Eugenia Ariano DehoMarianella Ledesma Narváez Martín Alejandro Hurtado Reyes J. María Elena Guerra Cerrón Aldo Zela Villegas Roger Merino Acuña Günther Hernán Gonzales Barrón Iván Leonardo Gálvez Aliaga Manual de actualización CIVIL Y PROCESAL CIVIL AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES (01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323 www.gacetajuridica.com.pe 1 MANUAL DE ACTUALIZACIÓN CIVIL Y PROCESAL CIVIL primera Edición ENERO 2010 6,060 ejemplares © Gaceta Jurídica S.A. Prohibida su reproducción total o parcial DERECHOS RESERVADOS D.Leg. Nº 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2009-16681 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-59-4 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220900979 diagramación de carÁtula Martha Hidalgo Rivero diagramación de interiores Henry Marquezado Negrini Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 Autores Eugenia Ariano Deho Marianella Ledesma Narváez Martín Hurtado Reyes J. María Elena Guerra Cerrón Aldo Zela Villegas Roger Merino Acuña Günther Gonzales Barrón Iván Leonardo Gálvez Aliaga E-mail:
[email protected] Director Manuel A. Torres Carrasco Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú Coordinador Renzo I. Cavani Brain PRESENTACIóN A lo largo de los últimos dos años (nos referimos al 2008 y 2009) hemos sido testigos de diversos acontecimientos muy importantes que afectaron drásticamente nuestro Derecho. Por un lado, tenemos el Decreto Legislativo N° 1067, que trajo consigo una reforma de la jurisdicción en materia administrativa; el 1069, que modificó el régimen del procedimiento cautelar y la ejecución del Código Procesal Civil; y el 1070, que creó un nuevo sistema de conciliación extrajudicial, modificando sustancialmente una serie de artículos del Código Procesal Civil. Por otro lado, están las Leyes N°s 29364 y 29384, la primera que versó sobre la normativa del recurso de casación, y la segunda que abarcó cuatro artículos pertenecientes al procedimiento cautelar. Asimismo, después de quince años de vigencia del Código Procesal Civil, la Corte Suprema emitió el primer pleno casatorio referido a la transacción extrajudicial, al cual algunos meses después vino a acompañar un segundo pleno referido a la prescripción adquisitiva de dominio. Las consecuencias de estas modificaciones, como es evidente, no pueden ser previstas del todo en un análisis a priori, sino que deberán ser contrastadas en la práctica jurisprudencial. Allí es donde, finalmente, se verifica la utilidad y bondad, e inclusive la vigencia, de una ley. Sin embargo, ello no quiere decir que la doctrina deba esperar hasta ese momento para pronunciarse. Por el contrario, es imprescindible que refleje sus preocupaciones, inquietudes y críticas con anticipación, precisamente para orientar a los operadores jurídicos (jueces, 5 presentación abogados, funcionarios en general) y advertir lo que, desde su privilegiada posición, sea oportuno. Y es esta razón la que nos lleva a juntar, en una misma obra, autorizadas voces que abordan cada uno de los temas referidos. Así, la doctora Eugenia Ariano analiza las modificaciones al procedimiento cautelar; la doctora Marianella Ledesma desarrolla las nuevas reglas del proceso único de ejecución; el doctor Martín Hurtado comenta la incidencia de la normativa de la conciliación extrajudicial en el proceso civil; la doctora María Elena Guerra Cerrón estudia las reformas del proceso contencioso-administrativo; el doctor Aldo Zela examina los cambios operados en el régimen de la casación civil; el doctor Roger Merino critica el primer pleno casatorio desde una perspectiva de Derecho Comparado; el doctor Günther Gonzales Barrón cuestiona el segundo pleno casatorio a partir de un profundo estudio de la categoría de la usucapión; y, finalmente, el doctor Iván Gálvez Aliaga comenta las nuevas reglas del procedimiento notarial de prescripción adquisitiva de inmuebles urbanos, figura que viene ganando mayor prestigio en los últimos años. Como puede verse, en el marco de su objetivo, se trata del mayor esfuerzo editorial de compilar ensayos (todos ellos inéditos) de conocidos y reconocidos especialistas en la materia, lo cual es una aproximación crítica y rigurosa de la nueva normativa que, en muchos casos, no es la más adecuada. Sin más preámbulos, dejamos en manos del lector este valioso material bibliográfico. EL EDITOR 6 1 Eugenia Ariano Deho ¿Un cautelar "renovado"?: entre los ajustes y los temas pendientes ¿Un cautelar “renovado”?: entre los ajustes y los temas pendientes Eugenia Ariano Deho(*) La Ley Nº 29384, que modificó cuatro artículos relativos al procedimiento cautelar, se presentó como la solución a todos los problemas que padecía la regulación de dicha materia. Sin embargo, la autora del presente trabajo se encarga de demostrar lo contrario. En efecto, después de un concienzudo análisis de la nueva normativa advierte que esta de ninguna manera es la adecuada, sino que trae nuevos problemas. Además, según la autora, hay muchas cuestiones importantes que no se han atendido, como es el caso del contradictorio previo antes de conceder la medida cautelar. I. Premisa: los blancos de la reforma Como es ya consabido, por Ley Nº 29384 publicada en El Peruano el 28 junio 2009, se ha modificado el texto de cuatro artículos del CPC de 1993 en “materia” cautelar, sumándose así a las minirreformas que en el año anterior se habían realizado a través tanto del D. Leg. Nº 1069 como del D. Leg. Nº 1070. Sin embargo, mientras las reformas aportadas al CPC tanto por el D. Leg. Nº 1069 como por el D. Leg. Nº 1071, constituyeron pequeños “ajustes” al texto original del CPC, las de la Ley Nº 29384 han tenido la pretensión de resolver “todos” los “grandes” problemas que presentaba esta forma de tutela y que conforme se lee tanto en el Proyecto de Ley Nº 3079/2008- CR (del 11 de marzo de 2009) como en el dictamen de la (*) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. 9 destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión. complementaria y final de la Ley Nº 29384.congreso. II. están contenidas en el nuevo artículo 608 del CPC. c) La ineficacia de la caución juratoria como contracautela. en la única disposición transitoria. deben solicitarse ante el mismo juez. en el segundo párrafo del artículo 637 y. además. d) La rigidez de la ausencia de contradictorio y el régimen de impugnación.gob.pe>.Eugenia Ariano Deho Comisión de Justicia y Derechos Humanos (del 12 de mayo de 2009)(1) eran (solo) los siguientes: a) La ausencia de reglas claras sobre competencia de los jueces para conocer de las medidas cautelares fuera de proceso. bajo sanción de nulidad de las resoluciones (1) Tanto el texto del proyecto de Ley Nº 3079/2008-CR (del 11 de marzo de 2009) como en el dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos (del 12 de mayo de 2009) pueden ser consultados en <www. Las nuevas “reglas claras” en materia de competencia cautelar ante causam Las “recetas” del legislador al problema de la competencia que. 10 . b) “Todas las medidas cautelares fuera de proceso. Veamos puntualmente la forma en que la Ley Nº 29384 ha afrontado estos problemas y si realmente las nuevas fórmulas legislativas van a resolverlos. como he indicado. En concreto. b) La inaplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el otorgamiento de medidas cautelares. había sido individualizado en la ausencia de “reglas claras” para la identificación del juez en aquellos casos en los que la instancia cautelar se presentara ante causam. tales nuevas disposiciones establecen: a) “El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda” (primer párrafo del artículo 608 del nuevo texto). aun cuando las partes del conflicto domicilien en un mismo distrito judicial. en el distrito judicial correspondiente o en el ámbito de su competencia. 2. mas no se establece una regla general”(3). luego que la parte demandada deduzca una excepción de incompetencia”(5). complementaria y final de la Ley Nº 29384). (4) Ibídem. p. el juez titular no se encuentre habilitado (única disposición transitoria. p. 11 .¿Un cautelar “renovado”? cautelares dictadas” (segundo párrafo del artículo 608. (5) Ídem. “la actual regulación de las medidas cautelares permite que. 5. Estas nuevas reglas parten de la premisa de que el CPC “no establece en el título que regula las medidas cautelares. d) Un juez provisional o suplente solo puede conocer de los pedidos cautelares dentro del proceso salvo que. 2. aun cuando este sea incompetente (en forma relativa) por razón de territorio”(4). Esta omisión según se lee en el dictamen de la Comisión de Justicia dio lugar a que: “Cualquier sujeto de derechos pueda solicitar medidas cautelares ante cualquier juez del país. (2) Así en el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR. pese a que el proceso que eventualmente se inicie se encuentre condenado al fracaso. una regla de asignación de competencia para las medidas cautelares fuera de proceso”(2). (3) Dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR. una de ellas pueda obtener y ejecutar una medida cautelar ante jueces de cualquier otro distrito judicial. del nuevo texto). c) “En caso de medidas cautelares fuera de proceso. el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial” (artículo 637 del nuevo texto). Como la incompetencia por el territorio no es apreciable de oficio. por cuanto si bien el artículo 33 del CPC hace referencia al juez competente ante causam “esta (sic) únicamente regula la competencia por razón de grado. p. sin que la actividad judicial previa determine prevención del juez específico”. el juez competente para conocer la demanda próxima a interponerse. Cualquier duda sobre que esa fuera la intención del artículo 33 CPC se podía resolver fácilmente con el artículo 636 del CPC que establecía (y establece) que una vez obtenida y ejecutada la resolución cautelar ante causam. contrariamente a lo sostenido en el proyecto y en el dictamen de la Comisión de Justicia el CPC de 1993 nació sí con una regla muy clara a los efectos de la individualización del juez (rectius. cuantía y. dado que el artículo 635 de ese texto establecía que una vez obtenida la medida cautelar ante causam “el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo juez de la medida”. En efecto. lo que nuestros legisladores han advertido es el problema del (llamado) forum shopping cautelar. es probable que se haya advertido la incoherencia. Quizá convenga tener en cuenta que en un texto anterior elaborado por la Comisión Revisora del Código Procesal Civil se establecía: “Es competente para dictar medidas cautelares antes de la iniciación del proceso (…).Eugenia Ariano Deho Ergo. un juez especializado) de “cualquier lugar del país”. territorio) fuera el competente para conocer del proceso de fondo en su primera instancia (así: el juez de paz. no estaba (ni está) simplemente atribuyendo competencia cautelar a “un” juez del “nivel” correspondiente de la organización judicial (un juez de paz. cuando el artículo 33 del CPC se refería (y se refiere) al juez “por razón de grado”. Sin embargo. 12 . un problema cuya existencia es innegable. es decir. un juez de paz letrado. del órgano jurisdiccional) competente para conocer de las instancias cautelares ante causam. Con ello el CPC estableció una regla de competencia funcional. En tal sentido. en mi concepto muy precisa: corresponde al juez competente para conocer del proceso de fondo (el que el CPC llama “principal”) conocer de las instancias cautelares que se presenten antes de que tal proceso esté ya instaurado. pero que a mi parecer no se ha producido por la falta de reglas claras sobre “competencia” sino por otras razones más profundas. Es así que el artículo 33 del CPC dispuso (y dispone) que es competente “para dictar medida cautelar antes de la iniciación del proceso (…) el juez competente por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse”(6). también. zanjó la regla de que el juez del cautelar es el juez del proceso de fondo. sino al juez que con base en todos los criterios que entrarán en juego (materia. de paz letrado o especializado de tal o cual lugar). y en sede de redacción final del proyecto se haya suprimido aquello de la “prevención”. la demanda de fondo (la que el CPC llama “principal”) (6) Tal texto viene desde el proyecto de CPC publicado en febrero de 1992 y ha permanecido inmutado hasta la fecha. Pero la “idea” central de los autores del CPC de 1912 fue negarle a los jueces de paz “atribuciones” para “decretar” embargos preventivos prejudiciales. desde un juez de paz hasta una sala suprema) contaba con potestad cautelar. Lima. 13 . dejando así en libertad al “acreedor” para pedírselo a cualquier juez “de primera instancia” (o sea a los que hoy son los jueces especializados). a pedido de parte. que indudablemente se escribió sobre las huellas del artículo 224 del CPC de 1912(7). antes de iniciado un proceso o dentro de este”. Cual fuera. solo puede ordenar embargo preventivo el juez que conoce de la causa”. en los embargos preventivos. el juez que tenía la competencia para ejercer tal potestad ante causam. pues. se deslucía un tanto por la equívoca frase contenida en el artículo 608 del CPC. en caso contrario la medida cautelar caducaba (y caduca). sin exclusión (es decir. en Calle. Tal disposición. a prevención y en los casos de urgencia. pero no una obligación del acreedor (…). esta claridad en la regla atributiva de competencia cautelar al mismo juez competente para llevar adelante el proceso de fondo. conozcan de este género de medidas. en el sentido de que optó por una de las (tantas) soluciones posibles en este campo. demanda el concurso de conocimientos profesionales de que carecen nuestros jueces de paz. // Habiendo litigio. porque la apreciación sobre su procedencia. esto solo puede ser materia de un derecho. Ciertamente. en rigor no contenía una regla de competencia sino una regla atributiva de potestad cautelar: todo juez de la República. solo es competente. para el embargo preventivo “prejudicial” (es decir. establecer una regla de competencia objetiva (lugar donde se encontraran los bienes a embargar). que se deducía de las disposiciones contenidas en los artículos 33 y 636 del CPC. debía determinarse sobre la base de las reglas de competencia (materia. establecía que todo “juez puede. el de la ubicación de los bienes. y sería más peligroso que útil entregar a manos inexpertas el uso de tan importante atribución” (cfr. 112). (7) El artículo 224 del CPC de 1912 establecía: “Todo juez de primera instancia es competente para decretar embargos preventivos anteriores al juicio por sumas que excedan de veinte libras. dentro del plazo allí establecido. cuantía y territorio) a aplicar a la demanda “próxima a interponerse”. Esta ley también se ha separado del Código español en cuanto dispone que. aunque generalmente sea a él a quien se ocurra en los embargos prejudiciales.¿Un cautelar “renovado”? debía (y debe) ser presentada “ante el mismo juez”. en el caso concreto. el CPC de 1912 descartó. p. los jueces municipales del pueblo en que se hallen los bienes. dictar medida cautelar. Ergo. a ejercitarse ya sea antes de que se iniciara (ante él) el proceso de fondo o durante su curso. Es así que se dice en la Exposición de Motivos: “Según el Código español. en este aspecto el CPC es inocente. El Lucero. lo que no es aceptable. el “previo al juicio”). Ergo. 1912. artículo que bajo la sumilla “juez competente”. Código de Procedimientos Civiles. Eugenia Ariano Deho Este era el sentido que en mi concepto debía darse al artículo 608 del CPC. Ciertamente, el artículo 608 del CPC sí tenía un “pecadillo” que en buena cuenta ha sido uno de los causantes del abuso cautelar descrito líneas arriba: el no haber establecido límite legal alguno para la procedencia de las solicitudes de medidas cautelares ante causam. Si realmente se quería limitar los abusos en materia cautelar ante causam, hubiera sido saludable que, tal cual la Ley de Enjuiciamiento española del 2000 (LEC/2000), se hubiera establecido que la tutela cautelar ante causam no procediera siempre sino solo cuando hubiera una particular “urgencia o necesidad”(8). Lo cual si bien, per se, no constituye un obstáculo para el mal uso de la tutela cautelar, implica concebir, desde la ley, a la tutela cautelar ante causam como un supuesto “excepcional” (y no “normal”), y como tal a concederse con una mayor precaución por parte del juez. Como consecuencia, el que se haya reemplazado el “Todo juez (…)” del texto original del artículo 608 del CPC por el de que “El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda”, no agrega nada que ya no estuviera establecido en el artículo 33 del CPC. III. Sigue. La apreciación de oficio de la incompetencia territorial Sin embargo, por más que el CPC desde sus orígenes hubiera plasmado la regla de que, ante causam, el juez del cautelar debía ser el mismo juez del proceso de fondo, tal regla no aseguraba para nada que el concreto juez instado para la concesión de tutela cautelar fuera el efectivamente competente para conocer del fondo, pues siendo este “escogido” por el demandante, así como era (y es) siempre posible que este se “equivocara” (y se equivoque) en la selección del juez ante el cual interponer la demanda de fondo, existía idéntica posibilidad de “error” en el cautelar. (8) En efecto, señala el artículo 730.1 de la LEC 2000 que “las medidas cautelares se solicitarán de ordinario, junto con la demanda principal”, y que solo podrán solicitarse ante causam “si quien en ese momento las pide, alega y acredita razones de urgencia o necesidad” (artículo 730.2). 14 ¿Un cautelar “renovado”? Solo que una cosa era (y es) plantear la demanda de fondo ante el juez “equivocado” y otra muy distinta era hacerlo en “sede” cautelar ante causam. Y la diferencia era obvia pues mientras que si tal “error” se producía (y se produce) con la primera, el demandado podía (y puede) efectivamente defenderse planteando ya sea la excepción de incompetencia (inciso 1 del artículo 446 del CPC) o (de estar en juego solo la competencia territorial de juez especializado civil) la correspondiente “contienda de competencia” (artículo 38 y ss.), si eso mismo ocurría en materia cautelar ante causam, el “afectado” estaba del todo neutralizado pues él, conforme a lo establecido en el texto original del artículo 637 del CPC, solo podía entrar en escena después de la ejecución de la medida, sin tener, como consecuencia, a su disposición tales medios de cuestionamiento de la competencia y prevenir que la medida fuera dada por un juez (probablemente) incompetente, juez que, a estar a lo dispuesto por el artículo 35 del CPC no podía apreciar de oficio su incompetencia por razón del territorio. Frente a ello, la solución de la Ley Nº 29384 ha sido “radical”: otorgarle al juez el poder de apreciar de oficio su incompetencia territorial (así el segundo párrafo del artículo 637 del CPC). La solución sería sensata si es que el legislador hubiera establecido una regla de competencia territorial exclusiva improrrogable(9) en el área cautelar ante causam (p. e., que la medida tuviera que pedirse siempre y sin excepciones ante el juez del domicilio del “afectado”), pero no lo es cuando existen toda una gama de jueces potencialmente competentes para conocer del proceso de fondo, es decir, cuando existen fueros concurrentes (al normal del fuero domiciliario del demandado) por los que el actor puede optar en razón de diversos factores de conexión. Por ejemplo, si la (9) Téngase en cuenta que la competencia por el territorio se concreta en la elección del criterio de conexión entre un juez que ejerce sus funciones dentro de un determinado territorio y un determinado asunto. Para la determinación del juez territorialmente competente nuestro legislador, en líneas generales, se ha inspirado en criterios subjetivos (vale decir, en la ubicación espacial de las partes) y en algunos casos en criterios objetivos que atienden a los elementos concretos de una pretensión (petitum y/o causa petendi). Es así que en el campo de la competencia territorial se pueden distinguir entre fueros generales (arts. 14 y 17), que se basan en criterios absolutamente subjetivos y que operan en la generalidad de los casos, y fueros especiales que atienden a ciertas peculiaridades atinentes a los elementos objetivos de la pretensión. A su vez, los fueros especiales se subdividen en fueros facultativos que permiten al actor elegir entre uno de estos fueros y el fuero general y los fueros exclusivos que excluyen la aplicación del fuero general. Los fueros exclusivos, a su vez, pueden ser disponibles o indisponibles, esto último cuando el legislador establece que una regla de competencia es “improrrogable”. 15 Eugenia Ariano Deho demanda de fondo está enderezada a obtener la condena al cumplimiento de una prestación, si el demandado domicilia en Piura, es perfectamente posible que competente por el territorio sea también el juez del lugar pactado para el cumplimiento de la obligación (digamos Ica) o, igualmente, el juez al cual las partes se han sometido (por ejemplo, el de Lima). En casos así el demandante podría, del todo legítimamente, solicitar su medida cautelar ante el juez de Piura (lugar del domicilio del demandado), ante el juez de Ica (fuero del domicilio elegido para el cumplimiento de la obligación) o ante el juez de Lima (fuero pactado por las partes). En este caso, los tres jueces son potencialmente competentes por el territorio para conocer del proceso de fondo y por lo tanto, de la solicitud cautelar planteada ante causam. De allí que sea sumamente difícil establecer prima facie si un juez es el territorialmente competente o no para conocer del (futuro) proceso de fondo, en particular si el demandante de la cautela tiene el “cuidado” de indicar los factores de conexión (de los muchos que existen) que harían de ese juez el territorialmente competente y como tal “sacarle la vuelta” a la nueva previsión del artículo 637 del CPC. No hay que olvidar que el forum shopping cautelar fue una maniobra articulada por aquellos litigantes “astutos” que entre los pliegues del sistema encontraron las fórmulas para obtener, de los jueces más impensados, las más impensadas medidas cautelares. Y habría que ser muy inocentes para pensar que con la nueva previsión las astucias quedarán neutralizadas. Por otro lado, es importante evidenciar que desde el 2005, en virtud de las reformas aportadas al CPC por la Ley Nº 28544(10), la incompetencia territorial ya no determina, en ningún caso, la nulidad de todo lo actuado y la conclusión del proceso de fondo, sino solo su continuación ante el juez territorialmente competente. En efecto, conforme a lo dispuesto en el inciso 6 del artículo 451 del CPC cuando queda firme la resolución que declara fundada la excepción de incompetencia por el territorio, el juez inicial debe “remitir lo actuado al juez que corresponda”. En tales casos al juez al que se le traslada (10) La Ley Nº 28544 fue publicada en El Peruano el 16 de junio de 2005. Sobre tal ley, cfr. mi “Cambiando todo para que nada cambie: la Ley N° 28544 y la ‘nueva’ disciplina de la ‘contienda’ de competencia”. En: Actualidad Jurídica. N° 139, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2005, pp. 65-69. 