coyuntura histórica de las relaciones sociales que la fundamentan"787. En este caso. para responder con eficacia a los problemas derivados de la 787 788 Ibídem. Esto se ha traducido en un grosero déficit de equipamiento urbano. parroquias. disminuye la importancia del medio físico en la determinación del sistema de relaciones funcionales y sociales. este modelo metropolitano se hizo presente. Es allí donde adquiere contenido concreto el concepto de municipalidad metropolitana. antes lejanas. Este fenómeno que ha borrado la separación espacial entre barrios. también.. por el contrario. Aunque obedeciendo a una lógica particular. Esta doble dinámica. Lo primero expresa un referente político institucional múltiple. 1'. 789 PÍREZ. anula la distinción rural y urbano. se traduce en un marcado gigantismo de aglomeración urbana. como realidad novedosa e irreductible. Sao Paulo. en la ciudad metropolitana concurren dos procesos concomitantes: la globalidad y la parcialidad789. que pese a su integración no han perdido su identidad y problemas específicos. múltiple y compleja. Las metrópolis latinoamericanas: el reto de las necesidades. 1993. pp. que es justamente la realidad metropolitana. en la precariedad de los servicios colectivos. en el mundo subdesarrollado. suburbios y demás comunidades urbanas al interior de una ciudad. condados. cit. tal modo de configuración del espacio urbano demanda una forma de gobierno y administración diferente y superior a la municipalidad clásica. Por un lado. Grandes metrópolis de América Latina. ciertamente. complejo y heterogéneo.AA. 38 . el crecimiento urbanístico se produjo sin una industrialización de la envergadura inherente del llamado capitalismo avanzado. Fondo de Cultura Económica. para integradas en la conglomeración urbana común.''La región metropolitana. que no ha logrado prosperidad ni " modernidad generalizada y. Pedro. 31 Y ss 790 Ob. sí bolsones de pobreza y marginalidad significativas. fomentando un sector terciario dominado por la informalidad. la necesidad de centralizar el gobierno790. 32 Sobre el tema ver VY. Esta clase de incidencia productiva. diferentes y distantes. determinado por sus propias circunstancias. p. que ha significado no solo una expansión sin precedentes. en tanto que forma central de organización del espacio del capitalismo avanzado. como entidad capaz de gobernar esta suerte de urbanización salvaje y desmesurada. Lo segundo está conformado por las unidades territoriales dentro de las metrópolis. distritos. p. casi irreductible. la ciudad de Lima. Ello no es casual ni fruto inexorable de su capitalidad. pues muchas ciudades capitales pueden gozar de un régimen especial de administración y gobierno. simultáneamente. De esta manera.) el mantenimiento revisado de la estructura municipal en el interior del área metropolitana. Eficacia administrativa y democracia local son los dos principios que estructuran. Juan Luis. produciendo su fusión integrativa en una entidad más amplia y comprensiva de la unidad de gobierno del área". Análisis del régimen de municipalidad metropolitana en la legislación vigente El artículo 198 de la Constitución reformada aplica el régimen de Municipalidad Metropolitana a la capital de la República.. Frente a estos dilemas. esta solución vendría definida por la institucionalización de un nuevo ente por encima de las estructuras municipales con atribución al mismo de las funciones referentes al "gobierno" global del área (administración de doble grado o doble nivel de gobierno)"791. 4. Y como bien dice Ibarra. con justicia. adoptando el gobierno metropolitano formas de asociación o colaboración entre los municipios existentes en el área". cit. no pueden seguir siendo competencia de autoridades locales que asumirían frente al hecho metropolitano una percepción sesgada e inevitablemente parcial. en su trabajo sobre Las áreas metropolitanas en el modelo autonómico.. que satisfaga a la vez la exigencia de un ente de gobierno metropolitano para la totalidad del área y la conveniencia de mantener el tejido municipal en el interior de la misma. es común a todos los procesos que priman la revaluación del ente local. el autor español Juan Luis Ibarra. p. 46 Ibídem. Ob. los cuales. a ser subsumidos en una totalidad que los uniformiza y los vuelca al anonimato colectivo. se gesta una tensión. la llamada municipalidad metropolitana.conurbación. "c) La solución intermedia entre las dos extremas. los vecinos de las circunscripciones que integran la realidad metropolitana no aceptan ver reducidos sus intereses particulares a la dinámica global de la metrópoli. entre la eficacia para el manejo de una situación caracterizada por su alta complejidad. y la democracia local como mecanismo de reclamación por parte de vecinos. por su magnitud.. asume la posibilidad de tres tipos de soluciones al gobierno de las megaciudades: "a) El respeto de la trama municipal existente. en su dimensión democrática-participativa"792. "b) El sacrificio de la red municipal de base. ya citado. que se resisten. pero no el de 791 792 IBARRA ROBLES. Pero. siguiendo al italiano Giorgio Pastori. extensión y tamaño. al analizar el escenario europeo: "(. 46 . conflictivamente. 36 habitantes por kilómetro cuadrado793. p. dejando bolsones sin agua potable. el de FIGARI GOLD. de sustitución de importaciones. p. Economía urbana. Augusto. a junio de 2004. la ausencia de planificación de desarrollo urbano ha provocado una ocupación del territorio desordenada y tumultuosa. antes emporios de progreso. Entre ellos tenemos el trabajo de CARA VEDO MOLINARI. Baltazar. el del colettivo La Carta de Lima.670. Desde ese punto de vista. registraba una población de 7'237. Xavier. en un tiempo récord794. se pasa de los 645. 36 Ver ÍSMODES ALEGRÍA. distribuidas en una extensión de 2. como el centro de Lima. etc. 793 794 PERU: Compendio Estadístico 2004. Lima. debido al incremento de la criminalidad. desde la célebre novela de Salazar Bondy Lima la horrible. una multiplicación por más de once. Es. La ciudad de Lima. hasta cierto punto clásicos. el consumo de drogas. el alcoholismo desenfrenado y las pandillas juveniles795. sin lugar a duda. a partir de los años 40 del siglo pasado.710. los servicios públicos locales no son capaces de dar cobertura a la mayoría de vecinos. de 2. 2004. pues dichas urbes no han llegado a convertirse en metrópolis.) en lugares residenciales altos o barrios emergentes (Lima Norte). acusa todos los problemas provenientes del subdesarrollo. se encuentran en franca decadencia. los desequilibrios urbanos y conflictos sociales que las caracterizan. Lima. Universidad del Pacifico e IFEA. Apoyo . en América del Sur. Uma en crisis. la proliferación del meretricio clandestino. Talleres Gráficos de Cruz & Cia S. INEI. 1997. a la par de servicios prestados a precios muy caros.A. mientras se gestan otros polos de desarrollo (Camacho. En primer lugar. 1990.745 habitantes.000 habitantes a los volúmenes de hoy. En consecuencia. la capital del Perú es expresión típica de un crecimiento vertiginoso y espectacular.40 kilómetros cuadrados.municipalidad metropolitana. Brasilia y Quito. razón por la cual tiene una alta densidad. Urbanismo para sobrevivir en Uma. Julio César. el de ORTIZ DE ZEVALLOS. que según proyecciones del Instituto Nacional de Estadística e Informática-INEI. Eduardo y RICOU. Propuestas para la gestión de ms servicios urbanos en Uma Metropolitana. Cipur y Fundación Ebert. como son los casos de Sucre. Lima es una urbe situada a 154 metros sobre el nivel del mar. que se manifiesta en condiciones de vida infrahumana. Este hecho se traduce en un conjunto de déficit hasta ahora insuperable. Lima: problema nacional Gredes. Lima. se ha sumado otros como el de la inseguridad ciudadana. hasta notables ensayos que destacan carencias y tensiones. 1987. electrificación y telefonía. Latina. la violencia urbana. Por otro lado. Uma. Y como tal. 795 Sobre la difícil situación de la ciudad de Lima se ha escrito mucho. provocado por el radical deterioro de las condiciones de vida en el campo y el simultáneo impulso de políticas de industrialización en la ciudad. Finalmente. la infraestructura no es suficiente para albergar a la población allegada. Del mismo modo. Jockey Plaza. Mega Plaza. Lima. Lima. promovidas por las teorías de la CEPAL. ocasionando un rostro segregado con desigualdades extremas e indignantes. crisis y alternativas. Teoría y práctica. Ello explica que importantes zonas de la capital. 1990. 273. una de las grandes y emblemáticas metrópolis de América . a estos problemas. la Ley Orgánica de Municipalidades. con el régimen municipal general o común. su desarrollo en las Leyes Orgánicas de Municipalidades no llega a plasmar cabalmente ese régimen especial reclamado. cuando Lima era un poco más que una aldea. el régimen especial se extendió a otras realidades distintas a Lima Metropolitana (el Callao. desigual y caótico.La antigua Ciudad de los Reyes se constituye.A. entre los más importantes 796 Entre otras cosas porque la norma que lo regulaba. particularidades y demás notas distintivas. cuando en los años 80 del siglo anterior la democracia peruana fue recuperada y se puso en marcha un ambicioso plan de descentralización del país -sobre la base de la creación de regiones y la re activación y re formulación. las capitales de cada departamento.que promovían invasiones de los terrenos periférico s de Lima. por lo que no fue posible programar su desarrollo urbano. pues con el objeto de contentar a todo el mundo. que se gesta hacia la mitad del siglo XX796. las carencias adquirieron un dramatismo ampliado. entonces. que perseguían maximizar la renta urbana. estableciendo con claridad las diferencias. pues cada sector. capaz de atender su compleja problemática. no se puede tomar en serio lo postulado por el texto original del artículo 196 de la Carta Magna. que hasta el momento es una de sus señas distintivas. En consecuencia. tanto de los poderes inmobiliarios. nacional o local. las capitales S. Durante muchos años. Esta percepción fue recogida en el artículo 258 de la Constitución Política de 1979: "La Capital de la República tiene régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades". Además. pues no solo era evidente que el Municipio limeño -a pesar de su abolengo proveniente del histórico cabildo creado por el propio fundador de la ciudad. era del año 1892. provocó un enorme vacío que fue aprovechado por los impulsos y estímulos espontáneos. . Lima. para el manejo de una metrópoli en ciernes. como hemos tenido de revisar en la parte introductoria de estos comentarios. Esta peculiar dinámica estuvo sobre la base de su crecimiento inorgánico. como por parte de los contingentes de migrantes -que durante esos años crecieron espectacularmente. 1992. empresa pública e institución estatal incidían en la urbe por su cuenta. Lima. en todo un reto para la imaginación y la gobernabilidad.se pensó en la necesidad de un régimen edilicio especial para la administración y gobierno de la gran Lima. En el plano institucional. el Seminario Internacional Lima: gestión y ciudadanía. Sin embargo. para encauzar el acelerado proceso de transformación de la ciudad capital. la ausencia de autoridad competente. Por esta razón. Como ya lo hemos dicho. sin ninguna coordinación e incluso sin conocimiento entre ellos. las tendencias que concurrieron a estructurar el paisaje limeño estuvieron fuera de todo control. 1999. Universidad de Lima y Prorrua. el gobierno central-responsable en esos años de las principales inversiones en obras y servicios urbanos de la capitaltampoco tenía una actuación eficiente. y Fundación Ebert.estaba absolutamente desfasado para dirigir la nueva dinámica urbana. las cuales son más grandes y dinámicas que sus respectivas capitales de departamento 798 Esta última fue la propuesta del Plan Nacional de Regionalización. Asimismo. las competencias y funciones reconocidas al gobierno regional. En cuanto a las normas de desarrollo ya expedidas. con buen criterio. En vez de ello. sobre Descentralización. porque a diferencia del texto de la Carta de 1979. la ejecución de obras de inversión en infraestructura estará a cargo de dicha municipalidad o de las municipalidades distritales respectivas. su especificidad. Sullana.de "provincias de rango metropolitano"797 y las provincias ubicadas en las fronteras). con lo cual el mencionado régimen pierde su razón de ser. aprobado por Ley N° 23878. El referido artículo constitucional zanja un prolongado debate. la situación también ha cambiado con relación a lo dispuesto por la Constitución de 1979. 797 Aunque esta propuesta nunca fue desarrollada. además de sus connotaciones edilicias. En consecuencia. ocurrido en las dos últimas décadas. ha restringido la noción de régimen especial únicamente a la capital de la República. adquiere un contenido adicional cuyas características y precisiones serán materia de las leyes de desarrollo ulteriores: "Tiene régimen especial en las leyes de descentralización y en la Ley Orgánica de Municipalidades". el gobierno de Fujimori no expidió Ley Orgánica de Municipalidades alguna. sino que el régimen especial para la ciudad de Lima. acerca de si Lima Metropolitana debería ser una región propia o armar una conjuntamente con el Callao o con las demás provincias del departamento de Lima798. son transferidas a la Municipalidad Metropolitana de Lima. Ley de Reforma Constitucional del Capítulo XIV del Título IV. el artículo 198 de la Constitución Reformada sanciona de modo definitivo: "La Capital de la República no integra ninguna región". 110. Tarapoto. Analicemos el tratamiento en cada uno de estos casos. previo convenio con el sector correspondiente. . además de sus correspondientes modificaciones y anexos. Pero hay algo más. Con esta sentencia no solo queda atrás un ardoroso debate. etc. Primero. podemos interpretar que los autores del desaguisado tenían en mente ciudades como Chimbote. modificado por la Ley N° 27680. Ley de Bases de la Descentralización se refiere al tema de la siguiente manera: "En el ámbito de la provincia de Lima. el actual artículo 198. no tiene duda en caracterizar a dicho régimen en Municipalidad Metropolitana de Lima. pues. pues esta vez no se limita a la Ley Orgánica de Municipalidades sino a otros textos como la Ley de Bases de la Descentralización y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. el artículo 33 de la Ley N° 27783. con la consiguiente des naturalización del concepto. y va más allá. con arreglo a lo previsto en la presente ley. se entiende también hecha a dicha municipalidad. Es mucho más compleja que la mera absorción de la problemática regional. derivada del modo en que se estructura y gobierna una realidad urbana que ha devenido en metrópoli. podemos concluir que el contenido del régimen especial para la ciudad de Lima será una suerte de simbiosis entre competencias y funciones metropolitanas y regionales. y en última instancia falsa. Dicho régimen especial otorga a la Municipalidad Metropolitana de Lima.Toda mención contenida en la legislación nacional que haga referencia a los gobiernos regionales. refuerza los alcances de la norma anterior: "La capital de la República no integra ninguna región. se entiende también hecha a la Municipalidad Metropolitana de Lima. Ley que incorporó mecanismos para la participación de los alcaldes provinciales y de la sociedad civil en los gobiernos regionales. que salvo el adjetivo metropolitano no difiere de los órganos municipales existentes. A partir de la lectura de los textos legales. modificado por el artículo 2 de la Ley N° 27902. En la provincia de Lima las competencias y funciones reconocidas al gobierno regional son transferidas a la Municipalidad Metropolitana de Lima. aunque el Capítulo I sobre el Régimen Especial de Lima Metropolitana. Pero esta lectura no debe. en lo que resulte aplicable". en ningún caso. en armonía con el artículo 198 de la Constitución y el artículo 33 de la Ley N° 27783. el desarrollo de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales es inexacto. termina de precisar el ya famoso régimen especial para la provincia de Lima. económica y administrativa en los asuntos de su competencia regional y municipal. Ley de Bases de la Descentralización. establece una estructura básica de Concejo Metropolitano de Lima. Lo metropolitano no está dado por la incorporación de los temas regionales. Toda mención contenida en la legislación nacional que haga referencia a los gobiernos regionales. soslayar la peculiar arquitectura de la municipalidad metropolitana. así lo destaque. relativo a los Regímenes Especiales de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. la cual posee autonomía política. En efecto. sino que tiene una entidad propia. Por eso. Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Ley Orgánica de Municipalidades. en lo que le resulte aplicable". Tercero. La única novedad estaría en que . Consideramos que esta caracterización de la municipalidad metropolitana es incompleta. el artículo 151 de la Ley N° 27972. la Alcaldía Metropolitana de Lima y la Asamblea Metropolitana de Lima. Segundo. de conformidad con el artículo 198 de la Constitución. el artículo 65 de la Ley N° 27867. del Título V. el artículo 66. competencias y funciones específicas irrestrictas de carácter local metropolitano y regional". capital de la República: "La capital de la República tiene el régimen especial del presente título. a diferencia de sus antecesoras. . configurando un todo continuo. permite acercarse al meollo de lo singular. "al que corresponde las competencias y funciones de la Presidencia Regional" y "a la que corresponden las competencias y funciones del Consejo de Coordinación Regional". podemos afirmar que la aprobación del Plan Regional de Desarrollo Concertado de Lima Metropolitana. del Presupuesto Regional Participativo de Lima Metropolitana. Cuando revisábamos el tema de las metrópolis. líneas arriba. aprobar programas regionales de formación de empresas. no constituyen.la redacción de estas instituciones recoge. para terminar fusionando los últimos en las instancias edilicias de Lima. autorizar las operaciones de crédito regional interno y externo. como dictar las normas que regulen las competencias regionales. a nuestro juicio. también modificado por el artículo 2 de la Ley N° 27902. determinar las áreas interdistritales e instancias de coordinación y planificación interregional. que va más allá de las generalidades. Lo que hace la leyes equiparar los órganos de gobierno municipal con los del gobierno regional. a pesar de su radicalismo. En este caso. la frase "al que corresponden las competencias y funciones del Consejo Regional". autorizar el tratamiento de cuencas y corredores económicos en coordinación con las regiones correspondientes. Podemos adelantar que. entonces. aprobar la formación de sistemas integrales y de gestión común para los servicios públicos de carácter regional en áreas interregionales. aprobar la ejecución de las inversiones públicas de ámbito regional metropolitano que lleve a cabo el Gobierno Central. y unidades económicas metropolitanas. respectivamente. más allá de la mera adición de competencias y funciones propias de un gobierno regional. advertíamos que lo peculiar de este fenómeno urbano radica en ese proceso llamado conurbación. Igual sucede cuando trata de las llamadas competencias y funciones especiales del Concejo Metropolitano de Lima. elementos que tipifiquen la diferencia específica de esta forma de gobierno denominado municipalidad metropolitana. adjetivaciones intonsas y lugares comunes. al comienzo. la actual Ley Orgánica de Municipalidades ofrece un tratamiento distinto del tema de la municipalidad metropolitana. de lo específico y de lo irreductible de esta novedosa institución edilicia. criterios determinantes para poder sustentar jurídicamente la auténtica especificidad de la Municipalidad Metropolitana de Lima. donde ya no es posible establecer demarcaciones físicas porque. así como las otras atribuciones. por el contrario. adquiriendo entonces su especialidad y fisonomía metropolitana. y. periféricas y aledañas. por el cual el crecimiento descomunal de la ciudad ha incorporado áreas contiguas. justamente. consorcios. Será menester. buscar en el Título XIII de la Ley Orgánica de Municipalidades. plasmadas en el artículo 67. estas se han perdido en beneficio de una integración uniformadora. En un escenario de estas características. salvo las materias que le competen directamente a estos. La dialéctica globalidad-parcialidad. El artículo 154 de la actual Ley Orgánica de Municipalidades afirma el predominio metropolitano: "La Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdicción. con las limitaciones comprendidas en la presente ley y las que se establezcan mediante ordenanza metropolitana" (cursivas nuestras). Por esta razón. marcado por el hecho de la conurbación. Se rigen por las disposiciones establecidas para las municipalidades distritales en general. se ve alterada a favor de los niveles metropolitanos. además de manejar directamente el distrito matriz y primigenio. la municipalidad provincial. sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima. implica dar prioridad a las instancias centrales de dirección sobre los impulsos de las instancias locales. en concordancia con las competencias y funciones metropolitanas especiales. Se vuelven imprescindibles la visión integral y totalizadora. principio que organiza el dinamismo de las metrópolis. coordinaba las acciones comunes de los gobiernos distritales. en una articulación que se justificaba porque el espacio provincial era lo suficientemente heterogéneo como para permitir la vigencia de municipalidades distritales. en las materias de su competencia. la municipalidad provincial no puede seguir siendo una mero órgano de coordinación. La municipalidad metropolitana tiene imperio sobre sus distritos. pierden funciones y competencias en aras a las de carácter metropolitano. por encima de las particularidades que puedan eventualmente existir. Esta orientación del gobierno de las metrópolis se plasma en la relación de la municipalidad metropolitana con sus respectivas municipalidades distritales. el momento global adquiere una importancia que supera la mera coordinación de política y tareas que han venido ejecutando las municipalidades provinciales. Es decir. encargadas de tareas específicas dentro de su jurisdicción. lo particular cede ante lo general. es decir. como tarea principal. Esa es la esencia del llamado régimen especial de Municipalidad Metropolitana. La relación de autonom1a entre municipalidades provinciales y distritales. que separaba los niveles provinciales de los distritales. denominado el Cercado. las decisiones globales. La norma es clara y concluyente. Pero en un teatro de operaciones distinto. . las municipalidades distritales. las macro políticas que pongan en marcha la metrópoli como un todo.Esta nueva realidad pone en cuestión la tradicional administración municipal de las ciudades. por efectos de la conurbación. se imponen mecanismos de centralización para poder ordenar el conjunto urbano y las megatendencias que en él operan. propia del régimen edilicio común. de políticas impulsadas por las corporaciones de los distritos. de acuerdo al desarrollo de los planes y programas metropolitanos. contiene normas que refuerzan el papel de la municipalidad metropolitana Primero. organizar el Sistema Metropolitano de Tratamiento y Eliminación de Residuos Sólidos. definir y preservar la red vial metropolitana y el sistema de señalización del tránsito. además de los recursos financieros de . en forma integral y armónica" (inciso 11). que versa sobre las competencias y funciones metropolitanas especiales. Tampoco se confunde con el régimen interior de la Municipalidad Metropolitana. Repasémoslas brevemente. Tercero. Quinto. controlar el uso de suelo. que tiene algún parangón con la potestad estatutaria de las Comunidades Autónomas en España. Cuarto. El aprobar las normas "para implementar la integración de las municipalidades distritales ubicadas en la provincia de Lima en la Municipalidad Metropolitana de Lima. El aprobar y evaluar el Plan Regional de Desarrollo Concertado y los Planes Directores de los distritos (inciso 6). relativo a las atribuciones del concejo metropolitano. Finalmente. planificar y regular el transporte público. Este rol dirigente también está presente en el artículo 161 de la Ley Orgánica. reglamentar el otorgamiento de licencias de construcción. que está contemplado en el inciso 10. en otras disposiciones de la Ley Orgánica de Municipalidades. entre las más relevantes. El aprobar el Sistema Metropolitano de Seguridad Ciudadana y crear el Serenazgo Municipal Metropolitano. que se aprueba por ordenanza municipal. La potestad normativa de dictar ordenanzas sobre asuntos municipales y regionales "las cuales tendrán alcance. Segundo. organizar y administrar el Sistema Metropolitano de Parques. Esto significa que además de las funciones y competencias de carácter general existe un núcleo de funciones y competencias especiales. También trae remembranzas de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. mantener actualizado el catastro metropolitano. Se trata. El artículo 157 de la ley. promover programas de vivienda. el artículo 166 de la Ley Orgánica establece lo que denomina rentas metropolitanas especiales. entonces. vigencia y preeminencia metropolitana" (inciso 2). que corresponden exclusivamente a la naturaleza metropolitana del municipio. aunque en este caso el estatuto se aprueba por ley de las Cortes. Este estatuto no existe para las regiones. así como reglamentar su funcionamiento (inciso 17). consagrada por la reformada Constitución de 1994 (inciso 1). menos aún para los gobiernos municipales. de una auténtica singularidad en el mundo de los gobiernos descentralizados. Entre ellas tenemos el mantener y ampliar la infraestructura metropolitana. también.Esta preeminencia de lo metropolitano sobre lo distrital se expresa. diseñar programas de destugurización y renovación urbana. La aprobación de un cuerpo normativo llamado Estatuto del Gobierno Metropolitano de Lima. carácter común. se reconoce que la Municipalidad Metropolitana de Lima. Es decir. que es la Municipalidad Metropolitana de la ciudad capital de la República. . con funciones y competencias metropolitanas especiales. su importancia radica en que expresa la voluntad de darle forma y contenido a esa realidad singular. con la incorporación de funciones y competencias de Gobierno Regional. debe tener igualmente unas rentas metropolitanas especiales. Aunque el tema no está lo suficientemente desarrollado. Valladolid. Derecho Financiero y Tributario. p. y están sujetos al control y supervisión de la Contraloría General de la República. . el Gobierno en todos sus niveles debe velar por el bienestar social. bajo responsabilidad. 2003. En los circulas académicos y financieros internacionales se va afirmando. Los mencionados gobiernos formulan sus presupuestos con la participación de la población y rinden cuenta de su ejecución. Así. el Estado de Derecho representa. 57. con creciente consenso. conforme a ley. Expresada la naturaleza del Estado en tales términos. considerando como principio fundamental la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. asimismo. la que organiza un sistema de control descentralizado y permanente. cuando se trate de una comunidad política organizada en un Estado centralizado. Editorial Lex Nova. si se trata de una comunidad política organizada en un Estado descentralizado. En ese sentido. así como facilitar y vigilar el adecuado suministro de los bienes privados. anualmente. fundamentalmente. Esto implica. 4" edición. que la eficacia de las acciones de gobierno debe evaluarse. dirige y regula la vida de la sociedad. Daniel Yacolca Estares 1. será lógico que tales entes subestatales tengan también atribuido el poder financiero necesario para el adecuado cumplimiento de esas competencias799. La evidencia histórica reciente demuestra que la descentralización del gasto público está produciendo beneficios en países en vía de desarrollo de otras 799 MÉNDEZ MORENO. Por el contrario. Parte generaL Lecciones de Cátedra. entonces. en el que se reconozcan diversos entes de base territorial con autonomía política a los cuales su constitución haya atribuido el ejercicio de determinadas competencias. el reconocimiento de la importancia de la descentralización del Estado para que los países subdesarrollados puedan incorporarse favorablemente a las grandes tendencias del cambio y el progreso. su constitución atribuirá la titularidad del poder financiero en exclusiva a este. La descentralización y los gobiernos regionales y locales En un sentido amplio. es el encargado de garantizar la satisfacción de sus necesidades públicas. el modo en que se estructura el poder financiero dependerá en gran medida de cómo se organiza políticamente cada Estado.Fiscalización y presupuesto de los gobiernos regionales y locales Artículo 199 Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios órganos de fiscalización y por los organismos que tengan tal atribución por mandato constitucional o legal. Alejandro. en función a su "impacto" en el bienestar de la sociedad. agn. precisa el campo de acción. permiten convalidar que existe una especie de regla general relacionada con la distribución del gasto público entre el gobierno central y los gobiernos locales.gov. así como gran parte de América Latina. representativo y descentralizado. y se fijan las competencias. criterios de asignación y solución de conflictos. los objetivos. los conceptos y definiciones de la regionalización del país. concomitantemente. Por su parte. independiente y soberana. nacionales. 800 Descentralización del Estado y modernización de la municipalidad para enfrentar los desafíos del desarrollo local sostenible. distrital y de centro poblado menor). En: http://www. Ahora bien. existen tres niveles de gobierno: Gobierno Central. este tipo de relación se puede observar también en lo concerniente a la facultad de recaudar tributos: en los países industrializados la proporción de la recaudación tributaria a cargo de los gobiernos locales respecto al gobierno general es mayor que en los países subdesarrollados800. la competencia entre las provincias y localidades está estimulando la formulación de políticas y programas más eficaces. social. la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. el artículo 43 de la Constitución de 1993. que conforma un Estado único e indivisible. Informes recientes de instituciones como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. Regional y Local (este último de ámbito provincial. sobre Descentralización. y la reciente modificación del artículo 74 para otorgar potestad tributaria a los Gobiernos Regionales. que coadyuve a su desarrollo integral. la cual consiste en lo siguiente: en los países desarrollados la participación de los gobiernos locales es significativa.ar/asamblea_web/doc/colaboraciones_tecnicas/ tema 1 I peru%20control%20ciudadano. los tipos de competencias. en tanto. en la que se establecen los principios de la descentralización. el cual se organiza en base a la división de poderes.pdf. Aunque con un menor grado de diferencia. en los países subdesarrollados los gobiernos locales participan con un reducido porcentaje en la ejecución del gasto público. establece que el Perú es una república democrática. se promulgó la Ley de Bases de la Descentralización. se norma sobre los planes de desarrollo y presupuesto. . Con arreglo a nuestra Norma Fundamental. La entrada en vigencia de la Ley N° 27680. cuyo gobierno es unitario. Está mejorando la calidad de la administración pública y la representación de los intereses de las empresas y los ciudadanos de esos países. Ley N° 27867. regionales y locales.latitudes. En ese sentido. en nuestro país. muestran intenciones positivas a nivel normativo para que nuestro país ponga a prueba la descentralización tan esperada. la participación de la ciudadanía. Ley N° 27783. que aprueba la reforma constitucional del Capítulo XIV del Título IV. reproduciendo el numeral 79 de la Carta de 1979. Un ejercicio adecuado de las competencias. conforme a ley. En la solución de los mismos las municipalidades de las ciudades y de los pueblos. 3. Por ello. iniciando de este modo la materialización de la descentralización del Estado peruano. hay mucho que hacer en todos los ámbitos de dichos gobiernos. Administrar sus bienes y rentas. Por su parte. y derechos sobre los servicios de su responsabilidad. 8. 5. Su problemática es global. y actualmente pueden crear contribuciones y tasas. 4. Asimismo. tienen reservado un importante rol. permite evitar los futuros conflictos de competencia entre los gobiernos central. se han determinado criterios como el de subsidiaridad. Regular y otorgar las autorizaciones.Aprobar su organización interna y su presupuesto. no debemos dejar de lado la importancia de los recursos humanos con lo que se cuenta y asigna actualmente. que son órganos de gobierno local con autonomía política. sino a cómo se emplean estos para que su carencia no sea más acentuada en el futuro. modificar y suprimir contribuciones y tasas. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil. Asimismo. los problemas en nuestro país no solamente se reducen a la escasez actual de recursos. Crear. 801 De acuerdo con la Constitución de 1993. Actualmente. de selectividad y proporcionalidad. industria.Con fecha 17 de noviembre de 2002 se eligieron a los presidentes regionales y alcaldes de los gobiernos locales.Gobiernos regionales (artículo 192): l. licencias. económica y administrativa. los gobiernos regionales y locales tienen las siguientes competencias: . la Constitución señala respecto a las municipalidades provinciales. criterio de provisión y criterio de concurrencia. regional y local. Aunque en el funcionamiento se verán las deficiencias de la ley. 6. según sus características. Dicha potestad tributaria debe ser ejercida concertadamente con los otros niveles de gobiernos. Por supuesto. Desde ell de enero de 2003 han comenzado a funcionar los 25 gobiernos regionales. pesqueria. es de creer que lo normado se ajusta a una primera prioridad: el definir con exactitud las competencias que les corresponden801. Promover el desarrollo socioeconómico regional y ejecutar los planes y programas correspondientes. Dictar las normas inherentes a la gestión regional. para la asignación de funciones y competencias. exoneraciones e identificar los índices de evasión tributaria dentro de un sistema tributario adecuado a nuestra realidad. 7. 2. distritales y las delegaciones. por lo que se debe buscar medios técnicos y de política fiscal para reducir o sincerar las inafectaciones. pues para lograr objetivos generales y específicos se debe contar con personal idóneo. el liderazgo que debe haber en las instituciones públicas es fundamental para generar confianza y un servicio de calidad para la ciudadanía. entre los tres niveles de gobierno. Creemos que se ha dividido el tipo de competencias en exclusivas. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura. El objetivo es no incrementar la carga tributaria de los contribuyentes. agroindustria . sino distribuir la ya existente. compartidas y delegables. conforme a ley. pues a la existente se va añadiendo los requerimientos de la comunidad que se generan con la intensificación del proceso de urbanización (por crecimiento de la población. 4. Si bien los servicios públicos brindados por comercio. su ritmo de crecimiento es menor al que experimentan los requerimientos de la comunidad802. salud. salud y medio ambiente. licencias. y derechos municipales. 8. turismo. 10. medio ambiente. .gov. saneamiento. 7. la revisión de los instrumentos legales con que cuentan las municipalidades. Organizar.Gobiernos locales (artículo 195): 1. los flujos migratorio s y la expansión de los "asentamientos humanos") y el deterioro del medio ambiente en el campo y la ciudad. tasas. modificar y suprimir contribuciones. transporte colectivo. cultura. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia. sustentabilidad de los recursos naturales. permite conocer que estos órganos de gobierno local tienen asignadas muchas e importantes funciones. Aprobar el plan de desarrollo local concertado con la sociedad civil. Aprobar su organización interna y su presupuesto. 9.pdf. turismo. las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura local. Fomentar la competitividad.ar/asamblea_web/doc/colaboraciones_tecnicas/ tema 1/ peru%2Ocontrol%20ciudadano. 5. Fomentar la competitividad. educación.reconoce la Convención de Río cuando señala que uno de los requisitos fundamentales para alcanzar el desarrollo sostenible es la amplia participación de las personas y las instituciones. Las municipalidades aumentan en cantidad. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función conforme a ley. desde sus ámbitos locales. las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional. circulación y tránsito. energía. vialidad. arbitrios. vivienda. en la mayoría de casos. minería. 2. 802 Descentralización del Estado y modernización de la municipalidad para enfrentar los desajios del desarrollo local sostenible. conservación de monumentos arqueológicos e históricos. recreación y deporte. . comunicaciones. porque carecen de alcaldes emprendedores. reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad. urbanismo y el acondicionamiento territorial. desde sus niveles básicos de organización. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función. 11. 9. Administrar sus bienes y rentas. Crear. pero contrariamente. En: http://www. 6. conforme a ley. Por otra parte. esto es. Esa brecha de necesidades de servicios públicos insatisfecha se acrecienta. 10. determinando así una brecha de demanda insatisfecha en la comunidad. conforme a ley. 3. conforme a ley.agn. disponen de muy pocos recursos. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones incluyendo la zonificación. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación. 804 BOZA. de conformidad con lo establecido en el artículo 194 de la Constitución de 1993. que agudizan el servicio público que deben prestar a la ciudadanía. sección Opinión. p. Una iniciativa en este tipo de coordinaciones son los denominados encuentros institucionales de órganos de control y fiscalización. con las funciones y atribuciones que les señala la ley.) ¿Quiere generar aprecio por el éxito? En las campañas de motivación interna. y el Consejo de Coordinación Regional integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de la sociedad civil. Requerimos de una nueva visión que parta por reconocer la capacidad de iniciativa y gestión de nuestra Administración Pública804. en consecuencia. se debe gestar una coordinación más fluida entre los órganos de control interno de los gobiernos regionales y locales y de fiscalización gubernamental por la Contraloría General de la República. como órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades. El órgano de fiscalización de los gobiernos regionales es el concejo regional. APrendiendo a ganar punto de vista.rincón del autor. Para compartir experiencias que enriquezcan la labor de control interno del ejercicio presupuestal y fomentar mayor transparencia en materia de rendición de cuentas. en los que se pueden delinear estrategias conjuntas y uniformes que permitan a las instituciones participantes identificar qué se está haciendo. En: "Diario El Comercio" de 23 de diciembre de 2004. los recursos humanos y la infraestructura inadecuada. En este punto nos referiremos a los gobiernos regionales y locales. b2. La estructura orgánica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal 803 El Perú carece de autoestima y. Porque más que los medios necesitamos integrarnos como ciudadanos803. p. En: "Diario El Comercio" de 23 de diciembre de 2004. Ahorrar a costa de qué . la entronización y la consideración. a4 . de cultura de éxito.. siga estos tres caminos: La competencia. La estructura orgánica básica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como órgano normativo y fiscalizador. Órganos de fiscalización de los gobiernos regionales y locales Como toda entidad estatal.. El órgano de fiscalización de los gobiernos locales es el concejo municipal. en qué situación se encuentran. Beatriz. César. el Presidente como órgano ejecutivo.En este desorden generalizado está el de los mismos municipios. los tres niveles de gobierno deben tener órganos de fiscalización o los denominados departamentos de control interno. DE MARÍA. sección Economía. qué falta por hacer y cómo podrían apoyarse mutuamente para mejorar sustancialmente. 2. Dejemos de lado la baja autoestima nacional que afecta a todos. Para ser optimistas. iniciemos con los éxitos alcanzados por las mejoras existentes y fomentemos un cambio de mentalidad de la población peruana. de acuerdo con lo establecido en el artículo 191 de la Constitución de 1993. (. Ley del Sistema Nacional de Control. Asimismo. considerando que los tributos no deben superar la capacidad contributiva y proscribiendo la invasión ilegitima del patrimonio de los particulares. controla y verifica el cumplimiento de los deberes de la Administración Pública y la adecuada prestación de los servicios públicos. es servir al público. 4. Estos derechos se encuentran respaldados por distintas normas legales (Constitución Política del Estado. De igual forma. La Contraloría General de la República y la participación ciudadana como medios de control y fiscalización de los gobiernos regionales y locales La forma más adecuada de fiscalizar a los tres niveles de gobiernos es aquella realizada por la ciudadanía. Como la Defensoria no tiene carácter jurisdiccional. por lo cual se establecen una serie de derechos que permiten al ciudadano efectuar una fiscalización permanente de los servicios. etc. en la práctica no logra revertir sustancialmente la corrupción existente en los diversos niveles de gobierno. con las funciones y atribuciones que les señala la ley. La Defensoría del Pueblo La Defensoria del Pueblo es un órgano constitucional autónomo que tiene por objetivo principal proteger los derechos constitucionales y fundamentales de todos los ciudadanos del país. que en el caso de Perú corresponde a la Contraloría General de la República. así como el desarrollo honesto y probo de las funciones y actos de las autoridades.como órgano normativo y fiscalizador y la alcaldía como órgano ejecutivo. Ley N° 26520. Ley de Transparencia y Acceso a la Información. dicha Defensoria debe ser también descentralizada. muestran el tráfico de influencias y actos de corrupción en el Estado. Los nombramientos sin concurso de los principales funcionarios de la instituciones del Estado. funcionarios y servidores públicos. existiendo entidades que tienen la responsabilidad de llevar a cabo las citadas fiscalizaciones. tomando diversas denominaciones de acuerdo con su naturaleza. En lo referido a la prevención y verificación de la correcta. Sin desmerecer su importancia. la Defensoria del Pueblo supervisa que la potestad tributaría otorgada a los diversos niveles de gobierno respete los límites constitucionales. Esta apreciación es producto o consecuencia de la falta de instituciones con autonomía y eficiencia. Consideramos también que uno de los objetivos de todo funcionario o trabajador del Estado. incluso la Contraloría. eficiente y transparente utilización y gestión de los recursos y bienes del Estado. de acuerdo con lo establecido en el artículo 162 de la Constitución de 1993 y en el artículo 1 de su Ley Orgánica. 