16 ¿Un cautelar “renovado”? el conocimiento del asunto “continuará con el trámite del proceso en el estado en que este se encuentre”. Y si hubieren medidas cautelares dictadas por el juez inicial, sería un verdadero absurdo considerar que estas “caigan”, cuando todo lo andado en el proceso de fondo conserva su validez(11). Lo propio ocurre cuando planteada “contienda de competencia”, esta se haya dirimido a favor del (llamado) “juez de la contienda”. En tales casos el proceso se reanuda ante él, y de haber medidas cautelares dictadas por el juez inicial, conforme lo dispone el artículo 44 del CPC, a pedido de parte, el nuevo juez “deberá efectuar, como juez de primer grado, un reexamen de los presupuestos de la medida cautelar preexistente”. Ergo, si esto ocurre cuando el proceso de fondo ya está planteado, sería un sinsentido el que una medida cautelar perdida ante causam pueda ser denegada (solo) fundándose en la incompetencia territorial del juez para llevar adelante el proceso de fondo. De allí que, aun apreciando la buena intención de la Ley Nº 29384, hay que decir que la solución de la apreciación de oficio de la incompetencia territorial del juez para llevar adelante el proceso de fondo no es una efectiva solución para combatir el forum shopping y más bien puede dar lugar a que medidas cautelares muy procedentes sean denegadas (o se retarde su concesión) solo por razones atinentes a la competencia. Y es que una (siempre parcial) solución al forum shopping cautelar ante causam se podía lograr con: a) El establecimiento de reglas de competencia territoriales exclusivas e improrrogables; o, alternativamente, b) Cortando por lo sano aquello que ha sido el humus en el que ha germinado: el rígido procedimiento inaudita altera parte establecido originalmente en el artículo 637 del CPC para la concesión/ denegación de cualquier forma de tutela cautelar. (11) En tales casos, hay que considerar que cabe la posibilidad del pedido de “reexamen” previsto en el artículo 44 CPC. 17 Eugenia Ariano Deho La primera “opción” hubiera significado renunciar a la regla de que el juez del cautelar fuera siempre el juez del fondo (que puede ser una buena regla, pero no siempre es así)(12), y la segunda opción sería darle un mayor soplo de garantías al procedimiento cautelar, cosa que, como se dirá más adelante, no se ha hecho. IV. Sigue. La nulidad de las medidas cautelares de “reserva” y de las “contra-medidas” Otra “medida” anti forum shopping cautelar adoptada por la ley es aquella contenida en el nuevo segundo párrafo del artículo 608 del CPC, que establece que “todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas”. Con ello nuestros legisladores han pretendido poner freno a los pedidos reiterados de medidas cautelares ante diversos jueces. Es así que, siempre en el dictamen de la Comisión de Justicia se señala: “No obstante que el juez podría verificar su propia incompetencia, ello no eliminaría la posibilidad de que se propongan varias medidas cautelares (similares o no) ante diversos jueces igualmente competentes por razón del territorio (ya sean jueces de un mismo distrito judicial o no), por lo que la propuesta establece, que de existir varias medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión o pretensiones, estas deberán solicitarse ante un mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas”(13). (12) De hecho, la regla de que el juez del cautelar ante causam sea el juez competente para conocer del fondo, constituyó uno de los pilares de la reforma italiana de 1990. Y es que el CPC italiano de 1940 (el original) contenía reglas de competencia diversificadas en función de las diversas medidas cautelares. Así, el artículo 672 estableció que para los secuestros pedidos antes del inicio de la causa debían plantearse ante el pretor o el presidente del tribunal competente para conocer del fondo, o bien ante el pretor o el presidente del tribunal competente por cuantía del lugar en el cual el secuestro debía ser ejecutado; el artículo 688 estableció que las denuncias de obra nueva o de daño temido debían ser planteadas ante el pretor del lugar donde se encontrara el inmueble; y el artículo 701, para las medidas de urgencia (las atípicas) ante causam, que el pretor del lugar en el cual el instante temiera que se estuviera por verificar el hecho dañoso. Estas disposiciones dieron lugar a tantos abusos y problemas que por Ley Nº 353 del 26 de noviembre de 1990, se estableció (en el artículo 669) que: “Antes del inicio de la causa de fondo la demanda se plantea al juez competente para conocer el fondo”. (13) Así en el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR, p. 6. 18 ¿Un cautelar “renovado”? Ergo, esta medida legislativa tiende a combatir tanto la existencia de medidas cautelares de “reserva”(14), como de medidas cautelares que sirven de “contra-medida” a otra resolución cautelar. Si bien el considerar “nulas” las medidas cautelares dictadas por jueces distintos del primeramente instado (con éxito) es una solución que se hace apreciar por rendir clara la situación de la resolución dictada por el segundo (o tercero o cuarto) juez instado (también con éxito), no creo que sirva para evitar la más pura de las manifestaciones del forum shopping cautelar: el saltar de juez en juez a ver si hay uno dispuesto a conceder la tutela. En efecto, la nueva disposición del artículo 608 del CPC está referida solo al supuesto en el cual no solo se haya instado a un juez, sino que lo haya sido con éxito, es decir, se haya obtenido tutela cautelar. Pero quid, ¿si el juez no ha concedido tutela cautelar? En tales casos, el legislador nada ha previsto. De haber realmente querido cortar de raíz el forum shopping, se habría debido establecer que: a) La mera presentación de la instancia cautelar ante causam implicaba una auténtica prevención del juez, es decir, que sin importar si la medida cautelar fuera concedida o no, la demanda de fondo debía de presentarse ante ese juez y no otro; y además que, b) Cualquier otro pedido de tutela cautelar ante causam, debería plantearse ante ese mismo juez. Para hacer operativo aquello, se debió haber previsto que la denegación de tutela cautelar fuera notificada a su (potencial) afectado, a fin de que este pudiera hacer valer, en el cautelar y, de ser el caso, en el proceso de fondo, la circunstancia de que otro juez había prevenido su competencia para conocer de la causa de fondo y, como consecuencia, de lo cautelar(15). (14) Que es lo notoriamente ocurrido en el caso Panamericana Televisión, en donde a la medida dictada por un juez de Lima-Norte, se le agregó otra de “reserva” dictada por un juez del Callao. (15) En verdad, el Proyecto Nº 3079/2008-CR se acercó bastante a esta solución. En efecto, en el (proyecto) de artículo 608, último párrafo, se había previsto que: “De existir diversas medidas cautelares interpuestas ante jueces igualmente competentes por razón de territorio, destinadas a asegurar la eficacia de pretensiones idénticas, se producirá prevención del juez que notifique o ejecute en primer lugar la medida cautelar”. 19 Eugenia Ariano Deho Como tales previsiones no se han tomado, no hay que ser precisamente adivinos para presagiar que el forum shopping cautelar no va a cesar. V. Sigue. El tema de los jueces “suplentes” o “provisionales” Para cerrar el tema de la competencia, la Ley Nº 29384 en su única disposición final ha establecido una disposición transitoria que estará vigente en tanto no existan aquellos jueces supernumerarios a los que se refiere la Ley de Carrera Judicial. Tal disposición establece que si el órgano jurisdiccional está siendo integrado por un juez provisional o suplente “solo puede conocer de los pedidos cautelares dentro de proceso, salvo que, en el distrito judicial correspondiente o en el ámbito de su competencia, el juez titular no se encuentre habilitado”. La disposición, que no se sabe de dónde ha salido(16) se explica solo sobre la base de la experiencia: muchas medidas cautelares (de aquellas que han hecho escándalo público) han salido de juzgados transitoriamente “ocupados” o por jueces suplentes o provisionales, que no teniendo nada que perder (y mucho que ganar) han emitido resoluciones cautelares de lo más palmariamente “temerarias”. Ergo, la solución del legislador: mientras exista ese tipo de jueces “inestables”, mejor no darle potestad cautelar ante causam. La solución es burda y, sin duda, puede comprometer la efectividad de la tutela cautelar. No es ciertamente con impedimentos como vamos a evitar el abuso cautelar. El abuso cautelar se evita con transparencia, como se dirá luego. (16) Pues no está ni el Proyecto Nº 3079/2008-CR ni el proyecto sustitutorio elaborado por la Comisión de Justicia. 20 pensar que la mera inclusión de la frase de que la medida cautelar en concreto concedida deba ser la “razonable” va a conducir a que los jueces concedan aquella que “afecte en la menor medida la esfera (17) En la Exposición de Motivos del D. Leg. Leg. será necesaria una adecuación real entre el pedido cautelar y la pretensión procesal garantizada con dicho pedido. por lo que el requisito bajo análisis debe interpretarse a la luz de dicho principio”(18). que en sustancia le otorga al juez el poder de dictar la medida cautelar “en la forma solicitada o en la que considere adecuada”. habría debido. Y lo es porque de haber el legislador querido realmente poner orden en casa. no solo a la ‘instrumentalidad’. Nº 1069 (consultable en <http://spij. ambas deben atender a la naturaleza de la pretensión principal”. La apelación a la “razonabIlidad” para delimitar el contenido de la resolución cautelar Ley Nº 29384 montándose sobre el “reordenamiento” del texto del artículo 611 del CPC operado por el D. Ahora. de una buena vez y por todas. 6. estableciendo. como regla. que el principio de congruencia (o sea el de correspondencia entre lo que se pide y que se resuelve) deba también funcionar. además que la medida concedida tanto en la forma solicitada o la adecuada por el juez. Según el dictamen de la Comisión de Justicia: “Esta exigencia determinará que para la concesión de una medida cautelar. puntualizándose que los requisitos para conceder la cautelar son la verosimilitud y el peligro en la demora.minjus.pe/DecretosLeg/ decretosLeg. ha incorporado como requisito para conceder tutela cautelar el que el juez “aprecie” la “razonabilidad de la medida cautelar para garantizar la eficacia de la pretensión”. que es la característica esencial de la tutela cautelar.¿Un cautelar “renovado”? VI. 21 . quitar esa frase que aparece desde el texto original del artículo 611 del CPC. La disposición (y su justificación) es conmovedoramente inocente. se señala que respecto del artículo 611 del CPC “se ofrece una redacción más clara y accesible para el ciudadano (¿?). p. como mínimo.asp>). sino principalmente al principio de proporcionalidad que rige a todo acto de poder.gob. (18) Así en el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR. Esta exigencia tiene como fundamento. Nº 1069(17). en el ámbito cautelar. es decir. si de frases se trataba hubiera sido bueno que como mínimo se estableciera que el juez debe conceder o la medida cautelar pedida o aquella que considere menos gravosa para el “afectado”. Más bien. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria. se exige la adopción de la alternativa menos gravosa o restrictiva de los derechos del demandado”(19) es una vana ilusión.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española del 2000(20). Con ello los españoles si bien no han plasmado el principio de congruencia en materia cautelar. VII. Mientras el poder del juez de “adecuar” la medida que se otorga no sea suprimido. 22 . por más invocación que se haga a la “razonabilidad” o “proporcionalidad” de esta. debidamente fundamentada. en lugar de sincerar el sistema y establecer que no toda resolución concesoria de tutela cautelar requiere (19) Que es lo que ilusoriamente se señala en el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR. Sin embargo. De allí que lo mínimo que se esperaba del legislador es que la “caución juratoria” (que es una suerte de “auto fianza”) fuera simplemente eliminada. (20) En efecto. pues la Ley Nº 29384 se ha limitado a modificar el tercer párrafo del artículo 613 estableciendo que: “La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. seguiremos teniendo un sistema cautelar en donde todo y lo contrario de todo puede pasar. el neo legislador procesal. que es palabras más palabras menos la fórmula del artículo 721. el artículo 721 LEC 2000.Eugenia Ariano Deho jurídica ajena. La “confirmación” de la validez de la (llamada) caución juratoria como “contracautela” Si hay algo sobre lo cual había consenso entre todos los que se han ocupado del tema cautelar es que la llamada “caución juratoria”. y justamente. la que puede ser admitida. establece que no se podrá “acordar medidas más gravosas que las solicitadas”. 6. era una farsa. Ergo. p. no ha sido así. cual garantía de los daños que podría provocar una medida cautelar que luego se revelaba injustificada. por lo menos le han puesto un límite al poder del juez de establecer el concreto contenido de la medida cautelar. siempre que sea proporcional y eficaz”. Leg. VIII. a aquel que “regula” el procedimiento de “consesión/denegación de la tutela cautelar”. Como se indicó al inicio uno de los problemas “detectados” por el neo legislador. Ergo. era el atinente a la “rigidez de la ausencia de contradictorio”. tal párrafo tiene la misma exacta redacción que tuvo desde sus orígenes(22). el promulgado por el D. Y la verdad es que jamás una mera promesa de indemnizar los daños es “proporcional y eficaz”. Ergo. seguimos en la misma férrea y errónea (21) Que es la elástica fórmula del artículo 669-undecies del Código Procesal Civil italiano tal como fue reformado por la Ley Nº 353 del 26 de noviembre de 1990. del 11 de diciembre de 1992. en cuanto en el CPC original (es decir. la redacción del primer párrafo del artículo 637 era la siguiente: “La resolución cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la parte afectada. Como se puede apreciar. 23 . El “nuevo” procedimiento para la concesión de la tutela cautelar Finalmente. (22) Para ser precisos esa redacción es la introducida por el Decreto Ley Nº 25940. es decir. ha establecido que el juez puede dar por “buena” la caución juratoria siempre que ella le resulte “proporcional y eficaz”. que según las circunstancias el juez puede o no establecer la constitución de una garantía para la eventual indemnización de los daños que pudiera provocar la ejecución de la medida(21).¿Un cautelar “renovado”? para su eficacia que se constituya una garantía de los eventuales daños o. el “nuevo” primer párrafo del artículo 637 señala lo siguiente: “La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud”. era de esperar que tal “rigidez” resultara al menos “flexibilizada”. publicado el 4 de marzo de 1992). En efecto. para nuestra tristeza no ha sido así. en acto de realización inmediata que asegure la efectividad de la ejecución”. Sin embargo. la última reforma operada por la Ley Nº 29384. atiende al artículo 637 del CPC. Así que la reforma suena a burla. lo que es lo mismo. Nº 768. “Le misure provvisorie e cautelari nelle spazio giudizario europeo”. se ha interpretado que es una exigencia para obtener el reconocimiento y ejecución de una resolución cautelar o provisoria dictada en un Estado miembro por parte de otro Estado miembro con base del Convenio de Bruselas (y ahora del Reglamento N° 44/2001 del 22 de diciembre 2000). Su configuración como derecho fundamental. Y sorprende por cuanto a estas alturas del partido. En tal caso. El mantenimiento de esta férrea regla sorprende. (24) Así dispone el artículo 669-sexies del CPC italiano. Hay que agregar que a nivel del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Como regla general.. Medellín. por lo general los jueces alemanes activan el contradictorio y resuelven por sentencia (lo evidencia críticamente Lieble. En tal audiencia el juez. 1991. al respecto. sin excepciones.. 533 y s. creí (inocentemente) que ya se había entendido que ella no representaba precisamente ni la solución ideal(23). porque incluso en aquellas situaciones en las que el ejercicio de su derecho de defensa no perjudique la efectividad de la resolución cautelar o en las que no se presente una situación de extrema urgencia que determine la necesidad del dictado inmediato de dicha medida. Varano.). en sentido crítico. 24 . sino que constituyen el standard. la regla es que se concedan previa audiencia de la contraparte. Ara. con auto. cfr. p. Hay que decir que estas soluciones europeo-continentales no tiene nada de “exótico”. Querzola. si bien tratándose del embargo preventivo (el arrest) la ley deja al juez el decidir si lo concede o deniega por decreto inaudita altera parte (§ 922 ZPO). Por su parte la LEC 2000 dispone en su artículo 733: “1. su derecho de defensa se ve injustificadamente postergado”. en ambos ordenamientos para que una medida cautelar se dicte inaudita altera parte se requiere un peligro de demora “al cuadrado” (según eficaz fórmula de Consolo. I. según texto de la Ley Nº 353. Allí estaba. el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto. incluso en ordenamientos tan ajenos a los nuestros como el inglés (cfr. confirma. Sobre el punto. Commentario./ Cuando la convocatoria de la contraparte podría perjudicar la actuación de la resolución. de 1990. cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar. en Consolo-Luiso-Sassani. y provee con auto a la estimación o a la desestimación de la demanda. En: Rivista di diritto processuale. igualmente. con el mismo decreto. provee con decreto motivado. Priori Posada.). salvo en casos de urgencia (§ 937 ZPO). el que la resolución se haya dictado previo contradictorio efectivo con la contraparte. “Tutela cautelare e convenzione di Bruxelles nell’esperienza della Corte di giustizia delle Comunità europee”. Considera que “un régimen como el previsto por el Código Procesal Civil peruano (…) es un régimen que le impone una restricción desproporcionada al derecho de defensa del afectado. que: “El juez. Proceso civil alemán. cfr. “Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese con particolare riferimento all’interlocutory injunction”. 1985. Milano. razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado”.. modifica o revoca las resoluciones emitidas con decreto”. la audiencia de comparición de las partes ante sí dentro de un plazo no superior a quince días asignando al instante un plazo perentorio no superior a ocho días para la notificación del recurso y del decreto. omitida cualquier formalidad no esencial al contradictorio. Dike. p. es decir.. 807 y ss. Lima. 2ª ed. 39 y ss. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 488). Por lo que atañe a sus medidas atípicas (las einstwiligen Verfügungen) de los §§ 935 y 940 ZPO. Es decir. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior. 758 y ss. p. 187. Giuffrè. La riforma del processo civile. La tutela cautelar. En el sistema alemán. p. fija. esa pica en Flandes puesta el (23) Cfr. oídas las partes. Merlin. p. 2002. asumidas cuando se precise informaciones sumarias. el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado. sin auténtico contradictorio. además. 2. 1998. p. ni mucho menos que ella constituyera el estándar a nivel de la legislación comparada(24). 2002. En: Rivista di diritto civile. procede en la manera que considere más oportuna a los actos de instrucción indispensables con relación a los presupuestos y a los fines de la resolución pedida. en el plazo de cinco días. 2006.Eugenia Ariano Deho regla de siempre: toda medida cautelar se concede sin contradictorio previo. lo más sorprendente es que en el Proyecto Nº 3079/2008CR. Por lo tanto. en cuyo artículo 47. Es posible que se hayan dejado llevar por la “tradición”. se sustancian con contradictorio previo y solo por excepción (“cuando la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre”) sin él. siempre que ello no afecte la eficacia de la futura actuación de la medida cautelar. en cuanto al procedimiento para conceder tutela cautelar nos mantenemos en la férrea regla de que toda medida cautelar se (25) Como lo tengo dicho en mi: “La Sentencia Exp. bajo sanción de nulidad. Nº 0023-2005-PI/TC: cuando las garantías procesales valen solo para algunos”. Ahora bien. muy pequeño) paso adelante en la superación de la (equivocada) idea de que es connatural a la tutela cautelar el que ella se conceda sin contradictorio(25). p. Nº 1071). (26) En el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR. que desembocó en la Ley Nº 29384. pero si se hubiera consagrado habríamos hecho un (pequeño. mantener el statu quo. puesto que en aquellos ordenamientos –llamémoslos así– “normales” la relación “regla-excepción” es al revés. No se sabe por qué en sede de discusión en la Comisión de Justicia se planteó como proyecto sustitutorio el que terminó plasmándose en la Ley Nº 29384(26). Es así que si bien en el proyectado nuevo artículo 637 mantenía en su primer párrafo la “regla” de la ausencia del contradictorio. esta situación deberá encontrarse debidamente motivada en la resolución que dispone correr traslado. 397. como regla. en el segundo se establecía: “No obstante ello. En: Palestra del Tribunal Constitucional. no se dice ni palabra sobre la eliminación de este excepcional (y discrecional) contradictorio previo. a nivel arbitral. Con la absolución del traslado o sin ella el juez resolverá la solicitud cautelar”. el juez podrá excepcionalmente correr traslado de la solicitud cautelar a la parte contraria por un plazo de tres días a fin de que exprese lo que considere conveniente. Nº 12. es decir. las solicitudes de medidas cautelares. diciembre 2006. especialmente en la nota 29 esta “idea” es la profesada por el autor de nuestro CPC.¿Un cautelar “renovado”? año pasado en nuestro sistema por la nueva Ley de Arbitraje (D. Leg. se había tímidamente previsto un contradictorio previo “excepcional”. La fórmula era bastante extraña. 25 .3 se estableció que. Lo cual. La introducción de la oposición es así justificada: (27) Si partimos de la premisa de que el proceso es el instrumento de la jurisdicción y que la tutela cautelar es una forma de tutela jurisdiccional. Obviamente. En efecto. sí lo hay en la “reacción” del afectado. Que el contradictorio sea la esencia del proceso y el único instrumento del juez. 2001. en toda circunstancia. hacer observar y observar él mismo el principio de contradicción’. y el proceso es sinónimo de transparencia en el ejercicio del poder jurisdiccional. el segundo párrafo del “nuevo” artículo 637 del CPC establece: “Una vez dictada la medida cautelar. Según una perspectiva claramente recogida por algunas modernas codificaciones procesales el contradictorio envuelve. cuya resolución sea determinante en la decisión de la controversia”. en un complejo juego de interacciones. la conclusión debería ser obligada: no debería ser posible obtener ninguna forma de tutela jurisdiccional sin proceso. la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días. ‘El juez debe. contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar. ex parte. a estas alturas ya no debería ni justificarse. como dicen los ingleses.Eugenia Ariano Deho concede. “[h]oy es pacífico que el contradictorio no comprende solo el mecanismo en el que se desenvuelve la actividad dialécticamente contrapuesta y recíprocamente complementaria de los contendientes. es (repito) a estas alturas. mas aún no lo es en el Perú. Tal como lo señala Trocker. 