3.). este se lleva a cabo a través de una Entidad Fiscalizadora Superior (EFS). desde el nivel más alto hasta el nivel inicial de su estructura orgánica . . Los ciudadanos tienen. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. iniciativa legislativa. tienen como función principal promover y hacer posible la intervención directa y organizada de la población en la supervisión del cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades de los funcionarios y servidores del Estado. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. de iniciativa legislativa y de referéndum (inciso 17).gov. estableciendo que toda persona tiene derecho a: Solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública. En otros artículos de la Constitución y normas especiales se regula con mayor precisión la importancia de la participación ciudadana o vecinal. Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos (artículo 31). Participar. del Fiscal de la Nación.'M/ asamblea. El artículo 2 de la Constitución Política contiene los derechos fundamentales de la persona. secreto y obligatorio hasta los setenta años. El voto es personal. Pero cabe precisar que los actos de corrupción de mayor gravedad realizados por los gobiernos de turno son minimizados por un accionar casi nulo de dicho ente. de forma individual o asociada. (15/12/2004) doc/ colaboraciones_tecnicas/ tema . sujeto a las presiones políticas. 805 http://www. recursos naturales y patrimonio cultural de la Nación. de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación. incluyendo aspectos relacionados con la gestión ambiental. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. en la vida política. de remoción o revocación de autoridades. conforme a ley. que se desarrolla a continuación: Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum. remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Es faCultativo después de esa edad. intensificando de esta manera la lucha contra la corrupción en las entidades públicas805. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez. La Contraloría General de la República desde su creación. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes. igual. en el plazo legal. social y cultural de la Nación. con el costo que suponga el pedido.pdf. libre.El servicio de atención de denuncias a cargo de la Contraloría General de la República y los Órganos de Control Institucional de las entidades sujetas al Sistema Nacional de Control. es considerada por la población como un ente burocrático. así como en la correcta administración de los bienes y recursos públicos. pero no fiscalizador. o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado (inciso 5).agn. los derechos de elección. económica.web / 1/Pe:ru%20control% 20ciudadano. Dichos objetivos carecen de materialización hasta la actualidad. cabe puntualizar que con base en su autonomía económica tienen la facultad de aprobar sus presupuestos . Ley N° 27785. de acuerdo con la proclamación oficial por el Jurado Nacional de Elecciones. entre sus objetivos prioritarios contenidos en su plan estratégico. En ese contexto. Respecto a los gobiernos locales y regionales. 5. regional y local.Las municipalidades promueven. en estos tiempos la única fiscalización y solución inmediata. se tienen disposiciones sobre la participación ciudadana. El Sistema de Gestión Presupuestaria del Estado regula de forma horizontal a los tres niveles de gobierno. la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. con la contribución de la participación ciudadana. De otro lado. a través de la historia se advierte que a nivel mundial la corrupción se ha incrementado a gran escala. contenidas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República. conforme a ley. existen otras leyes que promueven la participación ciudadana en la prevención contra la corrupción. Estos resultados nos muestran una fiscalización ex post por parte de los mismos ciudadanos que los eligieron. En este sentido. revocaron por votación popular a 30 alcaldes y 108 regidores. tiene el de promover la lucha contra la corrupción administrativa. Formulación del presupuesto de los gobiernos regionales y locales Los mencionados gobiernos formulan sus presupuestos con la participación de la población y rinden cuenta de su ejecución anualmente. Finalmente. La Contraloría General de la República de Perú. el marco normativo presupuestal es de observancia obligatoria por los niveles de gobierno central. apoyan y reglamentan la participación vecinal en el desarrollo local. es el poder de revocatoria de autoridades que tienen los ciudadanos. motivo por el cual las entidades fiscalizadoras superiores vienen adoptando diferentes mecanismos para fortalecer la capacidad de respuesta ante este hecho. Ley N° 26300. involucrándose en muchos casos en la gestión y administración de los recursos públicos de los diferentes países. intensificando una lucha frontal contra la corrupción. Con fecha 17 de octubre de 2004. Asimismo. para lo cual ha establecido los mecanismos que aseguren la adecuada presentación y atención de las denuncias que se formulen ante este organismo contralor y ante los órganos de control institucional que forma parte del Sistema Nacional de Control. esto es. bajo responsabilidad. con la cooperación de la Policía Nacional del Perú. puesto que las instituciones del Estado generan más corrupción en todos los niveles. aunque no es la óptima. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana. conforme a ley (artículo 197). Por lo tanto. pasivos y patrimonio. De otro lado.institucionales conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las leyes anuales de presupuesto. se precisa que los gobiernos regionales están comprendidos en los alcances de la normativa contable emitida por la Contaduría Pública de la Nación para registrar sus operaciones financieras. presupuestarias y patrimoniales. a través del Módulo Contable del Sistema Integrado de Administración Financiera (SIAFSP). aplicando el Sistema de Contabilidad Gubernamental. así como el acervo documentario se ha desarrollado un instructivo contable especial para los gobiernos regionales. la Dirección Nacional del Presupuesto Público tiene como misión velar por el cumplimiento de la normativa en materia presupuestal. TITULO V DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES . A efectos de asegurar la adecuada transferencia de los saldos contables que reflejan los activos. el hábeas corpus fue acogido tempranamente por las nacientes repúblicas -Brasil en 1830 y Guatemala en 1837. Roberto Pereira Chumbe Nos encontramos ante uno de los mecanismos más importantes de protección de los derechos fundamentales. 380. Madrid. encontrando su primer reconocimiento legislativo en Inglaterra a través de la Habeas Corpus Amendment Act de 26 de mayo de 1679806. Lima. N° 6. funcionario o persona. por parte de cualquier autoridad. (PUCP). Prólogo al libro de Ramón Soriano. N° 3.TITULO V DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES Proceso de hábeas corpus Artículo 200 Son garantías constitucionales: l. La Acción de Hábeas Corpus. Confundían el proceso de hábeas corpus con el derecho al cual estaba destinado a proteger. Año V. donde se gesta y desarrolla el writ of habeas corpus. que respetó en esencia el modelo configurado en la ley 806 PÉREZ LUÑO. Es en la tradición del common law. Su constitucionalización se verificó con la Carta de 1920. 1986. El hábeas corpus en América Latina. 808 SORIA LUJÁN. que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. Antonio Enrique. históricamente orientado a la defensa de la libertad física o locomotora. entre los siglos XIII y XV. Monografias. N° 9. p. 69-70. Año III. El derecho de hábeas corpus. que procede ante el hecho u omisión. en su formulación clásica de mecanismo de defensa de la libertad física. En: "Ius et Veritas". se trató más bien de un conocimiento circunscrito a algunos sectores ilustrados y sin que distinguieran su naturaleza estrictamente procesal. Soria Luján señala que si bien el hábeas corpus fue conocido en el Perú desde los primeros años de la República. El proyecto de ley de protección a /o libertad personal (1849). 807 GARCÍA BELAUNDE.teniendo como referente el modelo inglés y alcanzando un importante desarrollo incluso mucho antes que algunos países europeos807. Enseña García Belaunde que en el caso de América Latina. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Algunos problemas y tendencias recientes. pp. En: "Pensamiento Constitucional". Congreso de los Diputados. Lima. 1994. Nota preliminar. 11-12. Domingo. aserto que se respalda en la evidencia de referencias indistintas al derecho de hábeas corpus o a la Libertad personal808. . Será recién a través de la ley del 21 de octubre de 1897 que el hábeas corpus se incorporará al ordenamiento jurídico peruano. Daniel. pp. reconocido en la Constitución y orientado a la discusión de una controversia de naturaleza constitucional. la vigencia de la libertad individual. Vol. el Código Procesal Constitucional haya optado por la denominación proceso de hábeas corpus. 814 CIDH. entonces. desviándolo de su esquema original. . abandonando la tradicional pero poco técnica expresión acción de hábeas corpus 813 Sobre el Derecho Procesal Constitucional en el Perú. así como la pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos HumanosCIDH. núm. estableciendo el proceso de amparo para la protección de todos los demás derechos fundamentales.2 Y 3. El hábeas. 2004. desarrollo y destifíos en el Perú. se trata de un mecanismo procesal expeditivo. Lima. De ahí que su estudio forme parte del Derecho Procesal Constitucional813. 810 Antes de esta fecha. tal como lo establece el artículo 79 de la mencionada ley. ha identificado al hábeas corpus con el derecho que tiene toda persona de recurrir a un juez o tribunal competente para reclamar la vigencia de su libertad individual. de tutela urgerite.CPC810. El hábeas corpus bqjo suspensión de garantías.TC en su condición de Supremo intérprete de la Constitución. La Carta de 1993 mantuvo la figura del hábeas corpus en el inciso 1 de su artículo 200. Derecho Procesal Constitucional Antecedentes. Samuel. aunque con algunas modificaciones importantes que serán tratadas más adelante. Asimismo. en tanto constituye la ley orgánica a la que se refiere el artículo 200 de la Constitución. En efecto. Legislación peruana sobre el hábeas corpus (1897-1968). 1971. 33. Publicada el 20 de septiembre de 2002 en la separata de Garantías Constitucionales del diario oficial El Peruano 812 De ahí que de acuerdo a su Primera Disposición Final. la naturaleza de esta institución corresponde en estricto a la de un verdadero proceso constitucional812.guardián último de los derechos de la región811. Por ende esta norma. Lima. Supremo intérprete de la Convención Americana. publicada el 8 de diciembre de 1982 811 STC Caso Crespo Bragayrac (Expediente N° 0217-2002-HC/TC). Ley de Hábeas Corpus y Amparo. Serie A. En: "Revista de Derecho y Ciencias Políticas". Domingo. Opinión Consultiva OC-8/87 de 30 de enero de 1987. el proceso de hábeas corpus estuvo regulado en la Ley N° 23506. dado que integra el bloque de constitucionalidad. la CIDH. a partir del 1 de diciembre de 2004. pueden verse los ya clásicos trabajos del profesor GARCÍA BELAUNDE. Código Procesal Constitucional. párr. debe ser interpretada de manera conjunta con la Carta. es posible sostener que de acuerdo a una interpretación del inciso 1 del artículo 200 de la Constitución. reconocido en el inciso 6 del articulo 7 de dicho tratado regional814. Si bien la Constitución recurre a los términos garantía constitucional y acción para referirse al hábeas corpus. este proceso constitucional se encuentra desarrollado en la Ley N° 28237. A ello debemos agregar la jurisprudencia que al respecto ha enútido el Tribunal Constitucional. Fue la Constitución de 1979 la que devolvió el hábeas corpus a su fórmula tradicional de defensa de la libertad individual809. 39. 8. Lima. esto es. Gaceta Jurídica. En la Constitución de 1933 se mantuvo la figura pero se amplió su ámbito de protección a todos los derechos reconocidos en dicha Carta. N° 1. enero-diciembre 1975. Por su parte. (PUCP). ABAD YUPANQUI.de 1897. corpus interpretado. conforme a la 809 Sobre el tratamiento normativo y la evolución del hábeas corpus durante todo este periodo. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Según este criterio. En cuanto a los derechos protegidos. de locomoción o ambulatoria. conviene tener en cuenta que las afectaciones a la libertad individual pueden presentar grados o niveles de lesividad así como modalidades distintas. advirtiéndose que en el segundo caso. conforme a la Constitución. publicada el 4 de enero de 2003 en el diario oficial El Peruano . la sentencia que declare fundada la demanda deberá disponer la inaplicación de la norma inconstitucional. en función de la gravedad o modalidad de las afectaciones. A su vez. indicando que dicha lista es meramente enunciativa816. Clásicamente. existe un derecho cuyo contenido consiste en tener siempre expedita la posibilidad de recurrir al hábeas corpus. la libertad física. Siendo ello así. sino que admite distintos grados o niveles de limitación legítimas. En el caso peruano. de acuerdo al artículo 138 de la Constitución y al artículo 3 del cpc. De este modo. Ello explica que la doctrina y la jurisprudencia hayan ido identificando también distintos tipos de hábeas corpus. el Tribunal admite que ante nuevas formas de afectación a la libertad individual. Por ende. En ambos supuestos resulta procedente la interposición del hábeas corpus. es de destacar que el ámbito de aplicación de los mismos se extien 816 de al análisis de cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona. 195). el legislador no podrá impedir el acceso de ninguna persona al hábeas corpus o establecer limitaciones irrazonables o desproporcionadas para hacer uso del mismo. De este modo. es posible que la libertad individual pueda verse afectada como consecuencia de la aplicación inconstitucional de una ley que establezca restricciones legítimas en los términos señalados. es decir. 815 Si bien la Constitución reconoce ambos principios con relación al denominado control judicial parcial de los regímenes de excepción. Conviene advertir que este derecho fundamental no es absoluto. puedan desarrollarse también tipos correspondientes de hábeas corpus. ha extendido el ámbito de protección del hábeas corpus a los derechos conexos a la libertad individual. a diferencia de la Constitución de 1979. párr. es decir. el legislador puede establecer limites a la libertad física o ambulatoria de las personas. siempre que se orienten a tales fines y satisfagan las exigencias derivadas de los principios de razonabilidad y proporcionalidad reconocidos en el último párrafo del articulo 200 de la Constitución815. Por ende. el Tribunal Constitucional ha identificado hasta ocho modalidades de hábeas corpus. y en esa medida. como ya se adelantó.Convención Americana. el hábeas corpus está destinado a la protección de la libertad individual. así como por la aplicación de una ley que establezca restricciones constitucionalmente incompatibles. a todos aquellos cuya afectación se encuentra vinculada en determinadas circunstancias con la libertad física. la inviolabilidad del domicilio ante detenciones ilegales que supongan su afectación o alguna garantía del debido proceso cuando su vulneración deriva en una sentencia que disponga la privación de la libertad individual. La Carta de 1993. sea para armonizarlo con la vigencia de otros derechos fundamentales u otros bienes constitucionales. tal como lo ha establecido el TC en su sentencia recaída en el asunto Marcelino Tineo Silva (Expediente N° 0102oo2-AI/TC. categoría esta última que comprende el acceso a la justicia. A su vez. quedan excluidas de la categoría de amenazas las meras suposiciones. sospechas o comentarios. De lo contrario. como ante situaciones donde la vigencia de este derecho se encuentra amenazada. 818 ABAD YUPANQUI. En opinión que compartimos. cuando la libertad individual se vea afectada a través de resoluciones judiciales. Entre ellos. fundamentados y ciertamente valorados a partir de datos fundamentalmente objetivos.en estos casos. es decir. en este caso. cit. SamueL Ob. por lo que también se podrá recurrir a este mecanismo. las garantías del 817 Especialmente STC asunto Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca (Exp. que estemos frente a una afectación manifiesta de la libertad individual y la tutela procesal efectiva. La demanda de hábeas corpus puede dirigirse contra cualquier autoridad. Así la autoridad penitenciaria que no otorga libertad a un interno que ya cumplió su condena o el juez que omite resolver la alegación de homonimia que hace una persona detenida como consecuencia de una requisitoria ilegal. a la voluntariedad del servicio militar. de acuerdo al artículo 2 del Cpc. De hecho. siguiendo un consolidado criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional. la omisión debe consistir en la abstención de realizar un acto o comportamiento de cumplimiento obligatorio. de una conducta comisiva (acción) u omisiva. toda vez que de ello se pudo hacer cargo el legislador o la jurisdicción constitucional818. así como a no ser objeto de desaparición forzada. en principio. a efectos de que el hábeas corpus no se desnaturalice convirtiéndose en una instancia de revisión judicial. 116 . Abad Yupanqui señala que una extensión de esta naturaleza no era indispensable establecerla en la Constitución. esta debe ser cierta y de inminente realización según el artículo 2 del CPC. Sin embargo. así como temores carentes de base objetiva y razonable. la demanda de hábeas corpus resulta improcedente de acuerdo al inciso 5 del artículo 5 del Cpc. Por lo demás en el caso de la amenaza. el hábeas corpus se encuentra habilitado tanto para supuestos donde ya se produjo la afectación ilegítima a la libertad individual. N° 2663-2003HC/TC). Ahora bien. el segundo párrafo del artículo 4 del CPC. Sin duda. los jueces son funcionarios públicos. a no ser privado del documento nacional de identidad. el derecho a no ser torturado. exige algunos requisitos: que se trate de una resolución judicial firme. El hábeas corpus procede ante afectaciones provenientes de un hecho u omisión. el artículo 25 del CPC establece un catálogo enunciativo de 17 supuestos en los que procede la interposición del hábeas corpus. p. Publicada el 21 de abril de 2004 en el diario oficial El Peruano En el mismo sentido respecto de los dos derechos mencionados el párrafo final del artículo 25 del Código Procesal Constitucional. Así. procederá también la interposición del hábeas corpus para la defensa de tales derechos817. por ejemplo. Ambas situaciones deben subsistir al momento de la presentación de la demanda y en el primer caso el derecho no debe haberse tornado en irreparable. sobre todo en el caso de los procesos penales. requisitos que deberán ser alegados. funcionario o persona. procederá tanto para proteger los derechos no restringidos -teóricamente la libertad individual puede no restringirse. constituyendo un aporte importante respecto de la Constitución de 1979. criterio acogido por el artículo 200 de la Constitución. En este caso el Consejo Supremo de Justicia Militar se negó a cumplir con una sentencia de hábeas corpus favorable al señor Cesti Hurtado. por correo postal. donde el hábeas corpus adquiere especial relevancia en la protección de los derechos de las mujeres que mayoritariamente suelen ser las víctimas820. Año VII. También se encuentra legitimada la Defensoría del Pueblo. Hábeas corpus y amparo contra actos de particulares: una posible defensa de los derechos humanos de las militares. de 6 de octubre de 1987 . De este modo el hábeas corpus en estos casos. estos no solo vinculan y establecen obligaciones de respeto y garantía con relación al Estado y sus agentes. sino también respecto de los particulares. Es decir. En: "Ius et Veritas". 125-132. Garantías judiciales en estados de emergencia. en los casos de violencia familiar. la demanda puede ser presentada verbalmente o por escrito. El hábeas corpus fue interpuesto para cuestionar la decisión de la Justicia Militar de procesar al referido señor a pesar de tener la condición de civil (militar retirado). 821 CIDH. argumentando que dicho mecanismo no procedía contra las decisiones de la justicia castrense. 820 ABAD YUPANQUI. cito Asimismo. La legitimación para interponer el hábeas corpus es bastante amplia. N° 12. Así. Por su parte.así como para controlar la razonabilidad y proporcionalidad de las afectaciones que se verifiquen con relación a los derechos restringidos. Lima. 1996. así como la ejecución adecuada y oportuna de las resoluciones judiciales. La CIDH ha establecido que la vigencia del hábeas corpus no puede ser suspendida. El hábeas corpus cuenta con un trámite expeditivo y des formalizado. por ejemplo. en tanto órgano constitucional autónomo encargado de la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad. Ciertamente. el 819 La CIDH ratificó este criterio en su sentencia recaída en el asunto Cesti Hurtado. incluso durante los regímenes de excepción821. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Así. Samuel. Esta opción se explica por la importancia objetiva o institucional de la libertad individual en un Estado constitucional. Sin duda. Ob. De acuerdo al artículo 26 del CPC. Opinión Consultiva OC-9/87. pp. constituye no solo un derecho fundamental que actúa como presupuesto del ejercicio de muchos otros derechos fundamentales. de manera directa. No se requiere el patrocinio de letrado. son múltiples los supuestos en los que la libertad individual y sus diferentes manifestaciones son afectadas en las relaciones entre particulares. medios electrónicos o cualquier otro que resulte idóneo. la demanda puede ser formulada por la persona perjudicada o por cualquier otra que quiera actuar a su favor. sino además un valor esencial del ordenamiento jurídico y social.debido proceso. este criterio también se extiende a las resoluciones emitidas por la justicia castrense819. la procedencia del hábeas corpus contra cualquier persona no es sino la lógica consecuencia de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. de acuerdo al artículo 27 del CPC. de 29 de septiembre de 1999. sin que se requiera contar con representación. así como los principales desarrollos alcanzados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia nacional e internacional en esta materia. correspondiendo ahora a la jurisdicción constitucional. El artículo 28 del CPC radica la competencia para conocer de las demandas de hábeas corpus en cualquier Juez Penal sin consideración de turno y entendemos que de ningún otro criterio de distribución competencial. ampliamente garantista. Contribuye pues a configurar un proceso de tutela de la libertad individual. sobre todo en lo que le toca al Poder Judicial. Sin duda. el reto de consolidar este proceso constitucional como mecanismo idóneo y eficaz para la vigencia de la libertad individual.pago de tasas judiciales o alguna otra formalidad según el artículo 26 del Cpc. El CPC establece además algunas especialidades procedimentales al proceso de hábeas corpus según se trate de una detención arbitraria (artículo 30). supuestos distintos al anterior y donde no esté en juego la integridad personal (artículo 31). así como en supuestos de desaparición forzada (artículo 32). recoge la experiencia de muchos años en la aplicación de este proceso en el país. . el desarrollo que hace el CPC del proceso de hábeas corpus reconocido en la Constitución. Gaceta Jurídica. El texto constitucional emplea la expresión derechos fundamentales para denominar aquellos incluidos en el primer Capítulo de su Título 1. que procede contra el hecho u omisión. 2. Samuel B. la Carta vigente mantiene el diseño previsto por la Constitución de 1979.. los derechos no previstos en el primer capítulo también gozan de la protección reforzada de los procesos constitucionales. En efecto. 2004. el amparo procede contra el hecho o la omisión de cualquier autoridad. El proceso constitucional de amparo. Introducción De acuerdo al artículo 200 inciso 2 de la Constitución de 1993. A nuestro juicio. que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. Asimismo. ABAD YUPANQUI. (*) (…) Samuel B. no obstante existen algunos aspectos que resulta relevante desarrollar tomando en cuenta los aportes efectuados por la jurisprudencia. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.El proceso constitucional de amparo Artículo 200 Son garantías constitucionales: (. al disponer que aquel protege los derechos constitucionales distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hábeas data. la cláusula abierta -prevista por el artículo 3.. estableciendo una aparente distinción con los restantes derechos desarrollados en otros capítulos pues a ellos no los denomina fundamentales sino sociales y económicos (Capítulo II) y políticos (Capítulo III). ubicado en el primer capítulo de la Constitución823 permite afirmar que también son derechos 822 Cfr. Derechos tutelados La Constitución ha optado por una tesis amplia en lo que respecta a la tutela de los derechos fundamentales a través del amparo. 823 Según la cual "la enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza. pues el artículo 200 señala que el amparo protege todos los derechos reconocidos por la Constitución sin distinguir en función de su ubicación. funcionario o persona.) 2. Lima. por parte de cualquier autoridad. La Acción de Amparo. tal distinción carece de sentido. con excepción de los señalados en el inciso siguiente. particularmente. Abad Yupanqui 1. del Tribunal Constitucional822. funcionario o persona que vulnera o amenaza derechos distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hábeas data. ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la . En términos generales. 420. Tal expresión no ha sido recibida en nuestra jurisprudencia.fundamentales los demás reconocidos por ella así no se encuentren ubicados en el capítulo primero y los derechos "implícitos". los problemas presentados no se resuelven estableciendo que solo ciertos derechos pueden tutelarse a través del amparo. Administrativo y Procesal elaboraron un Anteproyecto de Código Procesal Constitucional presentado públicamente en octubre de 2003826. 824 COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN.Jorge Danós y Samuel Abad. 1996. Código Procesal Constitucional Antepr'!Jecto y legislación vigente. tal como lo ha reconocido constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Domingo y FERNÁNDEZ SEGADO. aunque fue acogida excepcionalmente en algunos casos por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (Expediente N° 2289-2001. del Estado democrático y de la forma republicana de gobierno". 24 de agosto de 2002. Para evitar ello. Francisco Eguiguren. Por ello. 45 825 PINTO FERREIRA. Francisco. Asimismo. p. es decir. Palestra Editores. Os intrumentos processuais protetores tkJs direitos humanos no BrasiL En:' GARCÍA BELAUNDE. se requiere diseñar un amparo realmente excepcional para que se acuda a dicha vía procesal cuando la urgencia de tutela lo justifique. en muchas ocasiones se ha podido apreciar cómo a través de interpretaciones extensivas abogados -cuyas pretensiones en ocasiones han sido acogidas por los jueces. p. No obstante. REGLAMENTO Y ACUSACIONES CONSTITUCIONALES. En esta materia resulta imprescindible determinar cuándo estamos en presencia de un verdadero derecho constitucional y efectuar un adecuado ejercicio de interpretación constitucional para evitar la "inflación" de derechos e impedir que se abra la puerta al amparo en casos en que no corresponde. o en los principios de soberanía del pueblo. Dykinson. aquellos que no se encuentran expresamente reconocidos por la Constitución pero que derivan de la dignidad del ser humano -el artículo 3 indebidamente se circunscribe a la dignidad del "hombre"-. resuelta el 9 de enero de 2002. Cfr. Luiz.han tratado de ampliar los alcances de un derecho para comprender dentro de él supuestos que exceden de su contenido. 2003. resulta bastante expresiva la terminología utilizada por la experiencia brasilera que señala que el mandado de seguranca o amparo solo procede cuando existe un "derecho líquido y cierto"825. Antepproyecto de La de riforma de la Constitución (Texto para el debate). 826 El grupo de trabajo estuvo integrado por los profesores Domingo García Belaunde.Juan Monroy. Cabe indicar que un grupo de profesores de Derecho Constitucional. p. algunos han propuesto que se establezca una relación taxativa de los derechos protegidos por el proceso de amparo. . 5 de abril de 2002. Arsenio Oré. El Peruano Separata Jurisprudencia-. A nuestro juicio. Lima. Este fue el parecer del congresista Ántero Flores-Aráoz durante el debate que condujo a la aprobación del anteproyecto de reforma constitucional en el año 2002824. Lima. Penal. "La jurisdicción constitucional en Iberoamerica". que fue acogido por diversos congresistas y presentado como proyecto de ley el 15 de dignidad del hombre. 5338). Madrid. entre particulares. Juan José. Alcides.Jorge. o recibir prestaciones alegables solo frente a los poderes públicos"828. Luis 828 SOLOZABAL ECHAV ARRÍA. Salhuana Cavides. con algunas pocas modificaciones. y FETRATEL contra Telefónica del Perú (Expediente N° 1124-2001-AA/TC. como en América Latina -por ejemplo en la experiencia argentina con la doctrina jurisprudencial fijada en 1958 en el caso Kot. Yonhy. Santa María Calderón. Walter. la Carta vigente al igual que la Constitución de 1979 no solo autoriza el amparo contra los actos. intervenir. El citado Código. p. En tal ocasión el Tribunal sostuvo que "(oo. sino también en un plano horizontal.A. que entró en vigencia el 1 de diciembre de 2004. Alejos Calderón. fue aprobado por el Pleno del Congreso de la República el 6 de mayo de 2004.Judith. De la Mata Fernández. Martínez González. Amprimo Plá. Revista de Estudios Políticos. 92. Madrid. en ocasiones polémico. Procedencia contra normas legales y resoluciones judiciales 827 Se trata del Proyecto de Ley presentado por los congresistas Chamorro Balvín.) la fuerza normativa de la Constitución. Ferrero Costa. Del Castillo Gálvez. Natale. aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales". Carlos. Ántero. a través de la expresión alemana drittwirkung der grundrechte. Dicho proyecto. Delgado Nuñez Del Arco. Almerí Veramendi. 3. Lescano Ancieta. Eduardo. N° 71. se ha presentado tratándose del amparo contra los actos de los poderes públicos (normas legales y resoluciones judiciales) y de los órganos autónomos Jurado Nacional de Elecciones y Consejo Nacional de la Magistratura). Carlos. es decir. resuelta el11 de julio de 2002 y publicada el11 de setiembre de 2002. De ahí que tanto en Europa. Algunas cuestiones básicas de la teoría de /os derechos fundamenta/ii. como "derechos públicos subjetivos". 5271). José. funcionario o persona Tradicionalmente se ha admitido que los derechos fundamentales han nacido históricamente como "facultades consistentes en pretensiones de hacer. Gerardo.se admita la eficacia de los derechos fundamentales no solo en las tradicionales relaciones verticales con los poderes públicos. Un caso importante en el cual el Tribunal Constitucional explicitó la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares fue la sentencia recaída en la demanda de amparo interpuesta por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S. p. así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares. su fuerza activa y pasiva. Sin embargo. Siguiendo esta influencia. Un mayor desarrollo jurisprudencial. o participar. Michel. omisiones o amenazas de los poderes públicos sino también frente a las conductas de los particulares. Saavedra Mesones Cruz. 4. es decir.diciembre de 2003 (proyecto N° 09371)827. . en la actualidad existe consenso en reconocer su influencia en las relaciones entre particulares. Procedencia contra cualquier autoridad. CEC. 1991. Flores-Araoz Esparza. señala sobre el particular que: "No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo" (artículo 38). . 157 830 HUERTA GUERRERO. N° 3).. El artículo 4 del Código Procesal Constitucional recoge la doctrina jurisprudencial antes mencionada precisando que: "El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva. Así. En rigor. se pensó impedir el uso del amparo contra normas -su viabilidad frente a actos de 829 GARCíA BELAUNDE. La doctrina829 y la jurisprudencia ya habían interpretado que un "procedimiento regular" es aquel en el cual se han respetado las pautas esenciales de un debido proceso. el Tribunal Constitucional ha permitido. podemos señalar la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de agosto de 2000 (Expediente N° 1158-99-AA/TC) que resolvió la demanda de amparo presentada por Pablo Urrutia Mendoza contra la Primera Sala Laboral Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima (sentencia publicada en la separata de Garantías Constitucionales el 30 de noviembre de 2000. Temis." Incluso. Domingo. Al introducir la referida causal de improcedencia elevó a jerarquía constitucional lo dispuesto por el artículo 6 inciso 2 de la Ley N° 23506. debemos reconocer que era innecesario constitucionalizar esta causal de improcedencia.). En tal sentido. Luis Alberto. 58-59. Al hacerlo. no se respetan procede acudir al amparo. pp. de manera excepcional. Comisión Andina de Juristas. pues ella ya estaba prevista en la Ley N° 23506 Y había sido desarrollada por la jurisprudencia. En tal ocasión precisó los alcances de la expresión "proceso irregular" (EJ.Una de las innovaciones introducidas por la Carta vigente ha sido incorporar dos causales de improcedencia que expresamente no contemplaba la Constitución de 1979. el parámetro. A manera de ejemplo. 3677-3678). Un balance sobre su desarrollo en la legislación y la jurisprudencia. que el amparo contra resoluciones judiciales procede cuando el proceso del que proviene sea de carácter irregular. La Constitución también menciona en forma expresa que el amparo "no procede frente a normas legales" (artículo 200 inciso 2). 2004. a efectos de evaluar la procedibilidad o no de una acción de amparo en estos casos se halla justamente circunscrito a evaluar si en el proceso que se cuestiona se ha afectado o no el debido proceso (. de modo manifiesto. Por tanto si ellas. Lima. pp. Derecho Procesa! Constitucional. pues sostuvo "que este Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia. el empleo del amparo contra resoluciones recaídas en otro proceso de amparo siempre que no se trate de decisiones dictadas por el propio Tribunal Constitucional830. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo". La jurisdicción constitucional en el Perú en e12003. reconocido por el artículo 139 inciso 3 de la Constitución. que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Este supremo intérprete de la Constitución entiende por proceso irregular aquel en el que se ha afectado' el derecho al debido proceso o algunos de los derechos constitucionales de carácter procesal que lo componen. Bogotá. p. 2001.. señala en su artículo 200 inciso 2 que el amparo no procede "contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular". Expediente N° 2409-2002-AA/TC. 5648. Sin embargo. 5. cuando se llevó a cabo pese a que el magistrado no había cumplido siete años en el ejercicio de la función (caso Diodoro Antonio Gonzáles Ríos. p. 4487). si bien tiene asidero cuando se trata de normas heteroaplicativas. Sucursal del Perú (Expediente N° 1131-2000-AAjTC.)". Evolución de las garantías constitucionales. ha admitido el amparo contra normas en la medida que ellas sean autoaplicativas. p. Así por ejemplo lo sostuvo en el caso Demetrio Limonier Chávez Peñaherrera (Expediente N° 1136-97-AA/TC. sin la necesidad de actos concretos de aplicación.. ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces". resuelto el 17 de enero de 2001. Y es que no resulta conveniente impedir el empleo del amparo en tales casos. Lima. creemos. acción de amparo. pues desde su vigencia lesionan derechos fundamentales. p. por ejemplo. (.) que para el presente caso. se trató de establecer zonas exentas de control judicial. 2694). lo cual en la práctica no ha ocurrido pues la jurisprudencia ha efectuado una interpretación distinta. el Tribunal Constitucional ha interpretado que es posible interponer -y declarar fundada. no cabe invocar la causal de improcedencia prevista en el segundo párrafo del inciso 2 del artículo 200 de la Constitución Política del Estado habida cuenta de que la regla según la cual no procede el amparo contra normas legales.una demanda de amparo contra el Consejo Nacional de la Magistratura en un proceso de ratificación de magistrados. Grijley. Y en el caso British American Tobacco (South America) Ltd. debe ser posible utilizar directamente el amparo.. 70. p. Esto puede ocurrir si dicha ratificación se realizó sin respetar el plazo establecido por la Constitución. p. El Peruano Garantías Constitucionales. Hábeas corpus. De esta manera. en que se trata del cuestionamiento de una norma de naturaleza autoaplicativa o. que no requieren de ningún acto que las aplique. hábeas data. dispone que "no son revisable s en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. En estos casos. resuelto el 25 de octubre de 1999 y publicado el 15 de febrero de 2000.aplicación de normas se encuentra fuera de discusión831. cuando consideró "(. asumiendo en el plano constitucional que determinados actos constituyen "causas no justiciables". resuelto el 19 de junio de 2001. no rige para casos como el presente. lo que es lo mismo.10 de diciembre de 2002. Este criterio se mantuvo en el caso Vicente Walde Jáuregui (Expediente N° 1380-2000-AA/TC. Existen claros supuestos de normas de ejecución inmediata o autoaplicativas que pueden ser leyes o reglamentos-. entre otros. Procedencia contra resoluciones dictadas por el Consejo Nacional de la Magistratura El artículo 142 de la Constitución. 4038). 1996. acción de cumplimiento. doctrina que en la actualidad se encuentra en franco retroceso. caso César 831 BOREA ODRÍA Alberto... publicado el3 de agosto de 2001. publicado el 12 de mayo de 2001. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional pues en reiterada jurisprudencia. . creadora de situaciones jurídicas inmediatas. resuelto el 6 de abril de 2004). el Tribunal consideró que "las decisiones de no ratificación y de ratificación no están sujetas a motivación" (caso Luis Felipe Almenara Bryson. Expediente N° 2859-2002-AA/TC. salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva. Por su parte. y que tal organismo representa la última instancia en tal asunto. cuando se cuestionó la falta de respeto al debido proceso de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura. el Código Procesal Constitucional (artículo 5 inciso 8) señala que no procede el amparo cuando se "cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. aunque sin disponer su reposición (caso Walter Julio Peña Bemaola. 5994-5998). También el Tribunal Constitucional ha declarado fundadas las demandas de amparo interpuestas en aquellos casos en que el Consejo Nacional de la Magistratura no concedió las entrevistas previstas legalmente a los magistrados no ratificados. caso Rosa Mercedes Rolando Ramirez. El Peruano -Garantías Constitucionales. Este criterio no ha sido compartido por el magistrado Aguirre Roca en su voto singular recaído en el caso Eliana Araujo Sánchez (resuelto el 11 de noviembre de 2003. 6101. pp. Es decir.20 de marzo de 2003.José Hinostroza Pariachi. pues ha considerado que en ciertos supuestos sí procede el amparo contra tales resoluciones. Expediente N° 065-2003-AAjTC. caso Raúl Sebastián Rosales Mora. 6. compatibles con el cuadro de valores materiales reconocido por la misma Constitución" (caso Juan Genaro Espino Espino. resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales. Expediente N° 2800-2003-AAjTC). autoriza su empleo cuando se viola el debido proceso. Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificación y . pues considera que debe garantizarse el derecho de defensa del magistrado sujeto a ratificación. siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado". Expediente N° 23662003-AA/TC. Expediente N° 2952-2002-AA/TC). dicho criterio solo puede considerarse como válido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida o. Hacia un amparo electoral Tratándose del cuestionamiento de resoluciones dictadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Así ha sostenido que "aun cuando de los artículos 142 y 181 de la Norma Fundamental. en su Resolución Defensorial N° 038-2002jDP de 28 de noviembre de 2002. Expediente N° 216-2003-AAjTC.25 de abril de 2003.5 de abril de 2003. 6171). En cambio. El Peruano Garantías Constitucionales. p. p. El Peruano -Garantías Constitucionales. lo que es lo mismo. el Tribunal Constitucional ha relativizado los alcances de lo dispuesto por el artículo 142 de la Constitución. Lamentablemente. Expediente N° 19412002-AAjTC. se desprende que en materia electoral no cabe revisión judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones. Así lo propuso la Defensor1a del Pueblo. el Código Procesal Constitucional (artículo 5 inciso 7) dispone que no procede el amparo cuando "Se cuestionen las. se requiere contar con órganos jurisdiccionales independientes e imparciales. En efecto. lo cual no sucedió durante el régimen del ingeniero Fujimori. Ara Editores. En definitiva. Para ello. . 218. admite en forma expresa el amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones cuando se afecte el debido proceso y el acceso a la justicia. Es decir. 2002. el adecuado funcionamiento del amparo y su contribución al respeto de los derechos humanos y al fortalecimiento de la institucionalidad democrática no solo depende de su regulación constitucional y legal. En la actualidad. 832 EGUIGUREN PRAELI. p. Francisco.Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones". la situación ha cambiado y particularmente el Tribunal Constitucional viene aportando sólidas e importantes resoluciones que tratan de garantizar la tutela de los derechos fundamentales y el principio de supremacía constitucional. Lima. Estudios constitucionales. corresponde a la jurisprudencia un rol de especial relevancia para ir avanzando y precisando los alcances de los derechos fundamentales -evitando las distorsiones existentes en el proceso de amparo832 y limitando los excesos del poder. Norma constitucional En la norma constitucional peruana. Elementos de una teona general de /os derechos constitucionales. son los siguientes: El derecho de acceso a la información pública (primer párrafo del artículo 2. CASTILLO C6RDOVA. 244-281 834 Cfr. funcionario o persona. independientemente del sujeto agresor. persona jurídica o persona natural. El mismo tema en el ordenamiento constitucional peruano cfr. Tecnos. j. ya sea en la modalidad de amenaza..) 3.. Madrid. 3 . las cuales solo "pueden levantarse a pedido del 833 Sobre la clasificación de las garantías constitucionales cfr.5 de la Constitución). publicada el 12 de junio de 1995 Luis Castillo Córdova 1. Los derechos fundamentales. que puede ser una autoridad. en el plazo legal. PÉREZ LUÑO. N° 0915-2000-HD/TC. Lima. Universidad de Piura . (. Empleando el mismo contenido que el utilizado para la definición constitucional del hábeas corpus y del amparo. se ha dispuesto que el hábeas data es una garantía constitucional que procede contra cualquier afectación de los mencionados derechos constitucionales. por parte de cualquier autoridad. Se halla recogida en el articulo 200 inciso 3. entonces.) (*) Texto del inciso según modificatoria efectuada por la Ley N° 26470. Antonio. pp. el hábeas data es una garantía constitucional concreta destinada a proteger directamente determinados derechos constitucionales833. 2003. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional"834.Proceso de hábeas data Artículo 200 Son garantías constitucionales: (. funcionario. Los derechos protegidos por el hábeas data. f. El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (segundo párrafo del artículo 2. El constituyente ha previsto que toda persona tiene derecho a: "solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública. en el que se la define según los derechos constitucionales que debe proteger: los contenidos en los incisos 5 y 6 del articulo 2 de la Ley Fundamental. 66-104. 1998. ya en la modalidad de lesión efectiva. configurada a partir de una acción o de una omisión.Ara Editores. 7" edición.5 de la Constitución). con el costo que suponga el pedido. incisos 5 y 6 de la Constitución (*). que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2. que procede contra el hecho u omisión. pp... La Acción de Hábeas Data. del 15 de octubre de 2001. Exp. Luis. del Fiscal de la Nación. Como bien se ha advertido. de no ser utilizada la información almacenada para la finalidad por la cual fue solicitada. y algunas notas sobre su real viabilidad y la pertinencia en nuestro país. pues en definitiva se trata de una "fuente de acumulación de poder económico y político a nivel mundial"839. El llamado derecho a la autodeterminación informativa (artículo 2. En: CASTAÑEDA OTSU. Eloy. Si bien con base en una aplicación estricta del artículo 200. Pontificia Universidad Católica del Perú. sin mayor esfuerzo. pp. 9 Cfr. "Derecho Procesal Constitucional". un conocimiento detallado sobre cientos (sino miles) de otros seres humanos en sus horas libres. De esta manera.Juez. Este derecho se define. Susana (coordinadora). Marcial. T-II. j. 912. Lima. inclusive. Lima 2004. Estudios de la Constitución Política de 1993. p. particular riesgo es el que corren derechos como a la intimidad y conexo s (como el del honor y la buena reputación). 227-228 839 ESPINOSA-SALDAÑA. le confiere un poder muy importante a la par que riesgos o. amparo y hábeas data. puede acarrear serias consecuencias negativas para los derechos constitucionales de las personas cuyos datos están almacenados. Universidad de Piura Ara Editores. no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar"836. la información organizada que pueda poseer quien crea. N° 0666-1996-HD/TC. 2. Exp. o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado"835. gestor y distribuidor de datos) tienen generalmente protección constitucional de su actividad en las 835 836 Cfr. f. Este poder de no ser bien utilizado. Jurista Editores. 2004. será con respecto al tercero de los mencionados derechos donde encuentre su plena virtualidad. Con cuanta mayor razón no acumulará información sobre ellos alguien que se especialice en la tarea o que. no solo es posible la recolección y el almacenamiento de información referida a varios ámbitos de la vida de una persona. sino que esa misma operación puede realizarse respecto de un gran número de ellas a la vez"837. f. N° 1219-2003-HD/TC. Lima. 2b 837 CASTILLO CÓRDOVA. alimenta y mantiene un banco de datos.3 de la Norma Suprema. en términos del texto constitucional. Luis. Como bien se ha advertido. como se tendrá oportunidad de explicar más adelante. como aquel por el cual toda persona tiene derecho a "que los servicios informáticos. El hábeas data en el derecho comparado y el Perú. "[h]oy se puede decir que cualquier ser humano puede acumular. computarizados o no. o mejor aún. del 21 de enero de 2004. 368. el hábeas data procederá para la defensa de estos derechos constitucionales. 2' edición. . Hábeas corpus. públicos o privados. Exp. del 02 de abril de 1998. Tomo I. 1999. 838 RUBIO CORREA. la vea como un negocio potencial: acumula información y luego la vende como servicio"838.6 de la Constitución). p. "[g]uienes hacen informática (productor. j. Hábeas data y poder informático Qué duda cabe que "[h]oy en día con los adelantos tecnológicos experimentados en el campo de la informática. o con áreas insusceptibles de registrar. Exp. falsa.reglas que tutelan la libertad de comerciar. SAGÜÉS. que algunos llaman libertad informática o derecho a la libertad informática. Palestra. En: "Lecturas Constitucionales Andinas 3". salud moral y física. p. f. Derecho Procesal Constitucional. en cuyo f. Código Procesal Constitucional. Acción de amparo. raza. el hábeas data)". Desde la Constitución 840 SAGÜÉS. Palestra. La 'información susceptible' cubre puntos como religión. 678 841 Expresión acuñada igualmente por el Tribunal Constitucional. Hábeas data: su desarrollo constitucional. Lima 2004. o lesiva del derecho a la intimidad de las personas"840. j. p. Temis. 2 842 GARCÍA BELAUNDE. ESPINOSA-SALDAÑA. Bogotá. 3. l' reimpresión. particularmente de derechos vulnerables como el derecho a la intimidad845."Derecho a la autodeterminación informativa"841 como un nuevo derecho de la persona. El Derecho no puede ni debe desconocer la existencia del poder informático ni debe renunciar a combatir sus excesos. 1994. Proceso contencioso administrativo y derechos del administrado. del 29 de enero de 2003. En términos generales. a6rma que "[u]na vía de solución estriba en definir una zona de 'información sensible'. antigua. Eloy. 88 845 Cfr. La situación no es la misma para los registrados en los archivos o bancos de datos. 3. hablando de la posibilidad de compatibilizar el "derecho informático" y "los otros derechos eventualmente perjudicados". p. LANDA. Astrea.1. así como el manejo de la información en ellos contenida. 134. este nuevo derecho va a suponer el reconocimiento a toda persona de una serie de facultades jurídicas que se le atribuyen precisamente para enfrentar las extralimitaciones del mencionado poder informático y evitar de esta manera que el mal uso del mismo pueda lesionar bienes o derechos constitucionales de las personas843. etc. 53 . inviolabilidad de los papeles privados. Derecho Procesal Constitucional. vinculaciones sindicales. Néstor. 843 Cfr. Virtualidad del hábeas data en el ordenamiento jurídico peruano 3. comportamiento sexual. Comisión Andina de Juristas. ya que estos pueden contener información equivocada. p. Lima 2004. N° 0700-2003-HC/TC. Vol. ha surgido el concepto de en términos del Tribunal Constitucional. ideas políticas.p. Buenos Aires 1995. o con potenciales fines discriminatorios. César. Néstor. Otro mecanismo de adaptación consiste en auspiciar un proceso judicial expeditivo (en concreto. y otros auto tutela informativa o autodeterminación informativo'842. Por todos cfr. j. Domingo. Lima. Y Exp. Frente a este poder informático y frente al riego que supone para los derechos fundamentales su ejercicio irregular y extralimitado. N° 17972002HD ITC. 55. del 1 O de abril de 2003.4' edición. Precisamente para la protección de estos derechos frente a agresiones que puedan proceder del mal empleo del poder informático es que se ha reconocido la garantía constitucional llamada hábeas data844. de modo que "a la larga lista de derechos humanos existentes debería agregarse uno más. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. trabajar. 3. no registrable en los bancos de datos. El Derecho debe realizar su mejor esfuerzo dirigido a regular y controlar la existencia de bancos de datos. a fin de evitar situaciones atentatorias contra los derechos constitucionales. 2001. 844 Sagüés. Sin embargo. La pregunta que conviene formular es si es posible concluir esta virtualidad del hábeas data desde el texto constitucional peruano. además de evitar el suministro de información. tampoco incluiría ninguna de las virtualidades apuntadas. p. cit. debe concebírsele como un mecanismo de protección que alcanza también a los momentos anteriores al suministro de la información y. rectificar o excluir información del registro. computarizados o no suministren determinada información que potencialmente pueda ser agresora del derecho a la intimidad. todas las situaciones anteriores al acto de suministro y. actualizar. debido a la rapidez con que se realiza el acto de suministro. A esta misma conclusión se llega a través de un razonamiento desde el hábeas data. sino en la frase afectación de la intimidad. confidencialidad o exclusión.La doctrina coincide en afirmar que el hábeas data como garantía que pretende neutralizar los excesos del poder informático. Si se quiere hacer del hábeas data un arma eficaz en defensa de los derechos constitucionales. más aún si se considera el hecho de que existe una vía previa que agotar antes de acudir a la acción de garantía. 681 . y atribuir a la información el carácter de información confidencial846. Tal extensión hermenéutica será posible "si se coloca la fuerza interpretativa no en la frase suministrar información que se recoge en el mencionado artículo 2. Néstor. esta impresión inicial no es la correcta pues resultaría muy poco eficaz circunscribir las facultades que otorga el derecho solo al acto de suministro de información. ratificación.6 de la Carta del 93. No será posible que no se suministre información que atente contra la intimidad. Pues bien. de modo que se pueda concluir 846 CEr. Ob. esta finalidad solo podrá obtenerse en la medida que se otorgue al titular del derecho todas las facultades dirigidas a posibilitar que la entrega de información que pueda dañar la intimidad de las personas. sino se otorga al titular la facultad de acceder a la información contenida en un banco de datos para actualizarla. En el caso peruano. lo que a priori haría pensar que se trata de una disposición que no incluiría dentro de su campo de protección. pues puede ocurrir que la información haya sido ya suministrada incluso antes de haberse resuelto el hábeas data. declararla confidencial o excluirla. El derecho recogido en el artículo 2. debe poder servir para lograr las siguientes pretensiones de las personas cuya información está contenida en algún banco o registro de datos: acceder a la información. no se llegue a verificar. toda esta virtualidad se puede inferir del artículo 2. también para proteger el acceso a la información contenida en el banco de datos y para su correspondiente fiscalización a través de su actualización. Esta garantía sería de una eficacia prácticamente nula si se la circunscribe solo para el acto de suministro de información.. rectificarla. hacer proceder el hábeas data. La norma constitucional habla de suministro de i'!formación.6 de la Constitución tiene por finalidad que los servicios informáticos -públicos o privados. por tanto. según corresponda. SAGÜÉS.6 CP. por tanto. Luis. el hábeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga. o bien con 847 848 CASTILLO CÓRDOVA. actualizar. De esta manera.6 de la Constitución ha sido asumida por el Tribunal Constitucional. 374. cualquiera que sea su naturaleza. la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de información. tanto en el almacenamiento como en el empleo de la información. el cual con acierto ha establecido que la procedencia del hábeas data no se limita a actuar ante situaciones que signifiquen suministro de información. a fin de que este solo pueda contener información suministrable. ya sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados. computarizados o no. Desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Por fortuna esta interpretación extensiva que puede formularse desde el artículo 2. sino que se extiende a las situaciones anteriores al acto de suministro: "no es inoportuno precisar que el Hábeas Data en puridad.la cursiva de la letra es añadida . así como para conseguir la rectificación. extender la virtualidad jurídica del hábeas data para lograr el acceso al banco de datos. Declaró el Tribunal Constitucional que "[e]ste Tribunal ha expresado (m) que la protección del derecho a la autodeterminación informativa a través del hábeas data comprende. p. no debe significar eso que quede desechada esta posibilidad. Ob. el hábeas data es un mecanismo de garantía constitucional por el cual se puede solicitar no solo el no suministro de información contenida en el banco de datos. pues de otra forma no se obtendría la finalidad de control del poder informático que en definitiva se está persiguiendo con la extensión del hábeas data a situaciones distintas del mero suministro de la información. En segundo lugar. Esta línea interpretativa ha sido nuevamente confirmada por el Tribunal Constitucional.. a fin de rectificar. constituye un proceso al que cualquier justiciable puede recurrir con el objeto de acceder a los registros de información almacenados en centros informáticos o computarizados. cit. para qué y para quién se realizó el registro de información así como la (o las) persona(s) que recabaron dicha información. 2b. excluir determinado conjunto de datos personales. actualización y la exclusión de la información que sobre una determinada persona se contiene registrada. sino también se puede lograr una suerte de fiscalización previa al contenido de la información almacenada en el referido banco de datos.-N° 0666-1996-HD/TC. en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Exp. j. agregando una especial referencia al conocimiento de la finalidad por la cual se ha incluido determinada información en la base de datos. Finalidad que sirve incluso como parámetro para determinar la juridicidad o no.la procedencia del hábeas data como medio eficaz para obtener y mantener en un banco de datos solo información con la calidad de suministrable"847.2. como bien ha hecho el Tribunal Constitucional. en primer lugar. 3. o impedir que se propague información que pueda ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad"848. citado. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado. Esto significa. f. Si bien el Tribunal Constitucional no recoge expresamente la virtualidad de atribución de carácter confidencial a alguna información. cualquiera sea su naturaleza. En cualquier caso. Asimismo. supone admitir una actuación previa que significa una protección preventiva de los derechos constitucionales ante el poder informático. y en defecto de él.el fin de que se incluyan aquellos no registrados. impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o. 4. sino que el Código Procesal Constitucional.. 3.) [H]acer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones". Segundo. con el derecho en referencia. lo hace extendible a todos los derechos constitucionales. por tanto. 4 . En esta línea. que lo que se está exigiendo para que proceda el hábeas data es solo una amenaza del derecho constitucional como el de la intimidad. que se haya registrado. sino que se ha de incluir también a otros derechos constitucionales que potencialmente puedan ser agredidos por un uso extralimitado del poder informático. incluso.2 CPC son las siguientes: "conocer. De modo que el hábeas data procederá para proteger cualquier derecho constitucional que pueda estar afectado por el ejercicio del poder informático. el principio pro libertatis exige admitir las dos siguientes consecuencias.. y con buen tino. Lo protegible por el hábeas data no solo es evitar el suministro de información que atente contra el derecho a la intimidad. pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados"849. especialmente del derecho a la intimidad. j. especial atención requieren los otros derechos personalísimos como el derecho al honor. en tercer lugar.6 de la Norma Suprema y. personal o familiar. un individuo puede rectificar la información. Estas facultades de acción no quedan reducidas a evitar que se agreda el derecho a la intimidad. ¿Cuáles son esas facultades reconocidas por el Código Procesal Constitucional? A decir del artículo 61. f. N° 1797-2002-HD/TC. ¿un amparo especializado? 849 Exp. de la virtualidad extensa también del hábeas data. Desde el Código Procesal Constitucional El Código Procesal Constitucional igualmente ha recogido una interpretación extensa acerca de las facultades que otorga el artículo 2. que hay que estar siempre a favor de una protección efectiva de los derechos constitucionales. actualizar. mediante el hábeas data.3. sino que además protege aquellas facultades que posibilitan que en la base de datos o registros solo exista información suministrable. citado. En este sentido. Aunque habrá que reconocer que los posiblemente afectados en la realidad serán los derechos personalisimos como el derecho a la intimidad o al honor. incluir y suprimir o rectificar la información (. Y. Primera. Hábeas data. no debe interpretarse el hábeas data como destinado a proteger solamente la intimidad. no se debe dejar de reparar en el hecho que admitir las facultades de acceso y fiscalización. lo cual significa que en caso de duda hay que estar por la procedencia del hábeas data. cabe preguntarse si ¿la defensa de los derechos constitucionales no podía correr por cuenta del amparo? Si a esta cuestión se responde afirmando que el amparo no tenía la suficiente virtualidad como para hacer frente a la agresión de derechos que. "importa. ya que "el Hábeas Data es una especie de Amparo especializado para la defensa de ciertos derechos"851. 58 . y el riesgo de un mal uso de estos instrumentos [informáticos] (. Domingo. Néstor. p... si bien inicialmente están defendidos por esa garantía constitucional. Fe de Erratas. se tiene afirmado que "su existencia como garantía o proceso constitucional carece de suficiente justificación"850. cit. El habeas data y su desarrollo en el Perno En: "Derecho" N° 51. y si los derechos constitucionales que tienden a ser afectados son derechos como la intimidad. es decir. Ob. Evolución de /as garantías constitucionales. Eloy. en un momento inicial el hábeas data se diferencia del amparo no tanto por el derecho constitucional que se desea proteger. p. Ob.. con fatalidades específicas"852.se debe admitir también que esa especial singularidad de la situación nueva exige de un procedimiento también especial y distinto al amparo. Así. Análisis y comentarios". "La Constitución de 1993. el derecho al honor o el derecho a la imagen). Lima. 2000. cit. 487 852 SAGÜÉS. hay un conjunto de agresiones especialmente singulares que exigen la creación de un mecanismo de protección distinto al amparo. en realidad. p."resultaba innecesaria su incorporación en la nueva Constitución. Lima. Hábeas data y conflicto entre órganos constitucionales: dos nuevos procesos constitucionales. Ob. entonces -y si se quiere ser coherente. es que el derecho sea protegido"855. Samuel. una pieza del derecho procesal constitucional configurativa de un amparo especializado. 2" edición actualizada. al punto que -y en referencia a la Constitución peruana. 891. 268 854 ESPINOSA-SALDAÑA. 855 GARCÍA BELAUNDE. existe la opinión que afirma que "[e]n realidad. vv. También hay posturas contrarias. pues para proteger este derecho [de libertad informática] bastaba con regular adecuadamente al proceso de amparo"853.. En referencia siempre al ordenamiento constitucional peruano. Incluso. p. como aquella que afirma que "la naturaleza de las actividades vinculadas a la informática.. Comisión Andina de Juristas. 851 BOREA ODRÍA. sino que la diferencia se configura a partir de los actos agresores de esos derechos. 1997. Se habla de hábeas data y no de amparo en razón de que los actos de agresión a un derecho constitucional provienen de un ámbito de 850 EGUlGUREN PRAELI. P. cit.) sí parece aconsejar este trato diferenciado [entre amparo y hábeas data]"854. Alberto. que en uno y otro caso será el mismo (el derecho a la intimidad. Lima 1994. Francisco. pues. 655 853 ABAD YUPANQUI. el honor o la imagen de las personas. P. Lo importante. no tiene mayor importancia si el hábeas data existe como figura procesal autónoma o si está encubierto y aparece como dependiente de otra.Si el hábeas data es la garantía constitucional pensada para proteger los derechos constitucionales agredidos por el uso extralimitado del poder informático. En: AA. Han sido varias las respuestas que se han formulado a la pregunta antes planteada. 308. No se puede intentar solucionar la cuestión planteada si es que primero no se intenta establecer cual puede ser ese punto o contenido que hace distinto el amparo del hábeas data. y en la medida que esa singularidad tiene entidad propia al estar referida a un ámbito de la técnica que requiere de especialización. Solo en este caso. se dividieran en dos grupos: aquellas agresiones que son fruto del ejercicio de un poder informático y aquellas otras que no lo son. el derecho constitucional a la autodeterminación informativa. puede hablarse del mencionado "derecho a la autodeterminación informativa" como un derecho que otorga una serie de facultades a su titular. En la medida que las agresiones del derecho constitucional son de una naturaleza tal que las singulariza y diferencia del resto de agresiones. el hábeas data protege un derecho. De esta manera se puede afirmar que la decisión del constituyente peruano de prever un mecanismo procesal constitucional distinto para cuando se trate de proteger derechos constitucionales por agresiones provenientes del poder informático. esta especialidad requiere que el hábeas data como garantía constitucional se desenvuelva a través de un proceso también especial con respecto al amparo.el hábeas corpus. al honor o a la imagen. . Ha sido una decisión con sustento debido a la especialidad que significaba el campo en el que está destinada la garantía a actuar. que es igualmente una garantía diferente al amparo por la especialidad del derecho que protege y de las agresiones constitucionales que combate. AsL solo cuando las agresiones sean del primer grupo se hablará de hábeas data.cosas especialísimo: la técnica informática (computarizada o no). y en un segundo momento. Es como si los actos de agresión de los derechos a la intimidad. facultades dirigidas en la línea de neutralizar los posibles excesos en el ejercicio del poder informático.a través del hábeas corpus. Como no podía ser de otra manera. Desde un plano teórico y en comparación a las agresiones de las que se ocupa el amparo. como singulares son el espectro de agresiones que se intenta enfrentar -por ejemplo. el hábeas data intentará neutralizar un espectro de agresiones constitucionales tan singulares. tiene justificación. es que queda justificada la entidad propia y consecuente autonomía del hábeas data como garantía constitucional. Complementariamente. cuyo contenido constitucional es de una singularidad semejante a la singularidad del derecho a la libertad y conexos que protege el hábeas corpus. por ejemplo. como lo es -por ejemplo. reglamentos del Congreso. normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. a través de su jurisprudencia. 856 Este proceso fue incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Constitución de 1979. normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. precise alcances importantes sobre este proceso. La Acción de lnconstitucionalidad. La efectividad del proceso de inconstitucionalidad quedó nula a partir de 1992. tratados. como instancia única.. decretos de urgencia. existe mucha similitud entre la anterior regulación sobre la 'materia (prevista en la anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) y el nuevo Código. 2. decretos de urgencia. (. esto no ha sido obstáculo para que el Tribunal Constitucional. reglamentos del Congreso. que trajo consigo la clausura del mencionado Tribunal . Sin embargo. En la actualidad este proceso viene siendo bastante utilizado y las decisiones emitidas en el marco del mismo han contribuido sustancialmente a la interpretación de las normas constitucionales y. las demandas de inconstitucionalidad. Dado que un conjunto de reformas sustantivas a este proceso requeriría cambios previos a nivel constitucional. Normas objeto de control El artículo 200 inciso 4 de la Constitución de 1993 señala que el proceso de inconstitucionalidad procede contra las siguientes normas: leyes. la de 1993 amplió el número de disposiciones que pueden ser cuestionadas a través del proceso de inconstitucionalidad. publicada el 31 de mayo de 2004 y que entró en vigencia el 1 de diciembre del mismo año) constituyen el marco normativo para el estudio y análisis del proceso de inconstitucionalidad. de los derechos fundamentales. tratados.) Luis Alberto Huerta Guerrero 1. la cual asignó al Tribunal de Garantías Constitucionales la competencia para su conocimiento y resolución como instancia única..) 4. Introducción El proceso de inconstitucionalidad es uno de los mecanismos de defensa de la Constitución a través de los órganos jurisdiccionales del Estado856. que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes. decretos legislativos. decretos legislativos. La Constitución de 1993 lo contempla y asigna al Tribunal Constitucional la competencia para conocer y resolver. en particular. La Constitución y el Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237.. como consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril. En comparación con la Carta de 1979.Proceso de inconstitucionalidad Artículo 200 Son garantías constitucionales: (. publicada el 25 de enero de 2003. 858 La expresión "leyes de reforma constitucional" prevista en el artículo 206 de la Constitución ha servido de fundamento para que el Tribunal Constitucional interprete que sus facultades de control también se extienden a este tipo de normas. también es verdad que esta se introduce al ordenamiento constitucional mediante una ley y. sujetos al control de la constitucionalidad". Fue en la última de estas sentencias que el Tribunal se pronunció por primera vez. el Tribunal ha establecido que tiene competencia para analizar si estas disposiciones son compatibles con la ley fundamental. además. por lo que resulta importante evaluar si resulta conveniente la aplicación de este 857 Si bien los decretos ley no se encuentran mencionados en el artículo 200 inciso 4 de la Constitución. Se pueden revisar al respecto las sentencias de los Expedientes N°s. Control posterior de normas El proceso de inconstitucionalidad en el Perú ha sido previsto como un mecanismo de control posterior de normas. por muy especial y singular que sea su condición. y por ende. El control posterior de las normas jurídicas a través del proceso de inconstitucionalidad es una opción asumida en nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido ha señalado que "si bien el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución no prevé expresamente las leyes de reforma constitucional como objeto de la acción de inconstitucionalidad. existen experiencias comparadas en donde se ha establecido el control previo de determinadas normas. 021-96-I/TC (publicada el 23 de mayo de 1997) y 010-2002-AI/TC (publicada el4 de enero de 2003). Esto es acorde con lo dispuesto en el Código Procesal Constitucional (artículo 100). . Ver al respecto la sentencia del Expediente N° 014-2002-AII TC. 859 El artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala: "En ningún caso se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitución y la presente ley". lo cual resulta razonable por cuanto se trata de normas que aún se encuentran vigentes. porque el poder de reforma de la Constitución.Aparte de las normas previstas en el citado artículo 200 inciso 4 de la Constitución. en forma expresa. Sin embargo. el Tribunal Constitucional ha precisado su competencia para conocer a través del proceso de inconstitucionalidad demandas contra decretos Iey857 Y Ieyes de reforma constitucional858. no deja de ser un auténtico poder constituido y. 007-96-I/TC (publicada el 26 de abril de 1997). respecto de la cual no cabe la posibilidad de establecer cuestionamiento alguno859. pues son normas ajenas al ordenamiento constitucional. La decisión de ampliar las normas que pueden ser objeto de control a través del proceso de inconstitucionalidad es competencia exclusiva del Tribunal. solo a partir de su promulgación es posible impugnarlas a través de una demanda de inconstitucionalidad. por lo tanto. como en el caso de Colombia. limitado". es decir. susceptibles de ser modificados o derogados por otras normas del mismo valor y rango. 3. el que señala que el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad se empieza a contar a partir de la publicación de la norma. párrafo 35. b) las normas comprendidas en el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución "solo tienen un carácter enunciativo y no taxativo de las normas que son susceptibles de ser sometidas al control en una acción de inconstitucionalidad". por lo tanto. En términos generales señaló: (a) los decretos leyes "deben considerarse como actos con jerarquía de ley y. sobre su competencia para conocer demandas de inconstitucionalidad contra Decretos Leyes. 104 Y 200 de la Constitución)862. las leyes estatutarias se distinguen de las leyes ordinarias por su contenido y por los mayores requisitos que se exigen para su aprobación. e! proyecto se remite a la Cámara de origen. artículos 41 y 33). este se envía al Presidente de la República para su promulgación. cuando la Constitución señala en forma expresa que estos procesos deben ser regulados a través de una ley orgánica. publicada e! 27 de diciembre de 2001 . más aún porque hemos sido testigos -durante el gobierno del ex presidente Fujimori. Otro ejemplo es lo que ocurrió con el Decreto Legislativo N° 900. c) organización y régimen de los partidos y movimientos políticos. por lo que se trata de una materia indelegable al Ejecutivo para su desarrollo a través de decretos legislativos (artículos 101 inciso 4. la Cámara de origen puede rehacer las disposiciones afectadas en concordancia con e! dictamen de la Corte. El control previo que realiza la Corte Constitucional de Colombia consiste en la revisión integral de cada una de las disposiciones de las leyes estatutarias. Si la Corte considera que e! proyecto es constitucional. En cuanto al contenido. como las normas sobre derechos fundamentales y sus mecanismos de protección. Si la inconstitucionalidad es parcial y no ha terminado la legislatura correspondiente. se remite el nuevo proyecto a la Corte para e! fallo definitivo (Decreto 2067. que tales normas entren en vigor y originen perjuicios en asuntos de especial trascendencia. Una vez cumplido este trámite. el control previo de determinadas normas no debe ser una opción a descartar fácilmente. si el Tribunal se pronuncia por su inconstitucionalidad. pero que generaron efectos inmediatos en contra del texto constitucional. En este país. Si es declarado total o parcialmente inconstitucional. A nuestro entender. que estableció la necesidad de contar con el voto favorable de 2/5 del número legal de miembros del Congreso (48 votos) como requisito para que se realice un referéndum. Esta revisión se produce una vez aprobado e! proyecto de ley en e! Congreso. publicada e! 25 de diciembre de 1996 862 Ver sentencia de! Expediente N° 004-2001-I/TC. y e) estados de excepción. cuyos respectivos proyectos de ley podrían ser sometidos a un control previo ante el Tribunal Constitucional. en tanto re fuerza el control que debe existir sobre normas sustancialmente trascendentales para el desarrollo de un Estado de Derecho. por medio del cual se regularon aspectos relacionados con el proceso de hábeas corpus y amparo. 861 Ver sentencia de! Expediente N° 003-96-I/TC.sistema en el ordenamiento constitucional peruano860. d) instituciones y mecanismos de participación ciudadana. Estos ejemplos demuestran que existen situaciones en donde se aprueban normas manifiestamente contrarias a la Constitución. e! artículo 152 de la Constitución de Colombia señala que los siguientes temas solo pueden ser desarrollados a través de leyes estatutarias: a) derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos para su protección.. que permitía una nueva reelección del ex presidente Fujimori para el año 2000 861. algunas de las cuales fueron sometidas a un control posterior a través de un proceso de inconstitucionalidad.) de los proyectos de leves estatutarias tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación" (subrayado nuestro). e! estatuto de la oposición y las funciones electorales. Esto evitaría. 860 El artículo 241 inciso 8 de la Constitución de Colombia establece como competencia de la Corte Constitucional "decidir definitivamente sobre la constitucionalidad (..de la aprobación de normas contrarias a los derechos fundamentales y los mecanismos establecidos para su protección. norma que fue aprobada con el objetivo de limitar el referéndum promovido contra la Ley N° 26657. Así ocurrió en el caso de la Ley N° 26592. b) administración de justicia. El control previo de proyectos de ley de especial importancia resulta particularmente interesante. En este sentido. el Código Procesal Constitucional señala en su artículo 79: "Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará. Por contravenir el artículo 106 de la Constitución. Así lo establece de manera expresa el artículo 200 inciso 4 de la Constitución. de carácter total o parcial. sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51 y por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución. y tanto por la forma como por el fondo. total o parcial. 6. Finalmente. eso no impide cuestionada posteriormente por razones de fondo (ver sección 7). dentro del . el cómputo de los plazos que hubieran empezado. se puede demandar la inconstitucionalidad. 5. una norma puede ser declarada contraria a la Constitución. los procesos en trámite continuarán rigiéndose por las normas anteriores a efectos de. se debe mencionar que si una demanda de inconstitucionalidad contra una norma es desestimada por razones de forma. Plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad El Código Procesal Constitucional aborda el tema del plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad en su artículo 100 y señala que el mismo es de seis (06) años contados a partir de la publicación de la norma y de seis (06) meses para el caso de los tratados. Principios de interpretación El control de las normas a través del proceso de inconstitucionalidad no solo se efectúa tomando como parámetro de referencia el texto de la Constitución. entre otros aspectos. Esta infracción puede ser. por razones de forma o por razones de fondo. una vez vencido el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad prescribe la pretensión. directa o indirecta. decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgánica. lo cual conftrma el carácter mixto de nuestro sistema de control constitucional abstracto de normas. además de las normas constitucionales. sino que también se deben tomar en cuenta otras disposiciones.4. si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal". La Segunda Disposición Final establece que al entrar en vigencia el Código. El artículo 100 del Código precisa asimismo que. sin perjuicio de que los jueces puedan hacer uso de su facultad de control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas. de un decreto legislativo. es decir. El Código Procesal Constitucional aborda este tema en el artículo 75 y establece al respecto: "(El proceso de inconstitucionalidad) tiene por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. las leyes que. Motivos para declarar inconstitucional una norma por el fondo o por la forma En un proceso de inconstitucionalidad. Por el contrario. . Quizá la intención del legislador fue establecer que si una demanda de 863 Las normas internacionales sobre derechos humanos se incorporan como parámetro para analizar la constitucionalidad de las normas internas como consecuencia de lo dispuesto en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Carta de 1993. Fuerza vinculante de las decisiones en los procesos de inconstitucionalidad Las sentencias emitidas en los procesos de inconstitucionalidad tienen carácter vinculante. artículo 22) solamente se refería a las leyes relacionadas con la estructura y funcionamiento de los órganos estatales. 7.) de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que esta sea demandada ulteriormente por razones de fondo" (articulo 82. por lo que no tendría sentido cuestionarla posteriormente por razones de fondo. el Tribunal ha señalado en su jurisprudencia que deben tomarse en cuenta para tal efecto las normas y decisiones internacionales relacionadas con los derechos humanos. pues si una norma es declarada inconstitucional por vicios de forma. pues la anterior legislación (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Asimismo señala dos precisiones importantes: a) La "declaratoria de inconstitucionalidad (. En este sentido. la misma deja de formar parte del ordenamiento jurídico. se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona".. El Código Procesal Constitucional ha recogido esta tendencia al señalar lo siguiente en el artículo V de su Título Preliminar: "El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos. criterio que ha sido recogido en el Título Preliminar del Código Procesal Constitucional863. sigue vigente y debe ser cumplida por todos. 864 El artículo 83 del Código Procesal Constitucional señala que por la declaración de inconstitucionalidad de una norma "no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado". así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales' sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte". Esta norma amplía el parámetro para evaluar la constitucionalidad de las normas jurídicas. si una norma es declarada compatible con la Constitución. El Código Procesal Constitucional aborda este tema al otorgar el valor de cosa jurada a las decisiones del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (artículo 82.marco constitucional. primer párrafo). se produce su expulsión del ordenamiento jurídico y nadie puede invocarla para generar algún efecto jurídico864. tercer párrafo). si una norma es considerada incompatible con la Constitución. los tratados sobre derechos humanos.. Pero además. En este caso el Código presenta una redacción poco clara. Ahora se incorpora también a las leyes sobre derechos fundamentales. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional llevó a la práctica este mandato constitucional y extendió sus alcances de la obligación de observar la jurisprudencia internacional. mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución". luego de que el Tribunal declaró inconstitucional una norma. fundamento 6. el derecho comparado nos da cuenta de ordenamiento s jurídicos en donde se produce emitir una nueva norma con un contenido idéntico al de aquella que fue declarada inconstitucional. . el artículo 242 de la Constitución de Colombia señala: "Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado (inconstitucional) por razones de fondo. el Tribunal ha señalado que sus sentencias tienen carácter de cosa juzgada material. eso no impide que pueda ser cuestionada en otro proceso por considerarse incompatible con otra disposición constitucional. pues se han presentado casos en los que. pero de un modo indirecto.inconstitucionalidad contra una norma por vicios de forma es desestimada. segundo y tercer párrafo): 865 Sentencia del Expediente N° 024-96-AI/TC. que establece que es posible rechazar de plano una demanda de inconstitucionalidad "cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda de inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo". generaban los mismos efectos. Corresponde aquí señalar que en el caso de las sentencias que declaran inconstitucional una norma. pues se desprende de una interpretación a contrario del articulo 104 inciso 2. Al respecto el Código Procesal Constitucional señala lo siguiente en su Título Preliminar (artículo VI. b) La sentencia que declara infundada una demanda de inconstitucionalidad contra una norma impide la interposición de nueva demanda contra esta. los que no pueden inaplicar una norma que ha sido declarada por el Tribunal como compatible con la Constitución. Es decir. fundada en idéntico precepto constitucional. se expidieron disposiciones que. Esta situación se encontraba en la anterior legislación y ha sido mantenida en el Código Procesal Constitucional. podría ser útil incorporada en el ordenamiento jurídico peruano. A pesar de la inexistencia de una norma al respecto. Si bien una disposición como esta es la lógica consecuencia del carácter de cosa juzgada de las sentencias que declaran inconstitucional una norma. publicada el 26 de abril de 2001. por lo que son prohibitivas de la expedición y/o mantenimiento en vigencia de cualquier otra norma de contenido análogo a las que ha declarado inconstitucionales865. si en un proceso una norma es declarada compatible con una determinada disposición de la Constitución. aunque no eran iguales en sentido literal. El efecto vinculante de las decisiones emitidas en los procesos de inconstitucionalidad presenta especiales características respecto a los tribunales ordinarios. eso no impide cuestionarla posteriormente por razones de fondo. Así por ejemplo. Asimismo. deben adecuar su interpretación de las normas a lo señalado por el supremo intérprete de la Constitución. porque (. pero recién fue reglamentado en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963866. 