394. La vida debería habernos hecho entender que la ausencia de contradictorio inicial es lo que ha permitido que tras las bambalinas de la “reserva” en materia cautelar ese gigantesco poder haya sido (y sea) mal ejercido. a fin de que pueda formular la defensa pertinente. que el contradictorio deba ser respetado también por el juez será “pacífico” en todas partes. 26 . “Il nuovo articolo 111 della costituzione e il ‘giusto processo’ in materia civile: profili generali”. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida”. p. IX. Es que evidentemente aún no nos damos cuenta de que el contradictorio es el proceso. establece con fórmula feliz e incisiva el artículo 16 del nuevo Código Procesal francés. se convierte también en un poder-carga del juez. también al juez. es decir. al que le corresponde no solamente hacer observar. provocando también de oficio el preventivo debate de las partes sobre toda cuestión de hecho o de derecho. injustificable(27). La novedad: la oposición del “afectado” y sus perplejidades Si no hay novedad en el “método” para conceder la tutela cautelar. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. sino observar él mismo el fundamental principio. sin respetar esa esencia del proceso que es el contradictorio. además de operar con relación a las partes. por lo que la postergación del contradictorio (no su ausencia) solo debe poder producirse en supuestos realmente justificados. el cual nos advierte así que las manifestaciones de la ‘contradiction’. (30) En efecto. se sustanciará después de ejecutada la medida por los trámites prescritos para los incidentes”. así es. Así disponía el artículo 241 que: “Ejecutado el embargo. 27 . esta podrá formular oposición dentro del plazo de cinco días contados desde que toma conocimiento de la resolución cautelar. 8. la “idea” ha sido sustituir la apelación del “afectado” por la oposición ante el juez de la cautela.. Si formula el deudor oposición. el modo “tradicional” de promover el “contradictorio” cuando las resoluciones concesorias de tutela cautelar se emiten inaudita altera parte(30). la audiencia de comparición de las partes ante sí dentro de un plazo no superior a quince días (. resuelve con decreto motivado. fija con el mismo decreto. sin embargo. En Italia.¿Un cautelar “renovado”? “Otra modificación importante de la propuesta consiste en variar el régimen de impugnación a efectos de que esta se convierta realmente en un recurso capaz de corregir los errores de juicio o de actividad cometidos por el juez. a nivel de la legislación comparada. tan vieja que estaba prevista en el artículo 241 del CPC de 1912(29) y que es. pues deja inferir que tan pronto se emita la resolución concesoria de tutela cautelar se deba dar “conocimiento” a la parte afectada. p. el recurso de apelación contra la resolución que admite la medida cautelar no cumple en la mayoría de los casos una función revisora”. En tal audiencia el juez. Ergo.). asumidas cuando sea necesario sumarias informaciones. Esta “idea”. se admitirá la apelación que se hubiere interpuesto contra el auto que lo ordenó. el contradictorio viene promovido por el propio juez que debe llamar a las partes a una audiencia destinada a confirmar o revocar la tutela concedida (669 sexies del CPC italiano según la reforma de 1990: “Cuando la convocatoria de la contraparte podría perjudicar la actuación de la resolución. Sin embargo. (29) Que. Por ello. en cambio. es una vieja idea. En tales casos. en Alemania y en España. Esta oposición no suspendería la ejecución de la medida y la resolución que la resuelva sería apelable sin efecto suspensivo”(28). la redacción de este segundo párrafo provoca perplejidad. por cuanto una cosa es sustituir la apelación por la oposición (lo cual puede estar bien) y otra muy distinta establecer lo que se ha establecido en él. con ordenanza. ya que con la regulación actual. hay que decirlo.. ej. habilitaba también la posibilidad de apelar del auto de embargo. modifica o revoca las resoluciones emanadas con decreto”). p. a fin de que ante él aquel “formule” sus defensas. confirma. la propuesta plantea que en caso la medida cautelar se haya dictado sin conocimiento de la parte afectada. sin que (28) Así el dictamen de la Comisión de Justicia al Proyecto Nº 3079/2008-CR.. cuando la tutela cautelar viene concedida (por excepción) inaudita altera parte. se habría desnaturalizado por completo la ratio de la concesión inaudita altera parte. mi “La tutela cautelar entre certezas y dudas. Reflexiones sobre el momento de producción de sus efectos”. la no audición de la contraparte a los efectos de conceder tutela cautelar o se justifica por la extrema urgencia de cautelar una determinada situación jurídica o en el que el conocimiento de la otra parte puede poner en riesgo la efectividad misma de la medida(32). y en paralelo a ello la “ejecución” de la medida. anotado en un registro u ordenado al tercero retener el bien) y el embargado viene notificado de la existencia del embargo. si aún no se han aprehendido los bienes muebles. Padova. pues esta alteración de la regla maestra del proceso (cual es el contradictorio previo a la adopción de cualquier resolución judicial) encuentra su normal justificación en el que la audición previa de la contraparte podría perjudicar –como dicen los españoles– “el buen fin” de la tutela cautelar.Eugenia Ariano Deho se precise el que antes se haya dado ejecución a la resolución. Cedam. p. es decir. la “ejecución” de la cautela. De ser realmente así. Provvedimenti urgenti per il processo civile. 101 y ss. Si esta lectura es correcta resultaría que se ha pasado del esquema “solicitud/concesión/ejecución/notificación/apelación”. p. en una secuencia marcada por el plazo del artículo 675 del CPC y solo a través de la cual se perfecciona la medida cautelar”. tal como estaba antes previsto. respecto a las cuales la actuación de la resolución se plantea como paso imprescindible para la efectividad de la tutela cautelar. Este esquema parece confirmado por la última parte del segundo párrafo del “nuevo” artículo 637 del CPC que establece que la “formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida”. 1992. En efecto. es decir. El ejemplo típico es el de los secuestros en donde la fase de actuación representa el necesario complemento de la resolución de autorización. en los ordenamientos “normales”. Gaceta Jurídica. la no convocación de la contraparte prevista por el artículo 669 sexies del CPC italiano “se presta a literalmente a estar referida solo a aquellas situaciones en las cuales el retardo puede tener un peso decisivo sobre la actuación de la medida cautelar. Nº 182. Lima. 28 . si él no se ha ejecutado aún (es decir. a “solicitud/concesión/notificación/oposición”. el que la tutela cautelar se haya ya perfeccionado. enero 2009. lo que pone en primer plano esas resoluciones de carácter asegurativo o conservativo (…). Se piense en un embargo. (32) Tal como lo señala Salvaneschi (al cuidado de Tarzia-Cipriani. momento en el cual queda recién constituida la “situación cautelante”(31). es altamente probable que la resolución no podrá “ejecutarse” (porque ya no (31) Cfr. Dispuesto este inaudita altera parte. En: Actualidad Jurídica. 320). ¿será posible que haya una audiencia?. secuestros judiciales y anotaciones de demanda). ¿en qué plazo se resuelve? (33) La Ley de Arbitraje (D. sino que además requieren de una audiencia. si es que antes de su ejecución. no creo que se deba dar esta lectura al segundo párrafo del nuevo artículo 637 del CPC. a la ineficacia a la medida cautelar. pese a la no ejecución aún de la resolución.3. no creo que se haya alterado la secuencia “solicitud/ concesión/ejecución/notificación”. pues caso contrario. 29 . embargos. todas las medidas de coerción personales no solo se dictan con contradictorio previo. Otra grave omisión del legislador está en el no haber establecido la estructura del procedimiento a que da lugar la oposición. se ha retirado el bien en poder de un tercero). según me parece entender). Es decir (repito. Así. pues lo que él (según me parece entender) quiso establecer es que el “afectado” podría. ¿qué pruebas se podrán ofrecer?. estarían seriamente comprometidas en su efectividad. oponerse. En tal sentido. claramente ha establecido que cuando la medida se conceda inaudita altera parte. en el que se condicionaba el apersonamiento del afectado al procedimiento cautelar a la previa (formal) notificación de la medida. Leg. (34) Se piense que en el ámbito penal. Sin embargo. lo que ha querido evitar el neo legislador es ese efecto perverso a que daba lugar el texto original del CPC. se procediera a dar “formal” conocimiento a la contraparte(33). una vez ejecutada la medida “podrá formularse reconsideración contra la decisión”. ¿se corre traslado al demandante?. V. Nº 1071) en su artículo 47. artículo 271 del CPP de 2004. todas aquellas medidas cautelares que para perfeccionarse requieren de actos materiales de ejecución (fundamentalmente. sino que se ha alterado el que necesariamente el afectado tenga que haber sido notificado para “recién” poder apersonarse y (ahora) oponerse ante el juez de la cautela. Si hemos de sacrificar el contradictorio previo a la concesión de la tutela cautelar (que es regla que algún día quisiera ver plasmada en el Perú)(34). por lo menos que lo sea útilmente. se ha inscrito ya un acto traslativo. condenando. Si se piensa (y repiensa) esta es la única lectura “razonable” que hay que hacer del segundo párrafo del artículo 637 del CPC. lo que solo podía ocurrir tras la ejecución. como consecuencia. una vez planteada la oposición: ¿qué se hace?.¿Un cautelar “renovado”? se encuentran los bienes muebles. la Ley Nº 29384 nada ha innovado (salvo. pues la ha corrido del último párrafo al primero). se ha mantenido el aquello de que “el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna”. La apelación es “sin efecto suspensivo”. Lo saludable hubiera sido que se dejara al “afectado” optar entre la apelación y la oposición. XI. solo será susceptible de apelación el auto que se pronuncia sobre ella. con esta reforma podemos ya. pero así no se ha hecho. La denegatoria de tutela cautelar Respecto a la denegación de tutela cautelar. es decir. es decir. sin gastar palabra sobre si tal resolución negativa (por lo menos) deba notificarse a la parte contraria. tanto si estima la oposición como si la desestima. tiene el régimen (simplificado) del artículo 377 del CPC. X. decir. Ergo. Por lo que atañe a la denegatoria de tutela cautelar. al que pudo ser el “afectado”.Eugenia Ariano Deho Con todo. idea que suena bastante lógica tratándose de un embargo o de una anotación preventiva. (35) V. con un tanto de legitimación. en lo topográfico. Las impugnaciones Como consecuencia de la introducción de la “oposición” el auto que concede tutela cautelar ya no es directamente apelable. pero que deja de serlo tratándose de cualquier otra medida. como en el CPC de 1912(35). que el contradictorio en el ámbito cautelar está efectivamente “diferido”. de mediar oposición. nota 29. seguirá siendo fuente de estímulo a la promoción del forum shopping. 30 . es decir. como indicado líneas arriba. que es algo que. puesto que ha mantenido la denegatoria siempre inaudita altera parte. Un auténtico absurdo que solo puede justificarse por la terca idea (tan difícil de desterrar) de que la tutela cautelar siempre debe ser concedida sin audiencia del “afectado”. sea cual fuere el sentido de la resolución. que por el contrario requería y requiere de una total renovación. tal cual un año antes con el D. que es tema que bien se pudo “aclarar”. 31 . que tantos dolores de cabeza ha dado a los jueces de apelación que no saben si en el caso en que consideren que se dan los presupuestos de la cautela deban conceder o más bien “anular” la resolución apelada disponiendo que el a quo la “conceda”.¿Un cautelar “renovado”? Con ello pues se perpetúa la absurda solución del texto original del CPC. Y es que lo que se ha hecho con la Ley Nº 29384. se reduce a simples “ajustes” de una temática que presenta tantos y tales problemas. Se espera que algún día ello se produzca. Nº 1069. XII. Leg. Los (demasiados) temas pendientes En conclusión y a mi parecer se ha perdido la oportunidad preciosa de darnos una “decente” regulación de la tutela cautelar. . 2 Marianella Ledesma Narváez Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil . . no sin antes acercarnos a la importancia que cumple la función jurisdiccional ejecutiva en el marco de la tutela procesal de los derechos. Las principales modificaciones al proceso de ejecución podemos ubicarlas en cinco ejes temáticos: el título ejecutivo. la ejecución de garantías y las obligaciones contenidas en dichos títulos. procedimiento único de ejecución. quizá. advirtiendo sus bondades y denunciando sus defectos. ejecución forzada. el procedimiento único de ejecución. efectuada por el Decreto Legislativo N° 1069 del 28 de junio de 2008.Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil Marianella Ledesma Narváez(*) La regulación de la ejecución en el Código Procesal Civil peruano es. por los cuales discurrirá su estudio. la parte más criticada de todas. la ejecución forzada. A partir de junio de 2008 se ha modificado –a través del Decreto Legislativo Nº 1069– algunos aspectos del Código Procesal Civil en materia de ejecución. la autora de este trabajo realiza un profundo y útil análisis exegético de los cambios normativos. coadyuvó a mejorar sus diversos problemas. ejecución de garantías y las obligaciones contenidas en los títulos). Para acercarnos a dar una respuesta sobre el particular. Las reflexiones de la autora giran en torno a los cinco ejes temáticos por ella planteados (título ejecutivo. (*) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. 35 . Parte de dichas modificatorias han tratado de atender algunas críticas que se venían sosteniendo sobre este modelo. Por ello resulta válido preguntarse si la significativa modificación del régimen de la ejecución civil. el proceso se había desarrollado como una (1) LieBman. si condena a pagar una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del deudor. Ediciones Jurídicas Europa-América. Enrico Tullio. la actuación de la sanción. Depalma. (2) Couture. Eduardo. Manual de Derecho Procesal Civil. en efecto. Por eso. ya sea porque el acto que lo concluye alcance por sí solo el objeto prefijado (sentencia de declaración de certeza o constitutiva). Como las sentencias declarativas y constitutivas no imponen el dar. cognición y ejecución se completan recíprocamente. Al segundo. se embargan y se venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. Preliminares La jurisdicción no se limita a declarar el derecho. 442. prepara y justifica la actuación de la sanción y esta da fuerza y vigor práctico a aquel. se demuele. 1980. donde las partes han definido consensualmente el derecho. Buenos Aires. Para Couture(2). 150. Entre el proceso de cognición y el de ejecución. ya sea porque después de recaída la sentencia de condena.Marianella Ledesma Narváez I. no siempre a la ejecución debe preceder la cognición judicial: en determinados casos se puede proceder a la ejecución sin necesidad de realizar precisamente un proceso de cognición judicial. el proceso de cognición puede. la distribución de la actividad se hace por ley. 1977. conocer y dirimir el derecho en conflicto. Liebman(1) califica al proceso de ejecución como “aquella actividad con la cual los órganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado práctico. si condena a entregar el inmueble se aleja de él a quienes lo ocupen. Buenos Aires. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. no requerir la ejecución. De otro lado. hacer u omitir algo. De un lado. equivalente a aquel que habría debido producir otro sujeto. Hasta el momento. el derecho entra aquí en contacto con la vida. De este modo. 36 . el deudor cumpla voluntariamente su obligación. corresponde al primero. La cognición y la ejecución judicial son independientes entre sí. en cumplimiento de una obligación jurídica. p. en armonía con la función propia de cada uno de ellos. la ejecución se dirige a asegurar la eficacia práctica de las sentencias de condena. de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas y lo explica así: “si la sentencia condena a demoler el muro. comprende también la ejecución de este. como es la conciliación extrajudicial. o el caso del arbitraje. el primero. p. p. lesión o disminución antijurídica de un derecho fundamental: la tutela efectiva. Para que esta se logre es necesaria una actividad posterior que pueda realizarse de dos maneras: cumpliendo el obligado. el medio por el cual el orden jurídico reacciona ante la transgresión de una regla jurídica concreta. de un sometido por la fuerza coercible de la sentencia”(3). ante su resistencia. El que la sentencia declare que el demandado adeuda una cantidad de dinero al demandante y le condene a pagar. Eduardo. como en la relación de derecho sustancial. Ob. no supone ello tutela efectiva. El incumplimiento de lo establecido en una sentencia firme implica la violación. En este orden de ideas tenemos que precisar que la tutela efectiva no solo se agota con los procesos de cognición sino con los de ejecución. cit. Ya no se está en presencia de un obligado. que la jurisdicción tiene la obligación de reparar con toda firmeza. de la cual surge la obligación de un determinado comportamiento de un sujeto a favor de otro. 37 . Lo interesante de esta etapa es que la ejecución permite algo que hasta el momento era imposible: “la invasión en la esfera individual ajena y su transformación material para dar satisfacción a los intereses de quien ha sido declarado triunfador en la sentencia. podemos señalar que proceso de ejecución es aquella actividad con la cual los órganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado práctico. En síntesis. Es. equivalente a aquel que habría debido producir otro sujeto. a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos”. simple lucha de palabras. La tutela solo será realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial. (3) Couture. pues. 439. la prestación que le impone la sentencia o ingresando. Ya no se trata de obtener algo con el concurso del adversario. a la ejecución forzosa de la prestación.Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil disputa verbal. en cumplimiento de una obligación jurídica. de manera voluntaria. sino justamente en contra de su voluntad. sino en presencia de un subjectus. 2. Con relación al título ejecutivo y los terceros legitimados 1. El artículo 693 CPC (derogado) regulaba los títulos ejecutivos y el artículo 713 CPC (derogado) los títulos de ejecución. con las expectativas y responsabilidades inherentes a su posición. La nueva redacción muestra las fuentes de obtención de dichos títulos y los presenta bajo una clasificación en atención al escenario en el que se han obtenido. como títulos judiciales y títulos extrajudiciales. Además. Antes del D. a diferencia de los títulos judiciales. reafirma el principio de legalidad contenido en el citado artículo 688 CPC. quien asume la titularidad de las relaciones procesales con las cargas y obligaciones. cuando señala que solo se pueden promover ejecución en virtud de los títulos ejecutivos y de otros que la ley les dé mérito ejecutivo. esto es. 1. esto implica que en toda relación procesal existen dos partes legitimadas para promover la ejecución del título. Nº 1069 se sostenía que solo se puede promover ejecución en virtud del título ejecutivo y título de ejecución. siempre y cuando el título (resolución judicial) se encuentre firme. Esa unificación no solo se ha expresado en la nomenclatura sino que en la actual redacción del artículo 688 CPC se ha fusionado el contenido literal del artículo 693 CPC y del artículo 688 CPC. que se ejecutan dentro del mismo proceso. Leg. Parte es el dominus litis. pues para la ejecución de los títulos extrajudiciales necesariamente se requiere de una pretensión ejecutiva. Las nuevas reglas en el proceso de ejecución 1. esta clasificación ha desaparecido para asumir bajo una sola nomenclatura –títulos ejecutivos– los diez supuestos con los que solo se puede promover ejecución. cuyo cumplimiento puede exigirse de una persona (deudor o ejecutado) a favor de otra (acreedor o ejecutante). Un aspecto importante en el título no solo es la existencia del documento sino el acto que contiene dicho documento. sin embargo. Esta precisión en la nueva redacción es importante y coherente con el procedimiento único de ejecución.Marianella Ledesma Narváez II. en el que se encuentre expresamente determinada la obligación o el deber de prestación. 38 .1. pues. la norma permite su integración a la ejecución pero bajo el rol del litisconsorte necesario. ya que no siempre resultan ser ejecutante y ejecutado ni ostentan está posición las personas que así figuren en el título. Lima. Esto implica que para la validez de la relación procesal entablada. Aquí. El artículo 690 CPC fija como primera regla para promover ejecución. que en el mismo. no solo debe comprenderse como parte pasiva al (4) Moreno Catena. sino entre sujetos de derecho determinables y determinados con mayor o menor precisión”. pudiéndose hablar entonces de una legitimación extraordinaria. Esto es. titular del derecho. sino que pueden entrar otros sujetos en cualquiera de las dos posiciones. este. tiene la calidad de obligado”. sin embargo. puede concurrir el caso de la legitimación extraordinaria. Señala la norma que en dicha integración debe comprenderse como litisconsorte necesario. La intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el artículo 101. También se mantiene en la redacción del citado artículo 690 CPC. Leg. el tercero asume la condición de denunciado civil. Las partes legitimadas ordinariamente para la ejecución son aquellos sujetos que como tales aparecen en el título. necesariamente tiene que estar integrado al proceso de ejecución el titular del bien materia entregado en garantía y que es materia de ejecución. contra aquel. Nº 1069 se hace una especial referencia al tercero como constituyente de la garantía del bien afectado. Esto implica que con la pretensión de ejecución de garantías. p. Quien aparezca como acreedor. Víctor. Palestra. será indiscutible el ejecutante. 54. que cuando la ejecución pueda afectar el derecho de tercero se debe notificar a este con el mandato de ejecución. sin embargo. pues. “quien en el título ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor. 2009. tiene una obligación o responsabilidad en el derecho discutido. además del demandado o en su lugar. 39 .Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil Desde luego que la identificación de las partes debe quedar establecida en forma clara desde el primer momento. “el proceso no puede desenvolverse entre entes abstractos o anónimos. con la modificación del D. La ejecución forzosa. como sostiene Moreno Catena(4). y quien aparezca como deudor será el obligado a satisfacer la prestación frente a quien la ejecución se despacha. La intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el artículo 101 (…)”. La ejecución va a afectar al tercero garante cuando se dé inicio a la ejecución forzada. No negamos que cuando se persigan bienes entregados en garantía para el pago (prenda e hipoteca) se pueda despachar ejecución frente al titular de estos bienes. aunque la ejecución para ellos se limitará a los bienes afectos en garantía. previo al remate del bien? La redacción del artículo 690 CPC sigue manteniendo el siguiente texto: “Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero. La pregunta que surge se orienta a indagar si notificado el deudor con el mandato de ejecución. se debe notificar a este con el mandato de ejecución. Evidentemente que el rol que asumirá este tercero será el de denunciado civil y no el de litisconsorte necesario. Se debe señalar como un ejemplo el de legitimación extraordinaria del tercero frente a quien. recién allí surge la necesidad de su integración. por tanto. sin figurar como deudor en el título responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de la fianza acreditada conforme a ley. contra aquel que en el mismo tiene la calidad de obligado y. pero también garante personal. sino al garante del bien entregado en garantía. en tal sentido. en su caso el constituyente de la garantía del bien afectado. este paga inmediatamente el íntegro de la prestación: ¿será necesario pensar en la ejecución forzada del bien? Evidentemente que no. pero antes de ingresar a la ejecución del bien. quien tiene que incorporarse al proceso de ejecución como litisconsorte necesario. ¿justificará la presencia del tercero como litisconsorte necesario del deudor. puede despacharse ejecución. Esto siempre y cuando no se hubiere pactado el beneficio de excusión a favor del fiador. como regula la modificación del artículo 690 CPC: “Están legitimados para promover ejecución quien en el título ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor. su incorporación a la ejecución estará 40 . en calidad de litisconsorte necesario”. ¿se justificaría su intervención? La modificatoria del artículo 690 CPC se orienta a trabajar al tercero garante real. pues la pretensión se ha satisfecho. en esta etapa del proceso.Marianella Ledesma Narváez deudor de la obligación principal. y. por tanto. El procedimiento único de ejecución El D. esto es. La intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el artículo 101. con relación a los terceros. y los que se especifiquen en las disposiciones especiales. Luego de actuada la prueba anticipada 41 . lleva a sostener lo siguiente: a) La legitimación pasiva no solo opera contra aquel que en el título ejecutivo tiene la calidad de obligado. Nº 1069 ha diseñado un procedimiento único de ejecución. se debe notificar a este con el mandato de ejecución. fusionando algunos textos legales y trasladando otros. b) Cuando la ejecución pueda afectar el derecho de tercero. solo para el acto de la ejecución de los bienes y por el valor de la garantía entregada. Este artículo tiene su antecedente en el artículo 695 CPC derogado.1. sino también es extensiva al tercero constituyente de la garantía del bien afectado. el que se ha reproducido e insertado. el que se integrará al proceso como litisconsorte necesario. incisos a.Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil justificada por una legitimación extraordinaria. la modificación realizada a este artículo. 2. sin título no hay ejecución(5). 2. pues. Un aspecto interesante en esta regulación es la afirmación de la existencia del título. El artículo 690-A reafirma la condición del título en el procedimiento ejecutivo A la demanda se acompaña el título ejecutivo. b. como denunciado civil. c y d. además de los requisitos y anexos previstos en los artículos 424 y 425. En conclusión. la posibilidad de acompañar “los requisitos que especifiquen las disposiciones especiales”. Leg. de tal manera que el marco normativo al respecto está contenido en el artículo 690. además. Este título puede ser (5) El accionante inició una prueba anticipada a fin de lograr el reconocimiento del contrato de mutuo y la letra de cambio que constituyen el sustento de su demanda. Gaceta Jurídica. el Colegiado señala que las nulidades procesales son soluciones de última ratio. es un presupuesto de procedibilidad. Con relación al título y su implicancia para la acción aparecen diversos criterios. a las que solo debe recurrirse en casos extremos. por tanto. Frente a las posiciones citadas. En casación. permitiendo con su accionar que el proceso se inicie. pero. pese a su calidad de director del proceso y el demandado en la contradicción al mandato ejecutivo se limitó a alegar la extinción de la obligación. Palacio. mas no cuando el título proviene de la cognición judicial previa. sea tramitado y sentenciado pese a la omisión del título. se sostiene que para que un título ejecutivo sea tal. p. 2009. nadie puede basar su acción en su propia culpa. para Carnelutti. dejando de lado la añeja posición del culto de la forma por la forma. Nº 190. la orden de ejecución. es la prueba documental del crédito. es una condición requerida para el ejercicio de la acción. toda vez que es aplicable el aforismo jurídico Nemo auditur propriam turintudinem allegans. Este artículo recobra especial importancia a la luz del reciente pronunciamiento realizado por la Sala Civil Transitoria en la Casación Nº 3621-2007-Cusco. el título es un elemento constitutivo de la acción. es menester la reunión de dos elementos: la declaración de la existencia de una obligación que la ejecución tiende a satisfacer. Texto íntegro publicado en Actualidad Jurídica. en la que frente a un proceso tramitado y sentenciado sin haberse incorporado al proceso el título ejecutivo. y. debiendo entenderse que este artículo se aplica cuando se hace uso de la pretensión ejecutiva. si la omisión (ausencia de título) no fue advertida por el juez. para Furno. cuando se tiene en mano el documento que acredita esa calidad”. el juez no exigió la presentación del expediente sobre prueba anticipada. Lima. para Zanzucchi. no debe ampararse la nulidad. la citada Sala Suprema afirma que las nulidades procesales son soluciones de última ratio.Marianella Ledesma Narváez judicial o extrajudicial. dejando de lado la añeja posición del culto de la forma por la forma. también. 117. apreciando el título como calidad y como documento. es importante reafirmar la necesidad de la existencia del título para el inicio de la ejecución. 42 . Al margen que coincidamos o no con la posición asumida por la Sala Suprema Transitoria. Sostiene que el equívoco radica en que puede haber calidad inicia el proceso ejecutivo. A pesar de ello. es decir. a las que solo debe recurrirse en casos extremos. señala: “se tiene título cuando se está habilitado jurídicamente para hacer una cosa. sin acompañar el título (prueba anticipada). Para Liebman. El artículo 690-B establece la competencia material y por grado en atención al título extrajudicial materia de ejecución Es competente para conocer los procesos con título ejecutivo de naturaleza extrajudicial el juez civil y el de paz letrado. como cuando la deuda se ha extinguido por prescripción o caducidad. se promueve en virtud del derecho y del documento. aun sin oposición del ejecutado. señala Palacio. aun cuando el arrendamiento sea verbal y no exista documento en su favor. El juez 43 . La sola afirmación contenida en la demanda y sustentada en el título que se adjunta es suficiente para que el órgano jurisdiccional expida el mandato ejecutivo.2. los propietarios tienen título ejecutivo. aparentemente. los cuales violarían. según se pone de relieve en los ejemplos que cita Palacio. 2. entonces. el tenedor de un pagaré oportunamente pagado pero no retirado por el deudor. el precepto que nadie puede hacerse una prueba en su propio favor. el título ejecutivo es la calidad de acreedor. La ejecución.Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil sin documento y documento sin calidad. pero. El acreedor que ha extraviado el pagaré tiene el crédito y no tiene el documento. En el cobro de alquileres. Lo normal es que ambos conceptos coincidan y que el titular de un derecho tenga en su poder el documento que lo justifica. En estos casos. no es forzoso que así acontezca. puede darse el caso de que se lleven adelante los procedimientos de ejecución con documentos y sin título. tiene el documento y no la calidad de acreedor. Viceversa. sin embargo. sin embargo. Cuando la norma exige que se acompañe el título ejecutivo. el juez no puede oponer de oficio esa circunstancia. se explica por qué en este tipo de procesos el contradictorio se invierte. También lo tiene el Estado por cobro de ciertos impuestos sin documento alguno o con documentos emanados de la propia Administración. puede ocurrir que el juez califique el título y deniegue la demanda. pero la ejecución ya se inició con la sola exhibición del documento. En estas circunstancias. El concepto de título ejecutivo es indistintamente un concepto de derecho material y un concepto de derecho procesal. la sentencia rechazará en definitiva la pretensión del acreedor. sin embargo. a tal punto. también es competente. que regulaban la competencia del juez de la demanda para la ejecución de los títulos judiciales y establecía que en los demás casos se regían por las reglas generales de la competencia. esto es. en cuanto a la cuantía y grado. Leg. el artículo 696 CPC (derogado) establecía que las pretensiones que superen las 50 unidades de referencia procesal correspondía el conocimiento del juez civil. Es competente para conocer los procesos con título ejecutivo de naturaleza judicial el juez de la demanda. debemos recurrir a lo regulado en el artículo 34 CPC que dice: los procesos de ejecución se someten a las reglas generales sobre competencia. Nº 1069– se han alterado sustantivamente. Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia del juez civil. tomando como referente la cuantía de la pretensión. La nueva redacción contenida en el artículo 690 B acoge –en parte– dicha redacción y la fusiona con otras precisiones. se debe tener en cuenta que además del domicilio del demandado. si se trata de personas jurídicas.Marianella Ledesma Narváez de paz letrado es competente cuando la cuantía de la pretensión no sea mayor de cien unidades de referencia procesal. sin embargo. En el caso de la competencia por cuantía. nos remitía al artículo 14 CPC. tal como lo señala el artículo 14 CPC o por el artículo 17 CPC. Este artículo tiene su antecedente en los artículos 714 y 696 CPC derogados. a elección del demandante. el juez civil. Se dice que “la estrategia del proceso se muestra 44 . Se establece la competencia en grado. que la pretensión para el conocimiento del juez civil debe superar las 100 unidades de referencia procesal. Es competente para conocer los procesos de ejecución con garantía constituida. estas cuantías –a partir del D. Frente a ello. pero no hace referencia a la competencia territorial del juez cuando se interpone una demanda ejecutiva. salvo disposición distinta de este Código. el lugar del domicilio del demandado. que fijaba al juez del lugar del domicilio del demandado como el competente. los supuestos que regula el artículo 24 del Código Procesal. esto es. “el juez de paz letrado es competente para conocer las pretensiones cuya cuantía no sea mayor de cien unidades de referencia procesal. Tratándose de procesos de ejecución de garantías. la norma establece que la primera instancia se iniciará ante el juez civil. la norma en comentario establece los jueces de primer grado (juez de paz letrado y juez civil) que conocerán las pretensiones ejecutivas.3. en atención a la cuantía que se reclama. El artículo 690-C regula el contenido del mandato ejecutivo El mandato ejecutivo dispondrá el cumplimiento de la obligación contenida en el título. uno de los efectos de la cuantía en los procedimientos ejecutivos es la determinación de la competencia funcional. Como señala la norma. bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. o sea de la función a la que está llamado a ejercer. En ese sentido.Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil dominada por leyes de conveniencia económica según las cuales el costo del proceso condiciona la importancia del litigio y este influye no solamente sobre la forma procedimental que se le asigne. con las particularidades señaladas en las 45 . Precisamente. La designación del juez competente se cumple no por causa de una cualidad del litigio sino de una cualidad de la actividad del cargo. La competencia funcional comprende tanto la competencia por grado como la competencia según la etapa procesal en que se desenvuelva. Acarrea distribuir los litigios entre los jueces. sino también sobre la estructura del oficio al cual se confíe sobre la selección de los funcionarios competentes”. Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia del juez civil”. La aplicación de este criterio conlleva a distinguir entre juez de primer y segundo grado. al margen de la cuantía de la pretensión a ejecutar. 2. reproduciendo así la competencia ya establecida en el modificado artículo 720 CPC. con miras a la determinación de quién debe hacer el primer examen del litigio y quién el examen que sucede. Los actos de coacción tienen. bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. que se inserta en el procedimiento de ejecución. con potestad suficiente para exigir una conducta determinada y aplicar una sanción en caso de resistencia a ella. Además. Si este cumple estrictamente (íntegramente) la condena. 46 . para dar paso. si hubiera contradicción. señalándole un plazo para que cumpla. el mandato ejecutivo contendrá una orden de pago de lo adeudado. normalmente en esta etapa. se procederá a la ejecución forzada. el que contendrá el cumplimiento de una obligación contenida en el título. En caso de exigencias no patrimoniales. la ejecución y el proceso concluirá. el apercibimiento judicial hecho a una de las partes se funda en un mandato expreso de la ley. Esta advertencia es intimada por la autoridad. Este requerimiento previo y el señalamiento de plazo constituyen el inicio de la ejecución y es calificado como mandato ejecutivo. incluyendo intereses y gastos demandados. como el objetivo de la ejecución no se ha logrado. que permite al juez advertir la futura actuación a realizar en caso de resistencia. El apercibimiento indica una prevención especial porque se concreta en una advertencia conminatoria respecto de una sanción también especial. La actividad ejecutiva dependerá de la conducta que adopte el ejecutado. Este artículo tiene su antecedente en la primera parte del artículo 697 CPC derogado. un carácter meramente preventivo. A pesar de que la norma no lo precisa. Esa oposición aparece regulada en el artículo 690-D para brindar al ejecutado. por citar. la posibilidad de hacer valer las defensas que tenga contra el título o contra el procedimiento. caso contrario. el juez debe adecuar el apercibimiento. a una etapa sumaria de conocimiento. es necesario requerir al condenado. si se trata de una obligación dineraria. En caso de que el juez considere admisible la demanda dará trámite expidiendo el mandato ejecutivo debidamente fundamentado.Marianella Ledesma Narváez disposiciones especiales. o. Nulidad formal o falsedad del título. los apercibimientos para el inicio de la ejecución forzada difieren uno de otro. de lo contrario. el juez debe adecuar el apercibimiento a dicha naturaleza. 2. mientras que en la ejecución de un título ejecutivo (688 CPC) el acreedor hace uso de la acción personal exigiendo el cumplimiento de la obligación principal. El artículo 690-D regula la contradicción a la ejecución y permite la interposición de las excepciones procesales y defensas previas en los procesos de ejecución de garantías Dentro de cinco días de notificado el mandato de ejecutivo. el acreedor hace uso de la acción real exigiendo el cumplimiento de la obligación garantizada. en caso de exigencias no patrimoniales. los documentos y la pericia. el pedido será declarado inadmisible. En el mismo escrito se presentarán los medios probatorios pertinentes. el ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones procesales o defensas previas. el mandato ejecutivo contendrá la advertencia o apercibimiento a iniciarse la ejecución forzada. bajo apercibimiento de llevarse adelante la ejecución forzada sobre los bienes de propiedad del deudor. Véase que en el caso del proceso de ejecución de garantías a que se refiere los artículos 720 a 722 CPC. Por otro lado. Solo son admisibles la declaración de parte. “con las particularidades señaladas en las disposiciones especiales”. en tal sentido. véase el caso de la ejecución forzada de un régimen de visitas o de la entrega de un menor en caso de tenencia.4. cuando siendo este un título valor emitido en forma incompleta. bajo apercibimiento de rematarse el bien dado en garantía. 2. La contradicción solo podrá fundarse según la naturaleza del título en: 1. a pesar de que existe un fiador solidario constituido en el contrato de garantía hipotecaria y otro fiador solidario consignado en el pagaré.Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil Como señala el texto del artículo en comentario. hubiere sido 47 . Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título. en un proceso amplio de cognición ulterior. debiendo en este caso observarse la ley de la materia. solo podrá formularse contradicción. dentro del tercer día. 173. La extinción de la obligación exigida. Se creó para evitar el proceso ordinario solemne y dispendioso. “El hecho que dentro de su evolución histórica se haya permitido la incrustación dentro de su estructura de un incidente de cognición limitado –la ahora llamada contradicción– no le priva de su naturaleza ejecutiva”. p. Eugenia. si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación. Cuando el mandato se sustente en título ejecutivo de naturaleza judicial. En otros procedimientos se permite una sumaria cognición. La contradicción aparece como la posibilidad que se le asigna al demandado para hacer valer las defensas que tenga contra el título. Si partimos por afirmar que la tutela ejecutiva pretende la satisfacción del derecho ya declarado. 48 . Ariano(6) considera que el proceso ejecutivo es un verdadero proceso de ejecución. que permitían el ingreso a un proceso de ejecución sin una previa cognición judicial. Rodhas.Marianella Ledesma Narváez completado en forma contraria a los acuerdos adoptados. 1998. bajo los diversos supuestos que regula este artículo y dentro del plazo legal que establece. la oposición (6) Ariano. 3. creando por anticipado un estado de sujeción a favor del acreedor. La contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente por el juez. situación que no contempla el vigente Código Procesal. se inician invadiendo la esfera propia del demandado. como corolario de los títulos con ejecución aparejada. pero con la posibilidad de agotar su discusión posterior a la ejecución. a través del procedimiento de contradicción de sentencias. Frente a esas circunstancias el diseño del procedimiento ejecutivo permite al ejecutado contrarrestar la intervención recurriendo a la contradicción. siendo esta decisión apelable sin efecto suspensivo. pero que sí lo reguló el derogado Código de Procedimientos Civiles de 1912 y el Decreto Ley Nº 20236. Bajo ese contexto. que se acredite con prueba instrumental. Lima. El proceso de ejecución. La tramitación de esta incidencia procesal está regulada en el artículo 690-E y restringida la actividad probatoria a solo tres medios de prueba: la declaración de parte. la sustentación de la causal no guarda relación con la calificación invocada. En esas circunstancias. dentro del tercer día. lo que significaba que la sentencia en dichos procesos ejecutivos no producían cosa juzgada. si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación. sino que además también incorpora la redacción del derogado artículo 718 CPC en la última parte del texto. debe proceder al rechazo liminar de la contradicción. 49 . pues. los documentos y la pericia. una demanda con la que se da origen a “un incidente declarativo”. por el tipo de excepción procesal interpuesta. lo sumario de la tutela en los procesos de ejecución de garantías ha dejado de ser tal. Se debe precisar que este artículo no solo acoge como antecedente inmediato el contenido del artículo 700 CPC. es verificar si la relación procesal es válida. un elemento que deberá tener en cuenta el juez. La contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente por el juez. sin que el contenido y desarrollo de la argumentación se ajuste a la causal invocada. Son causales cerradas. a través de las excepciones procesales o defensas previas. siendo esta decisión apelable sin efecto suspensivo”. Leg. sin embargo. que el juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradicción si esta se funda en supuestos distintos a los que describe la norma. sino como una demanda incidental. para permitir ingresar a discutir la validez de la relación procesal. Lo resuelto podía revisarse en un proceso plenario posterior. esta exigencia en la actividad judicial se muestra bastante vulnerable. Las causales para el contradictorio se describen en los cuatro supuestos que recoge la norma. Sin embargo. si el juez aprecia que el ejecutado está etiquetando una contradicción.Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil del ejecutado no se concebía como una contestación a la demanda ejecutiva. por lo que no cabe interpretación extensiva a otros supuestos que no sean los expresamente regulados en el artículo 690-D. antes de continuar con la ejecución. esto es. Es importante recordar esa faceta del procedimiento ejecutivo. Nº 1069. cuando literalmente se invoca una de ellas. a la luz del D. Dice el artículo 690-D: “solo podrá formularse contradicción. pues. de tal manera. Esto genera un paréntesis en el camino procesal. que se acredite con prueba instrumental. quien deberá absolverla dentro de tres 50 . Concurren aquí ambos supuestos. Para el juez es determinante la existencia del título para despachar la ejecución y realizar los actos propios de esta. Si el ejecutado no se opone. en toda sentencia de condena debe advertirse la existencia de un acto jurídico con un contenido determinado y un documento que sirve para acreditar la existencia del acto. pues el cumplimiento de este es una forma de extinguir la obligación. de manera voluntaria y extrajudicialmente. la redacción del artículo se torna en redundante. si la sentencia condenaba a una prestación de hacer y el obligado. Por otro lado. en tal sentido. sin embargo.5. este podrá exigir el riguroso cumplimiento de las normas procesales propias de la ejecución misma. 