421 867 Al comentar esta norma. Susana Castañeda Otsu (coord. Aspectos generales El proceso de acción popular es un mecanismo de defensa de la Constitución a través de los órganos jurisdiccionales del Estado. Esto queda demostrado si comparamos esta situación con lo que ocurre respecto al proceso de inconstitucionalidad. p. este proceso también fue incorporado en la Constitución de 1979 y se mantiene en el actual texto constitucional de 1993 (artículo 200 inciso 5). Luis Alberto Huerta Guerrero 1." DANÓS ORDÓÑEZ. Ver al respecto: ORTECHO VIILENA.. Lima. Nos parece acertado que el legislador del procedimiento de la acción popular tome prestado instituciones y normas del procedimiento de la acción de inconstitucionalidad. permite observar que en varios aspectos ha seguido el modelo de procedimiento estructurado por la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales.u) ambos instrumentos de Garantía Constitucional tienen por objeto el control reparador o represivo de las normas jurídicas de carácter general. Fue incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Carta de 1933. aunque en este último no se precisan mayores aspectos procesales. entre otros. El proceso constitucional de acción popular. sentido jurisprudencia! que desnaturalizaba su esencia. Jurista Editores. Víctor Julio. las decisiones fueron adversas. cuya regulación constitucional es tan rigurosa que deja poco margen para reformas que permitirían un mejor control constitucional. En: "Derecho Procesal Constitucional". conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional".). Con una mejor precisión sobre sus alcances. abstractos. Tomo 1. En general.. 2004. Luego de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963. los efectos en el tiempo de las sentencias del Tribunal Constitucional. señalándose en ellas que para emprender la acción popular se requería tener interés legítimo en dicha acción."Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad (. en vía de acción y principal.). La ausencia de normas constitucionales sobre el proceso de acción popular constituye una gran ventaja. en temas tan importantes como la legitimidad procesal. todas estas disposiciones buscan establecer un orden en el sistema jurídico peruano a partir del cumplimiento de las decisiones que se emitan en los procesos de inconstitucionalidad. con efectos generales erga omnes y . . en las pocas ejecutorias que se expidieron al amparo de esta ley. el desarrollo legal del proceso de acción popular estuvo previsto en la Ley N° 24968. publicada el 31 866 De acuerdo con Ortecho. para la acción de inconstitucionalidad. Jorge Danós señalaba: "Una apreciación global de la citada ley. Su actual regulación (Ley N° 28237. Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales. publicada el 22 de diciembre de 1988867. pues deja un amplio margen al legislador ordinario para desarrollar el marco legal más adecuado. Asimismo se establece un conjunto de normas específicas sobre el proceso de acción popular en el Título VII (artículos 84 al 97). 868 GARCÍA BELAUNDE. como el análisis que sobre este tema se pueda hacer en el marco de un proceso contencioso administrativo e. Al evaluar el caso español. La garantía constitucional de lo acción populor. Lo importante es crear adecuados mecanismos de Jorge. aunque existen algunas diferencias interesantes que iremos mencionando a lo largo de este texto. Caamaño describe que existen varias posibilidades al respecto. ni este proceso es la única vía existente para que los tribunales puedan pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las normas administrativas de carácter general. En términos generales. y más en particular. como se aprecia en el siguiente cuadro: Como señala Garcia Belaunde. 2. Normas objeto de impugnación El artículo 200 inciso 5 de la Constitución de 1993 señala que el proceso de acción popular procede contra: reglamentos.de mayo de 2004 y que entró en vigencia el 1 de diciembre del mismo año). el proceso de acción popular está pensado como "una suerte de control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder reglamentario de la administración pública. mediante su propia actividad. Lima. 1994. Garantías constitucionales en h Constitución peruana de 1993. artículos 75 al 83) dedicada al proceso de inconstitucionalidad y al proceso de acción popular. contra el Poder Ejecutivo. las normas del Código son similares a las de la derogada Ley N° 24968. En este nuevo cuerpo normativo se establece una sección común (Título VI. En: "Lecturas sobre Temas Constitucionales" N° 4. tema que no ha estado exento de polémica869. la de 1993 es bastante similar. Domingo. Comisión Andina de Juristas. en adelante el Código. Sin embargo. p. Madrid. p. en la medida que la administración. 157. consideramos que la incorporación de un proceso como la acción popular en nuestro ordenamiento jurídico constituye una opción asumida por nuestro constituyente y que forma parte de la tradición constitucional del país. 152-169. lo cual se explica por cuanto se trata de dos procesos similares en cuanto a su alcance: defender la supremacía normativa de la Constitución. pp. En: "Lecturas sobre temas constitucionales" N° 10. 261 869 CAAMAÑO. similar al proceso de inconstitucionalidad (previsto para el caso de normas con rango de ley). En comparación con la Carta de 1979. Francisco. a través de un proceso de amparo. puede vulnerar las leyes y la Constitución"868. incluso. no descarta la posibilidad de acudir a un control abstracto de normas. El control de constitucionalidad de disposiciones reglamentarias. resoluciones y decretos de carácter general. Centro de Estudios Constitucionales. 1990. se encuentra en el Código Procesal Constitucional. En todo caso. es importante señalar que no todos los países cuentan con un proceso similar a nuestra acción popular. El hecho que existan otras vías para evaluar la constitucionalidad de los reglamentos. Lima. Comisión Anilina de Juristas. normas administrativas. . 1994. Este proceso continuó su trámite y el Tribunal emitió finalmente la sentencia correspondiente. Al establecerse quiénes son los sujetos facultados para presentar una demanda al respecto. es decir. Aquí se aprecia una diferencia sustantiva con el proceso de inconstitucionalidad. en el caso concreto. el Tribunal Constitucional realizó la siguiente precisión. del 18 de julio de 2003 y publicada el 7 de \ agosto de 2003. publicada el 18 de octubre de 2003 . El Código no establece nada al respecto. cualquier persona tiene potestad para presentar la demanda respectiva. lo que se traduce. respecto al cual la Constitución establece (artículo 203) una lista taxativa de sujetos legitimados. Tanto la Carta de 1979 como la de 1993 contemplan una legitimidad popular respecto a este proceso. en la defensa de la constitucionalidad del ordenamiento jurídico. En este sentido. el artículo 97 del Código Procesal Constitucional establece: "Si la demanda fuere desestimada por el Juez. Plazo para presentar una demanda de acción popular De acuerdo a la ley anterior (artículo 6) el plazo para presentar la demanda de acción popular variaba de acuerdo al tipo de norma a impugnar. Es importante anotar que existen una serie de obligaciones que surgen para aquellas personas que presentan una demanda de acción popular. los legitimados activamente intervienen no para promover la defensa de intereses particulares. este podrá condenar al demandante al pago de los costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad". En este sentido. 4. se está al mismo tiempo determinando el grado de protección de la Constitución. si se trataba de normas violatorias de la Constitución. Un aspecto adicional relacionado con el tema de la legitimidad es el de los efectos del desistimiento de los demandantes. que consideramos asimismo válida para el caso del proceso de acción popular: "(…) en la acción de inconstitucionalidad.coordinación para que exista uniformidad pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales. el plazo era de 870 Resolución del Expediente N° 000S-2003-AI/TC. de criterios entre los 3. Legitimidad para dar inicio al proceso de acción popular El tema de la legitimidad para presentar una demanda que permita dar inicio a un proceso de control abstracto de normas tiene una especial importancia. sino a fin de promover la tutela de un interés general. una vez admitida la demanda y habilitada la competencia del Tribunal Constitucional. previstas para evitar demandas temerarias. queda inexorablemente constituida la relación jurídico procesal"870. de alú que. pero es importante señalar que en un caso relacionado con el proceso de inconstitucionalidad. Principios de interpretación . 5. lo cual confirma el carácter mixto de nuestro sistema de control constitucional de normas." Es importante señalar que en comparación con el proceso de inconstitucionalidad.cinco años. normas administrativas y resoluciones de carácter general. según el caso" (subrayado nuestro). El Código Procesal Constitucional uniformiza estos plazos y establece: "El plazo para interponer la demanda de acción popular prescribe a los cinco años contados desde el día siguiente de publicación de la norma. de carácter total o parcial. y tanto por la forma como por el fondo". Motivos para declarar inconstitucional o ilegal una norma La Carta de 1993 no dice mucho sobre este tema. una vez vencido el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad prescribe la pretensión. I Por su parte. cualquiera sea la autoridad de la que emanen. el plazo era de tres. pero si se trataba de normas contrarias a la ley. El Código Procesal Constitucional aborda esta materia en el artículo 75 y establece al respecto: "El proceso de acción popular) tiene por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. pues se limita a señalar que el proceso de acción popular procede ante una "infracción de la Constitución o la ley". o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley. entre otros aspectos. consideramos que la misma idea debe ser aplicada. siempre que infrinjan la Constitución o la ley. los procesos en trámite continuarán rigiéndose por las normas anteriores a efectos de. el artículo 76 del Código reitera en parte lo dispuesto en la Constitución y señala algunos aspectos adicionales: "La demanda de acción popular procede contra los reglamentos. Asimismo debe mencionarse que la Segunda Disposición Final establece que al entrar en vigencia el Código. Ambas normas del Código permiten precisar las razones que pueden dar lugar a la impugnación de una norma a través del proceso de acción popular. Esta infracción puede ser. es decir. El artículo 100 del Código establece que. 6. directa o indirecta. Aunque una disposición similar no se ha previsto respecto al proceso de acción popular. sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51 y por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución. el plazo en la acción popular es un año menos. el cómputo de los plazos que hubieran empezado. sin perjuicio de que los jueces puedan hacer uso de su facultad de control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas. además de las normas constitucionales. cual es el efecto de la sentencia en primera instancia que declara fundada una demanda de acción popular. y 2) En los demás casos. 7. cuando se trata de un parámetro de interpretación que también deben ser observado por los órganos del Poder Judicial con competencia para conocer las demandas de acción popular. la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema actúa como segunda instancia (artículo 93 del Código). debe destacarse un hecho particularmente relevante. el artículo 94 señala: . es competente la Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima. llama la atención que en esta norma se haga referencia únicamente al Tribunal Constitucional. dentro del marco constitucional. en el proceso de acción popular existen hasta dos instancias. por razón de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor. en donde el Tribunal Constitucional actúa como instancia única. pero sí establece la posibilidad de solicitar una medida cautelar para alcanzar ese objetivo. las leyes que. La primera instancia se determina de acuerdo a las siguientes reglas (artículo 85 del Código): 1) Cuando la norma objeto de la acción popular es de carácter regional o local. En este sentido. Estas reglas del Código siguen la línea establecida en la legislación anterior. el Código Procesal Constitucional señala en su artículo 79: "Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará. se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona". En este sentido. Instancias De acuerdo al Código Procesal Constitucional (artículo 85). pues también se deben tomar en cuenta otras disposiciones. los autos se elevarán en consulta también a este tribunal (artículo 95). El Código no señala de modo expreso que dicha sentencia comienza a tener efectos inmediatos. Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada. En ambos casos. Sin embargo.El control de las normas a través del proceso de acción popular no solo se efectúa tomando como parámetro de referencia el texto de la Constitución. es competente la Sala correspondiente. A diferencia del proceso de inconstitucionalidad. Como puede observarse. el conocimiento y resolución de las demandas de acción popular es competencia exclusiva del Poder Judicial. normas administrativas y resoluciones de carácter general. según la cual el proceso de acción popular debería ser resuelto por el Tribunal Constitucional. el artículo 76 del Código reitera en parte lo dispuesto en la Constitución y señala algunos aspectos adicionales: ''La demanda de acción popular procede contra los reglamentos. pues se limita a señalar que el proceso de acción popular procede ante una "infracción de la Constitución o la ley". y tanto por la forma como por el fondo" (subrayado nuestro). .. Principios de interpretación El control de las normas a través del proceso de acción popular no solo se efectúa tomando como parámetro de referencia el texto de la Constitución. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de la eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento. cualquiera sea la autoridad de la que emanen. o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley. ser dispuesto por el artículo 51 y por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución. sin perjuicio de que los jueces puedan hacer uso de su facultad de control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas. El Código Procesal Constitucional aborda esta materia en el artículo 75 y establece al respecto: "El proceso de acción popular) tiene por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. siempre que infrinjan la Constitución o la ley. lo cual confirma el carácter mixto de nuestro sistema de control constitucional de normas. según el caso" (subrayado nuestro). Esta infracción puede ser. de carácter total o parcial. en última instancia.) resulta incongruente que la acción popular siga siendo competencia de la justicia ordinaria. es decir. Motivos para declarar inconstitucional o ilegal una norma La Carta de 1993 no dice mucho sobre este tema. Ambas normas del Código permiten precisar las razones que pueden dar lugar a la impugnación de una norma a través del proceso de acción popular. Por su parte. 5. cuando es a la jurisdicción constitucional a quien le corresponde lil función de control constitucional y eventualmente legal. En este sentido." Creemos importante hacer mención en esta sección a una posición existente en la doctrina.. Aunque una disposición similar no se ha previsto respecto al proceso de acción popular. la acción popular si bien podría tramitarse en sede judicial debería."Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. directa o indirecta. Landa señala al respecto: "(. consideramos que la misma idea debe ser aplicada. 6. y En los demás casos. Sin embargo. 2) Estas reglas del Código siguen la linea establecida en la legislación anterior. El Código no señala de modo expreso que dicha sentencia comienza a tener efectos inmediatos.pues también se deben tomar en cuenta otras disposiciones. debe destacarse un hecho particularmente relevante. además de las normas constitucionales. A diferencia del proceso de inconstitucionalidad. En este sentido. Instancias De acuerdo al Código Procesal Constitucional (artículo 85). En ambos casos. cuando se trata de un parámetro de interpretación que también deben ser observado por los órganos del Poder Judicial con competencia para conocer las demandas de acción popular. es competente la Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima. es competente la Sala correspondiente. se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona". las leyes que. la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema actúa como segunda instancia (artículo 93 del Código)." . dentro del marco constitucional. Como puede observarse. el conocimiento y resolución de las demandas de acción popular es competencia exclusiva del Poder Judicial. La primera instancia se determina de acuerdo a las siguientes reglas (artículo 85 del Código): 1) Cuando la norma objeto de la acción popular es de carácter regional o local. el artículo 94 señala: "Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. pero sí establece la posibilidad de solicitar una medida cautelar para alcanzar ese objetivo. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de la eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento. Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada. En este sentido. 7. el Código Procesal Constitucional señala en su artículo 79: "Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará. en donde el Tribunal Constitucional actúa como instancia única. llama la atención que en esta norma se haga referencia únicamente al Tribunal Constitucional. los autos se elevarán en consulta también a este tribunal (artículo 95). en el proceso de acción popular existen hasta dos instancias. por razón de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor. cual es el efecto de la sentencia en primera instancia que declara fundada una demanda de acción popular. se declara su nulidad.Creemos importante hacer mención en esta sección a una posición existente en la doctrina. la misma deja de formar parte del ordenamiento jurídico. la sentencia que declara infundada una demanda contra una norma impide la interposición de otra basada en idéntico precepto constitucional. a fin de integrar las decisiones judiciales dentro de la I supremacía de interpretación de la Constitución a cargo del Tribunal Constitucional"871. ser resuelta en sede constitucional. Tienen efectos generales y se publican en el diario oficial El Peruano. si una norma es considerada incompatible con la Constitución o una ley. si una norma es declarada compatible con la Constitución o una ley. En tal supuesto.. según la cual el proceso de acción popular debería ser resuelto por el Tribunal Constitucional. p. 230 . con efecto retroactivo. tercer párrafo). lo que implica que deja de tener efectos en el ordenamiento jurídico. Establece además dos precisiones importantes: a) La "declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que esta sea demandada ulteriormente por razones de fondo" (artículo 82. Landa señala al respecto: "(. Lima. de las normas impugnadas. sigue vigente y debe ser cumplida por todos.) resulta incongruente que la acción popular siga siendo competencia de la justicia ordinaria. En este caso el Código presenta una redacción poco clara. En este sentido. Por el contrario. eso no impide que pueda ser cuestionada en otro proceso por 871 LANDA ARROYO. Palestra Editores. función de control constitucional y eventualmente legal. 2003. b) En el caso del proceso de inconstitucionalidad. En este sentido. la sentencia determinará sus alcances en el tiempo. por lo que no tendría sentido cuestionarla posteriormente por razones de fondo. Al respecto el Código establece en su artículo 811 siguiente: "Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular podrán determinar la nulidad. primer párrafo)." Asimismo el Código aborda este tema al otorgar el valor de cosa juzgada a las decisiones del Poder Judicial en los procesos de acción popular (artículo 82. cuando es a la jurisdicción constitucional a quien le corresponde la. Quizá la intención del legislador fue establecer que si una demanda de acción popular contra una norma por vicios de forma es desestimada. si en un proceso una norma es declarada compatible con una determinada disposición de la Constitución. Efectos en el tiempo y la fuerza vinculante de las decisiones en los procesos de acción popular Las sentencias emitidas en los procesos de acción popular tienen carácter vinculante. pues si una norma es declarada inconstitucional por vicios de forma. en última instancia.. César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. eso no impide cuestionada posteriormente por razones de fondo. la acción popular si bien podría tramitarse en sede judicial debería. Es decir. 2" edición. por ejemplo. 9. todas estas disposiciones buscan establecer un orden en el sistema jurídico peruano a partir del cumplimiento de las decisiones que se emitan en los procesos de acción popular. Dado que la Carta Política de 1993 no desarrolla mayores aspectos relacionados con este proceso. Reflexiones finales El proceso de acción popular es uno de los mecanismos que permite la defensa de la Constitución a través de los órganos jurisdiccionales del Estado. a través de dos instancias. a fin de evaluar la manera en que viene siendo empleado. La Constitución de 199310 contempla y la legislación asigna al Poder Judicial la competencia para conocer y resolver. . Desde esta perspectiva. elemento indispensable para mantener las normas vigentes sobre este proceso o llevar a cabo aquellas medidas que permitan reforzar el sistema de control constitucional en el Perú. como un mecanismo de defensa de la supremacía normativa de la Constitución. En general. se carece de información para saber realmente cuál es el grado de empleo de este proceso y existe poco análisis de las decisiones emitidas en el marco del mismo. requiere ser objeto de especial atención. a través de una interpretación a contrario del artículo 104 inciso 2 del Código. La Constitución y el Código Procesal Constitucional constituyen el marco normativo para el estudio y análisis del proceso de acción popular. el proceso de acción popular. es importante tomarla en consideración a f1n de rechazar de plano una demanda. Esta situación se desprende de manera indirecta. que los efectos en el tiempo de las sentencias emitidas en este tipo de procesos sea más flexible. Esto ha permitido. que establece que I es posible rechazar de plano una demanda de inconstitucionalidad "cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda de inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo". las demandas respectivas. el legislador ha tenido la posibilidad de contar con un margen más amplio para su desarrollo normativo.considerarse incompatible con otra disposición constitucional. Lamentablemente. Si bien no se ha previsto una norma igual para el caso del proceso de acción popular. . a pesar de su novedad. CARPIO MARCOS. 844. México.000 se cumplan'.) En el Perú alguien dijo. que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto . La jurisdicción constitucional en el Perú. La Acción de Cumplimiento. Madrid.) "Derecho Procesal Constitucional". Domingo y FERNANDEZ SEGADO.)". La acción de cumplimiento en Perú La consagración constitucional de este proceso. Forma.. 873 Cfr. p.. de todos ellos. En: GARCIA BELAUNDE.000 leyes pero falta una que diga que las 25. Edgar. 2.. 1997.Acción de cumplimiento Artículo 200 Son garantías constitucionales: (. Antecedentes El proceso de cumplimiento. o la acción de cumplimiento como prefiere denominarlo el constituyente de 1993.. no parece haberse hecho de manera consciente. 1719-1731. La creación de este nuevo instituto. donde se han consagrado una serie de mecanismos específicos para garantizar la efectividad de las normas y actos administrativos. Sin embargo. 2002. mayores coincidencias.) 6. sobre todo por la ausencia.. Registra sí antecedentes en el derecho latinoamericano. En caso de prosperar la acción la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". hay infinidad de normas pero incumplimiento permanente. Vol... sin atender demasiado a su naturaleza jurídica particular ni a las consecuencias de su consagración en el marco del texto de la constitución. de debates y propuestas de modificación de los sucesivo borradores de redacción de esta norma. es más importante que otra norma de la Constitución (.) "La jurisdicción constitucional en Iberoamérica". GARCIA BELAUNDE. Al parecer el espíritu del constituyente fue introducir una garantía para la efectividad de las leyes en nuestro país874. 874 El presidente de la Comisión de Constitución del CCD expresaba en 1993 lo que al parecer era el espíritu que animaba la consagración de la acción de cumplimiento: "(.. omisión especialmente llamativa si tenemos en cuenta la novedad de esta institución873. porque el problema es que. sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Domingo.administrativo. 872 Constitución de 1991. 11. al interior de la Comisión de Constitución. 'tenemos 25. quien afirma que esta institución se introdujo más bien por desconocimiento del constituyente de 1993. no se puede sino señalar a la "acción de cumplimiento" colombiana872 como el proceso con el que presenta. en sentido estricto."Toda persona podrá acudir ante autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo.. pp. no figura en ninguna de nuestras constituciones anteriores. artículo 87. Francisco (coord. La acción de cumplimiento (con especial referencia al caso peruano). Dykinson. (. en: FERRER MAC-GREGOR (coord.) Edgar Carpio Marcos Fernando Velezmoro Pinto 1. Mayores referencias sobre otros procesos que guardan coincidencias con la acción de cumplimiento en. Cfr. 1999. Carlos. "Estudio de la Constitución Política de 1993". inciso 6. 875 Cfr. cuya resolución por cierto siempre se ha considerado como un tema propio del derecho administrativo o. si se quiere. El hecho de que sea consagrado constitucionalmente solo reaftrma la tesis de que se trata de un proceso "constitucionalizado" al igual que el contenciosoadministrativo (art. 148). 29. citado por RUBIO CORREA. Tomo VI. por cuanto el régimen jurídico de las leyes (en tanto mandatos a la administración pública) y de los actos administrativos (manifestaciones de voluntad de la administración publica) son tutelados por normas de derecho administrativo876. la finalidad asignada al proceso. p.2. quienes definen al Derecho Administrativo como derecho de las administraciones públicas. qué es lo que trata de defender. No alude a la protección a derecho fundamental algún. los procesos constitucionales tiene por objeto específico la resolución de controversias en materia constitucional como nota característica875. Madrid. Con ello se han satisfecho dos requisitos para reconocerle su naturaleza como proceso constitucional. ZAGREBELSKI. p. Tomas Ramón. En cuanto al tercero. Curso de Derecho Administrativo. La respuesta pasa por desentrañar. Lima. Civitas. 1993.. dentro del capítulo reservado a las garantías constitucionales. En "Enciclopedia del Diritto". 521-523 876 Cfr. por último. refiere a la renuencia para acatar una ley o acto administrativo. p 117. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Giuffre. amparo y habeas data. pues. Poseen. además. TORRES Y TORRES LARA. del derecho procesal administrativo. Tomo 1. por parte de una autoridad o funcionario lo que se traduce en una violación de su eficacia. . el objeto. Processo constituzionale. tampoco busca proteger jerarquía normativa ni mucho menos la supremacía constitucional sobre las normas legales y de estas sobre las de rango inferior. Eduardo y FERNANDEZ. pp. 1999. a diferencia de lo que sucede con los demás procesos que allí se han establecido. Naturaleza jurídica del proceso de cumplimiento Su ubicación en la Constitución. Es decir. Controla la omisión al mandato contenido en una ley o un acto administrativo. no estamos ante un proceso constitucional. La nueva Constitución del Perú. entidad propia como instrumento autónomo y. sugiere la pregunta sobre la naturaleza jurídica del proceso de cumplimiento. preservar o mantener. si se trata o no de un proceso constitucional. La eficacia de una norma legal o un acto administrativo es ámbito propio del derecho administrativo. 39 ss. Milano. 1987. es decir. Gustavo. En rigor. como si lo hace en relación al habeas corpus. se hallan consagrados al interior del texto de la Constitución. En puridad.1. La respuesta a esta pregunta nos dirá si comparte la misma naturaleza que el resto de "garantías constitucionales" o si se diferencia de ellas y en que grado. GARCIA DE ENTERRIA. del texto de la Constitución. La acción de cumplimiento peruano se halla consagrado autónomamente como proceso al interior del texto de nuestra Constitución. Marcial. es necesario tener presente que el artículo 200. como puede ser un decreto supremo. La Constitución ha establecido una condición subjetiva. en virtud de la misma norma o acto. o. El Tribunal Constitucional ha destacado que el acto reclamado debe responder a las siguientes características: a) debe ser de obligatorio cumplimiento. certeza sobre el contenido de lo mandado. De ahí que se explique la necesidad de requerir al órgano omisor.2. debe indicarse que la referencia a "leyes" y "actos administrativos". según sea el caso. consistente en la renuencia a acatar lo ordenado por la ley o el acto administrativo. 877 Criterios expresados por el Tribunal Constitucional en los Exp. como las fuentes susceptibles de contener mandatos no cumplidos. por ejemplo. b) no debe estar sujeto a modalidad alguna: condición. c) debe ser cierto o líquido. d) debe ser vigente877. inciso 6. así como estar expresado en cantidad determinada o determinable. Condición subjetiva de la acción No basta una simple omisión para que proceda la acción de cumplimiento. en otras palabras. no cierra la posibilidad de que quepa iniciar el proceso por el incumplimiento de otras fuentes de rango infralegal. plazo o cargo. Así. es decir. .2. conforme al artículo 200. Acto reclamado en el proceso de cumplimiento El acto reclamado o situación impugnable en el proceso de cumplimiento es la actitud omisiva de la administración (autoridad o funcionario) de manera renuente para acatar un mandato nacido de la ley o de un acto administrativo. la inactividad renuente de la administración para cumplir con lo estipulado en la norma legal o el acto administrativo. el cumplimiento de lo considerado debido.3. por documento de fecha cierta. N° 0191-2003-AC/TC y N° 23872003-AC/TC. si lo está. es decir no debe estar sometido a discrecionalidad alguna sobre su ejecución por parte del destinatario. Más allá de las notas características de las omisiones susceptibles de control. que se haya satisfecho tales condiciones. se entiende que la acción de cumplimiento no controla cualquier inactividad de la administración sino aquella que asume la condición de renuente. 2. 878 Agravado por e! número de votos exigidos para la aprobación de una ley orgánica: "se necesita el voto de más de la mitad del número legal de miembros de! Congreso". 7. como la ley orgánica. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio Luis Castillo Córdova 1. Como afirma el Tribunal Constitucional. no solo de carácter procedimental o material. . Luis. Universidad de Piura . Elementos de una teoría general de /os derechos constitucionales. de 21 de enero de 2002. f. Reserva de ley orgánica En el ordenamiento constitucional peruano existe tanto la llamada "reserva de ley ordinaria" como la llamada "reserva de ley orgánica". "las referidas a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución. Significa que el Parlamento es quien tendrá la iniciativa de desarrollo legislativo. El desarrollo de las garantías previstas a lo largo del artículo 200 de la Norma Suprema solo puede ser efectuado legislativamente a través de una ley orgánica. 880 CASTILLO CÓRDOVA. p. porque e! trámite es el mismo que e! previsto para una ley ordinaria 879 Exp. Así.Artículo 200 Regulación de las acciones de garantía (. N° 0014-2002-AI/TC.. "limitándose el Ejecutivo únicamente a complementarlas con posterioridad y según lo establecido en la ley [orgánica] que desarrolla el precepto constitucional"880.. así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución" (primer párrafo del artículo 106). Esta reserva de ley no significa que quede vedado el ingreso del ejecutivo a la regulación de las garantías constitucionales.) Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.Ara Editores. 250. solo son capaces de regular determinadas materias" 879. por ejemplo. El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitución. j. Lima 2003. no -por tanto. sino incluso de orden competencial. ni mucho menos a través de una norma administrativa. Esta última significa la exigencia que determinadas materias solo podrán ser reguladas por el parlamento a través del procedimiento agravado previsto en el segundo párrafo del artículo 106 de la Constitución878. Dentro de esas otras materias se encuentra la referida a las garantías constitucionales. Esas materias son. el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo.a través de una ley ordinaria ni a través de un decreto legislativo. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos. en referencia a las leyes orgánicas "la Norma Fundamental impone al legislador ordinario ciertos límites. en general. que determinadas fuentes. Buenos Aires. Alberto. 3. 18 (derecho al nombre). el amparo y el hábeas corpus mantienen su vigencia durante los regímenes de excepción tanto para proteger los derechos constitucionales suspendidos como los que no lo están884. Se ha establecido en el artículo 27. 2' edición. 6 (prohibición de la esclavitud y servidumbre). La justificación de esta afirmación está en la constatación de que solo se suspenden o restringen algunos derechos constitucionales. Sin embargo. no pueden ser suspendidos.2 del mencionado dispositivo internacional vinculan te para el Perú. p. 292 883 Cfr.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 882 Cfr. 12 (libertad de conciencia y de religión). 4 (derecho a la vida). 884 Cfr. Evolución de las garantías constitucionales. De esta manera. ni el amparo ni el hábeas corpus pueden ser empleados para conseguir que el juez declare la nulidad de la declaración del estado de excepción o de emergencia. 5 (derecho a la íntegridad personal). En uno u otro caso. Lima. 1990. Vigencia de las garantías constitucionales durante los estados de excepción Una de las consecuencias de la instauración de un estado de sitio o de un estado de emergencia es la suspensión o restricción de determinados derechos constitucionales (artículo 137 de la Constitución). Néstor. 4' edición. Derecho Procesal Constitucional. SAGÜÉS. Por orden de la Convención Americana de Derechos Humanos.2. 19 (derechos del niño). para lo que ahora corresponde comentar. Acción de amparo. se requiere de la vigencia de las garantías constitucionales para proteger los derechos constitucionales no suspendidos. Las garantías constitucionales de amparo y hábeas data. p. 17 (protección a la familia). 9 (principio de legalidad y de retroaccividad). 115 . Fe de Erratas. Por lo tanto. Comisión Andina de Juristas. Francisco. ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos"881. El juez solo deberá proteger los derechos constitucionales evaluando la constitucionalidad de las concretas medidas que con base en el régimen de excepción se hayan llevado a cabo. EGUIGUREN. tienen vigencia plena durante un régimen de excepción. ¿Se suspenden realmente los derechos fundamentales? 881 Una disposición semejante y complementaria se encuentra en el artículo 4. pues los derechos constitucionales no se suspenden en absoluto883. Astrea. 3. esta no es la única justificación. Los retos de una democracia insuficiente. 20 (derecho a la nacionalidad). El amparo y el hábeas corpus no se suspenden durante la vigencia de un régimen de excepción porque se hace necesario que a través de ellos se evalúe la razonabilidad o proporcionalidad de las medidas concretas que afectan los derechos constitucionales suspendido882. 2003. Vol. p. existen derechos de las personas que por muy delicada o peligrosa que resulte una situación. Lima. 439. y 23 (derechos políticos). 1995. que no está autorizada "la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos [de la Convención]: 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica). BOREA ODRÍA. O. Así lo viene a confirmar la disposición constitucional que ha ordenado la procedencia del amparo y del hábeas corpus frente a derechos constitucionales suspendidos en un régimen de excepción. consecuentemente. tanto para la existencia digna de la persona misma como para la existencia del Estado. Esto significa que el contenido de los derechos es ilimitable. no queda más que afirmar que los derechos -cada derecho. al respeto irrestricto del contenido constitucional de los derechos. Es decir. plantea la cuestión de hasta que punto efectivamente se pueden suspender los derechos constitucionales. no es exigible. en todo caso. La labor que respecto de ellos debe realizar en particular el poder político -por ejemplo el legislador. Ningún derecho es ilimitado. Con base en estas premisas. por ello. su contenidoson limitados e ilimitables. Desde una óptica esencialmente constitucional. sino que todo derecho constitucional cuenta con unas fronteras internas o inmanentes que definen sus contornos jurídicos. Y es que. cada derecho reconocido por la norma suprema vale y significa su contenido. qué significa que un derecho constitucional quede suspendido dentro de un régimen de excepción. Proteger. Si los derechos de las personas reconocidos constitucionalmente se definen como la traducción jurídica de las exigencias y necesidades de la naturaleza y dignidad humanas. Ese contenido constitucional limitado de cada derecho es indisponible por parte de los destinatarios de la Constitución: el poder político (el Ejecutivo. Si los derechos vinculan de modo fuerte e irrestricto a sus destinatarios. Estar (totalmente) suspendido el derecho significa que ese derecho no está vigente y. Es decir. por tanto. y se reconoce que la persona humana es el fin a cuyo logro existe el Estado y el poder político (artículo 1 de la Constitución). y los particulares. La Constitución vincula a sus destinatarios y. "La propia significación y naturaleza de la suspensión exige no poder hablar de gradaciones en los efectos suspensivos. lo que debe afirmase es que los derechos no se suspenden realmente en un estado de excepción. la consecuencia necesaria es que la actuación de esos destinatarios no podrá -válidamente. el Legislativo y el Judicial). los derechos constitucionales -mejor dicho.El hecho que el amparo y el hábeas data procedan en defensa de los derechos constitucionales suspendidos. y los derechos son realidades limitadas. los contornos inmanentes de ese contenido constitucional. no se puede .de las personas tiene un valor especialmente importante.es delimitar las fronteras internas. respetar y promover el contenido constitucional de esos derechos. respetar y promover los derechos de la persona significa proteger. Pero ¿cómo se puede estar (totalmente) suspendido y a la vez disponer que hay que examinar la proporcionalidad y razonabilidad de la restricción del derecho? Si está suspendido el derecho no tiene vigencia y. lo que está suspendido no tiene otra forma de estarlo más que totalmente suspendido.limitar el contenido constitucional de los derechos. El contenido de un derecho fundamental no puede estar parcialmente suspendido. como bien ha afirmado el Tribunal Constitucional. Así. 887 888 Lo que normalmente se conoce como la prohibición del ejercicio antisocial del derecho Como se sabe. El principio de proporcionalidad o razonabilidad El constituyente ha previsto que la procedencia del amparo o del hábeas corpus dentro de un régimen de excepción solo será posible para examinar la razonabilidad y la proporcionalidad de la concreta medida restrictiva de un 885 CASTILLO CÓRDOV A. I 4. el amparo no procede no porque el derecho esté suspendido.). de 3 de enero de 2003. no se ha agredido el derecho constitucional a la inviolabilidad de domicilio y. sino porque mi concreta pretensión no forma parte del contenido constitucional del derecho invocado. Entre otros derechos constitucionales se ha suspendido el derecho de inviolabilidad de domicilio. la autoridad puede hacer lo que ha hecho porque no forma parte del contenido constitucional de mi derecho a la inviolabilidad de domicilio la facultad de impedir el ingreso a mi domicilio para ser dispuestos sus ambientes y destinados al socorro de las personas en riesgo de muerte por la catástrofe natural887. ¿Significa que la autoridad local puede hacer esto porque mi derecho está suspendido? No. Lo que quiere significar es que el contenido limitado de todo derecho constitucional es exigible incluso en los estados de excepción. el contenido constitucional de los derechos empieza a definirse en la Constitución. pero termina de ser determinado con base en las circunstancias de los casos concretos . Esto significa que en el caso presentado como ejemplo. Supongamos que la autoridad civil de la localidad ha dispuesto que la sala de la casa sea destinada para colocar a los heridos del desastre porque no hay otro lugar seguro y disponible. Exp. f. 161. son esencialmente limitados886. Susana Castañeda Otsu (coord.a que el personal médico o de socorro ingrese a mi sala y disponga de ella I para la atención de los heridos. Ocurre que una de las pocas casas con ambientes habitables que han quedado en pie es la mía. 2" edición. aunque con un contenido constitucional adaptado a las circunstancias concretas888. Supongamos que en un área geográfica determinada se decreta el estado de emergencia porque ha sido azotada por un terremoto. pp. Lima 2004.que en el ordenamiento jurídico peruano los derechos constitucionales son derechos ilimitados. 886 En este sentido debe ser interpretada la declaración del Tribunal Constitucional cuando ha afirmado que "ningún derecho fundamental es absoluto y. En: "Derecho Procesal Constitucional". Esto no quiere significar -se debe afirmar una vez más. por tanto. no procederá interponer un amparo. 1012-1013. Luis. por ello. Tomo n. N° 0010-2002-AI/TC. El derecho sigue vigente.hablar de restricción porque no se puede restringir aquello que jurídicamente no tiene vigencia"885. en determinadas circunstancias son susceptibles de ser limitados o restringidos". amparo y hábeas data en regímenes de excepción. y prueba de ello es que rige el principio de proporcionalidad para definir la constitucionalidad de las medidas I que le afectan. Los derechos constitucionales. Yo no podré oponerme invocando el derecho a la inviolabilidad del domicilio.j. Hábeas corpus. Jurista Editores. Con un ejemplo se clarificará. De modo que una medida concreta es proporcionada o razonable cuando supera estos tres juicios890. 61-110. CASTILLO CÓRDOVA. Johnny Mállap (editor). cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. El principio de razonabilidad. pp. pp. 295-311 .en el Código Procesal Constitucional se ha dispuesto la procedencia de los procesos constitucionales en estados de excepción "2) Si tratándose de derechos suspendidos. Simplemente se dirá que se habla de lo mismo cuando se habla del principio de proporcionalidad y del de razonabilidad: se habla del juicio de idoneidad. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Así dijo el Máximo intérprete de la Constitución: "[e]l principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado. las razones que sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen relación directa con las causas o motivos que justificaron la declaración del régimen de excepción. entonces el examen de proporcionalidad que por mandato del último párrafo del artículo 200 de la Norma Fundamental se debe hacer de las concretas medidas que afecten cualquier derecho suspendido. Luis. Del debito proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Normas Legales. 155-182. En efecto. Universidad de Piura-Ara Editores. Especial referencia al ámbito penal En: "Tendencias modernas del Derecho". El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico peruano. Expresamente se ha dispuesto en el texto constitucional la exigencia del principio de proporcionalidad respecto de derechos suspendidos en un régimen de excepción.Editorial Ábaco. Este mandato servía para argumentar que incluso dentro de un estado de excepción los derechos constitucionales realmente no quedan suspendidos. el Tribunal Constitucional peruano ha afirmado que el principio de proporcionalidad no está circunscrito a los regímenes de excepción. sino que pertenece al entero ordenamiento constitucional y es aplicable siempre y en todos los ámbitos. Luis. este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. 3) Si tratándose de derechos suspendidos. debería solo ser predicada de ellos. Si los derechos suspendidos significasen una realidad esencialmente distinta a los derechos no suspendidos. En 889 Cfr. en nuestro ordenamiento jurídico. e incluso. respecto de los derechos constitucionales en una situación ordinaria y no excepcional. Juan. pp. En esta misma línea -y de algún modo desarrollando los tres juicios mencionados anteriormente. que el ajustamiento al principio de proporcionalidad debe exigirse también de los derechos no suspendidos dentro de un régimen de excepción. CIANCIARDO. el acto restrictivo del derecho resulta manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a la conducta del agraviado o a la situación de hecho evaluada sumariamente por el juez" (artículo 23 del CpC)891. Universidad Austral. 2004. No es este el momento de estudiar con profundidad el significado constitucional del principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico peruano889. 891 Un comentario a este artículo 23 del CPC en CASTILLO CÓRDOV A.derecho constitucional suspendido. En efecto. no existen derechos suspendidos). Trujillo 2004. Pero tan no es así (es decir. 890 Cfr. del juicio de necesidad y del juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Buenos Aires. o. su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción. 892 893 Exp. W 0010-2000-AI/TC. ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona. j. pues como lo dispone dicha disposición constitucional. sino también concretas exigencias de justicia material"893. citado. 140 . 138 Idem. "[e]n la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado de Derecho. él no solo comporta una garantía de seguridad jurídica. independientemente de que aquel se haya declarado o no"892.su condición de principio. f. Y pertenece al entero sistema jurídico porque hablar del principio de proporcionalidad supone necesariamente hablar de exigencias de justicia material. Como ha dicho el Tribunal Constitucional. j. f. por un lado.Artículo 201 Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. por la propia tarea que se le ha confiado. Javier Alva Orlandini 1. es el órgano de control. Que sea . además. Se infieren del debate dos posiciones respecto al tema del control constitucional: una. Y en ese sentido. Tales preceptos corresponden a los artículos 200 a 205 del texto final de la Constitución de 1993. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. una consecuencia derivada del hecho de haberse atribuido al Tribunal la condición de "órgano de control" de la constitucionalidad es que este es. el dictamen de su Comisión de Constitución respecto a los artículos 219 a 225 del Título V (Garantías Constitucionales). aunque expresamente no lo declare así la Constitución. Es autónomo e independiente. En sesión del 12 de agosto de 1993. que es el Tribunal Constitucional la máxima instancia especializada en la justicia constitucional en el país. No hay reelección inmediata. Para ser miembro del Tribunal Constitucional. El artículo 201 empieza señalando que "el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución". Les alcanzan las mismas incompatibilidades. el Tribunal Constitucional. el Poder Judicial ejerciera el control difuso de la constitucionalidad de las leyes. se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. pero de la "constitucionalidad". sin perjuicio de que. la Constitución ha puesto de releve. Detrás de esta calificación. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación. puede decirse que goza de una supremacía de carácter funcional. lo que no debe confundirse con la supremacía de carácter institucional. y otra que planteaba que la atribución de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y resolver los procesos constitucionales de la libertad estuviere confiada al Poder Judicial. Prevaleció la tesis de establecer. El Tribunal Constitucional como órgano de control de la constitucionalidad Durante los debates constituyentes no hubo consenso en mantener el Tribunal Constitucional. En segundo lugar. que proponía la autonomía del Tribunal. con algunas modificaciones. como se ha encargado de precisar el artículo 1 de su Ley Orgánica. En realidad. el "supremo intérprete de la Constitución". con autonomía e independencia. el Congreso Constituyente Democrático debatió y aprobó. En otros ordenamientos. En tercer lugar. a diferencia de su predecesor. así como la de los demás órganos constitucionales. Con una fórmula semejante se busca analizar la independencia de los magistrados respecto de la composición del órgano que los elige. en la medida que este puede dejar sin efecto o anular decisiones de los órganos Legislativo. y por tanto. el periodo de duración en el cargo no suele coincidir con el de quienes eligen a los magistrados. ciudadano en ejercicio. 2. que estaba integrado por 9 magistrados. solo sometido a ella y a su ley orgánica. El Tribunal Constitucional es un poder constituido. entonces se corre el riesgo de que al ejercer sus atribuciones constitucionales los magistrados del Tribunal no efectúen un control efectivo. pues no se encuentra sometido ni vinculado a ningún otro órgano del Estado. Asimismo. jurisdiccional y reglamentaria. El periodo de su mandato es de 5 años. esto es. el Consejo Nacional de la Magistratura y el Jurado Nacional de Elecciones. 3. es porque a él se le ha confiado la tarea propia de un "Poder Corrector". Ejecutivo y Judicial. Simplemente denota que es vinculan te erga omnes la interpretación de la Norma Suprema que realice el Tribunal. ser peruano de nacimiento. . Asimismo. dentro de los límites que la Constitución ha establecido. ser mayor de 45 años y haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez años. Composición del Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional está compuesto de 7 magistrados. La autonomía con la que cuenta es administrativa. el último párrafo del artículo 201 establece que no pueden ser elegidos . la prohibición de reelección inmediata en el cargo de magistrado del Tribunal es una garantía que coadyuva a la preservación de la necesaria independencia que se exige de los miembros de tan alto tribunal de justicia. El artículo 201 de la Constitución señala que son requisitos para acceder al cargo de magistrado del Tribunal Constitucional los mismos que se exigen para ser vocal de la Corte Suprema. El Tribunal Constitucional como órgano autónomo e independiente El Tribunal Constitucional es un órgano autónomo e independiente. el Tribunal de Garantías Constitucionales. como son el Ministerio Público. Pero autonomía o independencia del órgano no quiere decir autarquía. estando prohibida la reelección inmediata. si el Tribunal ha sido calificado como "órgano de control de la Constitución". o haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince años. creado por la Constitución.el intérprete supremo de la Constitución no quiere decir que sea el único órgano autorizado para interpretar la Constitución. Y es que si el periodo para el cual es elegido el magistrado coincide con el plazo del mandato que tienen quienes los eligen. universitaria o. no responden por sus votos y opiniones realizadas en el ejercicio de sus funciones. es decir. si es que se tiene en cuenta que con ello se cierra las puertas de acceso al Tribunal de gente joven altamente especializada en las diversas ramas del Derecho. sino también prudentia. dotes de estadista. aquellas no son las más acordes con la naturaleza del Tribunal Constitucional. sin que se cuente con la autorización del Pleno del Tribunal Constitucional. esto es. si bien es justificado. Es decir. En primer lugar. Tal vez lo más apropiado hubiera sido establecer como requisito para acceder al cargo que se establezca una prioridad a la experiencia en la docencia . que una exigencia para acceder al cargo de vocal de la Corte Suprema sea la experiencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Por otro lado. Y es que si para el cargo de magistrado del Tribunal no solo se requiere scientia. Inmunidad y prerrogativas de los magistrados del Tribunal Constitucional Los magistrados del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Es de lamentar. probablemente justificados para el cargo de vocales de la Corte Suprema del Poder Judicial. y no pueden ser juzgados. pecan de deficiencia e insuficiencia para un órgano de la naturaleza del Tribunal Constitucional. que parece excesiva. 4. se exige una edad.magistrados del Tribunal los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación. 5. que entre los requisitos para acceder al cargo de magistrado del Tribunal se haya suprimido aquella exigencia de tener probada ejecutoria democrática. 35 años. Están sujetos a las mismas incompatibilidades. Ejecutivo y Judicial. juez. en la Constitución de 1993 se ha previsto que su elección quede in tato en manos del Poder Legislativo. 45 años. así mismo. Elección de los magistrados del Tribunal Constitucional A diferencia de lo que sucedía con la Constitución de 1979. ya sea en calidad de magistrado de la Corte Superior o como Fiscal Superior. fiscal o abogado independiente] del postulante. en la que la elección de los 9 miembros del Tribunal de Garantías Constitucionales estaba dividido proporcionalmente entre los Poderes Legislativo. como el de Presidente de la República. no se explica por qué no se ha exigido una edad igual que para acceder al más alto cargo. . Y es que no deberían formar parte de un Tribunal destinado a defender los principios del Estado constitucional y democrático de Derecho quienes hubieran formado parte de gobiernos de facto. en la jurisdicción ordinaria. en sus términos generales. que se prevea en diez años la experiencia en el ejercicio profesional [sea en la condición de profesor universitario. Tales requisitos. en el peor de los casos. esto es. la fórmula adoptada por la Constitución de 1993 suele justificarse en la necesidad de dotar. tampoco pensamos que el órgano más apropiado para elegir a los magistrados del Tribunal Constitucional sea el mismo que elige y nombra a los jueces del Poder Judicial. es capaz de anular la obra ley y normas con rango de ley) de poderes elegidos directamente por el pueblo y responsables ante él. como a su turno del Poder Judicial. de la misma Constitución. y. El último párrafo del artículo 201 establece que los miembros del Tribunal son elegidos por el Congreso con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. La legitimidad democrática del Tribunal Constitucional no se deriva de que esta provenga indirectamente a través de la elección de sus miembros por el Congreso de la República. No obstante ello. que exista acuerdo entre mayoría y minoría parlamentaria. se deriva del respeto de las garantías naturales de todo proceso jurisdiccional. . A nuestro juicio. no es elegido directamente por el pueblo y tampoco es responsable ante él. como se sabe. Como antes se ha dicho. el intérprete supremo de la Constitución. la tesis es errada. la legitimidad democrática de un Tribunal Constitucional. no obstante ello.Normalmente. de legitimidad democrática al Tribunal Constitucional que. indirectamente. pues como machaconamente se afirma. Dicha fórmula. sino las dotes de estadística. se trata de un opción de política constitucional que solo corresponde adoptar al Poder Constituyente. la Constitución siendo una norma jurídica. constituye un importante elemento que afianza la independencia de los magistrados. De manera que creemos que siendo polémico que al principal acusado ante el Tribunal Constitucional se le haya confiado la elección de sus magistrados. Además. por cierto. de la que el Tribunal Constitucional. un requisito natural para el acceso al cargo de magistrado. pues ella proviene. que exige un amplio consenso en el Congreso para la elección de los magistrados del Tribunal. no debe ser solo la versación jurídica de sus integrantes. no se escapa. directamente. es una norma muy peculiar. cuyas competencias y atribuciones debe establecerse por ley orgánica. Competencias del Tribunal Constitucional Como órgano jurisdiccional que es. Precisamente. conforme a ley. La casi totalidad de constituciones modernas. la división de funciones estatales ya no se atribuye a esos tres órganos estatales. reciben de ella el elenco detallado de sus competencias y atribuciones. la acción de inconstitucionalidad. Ese es el propósito que cumple el artículo 202 de la Constitución. Conocer los conflictos de competencia. que atribuía la condición de "poderes" solo al Legislativo. o de atribuciones asignadas por la Constitución. y acción de cumplimiento. realizando sobre ellos una diversa intensidad en su tratamiento. En función de la materia que en cada proceso constitucional se dilucida. 2. amparo. en última y definitiva instancia. Ejecutivo y Judicial. La constitucionalización de estas competencias y atribuciones de los órganos constitucionales tiene el propósito de impedir que ellas puedan quedar a la disponibilidad del legislador orgánico. esas competencias pueden clasificarse en las siguientes: . Javier Alva Orlandini 1. En tanto que con el nomen "órganos de relevancia constitucional" se alude a los órganos estatales establecidos en la Constitución. 3. El Tribunal Constitucional como órgano constitucional En el Derecho Constitucional comparado se distingue entre órganos constitucionales y órganos de relevancia constitucional. como es obvio. En la actualidad.Competencia del Tribunal Constitucional Artículo 202 Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. el Tribunal Constitucional ejerce sus atribuciones de defensa de la Constitución y protección de los derechos fundamentales en el seno de procesos constitucionales. hábeas data. insertan en el organigrama estatal a una serie de órganos. las resoluciones denegatorias de hábeas corpus. en efecto. al establecer cuáles son las competencias del Tribunal Constitucional. Mediante esta teoría se pretende dar cuenta de la superación de la clásica división de poderes formulada en los inicios del constitucionalismo moderno. en instancia única. Conocer. basándose en esa diversa intensidad de su tratamiento es que en la doctrina se ha reservado la denominación de "órganos constitucionales" para aquellos que. Conocer. 2. además de ser creados directamente por la Constitución. por decirlo así el "núcleo esencial" del modelo de jurisdicción constitucional concentrada que. Este. que constituyen el objeto del control. Este último procede frente a normas de carácter general. El proceso de inconstitucionalidad de la ley y la denominada acción popular. el Tribunal Constitucional es competente para conocer del proceso de inconstitucionalidad de las leyes. hábeas corpus o hábeas data es preciso que en las instancias judiciales precedentes se haya denegado la reclamación. Procesos de tutela de los derechos fundamentales. el Tribunal Constitucional depura las leyes y normas con rango de ley que sean incompatibles con la norma suprema del Estado. indirectamente la Constitución hace de los jueces ordinarios los jueces "naturales" de los derechos fundamentales. Sin embargo. y es de competencia exclusiva del Poder Judicial. sino sujeto a una condición. De acuerdo con el inciso 1 del artículo 202 de la Constitución. y la ley o normas con rango de ley. También el Tribunal conoce de las resoluciones denegatorias expedidas en el proceso de cumplimiento. existe en nuestro país. en realidad. a) Los procesos de control normativo En nuestro ordenamiento existen dos procesos de control normativo. de rango inferior a la ley. que actúa como parámetro. no es un proceso constitucional. reservando la condición de "guardián último" de los mismos derechos al Tribunal Constitucional. En la medida de que en su seno las partes legitimadas para actuar no defienden intereses subjetivos.Procesos de control normativo. El Tribunal Constitucional es competente para conocer dicho proceso en instancia única. Procesos de conflictos competenciales. se trata de un proceso objetivo. Este proceso representa. el conocimiento de estos procesos no es necesario. en efecto. De este modo. y que ha llevado a García Belaunde ha catalogar a nuestro modelo de justicia constitucional como uno "dual" o "concurrente". Y es que para que el Tribunal pueda conocer de un amparo. En su seno. sino persiguen que el ordenamiento no admita la vigencia de normas contrarias a la Constitución. sino uno destinado a efectuar el control de las omisiones en las que incurren . Se trata de un proceso de control abstracto entre dos normas: la Constitución. al Iado de la judicial review (artículo 58). b) Los procesos de tutela de los derechos fundamentales No obstante obedecer la existencia del Tribunal Constitucional al esquema propio del modelo kelseniano de justicia constitucional en nuestro país también se ha confiado al Supremo Intérprete de la Constitución el conocimiento de los procesos de tutela de los derechos fundamentales. ya se trate por infracción de la ley o de un acto administrativo. ha establecido una reserva de ley (orgánica) que. que solo se ha establecido a favor de uno de ellos. entre otros aspectos. Se trata de un proceso que tiene por objeto preservar la regularidad jurídica en el ejercicio de las competencias y atribuciones asignadas por la Constitución de los diversos órganos del Estado previstos en la Constitución. con los procesos de tutela de los derechos fundamentales. pues sucede que es el Tribunal Constitucional a quien se ha confiado la tarea de ser el órgano de control de la constitucionalidad. la Constitución no establece si estos procesos deben ser resueltos por el Tribunal Constitucional en instancia única o con respeto del principio de pluralidad de instancias. lo que se justifica. El inciso 3 del artículo 202. no mencionados en el artículo 200 es el conflicto entre órganos constitucionales. A diferencia de lo que sucede con la acción de inconstitucionalidad o. in fine. Es negativo cuando ninguno de los órganos tiene la intención de ejercer la: competencia o atribución constitucionalmente asignada. Los conflictos pueden clasificarse en "positivos" y "negativos". en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se ha establecido que este sea de conocimiento exclusivo del Tribunal. .los diversos órganos de la administración. El primero se presenta cada vez que dos órganos pugnan por ejercer una misma atribución o competencia. a su turno. precisamente tiene el propósito de dejar a la decisión del legislador orgánico el establecimiento de las instancias competentes para su conocimiento. c) Procesos competenciales Uno de los nuevos procesos constitucionales. . por su parte. En ese sentido. el otorgamiento de legitimación activa al Defensor del Pueblo. siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado.Artículo 203 TItularidad de la acción de inconstitucionalidad Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: 1. Si la norma es una ordenanza municipal. al Fiscal de la Nación y. Lo anterior. sobre todo. con independencia de dónde se vayan aplicar las leyes enjuiciadas. Javier Alva Orlandini 1. Sujetos legitimados activamente inconstitucionalidad de las leyes para promover el proceso de La trascendencia que tiene el proceso de inconstitucionalidad de las leyes para el fortalecimiento y defensa del Estado constitucional de Derecho ha supuesto que. en materias de su especialidad. a cinco mil ciudadanos. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas. antes de establecerse una reserva de ley orgánica en la regulación de los sujetos legitimados activamente para promovedo. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional. Y es que si en el seno de la acción de inconstitucionalidad solo se busca proteger la condición de norma suprema que tiene la Constitución. se puede decir que la legitimación activa en este proceso. 4. no perdiendo su carácter de restringido. Los colegios profesionales. En ese sentido. sino también en órganos y entes de la sociedad o que la representan. y analizando el tema en perspectiva comparativa. en materias de su competencia. Al efectuado se ha cuidado mucho en acentuar el carácter objetivo que tiene el proceso en la defensa abstracta de la Constitución. sin embargo. no ha supuesto una absoluta exclusión de la defensa de los derechos fundamentales en el seno de este proceso. El Defensor del Pueblo. 5. 3. El Fiscal de la Nación. 6. Como habrá ocasión de apuntar más adelante. es uno de los más permisivo s que existen en el Derecho . El Presidente de la República. haya sido la misma Constitución la que establezca quiénes pueden iniciarlo. está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial. es obvio entonces que los sujetos legitimados para activar el proceso deban estar restringidos a determinados órganos del Estado. 7. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. 2. ha abierto las puertas para que la defensa objetiva de la Constitución no solo quede en manos de ciertos órganos estatales (o fracciones de ellos). además de grupos colectivos de individuos. o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo. al 25% del número legal de miembros del Congreso. a los presidentes de Región. y a fin de evitar el peligro. si es que se tiene en cuenta que. del artículo 203 de la Constitución es posible inferir una serie de criterios que el constituyente ha tenido en cuenta. haya conferido legitimación a las minorías parlamentarias y.gr. con el acuerdo de Consejo de Coordinación Regional. donde lo habitual es que tal legitimación solo se reserve a determinados órganos estatales. Por ello. suele ser irreflexiva la actuación de las mayorías parlamentarias. de que el Tribunal se convierta en una segunda cámara. Ciertamente que tras este criterio de legitimación procesal no han faltado quienes hayan reparado que. . así como a los alcaldes provinciales. b) Legitimación de las minorías políticas Consustancial a una democracia constitucional es que la decisión sobre los intereses generales sea adoptada por la mayoría. en ocasiones. en muchas ocasiones. el proceso de inconstitucionalidad de las leyes adquiere una clara connotación de proceso destinado a controlar el reparto constitucional de competencias en un modelo horizontal de distribución del poder. ello puede servir para trasladar a la sede del Tribunal Constitucional asuntos que por su naturaleza deberían de resolverse en el seno del Congreso. que deben contar con el acuerdo del Concejo Municipal. en materias de su competencia. en algunos modelos de justicia constitucional se ha previsto un plazo extremadamente reducido para que las minorías parlamentarias puedan interponer una demanda de inconstitucionalidad (v. al Presidente de la República. no debe servir para anular la legítima aspiración de las minorías parlamentarias para promover el proceso de inconstitucionalidad. mientras que en el caso de los presidentes de Región y los alcaldes provinciales para la defensa de los intereses correspondientes a su ámbito territorial. En este último supuesto. sin embargo. A saber: a) Legitimación territorial Los incisos 1 y 6 del artículo 203 de la Constitución facultan para interponer la acción de inconstitucionalidad. conspirando de esta forma con la naturaleza jurisdiccional de intérprete supremo de la Constitución. En España). La legitimación del Presidente de la República responde a la necesidad de permitir que este pueda velar por la defensa constitucional de los intereses generales. de un lado.comparado. en concreto. como a su turno se plasmara en la' Carta de 1979. pero con respecto de las minorías. y de otro. Este problema. que en alguna que otra ocasión ya se ha podido reflejar en la jurisprudencia constitucional. siempre latente. Para ello. Una instancia y un mecanismo donde se puedan hacer valer los derechos de las minorías lo constituye precisamente el Tribunal Constitucional y el proceso de inconstitucionalidad de las leyes. De ahí que el constituyente de 1993. que esta legitimación activa para la tutela de los derechos fundamentales no debe entenderse en su dimensión subjetiva. sino en defensa de los derechos en su dimensión objetiva. ya sea por interposita personae. mediante el Defensor del Pueblo. habida cuenta de la diversidad de colegios profesionales existentes-. Por ello. al conceder capacidad para interponer una demanda de inconstitucionalidad a los colegios profesionales. esto es. esto es. d) Legitimación gremial Finalmente. como defensa abstracta de las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales. Ha de repararse. el Tribunal Constitucional. tal vez con excepción del Ministerio Público. "gremial". el inciso 7 del artículo 203 de la Constitución ha establecido una legitimación. esto es. en cada caso concreto. debe resolver cuáles son las materias de especialidad de cada uno de los colegios profesionales. .c) Legitimación en tutela de los derechos fundamentales Los incisos 2. en defecto de la ley de desarrollo constitucional. 3. El propósito perseguido con esta dotación de legitimación activa. ya sea a través de los propios afectados directamente. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no ha establecido qué debe entenderse por "materias de su especialidad" -y tal vez no podría hacerla con carácter general. es la de permitir que mediante este proceso de inconstitucionalidad de las leyes pueda protegerse también los derechos fundamentales. sin embargo. por así decirlo. 5 Y 6 del artículo 203 de la Constitución otorgan legitimación al Fiscal de la Nación. al Defensor del Pueblo y a cinco mil ciudadanos para interponer la acción de inconstitucionalidad. que se concede para la protección de los derechos de quienes puedan resultar directamente afectados por las leyes inconstitucionales que se pudieran expedir. . 103.perfecciona.O. dicha norma queda sin efecto. Al día siguiente de la publicación.: arts. 894 FERNÁNDEZ SEGADO. Víctor García Toma 1. VII. una norma legal. CONCORDANCIAS: C.C. Ediciones Jurídicas. Lima. salas o tribunales jurisdiccionales con facultades para defender la vigencia plena de la superlegalidad. La creación jurisdiccional del Derecho Constitucional -vía la expedición de las sentencias que conforman la jurisprudencia constitucional.C. C.Jurisprudencia constitucional inconstitucionalidad Artículo 204 y efectos de las sentencias de La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. L. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional. La jurisprudencia constitucional es aquella pléyade de principios. III.T. 36.202. dicha jurisprudencia complementa el ordenamiento constitucional de un país y contribuye a clarificar y delimitar los principios que configuran la unidad política. VI. Aspectos generales La jurisprudencia constitucional alude al conjunto de fallos emanados de los órganos jurisdiccionales con competencia para ejercer el control de la constitucionalidad. 203 Y 205. También contribuye a la determinación precisa y específica de las competencias de los órganos constitucionales y del sistema de relación existente entre ellos. por lo cual forja la normativa de los valores en que se sustenta la organización política. criterios y doctrinas que se encuentran insertos en las sentencias o fallos de los tribunales constitucionales. 4). 121.P.: arts. amén de promover la fijación de límites y directrices para la acción estatal. 40. matiza e incluso hace flexible el orden jurídico en su conjunto894. en todo o en parte. contenido y cabal cumplimiento de la Constitución. y coadyuva a la regulación cabal de la estructura y funciones políticas del Estado.Ct. jerarquía. 35 y ss.: art. La jurisprudencia constitucional es el instrumento por el cual los órganos jurisdiccionales encargados de la defensa de la constitucionalidad dejan testimonio de su labor de "serenazgo y guardianía". 35. jueces. alcance. Francisco. Ley 26435: arts.200 inc.: arts. C. La dogmática de /os derechos humanos. 1994 . En ese sentido. Como afirma J. un espíritu y una finalidad. Los defectos implican la presencia de contradicciones normativas.Jacques.Esta fuente formal del Derecho Constitucional cumple las cuatro funciones siguientes: Garantiza la superlegalidad de la Constitución. al contribuir en la defensa de las bases fundamentales del orden jurídico y las relaciones entre el Estado y su población.] no es un mero documento de juristas: es un vehículo de vida. Mediante la jurisprudencia constitucional. frases o artículos. Woodow. Historia universal. Así el entonces gobernador del Estado de Nueva York. Habría que agregar que todo ello se hace patente gracias al papel que cumple la jurisprudencia constitucional. El expresidente Woodow Wilson (1913-1920)897 diría: "La Constitución [. ella expresa un te/os. Coadyuva a la formación y aplicación correcta y concreta de los valores. ampliación e interpretación. 1989 HUGHES. evitando su modificación por vías irregulares. expresan la inexistencia de una norma para resolver un caso en la vía judicial o administrativa. 1987 . prácticas y normas constitucionales. Como es evidente. W Garner895 -al referirse al papel de la jurisprudencia en la sociedad norteamericana-. Tadeo.. Ob. al momento de resolver conflictos carentes de regulación constitucional (lagunas constitucionales). la Constitución no se reduce a la suma de palabras. Barcelona. J. Las lagunas son el resultado de la existencia de deficiencias y defectos en la legislación. 895 896 GARNER. imprecisión o la imposibilidad de imaginarios. Tadeo. Se denominan lagunas constitucionales a las hipótesis no previstas por el legislador constituyente. y su espíritu es siempre el espíritu del tiempo". Interpreta y declara el sentido de lo constitucional. de conformidad con los retos del tiempo. Charles Evans Hughes896 señalaría: «Vivimos bajo una Constitución. Océano.. Citado por GONZALES. aquellos espacios vacíos que este ha dejado en el Texto Fundamental por olvido. sino que ha convertido a la Constitución en un instrumento diferente del que había sido aprobado por los constituyentes de 1787. Editorial Roa. Las deficiencias implican los vacíos propiamente dichos. es decir. este plexo de valores y principios alcanza su verdadera magnitud y recto sentido. cit 897 WILSON.W Citado por GONZALES. Citado por PlRENNE. mas la Constitución es lo que los jueces dicen que es". principios. Estado y nación. dicha labor a cargo de la Corte Suprema no solo se ha manifestado como una obra de desenvolvimiento. Charles Evans. o su violación por obra del legislador. Crea normas político-jurídicas en sentido estricto. hasta el extremo que Aldo Sandili899 ha aftrmado que la jurisprudencia constitucional es verdadera y propiamente una norma con fuerza de ley. el operador de la Constitución debe "elaborar" la norma faltante. es decir.Consiste en que la fijación de criterios interpretativos permite que las decisiones políticas se efectúen con menor dispendio de tiempo y energía. La tipología y los efectos de la jurisprudencia constitucional La doctrina ha establecido una doble clasificación: la primera distingue entre sentencias de especies o de principio y la segunda diferencia entre sentencias estimativas o desestimativas. Francisco. la laguna constitucional queda cubierta con elementos de la propia Constitución. Este carácter vinculan te obliga.. Mario l. A efectos de cubrir las lagunas constitucionales. El precedente vinculatorio de la jurisprudencia constitucional goza de una eficacia mayor a la existente en relación con otras disciplinas jurídicas. cit. Ob.Consiste en aplicar la misma regla político-jurídica en todos los casos semejantes que surjan en el futuro. Aldo. falta de previsibilidad por parte del legislador constituyente. d) Respeto. valores. expidiendo una jurisprudencia de principio. con competencia en materia constitucional. a interpretar.Estas lagunas se originan por alguna de las cuatro razones siguientes: cambio en los patrones culturales de una sociedad. Al respecto. La heterointegración implica hacer uso de la justicia natural y de los aportes del Derecho comparado. La auto integración implica hacer uso de la analogía y los principios constitucionales. 1995 SANDILI. 2. (Serie Jurídica) McGraw-Hill. Citado por FERNÁNDEZ SEGADO. abrupto adelanto científico o tecnológico que desborda o transforma la sociedad. veamos lo siguiente: 898 899 ÁLVAREZ. .. aplicar o integrar la normativa constitucional de conformidad con lo dispuesto por el órgano jurisdiccional. El papel de esta jurisprudencia es tan relevante que algunas de las sentencias que la conforman han brindado un aporte vital para el desarrollo del Derecho Constitucional. Introducción al Derecho.. u ocio intencional del legislador constituyente.. b) Previsibilidad. e) Economia.Consiste en el aseguramiento del cabal imperio de los principios.Consiste en predeterminar las consecuencias políticojurídicas en caso de vulneración de la normativa constitucional. Señálese además que la existencia de la jurisprudencia constitucional promueve los cuatro aspectos siguientes898: a) Igualdad. La jurisprudencia constitucional genera el denominado precedente vinculatorio. prácticas y normativa constitucional. a gobernantes y gobernados. Para ello existen dos posibilidades: la autointegración y la heterointegración. amén que el rechazo de un supuesto vicio formal no obsta para que esta ley no pueda ser cuestionada ulteriormente por razones de fondo.). Lima. 1998. a saber: La estimación con simple anulación. empero. La estimación con declaración de incompatibilidad y exhortación a que se dicte una norma sustitutoria. inadmisibles. la labor del juez constitucional es meramente "declarativa" porque se limita a expresar la norma contenida en la Constitución o demás preceptos directamente conectados con ella. o resuelven a favor de una acción de inconstitucionalidad. etc.. llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes. Fundamentos y límites de la justicia constitucional En: "Ius et Praxis". Por la norma no es expulsada del ordenamiento jurídico. Ahora bien. . y por consiguiente. porque interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales. pues como bien afirma Rubén Hernández Valle900 "la norma o actos declarados inconstitucionales desaparecen (. Las sentencias desestimativas son aquellas que declaran. tiene efectos abrogativos y erga omnes hacia el futuro. la praxis jurisdiccional reconoce una pluralidad de formas y contenidos de una sentencia estimativa.. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. a saber: 900 HERNÁNDEZ VALLE. Rubén. Ahora bien. la praxis constitucional reconoce una pluralidad de formas y contenidos sustantivos de una sentencia desestimativa. Las sentencias de principio son las que constituyen la jurisprudencia propiamente dicha. La estimación con declaración de reducción. En este caso. Las sentencias estimativas son aquellas que declaran fundada una acción de garantía (hábeas corpus.) tal como si hubieren sido derogados". amparo. improcedentes o infundadas las acciones de garantía. queda sujeta al principio de inaplicabilidad. aseguran la defensa y goce pleno de un derecho fundamental.Las sentencias de especie son las que constituyen la aplicación simple de la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad a un caso particular y concreto. según sea el caso. y en consecuencia. o resuelven desfavorablemente las acciones de inconstitucionalidad. junio. En este último caso la denegatoria impide una nueva interposición fundada en idéntico precepto constitucional (petición parcial y específica referida a una o varias normas contenidas o en una ley). La estimación con declaración de adición. además de anular la norma o actos impugnados. En este caso el Órgano de Control Constitucional resuelve dejar sin efecto una parte o la integridad del contenido de una norma. La estimación con declaración de sustitución. en aras de afirmar la seguridad jurídica y la estabilidad política. las cuales tienen alcances y efectos particulares. Dichas circunstancias tienen que ver con la existencia de dos principios rectores de la actividad jurisdiccional-constitucional. Dicha interpretación hace que la ley sea conforme a la Constitución. la simple declaración de inconstitucionalidad no debe ser utilizada en tanto no sea imprescindible e inevitable el hacerlo. sustituya o modifique su aplicación para los casos concretos. b) La desestimación por sentido interpretativo (interpretación estrictus sensu y estipulación). a efectos de "salvar" su presencia en el orden jurídico. cabiendo para tal efecto que se reduzca. España y Alemania) un tipo de sentencia que denominamos complejas. veamos lo siguiente: a) El principio de conservación de la ley Mediante este axioma se exige al juez 'salvar" hasta donde sea razonablemente posible la constitucionalidad de una ley impugnada. Así. a saber: el principio de conservación de la ley y el principio de interpretación desde la Constitución. Por ende. En función de lo expuesto han surgido en los tribunales constitucionales europeos (particularmente Italia. El caso de las sentencias de estimación o desestimación compleja Como hemos descrito anteriormente. a efectos que ella guarde coherencia y armonía con el plexo del texto fundamental. y que tratan de responder adecuadamente a la necesidad de evitar los problemas que se derivan de los vacíos legales subsecuentes a la expulsión de una ley o de la interpretación clásica y ortodoxa. 3. se plantea que la expulsión de una ley del ordenamiento jurídico por inconstitucional debe ser la última ratio a la que debe apelarse.a) La desestimación por rechazo simple. en ciertas circunstancias el juez constitucional no se limita a expedir una sentencia de simple anulación de una ley cuestionada de inconstitucionalidad o a emitir una sentencia de simple rechazo de una acción de inconstitucionalidad contra una ley equívocamente tildada de inconstitucional. Al respecto. . En este caso el Órgano de Control de la Constitucionalidad resuelve declarar infundada la demanda presentada contra una parte o la integridad de una ley. En este caso el Órgano de Control de la Constitucionalidad establece una manera creativa de interpretar una ley parcial o totalmente impugnada. b) El principio de interpretación desde la Constitución Mediante este axioma o pauta básica se asigna un sentido a una ley cuestionada de inconstitucionalidad. en aras de afirmar la seguridad jurídica y la gobernabilidad del Estado. la Magistratura Constitucional parte del supuesto que una norma legal puede tener más de una forma de interpretación deducible de su enunciado lingüístico. proscriben por inconstitucionales alguna o algunas de las determinaciones o asignaciones de sentido que se le habían venido dando.]". se desestima la acción presentada contra una ley. En el caso de las sentencias interpretativas.. armónico y coherente con el Texto Fundamental En ese entendido. previo rechazo de algún o algunos sentidos interpretativos considerados como infraccionantes del Texto Supra... b) Sentencias interpretativas manipulativas. empero. a efectos de evitar su eliminación del ordenamiento jurídico. Declarase que la ley no es inconstitucional "en cuanto se interprete en el sentido [. en razón de ser no conforme(s) con los principios.]". . 