2. Después de emitida la sentencia. y el deber del juez a realizar los actos propios de la ejecución. La contradicción se basa solo en dos causales “el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación”. la relación jurídico-material a la que ella se refiere continúa viviendo en el tiempo. En manos del ejecutado está el oponerse a la ejecución. llevará la ejecución hasta el final. un hecho extintivo que debe probar”. Artículo 690-E: El trámite único de la contradicción Si hay contradicción y/o excepciones procesales o defensas previas se concede traslado al ejecutante. alegando la inexistencia de la obligación. es decir. Un derecho del acreedor a poner en marcha la ejecución. ello no impide que la sentencia siga existiendo como acto y como documento y que el acreedor inste la ejecución de la obra. Sobre el particular. con el impulso del ejecutante. el juez. Aquí el título funciona de modo autónomo al derecho material. Ya no podrá discutirse sobre lo ya resuelto y cubierto por la cosa juzgada. termina toda posibilidad de discusión con relación a la existencia del derecho subjetivo y de la obligación misma. sin embargo. cumple con ejecutar y entregar la obra al acreedor. Montero Aroca señala que “la sentencia contiene un derecho y un deber. por ejemplo.Marianella Ledesma Narváez Cuando se concluye el proceso de cognición con una sentencia de condena. estando el juez obligado a despacharla porque el título determina la procedencia de la actividad ejecutiva. ello no impide que el ejecutado pueda seguir formulando otras alegaciones al desarrollo del proceso. debemos tener en cuenta que en el caso del pago. Con la absolución o sin ella. la redacción de este artículo señala que “si hay contradicción se concede traslado al ejecutante. Cuando la actuación de los medios probatorios lo requiera o el juez lo estime necesario. sin que deba probar nada. 51 . El presente artículo regula precisamente el trámite a la contradicción y/o excepciones procesales propuestas. contemplando la posibilidad de realizar audiencia de pruebas. quien deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los medios probatorios respectivos”. la que se realizará con las reglas establecidas para la audiencia única (ver artículo 554 CPC). sino como una “demanda incidental” de la que se corre traslado al ejecutante para que la conteste (véase la diferencia entre la contestación a la demanda en un proceso de cognición frente a la contradicción en el proceso ejecutivo). El ejecutante no precisa más que presentar el título que contenga derechos ciertos. esto es. Si opta por el primero formulará la contradicción al mandato de ejecución y si opta por el segundo recurrirá a las excepciones procesales y defensas previas. expresos y exigibles. Este artículo tiene como antecedente inmediato el artículo 701 CPC derogado. observando las reglas para el saneamiento procesal y pronunciándose sobre la contradicción propuesta. Si no se formula contradicción. ordenando llevar adelante la ejecución. Cuando se plantea la ejecución y se comprueba la regularidad formal del título. el juez tiene el deber de despachar su ejecución y de realizar todos los actos ejecutivos para tal fin.Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil días proponiendo los medios probatorios pertinentes. se puede contradecir y a la vez interponer excepciones procesales y los plazos son similares para ambos. Ambas no son excluyentes. En ese sentido. el juez resolverá mediante un auto. El condenado en el escenario del procedimiento ejecutivo puede cuestionar el título ejecutivo y/o cuestionar la relación procesal entablada. a partir del título. cuando la actuación de los medios probatorios lo requiera o el juez lo estime necesario. el juez expedirá un auto sin más trámite. la que se realizará con las reglas establecidas para la audiencia única. La contradicción del ejecutado –o llamada oposición– no puede calificarse como una contestación a la demanda ejecutiva. señalará día y hora para la realización de una audiencia. Los principios generales de la prueba no se refieren al proceso de ejecución. extintivos y excluyentes. y el ejecutado. a él le corresponde la prueba de los hechos que alegue en la contradicción. por tanto. Otras opiniones sostienen que el ejecutante debe probar los hechos constitutivos de su pretensión. el procedimiento ejecutivo responde a un proceso declarativo y es un documento como los demás que necesita ser probado si el ejecutado niega su contenido. Solo partiendo de la consideración de que el procedimiento ejecutivo es un proceso declarativo. este se convierte en demandante en el mismo proceso. pues la ejecución ya estaba evidentemente iniciada desde que se dictó el mandato ejecutivo. el ejecutante. el ejecutado se convierte en demandante y si alega un hecho debe probar. El ejecutante no tiene nada que probar porque está cubierto por la presunción de certeza de su título y porque en el incidente. en tanto demandado en la contradicción o demanda incidental. no que se inicie. exista o no contestación del ejecutante a la contradicción. La causa de pedir del ejecutante es el título mismo. en el incidente declarativo o contradicción. Por el contrario. Lo importante es que la contradicción del ejecutado no convierte los hechos alegados por el ejecutante en controvertidos. los impeditivos. él actúa como demandado. Si el ejecutado (demandante en el incidente) alega el pago. negando con ello que la sentencia de remate se limite a decir que siga la ejecución adelante. Sostener ello supone asumir que en el título no hay presunción alguna y. cuyo documento es calificado por ley como título ejecutivo. arrojando sobre él la carga de la prueba. El texto legal del artículo 690-E precisa el plazo y el procedimiento a seguir para la contradicción y las excepciones procesales. cuando reviste la necesaria credibilidad para ello. le corresponde la carga de la prueba.Marianella Ledesma Narváez Esto implica que promovida la contradicción por el ejecutado. puede admitirse que se diga que la sentencia de ejecución es la que hace posible que los bienes embargados sean sometidos a la ejecución forzada. por cuanto todos los elementos necesarios para realizar la ejecución están en el título mismo. los principios generales de la prueba son de aplicación a la contradicción promovida. puede limitarse a negar esos hechos o puede alegar otros. 52 . Cada parte deberá probar los hechos que alegue en el incidente. que por su propia naturaleza carece de prueba. el juez declarará concluido el proceso. La tramitación que provoca la interposición de excepciones procesales es obtener una declaración sobre la validez o no de la relación procesal entablada. directa o indirectamente. el juez emitirá una sentencia de forma. el texto legal dice: “con la absolución o sin ella. esto es. para luego terminar el saneamiento procesal declarando la validez o invalidez de la relación procesal entablada y la consecuente continuación del proceso hacia la ejecución forzada o la conclusión del proceso. Esta se realiza por escrito. se procede hacer efectivo el apercibimiento decretado en el mandato ejecutivo y se ingresa a la ejecución forzada del derecho que se quiere satisfacer. Esas reglas están contenidas en los artículos 465. Si las excepciones se desestiman se declaran infundadas. y si se valida la relación procesal se continuará con la tramitación del proceso. Las excepciones se resuelven en un solo auto. Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la existencia de una relación jurídica procesal válida precluye toda petición referida. Esto implica que agotado el debate y apreciada la prueba ofrecida y admitida con relación a las excepciones y/o defensas previas propuestas. observando las reglas para el saneamiento procesal”. a la validez de la relación procesal. como refiere el artículo 450 CPC. imponiendo al demandante (7) Ver inciso 3 del artículo 465 CPC. el juez resolverá mediante un auto. En caso de que se ampare la excepción procesal y esta no genere la suspensión del proceso sino la conclusión de este. observando las reglas para el saneamiento procesal. Este pronunciamiento puede desarrollarse bajo cualquiera de las tres alternativas que contiene el artículo 465 CPC. Con la absolución o sin ella de la excepción procesal y defensa previa. según las reglas que señala el artículo 451 CPC.Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil En el caso de las excepciones procesales. 53 . el juez resolverá mediante un auto. con relación a la validez de la relación procesal entablada. La declaración de saneamiento no requiere de audiencia alguna. se procederá a declarar la nulidad de todo lo actuado y la conclusión del proceso. según sea que se declare fundada o infundada dichas excepciones. Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la invalidez de la relación procesal o vencido el plazo sin que el demandante subsane los defectos que la invalidan(7). 466 y 467 CPC. el ejecutante se convierte en un demandado de la oposición a la ejecución que entabla el ejecutado. o. tenemos a la declaración de parte. en atención a ello. Esto ya no será posible en un trámite provocado por las excepciones procesales en un proceso de ejecución. por tanto. acogida precisamente en el título. no vamos a ingresar –acto seguido del saneamiento procesal– a ninguna etapa de puntos controvertidos ni actuación de pruebas. Es importante tener presente el contexto en el que se interpone la excepción procesal. sino en el ejecutado. cuando siendo este un título valor emitido en forma incompleta.Marianella Ledesma Narváez el pago de las costas y costos (así lo señala el artículo 467 al referirse al saneamiento procesal). la discusión de la contradicción se debe entender como una demanda incidental que opone el ejecutado al ejecutante del título. Situación diversa es el procedimiento que se aplica a la contradicción. y. hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados. como la prueba documental. como es un proceso de ejecución. los documentos y la pericia. a diferencia de las excepciones procesales que requieren medios de prueba de actuación inmediata. Aquí. 3. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título. Aquí el cuestionamiento no se orienta a la relación procesal en sí. Refiere el texto legal. la etapa siguiente al saneamiento procesal se hubiera orientado a fijar los puntos controvertidos a realizar el saneamiento probatorio y a emitir la sentencia de ley. la carga probatoria no recae –sobre dicha oposición– en el ejecutante. sino a la validez formal del título y/o al cuestionamiento de la obligación en sí. 54 . 2. Con relación a los medios de prueba que puede ofrecer el ejecutado en esta incidencia. debiendo en este caso observarse la ley de la materia. En ese escenario. que en el mismo escrito que formula la contradicción se presentarán los medios probatorios pertinentes. por tanto. El artículo 690-D literalmente dice: “la contradicción solo podrá fundarse según la naturaleza del título en: 1. donde no hay ningún derecho por definir. de lo contrario. La extinción de la obligación exigida”. en torno al derecho contenido en el título. pues ya está definido en el título ejecutivo. el ejecutado tiene la carga de probar los hechos que sustentan su contradicción. Nulidad formal o falsedad del título. el pedido será declarado inadmisible. En un proceso de cognición. En: Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al profesor Manuel Broseta Punt. en la contradicción sí se contempla la posibilidad de la actuación. Si ampara la contradicción no se ingresará a la ejecución forzada. a través de los remedios como la tacha u oposición. pericia y documentos a la contradicción. Valencia. 55 . bajo impulso de parte. pero si se desestima la contradicción. continuando con este. el juez resolverá mediante un auto. (8) Montero Aroca. la declaración de parte. la prueba es de actuación inmediata (documental). “La naturaleza jurídica de juicio ejecutivo”. Tirant lo Blanch. pero restringida a la prueba documental. por citar. Tomo II. Tanto en el tratamiento de las excepciones procesales como en la contradicción hay actividad probatoria. En ella no se condena al ejecutado. en las excepciones. La regla señala que “con la absolución o sin ella. el ejecutante no tiene la carga de probar nada. sino se ordena seguir adelante la ejecución. En ambos casos. se procede a hacer efectivo el apercibimiento fijado en el mandato ejecutivo. Juan. La presunción de autenticidad que se otorga a los títulos ejecutivos lleva a sostener que si no existe oposición o contradicción. también los medios de prueba ofrecidos están sujetos a la tacha u oposición. Como tal. como la pericia. la que se realizará con las reglas establecidas para la audiencia única. el juez señalará día y hora para la realización de una audiencia. pronunciándose sobre la contradicción propuesta”.Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil Si el ejecutado ofreciera medios de prueba que requieran actuación. y a la declaración de parte. en cambio. p. Debemos precisar que las pruebas ofrecidas en el contradictorio pueden ser controladas e impugnadas en su eficacia probatoria. según la naturaleza de cada una de ellas y en atención a lo regulado en el artículo 300 CPC. El nuevo texto señala: “si no se formula contradicción. 1995. 2418. pero las referidas a la actividad probatoria. en caso de las excepciones. debiendo el juez dictar sentencia de remate simplemente con el reexamen de los presupuestos procesales. el juez expedirá el auto sin más trámite ordenando llevar adelante la ejecución”. señala Montero Aroca(8). En: Problemas del proceso civil. que es calificado por el juez y que determinó el despacho de la ejecución contenido en el denominado mandato ejecutivo (…) esa sentencia. p. El auto denegatorio solo se notificará al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado. El artículo 690-F recoge el rechazo liminar a la ejecución Si el título ejecutivo no reúne los requisitos formales. artículo 701 CPC). quien antes del D. 372. ordenando llevar adelante la ejecución”. que es un simple decreto con máscara de sentencia”(10). Eugenia. de esta forma se podría ver claramente que la contradicción es con relación al proceso ejecutivo un incidente cognitorio que suspende la marcha del proceso de ejecución ya iniciado con la demanda y el mandato ejecutivo hasta la emisión de la sentencia. (9) Ariano. 2. condenas con reserva”.6. Este inconveniente en la regulación del procedimiento ejecutivo. aparece la opinión de Ariano(9). La denegación de la ejecución que refiere este artículo está condicionado a las cualidades del título ejecutivo. sin embargo. “La tutela jurisdiccional del crédito: proceso ejecutivo. para Ariano. Lima. proceso monitorio. Leg.Marianella Ledesma Narváez En esa misma línea de pensamiento. Nº 1069. (10) Este comentario está realizado bajo la normativa de los artículos 691 y 702 derogados. el juez expedirá un auto sin más trámite. 56 . nada hay que resolver y. En cambio. se hubiera superado al no considerar necesario dictar sentencia cuando no mediara contradicción. pese a que se le llama sentencia. Leg. Este comentario ha sido superado –en parte– con las modificaciones realizadas en el D. sin embargo. a la luz de la actual redacción del Código en materia de proceso de ejecución. Jurista editores. el juez de plano denegará la ejecución. Nº 1069 decía: “el verdadero título ejecutivo no es la sentencia sino el que se presenta con la demanda. vale decir. solo es una auténtica sentencia cuando resuelve ese incidente cognitorio sumario (eventual) que nuestro legislador impropiamente llamó contradicción. El citado artículo reproduce el texto del artículo 699 CPC derogado. consideramos aún en vigencia sus opiniones. al señalar: “Si no se formula contradicción. cuando no se ha interpuesto contradicción. lo único que contiene es un acto de impulso (siga la ejecución adelante. pero no es un acto del proceso principal que tipifique todo el proceso. por eso. también conlleva la notificación pero del mandato ejecutivo y no del rechazo de la ejecución. Esto permite sostener que si bien la demanda inicia el proceso. resulta procedente denegar la ejecución. Si bien los títulos citados son calificados como títulos ejecutivos (véase incisos 6. 57 . Los principios de autoridad y de economía procesal justifican que el juez no deba permanecer impasible ante la proposición de demandas cuya sustanciación solo se traduciría en un inútil dispendio de actividad jurisdiccional. con efecto suspensivo (en aplicación del inciso 2 del artículo 365 CPC). Véase el caso del mutuo contenido en una escritura pública. Véase el caso que se declara la improcedencia de la demanda cuando del estudio del título ejecutivo se advierte que el demandante no tiene legitimidad para obrar: demanda el cobro de una letra quien no es el emitente ni aparece como tenedor legítimo vía endose. Los efectos en ambos casos son diversos. ni el testimonio de escritura pública para aceptar su ejecución. El auto denegatorio de la ejecución es pasible de apelación. Esto implica que si el resultado de la impugnación confirma la denegatoria de la ejecución. esto es. Es necesario que los títulos de ejecución contengan los presupuestos que describe el artículo 689 CPC. no se puede dejar de apreciar lo regulado en el artículo 690-A CPC. El procedimiento de la apelación será inaudita pars. a diferencia del mandato ejecutivo. caso contrario. esa situación se hará recién de conocimiento al ejecutado. No necesariamente todo título que se postula para su ejecución puede acogerse con dicho fin. como señala literalmente la norma: “solo se notificará al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado”. pues.Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil al calificar la demanda. 7. que la jurisdicción comienza invadiendo la esfera propia del demandado. 8 y 10 CPC) no necesariamente conllevan a su ejecución. ni el documento privado que contenga la transacción extrajudicial. ello no impide que por un déficit en las condiciones de procedibilidad de esta. pues sin título no hay ejecución. que no solo sea cierta y expresa la prestación sino exigible. caso contrario. el juez no le dé curso por no reputarla idónea para la prosecución. ocupando sus bienes y creando por anticipado un estado de sujeción a favor del acreedor. si revoca la denegatoria y ordena la ejecución. No es suficiente que se acompañe una prueba anticipada. Con la denegatoria concluye el proceso y la pretensión. En los títulos judiciales. situación no tolerada antes de la modificatoria al artículo 722 CPC. hoy se extiende a la pericia y declaración de parte. Se remite a las reglas del artículo 690-D. En el proceso de ejecución de garantías.Marianella Ledesma Narváez cuyo plazo pactado para la devolución de la prestación aún no haya vencido. la contradicción ya no tiene una regulación especial. El artículo 690-F es una reproducción del artículo 699 CPC derogado. la modificación realizada al procedimiento ejecutivo lleva a sostener lo siguiente: a) A pesar de que el título V de esta sección del Código es calificado bajo la nomenclatura de “proceso único de ejecución” no se puede hablar de una real unificación. los plazos también se afectan: los tres días de la versión original se fija en 5 días (artículo 690-D). Además. pericia y documentos. En conclusión. La prueba está también limitada a la documental y el plazo para interponer la contradicción es de tres días de notificado el mandato ejecutivo. b) No hay una regulación expresa a la competencia territorial del juez para la ejecución del título extrajudicial. se interponen dentro de cinco días de notificado el mandato ejecutivo y los medios probatorios que se postulan giran en atención a la declaración de parte. El texto del artículo 690-C es una replica del artículo 695 CPC. El artículo 690-B regula competencia en atención a la cuantía y al grado. en este tipo de ejecuciones. sin embargo. pues hay un procedimiento diferenciado en atención a la naturaleza judicial o extrajudicial del título ejecutivo. las causales de contradicción se limitan al cumplimiento de lo ordenado o a la extinción de la obligación. esto implica la posibilidad de interponer excepciones y defensas previas en la contradicción. las causales de contradicción se establecen en el artículo 690-D. se pretende proceder a su cobro judicialmente. la prueba que era reducida a la documental. en igual formal el artículo 690-D es una reproducción del artículo 700 y 718 CPC (derogado). En caso de la ejecución de títulos extrajudiciales. 58 . La ejecución de resoluciones judiciales opera a pedido de parte. si hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida concedida. por tanto. se recurre a las reglas establecida para la audiencia única. El requerimiento en el mandato judicial(11) La naturaleza jurisdiccional de la ejecución requiere examinar la regularidad formal del título. de las que se advierte que todos aquellos títulos comienzan su ejecución por el requerimiento al ejecutado a cumplir con la obligación contenida en el título. La apelación sin efecto suspensivo tendrá la calidad de diferida. la ejecución de las resoluciones judiciales y la ejecución de garantías. Este pedido se formula ante el propio juez del proceso (ver artículo 690-B CPC). es apelable con efecto suspensivo y será de aplicación el trámite del artículo 376 CPC. Cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales. a petición de parte. 59 . 3. Esto ocurre aun sin oposición del ejecutado (ver artículo 690-F CPC). le corresponde al acreedor solicitar se requiera por cédula al (11) Artículo 715. Caso contrario.. el juez debe adecuar el apercibimiento a los fines específicos del cumplimiento de lo resuelto. este se agregará al principal y se ordenará la refoliación a fin de ejecutase. bajo un marco general regulado por las disposiciones generales del proceso único. despachar ejecución y ordenar los actos ejecutivos concretos. Así. se ordenará las medidas de ejecución adecuadas a la pretensión amparada. esta se inicia con el requerimiento al condenado a cumplir con la prestación ordenada en la resolución judicial firme. Cada especie de título tiene una forma propia de procedimiento. poniendo fin al proceso único de ejecución. La norma señala que el auto que resuelve la contradicción. quien califica el título y deniega el petitorio si considera que este no es idóneo. véase las disposiciones especiales que rigen los títulos ejecutivos. La ejecución forzada 3. En el caso de la ejecución de resoluciones judiciales. d) Para la actuación de los medios de prueba.Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil c) Es importante que se haya precisado el efecto de la apelación a la contradicción. Las formas de ejecución dependen del título con que se promueva aquella.Mandato de Ejecución Si el mandato de ejecución contuviera exigencia no patrimonial.1. sino en presencia de un condenado. de un requerimiento. No se trata de obtener la satisfacción de lo declarado por el juez con el concurso del adversario. de un ejecutado. Consideramos que dicha redacción también es deficiente. Apréciese del mandato de ejecución. no es el cuaderno 60 . en tres días. sino justamente en contra de su voluntad. El texto legal hace referencia a que “cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales”.Marianella Ledesma Narváez ejecutado para el cumplimiento de lo obligado (tal como lo señala el artículo 690-C CPC) a fin de que el ejecutante evite continuar con el ulterior trámite de la ejecución forzada. de una intimación que se hace –en atención al título de ejecución– para que cumpla con su obligación. se proceda con las medidas de ejecución. lo que debe merecer que ingrese al principal. pues. no satisface este la exigencia. como en la relación de derecho sustancial. este se agregará al principal y se ordenará la refoliación. a fin de ejecutarse. para lo cual se ubica en dos escenarios diferentes. el requerimiento para que cumpla con pagar la acreencia o desocupar el inmueble o demoler la edificación. entre otras situaciones de condena. La nueva redacción de este artículo corrige la errada calificación de medida cautelar de lo que constituye en esencia medida de ejecución. sin embargo. la advertencia o amenaza de invadir la esfera individual del condenado para su transformación material. Señala que si hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida concedida. El plazo previsto no está en las disposiciones generales ni tampoco en la especial. como sí lo fijaba la redacción derogada del artículo 715 CPC. en atención a la preexistencia o no de la medida cautelar. Nótese que se trata de una exigencia. dicha redacción contiene un error: las disposiciones generales no regulan plazo alguno para la ejecución. a fin de satisfacer los intereses de quien ha sido declarado triunfador en la sentencia. sometido por la fuerza coercible de la sentencia. en atención a la naturaleza de la prestación a satisfacer. Si nos remitimos a la lectura del artículo 690-C CPC comprobaremos ello. Si vencido el plazo fijado en el mandato que contiene la intimación del obligado. situación que llevará a que sea el juez quien asigne el plazo para su ejecución. el ejecutante debe solicitar el inicio de la ejecución forzada. Ya no se está en presencia de un obligado. por citar. Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil con la medida concedida. en caso de pretensiones dinerarias. Aquí ya no hay cuaderno que formar. con medida cautelar concedida. se concederán a solicitud de parte. sino que la medida de ejecución se dictará en el mismo expediente principal. pues. lo regulado en el subcapítulo sobre medidas cautelares para una futura ejecución forzada.2. 3. la afectación de los bienes del deudor. a partir de ese hecho. sino una medida de ejecución. 61 . resulta adecuada por la naturaleza de la pretensión dineraria a ejecutar. como sucede en la cautela. no se realiza bajo una función meramente asegurativa sino para la ejecución forzada. También véase que no son aplicables las disposiciones generales de la cautela. podría afirmarse que existe bienes afectados sobre los que va a operar la ejecución forzada. sino remitirnos a los efectos del artículo 692-A CPC. Si ya hubiese bien cautelado. judicial o extrajudicialmente. teniendo en cuenta. Esa referencia a este tipo de medidas. Se requiere de la ejecución de la cautela no de la concesión de esta para que se pueda atribuir a ese acto. pues. en caso de pretensiones dinerarias. orientada a la satisfacción forzada del derecho definido en el título.Ejecución de suma líquida Si el título de ejecución condena al pago de cantidad líquida o hubiese liquidación aprobada. medidas de ejecución con arreglo al Subcapítulo sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada. se procederá con arreglo al Capítulo V de este Título. sino con la medida ejecutada. No se busca en este supuesto una tutela cautelar. Este detalle es importante en pretensiones dinerarias o apreciables en dinero. sea judicial o extrajudicialmente. sin bienes sobre los que recaiga la ejecución no será posible ingresar a la ejecución forzada. la connotación de una medida de ejecución. como es la ejecución de la cautela. pero si hay un mandato cautelar y jamás se ejecutó. la innovativa y la de no innovar. no se justificaría que se incorpore al expediente principal y se altere la foliación de este.. situación que no resulta extensiva a la medida temporal sobre el fondo. La cautela y la futura ejecución forzada(12) El texto de este artículo está dedicado exclusivamente a la ejecución de condenas dinerarias y contempla dos escenarios: la existencia o no del bien cautelado. (12) Artículo 716. pues. pues. Ambas se diferencian en los siguientes extremos: la medida cautelar se adopta –por lo general– en la fase inicial del proceso de cognición. se precisa en esta versión que las medidas de ejecución operan “a pedido de parte” y. se tendrá que recurrir a lo contemplado en el artículo 692-A CPC. por más que nos remitamos para la afectación de los bienes. se procede con arreglo al subcapítulo sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada. El primero de ellos se basa para su adopción en la existencia del fumus boni iuris. en la etapa de ejecución. sino con la medida ejecutoria o llamada por el Código medida de ejecución. A diferencia del texto modificado. según las circunstancias del caso. mientras que la medida ejecutoria es un acto autónomo del proceso de ejecución. si no se hubiere logrado ello. no estamos ante medidas cautelares.Marianella Ledesma Narváez a) Si no existen bienes afectados bajo la cautela y hubiese condena al pago de cantidad líquida o hubiese liquidación aprobada. ya no con la medida cautelar propiamente dicha. por lo mismo. No es suficiente que exista un mandato cautelar sino que este se haya ejecutado y. la ejecución de este y el logro satisfactorio de la ejecución cautelar. 62 . b) El siguiente supuesto que acoge la norma es la existencia de la cautela judicial o extrajudicial para el inicio de la ejecución forzada. caso contrario. a la clasificación y nomenclatura que establece el Código sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada. La medida cautelar tiene un carácter instrumental y fungible. mientras que la medida ejecutoria es el primer acto del proceso de ejecución. además. que haya sido una ejecución satisfactoria. además. mientras que la segunda se apoya en la existencia de un título de ejecución. subordinado a la pendencia del proceso principal y de la cuestión en él discutida. es acto obligado de selección y elección de bienes para afectarlos a la ejecución. debe contemplar los siguientes actos: la existencia de un mandato cautelar. la ejecución cautelar para los fines de la ejecución forzada. Véase que nos encontramos. en cambio. son calificadas como medidas de ejecución. La medida cautelar se funda en la apreciación del periculum in mora y es facultativa para el juez. Esto es. al haber logrado asegurar bienes. con la ejecutoria se funda en la necesidad de incoar la ejecución forzosa de un título de ejecución y. jurisdiccional o extrajurisdiccional. de modo que si un título condena a hacer. el ejecutante puede solicitar al juez el aseguramiento de la ejecución. puede el acreedor pedir la correspondiente ampliación. además. la resolución cautelar exigirá una adecuada contracautela por los daños que la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso (ver artículo 611 CPC). ni tampoco se sabe con certeza si acaecerá. de prevención. podemos señalar que estamos ante el llamado “embargo ejecutorio” que no solo se decreta directamente en el proceso de ejecución sino que también puede surgir por conversión de alguna de las medidas cautelares a la ejecución forzada. la norma hace referencia a la medida de ejecución. por cuanto tiene su apoyo en el propio título ejecutivo que apareja presunción de legitimidad para autorizar el anticipo de la garantía jurisdiccional.Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil En atención a lo regulado en este artículo. pues. a diferencia de la medida de ejecución que puede funcionar como un medio instrumental de una ejecución actual. parte de un supuesto: la existencia de un título ejecutivo con que apareja ejecución. como señala la norma en comentario. pendiente y no probable. por cualquier causa que ello fuere. Tanto la medida cautelar como la medida de ejecución son provisorias y variables. Esta última. que difiere de la medida cautelar. Como se aprecia. cesan si se rechaza la ejecución y pueden modificarse en su naturaleza y extensión durante el desarrollo del proceso. el juez podrá decretar el embargo de bienes del ejecutado –como medida ejecutiva– en cantidad suficiente para asegurar el principal y las costas de la ejecución. a petición del ejecutante. Aquí. no hacer o entregar alguna cantidad ilíquida y no pueda tener inmediata ejecución. Nótese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para ambos casos. aplicando para tal efecto las medidas cautelares específicas. Si la medida ejecutada no fuere suficiente. En la medida cautelar requiere se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. apreciada como un medio precautorio para asegurar las resultas de una ejecución que aún no ha sobrevenido. no requiere de recaudos como la medida cautelar o asegurativa. En la medida cautelar opera un rol de aseguramiento. además. En la medida ejecutiva se ordena y se hace efectivo durante el proceso ejecutivo y como formando parte de este. En 63 . 64 . solicitará que se le requiera para que dentro del quinto día señale uno o más bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligación materia de ejecución. Consentida o firme la resolución. para lo cual se presentan dos alternativas para intervenir dichos bienes. invocando las reglas sobre medidas cautelares. procederá a publicar dicho estado.Señalamiento de bien libre Si al expedirse el auto que resuelve la contradicción y manda llevar adelante la ejecución en primera instancia el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor. a partir de la emisión del auto que resuelve la contradicción y manda llevar adelante la ejecución en primera instancia. con base en la presunción de existir una apariencia de derecho. 3.. bajo apercibimiento de declararse su disolución y liquidación. ya que se otorga antes de la declaración judicial. La segunda alternativa busca intervenir los bienes del ejecutado –señala el artículo 692-A– cuando el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor. Constituye un anticipo de la garantía jurisdiccional que se dicta. La medida ejecutoria o medida de ejecución no implica una medida cautelar. con la medida cautelar puede existir esa duda. El apercibimiento contenido en el presente artículo también será de aplicación en la etapa procesal de ejecución forzada de sentencia derivada de un proceso de conocimiento. La primera alternativa opera con un mandato de ejecución. (13) Artículo 692 -A. como lo señala el artículo 716 CPC. en ese caso. debiendo continuar con el trámite legal. bajo apercibimiento del Juez de declararse su disolución y liquidación. conforme a la Ley de la materia. abreviado o sumarísimo. en la medida de ejecución o medida ejecutoria se dicta cuando ya el derecho ha sido declarado en forma definitiva. solicitará se le requiera para que dentro del quinto día señale bien libre de gravamen. que permiten o hacen posible un nuevo examen sobre el derecho emanado de esta.Marianella Ledesma Narváez los dos casos. no existiendo dudas sobre la realidad de la obligación que se ejecuta. la que. El señalamiento de bien libre(13) Uno de los supuestos de los que se parte en las ejecuciones forzadas es la existencia de bienes de propiedad del ejecutado para ser destinados al remate judicial. en el caso de la medida cautelar. concluirá el proceso ejecutivo y el Juez remitirá copia certificadas de los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursarles del INDECOPI o a la Comisión Delegada que fuera competente. en cambio. quedando solamente una cierta incertidumbre respecto de la posible existencia de hechos extintivos o impeditivos posteriores a la sentencia. el objeto común es: asegurar la futura ejecución forzada o hacer posible la ejecución. puesto que esta se dicta cuando hay pronunciamiento sobre la cuestión controvertida.3. Leg. sin embargo. en virtud de convenios celebrados por el Indecopi con instituciones competentes para conocer los procedimientos concursales. pero si este no tiene bienes la ejecución termina aquí y sin éxito. la remisión de copias certificadas al Indecopi. las modificaciones posteriores han llevado a precisar que también sea de aplicación a la ejecución forzada que se desarrolle luego del inicio de un procedimiento de ejecución de sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento. dispondrá la publicación en el diario oficial El Peruano del nombre de las personas sometidas a la disolución y liquidación. el juez intentará el embargo de bienes del deudor. no se aceptaba se ofrezca 65 . la Comisión en ejecución del apercibimiento hecho efectivo por el juez. La norma señala “consentida o firme la resolución que hace efectivo el apercibimiento concluirá el proceso ejecutivo y el juez remitirá copias certificadas de los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi o a la comisión delegada que fuere competente”. Esto implica que frente a las alternativas de reestructurar o disolver/liquidar el patrimonio del deudor. abreviado o sumarísimo. La actual redacción ha mejorado a la originaria que solo contemplaba la posibilidad de señalar un bien libre de gravamen. para que se declare la insolvencia del deudor. sin embargo. Se debe precisar que las comisiones delegadas se instalaron hasta 1993. en aplicación del artículo 703 CPC derogado pero reproducido en parte su contenido en el actual texto. recibidas las copias certificadas del expediente judicial. La redacción originaria de este artículo limitaba este apercibimiento a los procedimientos ejecutivos.Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil Antes del D. La norma permite la posibilidad de que el ejecutado señale uno o más bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligación materia de ejecución. Como señala el artículo 30 de la Ley Concursal. la actual redacción conlleva a la disolución y liquidación de la empresa. ello implicaba que si el ejecutado tenía un edificio sobre el cual se había constituido una hipoteca por un monto reducido al valor comercial de dicho inmueble. este texto aparecía reproducido en el artículo 703 CPC (derogado) y se establecía como apercibimiento. Nº 1069. Como se aprecia. debe orientarse hacia esta última y no a la reestructuración. por ley. En el caso de subastarse el bien. órgano de auxilio judicial. de ahí que algunas legislaciones conozcan a este auxilio como el rematador. no hay obligación garantizada. pero con la condición de que el saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligación materia de ejecución. el juez puede regular sus alcances atendiendo a su participación y/o intervención en el remate del bien y demás incidencias de la ejecución. encargado de vender los bienes del ejecutado en remate o en pública subasta. Ello es coherente porque los gravámenes dependen de una obligación accesoria. 66 . Nº 1069 ha modificado el artículo 732 CPC en el extremo referido a la retribución del martillero. En el caso de subastarse el bien.. la norma ha superado esta limitación y contempla la posibilidad de incorporarlo a la ejecución. en cambio en las cargas. Artículo 732. por tanto no tienen por objeto la venta del bien.4. el Juez puede regular sus alcances atendiendo a su participación y/o intervención en el remate del bien y demás incidencias de la ejecución. La retribución al martillero(14) El D. Sin perjuicio de lo expuesto.Retribución del martillero El Juez fijará los honorarios del Martillero Público de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de la Ley del Martillero público. por ejemplo. Leg. conforme al Título XV de este Código. nótese que la norma hace referencia a bienes libres de gravamen. la que de incumplirse puede conllevar a la venta del bien afectado. Tradicionalmente. como sería en el caso de la hipoteca o del embargo. serán de cargo del comprador del bien. felizmente. (14) Artículo 732. serán de cargo del comprador del bien. 3. Sin perjuicio de lo expuesto. A partir de la modificación del artículo 731 CPC. no de cargas.Retribución del martillero El juez fijará los honorarios del Martillero Público de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de la Ley del Martillero público. conforme al Título XV de este Código. las servidumbres que se puedan constituir sobre el predio.Marianella Ledesma Narváez dicho bien para la ejecución forzada porque no cumplía el supuesto que señalaba la norma: “libre de gravamen”. dejando al juez su intervención para los inmuebles. corresponde a este órgano de auxilio encargarse de vender tanto los bienes muebles e inmuebles. el martillero solo intervenía para rematar bienes muebles.. Señala que el martillero público es la persona natural. Por otro lado. sucesivamente. La redacción actual considera que los honorarios del martillero público se fijen de acuerdo con el arancel establecido en el Reglamento de la Ley del Martillero Público. teniendo como tope máximo hasta 25 unidades impositivas tributarias (UIT) y así. los honorarios serán de cargo del comprador del bien. los honorarios no son fijados automáticamente aplicando el arancel sino en atención a la actividad realizada por los martilleros en el acto el procedimiento del remate. Con relación a los gastos diversos a sus honorarios en que incurre el martillero con motivo de su actuación. tendrá derecho a un reintegro en concepto de viáticos. previéndose el pago del 5% más el Impuesto General a las Ventas (IGV) sobre el primer precio por el que se adjudicó el bien. el martillero deba trasladarse fuera de su domicilio legal. hasta el cero cinco por ciento más IGV sobre el precio marginal (exceso) que supere las 100 UIT por el que se adjudicó el bien.Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil La redacción originaria del artículo 731 CPC señalaba que “el juez fijará la retribución del martillero público atendiendo a la naturaleza y a la complejidad de la labor que haya desplegado”. Para la determinación de los honorarios del martillero. Los gastos serán actualizados desde que se hubieran efectuado hasta su pago efectivo. que ellos serán reintegrados en su totalidad por quien hubiere solicitado sus servicios o por el condenado en costas en sede judicial. también permite la posibilidad de que el juez regule sus alcances de esos honorarios. Esto es. de acuerdo con el arancel establecido en el Reglamento de la Ley del Martillero. atendiendo a su participación y/o intervención en el remate del bien. toda vez que su competencia territorial es a nivel nacional. Si bien la regla general es que el juez fije los honorarios del martillero público. señala el artículo 25 de la citada Ley. estableciéndose que dicho pago será de cargo del comprador. En el caso de subastarse el bien. serán de cargo del comprador del bien. 67 . según el artículo 5 de la Ley Nº 27728. señala el Reglamento citado que se debe establecer de acuerdo con el precio por el que se adjudicó el bien. En el caso de subastarse el bien. Si para el cumplimiento de la actividad encomendada. Marianella Ledesma Narváez 3.5. La notificación electrónica de los avisos judiciales (edictos)(15) El principio eje sobre el que gira el remate de los bienes sea muebles o inmuebles es la publicidad, de ahí que el siguiente artículo se dedique a regular dicha actividad y precise que no cabe renuncia del ejecutado a ella, bajo sanción de nulidad. Esta publicidad se justifica en la necesidad de buscar no solo postores sino los mejores postores, que puedan ofertar el mejor precio para la compra del bien. En la medida que la convocatoria se anuncie con mayor publicidad, la posibilidad de que puedan concurrir postores interesados en la compra del bien, se incrementará. La participación de postores permitiría que el acreedor pueda satisfacer la liquidez de su crédito. Lo que se busca con la publicidad es levantar el precio del inmueble, pero no es un acto de notificación. La publicidad del acto de remate se realiza no solo a través de publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales del lugar sino colocando carteles en el inmueble que será materia de remate. En cuanto al primer mecanismo, la publicidad a través de diarios, se debe tener en cuenta los siguientes supuestos: a) La naturaleza de los bienes a rematar para determinar el número de veces que se anunciará en el periódico el aviso del remate. En ese sentido, señala la norma que será tres días tratándose de muebles y de seis días si son inmuebles. (15) Artículo 733. - Publicidad La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales del lugar del remate, por tres días tratándose de muebles y seis si son inmuebles. Esto se efectuará a través de un mandato del juez que comunicará mediante notificación electrónica a dicho diario para la publicación respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión. Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del juez de la ejecución, la publicación se hará, además, en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicará a través de cualquier otro medio de notificación edictal, por igual tiempo. Además de la publicación del anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratándose de inmueble, en parte visible del mismo, así como en el local del juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado. La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de nulidad. 68 Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil b) El lugar de la ubicación de los bienes. Si estos se encuentran fuera de la competencia territorial del juzgado de ejecución, la publicación se hará, además, en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren. En ese sentido, no solo será suficiente anunciar el aviso del remate en el diario en el que se desarrolla el proceso de ejecución sino que además será en el diario de la localidad donde se ubican los bienes. Esto significa que si ante el juzgado de Lima se viene desarrollado el proceso de ejecución y el bien materia del remate se encuentra en Trujillo, se anunciará el remate en Lima y además en el diario de Trujillo. Precisamente para evitar la movilización del ejecutante hasta la ciudad de Trujillo, la modificatoria de este artículo permite que dicho mandato se comunique mediante notificación electrónica a un diario elegido de la ciudad de Trujillo, para la publicación respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión. Esta modificación entrará en vigencia a los ciento ochenta días de la publicación del D. Leg. Nº 1069 (28 de junio del 2008), y como señala el citado decreto legislativo, el Poder Judicial está encargado de implementar los mecanismos de seguridad que se requieran para la operatividad de las notificaciones electrónicas y el funcionamiento de uno o más servidores de correo electrónico seguros. La razón de ser para anunciar la convocatoria del remate, a través de los diarios, se justifica en la publicidad. Ella es la idea eje para el desarrollo de todo remate judicial, pues lo que se pretende a través de la publicidad de dichos anuncios periodísticos es captar el interés de un público indeterminado, interesado en adquirir el bien en las condiciones que se anuncia. En la medida que la convocatoria tenga la mayor difusión posible, la publicidad habrá cumplido su cometido; de ahí que el propio artículo en comentario precisa: “la publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de nulidad”. 69 Marianella Ledesma Narváez 3.6. La cancelación de las cargas del bien adjudicado(16) Un aspecto que desencadena la transferencia de la propiedad adjudicada es la liquidación de los gravámenes. La versión del texto original no hacía referencia a las cargas sino a los gravámenes, y ello resulta coherente con el ordenamiento jurídico nacional, puesto que las afectaciones comprenden las cargas y los gravámenes. La diferencia entre ellas radica en que los gravámenes dependen de una obligación accesoria, la que de incumplirse puede llevar a la venta del bien afectado, como sería el caso de la hipoteca; en cambio, con las cargas, no hay obligación garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien, como sería el caso de las servidumbres, que se constituye como limitación a la propiedad predial; por tanto, resulta coherente que la norma en comentario haga referencia a levantar los gravámenes y no las cargas, luego de que el adjudicatario deposite el saldo del precio del bien materia de remate; sin embargo, la redacción del texto actual inserta la siguiente precisión: se cancelará además las cargas o derechos de uso y/o disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución, lo que resulta saludable para las resultas del proceso de ejecución, a fin de evitar futuros cuestionamientos al uso y disfrute del bien rematado, en atención a las afectaciones inscritas con posterioridad a la hipoteca materia de ejecución. Precisamente, en la actividad judicial se venía gestando, la necesidad de anotar la demanda de ejecución de garantía hipotecaria, para (16) Artículo 739.