3. Las sentencias interpretativas manipulativas Son aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad detecta y determina la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley cuestionada.Dichas sentencias de estimación o desestimación compleja pueden ser clasificadas de la manera siguiente: a) Sentencias interpretativas con selección del sentido de una ley. valores o normas constitucionales. En ese contexto procede a la transformación del significado de la parte "infecta".]". la declaración de inconstitucionalidad consiste en proscribir la utilización de algún o algunos de los sentidos de' la ley cuestionada. Las sentencias interpretativas con selección del sentido de una ley Son aquellas en donde el Órgano de Control de la Constitucionalidad declara la constitucionalidad de una ley cuestionada. de conformidad con la interpretación declarada como única.. y hasta mantienen la vigencia de esta. en la medida de que se le interpreta en el sentido de que este considera adecuado. exclusiva y excluyentemente lícita. Declarase que la leyes constitucional "siempre que se le interprete en el siguiente sentido [.1. . Por ende. Las sentencias interpretativas suelen utilizar las fórmulas siguientes: Declarase que la leyes constitucional "si se interpreta en el sentido siguiente: [. vale decir.2. Las sentencias interpretativas dejan inalterado el texto de la norma cuestionada. . 3. se establece la obligatoriedad de interpretar dicha norma de "acuerdo" con la Constitución. En ese contexto. A raíz de lo expuesto aparecen las denominadas sentencias manipulativas. empero. sentencias sustitutivas. los efectos de dicha declaración pueden llevar a que durante un "tiempo" se produzca un vacío legislativo que dañe de alguna manera la vida coexistencial en el campo político. jurídico. . Para tal efecto se declara la nulidad de las "expresiones impertinentes". dejándose inalterable la vigencia y validez del texto cuestionado. puede producirse en función de algunas de estas modalidades: sentencias reductoras. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional Palestra. En este caso el Órgano de Control de la Constitucionalidad aparece residualmente llevando a cabo una actividad paralegislativa. las leyes impugnadas de inconstitucionalidad "salen" del proceso constitucional con un alcance y un contenido normativo diferente al que tenían originalmente. 901 DÍAZ REVORIO. F. 2003. sentencias aditivas. La existencia de las denominadas "sentencias manipulativas" se justifica por la necesidad de evitar los efectos perniciosos que pueden presentarse en determinadas circunstancias. Javier Díaz Revorio901 señala que mediante la utilización de este tipo de sentencias. sentencias exhortativas y sentencias estipulativas. La interpretación constitucional de la Iry.que su propia permanencia dentro del ordenamiento constitucional. económico o social. "eliminando" del proceso interpretativo alguna palabra o hasta una norma cuya significación colisiona con la Constitución. La operación ablativa o de exégesis consiste en reducir los alcances normativos de la ley impugnada. subordinándola a los cánones de la Constitución. Lima. Así pues. Es a través de dicho esfuerzo que se "salva" la vigencia de la ley. como consecuencia de los vacíos legales que surgen luego de la "expulsión" de una norma del ordenamiento jurídico.En ese sentido F. La operación reconstructiva o de reposición consiste en consignar el alcance normativo de la ley impugnada "agregándosele" un contenido y un sentido de interpretación que no aparece del texto por sí mismo. La experiencia acredita que residualmente la declaración de inconstitucionalidad puede terminar siendo más gravosa -desde un punto de vista político. La elaboración de dichas sentencias está sujeta alternativa o acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. a efectos de hacerla "compatible" con aquella. Javier. Así la modificación del contenido normativo. lo que genera un cambio radical del contenido preceptivo de la ley. lo que supone llevar a cabo líneas de interpretación y adaptación de una ley "acusada" de violatoria de la Constitución. En este caso se restablece la "soberanía de la Constitución" a través de la transformación del significado de la ley. En puridad. .1. . sanciones o deberes primicialmente previstos. Las sentencias aditivas Son aquellas en donde el Órgano de Control de la Constitucionalidad determina la existencia de una inconstitucionalidad por omisión legislativa. procede a añadir algo al texto incompleto. . Las sentencias reductoras suelen utilizar algunas de las siguientes fórmulas: . hechos. se expiden para completar leyes cuya redacción presenta un contenido normativo "menor" del exigible constitucionalmente. en tanto no ha previsto o ha excluido algo. En consecuencia la sentencia reductora restringe el ámbito de aplicación de la ley impugnada a algunos de los supuestos o consecuencias jurídicas establecidas en la literalidad del texto. En ese contexto. o se dirige hacia algunos derechos.A continuación procedemos a describir las modalidades que presentan las sentencias interpretativas manipulativas: 3. Las sentencias reductoras Son aquellas que señalan que una parte del texto cuestionado en efecto es contrario a la Constitución. En ese sentido. acontecimientos o conductas originalmente previstas en la ley. Dicha reducción se produce en el ámbito de su aplicación a los casos particulares y concretos que se presentan en la vía administrativa o judicial. aplicación a supuestos inicialmente no contemplados o ensanchar sus consecuencias jurídicas.Declarase la inconstitucionalidad de la ley "en la parte que no excluye". la sentencia indica que una parte de la ley impugnada es inconstitucional. se ordena la inaplicación de una parte del contenido normativo de la ley cuestionada en relación con algunos de los supuestos en él contemplados genéricamente. permitiendo su. beneficios. la misma que ha generado un vicio de inconstitucionalidad en razón de una redacción excesiva y desmesurada. o bien en las consecuencias jurídicas preestablecidas. la sentencia ordena una restricción o acortamiento de la "extensión" del contenido normativo de la ley impugnada. Ello implica que la referida inaplicación abarca a determinadas situaciones.2. a efecto de transformarlo en plenamente constitucional.Declarase la inconstitucionalidad de la ley "en cuanto incluye".2. En ese contexto. Para tal efecto.2. 3. De allí que el Órgano de Control considera necesario "ampliar" o "extender" su contenido normativo.Declarase la inconstitucionalidad de la ley "en la parte que prevé". en puridad lo que la sentencia está consiguiendo es homologar un mismo trato con los sujetos comprendidos inicialmente en la ley cuestionada. . El contenido de lo "adicionado" surge de la interpretación extensiva. que a través del acto de adición evita que una ley cree situaciones contrarias a los principios. 3. Declarase la inconstitucionalidad de la ley "en cuanto dispone que" y "establece en sustitución que".2. Es usual que la omisión legislativa inconstitucional afecte el principio de igualdad. y simultáneamente.La finalidad en este tipo de sentencias consiste en controlar e integrar las omisiones legislativas inconstitucionales. debe aclararse que la parte sustituyente no es otra que una norma ya vigente en el ordenamiento jurídico. un reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento jurídico. Declarase la inconstitucionalidad de la ley "en la parte que no prevé". valores o normas constitucionales. sociales o culturales gravemente dañosos y derivados de la declaración de inconstitucionalidad parcial.3. La actividad paralegislativa se canaliza en el traslado de los supuestos o las consecuencias jurídicas de una norma aprobada por el legislador hacia la parte de la ley cuestionada -y en concreto afectada de inconstitucional-.4. incorpora en cambio. 3. con el objeto de proceder a su inmediata integración. Las sentencias sustitutivas Son aquellas en donde el Órgano de Control de la Constitucionalidad declara la inconstitucionalidad parcial de una ley. por lo que al extenderse los alcances de la norma a supuestos o consecuencias no previstos para determinados sujetos. Dicha acción se efectúa excepcionalmente para impedir la consumación de efectos políticos.. Las sentencias exhortativas Son aquellas en donde el Órgano de Control de la Constitucionalidad declara la incompatibilidad constitucional de una parte o la totalidad de una ley. más sin . económicos. de la interpretación sistemática o de la interpretación analógica. Las sentencias aditivas suelen utilizar alguna de las fórmulas siguientes: Declarase la inconstitucionalidad de la ley "en cuanto no prevé". Las sentencias sustitutivas suelen utilizar las fórmulas siguientes: Declarase la inconstitucionalidad de la ley" en la parte que" y "dispone (. dispone una modificación o alteración de una parte literal de la ley.) en lugar de". es decir.2. vale decir. Ahora bien. En ese contexto. Las sentencias estipulativas suelen utilizar las fórmulas siguientes: Debe concluirse que la expresión (. sino que incita al Parlamento para que dentro de un plazo razonable se sirva expedir una ley sustitutoria con un contenido más acorde al Texto Fundamental... mediante el cual se dispone la suspensión de la eficacia de una parte del fallo. .). Es decir. las variables conceptuales o terminológicas que utilizará para analizar y resolver una controversia constitucional.) quiere decir (. .). se modula los efectos de la decisión en el tiempo. .)' .embargo no dispone su inmediata expulsión del ordenamiento constitucional. se define como (.. 3. Las sentencias estipulativas Son aquellas en donde el Órgano de Control de la Constitucionalidad establece en la parte considerativa de una sentencia..2. Declarase estipulativamente que la expresión (. . En este tipo de sentencias se invoca el concepto de vacatio setentiate. Dicha expresión deviene en el equivalente jurisprudencial de la vacatio legis o suspensión temporal de la entrada en vigencia de una ley aprobada.5. se describirá y definirá en qué consisten determinados conceptos. estos organismos se convierten en "sujetos de control (último) del derecho o garantía constitucional". Lima. Como refiere Néstor Pedro Sagüés904. Añádase a ello la aparición de una competencia supranacional para declarar la responsabilidad internacional del Estado por violación de los referidos derechos. demandando la efectiva protección del derecho que se considere ha sido lesionado en el ordenamiento interno". para recurrir ante los órganos supranacionales jurisdiccionales o cuasi jurisdiccionales. Susana. Lojurisdicción supranacional. En esa 902 CAPPELLETTI. Esta jurisdicción alude a las facilidades que se brindan a las personas a efectos de que puedan alcanzar remedio -a través de específicos mecanismos supraestatales para la vulneración de sus derechos básicos o esenciales. en lo que se denomina jurisdicción supranacional de los derechos fundamentales de la persona. En ese sentido. 2003 . 903 CASTAÑEDA OTSU. esto es. A través de dicha jurisdicción se fortalece el sistema de garantías para la protección de los derechos fundamentales de la persona. Mauro Cappelletti 902 plantea se le designe como "jurisdicción internacional de las libertades". 1961. Universidad Autónoma de México. quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte. los Estados vienen reconociendo -en ejercicio de su cabal soberanía. Aspectos generales La jurisdicción constitucional se orienta. I México. entre otros fines.Jurisdicción supranacional Artículo 205 Agotada la jurisdicción interna. En aras de alcanzar la plenitud de dicha defensa. Víctor García Toma 1. Lo jurisdicción constitucional de la libertad.la competencia de organismos internacionales para la protección de tales derechos. Mauro. la facultad del justiciable -no atendido adecuadamente a nivel intraestatal en sus reclamos de defensa de sus derechos básicos.de poder alcanzar tutela a través de la acción ante organismos internacionales. Como bien señala Susana Castañeda Otsu903: "Un paso importante significó el que se haya otorgado legitimación a la persona o grupo de personas. La jurisdicción supranacional implica la transnacionalización de las prerrogativas humanas. a la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona. Derecho Procesal Constitucional Recurso extraordinario..misma idea. en los que el Estado tenga compromisos de promoción y defensa de estos (constituciones peruanas de 1979 y 1993. Lima.). resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 26 de junio de 1987. Juan Carlos.que permitan el acceso personal a la jurisdicción supranacional (ONU. Derecho proceit11 transnacional y control judicial supranacional En: "El Jurista. Juan Carlos. Entre los antecedentes más destacables que abonaron en pro de este proceso paulatino de supranacionalización pueden citarse los siguientes: 904 SAGÜÉS. a partir de la segunda mitad del siglo XX. 1992.. 1994..]". 1950. Francisco. el clásico control de la constitucionalidad [. 1995 907 HITTERS.]". Néstor Pedro. o inexistentes las garantías del debido procesal legal. con la "evidente" intención de que el resguardo de los derechos humanos logre un nivel supranacional a través de tribunales y organismos internacionales ("Jex universaJi!'). Asimismo señala que. Revista Peruana de Derecho". cito ..] es aún mucho más fascinante y abarcador. a criterio de Juan Carlos Hitters906. agotada la jurisdicción interna.dichos recursos fuesen cabalmente ineficaces. Este interesantísimo proceso se genera. La dogmática de los derechos humanos. Lima. Ob. b) Establecimiento de cláusulas constitucionales expresas en donde se reconozca que. Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. Buenos Aires. se permite a la persona recurrir a los organismos internacionales vinculados con la defensa de los derechos humanos. etc. "como consecuencia de esta evolución.. etc.. Francisco Fernández Segado905 refiere que dicha jurisdicción "viene a operar como una suerte de segunda instancia correctora del deficiente funcionamiento del régimen de garantías de los derechos a nivel estatal y en supuestos individualizados [. Para recurrir a ella el justiciable debe acreditar haber hecho uso de todos los recursos internos. Astrea. 906 HITTERS. Ediciones jurídicas.). ya que se lleva a cabo por cuerpos transnacionales [. 1969. salvo que -como se estableció en el caso Velásquez Rodríguez. reforma costarricense de 1968. La adhesión estatal al proceso de transnacionalización de la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana se plasma por las dos siguientes vías907: a) Celebración de tratados internacionales -de conformidad con las reglas establecidas en la Constitución. 905 FERNÁNDEZ SEGADO. N° 11 Y 12. Convenio Europeo para la Protección de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales o Tratado de Roma. estableció el Comité Contra la Tortura. creados en el Tratado de Versalles de 1919. El referido órgano tiene competencias para recibir y examinar comunicaciones interestatales e individuales sobre la materia (en función a partir de 1987). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado el 16 de diciembre de 1966. en el que los particulares podían plantear demandas contra los Estados miembros. Inhumanas o Degradantes suscrita el 10 de diciembre de 1984. como ente responsable de asegurar la paz internacional y la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona. Este organismo ejerció competencia sobre asuntos originados en la relación persona-Estado. 2. Guatemala. estableció el Comité de Derechos Humanos. El referido órgano tiene competencias para recibir y examinar comunicaciones interestatales e individuales sobre la materia (en funciones a partir de 1979). La Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer suscrita el 18 de diciembre de 1979. creada en 1907. concordante con el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos suscrito en 1976. El referido órgano tiene competencia para recibir y examinar comunicaciones interestatales e individuales sobre la materia (en funciones desde 1981).a) La Corte Internacional de Justicia Centroamericana. La jurisdicción supranacional de alcance regional . Nicaragua y El Salvador. b) Los Tribunales Arbitrales Mixtos Internacionales. la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial suscrita el 21 de diciembre de 1965.' La Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Civiles. que tenía facultades para conocer las reclamaciones ciudadanas en conflictos con sus respectivos gobiernos. por la comisión de actos infractorios a los derechos protegidos. generó la creación del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. estableció el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. durante los cuales se resolvieron seis reclamos de particulares contra un Estado y tres entre gobiernos. en Costa Rica. En ese contexto. el mismo que se encuentra dotado de competencias para recibir comunicaciones interestatales e individuales contra los Estados celebrantes de dicho compromiso. es indudable que la Carta de Naciones Unidas inició el proceso de protección de los derechos humanos a un nivel supranacional. Ahora bien. Tuvo una existencia de diez años. Honduras. Así. que permitió a los ciudadanos la posibilidad de comparecer para la protección de sus libertades fundamentales. Dicho organismo tiene el mérito de ser el primer ente de justicia supranacional de carácter permanente y obligatorio. las atrocidades cometidas por los Estados nazifascistas en el periodo de entre guerras del siglo XX motivaron la creación de la Organización de las Naciones Unidas en 1945. Por otro lado.] para los estados que han ratificado el Tratado de Roma [. entonces.N. América y África. Francisco. prevalezca sobre sus respectivos derechos internos. CAPELLETII.L. Mauro. el mismo que inició sus actividades en 1960. Al respecto veamos lo siguiente: En 1950 se suscribe en Roma el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.. cito .E. la cual inició sus actividades en 1987.] de protección de estos derechos [. los organismos de control supranacional ejercen facultades inaplicativas sobre la normatividad interna que devenga incoherente o contradictoria con el Derecho Comunitario. En dicho instrumento internacional se crea la Comisión para los Derechos Humanos con sede en Banjul (Gambia). En 1981 se suscribe dentro de la Organización para la Unificación Africana actualmente Unión Africana-la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos. En dicho instrumento internacional se crean la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con sede en Washington y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Debe añadirse que se encuentra en proceso de constitución la Corte Africana de Derechos Humanos. en 1969. E. . Francisco Fernández Segado908 expone que con este órgano "se cierra el arco de bóveda del sistema [. Ob. también existe un control supranacional de la supremacía normativa integracionista o comunitaria. que el Derecho Comunitario. se estableció en la Comunidad Europea el criterio de que la legislación comunitaria tenia preeminencia sobre la legislación interna. las cuales iniciaron sus actividades en 1979. en ejercicio de su soberanía. 908 909 FERNÁNDEZ SEGADO. En dicho instrumento internacional se crea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo (Francia). Al respecto. En este tipo de control. cit. Ob. Fundado en ello. En 1969 se suscribe la Convención Americana sobre Derechos Humanos. cual "lex superior1'. Así...La Carta de Naciones Unidas y el propio interés de los Estados adscritos a una región determinada han posibilitado el surgimiento de organismos supranacionales en Europa.. con sede en San José de Costa Rica.]"... Esta acción contralora ha surgido como consecuencia de la relación de integración comunitaria en el continente europeo. Al respecto Mauro Cappelletti909 alude al control de legitimidad o validez comunitaria de las leyes nacionales. los Estados vinculados a un proceso de integración han decidido. desde el histórico caso Costa vs. la misma cuya organización y funcionamiento está sujeto a un Protocolo de la Declaración de Lome (2000). el artículo 205 de la Constitución señala: ''Agotada la jurisdicción interna. el afectado considera que sus . dichos organismos son los siguientes: Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Perú y Venezuela. quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce. Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos. Este organismo tiene su sede en Luxemburgo. En lo relativo al control supranacional de la normatividad comunitaria de la Comunidad Andina -que comprende a Bolivia. estas vías se han establecido para poder hacer valer los derechos fundamentales de la persona ante tribunales con competencia internacional cuando. Cabe señalar que el ejercicio de la supremacía normativa integracionista se encuentra avalada en razón de alguna de las tres consideraciones siguientes: Existencia de una norma constitucional expresa. 3. En puridad. Existencia de un tratado celebrado de conformidad con la Constitución. Actualmente. con sede en Ecuador. Aplicación de un modo de integración encargado de cubrir una laguna constitucional.Actualmente. merced al talento e influjo personal del jurista Javier Valle Riestra. el control supranacional en favor de la supremacía normativa integracionista o comunitaria europea se encuentra a cargo de la Corte de Justicia de la Comunidad Europea (ente que es resultado del Tratado de Roma de 1950 y del Convenio de Bruselas de 1968). puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte". Colombia. En lo relativo al control supranacional de la normatividad comunitaria de la Unión Africana. Corte Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos.esta se encuentra a cargo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. La jurisdicción supranacional y la Constitución Nuestro país la constitucionaliza por primera vez en 1979. agotada la vía interna o nacional. Ecuador. se encuentra a cargo de una Corte de Justicia. A la fecha. de las facultades político-administrativas de los gobernantes. y de los deberes y derechos de los ciudadanos. Es por ello valioso el estudio del control de la constitucionalidad. prerrogativas o derechos básicos objeto de una reclamación no han obtenido reparo o restablecimiento. . Es evidente que la superlegalidad de la Constitución es uno de los fundamentos y sostén del llamado Estado de Derecho.facultades. a efectos de velar porque la Constitución sea la égida de la organización del Estado. TÍTULO VI DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCION . Pedro de. Erika García-Cobián Castro 1. 67 . y ratificada mediante referéndum. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República. constituye una vía intermedia entre la inmutabilidad de las disposiciones constitucionales y un proceso revolucionario constitucional ejercido por el Poder Constituyente. Tecnos. a los congresistas. en cada caso. así como los requerimientos de adaptación jurídica que demanda una realidad en permanente cambio910. Sin la previsión de un mecanismo de esta naturaleza probablemente se irían agravando las brechas entre la sociedad y una Constitución incapaz de ofrecer soluciones a los problemas y necesidades actuales que tal sociedad plantea. con aprobación del Consejo de Ministros. con firmas comprobadas por la autoridad electoral. y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0. en cuya virtud. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable. sino también el principio de supremacía constitucional vinculado a la exigencia del "paralelismo de las formas".3%) de la población electoral. las normas solo 910 VEGA. La reforma constitucional como institución de garantía Qué duda cabe de que la institución de la reforma de la Constitución constituye una garantía básica para su propia conservación. considerando las exigencias que impone la vigencia de un Estado de Derecho. La posibilidad de que los poderes constituidos puedan revisar la Constitución de acuerdo al surgimiento de situaciones novedosas o a la propia maduración democrática del pueblo. Madrid. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República. Por otra parte. superior a los dos tercios del número legal de congresistas. 1988. p. es preciso tener en cuenta que no solo la adaptación de la norma jurídica a la realidad justifica la previsión del mecanismo de reforma constitucional. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente.TÍTULO VI DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCION Artículo 206 Reforma constitucional Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros. se establece la salvedad de que puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable. establece que deberá ser aprobada por el Congreso por la mayoría absoluta del número legal de sus miembros. p. Así. frente al procedimiento que regula la aprobación o modificación de leyes ordinarias u orgánicas añade un requisito adicional consistente en la ratificación de la reforma mediante referéndum. así como determinados límites de naturaleza material para modificar. la división de poderes. 7" edición. el respeto a los derechos y libertades fundamentales. podemos señalar la ausencia de criterios de distinción entre la reforma total y parcial de la Constitución. 2. reglado y ordenado por el poder constituyente en la Constitución que en su momento definió un procedimiento. la omisión de limites materiales explícitos a la reforma. y la regulación de un procedimiento que no requiere de referéndum (si se alcanza una votación superior a los dos tercios del número legal de congresistas en dos legislaturas ordinarias sucesivas) sin vinculado a los supuestos de reforma total o parcial. que condiciona su revisión al cumplimiento de un procedimiento agravado así como al respeto de determinados límites materiales. Curso de Derecho Constitucional. Así. Esto último. superior a los dos tercios del número legal de congresistas. el plus de exigencia viene dado por una votación cualificada en dos legislaturas ordinarias sucesivas. lo que equivale al establecimiento de límites meramente formales al respecto. entre otros. La disposición comentada se limita a regular el procedimiento para la aprobación de una reforma constitucional. La reforma constitucional en la Carta de 1993 La Carta vigente en el artículo 206 describe el procedimiento que debe seguir una reforma constitucional para ser considerada válida. 173. Sin embargo. Javier. Así. De este modo. y ratificada mediante referéndum. el acto de reforma o de revisión se concibe en términos teóricos como un acto limitado. Marcial Pans.pueden ser modificadas de la misma manera en que han sido producidas 911. Con ello se pretende preservar la norma fundamental de modificaciones no consensuadas o contrarias a los principios básicos de la organización política. no exigibles para la modificación de las leyes ordinarias. la reforma se configura también como una garantía de primacía de la Constitución. 2002. como son la soberanía del pueblo. suprimir o enmendar una o más disposiciones constitucionales (Fundamento jurídico N° 67 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 0142002-AIjTC publicada el 25 de enero 2003 en el diario oficial El Peruano). En este supuesto. a nuestro criterio configura una garantía debilitada de los valores y principios fundamentales que constituyen el núcleo esencial de una Carta democrática. en cada caso. Ello ha puesto en evidencia algunos vacíos e imprecisiones que contiene nuestra Carta cuando regula la posibilidad de ser reformada. . económica y social del ordenamiento jurídico del Estado. 911 PÉREZ ROYO. En este orden de consideraciones. Agrega que no pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona. que establece los mecanismos específicos mediante los cuales la Norma Fundamental puede ser reformada. La decisión fue apelada por los solicitantes ante el Jurando Nacional de Elecciones. por parte de un grupo de ciudadanos. cit. resultaría menos problemática si se determinara expresamente en el propio texto constitucional. Esta disposición. introduce el supuesto de "reforma total". y que en otros sistemas. vinculada a la modificación de determinadas materias que constituyen los fundamentos del sistema democrático así la forma política del Estado. 913 VEGA. ni las normas de carácter tributario y presupuestales. La cuestionada figura de la reforma total también se encuentra recogida en algunos otros ordenamientos constitucionales como el españoI914. este organismo resolvió declarar la nulidad de dicho acto administrativo a través de la Resolución Jefatura! N° 073-2003-J/ONPE fundamentando su decisión en que el artículo 206 de la Constitución. que la reforma total de la Constitución se estuviera realizando por el Congr~' de la República y no por una asamblea constituyente912.. para someter a referéndum la convocatoria a una asamblea constituyente que elaborara una nueva Constitución. nos parece pertinente observar la falta de toda referencia a la posibilidad de elaborar una nueva Constitución a través de una asamblea constituyente. lejos de subsanar los vacíos señalados complejiza el análisis al respecto.197 . 221 914 Artículo 168 de la Constitución española de 1978 915 PÉREZ ROYO. respecto del cual. Según esta postura los principios y valores legitimadores del ordenamiento constitucional constituyen verdaderos limites materiales a la acción del poder de reforma que no pueden ser destruidos por ella. ni los tratados internacionales en vigor. el mismo que no admite otra configuración posible del poder de revisión.p. 912 Conviene recordar que después de que la Oficina Nacional de Procesos Electorales vendiera el Kit electora! y planillones de firmas adherentes. al objetarse. y por tanto siempre parcial. Se sustentó que en virtud del principio de supremacía de la Constitución no podía implementarse un mecanismo diferente para la referida reforma. ha señalado un sector de la doctrina. el mismo que a través de la Resolución N° 1 09-2003-JNE declaró nula la referida Resolución Jefatura! de la ONPE y válida la compra venta del kit electoral bajo la consideración de que el derecho de participación política prevalece en el caso concreto frente a las limitaciones formales o instrumentales. la regulación prevista en el artículo 32 inciso 1) de la misma Carta. p.Además.. Ob. En tal sentido. Javier. que constituye un verdadero contrasentido para el Estado constitucional. Así. que su condición de poder constituido y limitado. Ob. omisión cuyas consecuencias y problemas fueron puestas de manifiesto en el año 2003. aunque la constitucionalización de la figura de "reforma total" haya sido objeto de severos cuestionamientos por la equiparación que ella realiza entre el poder de revisión y el poder constituyente. cubren las denominadas cláusulas de intangibilidad915. que señala que pueden ser sometidas a referéndum la reforma total o parcial de la Constitución. sino que requieren de la actuación del poder constituyente913. Pedro de. cit. no contempla la convocatoria a una asamblea constituyente. No puede descuidarse en el análisis sobre reforma constitucional. al Capítulo segundo. A los problemas ya señalados resta mencionar que. En conexión con ello. En dicha sentencia. ¿Cómo es que si se autoriza una reforma de carácter total. y menos aún prevé un procedimiento superagravado para tal supuesto. Esta norma cristaliza el interés del constituyente español de proteger las decisiones políticas fundamentales y las libertades públicas. quedan prohibidas de someterse a este mecanismo materias como la supresión o disminución de derechos I fundamentales? ¿Cómo debe entenderse una reforma total que no puede comprender aspectos como la supresión o disminución de derechos fundamentales? ¿O debe interpretarse. al establecer que "cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título Preliminar. sección primera del Título 1 o al Título n. Ob. Los límites y deficiencias que ofrece nuestra regulación al respecto -señalados en los acápites precedentes. contemplándose más bien la posibilidad de una revisión total de la Constitución. 261-262 . hubiera sido preferible que se previeran límites materiales en la Constitución porque ellos suponen una clara diferenciación entre el Poder de Reforma y el Poder Constituyente. el TC ~ través de un valioso esfuerzo interpretativo definió diversos conceptos vinculados al mecanismo de la reforma constitucional. cit. Apoyándonos en las consideraciones expuestas por Pedro de Vega. se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara. además de su configuración como parámetros indiscutibles de referencia para el control de la reforma y de su papel permanente como criterios orientadores de interpretación constitucional916. Nuestra Constitución en cambio no alude a las materias que modificadas surtirían una reforma total de la Constitución. por el contrario. se advierte la ausencia de límites materiales explícitos. una interpretación literal del último párrafo del artículo 32. pp. que prolude someter a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona. que sí prosperaría una reforma sobre tales materias pero bajo el procedimiento de aprobación en dos legislaturas ordinarias sucesivas con la votación correspondiente? Esta última interpretación agudizaría más el problema de la debilitada garantía que nuestra Constitución contempla respecto de sus supuestos elementos esenciales. y determinó los límites formales y materiales implícitos que se desprenden de nuestra Constitución para cada supuesto. cláusulas pétreas o de intangibilidad. Pedro de. En tal sentido. podría derivar en una solución contradictoria y de efectos prácticos nulos. el artículo 168 de la Constitución española realiza un esfuerzo de precisión mayor que la nuestra.las materias que constituyen el núcleo esencial de la Carta. la misma que en principio podría sujetarse a un procedimiento que contemple el referéndum. vinculada a la reforma. y cuya modificación daría lugar a la denominada reforma total. estableció el procedimiento exigido según cada tipo de revisión. y a la disolución inmediata de las Cortes". 916 VEGA.fueron abordados por el Tribunal Constitucional (rC) en la sentencia recaída en el Expediente 014-2002-AljTC. la aprobación de la nueva Norma Fundamental tenga que realizarse a través de referéndum. En la sentencia comentada. como es el Congreso de la República. el conjunto de principios y presupuestos básicos de la organización política. el TC asimila esta figura al concepto de "constitucionalización de la función constituyente" interpretando que se trata de una verdadera acción constituyente y revolucionaria. a través de un referéndum. necesaria e inexorablemente debe concluir con su sometimiento a referéndum. La Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0142002-AI/TC: los alcances de la reforma constitucional La Ley 27600. Añade que "de continuarse como se está haciendo el proceso de cambio de Constitución. fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad ante el TC interpuesta por el Colegio de Abogados del Cusco. el TC realiza un esfuerzo interpretativo a partir de los principios de unidad de la Constitución y concordancia práctica. Por otro lado. entre otros aspectos. que sirven de fundamento o núcleo duro a la Constitución de 1993" (Fundamento jurídico N° 123). prevista y reglada por la norma constitucional. La sentencia del TC declaró infundada la demanda. económica y social. Con relación al proceso establecido por la Ley 27600 deja expresamente constancia de su postura en el sentido de que "la elaboración del proyecto de la nueva Constitución en sede parlamentaria. la única forma como puede expresarse directamente el Poder Constituyente" (Fundamento jurídico N° 115). introduciendo una serie de criterios y límites a la institución de la reforma constitucional que no habían sido explicitados por los artículos 32 inciso 1) Y 206 de la Carta de 1993 y que subsanan las deficiencias anotadas en el acápite anterior. Dado que la Ley 27600 utilizó indistintamente las expresiones "reforma total" y "nueva Constitución" el TC se vio precisado a definir el contenido de cada una de ellas indicando que la "reforma total" será "aquella que modifica los principios y presupuestos básicos de la organización política. con la finalidad de definir el sentido de las disposiciones involucradas en coincidencia con las exigencias del Estado constitucional. una "nueva Constitución" será "una . que el procedimiento de "reforma total" de la Constitución no fuera obra de una asamblea constituyente sino de un poder constituido.3. so pena de declararse la inconstitucionalidad de dicho proceso". distinguiendo ambas en función de que se modifique o no el contenido esencial de la Constitución. es decir. dejando sentado que el Congreso como poder constituido no está autorizado para aprobar una reforma total o revolucionaria. económica y social que sirven de fundamento a la Carta Magna. que regula un procedimiento de reforma total de la Constitución a cargo del Congreso. frente a los cuestionamientos planteados a la legitimidad de una "reforma total" de la Constitución. En este orden de ideas reconoce que la reforma puede ser total o parcial. En cambio. En coherencia con este razonamiento interpreta que un proyecto de reforma total de la Constitución debe someterse a la voluntad del poder soberano detentado por el pueblo. Dicha institución cuestionaba. p. para los cuales se ha previsto la utilización del referéndum. Eloy. participará en calidad de Poder Constituyente de la misma elaboración de la Constitución.Constitución posterior en el tiempo. La sentencia tiene el valor adicional de explicitar los límites materiales al poder de reforma. 264. 1987. la novedad radicaba en que al regular la reforma integral introducía la posibilidad de convocar a una asamblea que debía llevada a cabo. 918 BISCAREITI DI RUFFIA. revela que los derechos fundamentales son materias que no pueden ser decididas por el pueblo en cuanto poder constituido. Además resuelve la aparente contradicción o incongruencia entre la reforma total y la imposibilidad de someter a referéndum determinadas materias asumiendo que tal prohibición está formulada para las leyes y los proyectos de reforma parcial. . Análisis critico de la sentencia del Tribunal Consiitucional sobre la ley de reforma total de la Constitución. 4. pp. Derecho Constitucional 3' edición. o por los congresos ordinarios con un procedimiento agravado918. Propuesta de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional: un procedimiento distinto de reforma Resulta interesante traer a colación la propuesta que en su oportunidad esgrimiera la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú creada mediante Decreto Supremo N° 018-2001-JUS de 26 de mayo de 2001. N° 25. Siguiendo a Espinoza-Saldaña917 podemos sostener que la última parte del artículo en mención solo sería aplicable a todos aquellos otros supuestos normativos. y por tanto se verifican como verdaderos límites materiales sobre la reforma parcial de la Constitución. 128 Y 131). pero basada en la anterior" (Fundamento jurídico N° 124). Tecnos. 127. como una asamblea constituyente. económica y social. algo distinta. El Informe Final de dicha Comisión consideró la necesidad de establecer un procedimiento de reforma similar al que se establece en la Constitución actual. haciendo expresa mención a las cláusulas que reconocen los derechos fundamentales. 917 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. los cuales vienen dados por los principios y presupuestos básicos de la organización política. cuando esta es parcial. De esta reflexión podemos deducir que tanto la reforma total de la Constitución. En: "Revista Peruana de Jurisprudencia". último párrafo. marzo 2003. pero que deberá ratificarse inexorablemente a través del referéndum (Fundamentos jurídicos N°s. distintos a los de la reforma total. Sin embargo. Entiende el TC que la cláusula del artículo 32. Tomando en cuenta que la Ley 27600 estipula que la nueva Constitución deberá considerar la Constitución histórica y la Constitución de 1979. el que a través de su ratificación en un referéndum. concluye el supremo intérprete que el proceso de reforma sometido a su apreciación en realidad es un proceso de reforma parcial. y es que como señala Biscaretti di Ruffia la reforma constitucional puede desarrollarse a través de dos modelos distintos: por órganos especiales diferentes a los legislativos ordinarios. Madrid. 3-18. como una reforma parcial que concluya con una nueva Constitución deberán someterse al veredicto del pueblo. Paolo. con aprobación del Consejo de Ministros. por una asamblea constituyente o por el pueblo mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislatums ordinarias sucesivas con una votación favorable. esta propuesta no fue acogida por el Proyecto de Reforma Constitucional elaborado por la Comisión de Constitución del Congreso de la República919. 5. .3%) de la población electoml. Ley 27365. los desmesurados intereses de protagonismo. reformó el artículo 200 incisos 2 y 3. Reflexión final El artículo 206 de la Constitución se limita a regular el procedimiento para la aprobación de una reforma constitucional con evidentes vacíos e imprecisiones. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República. ha 919 En efecto. el artículo 254 del Proyecto de Reforma Constitucional elaborado por la Comisión de Constitución del Congreso de la República señala que: "Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros. publicada el5 -11-2000 que modificó las Disposiciones Transitorias Especiales primera y segunda para adelantar las elecciones el 200t. por ejemplo. y la consecuente dilación que todo ello genera. Creemos que los entrampamientos suscitados entre el proceso de reforma y el proceso legislativo ordinario. Ley 28390 publicada el 17-11-2004 que modificó los artículos 74 y 107 para atribuir potestad tributaria e iniciativa legislativa a los gobiernos regionales. De ahí que resulte necesario valorar la sentencia del TC en la medida que constituye un aporte importante para la definición de criterios garantistas que permitan llevar a cabo una reforma constitucional más próxima y fiel a la voluntad del pueblo peruano. en cada caso. la Carta colombiana en su artículo 374 señala que la Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso. Sin embargo. y mtificada mediante referéndum.Así. Ley 26470 publicada el 12-6-95 sobre amparo y hábeas data. Durante los más de diez años de vigencia de la Carta de 1993 esta ha sido reformada de forma parcial en ocho oportunidades920. concebida para establecer una nueva Constitución. Ley 27680 publicada el 7-3-2002 sobre descentralización modificó los artículos 188 al 199. se haya paralizado. Leyes 28389. . Consideramos que la constitucionalización del Poder Constituyente vía una asamblea constituyente podría ser una alternativa interesante a estudiar en el marco de una eventual reforma constitucional. Ley 28480 publicada el 30-03-2005 que modificó los artículos 31 y 34 para reconocer el derecho al voto a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. publicada el 17-11-2004 que modificó los artículos 11. Por lo demás. superior a dos tercios del número legal de congresistas. los condicionamientos políticos para la aprobación de los artículos del proyecto. 