- Transferencia de inmueble y destino del dinero obtenido En el remate de inmueble el juez ordenará, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de tercer día. Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendrá: 1. La descripción del bien; 2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida cautelar de anotación de demanda; se cancelará además las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución. 3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden también es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecución; y 4. Que se expidan partes judiciales para su inscripción en el registro respectivo, los que contendrán la transcripción del acta de remate y del auto de adjudicación”. 70 Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil contrarrestar la buena fe de futuras cargas o arrendamientos que se constituían precisamente sobre el bien materia de remate(17). La nueva redacción no permite que estas posteriores afectaciones no sean utilizadas por supuestos beneficiarios de estas, para exigir algún derecho sobre el bien afecto a la ejecución, a fin de restringir los derechos de uso y disfrute respecto al adjudicatario del bien. Véase el caso tomado de la publicación de edictos realizado en el diario El Peruano el 28 de mayo del 2008. En el Expediente Nº 35891-2001-32 del JCL, seguido por Banco Continental con Distribuidora Gráfica S.A., Castillo Bizama Matilde y otros, se consigna como afectación en primer rango la hipoteca materia de ejecución y luego aparece inscrita, a los siete meses de haber constituido la garantía, el arrendamiento a favor de tercero por el plazo de diez años, cuya renta se pacta por los diez años, según el cronograma establecido en la escritura pública. Esa limitante, “aparente”, en cuanto al uso del bien para el futuro adjudicatario, se venía invocando en la actividad judicial, a fin de evitar que el adjudicatario ingrese al disfrute del bien, sino luego de agotar su discusión en otro proceso en el que se discuta los efectos del arrendamiento constituido con posterioridad a la hipoteca inscrita. La nueva redacción del texto legal permite que en el auto de transferencia del bien el juez cancele toda carga o derecho de uso y/o disfrute inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución. Si bien el inciso 2 del artículo 739 CPC señala que se deja sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la anotación de la demanda; esto significa que se levantan todos los gravámenes anteriores y posteriores a la ejecución, siempre y cuando se haya depositado el precio, con que se cerró el remate. La norma hacía especial referencia a los gravámenes y no a las cargas, siempre que estas estuvieren inscritas con anterioridad al embargo o hipoteca; pero aquí hay que hacer especial referencia a que si bien se levanta todo gravamen que pese sobre el bien, no implica que se (17) Véase la anotación que publicita en la publicación de los edictos en el diario oficial El Peruano el 28 de mayo del 2008, en los seguidos por Breco Consultores SA con Moisés Jara Luna y otra sobre ejecución de garantías, ante el 41 JCL, expediente Nº 50501-1999. 71 Marianella Ledesma Narváez desproteja con ese levantamiento el crédito garantizado con dicha garantía hipotecaria, sino todo lo contrario, lo que debe operar es la “reserva del monto” establecido en dicha garantía, hasta que sea dilucidado en su momento en el respectivo proceso de ejecución de garantía, si fuere el caso. El saldo que resultará, luego de la reserva del valor de la garantía inscrita con antelación a la que se ejecuta, servirá recién para el pago de la obligación que ha dado origen a la ejecución forzada. Todo ello en atención al principio de publicidad registral y prioridad que dice: “la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro”(ver artículo 2016 CC). Si bien la redacción del artículo literalmente expresa que se deja sin efecto todo gravamen, el juez debería advertir en su resolución que esa medida no afecta el derecho preferente inscrito frente al que es materia de ejecución, reservando el valor de la garantía hipotecaria establecida para el momento de la liquidación de la suma obtenida en el remate judicial. Dicha suma continuará asumiendo el rol de garantía de la obligación asegurada, frente al acreedor no ejecutante; y no será entregada ni al ejecutante ni al ejecutado ni al tercero acreedor no ejecutante, pues, su rol es de garantía para el momento que tenga que dilucidar la sastifacción del crédito asegurado. Ello no impide al acreedor ejecutante, quien logró el remate del bien, que pueda tomar otras medidas legales con relación al monto reservado sobre la garantía inscrita con antelación a la ejecución. En conclusión, en la etapa de la ejecución forzada, el D. Leg. Nº 1069 modifica el tratamiento sobre la retribución del martillero, permitiendo al juez regular los honorarios. Incorpora la posibilidad de la notificación electrónica, para los avisos de publicidad para el remate judicial; el señalamiento del bien libre por el ejecutado, que esté parcialmente gravado, pero cuyo saldo permita una cobertura para la ejecución; la cancelación de las cargas del bien adjudicado, siempre que estuvieren inscritas con posterioridad al embargo o hipoteca; la calificación adecuada de las más llamadas medidas cautelares, como medidas de ejecución y la nueva versión sobre el mandato de ejecución y sus implicancias con las medidas cautelares ya dictadas. 72 Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil 4. El proceso de ejecución de garantías 4.1. En cuanto al título de la garantía Uno de los cuestionamientos que se venía haciendo a este modelo era la falta de precisión en identificar qué conformaba el título. La constitución de la garantía en sí, la liquidación del saldo deudor o ambos. Al respecto, son diversos los pronunciamientos a nivel de las salas civiles de la Corte Suprema, de tal forma que el D. Leg. Nº 1069 intenta una apreciación uniforme al tema, así: “procede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro título ejecutivo”. Véase en el primer caso, un mutuo con garantía hipotecaria contenida en una escritura pública; en el segundo, la hipoteca general o sábana que opera en el régimen bancario. El proceso de ejecución de garantía es aquella acción que corresponde al titular del derecho real para hacer efectiva la venta de la cosa, por incumplimiento en la obligación garantizada, lo que se despacha en virtud de un título de ejecución que debe contener un derecho cierto, expreso y exigible (ver artículo 689 CPC). Si bien los títulos de ejecución solo pueden establecerse por ley, mas no por la discrecionalidad del juez; la deficiente redacción del texto originario del artículo 720 CPC, en cuanto a calificar al título de ejecución en las garantías reales, hacía que las salas civiles de la Corte Suprema, intentando superar esta deficiencia, señalen de manera reiterada(18) que el título de ejecución lo constituye el documento que contiene la garantía (la cual puede ser hipotecaria, prendaria o anticrética) acompañada de la respectiva liquidación del saldo deudor, cuya finalidad es precisar el monto adeudado por la parte ejecutada. La modificatoria realizada a partir del D. Leg. Nº 1069 nos permite afirmar que se mantiene esa misma situación ambivalente en cuanto a definir cuál es el título de ejecución: la garantía real constituida y el saldo deudor, o solo la garantía real, o solo el saldo. Decimos ello porque si bien el inciso 1 hace hincapié al primer supuesto (la garantía real, siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe), la (18) Véase por citar las Casaciones Nºs 3438-2002-Lima, 3001-2002-Arequipa, 406-2001-Lambayeque de fechas 25 de abril, 19 de setiembre de 2003 y 15 de junio del 2004. 73 Marianella Ledesma Narváez sola constitución de la garantía no lo torna exigible en la medida en que no hay una precisión en cuanto a la “obligación” garantizada, en el monto ni en la fecha de vencimiento de la deuda asegurada; por lo tanto, aquí concurren dos posibilidades para esa exigibilidad: a) que la obligación se encuentre definida en el documento que contiene la garantía; o b) que pueda ser definida en un título distinto a la constitución. El primer supuesto nos releva de mayor comentario; pero sí es de preocupación el segundo supuesto, pues remite a la fuente de la obligación asegurada que debe estar contenida en cualquier otro título ejecutivo, los que son enunciados en el artículo 688 CPC. Esta exigencia nos lleva a preguntarnos sobre la necesidad de incorporar dichos títulos ejecutivos a la ejecución de las garantías reales; por ejemplo, si se trata de una obligación contenida en un título valor (letra de cambio) necesariamente se tiene que acompañar dicho título para justificar el origen de ella. Con una lógica así, los títulos ejecutivos quedarían inmovilizados en su acción cambiaria como tal, porque tendrían que estar prestos para cumplir la exigencia del artículo 720 CPC. Véase el caso de una obligación contenida en un título cuyo monto supera notablemente el monto asegurado. Se tendría que postergar la ejecución cambiaria para orientarse a la ejecución de la garantía real, a sabiendas de que el monto de la deuda no cubre el aseguramiento. Si bien este vacío en cuanto a si se debe adjuntar o no el título ejecutivo donde está incorporada la obligación, materia de ejecución, debe precisarse ello, pues, será suficiente con enunciarlo y demostrado con una copia del título, o necesariamente se tiene que agregar como parte del título a que describe el artículo 720 CPC. El inciso 2 del artículo 720 CPC señala que “el ejecutante anexará a su demanda el documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del saldo deudor”. La pregunta que nos planteamos es: ¿se agrega el título ejecutivo? Al final podemos colegir que si bien se ha hecho el intento por precisar los requisitos de procedencia para la ejecución de garantías, pero 74 En igual forma.Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil no encontramos precisado cuál es el título en sí: la constitución de la garantía y la obligación garantizada. tendrá la calidad de diferida. la vieja redacción del artículo 722 CPC el cual señalaba que “el auto que resuelve la contradicción es apelable con efecto suspensivo” es precisado en sus efectos con la redacción del artículo 691 CPC que dice: “El plazo para interponer apelación contra el auto que resuelve la contradicción es de tres días contados desde el día siguiente a su notificación. pues se posibilita invocar las excepciones procesales y las defensas previas como parte de la contradicción. En cuanto a la contradicción del título(19) Como consecuencia de la unificación del procedimiento ejecutivo.2. poniendo fin al proceso único de ejecución es apelable con efecto suspensivo. pero hubiera sido interesante que se fije así: “el título de ejecución en la garantía hipotecaria está constituido por el documento que contiene la garantía y el documento que contiene la obligación garantizada”. El auto que resuelve la contradicción. en un modelo único el proceso de ejecución de garantías se ajusta a ello y la contradicción establecida en el artículo 722 CPC. (19) Artículo 722. Contradicción El ejecutado. Pareciera que la redacción del texto 720. en el mismo plazo que tiene para pagar. 75 .1 eso quisiera decir. plazos e impugnación. en cuanto a las causales. se someten a las reglas generales del procedimiento único. puede contradecir con arreglo a las disposiciones generales. 4. En todos los casos que en este título se conceda apelación con efecto suspensivo. siendo de aplicación el artículo 369 en lo referente a su trámite”. Esto tiene un efecto inmediato en la ejecución de garantías. Si la apelación es concedida sin efecto suspensivo. medios de prueba. los plazos se amplían a los cinco días y los medios probatorios también se extienden hacia la pericia y la declaración de parte. es de aplicación el trámite previsto en el artículo 376. a través de un proceso ejecutivo. La posibilidad de embargar el patrimonio del deudor. se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso.3. por el saldo.Marianella Ledesma Narváez 4. 76 . hubiera saldo deudor. cuyo adeudo supera al valor de la garantía real. el afectado proyectando la existencia del saldo. El ejecutante podría iniciar paralelamente el cobro de su crédito hasta el valor de la garantía real y el cobro ejecutivo. Tanto la vieja redacción de este artículo como la actual encierran un riesgo para el acreedor ejecutante: este tendría que esperar que se ejecute la garantía para luego de practicada la liquidación ver lo que puede ser exigible bajo las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero. La respuesta estratégica y oportuna que se ha venido trabajando frente a esta limitante lleva a que se formule paralelamente dos procesos a fin de que. Saldo deudor Si después del remate del bien dado en garantía. este será exigible mediante proceso ejecutivo”. El derogado texto de este artículo señalaba que “si después del remate del bien dado en garantía hubiera saldo deudor. conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero. bajo las reglas para las obligaciones de dar suma de dinero. se orientaría a ocultar o desparecer sus bienes. Este diseño permitiría la posibilidad de que el afectado o presunto deudor pueda sustraer u ocultar sus bienes para evitar que se pueda afectar el saldo con futuras medidas cautelares. sencillamente. conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero. significaría el riesgo que tendría que asumir el acreedor pues. sino dentro del mismo proceso. ya no en un proceso distinto. siempre y cuando cuente con títulos ejecutivos (ver artículo 688 CPC) (20) Artículo 724. luego de haber agotado el proceso de ejecución de garantías. Véase el caso de una obligación impaga pero garantizada con bienes. a diferencia de la anterior redacción: si después del remate del bien dado en garantía hubiera saldo deudor. se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso. la nueva versión ha puesto énfasis en proseguir la ejecución del saldo deudor. en uno se ejecute la garantía y en otro el saldo de esa garantía. En cuanto a la ejecución paralela del crédito(20) El saldo deudor también varía. siendo así. conforme a las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero. En ese sentido léase la Casación Nº 27412000/Lima que dice: “si bien el presente proceso se basa en la ejecución de una garantía real prendaria. Con una sana interpretación de los artículos 692 y 724 CPC podremos apreciar que se trata de dos vías que se pueden utilizar a la vez para ejecutar la acreencia y no esperar que concluya el proceso de ejecución de garantías para luego de liquidado el saldo proseguir con el cobro de este. al proscribir la existencia de procesos paralelos. cabe desestimar el recurso pues conforme al artículo 438 inciso 3 CPC no es jurídicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio” Criterios como los que se exponen. en la 2ª Sala Civil de Lima. p. por ende. 77 . no debe olvidarse que la prenda está subordinada a una obligación sin la cual no existiría. llevan a la desprotección del acreedor hipotecario en la ejecución del crédito. cuando perfectamente el artículo 1117 CC así lo permite. como el proceso ejecutivo de obligación de dar suma dinero y el proceso de ejecución de garantía hipotecaria. Las vías procedimentales son diferentes. pues el artículo 692 CPC permite que el ejecutante pueda pedir alguna medida cautelar sobre otros bienes del deudor. porque se estaría ante un petitorio jurídicamente imposible(21). por consiguiente se trata de un mismo petitorio. y esa obligación viene a ser aquella misma que sirve de base para la ejecución del primer proceso. la ejecución de garantías. sino de procesos que tienen una deuda en común. Las partes (21) Véase en ese sentido la resolución recaída en el Expediente Nº 13840-99. pero que su ejecución se puede materializar simultáneamente. Esta propuesta es cuestionada señalando que no es posible que el juez pueda conocer dos procesos a la vez.1654. pues en una opera la ejecución del crédito personal y en la otra. Consideramos que dicho criterio no contraviene las reglas del proceso civil. en el proceso seguido por Banco Wiesse con Algodonera Buenavista Sociedad Anónima sobre ejecución de garantías.Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil como expresión de la relación de crédito personal entre el acreedor y el obligado al pago. de un mismo interés para obrar. No se trata de procesos idénticos a los que se podría oponer la litispendencia. surgen tres facultades: a) del acreedor. Felizmente. como lo puede ser la persecución de un doble cobro”. si no se prueba que el demandado haya sido requerido en un proceso de ejecución de garantía hipotecaria. pues. pues. o ambas a la vez. en el caso de ejecución de garantías solo responde hasta la suma otorgada en la hipoteca. quien deberá poner en conocimiento de la pertinente autoridad judicial la amortización o cancelación total de la deuda. de esta manera podrá emplear una de las acciones (real o personal) o ambas a la vez. como es el caso de la Casación Nº 2367-98-Lima. todo lo contrario. publicado en El Peruano el 31 de enero del 2005. El artículo 1117 del CC tiene por finalidad brindar al acreedor los suficientes medios para cobrar su crédito. quien debe velar que no se produzcan situaciones que pueden configurar un abuso del derecho. Esto también va a generar que se dilucide la prevalencia de derechos (el crédito personal y el crédito real). El saldo deudor a que refiere el artículo 724 CPC debe ser apreciado bajo la luz del artículo 692 CPC. b) del deudor. quien podrá exigir el pago del eventual saldo por otra vía. el análisis del tema propuesto viene tomando un rumbo diferente(22). en tanto la deuda no haya sido completamente cubierta. la empresa ejecutante se encuentra facultada para utilizar todos los medios legales necesarios para –alternativa o conjuntamente– buscar la satisfacción del crédito. En ese sentido. cuando se ejecute paralelamente o en forma antelada el crédito no hipotecario. el acreedor hipotecario tiene la opción de ejercer la acción personal contra el deudor o la acción real sobre el bien hipotecado. no hay evidencia alguna de doble pago. del 11 de agosto de 2004. y por último. en comentario. (22) Hay pronunciamientos como la Casación Nº 2564-2003-Lima. “No significa que el órgano jurisdiccional permita la producción de un doble pago. en la ejecución de garantía. ello no lo faculta a percibir un doble pago. en el primero se integra por el ejecutado y posibles fiadores. que dice: a efectos de satisfacer su crédito. en cambio el proceso ejecutivo puede cubrir todo el patrimonio del deudor no afectado con garantías reales. c) del Poder Judicial. Se sostiene que no son excluyentes los procesos de ejecución de garantías y el proceso ejecutivo. lo cual de ninguna manera implicará que quede autorizado a percibir un doble pago. 78 . por lo tanto. el monto también es diferente. pues dicho artículo permite la duplicidad de acciones pero no la duplicidad del pago del crédito. conforme lo señala el artículo 724 CPC. ni que haya hecho efectivo el monto de la demanda de obligación de dar suma de dinero. solo se dirige al deudor hipotecario. por tanto. bastará que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta judicial del bien para que la obligación se extinga.Marianella Ledesma Narváez en ambos procesos son diferentes. en estos últimos tiempos. Existen al respecto ejecutorias en casación que señalan la existencia de procesos idénticos. que debe ser actuada por el juez. (23) Montero Aroca. la resistencia del condenado a la ejecución puede transformarla a una ejecución genérica. Para Montero Aroca(23). ha de ser idéntica a aquella que realizaría el deudor si cumpliera voluntariamente el comportamiento que supone la prestación que es objeto de la obligación declarada en el título. sin embargo. la ejecución genérica lleva a que el juez ante el incumplimiento del deudor. se tramitaban bajo las reglas del procedimiento para las obligaciones dinerarias. tomo II. las obligaciones contenidas en los títulos ejecutivos pueden agruparse en: obligación de dar (sumas dinerarias o bien mueble). de hacer y no hacer. de no hacer y de entregar bien mueble. Esto ha significado dos situaciones: a) se ha reafirmado las obligaciones de dar. 501. y b) las reglas para la ejecución de dichos títulos son las del proceso único de ejecución. En: Derecho Jurisdiccional (proceso civil). 1995. como las obligaciones de los títulos ejecutivos. Nº 1069 se asumía expresamente que las obligaciones de hacer. En nuestra legislación procesal. Sin hacer ahora referencia a la causa. por el contrario. cuando el condenado es resistente a satisfacer voluntariamente. obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer. Las obligaciones contenidas en dichos títulos El derecho a la tutela judicial efectiva no se agota con buscar la declaración pronta del órgano jurisdiccional sino hasta la ejecución de la sentencia que se haga en el proceso ejecutivo. actúe siempre la misma consecuencia (no en cantidad pero sí en calidad). Leg.Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil 5. “una ejecución será específica cuando al final de ella se llegue a proporcionar al ejecutante exactamente la misma prestación que venía establecida en el título ejecutivo. Bosch. “Obligaciones no pecuniarias”. al margen de la obligación que contenga. sin embargo. Juan. p. ese modelo ha sido modificado para asumir que todo título. naturalmente esa consecuencia siempre es dinero”. la cual es sustituida por otra equivalente pero distinta. Antes del D. la consecuencia del incumplimiento del deudor. 79 . una ejecución genérica implica siempre un cambio en la prestación establecida en el título. se ejecuta bajo las reglas del proceso único de ejecución. Barcelona. Esta ejecución contiene prestaciones específicas a exigir. sea cual fuere la prestación incumplida. fijada por el ejecutante. cuando textualmente se dice: “designada la persona que va a realizar la obra y determinado su costo. pues puede ser verificada por intervención del juez. así como la persona que. siempre y cuando así lo hubiere demandado. pero frente a la resistencia de este ejecutado. en caso contrario. En el caso de las obligaciones de hacer también se remiten a las reglas del procedimiento único de ejecución. se encargue de cumplirla”. en estos casos se le requerirá para el pago de su valor. Es importante hacer algunas precisiones sobre este enunciado. pero además se requiere que se indique en la demanda. sustracción u ocultamiento atribuible al obligado. Tratándose de bienes muebles se ha previsto la posibilidad que no se realice la entrega del bien materia del título ejecutivo. la suma dineraria se convertirá no para la retribución del tercero (pues no lo habrá) sino para indemnizar el perjuicio sufrido por la inejecución de la prestación. deterioro. La otra precisión es que las sumas fijadas en la demanda como valor aproximado del hacer no es una suma definitiva. pues el mandato ejecutivo que emita a continuación no solo debe contener la intimación al ejecutado para que entregue el bien dentro del plazo fijado por el juez. como lo decía y dice el artículo 706 CPC “el valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligación. solo el ejecutado es el único que podría realizarlo. Si bien la norma no señala expresamente si el ejecutado puede cuestionar el monto fijado en la demanda.Marianella Ledesma Narváez Otro aspecto a considerar en el caso de la obligación de dar bien mueble requiere que “en la demanda se indique el valor aproximado del bien cuya entrega se demanda”. ni el momento para ello. Este valor aproximado es importante. No siempre las obligaciones de hacer pueden ser derivadas para su ejecución a un tercero pues. se le requerirá para el pago de su valor. en caso de negativa del ejecutado y cuando la naturaleza de la prestación lo permita. 