103 Y Primera Disposición Final y Transitoria sobre régimen pensionario y aplicación de la ley en el tiempo. Ley 27365 publicada el 5-11-2000 sobre reelección presidencial reformó el artículo 112. La ley de Reforma Constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República. es lamentable que la reforma de mayor trascendencia. con firmas comprobadas por la autoridad electoral" 920 Ley 26472 publicada el 13-6-95 sobre el canon reformó el artículo 77. a los congresistas y a un número de ciudadanos equivalente al cerd punto tres por ciento (0. que se distinguiera de la Carta de 1993 por los cuestionamientos a su origen y que subsanara sus límites y deficiencias. se ha optado más bien por el camino de las reformas parciales.lesionado casi de muerte el apoyo favorable que la población podía concederle al proceso desarrollado en el Congreso y. como una garantía de que dicho proceso tenga éxito. las referidas a la conformación bicameral del Congreso de la República. el voto voluntario. el voto de militares. Actualmente. . modificaciones en el sistema de administración de justicia y las que corresponden al sistema electoral. por tanto. al proyecto final de reforma constitucional. encontrándose en proceso de definición. La experiencia peruana pone de manifiesto la importancia de que el debate y formulación de un proceso de reforma constitucional se realice de cara a la ciudadanía y en diálogo con ella. el mismo que deberá ser evaluado tanto en términos de la eficacia concreta de las disposiciones reformadas como en función del fortalecimiento del sentimiento constitucional del pueblo identificado con su Norma Fundamental. DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS y DISPOSICIONES TRANSITORIAS ESPECIALES . Autorizase a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones legales correspondientes para que se declare la nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente. ni la reducción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria. La ley dispondrá la aplicación progresiva de topes a las pensiones que excedan de una Unidad Impositiva Tributaria. publicada e! 17 de noviembre de 2004 César Abanto Revilla 1. El ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a incrementar las pensiones más bajas. En consecuencia a partir de la entrada en vigencia de esta Reforma Constitucional: 1. según corresponda. Por razones de interés social. salvo los casos definidos por sentencias con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expresamente sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran prescrito.Primera DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS Nuevas reglas en materia de pensiones estatales Declárase cerrado definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley ¡yo 20530. Las modificaciones que se introduzcan en los regímenes pensionarios actuales. deberán optar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones. No se podrá prever en ellas la nivelación de las pensiones con las remuneraciones. entre los cuales se dispuso sustituir el texto original de la ira. no tiene ningún antecedente en la Constitución Política de 1979. no hayan cumplido con los requisitos para obtener la pensión correspondiente. al menos en cuanto respecta al campo de la seguridad social. perteneciendo a dicho régimen. (*) (*) Texto según modificatoria efectuada por e! artículo 3 de la Ley N° 28389. mediante Ley N° 28389 se aprobó la reforma de tres artículos de la Carta Magna de 1993. conforme a ley. Los trabajadores que. así como los nuevos regímenes pensionarios que se establezcan en el futuro. Disposición Final y Transitoria. las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado. 2. deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no nivelación. No están permitidas las nuevas incorporaciones o reincorporaciones al régimen pensionario del Decreto Ley ¡yo 20530. Como hemos mencionado al comentar el artículo 11°. Antecedente nacional Se trata de una norma que. que señalaba: . o a los asegurados del Decreto Ley N° 19990 que no tuvieran la calidad de trabajadores públicos. En: FERRO DELGADO. Sistema Privado de Pensiones. en particular el correspondiente a los regímenes de los decretos leyes 19990 y 20530 Y sus modificatorias". este dispositivo trató de los derechos legalmente obtenidos por los trabajadores públicos (solo pensionistas. Víctor (coordinador). Considerando la trascendencia legal y jurisprudencial que tal precepto tuvo en el desarrollo de los principios en materia previsional que rigieron en nuestro país.Los nuevos regímenes sociales obligatorios. p. Fundamentos básicos Si bien se discutía en la doctrina921 si esta norma se refería a los derechos adquiridos en la medida que no hacía referencia expresa a aquellos sino a los "legalmente obtenidos"."Primera. Dentro de este contexto. Lima. Ricardo. la determinación de qué personas y qué tipo de derechos serían afectados por los alcances de las leyes que fijen la disminución de sus beneficios (normas peyorativas) se convierte en un tema recurrente. no alcanzando a las prestaciones de salud (estaba limitado a las pensiones). Los "derechos adquiridos" en el proceso de flexibilización de la legislación laboral y previsional. "Balance de la reforma laboral peruana". de manera tal que no puedan ser materia de revisión posterior para establecer modificaciones que los afecten. norma que introdujo diversas modificaciones al texto del Decreto Ley N° 19990. 922 Fundamentos 15 Y 17 de la sentencia recaída en el Expediente N° 008-96-I/TC (publicada el 26 de abril de 1997) sobre la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 817 .Ley del Régimen Previsional del Estado.11 Y 12 de la sentencia recaída en el Expediente N° 007-96-I/TC (publicada el mismo día) sobre la inconstitucionalidad del Decreto Ley N° 25967. . 108. se prevé la teoría de los derechos adquiridos como un medio por el cual obtener la irreversibilidad de los beneficios obtenidos. que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos. asumiremos que es este concepto (derechos adquiridos) el que debe ser analizado al comentar el texto original de esta disposición.. en tanto el Tribunal Constitucional señaló expresamente que la correcta interpretación de este dispositivo no podía ser otra que la de consagrar a nivel constitucional los derechos adquiridos en materia pensionaria de los pensionistas que estaban sujetos a los regimenes de los Decretos Leyes N° 19990 Y N° 20530922. 2001. En un escenario de flexibilización de las normas de seguridad social producto de la difícil situación económica que atraviesa el país desde hace algunas décadas. En sentido similar: los fundamentos 10. analizaremos de modo previo dicho texto original para luego examinar los fundamentos de su modificación. 921 HERRERA V ÁSQUEZ. no afectan los derechos legalmente obtenidos. no los que estaban en actividad) de los regímenes previsionales de los Decretos Leyes N° 19990 Y N° 20530. Como veremos en el punto III. ni a los pensionistas de la Caja de Pensiones Militar Policial. Sociedad Peruana de Derecho de! Trabajo. se establezcan. II. La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. también contempló -con relación al régimen del Decreto Ley N° 20S30-la modificación del artículo 103 de la Carta Magna de 1993.. 1986. Esta teoría basada en el principio de innovación (las leyes posteriores se presumen mejores que las anteriores. para establecer con rango constitucional la teoría de los hechos cumplidos. 926 En los citados Expedientes N°s. p. Código Civil de 1984. Lima. La Constitución Política de 1993 no establecía el principio que debía ser aplicado. pues se limitaba a señalar la irretroactividad de la ley (salvo en materia penal cuando era benigna)923. 007 y 008-96-I/TC 927 La edad y los años de aportación establecidos según la modalidad jubilatoria reclamada 928 Los 15 o 12 y medio años de servicios exigidos por su artículo 4. No tiene fuerza ni efecto retroactivos. se deben considerar para determinar la aplicación de la norma' en el tiempo. Título Preliminar. salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú. aprobada por la Ley N° 28389. incorporándose en nuestro patrimonio y no pudiendo ser afectado por ninguna norma posterior925.La discusión respecto de la teoría de los derechos adquiridos está relacionada con las que. . 925 RUBIO CORREA. según la cual la norma bajo la cual nació un derecho (o hecho) continuará rigiéndolo mientras este surta efectos (o consecuencias) pese a que en el transcurso del tiempo la norma sea derogada o modificada. razón por la cual se recurría supletoriamente -como regla general. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica de! Perú.a la teoría de los hechos cumplidos contemplada en el artículo III del Título Preliminar del Código Civil 924. el Tribunal Constitucional estableció en materia de pensiones926 que la teoría de los derechos adquiridos se aplicaría como excepción cuando el asegurado o servidor cumpla con el supuesto de hecho determinado en la norma respectiva para acceder a una pensión de jubilación (Decreto Ley N° 19990)927 o cesantía (Decreto Ley N° 20530)928. sentencias posteriores del mismo Tribunal-como la recaída en la acción de inconstitucionalidad de la Ley N° 27617929 extendieron el concepto de los derechos adquiridos a situaciones inverosímiles para los casos de pensiones de sobrevivientes. Como hemos referido. 924 Artículo III. Volumen III.. por lo que deben tener vigencia inmediata) establece que los efectos o consecuencias de las relaciones jurídicas existentes (hechos ocurridos) se regirán por la norma vigente en el momento que aquellos se cumplan. en la medida que crearon un derecho expectaticio en condición suspensiva desde el momento que el servidor 923 La reforma constitucional. según se trate de hombre o mujer 929 Expediente N° 005-2002-AI/TC (acumulados). por cuanto el derecho se adquirió desde el momento de su generación. En: "Para Leer e! Código Civil". En contraposición a esa teoría existe la de los derechos adquiridos. 61. Lamentablemente. a su vez. publicado e! 24 de abril de! 2003. Marcial. con el fin de proceder al análisis de los fundamentos de la reforma constitucional mencionada.no estaban comprendidos en el campo de protección legal otorgado por la disposición comentada aquellos que habían laborado para un empleador particular o que aportaron de manera independiente (facultativos)<14). el Tribunal Constitucional no debió objetar la disminución de derechos operada en el Sistema Nacional de Pensiones en virtud al Decreto Ley N° 25967 (en el Expediente N° 007-96-I/TC) aplicando la 1ra. 321. ii) Solo se aplicaba a los pensionistas 930 HERRERA V ÁSQUEZ. lo cual implicaba reconocer un derecho latente aún para quienes no se habían casado.cumplía los años de servicio establecidos por ley a favor de su esposa e hijos. salvo en lo que refería a los pensionistas que fueron trabajadores públicos. . III.. p. 1997. 21. Análisis exegético Con relación a esta disposición. contrariamente a la posición asumida de manera genérica (sin fundamentación de carácter fáctico o jurídico que la respalde) por el Tribunal Constitucional en los fallos recaídos en los Expedientes N° 007 Y 008-96-I/TC. noviembre 1996. cit. Ob. Pontificia Universidad Católica del Pero. 931 GASTIABURÚ JASHIMOTO. únicamente formularemos tres acotaciones. Finalmente. Carlos. p. por lo cual podemos afirmar que -pese a presentar un trato discriminatorio injustificado. 27 932 Comparten esta opinión: NEVES MUJICA. p. octubre 1996. En: ''Asesoría Laboral". N° 71. Disposición Final y Transitoria de la Carta Magna de 1993. el Decreto Ley N° 19990 comprende en su ámbito tanto a los trabajadores públicos como a los particulares. sin embargo. la 1ra. Javier. Ricardo. El Decreto Ley N° 20530 es una norma que regula las pensiones de los funcionarios y los servidores públicos. Lima. N° 15. que se otorgará únicamente en la medida que el asegurado cumpla los requisitos predeterminados por la ley931. p. Lima. HERRERA V ÁSQUEZ. La vigencia de /as normas en el tiempo tras las sentencias del Tribunal Constitucional sobre seguridad social En: "Ius et Veritas". Disposición Final Y Transitoria de la Carta Magna de 1993 únicamente estaba dirigida a tutelar los derechos adquiridos por los trabajadores públicos que gozaban (al momento de su entrada en vigencia) de una pensión en los regímenes de los Decretos Leyes N° 19990 Y N° 20503932. Los derechos adquiridos en la jurisprudencia constitucional En: ''Asesoría Laboral". Los derechos legalmente obtenidos y el Decreto Legislativo N° 817. 108. debemos precisar que en materia de pensiones es necesario diferenciar entre la expectativa (aspiración de obtener un derecho) y el derecho930. Solo alcanzaba a los trabajadores públicos En efecto. Ricardo. Lima. N° 70. Bajo esta premisa. 108 934 Expediente N°002-2003-AI/TC (segunda sentencia sobre la inconstitucionalidad de la Ley N° 27617 publicada el 21 de setiembre de 2003). La norma constitucional no hacía referencia a la preservación de los derechos que sobre el particular pudieran tener los trabajadores públicos en actividad. . Debate Constitucional. sólo a la tutela de los derechos vinculados a los trabajadores públicos en calidad de pensionistas. amparándose en la 1ra. no se podía pretender la defensa ante una norma peyorativa vinculada con las prestaciones de salud o las correspondientes a los regímenes de pensiones de la Caja de Pensiones Militar Policial o del Sistema Privado de Pensiones. p. por Ley N° 28389 se aprobó la reforma constitucional a través de la cual se permitirá la reestructuración del Decreto Ley N° 20530. Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993. 452.Este es un punto que no fue desarrollado por el Tribunal Constitucional en las sentencias antes referidas. ' (15) En ese sentido. que dicho régimen constitucional sea modificado o suprimido. por lo que. la limitación a la nivelación. cit. p. pero lo cierto es que la norma solo estaba dirigida a proteger de eventuales y futuras modificaciones peyorativas el grupo de normas sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos. alentados por la recomendación formulada por el Tribunal Constitucional934. Fundamentos de la reforma constitucional Como hemos mencionado. Al fin Y al cabo. incluso precisa que su ámbito objetivo se centra en los regímenes de los Decretos Leyes N° 19990 Y N° 20530. cuando precisa en el último párrafo de su fundamento 14: "Si el emplazado considera que el régimen constitucional de los Decretos Leyes N°s 19990 y 20530 no es el que más se adecue a esos imperativos o a los que la economía nacional pueda mantener. Debe recordarse que desde su inclusión en la Carta Magna de 1993 los derechos adquiridos fueron la barrera que obstaculizó todo intento de modificación en materia de pensiones la fijación de topes. esta disposición únicamente se refería a los derechos legalmente obtenidos en materia de pensiones. siendo una de sus principales modificaciones la supresión de los derechos adquiridos pensionarios. I. ver: HERRERA V ÁSQUEZ. como se ha referido. Ricardo. iii) No se aplicaba a las prestaciones de salud Como anticipamos en el punto 1 del presente comentario.. con el objeto de evitar que una generación pueda condicionar el futuro de las sucesivas. Ver: CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. pues éstos sólo tenían una expectativa al derecho pensionario hasta que cesen. el incremento de años de aportes. 1994.. de los regímenes de los Decretos Leyes N° 19990 Y N° 20530.)". Tomo 1. etcétera). Ob. e inclusive 933 Durante la discusión de esta disposición transitoria en el CCD la mayoría parlamentaria que propuso su inclusión señaló expresamente que la norma solo protegería a los trabajadores públicos que ya teman la condición de pensionistas. puesto que estaba claramente restringida a los regímenes pensionarios mencionados y dentro de ellos. . mas no un derecho obtenido933. Lima. siempre queda como última posibilidad. En tal sentido. la Constitución ha instituido la función de la reforma constitucional (. 000 pensionistas que representan un gasto anual de casi U$ 1.tenía por finalidad regular las pensiones de los servidores y funcionarios públicos ingresados al Estado antes del 12 de Julio de 1962. Dentro de la propuesta de reforma se planteaba la sustitución de la 1ra. Como consecuencia de esta medida.500 millones de dólares. puesto que los ingresados con posterioridad a esta fecha cotizarían para la Caja del Seguro Social del Empleado (absorbida en 1973 por el Decreto Ley N° 19990). En el caso de los efectos patrimoniales de las pensiones (monto de las pensiones). la competencia recae en la entidad donde laboró e! servidor (lAy W 27719). como es de conocimiento público.)". Disposición Final y Transitoria por el texto que encabeza el presente comentario. los Estados pueden reducirlos únicamente por la vía legal adecuada y por los motivos ya indicados (. resultaba necesario establecer a nivel constitucional su cierre definitivo para de esta manera evitar que en un futuro se proyecten nuevas normas de excepción por las cuales se pretenda abrir nuevamente su ámbito subjetivo. facultad que fuera eliminada con la sentencia de! Tribunal Constitucional recaída en e! Expediente N° 00198-I/TC. a partir de los ochenta el régimen fue abierto de manera excepcional (principalmente con fines políticos) para permitir el ingreso de trabajadores que no estaban comprendidos en su ámbito originario. Lamentablemente. el mismo que puede dividirse en los siguientes puntos: i) El cierre definitivo del Decreto Ley N° 20530 El Decreto Ley N° 20530 es un régimen previsional que nació cerrado. fecha en la cual la ONP asumió la competencia exclusiva en la calificación de sus derechos pensionarios936. ratificado por la Ley N° 26835. En la actualidad. En la propuesta de reforma se aprecia que existieron hasta nueve leyes de excepción.000 beneficiados en total..) los Estados pueden poner limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de utilidad pública e interés social. 936 En mérito al artículo 4 de! Decreto Legislativo N° 817. en la medida que -si bien fue promulgado el 26 de Febrero de 1974.bajo las pautas aceptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos935. se señala expresamente que de existir a la fecha algún servidor o funcionario que pertenezca a dicho régimen pero no cuente aún con los años de servicio exigidos para tener derecho a pensión de 935 En el fallo recaído en el caso denominado "Cinco pensionistas versus Perú" señaló (punto 116): "Si bien el derecho a la pensión nivelada es un derecho adquirido (.. a lo cual se suma los beneficiados con los pronunciamientos del Tribunal Nacional del Servicio Civil y aquellos incorporados en virtud a las cuestionables interpretaciones que se dieron a las diversas instituciones del Decreto Ley N° 20530 antes de 1996. se formuló una propuesta de reforma que sustrajera de la constitución ese dispositivo. . En tal sentido.. . tengamos en la actualidad más de 300. con el fin de habilitar una reestructuración integral de un sistema inviable financieramente. lo cual generó que del cálculo inicial de unos 30. beneficiándose de igual manera con los incrementos posteriores que aquel percibiese. César. ii) La aplicación inmediata y la no nivelación El segundo párrafo de esta disposición establece que. En ese punto la reforma alcanza a los servidores activos. julio 2003. tal precepto no estaba contemplado en el texto original de dicha norma940. Tomo 126. en este sentido. sin embargo. Comentarios a los recientes fallos (y fallas) del Tribunal Constitucional sobre el régimen pensionario del Decreto Ley N' 20530. El 30 de Diciembre del 2004 se dictó. entre otros casos. agricultura. más 80 años de edad. empleo. que justifican largamente un ajuste. 28. salud. la magnitud del gasto público en la atención del régimen previsional estatal impide que se destinen estos recursos a otras áreas de la actividad nacional tanto o más necesitadas (educación. En: "Actualidad Jurídica".cesantía937. pues permitía al pensionista cesante con más de 20 años de servicios nivelar el monto de su pensión con la remuneración que percibía el servidor público en actividad que ocupaba el mismo cargo ejercido por el cesante en el momento de abandonar la administración pública (efecto espejo). 938 Como consta en el Proyecto de Reforma presentado por el Poder Ejecutivo. aprobada por el artículo 103°). Como hemos referido en un trabajo anterior939. 39. lo que sustentando en razones de interés social938 justifica su aplicación inmediata. la renovación es utilizada erróneamente por muchos como sinónimo de nivelación . Gaceta Jurídica. Lima. Gaceta Jurídica. se emitirían las leyes de desarrollo constitucional por las cuales se proceda a la reestructuración integral del régimen del Decreto Ley N° 20530. 939 ABANTO REVILLA. que son los que tendrán que elegir entre los regímenes alternativos de pensiones referidos. Comentarios sobre la reforma del Decreto Ley N' 20530. no podrá ser incorporado en el mismo (en aplicación de la teoría de los hechos cumplidos. el régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530 era conocido como el de cédula viva. Contrariamente a lo expuesto en los debates políticos previos a su discusión en el pleno del Congreso. p. mayo 2004. En: "Diálogo con la Jurisprudencia" N° 58. 940 La referencia a una pensión renovable en los artículos 49 y siguientes hace alusión a un supuesto de incremento de pensión por contar con más de 35 años de servicio. También en Crónica de una muerte anunciada. 937 Según e! artículo 4 del Decreto Ley N° 20530: 15 años los hombres y 12 Y medio las mujeres. p. la Ley N° 28449. como consecuencia de la aprobación de la reforma constitucional. las diferencias entre los principales regímenes administrados por el Estado (Decretos Leyes N° 19990 Y N° 20530) son tan abismales.). Lima. etc. debiendo elegir entre el Sistema Privado (AFP) o el Sistema Nacional de Pensiones. La reforma constitucional cuida de establecer expresamente que las nuevas normas no contemplarán aspectos relativos a la nivelación de las pensiones con las remuneraciones. situación que no implica el efecto espejo establecido por la nivelación pensionaria. esta medida no originó que los pensionistas del Decreto Ley N° 20530 tuvieran que elegir entre los citados regimenes previsionales. De igual manera. pues ellos ya gozan de una pensión en el sistema comentado. sin embargo. etcétera) en un régimen previsional. el segundo párrafo de la disposición comentada señala la prohibición implícita de reducir el monto de las pensiones inferiores a una UIT. jubilación.000 nuevos soles. iii) Aplicación progresiva de topes y destino del ahorro La pensión máxima o tope es la suma mayor que se otorga por concepto de una prestación (pensión de cesantía. El problema se suscitó por los reclamos judiciales presentados por los pensionistas a fin de que se nivele su prestación con la remuneración que percibían los trabajadores de las entidades en que ellos laboraron. siendo desarrollado posteriormente por la Ley N° 23495 Y su Reglamento (aprobado por el Decreto Supremo N° 015-83-PCM). lo cual no era congruente con la verdadera finalidad de la velación: que la pensión sea equiparada con el haber de un funcionario o servidor público.sean regidas por criterios de sostenibilidad financiera y no nivelación. Expediente N° 189-2002-AA/TC) se precisa que la nivelación no procederá -en lo sucesivo.tomando como referencia la remuneración de los trabajadores sujetos al régimen privado. En efecto. acorde a las posibilidades del país. teniendo en cuenta las previsiones presupuestarias y las posibilidades de la economía nacional. la nivelación es un concepto introducido por la 8va. Cabe destacar. La nivelación era un mecanismo de reajuste de la pensión. con lo cual queda resguardada la masa principal de beneficiarios de este régimen. invalidez. lo cual generó que existan pensionistas que reciben S/. 20. que ahora estaban sujetos al régimen laboral privado. 30. que el quinto párrafo formula una precisión (y recomendación) para que las modificaciones actuales y futuras de los regímenes pensionarios tanto los públicos como los privados. 941 Debe destacarse que en los fundamentos 15 y 16 de la sentencia en la que el Tribunal Constitucional rectificó sus interpretaciones erróneas en materia de pensiones del Decreto Ley N° 20530 (caso Maldonado Duarte. b) Para los pensionistas menores de 65 años de edad.000 Y hasta S/. en reemplazo de aquel el artículo 4° de la Ley N° 28449 prevé que el reajuste de pensiones se efectúe: a) Para los pensionistas con 65 o más años de edad y cuya pensión no exceda las dos Unidades Impositivas Tributarias (VII). . en estricto sentido941. lo que resulta de gran importancia pues establece la obligación que las reformas pensionarias ya no se efectúen sin una previa evaluación económica. Finalmente. Disposición General y Transitoria de la Constitución Política de 1979. por tanto su supresión no debía ser considerada como una afectación a este derecho.En efecto. al inicio de cada año teniendo en cuenta la variación en el costo de vida anual y la capacidad financiera del Estado. de manera periódica. al señalar que este quedaba fijado en el sueldo de un congresista. la 4ta. cabe destacar que el cuarto párrafo de la disposición comentada señala que el ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de las nuevas reglas pensionarias estará destinado a incrementar las pensiones más bajas. Disposición Complementaría del Decreto Legislativo N° 817 varió la fórmula del tope. Con relación al tema. el que reconoció la legalidad de dicha medida en la sentencia recaída en el Expediente N° 002-003-91-TGC al precisar en el literal lo siguiente: ". que el citado artículo 292° fue sometido a una acción de inconstitucionalidad ante el ex Tribunal de Garantías Constitucionales. partiendo de la primacía de la Teoría de los Derechos Adquiridos en materia previsional (impuesta por el Tribunal Constitucional). Finalmente. proceso en el cual el Tribunal Constitucional señaló (fundamento 18 de la sentencia recaída en el Expediente N° 008-96-I/TC) que la nivelación establecida por la 8va.000 nuevos soles de un grupo reducido de beneficiarios de este régimen. no sería legal ni justo. En el año 1996. pues son distintas. efectuándose (según su 3ra. Sobre este punto. dicho precepto no pudo ser aplicado a las pensiones ya otorgadas. razón por la cual fue necesario elevar esta medida (el tope) a un rango constitucional. llegara a alcanzar un nivel igualo superior a la remuneración que percibe el funcionario del más alto nivel administrativo del Sector al que pertenece la institución o la empresa. El mencionado decreto también fue sometido a una acción de inconstitucionalidad. 1993 Y 1994). según la edad del beneficiario. aunque puedan utilizarse de manera complementaria. la 6ta. conclusión que resulta errónea en la medida que condiciona la aplicación de una institución previsional (tope) a la existencia de otra (nivelación). . cualquiera sea la causa de su determinación. la reforma constitucional estableció en el tercer párrafo de la disposición comentada que por ley se aplicará de modo progresivo (gradual) topes a las pensiones que excedan de una UIT.El Decreto Ley N° 20530 establecía en su artículo 57° que la pensión máxima sería fijada por la Ley de Presupuesto del Sector Público Nacional dispositivo que recién fue utilizado en el año 1991. Cabe destacar. el artículo 3° de la Ley N° 28449 señala que la pensión máxima mensual (tope) será igual a dos UIT. Disposición General y Transitoria de la Constitución Política de 1979 había derogado el artículo 57° del Decreto Ley N° 20530. . que el beneficiario de una pensión. Si bien es cierto el artículo 2° de la Ley N° 28047 (publicada el 31 de julio de 2003) señaló que el monto máximo de las pensiones del régimen del Decreto Ley N° 20530 generadas a partir del 1° de agosto de 2003 no podrían exceder de una UIT. Disposición Transitoria) una reducción progresiva de 15 ó 20% anual a las pensiones superiores a dicho monto. con el artículo 292° de la Ley N° 25303 (precepto prorrogado en los años 1992. Disposición Transitoria de la Ley N° 28449 indica que los recursos ahorrados por la aplicación del tope serán transferidos al Fondo de . para frenar la percepción de pensiones superiores a los SI. 10. De esta manera. consideramos que la posibilidad de incoar con resultados favorables demandas de nulidad de esta naturaleza resulta remota. Y que el plazo que en la actualidad se aplica para computar la prescripción de la acción de nulidad es de 10 años943. se puede extender a los terceros de cuyos derechos dependen las partes. si hubieran sido citados con la demanda. sobre la inconstitucionalidad de la Ley N° 26835. p. 415 nuevos soles) y para efectuar un incremento en favor de los pensionistas con ingresos menores a S/. 750 nuevos soles (pero mayores al monto mínimo indicado). César.Asistencia Previsional para la estandarización de la pensión mínima (SI. pese a lo cual deberá efectuarse una revisión de cada uno de los casos más importantes (aquellos en los cuales el monto de pensión supere el tope) para determinar su viabilidad. 942 Código Procesal Civil Artículo 123. iv) Las acciones de nulidad (cosa juzgada y prescripción) El sexto párrafo de la disposición comentada autoriza a la entidad competente acciones legales a fin de obtener la declaración de nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente. En la medida que el artículo 56° del Decreto Ley N° 20530 establece que el derecho para solicitar una pensión en este régimen es imprescriptible. 18 de diciembre de 2001. También en: Decreto Ley N° 20530: Los procesos de nulidad de incorporación. La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable. Esta norma pretende retomar el proceso especial de nulidad de incorporación contemplado en la Ley N° 26835. de acuerdo al artículo 2001° del Código Civil. Sin embargo. En: Diario Oficial "El Peruano". En: "Diálogo con la Jurisprudencia" N° 43. salvo en los casos definidos por sentencias con carácter de cosa juzgada942 (pronunciadas expresamente sobre el fondo del asunto). p. . Decreto Ley N° 20530: La nulidad administrativa y las incorporaciones indebidas. consideramos que por equidad se debería dar un tratamiento legal especial (plazo prescriptorio distinto al establecido por el Código Civil) para las acciones de nulidad de los actos de incorporación indebida en dicho régimen944. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos. 28. sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 178 y 407. de manera similar al proceso ad hoc contemplado en la Ley N° 26835. 2. Lima. abril 2002. sin embargo. aspecto que debería ser evaluado seriamente de lege ferenda. 943 Expediente N° 001-98-I/TC. o. partiendo de la premisa que la mayoría de actos de incorporación irregular se produjeron entre los años 1980 y 1990. la Casación N° 40-99 emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en el proceso seguido por la ONP contra Lourdes Gonzales Vargas sobre nulidad de incorporación. . o que las respectivas acciones hubieran prescrito.Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando: 1. La cosa juzgada solo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularios. Gaceta Jurídica.. 106. 944 En ese sentido nos hemos pronunciado antes: ABANTO REVILLA. En igual sentido. Celats. por cuanto su naturaleza está directamente implicada en la búsqueda y administración de los recursos disponibles con que paliar las necesidades sociales945.. de acuerdo a ley". José. y a las posibilidades de la economía nacional. Este dispositivo tiene por fin establecer la obligación del Estado de pagar oportunamente las pensiones que administra y a reajustadas periódicamente. p. cit. e inclusive dentro de ellas. Antecedente nacional El antecedente legislativo inmediato de esta norma lo encontramos en el artículo 20 de la Constitución Política del Perú de 1979. Una revisión preliminar de la norma. pero en ambos casos. Derecho de /o Seguridad Social Tecnos. p.Las pensiones de los trabajadores públicos y privados que cesan temporal o definitivamente en el trabajo son reajustadas periódicamente teniendo en cuenta el costo de vida y las posibilidades de la economía nacional. que será desarrollada en el punto 3. Ob. 1978. Partiendo de esa premisa debemos señalar que el pago de las pensiones y su reajuste deben estar supeditados a los factores de política económica. Sin embargo. p. 65.agudizan los conflictos distributivos946. Walter. TESCH. que establecia lo siguiente: "Artículo 20. Klaus. donde situaciones con un elevado índice de desocupación y bajas tasas de crecimiento -como la realidad actual.. 280 . nos muestra que solo está referida a las pensiones de la seguridad social (no a las prestaciones de salud). Política social del Estado: /o seguridad social en el Perú. II. estas medidas estarán condicionadas a la previsión presupuestaria y a las posibilidades reales de la economía del país para su otorgamiento en el momento respectivo. Fundamentos básicos La seguridad social puede ser analizada desde un punto de vista económico.Pago oportuno y reajuste periódico de las pensiones El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones que administra. Lima. César Abanto Revilla l. con arreglo a las previsiones presupuestarias que este destine para tales efectos. restringida a aquellas administradas por el Estado (Decreto Ley N° 20530. sujetos a cambias coyunturales que son difíciles de predecir. Madrid.22. Sistema Nacional de Pensiones y Caja de Pensiones Militar Policial). 946 HENKE. considerando que la obligación del Estado de atender oportunamente el pago de las pensiones y su eventual modificación periódica 945 En ese sentido opinan: ALMANSA PASTOR. 1991. Dentro de su estructura. Análisis exegético Como se ha referido este dispositivo únicamente está destinado a garantizar el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones que administra el Estado. pero teniendo siempre en consideración la real situación económica y financiera del país. en la medida de que tratándose los regímenes previsionales estatales de fondos de reparto en los que los aportes comunes proveen el otorgamiento de las prestaciones (bajo el principio de la solidaridad) una medida asumida sin la determinación previa de su viabilidad pondría en riesgo la atención (temporal o definitiva) de las pensiones futuras. III.5%-. debe considerarse su previsión en el presupuesto anual. Esto demuestra que en la práctica siempre se debe considerar los factores económicos de la seguridad social como condicionante para el otorgamiento de un incremento (reajuste). debemos diferenciar dos aspectos para analizar que se encuentran vinculados en relación de condicionan te.(reajuste) no puede justificar que se incrementen los impuestos o se apliquen medidas económicas por las cuales se afecte a la colectividad para atender los reclamos (aunque entendibles) de una parte de la población -que a penas alcanza el 2. lo cual justifica (en teoría) que se programe incrementos (reajustes) de carácter periódico. . y con él la capacidad adquisitiva de estas. por tanto no es aplicable a las prestaciones de salud. siempre expuesta a los cambios bruscos tendientes a la inflación des controlada. que son los siguientes: i) El pago oportuno y el reajuste periódico El Estado asume la obligación teórica de garantizar el pago de las pensiones y los reajustes periódicos. Una economía tan voluble como la de los países del tercer mundo. aprobado por Decreto Supremo N° 011-74-TR) establecía que los reajustes de pensiones se otorgarían previo estudio actuarial que tenga en cuenta las variaciones en el costo de vida y analice su efecto en el equilibrio financiero del sistema. en la medida de que si bien el verbo utilizado (garantizar) implica un compromiso o garantía de cumplimiento. ni al Sistema Privado de Pensiones (AFP). en algunos casos vinculado a la variación en los costos de vida o los índices de precios al consumidor (indexación). genera que el valor nominal de las pensiones disminuya. que en su artículo 79 (concordado con los artículos 60 al 64 de su Reglamento. al condicionar dicha obligación a la previsión presupuestaria y a las posibilidades de la economía nacional se habilitaría su eventual incumplimiento. En sede nacional. un ejemplo de ello se verifica en el Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N° 19990. Si bien no compartimos la tesis del reajuste de pensiones como un necesario incremento. por lo que la exigibilidad de su otorgamiento debe pasar por el tamiz financiero correspondiente). al señalar que la referencia al reajuste periódico no se puede entender como una autorización para disminuir las pensiones de quienes tienen ya el derecho adquirido. agregando. En este. En cuanto a los reajustes de pensiones. fundamentalmente. 949 En el mismo sentido opina: BACACORZO. se entiende por previsión presupuestaria a la programación de los gastos que se deberá efectuar en materia de pensiones (en este caso. 36. a fin de garantizar el derecho a una vida digna del pensionista y sus familiares. a manera de salvedad se precisa que esto no impone al Estado la obligación de incrementar o reajustar el monto de las pensiones "en este momento". Arequipa. Derecho de pensiones del Perú. de acuerdo con los cronogramas establecidos por las entidades responsables. 1969. En tal sentido. Disposición Final y Transitoria de la misma Carta Magna de 1993. p.El pago de las pensiones administradas por el Estado se efectúa por lo general por periodos mensuales947. Gustavo. Editorial de la Universidad San Agustín. ii) Previsión presupuestaria y posibilidades económicas Según lo dispuesto por el artículo 77 de la Constitución Política de 1993. . lo destacable de este pronunciamiento es que se ratifica el condicionamiento del reajuste (como incremento. ni siquiera como mantenimiento del status quo. de necesidades sociales básicas y de descentralización. en el tercer párrafo de su fundamento 14. la administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso de la República (proyecto remitido por el Poder Ejecutivo). en la medida de que atendiendo a los resultados (negativos) de un estudio actuarial podría ser eventualmente disminuido el monto de las prestaciones dentro de parámetros que permitan la satisfacción de las necesidades básicas. En todo caso. a las posibilidades de la economía. Precisa el Tribunal que esa interpretación es concordante con la Décimo primera. programándolos y ejecutándolos a partir de los criterios de eficiencia. Expediente N° 002-2003-AI/TC (segunda sentencia sobre la inconstitucionalidad de la Ley N° 27617 publicada el 21 de setiembre de 2003). sino por el contrario para incrementarlas949. solo las administradas por el Estado) por cada periodo fiscal. que el término progresividad en materia de pensiones no puede nunca interpretarse como sinónimo de regresividad. según su interpretación) a los factores económicos establecidos por la Segunda Disposición Final y Transitoria. puesto que ello debe realizarse con arreglo a las previsiones presupuestarias y. que establece la aplicación progresiva de las disposiciones constitucionales -como la materia de comentario.que requieren nuevos o mayores gastos. el Tribunal Constitucional ha efectuado su particular interpretación de esta disposición948. se asignan equitativamente los recursos públicos. lo que a partir de la vigencia de la Ley N° 27719 será de inclusión en los proyectos elaborados por 947 948 Como ejemplo: el artículo 66 (segundo párrafo) del Reglamento del Decreto Ley N° 19990. 6% del gasto público que se consideró en la Ley del Presupuesto del Sector Público estuvo destinado para al pago de remuneraciones. Bajo dichas pautas. Corroborando lo expuesto. agricultura o salud). que contó con un subsidio estatal que significó el 16% del total del gasto público. se calculó que unos 300. la previsión presupuestaria no es el único condicionan te en el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones administradas por el Estado.000 pensionistas del Sistema Nacional de Pensiones pudieron haber reclamado el otorgamiento del reajuste con periodicidad trimestral establecido en el artículo 4 de la Ley N° 23908. fijando nuevos parámetros temporales y legales para la interpretación y aplicación de la citada ley. porcentaje dentro del cual. 950 Por ejemplo. podemos afirmar que estos sistemas en la actualidad resultan inviables financieramente y rebasan nuestras posibilidades económicas. tenemos que para el año 2004 el 43. En fallos posteriores (por todos: Expediente N° 198-2003-AA/TC) el Tribunal ha revisado este tema.000 millones por devengados. En efecto. atendiendo al ingreso de nuevos pensionistas con sus respectivos derecho habientes. para proceder a un reajuste periódico (inclusive al pago oportuno de las mismas pensiones) se requiere de un análisis previo de la situación económica y financiera del país en el cual se determine la posibilidad real de proceder con dichos pagos. Estos valores se incrementarán con los años. Sin embargo.cada entidad estatal que tenga a su cargo el pago de pensionistas del Decreto Ley N° 20530.000 millones. pues el dispositivo que se analiza señala como requisito adicional concurrente a este la existencia de posibilidades económicas en la Nación para atender dichos requerimientos. y los incorporados por mandato judicial lo cual nos muestra que de no proseguir con la reforma del sistema pensionario estatal peligraría la atención de otros sectores tanto o más necesitados de la sociedad. producto de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 703-2002-AC/TC. el pago de las pensiones representó el 59%950. lo que hubiem generado el incremento de las contingencias judiciales (parte de la reserva actuarial) del citado régimen en USS 3. obligaciones sociales y pensiones. . Y los organismos respectivos para los casos del Decreto Ley N° 19990 (ONP) Y la Caja de Pensiones :Militar Policial. y teniendo en consideración que solo en el año 2003 el pago de las pensiones de los regímenes de los Decretos Ley N° 19990 Y N° 20530 representaron un monto superior a los US$ 2. así como la proyección de medidas para el desarrollo económico de la Nación (educación. . En la medida que la norma materia de análisis prohíbe la acumulación de los servicios que se presten para regímenes laborales . En: ''Asesoría Laboral". contraviniendo la prohibición expresa contenida en el inciso b) del artículo 14 de la citada norma. en particular del Decreto Ley N° 20530. no tiene antecedente en la Constitución Política de 1979. actualmente el Decreto Legislativo N° 276 . 952 CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO.César Abanto Revilla 1. el Estado inició un proceso de estatización caracterizado por la creación de empresas públicas a partir de organismos estatales que se constituían en los diversos sectores.bajo el régimen laboral de la actividad pública (Ley N° 11377. . Fundamentos básicos Hacia finales de la década de los setenta. 2071 Y 2074. que establece lo siguiente: ''Artículo 14. En efecto. Editorial Grijley. Pedro.Ley de Bases de la Carrera Administrativa). Congreso de la República.No son acumulables los servicios prestados: (. pp. Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú. Lima. limitaremos nuestros comentarios a lo concerniente al ámbito de la seguridad social en pensiones públicas. 1994. El problema que se pretendía controlar con la disposición materia de comentario era el ingreso indebido de trabajadores que acumulan los servicios prestados en ambos regímenes laborales (público y privado) al ámbito pensionario del Decreto Ley N° 20530. las mismas que eran sometidas en su mayoría a la Ley de Sociedades Mercantiles. su finalidad principal era evitar que los trabajadores de las empresas estatales sujetos al régimen laboral de la actividad privada (Ley N° 4916. . comenzando a diferenciarse el concepto de "administración pública" con el de "actividad empresarial del Estado". La nulidad administrativa de los actos de incorporación y el Registro 20530. Como precisa: PATRÓN FAURA. actualmente el Decreto Legislativo N° 728(3) pudieran acumular dichos años de servicio con los prestados -también para el Estado. 7-8). Carlos.) 951 El Estado expandió sus funciones a una serie de actividades comerciales e industriales utilizando' formas societarias del Derecho Privado.. en materia de seguridad social. Antecedente nacional Se trata de una norma que.distintos (privado y público). 1996. marzo 1997. Tomo III. como se reconoció al interior del Congreso Constituyente Democrático (CCD) al debatirse esta disposición952. II. Debate Constitucional. (citado por: GASTIABURÚ JASHIMOTO. para de esta manera ser incorporados en el régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530. Lima. pp. Lima. pasando sus trabajadores del Régimen Laboral Público de la Ley N° 11377 al Régimen Laboral Privado de la Ley N° 4916951. Como se aprecia. pudiendo declarar la nulidad de las resoluciones respectivas sin sujeción a plazo prescriptorio alguno. se promulgó la Ley N° 26835. esta norma también fue sometida a un 953 Mediante Decreto Supremo N° 003-97-TR del 21 de marzo de 1997 se aprobó el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 . la mayoría de empresas estatales efectuaron una revisión de los expedientes administrativos y legajos personales de los pensionistas a su cargo.)".Ley de la Actividad Empresarial del Estado.. Enace.) sujetos al régimen laboral de la actividad privada954. Y la facultó -a su vez. bajo el régimen laboral de la actividad pública. lo cual permitió anular cientos de casos de percepción ilegal de pensión y ahorrar millones de nuevos soles al Estado. 954 Las más cuestionadas. a pesar de lo cual. Artículo 53. bajo el régimen laboral de la actividad privada (. Ante la derogación parcial de la norma comentada en el párrafo precedente. resuelto en el Expediente N° 008-96-IjTC. en aplicación de las leyes de excepción dictadas a partir de los ochenta953.. 25219 Y 25273. Debe recordarse que en el Decreto Ley N° 20530 tenían derecho a pensión de orfandad inclusive las hijas solteras mayores de edad [artículo 34.24366 Y 25066 955 Ley N° 24948 . . con excepción de las dispuestas por las Leyes N°s. afectando seriamente los recursos estatales que tuvieron que destinarse para su atención. Como hemos referido al comentar el artículo 11 (punto IV). actos impugnados ante el Poder Judicial (principalmente en la vía constitucional de la acción de amparo) por cientos de pensionistas. se abrió el régimen indebidamente para permitir el ingreso de miles de trabajadores de las empresas estatales (Enapu. que contempló un proceso especial de nulidad de incorporación indebida al mencionado régimen previsional. . Ante esta situación el Estado se vio forzado a promulgar el Decreto Legislativo N° 763 (15 de noviembre de 1991) que sancionó con nulidad de pleno derecho toda incorporación efectuada al régimen del Decreto Ley N° 20530 con violación de su artículo 14. con los prestados al mismo sector. y que las pensiones de sobrevivientes se abonaban hasta por el 100% del monto de la pensión del causante (Ley N° 25008). etc. sean estas de derecho público o de derecho privado. sin duda. fueron las Leyes N°s. Petroperú.Ley de Productividad y Competitividad Laboral. 25146. años prestados al Sector Público bajo regímenes laborales distintos.b) Al Sector Público. en dicho escenario el Estado dictó el Decreto Legislativo N° 817. que confirió la competencia exclusiva a la ONP para la calificación de los derechos pensionarios del régimen del Decreto Ley N° 20530. sin embargo. . inciso c)].. Esta norma pasó por un proceso de inconstitucionalidad.Los trabajadores de las empresas del Estado.a revisar las incorporaciones indebidas. la norma pensionaria contenía una prohibición expresa que impedía la acumulación de los. emitiendo las resoluciones administrativas que formalizaban dicha nulidad. que en su mayoría fueron acogidas a su favor(7). En mérito a esta norma. se rigen por el régimen común de la actividad privada (. 23329. generando un engrosamiento des controlado de los beneficiarios (y sus derecho habientes955 del régimen previsional mencionado.). donde se les sujeta a una normativa que regula todas las facetas de la prestación (ingreso. i) Prohibición de acumular regímenes laborales distintos Como se ha referido en el punto n. ascensos. donde puede discutirse y negociarse las condiciones de trabajo en forma autónoma (al menos en teoría).proceso de inconstitucionalidad (Expediente N° 001-98-I/TC). sino que se debía recurrir a la vía judicial. regido por el Derecho Laboral. promociones. Para efectos del presente dispositivo. producto del proceso de estatización de los años setenta los organismos públicos fueron transformados en empresas sometidas en su mayoría a la Ley de Sociedades Mercantiles. mientras que el de los trabajadores del régimen privado es de naturaleza contractual. podemos establecer para fines del análisis de la presente norma hasta dos aspectos fundamentales: la incompatibilidad de regímenes laborales privados y públicos. régimen disciplinario. norma aplicable de acuerdo a lo indicado por el Tribunal Constitucional. III. en el cual se suprimió la facultad administrativa y judicial de la ONP en esta materia956. en la mayoría. concebido para regular las prestaciones de los servidores y funcionarios públicos que soportaron condiciones menos favorables. En tal sentido. regido por el Derecho Administrativo. no se puede justificar que quien ha gozado de los beneficios de un régimen laboral más beneficioso también pueda acceder a un sistema pensionario (el del Decreto Ley N° 20530) más ventajoso con relación al Sistema Nacional de Pensiones (incluso al Sistema Privado de las AFP). pasando sus trabajadores del régimen laboral público de la Ley N° 11377 al régimen laboral correspondiente a la actividad privada. de casos la acción habría prescrito al haber transcurrido los 10 años establecidos por el Código Civil (articulo 2001). la declaración de prohibición de acumulación de servicios en regímenes laborales distintos (público y privado) está debidamente justificada. puesto que se trata de supuestos fáctico s y jurídicos marcadamente diferentes. etcétera). remuneraciones que no se sujetan a negociación. Como se aprecia. y la sanción de nulidad de su acumulación. recordemos que está ceñido al régimen de pensiones establecido por el Decreto Ley N° 20530. El régimen de los servidores y funcionarios públicos es de naturaleza estatutaria. . Análisis exegético De acuerdo a lo expuesto en los puntos precedentes. como hemos explicado anteriormente. regulado en ese entonces por la Ley N° 4916 (hoy Decreto Legislativo N° 728). 956 En estos fallos se alegaba que las entidades no podían declarar la nulidad administrativarnente. ' La reforma constitucional aprobada por la Ley N° 28389 plantea la posibilidad que las acciones de nulidad de incorporación nuevamente puedan ser incoadas. nombramiento y cese por resolución. lamentablemente. Guillermo. el legislador consideró necesario elevar esta sanción a nivel constitucional. pero en la medida que se había producido una serie de ingresos irregulares al régimen del Decreto Ley N° 20530. Aplicación jurisprudencial Si bien el Tribunal Constitucional959 y el Poder Judicial960 establecieron que no procedía la acumulación de servicios en el Sector Público. 1997. Editorial Grijley. prestados bajo los regímenes públicos y privados para acceder a una pensión del Decreto Ley N° 20530. pues ante estas situaciones la doctrina entiende que se está ante la denominada nulidad virtual958. 526. 957 LOHMANN LUCA DE TENA. Ob. que en la medida que el inciso b) del artículo 14 del Decreto Ley N° 20530 era una norma imperativa de orden público. y reposan en el principio recogido en la misma ley de que no se puede pactar contra normas imperativas o que interesan al orden público o a las buenas costumbres. ante los supuestos de incorporaciones indebidas -en especial de los trabajadores de empresas estatales. 960 Sentencia de vista de fecha 15 de octubre de 1998 emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema recaída en el Expediente N° 480. Cabe resaltar. El negocio jurídico. El fundamento de esta medida se encuentra en las marcadas diferencias existentes entre el régimen laboral público (estatutario y rígido) y el privado (contractual y libre). pp. por lo que no se justifica que quien gozó de los beneficios del segundo pueda acceder al régimen de pensiones ventajoso que se ofrecía al servidor o funcionario público. la acumulación de los servicios para el Sector Público prestado bajo regímenes laborales distintos (público y privado). plasmadas en actos y resoluciones que -a decir del Poder Judicial. también llamadas tácitas. Lima.no podían anularse en sede administrativa. Quien precisa que las nulidades virtuales.se contempla a nivel constitucional esta imposibilidad de acumulación. para evitar que prosigan los ingresos irregulares. ii) Sanción de nulidad por su acumulación La nulidad es una sanción de naturaleza civil que consiste en privar de efectos jurídicos al acto inadecuadamente conformado957. seguido por Pedro Sotomayor contra Enace sobre incorporación al Decreto Ley N° 20530 (sentencia publicada el 7 de noviembre de 2000). en la actualidad existen algunos fallos (por todos: Expedientes N°s. cit. IV. p. no era necesario establecer una sanción de orden expreso contra su vulneración. son aquellas que se inducen de los principios generales de la nulidad y de las causales previstas para dar origen a la sanción.. En este caso la Carta Magna de 1993 establece que el acto o resolución (administrativos) que autoricen o dispongan la acumulación de los servicios prestados bajo los regímenes privado y público son nulos.99-AA/TC. 958 LOHMANN LUCA DE TENA. seguido por Ramiro Angulo contra el Ministerio de Agricultura sobre incorporación al Decreto Ley N° 20530 . 542-544.97. Guillermo.En la medida que el Decreto Ley N° 20530 expresamente proh1oe en el inciso b) de su artículo 14. 959 Como ejemplo: Expediente N° 770. 192-98 y 144-99-AA/ TC) que acogen dichos reclamos. alegando el vencimiento del plazo legal para declarar nulas las resoluciones en sede administrativa y la prevalencia de los (hoy derogados) derechos adquiridos. salvo en los casos en que exista cosa juzgada (sobre el fondo) o haya operado el plazo de prescripción. . destacar que la 5a Disposición Transitoria de la Ley N° 28449 contempla un programa de fiscalización pensionaria a través del cual se revisarán las incorporaciones indebidas para el inicio de los procesos judiciales de nulidad correspondiente. Finalmente. casi idénticas.. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. contra los artículos 1. con relación a las disposiciones finales y transitorias. la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución es una regla de interpretación de los derechos fundamentales de rango constitucional y de carácter obligatoria para todos los que aplican e interpretan las normas relativas a los derechos y libertades que reconoce la Constitución. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitución Española de 1978". Exp.Interpretación de las normas relativas a los derechos y a las libertades Cuarta Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Instituto Nacional de Administración Pública. N. Teresa Freixes Sanjuán963 cita dos criterios interpretativos del Tribunal Constitucional español que establecen que "(.2 del Título I. que estas constituyen auténticas "disposiciones constitucionales.. Al tratarse de normas similares. La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas. por ello. ' En: "Administración Pública y Constitución. que tienen fuerza vinculan te y.) los textos internacionales ratificados por España pueden desplegar ciertos efectos en relación con los derechos fundamentales. 3 Y la primera y segunda disposición final y transitoria de la Ley N° 26281. 962 Constitución Española Artículo 10 (. Tiene su antecedente inmediato en el artículo 10. Fundamento N° 21. consideramos válido tener en cuenta lo que han establecido la doctrina y la jurisprudencia constitucional española con relación a esta regla de interpretación constitucional de los derechos" Al respecto. En consecuencia. integran el parámetro de control en cualesquiera de los procesos constitucionales"961. 1998. Teresa. comentando el artículo 10. Francisco Morales Saravia Siguiendo la concepción normativa de la Constitución el Tribunal Constitucional Peruano ha establecido. sobre derechos y deberes fundamentales.. La norma en comentario fue incorporada a la Constitución como una disposición final y transitoria.) 2.2 de la Constitución Española. 146 . 963 FREIXES SANJUÁN .. a pesar de su importancia para la interpretación de los derechos y libertades que la Constitución reconoce. 2. de la Constitución Española de 1978962.o 005-2003-AI/TC. p. en cuanto pueden servir para configurar el sentido y alcance de 961 Caso setenta y cuatro Congresistas de la República. Fundamento jurídico N° 6. si bien interpretado. por mandato de ella.los derechos recogidos en la Constitución. Caso distinto es el que planteaba el artículo 105 de la Constitución de 1979. Así por ejemplo. en este caso. por vía interpretativa. En efecto. la declaración de inconstitucionalidad o la constatación de la violación de algún derecho constitucional siempre se harán con relación a una norma constitucional específica. en cuanto a los perfiles exactos de su contenido. STC 254/1993. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y 964 Caso Olaverri Zaspe contra el Gobernador Civil de Guipúzcoa.2 de la Constitución Española.7. STC 28/1991. El tratado no adquiere la jerarquía de Constitución porque sencillamente sirve. Bajo la vigencia del artículo 105 de la Constitución de 1979 el catálogo de derechos fundamentales establecido en la Constitución se ampliaba a los preceptos contenidos en los tratados de derechos humanos(8). pero el artículo 14. de 20 de julio de 1993 al Recurso de amparo 1827/1990. . Boletín Oficial del Estado de 18 de agosto de 1993. al margen de la jerarquía y el carácter vinculante que la Constitución reconoce a los tratados967. de 14 de febrero al Recurso de Inconstitucionalidad 825/1987. en virtud del artículo 10. STC 28/1991. tienen jerarquía constitucional. Esta norma disponía: ''Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos." La disposición era clara. ha establecido lo siguiente: "(…) tampoco en un supuesto de esta naturaleza se convertiría per se el tratado en medida de la constitucionalidad de la ley examinada. si esta regla de interpretación de rango constitucional impone la aplicación de los tratados internacionales en materia de derechos humanos para configurar un canon o parámetro de constitucionalidad con relación a los derechos y libertades para. de conformidad con el tratado o acuerdo internacional"966. Fundamento jurídico N°S 967 Al respecto véanse los artículos 55 y 200 inciso 4 de la Constitución Política del Perú. Ahora bien. 965 Recurso de Inconstitucionalidad contra diversos artículos de la Ley Orgánica 1/1987 regulando las elecciones del Parlamento Europeo. pues tal medida seguiría estando integrada por el precepto constitucional definidor del derecho o libertad. de 14 de febrero al Recurso de Inconstitucionalidad 825/1987. para "interpretar" una norma constitucional que reconoce un derecho. refiriéndose al artículo 10. los tratados de derechos humamos adquirían jerarquía constitucional. alcance y el perfil exacto del contenido de los derechos recogidos en la Constitución". "configurar el sentido. situación diferente a la Constitución de 1993. Sobre este punto. Fundamento jurídico N° 5 966 Recurso de Inconstitucionalidad contra diversos artículos de la Ley Orgánica 1/1987 regulando las elecciones del Parlamento Europeo. no debe considerarse que por ello dichos tratados adquieren jerarquía constitucional. la Constitución de 1979 no regulaba el derecho al non bis in idem.2"964 y para interpretar el perfil exacto del contenido de los derechos y libertades965. como hemos mantenido. el Tribunal Constitucional español. Boletín Oficial del Estado de 15 de marzo de 1991. Boletín Oficial del Estado de 15 de marzo de 1991. Teresa: En: "La integración de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las Sentencias del Tribunal Constitucional". Tutela Judicial y Derechos Fundamentales". de la Convención Americana de Derechos Humanos sí969. Al respecto. ya que el artículo 82 del proyecto dispone que los preceptos contenidos en los tratados relativos a los derechos humanos. p. formarán parte del ordenamiento interno. Asignatura del Programa de Doctorado y Máster en Justicia Constitucional. El inculpado absuelto por una sentencia fume no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. Proyecto de l. a pesar de la claridad del artículo 105 de la Constítución su aplicación por los jueces fue casi nula. REGLAMENTO Y ACUSACIONES CONSTITUCIONALES DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley Complementaria de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo. regulada en el artículo 96. Sin embargo. tuvo que disponer como complemento de la norma constitucional mencionada que los derechos protegidos por las acciones de garantía debían entenderse e interpretarse dentro del contexto general de la Constitución Política del Perú. Incluso.Políticos968 y el artículo 8. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país entre integración normativa de los tratados internacionales. ESADE. Lima. en relación con el diseño de la Constitución Española de 1978. Asimismo. referirnos a la regulación constitucional relativa a la integración de los tratados internacionales en nuestro ordenamiento jurídico. 971 FREIXES SANJUÁN. Facultad de Derecho. tienen jerarquía constitucional y no pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución970. los Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la República y los principios generales del derecho y preferentemente.) 4.. 2002. 969 970 Convención Americana sobre Derechos Humanos Articulo 8 COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN. el artículo 15 de la Ley N° 25398. Sin duda. el derecho al non bis in idem regulado en los términos de tales tratados tenía jerarquía constitucional por mandato de la propia Constitución. los que inspiran el Derecho peruano. 968 (. cabe precisar que el Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución de 1993 plantea el retorno al modelo diseñado por el artículo 105 de la Constitución de 1979. durante su vigencia. para una mejor comprensión de sus alcances. En este supuesto. Los tratados internacionales válidamente celebrados. Barcelona. sesión del 2 de marzo del Curso 2001.. Hecha esta distinción y siguiendo con el comentario de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución es conveniente.-!}' de reforma de la Constitución. España 972 Constitución Española de 1978. este modelo es superior al adoptado por la Constitución de 1993 y constituye uno de los más avanzados en el constitucionalismo comparado. Artículo 96: 1. de 1991. . una vez publicados oficialmente en España. Esta norma legal también fue poco aplicada por los jueces.1972. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Articulo 14 (m) 7. 48.4. Teresa Freixes Sanjuán971 distingue. Fondo Editorial del Congreso. Universidad Ramón LlulI. Y la integración interpretativa. configurar el sentido. alcance y el perf1l exacto del contenido de los derechos y libertades que la Constitución reconoce. la Convención Americana de Derechos Humanos establece como uno de sus órganos de garantía a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. incluso otorga a la Declaración Universal de Derechos Humanos. regulado en el tratado ya su vez en la Constitución. ratificados por el Perú. entonces. establece. incluidos los de derechos humanos. De este modo. La importancia de esta norma radica en que nuestro análisis jurídico no solo se debe circunscribir al de las leyes internas sino que debe incorporar a los tratados internacionales en general. Esta clasificación es válida para nuestra Constitución porque aquella contiene disposiciones similares a los artículos 55 ya la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución974. Por su parte. Pero no solo los tratados de derechos humanos forman parte del parámetro de constitucionalidad en materia de interpretación de los derechos y libertades.3 que la Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención. En consecuencia. la cuarta disposición final y transitoria establece la integración interpretativa de los tratados relativos a los Derechos Humanos. también formará parte del parámetro de constitucionalidad en materia de interpretación de derechos.regulada en el artículo 10. Así el artículo 55 de nuestra Constitución dispone que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. a diferencia de la primera. de modo que muchas normas de nuestra Constitución tienen su antecedente en la Constitución Española . si la Corte interpreta determinado derecho reconocido por la Convención. Al respecto. entonces. los criterios interpretativos de la Corte también 973 974 Vid pie de página 2.973. un estatus especial para la interpretación de los derechos y libertades que la Constitución reconoce. en nuestro ordenamiento jurídico nacional. Esta norma consagra la integración normativa de todos los tratados internacionales. Dicho tratado dispone en su artículo 62. y también por nuestra Constitución. Esta Corte cumple con las condiciones de ser un órgano de garantía de carácter jurisdiccional y cuyas decisiones son vinculantes. que no es un tratado. por mandato de la propia Constitución. la integración interpretativa solo se refiere a los tratados internacionales en materia de derechos humanos y además. En el caso del Perú. Siguiendo la tesis de los profesores Teresa Freixes Sanjuán y José Carlos Remotti Carbonell si el tratado de derechos humanos tiene un órgano de garantía de carácter jurisdiccional que interpreta dicho tratado. por vía interpretativa. solo los tratados de derechos humanos forman parte del parámetro de constitucionalidad en materia de interpretación de los derechos y libertades. Esta distinción es muy importante porque mientras la integración normativa se refiere a todos los tratados. la interpretación que efectúe el órgano de garantía de determinado derecho. debemos recordar que la Constitución Española de 1978 fue referente importante para la elaboración de nuestra Constitución de 1979. que los tratados internacionales de derechos humanos se deben aplicar para. y sobre esta última se elaboró la de 1993.2. Asignatura del Programa de Doctorado y Máster en Justicia Constitucional. forma parte del ordenamiento jurídico interno.. como dice José Carlos Remotti Carbonell975 si el tratado. José Carlos. por ejemplo. Para comprobar la utilidad en el análisis constitucional de los derechos que nos impone la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución. por un juez o tribunal competente. 976 Constitución Política del Perú. Tutela Judicial y Derechos Fundamentales. entonces el órgano de garantía del tratado también forma parte del mismo ordenamiento jurídico.La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. independiente e imparcial977. en vía interpretativa. Toda persona tiene derecho a ser oída. 977 Convención Americana de Derechos Humanos. para considerar como vinculantes los criterios interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos existe una razón complementaria que deriva del artículo 55 de la Constitución. es de carácter obligatorio y sobre todo de carácter jurídico y vinculan te. por un juez o tribunal competente. En efecto.. por lo tanto. la aplicaremos a dos derechos reconocidos por la Constitución. en este caso la Convención Americana de Derechos Humanos. algunos de los derechos reconocidos por el artículo 8 de la Convención sobre garantías judiciales como. En: "Administración Pública y derechos fundamentales 11". Además de lo expuesto.Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (. En el caso del Perú el órgano de garantía de la Convención es la Corte Interamericana de Derechos Humanos. con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable. la Corte será un tribunal nacional. Así. a modo de ejemplo.formarán parte del parámetro de constitucionalidad en materia de interpretación de los derechos y libertades que la Constitución reconoce. lo que pasa es que su sede está fuera del territorio nacional.) 3. el derecho de toda persona a ser oída. sesión del 16 de mayo del Curso 2001. Universidad Ramón Llull.) 1. Conforme a la regla de interpretación de los derechos que comentamos.. la Convención Americana de Derechos Humanos nos permitirá interpretar mejor el debido proceso y podremos comprender dentro de él. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley.. ESADE. independiente e imparcial. ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto. 975 REMOTII CARBONELL. Artículo 8: Garantías Judiciales: (. España. El debido proceso reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución es regulado conjuntamente con un catálogo de derechos relativos al ejercicio de la función jurisdiccional bastante completo pero no suficiente976. Barcelona. establecido con . Articulo 139. la Corte también es un tribunal internacional. en efecto.. cualquiera sea su denominación. El profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma considera que este análisis corresponde a un enfoque a partir del Derecho Constitucional y no de Derecho Internacional. según el cual.. que como hemos expuesto. ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos. Facultad de Derecho. con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable. la Constitución no establece explícitamente otros derechos que bien pueden considerarse como independientes o como parte del debido proceso. por ejemplo. Sentencia sobre el fondo. que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada. Pero cabe preguntarse si ¿con la sola garantía de contar.. si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal. o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil. si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por ley. . Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la "determinación de sus derechos". en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella. laboral.El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. Por la razón mencionada. En este caso el debido proceso debe presidir la actuación de todo órgano del Estado que ejerza funciones materialmente jurisdiccionales. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado. toda persona tiene derecho. por anterioridad por la ley. d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor. sea administrativa. Durante el proceso. de 31 de enero de 2001. legislativa o judicial. como testigos o peritos. c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa.. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad 2. alcance y perfil exacto del contenido del debido proceso. El inciso 14 del artículo 139 de la Constitución lo reconoce estableciendo el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso979. Fundamento Jurídico N° 71 979 Constitución Política del Perno Artículo 139.. esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional. otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública. Es decir. con relación al debido proceso la Corte ha establecido: "De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho. sino que también la jurisprudencia de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos a efectos de determinar nuestro parámetro de constitucionalidad en materia de interpretación de derechos.Pero no solo la Convención nos permitirá configurar con mayor rigor jurídico el sentido. El mismo método de interpretación podemos aplicarlo al derecho de defensa. a las siguientes garantías mínimas: a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor e intérprete. tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana"978 Podemos observar cómo el derecho al debido proceso adquiere un contenido más completo. remunerado o no según la legislación interna. en plena igualdad. En efecto.Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (. si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial..) 14. fiscal o de cualquier otro carácter. 978 Caso Tribunal Constitucional contra el Perú. f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia. la presencia y actuación de los defensores fueron meramente formales. de 30 de mayo de 2000. Fundamento 103 .. una norma que literalmente se refiere a las garantías del proceso penal. los inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les hacían. de 6 de febrero de 2001. y h) derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. En definitiva. la restricción a la labor de los abogados defensores y la escasa posibilidad de presentación de pruebas de descargo han quedado demostradas en este caso. Fundamentos 141 y 142 981 Convención Americana de Derechos Humanos.. fiscal o de cualquier otro carácter. Efectivamente.b y 8.. fiscales o de cualquier otra índole en cuanto sean aplicables. Así por ejemplo. de la Convención981. las garantías mínimas establecidas en el numeral 2 del mismo precepto se aplican también a esos órdenes y. que regula los derechos de toda persona inculpada de un delito. en cuanto sea aplicable al procedimiento respectivo"982. las condiciones en que actuaron los defensores fueron absolutamente inadecuadas para su eficaz desempeño y solo tuvieron acceso al expediente el día anterior al de la emisión de la sentencia de primera instancia. y entre otros el derecho de defensa. laborales. por vía interpretativa. g) derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable. por ende. con un abogado en todas las etapas de un proceso se cumple con la exigencia constitucional? Para responder a la pregunta acudimos nuevamente a la Convención Americana de Derechos Humanos que en los literales c) y d) del inciso 2 del artículo 8 establece que a toda persona inculpada de un delito se le comunicará previa y detalladamente acerca de la acusación formulada y se le garantizará el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa. En consecuencia. se aplicarán también a los procesos civiles. respecto del artículo 8.2. la Corte ha establecido que: "(. la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció: "La Corte estima que.ejemplo. Artículo 8: Garantías Judiciales: (. la Corte declara que el Estado violó el artículo 8. Como advertimos.. No se puede sostener que las víctimas contaron con una defensa adecuada. Por todo lo expuesto.) 982 Caso Ivcher Bronstein contra el Perú. Sentencia sobre el fondo.2. 980 Caso Castillo Petruzi y otros contra el Perno Sentencia sobre el fondo.) a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil.2. el contenido del derecho de defensa regulado por la Constitución adquiere su perf1l exacto con la Convención y la jurisprudencia de la Corte al establecer que el ejercicio del derecho de defensa por parte de los abogados debe consistir en un adecuado y eficaz desempeño.c de la Convención"980. laboral. Al respecto. en estos el individuo tiene derecho al debido proceso en los términos reconocidos para la materia penal. Pero incluso la utilidad de la interpretación de un derecho constitucional a través del tratado de derechos humanos y de la jurisprudencia de su órgano de garantía posibilita importantes fórmulas de interpretación en procura de una adecuada defensa de los derechos humanos de los ciudadanos. Fundamento 1. el que. Fundamentos 3. Fundamento N° 4. a lo largo de la sentencia. N° 2488-2002-HC/TC 987 Sentencia de! 2 de julio de 2004 recaída en e! Exp. en el caso Crespo Bragayra983. 983 Sentencia del 17 de abril de 2002 dictada en el Exp. Así. como la Corte lnteramericana de Derechos Humanos. son fuente de interpretación ineludible989. en el caso Cansaya Calcina987 podemos apreciar la aplicación de los Tratados de Derechos Humanos para establecer algunos límites válidos a la libertad personal. Fundamento N° 10. N° 661-2004-AA/TC. N° 1164-2003-HC/TC. 986 Sentencia de! 18 de marzo de 2004 recaída en e! Exp.b. 989 Sentencia de! 27 de setiembre de 2004 recaída en los Exps. en el caso relativo a la acción de inconstitucionalidad contra diversos artículos de la Ley N° 28046 el Tribunal Constitucional estableció que los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú así como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos. N° 217-2002-I-IC/TC. . 988 Sentencia de! 16 de agosto de 2004 recaída en e! Exp. Igualmente. por ejemplo. constituidos según los tratados de los que el Perú es parte y particularmente las de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consideramos que por "estructura" debe entenderse "canon" o "parámetro constitucional" para la interpretación de los derechos y libertades que reconoce la Constitución. También en el caso Cárdenas de la Torre988 el Tribunal aplica los Tratados de Derechos Humanos para configurar el derecho a la libertad de trabajo. En el caso Gonzáles Ríos985 a efectos de una interpretación del derecho a un recurso efectivo se emplearon la Declaración Universal de los Derechos Humanos. hace referencia a los Tratados de Derechos Humanos y a los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para fundamentar la configuración del derecho a la verdad en nuestro ordenamiento constitucional. N° 2409-2002-AA/TC. Del mismo modo en el caso Pestana Uribe984 el Tribunal Constitucional afirmó que los derechos reconocidos en los Tratados de Derechos Humanos forman parte de la estructura constitucional. guardián último de los derechos en la Región. Fundamento N° 2. N° 256-2002-AC/TC. acumulados N° 001-2004AI/TC y N° 002-2004-AI/TC. De igual manera. Sentencia de! 7 de noviembre de 2002 dictada en e! Exp.Esta técnica de interpretación constitucional de los derechos es aplicada por el Tribunal Constitucional peruano. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. a través de su jurisprudencia se adscribe a una interpretación como la analizada a lo largo de este comentario. Fundamento 6.4y 5. 984 985 Sentencia del 16 de octubre de 2002 dictada en el Exp. el órgano de control de la Constitución estableció que la interpretación conforme a los tratados de derechos humanos contiene implícita una adhesión a la interpretación que de los mismos hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los' derechos humanos. la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el célebre caso Villegas Namuche986 el Tribunal Constitucional. relativo a la interpretación de los derechos constitucionales lo siguiente: "El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Leyes de desarrollo constitucional Las disposiciones de la Constituci6n que lo requieran son materia de leyes de desarrollo constitucional. Primer proceso de elecciones generales El primer proceso de elecciones generales que se realice a partir de la vigencia de la presente Constituci6n. Tienen prioridad: 1. Las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios públicos. Elecciones generales y municipales Las elecciones municipales se alternan con las generales de modo que aquéllas se realizan a mitad del período presidencial. instalado conforme a esta Constituci6n. entre ellas. que establece en su artículo V de! Título Preliminar. el mandato de los alcaldes y regidores que sean elegidos en las dos pr6ximas elecciones municipales durará tres y cuatro años respectivamente.Para concluir debemos destacar que el comentario efectuado ha tenido como finalidad hacer un análisis de la norma constitucional al margen de lo que la norma legal establece990. se efectúa por distrito único. así como las decisiones adoptadas por los I tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú \ es parte". conforme a ley. Y 2. con carácter normativo de rango legal. porque con o sin ella. . Las normas de descentralizaci6n y.' las que permitan tener nuevas autoridades elegidas a más tardar en 1995. Código Procesal Constitucional. Alcaldes y regidores elegidos Los alcaldes y regidores elegidos en el proceso electoral de 1993 y sus elecciones complementarias concluyen su mandato el 31 de diciembre de 1995. los tratados sobre derechos humanos. la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución constituye una regla de interpretación de aplicación obligada por parte de los operadores jurídicos. Renovación de miembros del JNE La renovaci6n de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones. Como se advierte este artículo sintetiza. Para el efecto. en tanto se desarrolla el proceso de descentralizaci6n. el comentario efectuado sobre la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución. se inicia con los elegidos por el Colegio de 990 Nos referimos a la Ley N° 28237. Undécima Duodécima Décimotercera Décimocuarta Décimoquinta Décimosexta Gastos para implementación de la Constitución Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente. Vigencia de la Constitución de 1993 . Arequipa. Moquegua. Lambayeque. Organización política departamental La organización política departamental de la República comprende los departamentos siguientes: Amazonas. Huancavelica. Apurímac. el Poder Ejecutivo determina la jurisdicción de los Consejos Transitorios de Administración Regional actualmente en funciones. Ancash. ]unín. Lima. Cajamarca. Huánuco. Ucayali. lca. La Libertad. Loreto. Tumbes. Pasco. según el área de cada uno de los departamentos establecidos en el país. los funcionarios y servidores del Registro Civil de los gobiernos locales y los del Registro Electoral se integran al Registro Nacional de ldentificaci6n y Estado Civil. Piura. Cusco.Abogados de Lima y por las Facultades de Derecho de las universidades públicas. Ayacucho. San Martín. Madre de Dios. Integración del RENIEC La ley establece el modo como las oficinas. Puno. y la Provincia Constitucional del Callao. Consejos Transitorios de Administración Regional Mientras no se constituyan las Regiones y hasta que se elija a sus presidentes de acuerdo con esta Constitución. Tacna. Sustitución de la Constitución de 1979 Promulgada la presente Constitución. Disposiciones no aplicables al CCD Las disposiciones contenidas en la presente Constitución. entra en vigencia. no se aplican para el Congreso Constituyente Democrático. conforme al resultado del referéndum regulado mediante ley constitucional. referidas a número de congresistas. y Comisión Permanente. una vez aprobada por el Congreso Constituyente Democrático. sustituye a la del año 1979.La presente Constitución. duración del mandato legislativo. . por excepción. Proceso electoral del año 2001 Para efectos del proceso electoral que se realice en e 2001. su mandato el 28 de junio de 2001. concluirá. (*) Disposiciones incorporadas por el artículo 2 de la Ley N° 27365. Los congresistas elegidos en el mismo proceso electoral culminarán SI representación el 26 de julio de 2001.DISPOSICIONES TRANSITORIAS ESPECIALES(*) Primera Segunda Régimen para el Presidente. los plazos establecidos el los artículos 900 y 11 Z' de la Constitución Política. Vicepresidentes y congresistas elegidos en el año 2000 El Presidente y los Vicepresidentes de la República elegidos en las Elecciones Generales de 2000. el plazo previsto en el primer párrafo del Artículo 91° de la Constitución será de cuatro meses. No son de aplica ción para ellos. publicada el 05 de noviembre . y la vigencia de un régimen internacional que.DECLARACION EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO DECLARA que el Perú. vinculado a la Antártida por costas que se proyectan hacia ella. promueva en beneficio de toda la humanidad la racional y equitativa explotación de los recursos de la Antártida. país del hemisferio austral. . y asegure la protección y conservación del ecosistema de dicho Continente. sin desmedro de los derechos que corresponden a la Nación. propicia la conservación de la Antártica como una Zona de Paz dedicada a la investigación científica. así como por factores ecológicos y antecedentes históricos. y conforme con los derechos y obligaciones que tiene como parte consultiva del Tratado Antártico. 2006. 6.. “Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica” en Isonomía. Managua. 2. Nicaragua. “Perfil axiológico.com 1. Vol. 6. Buenos Aires. 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