80 . se advierte de la redacción del artículo 708 CPC que ese monto sí puede ser revisado por el juez. si así fue demandado(24). sea por el presupuesto presentado por el ejecutante (24) Ver artículo 705 CPC. tratándose de obligaciones personalísimas. por destrucción. se procederá a la demolición por una tercera persona. que podría ser reprochado si lo formula el propio ejecutado. En conclusión. cuyo desarrollo aparecen desarrollados en el trabajo. si no fuere así. podemos señalar que las principales modificaciones al proceso de ejecución. por una pericia ordenada por el juez. de ser el caso. Leg. se abstenga de continuar haciendo. como ya se ha señalado.Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil o por una pericia ordenada por el juez. Nº 1069. solo que se ha alterado el plazo del mandato ejecutivo. se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso. fijado en cinco días al plazo de tres días. la norma mantiene su redacción primigenia. el procedimiento único de ejecución. Si pese la intimación al ejecutado para que en el plazo de diez días deshaga lo hecho y. quien debería estar designada en la demanda. En cuanto a la obligación de formalizar un documento. la ejecución forzada. regulado en el artículo 709 CPC. pero que por su resistencia. se tiene que recurrir a la intervención de un tercero. a partir del D. para el control del presupuesto presentado por el ejecutante o pericia de valorización que ordene el juez. La pregunta que surge es si el ejecutado resistente está legitimado para cuestionar el costo de la obligación al que está obligado a realizarla. a través de un presupuesto presentado por el propio ejecutante. es un cuestionamiento. la ejecución de garantías y las obligaciones contenidas en dichos títulos. Aquí nuevamente nos formulamos la reflexión sobre la intervención del propio ejecutado resistente. si lo hubiere realizado voluntariamente. podemos ubicarlas en cinco ejes temáticos: el título ejecutivo. conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero”. el procedimiento para la ejecución de estas prestaciones son las del procedimiento único. o en todo caso. como determinado el costo de la ejecución. pretender asumir el tercero asuma el mismo costo que este hubiera invertido. En el caso de las obligaciones de no hacer. 81 . . 3 Martín Alejandro Hurtado Reyes El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el proceso civil . . 473. el autor desarrolla otros temas con acuciosidad y sentido crítico. Presentación Con el Decreto Legislativo Nº 1070 del 28 de junio de 2008 se ha modificado sustancialmente la Ley Nº 26872 –Ley de Conciliación– y a su vez en la única disposición modificatoria se dispuso la modificatoria de un conjunto de disposiciones del Código Procesal Civil. (*) Doctor en Derecho. el autor demuestra que con este propósito se han consagrado disposiciones de dudosa constitucionalidad. 636 y 760 del Código Procesal Civil. el examen de las cuestiones probatorias en el audiencia de pruebas. 468. 445. Asimismo. publicado el 28 de junio de 2008. 308. 309. como la eliminación de la audiencia de conciliación judicial y fijación de puntos controvertidos en los procesos de conocimiento y abreviado. como por ejemplo sancionar la inasistencia a una audiencia de conciliación con la imposibilidad de reconvenir. 327. 493. o establecer una presunción legal relativa en contra del inasistente. 554. profesor principal de la Academia de la Magistratura y docente en el Posgrado de la Universidad de San Martín de Porres. profesor de la sección doctoral de la Universidad Nacional Federico Villareal. inciso 8 de los artículos 491. 526. Sin embargo. 85 .El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el proceso civil Martín Alejandro Hurtado Reyes(*) El Código Procesal Civil fue modificado por el Decreto Legislativo N° 1070. 555. 301. con el propósito de reforzar el sistema de conciliación extrajudicial y así disminuir la cantidad de casos que llegan al Poder Judicial. 557. entre otros. 530. I. concretamente se han efectuado cambios en los artículos 87. 324. dando los alcances teóricos necesarios de los institutos procesales involucrados. la cual se desarrollaba siempre con la dirección del juez. no obstante. Eje central de la modificatoria A partir de la modificatoria al CPC resalta un aspecto importante que ha cambiado sustancialmente las etapas del proceso civil: la eliminación de la conciliación judicial(1). Tenemos entonces como regla general que en el proceso civil no hay conciliación judicial. Antes de la vigencia del D. evaluando si estos cambios redundan en mejorar nuestro proceso civil y. por ende. puede el juez convocarla en cualquier etapa del proceso”. teniendo calidad de sentencia con autoridad de cosa juzgada. por lo cual se admite que las partes. si las partes arribaban a un acuerdo (por derechos disponibles).Martín Alejandro Hurtado Reyes La razón de ser de este breve trabajo es destacar las más importantes modificatorias y cambios en el proceso civil a partir del citado dispositivo legal. en esta el juez debía (salvo imposibilidad impuesta por la naturaleza de la pretensión) “proponer” una fórmula conciliatoria. La excepción a esta regla es que solo habrá conciliación al unísono cuando las partes lo soliciten. II. La conciliación judicial como etapa obligatoria ya no existe en el proceso civil. teniendo un proceso judicial en trámite (litis pendentia) recurran a un centro de conciliación y puedan conciliar (en todo o en parte) la(s) pretensión(es) que se viene discutiendo en el (1) Así aparece el contenido del artículo 324 CPC modificado “la conciliación se llevará a cabo ante un Centro de Conciliación elegido por las partes. Leg. La esencia de esta modificatoria –al parecer– es reforzar la conciliación extrajudicial como medio alternativo de solución de conflictos. el juez aprobaba este. 86 . relievar la problemática que presentan en la práctica. si ambas lo solicitan. en presencia de las partes y durante una audiencia. en el sistema de justicia. con lo cual la conciliación judicial se convertía en una forma de conclusión del proceso y un impedimento para iniciar uno nuevo con la misma pretensión. solo se podrá realizar cuando las partes de forma conjunta lo soliciten. Nº 1070 el proceso tenía una etapa específica llamada “de conciliación”. de lo contrario se procederá a un juzgamiento anticipado. además decidirá la admisión de los medios de prueba ofrecidos (artículo 468 del CPC). 87 . b) En el proceso sumarísimo y propiamente en la antes llamada audiencia única que ahora se debe llamar audiencia de saneamiento. ello sin perjuicio de que las (2) El artículo 468 del CPC originario señalaba “expedido el auto que declara saneado el proceso o subsanados los defectos advertidos. en tal sentido. Leg. Saneado el proceso se debe pasar a fijar los puntos controvertidos. se dispondrá de un plazo para que las partes hagan llegar su “propuesta” de los puntos controvertidos. Cambios en el CPC a partir de la modificatoria Hemos afirmado que a partir de la eliminación de la conciliación judicial en el proceso civil se dieron muchos cambios en este. actualmente en el proceso civil se presenta lo siguiente: a) En los procesos de cognición ya no existe conciliación como etapa obligatoria. Sobre la base de la eliminación de la etapa conciliatoria en el proceso civil giran las modificatorias introducidas al CPC con el D. en todo caso. luego de saneado el proceso. pueden pedir al juez conjuntamente que se cite a las partes a una audiencia de conciliación. si ello no se produce lo fijará el juez. pruebas y sentencia se ha eliminado la etapa de conciliación. la conciliación judicial fue reemplazada por la conciliación extrajudicial y las reglas de esta tiene efectos jurídicos importantes en el proceso(2). Nº 1070. el juez fija día y hora para la realización de la audiencia conciliatoria”. d) La audiencia de prueba solo será necesaria cuando hubieran medios probatorios que requieran actuación. viene finalmente la sentencia (artículos 554 y 555 del CPC). por lo cual el CPC debía guardar coherencia con la modificación. III. c) En el proceso abreviado y de conocimiento.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil proceso o. se hace la admisión y actuación de pruebas. sino después de asegurarse que no se requiere de actuación de medios probatorios en audiencia (artículo 473 del CPC). (3) Con el artículo 87 originario se podían acumular las pretensiones accesorias hasta el mismo día de la audiencia de conciliación. e) El juzgamiento anticipado del proceso ya no se hace después del rechazo de la propuesta de conciliación. f) Las pretensiones accesorias no acumuladas con la demanda (originaria). 88 . g) Las cuestiones probatorias (tachas y oposiciones) ya no se resuelven en la audiencia de conciliación (porque no existe). el cual debe ser iniciado dentro de los 5 días de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida (artículo 636 del CPC). plazo que corre desde que concluye el procedimiento conciliatorio. lo cual actualmente no resulta posible porque la etapa de conciliación en el proceso simplemente ya no existe. Antes se podía formular hasta 5 días antes de la audiencia donde se promueve la conciliación (artículo 308 del CPC).Martín Alejandro Hurtado Reyes partes puedan solicitar al juez ser oídos en audiencia pública (artículo 468 del CPC). h) La recusación del juez solo puede hacerse efectiva hasta antes del saneamiento procesal. solo pueden acumularse hasta antes del saneamiento procesal (sucesiva) (artículo 87 del CPC)(3). j) La reconvención de pretensiones sujetas al procedimiento de conciliación prejudicial solo podrá efectuarse si el demandado asistió al acto de conciliación y además haya hecho constar en el acta correspondiente la descripción de la pretensión que hará valer en el proceso (artículo 447 del CPC). el peticionante tendrá 10 días para presentar la demanda. i) Cuando se solicite medida cautelar fuera del proceso y la pretensión que se postulará en el proceso fuera conciliable extrajudicialmente. se hace actualmente en la audiencia de pruebas (artículo 301 del CPC). ¿En algo ayuda la eliminación de la conciliación judicial? Consideramos que la respuesta a la interrogante planteada debe ser negativa desde todo punto de vista.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil k) Se estableció una presunción legal relativa en contra del invitado a conciliar si no participa en la audiencia de conciliación (artículo 15 de la Ley de Conciliación). m) El no agotar (no solicitar ni acudir) el trámite de conciliación constituye un supuesto de falta de interés para obrar y faculta al juez a declarar liminarmente improcedente la demanda (artículo 6 de la Ley de Conciliación). Aunque la realidad diga lo contrario. la gravedad y drasticidad de las penas reducirá la incidencia del delito. En el proceso civil igualmente –al parecer– se piensa que en las modificatorias legislativas se encuentra la solución al problema. La eliminación de la etapa de conciliación en el proceso civil no es un aporte significativo para lograr un proceso más célere o que su eliminación se constituya como una vía de ascenso rápido para logar la solución del conflicto de forma más expeditiva y eficaz. Hagamos ahora algunas reflexiones sobre la problemática que presenta el CPC con estas modificatorias. La premisa es: más parches al proceso civil harán que los conflictos se resuelvan con mayor celeridad y oportunidad. Por ello. Los cambios y mejoras de un sistema judicial no se logran solo con leyes. IV. En la lógica del legislador –creemos– se pretende utilizar para el proceso civil la misma fórmula que se utiliza en el Derecho Penal: el incremento. consideramos que 89 . se requiere algo más que dispositivos legales. La realidad siempre le ha restregado al legislador su equivocación. Recortando etapas del proceso permitirán su pronta solución. l) Se obliga al juez del proceso a multar a la persona que no asiste al centro de conciliación para la audiencia correspondiente (artículo 15 de la Ley de Conciliación). expedida por un Centro de Conciliación Extrajudicial”. Ello sin mencionar el descarado apoyo del legislador a la conciliación extraproceso en desmedro de lo que pueda ocurrir en el proceso civil con esta situación. si las partes logran conciliar deben presentar al juez el acta correspondiente. son cada día más conflictos los que se solucionan por este medio. el arbitraje poco a poco se viene prestigiando y dando respuestas alentadoras de su avance. (4) Artículo 327 modificado “Si habiendo proceso abierto. Si la idea es reforzar la cultura de la conciliación y vender la idea de que el proceso no es el único mecanismo idóneo para solucionar conflictos.Martín Alejandro Hurtado Reyes la eliminación de la conciliación tiene un propósito definido –solo así se explica el lugar donde aparecen las modificatorias– robustecer la conciliación extrajudicial. V. las partes concilian fuera de este. presentarán con un escrito el Acta de Conciliación respectiva. la idea –parece ser– es dar una mayor fortaleza (que creemos no la tiene) para que la conciliación extrajudicial despegue en nuestro medio (porque al parecer no ha funcionado. pese a los elementos de coerción que se impusieron). que antes de ir al proceso podemos solucionar nuestros problemas en un centro de conciliación. La litispendencia y la conciliación extrajudicial Como ya dijimos. 90 . la disposición legal modificatoria elimina la conciliación judicial. El cambio de paradigma de la población respecto de los medios para solucionar conflictos sin ir al Poder Judicial se viene dando de forma más adecuada en el arbitraje. pero abre la posibilidad de que las partes puedan recurrir a un centro de conciliación para conciliar (en todo o en parte) lo que vienen discutiendo en el proceso judicial(4). el cual puede decidir sobre la conclusión del proceso. Pero cabe destacar que todo ello no es precisamente por mecanismos de coerción del legislador para acudir a esta forma de solucionar conflictos. creemos que la solución no pasa entonces por robustecer la conciliación prejudicial y desaparecer la conciliación judicial (dejándola solo a expensas de las partes). Manual de Derecho Procesal. los hechos que sustentan la pretensión (elemento fáctico). y la causa petendi es idéntica. (5) Artículo 139 inciso 2) de la Constitución señala “La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. es igualmente cierto que se pone a consideración de un conciliador la solución de un conflicto que ya lo viene conociendo el órgano jurisdiccional. que hay tres elementos comunes y concurrentes entre el proceso pendiente y el nuevo proceso: las partes son las mismas (elemento subjetivo).El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil Sobre los alcances y efectos jurídicos de esta modificatoria nos preguntamos si esta prerrogativa afecta la litispendencia generada con el inicio del proceso judicial y si esta situación quiebra la garantía constitucional contenida en el artículo 139 inciso 2 de la Constitución(5). cuyo ejercicio no debe. no es posible la existencia del segundo proceso. La litispendencia o pleito pendiente –señala Azula Camacho– consiste en que. p. En el supuesto de análisis. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada. ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. si bien concurrir a un centro de conciliación teniendo un proceso judicial en trámite (litispendencia) no genera –en puridad– un nuevo proceso judicial. Santa Fe de Bogotá. Cuando hablamos de litispendencia nos referimos a la existencia de un proceso judicial o litis pendiente de pronunciamiento. es decir. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno” (el resaltado es nuestro). Editorial Temis SA. aquí nos referimos a la pretensión (como elemento objetivo). 2000. Jaime. el objeto litigioso es idéntico. Veamos estos dos aspectos. estando en curso un proceso no puede adelantarse otro entre las mismas partes. sin embargo. siendo ello así. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso. (6) Azula Camacho. pues se duplicaría la actividad jurisdiccional. pero igual causa (hechos) y por idéntico objeto (pedimento o pretensión)(6). Con la litispendencia se vincula una triple identidad. con la posibilidad de concluirlo por el acuerdo entre las partes y se hace a través de lo que la Ley de Conciliación llama “procedimiento conciliatorio”. ni cortar procedimientos en trámite. 295. 91 . Tomo I. es decir. porque el pedido de conciliación presentado ante el centro de conciliación cubre la triple identidad a lo que nos hemos referido en líneas precedentes. cuando las partes han elegido la actividad del juez para resolver sus controversias no resulta admisible que salgan de esta esfera (proceso judicial) para discutir lo mismo ante un conciliador (procedimiento conciliatorio). debemos indicar que nos resulta poco comprensible la incorporación de esta posibilidad. en la modificatoria el legislador no consideró que la Constitución en su artículo 139 inciso 2) prevé una prohibición erga omnes que impide a alguien avocarse y pronunciarse sobre las causas que se encuentren con litispendencia ante el órgano jurisdiccional: “(…) ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones”. No sé si en la práctica esta fórmula legislativa produzca un efecto positivo para las partes (o si pueda ser viable). ya que se asume un costo económico para solventar el trámite de conciliación. Así. por qué debemos pensar que volviendo a recurrir al mismo trámite logren obtener un acuerdo. pues. ya que si las partes en la primera conciliación (extrajudicial) no llegaron a un acuerdo (y por ello hay proceso judicial en trámite). Generando una especie de justicia paralela que afecta la litispendencia. ya que permite que las partes durante la tramitación de un proceso judicial puedan recurrir a un conciliador en busca de la solución de un conflicto que se encuentra en manos del juez. Igualmente se debe analizar qué tan beneficioso puede ser (para las partes) salir del proceso para buscar conciliar ante un centro de conciliación y si el mismo efecto (sin costo alguno) lo pueden lograr ante el juez. tanto más si se considera que 92 . Ahora bien. Finalmente. Por lo cual consideramos que la opción del legislador afecta ostensiblemente la función jurisdiccional. estas deberán analizar previamente el costo-beneficio de salir del proceso para dirigirse a un centro de conciliación. solo les bastará pedirlo en forma conjunta.Martín Alejandro Hurtado Reyes Por lo cual consideramos que nos podemos encontrar ante un supuesto de litispendencia atípica. El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil lo que realicen ante el conciliador lo pueden hacer ante el juez y gratis. sin embargo. con el propósito de que el juez resuelva esta pretensión en la sentencia conjuntamente con la del actor. Sobre la limitación a reconvenir La disposición legal modificatoria trae consigo una limitación inexplicable y muy cuestionable desde el punto de vista constitucional. es considerado dentro del Diccionario de la Real Academia como “la demanda que al contestar entabla el demandado contra quien promovió el juicio”. nos referimos a la imposibilidad de reconvenir en un proceso judicial cuando no se ha cumplido con las pautas a que se refiere la Ley de Conciliación (artículo 15)(7). (8) “(…) en caso que la pretensión reconvenida sea materia conciliable el juez para admitirla deberá verificar la asistencia del demandado a la Audiencia de Conciliación y que conste la descripción de la o las controversias planteadas por este en el Acta de Conciliación Extrajudicial presentada anexa a la demanda”. la que fue recogida por el nuevo artículo 445 del CPC(8). VI. En el Derecho Procesal se puede entender por reconvención (otros prefieren llamarle contrademanda o contrapretensión) a la nueva pretensión que introduce al proceso el demandado al ejercer el contradictorio. 93 . bajo los supuestos de los incisos d) y f) contenidos en el presente artículo”. inexplicable Limitación para reconvenir 1. Se dice que con la reconvención el demandado ejerce el derecho de acción. Produciéndose con su ejercicio lo que se conoce como acumulación sucesiva de pretensiones. solo se admitirá si la parte que la propone no produjo la conclusión del procedimiento conciliatorio al que fue invitado. aprovechando los beneficios de los principios de economía y celeridad procesal. además que será el juez quien finalmente disponga de la conclusión del proceso. 2. evitando la multiplicidad de litis cuando se pueden acumular por criterios de conexidad. Sobre la reconvención El vocablo reconvención tiene un uso generalizado en el Derecho Procesal. ya que el demandado se convierte también en actor. (7) “(…) la formulación de reconvención en el proceso judicial. no el conciliador (de vuelta al proceso). segundo. es decir. no produjo la conclusión del procedimiento conciliatorio al que fue invitado. llamada por la ley “descripción de la controversias planteadas por este”. que pueda hacer efectiva una pretensión en el proceso. El Poder Ejecutivo. bajo los supuestos de los incisos d) y f) contenidos en el presente artículo”. sino que además de ella se desprenda que el futuro contrademandante haya perfilado los alcances de la reconvención a presentar en el proceso. con lo cual consideramos. que no podrá reconvenir el demandado que no haya concurrido a las dos audiencias de conciliación extrajudicial o si concurriendo a esta se haya retirado o presente negativa a firmar el acta de conciliación. en primer lugar. pues exige al juez no solo verificar en el acta de conciliación acompañada a la demanda que el reconviniente asistió al acto de conciliación. con el Decreto Legislativo Nº 1070 precisa que: “(…) La formulación de reconvención en el proceso judicial. Esto significa que a partir de la vigencia de este artículo quien sea demandado en un proceso de cognición (en el cual se pueda reconvenir rectius contrademandar o formular una contrapretensión) no podrá proponer una nueva pretensión vía acumulación objetiva y sucesiva de pretensiones. ha creado con la modificatoria del artículo 15 de la Ley de Conciliación repetida con el contenido del artículo 445 del CPC una absurda barrera de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva. aprovechando al 94 . Esto nos deja como consecuencia que el sujeto que es citado a conciliar extrajudicialmente e incurra en los supuestos antes señalados quedará “inhabilitado” para aprovechar de la existencia del proceso en el cual es demandado para formular reconvención. por negarse a firmar el acta de conciliación. que se quiebra la esencia de esta institución. Ley Nº 26872. primero. aprovechando las facultades concedidas por el Congreso y sin haber reparado en las consecuencias negativas que puede producir en el proceso civil. La modificación del CPC va mucho más allá. por retirarse alguna de las partes antes de la conclusión de la audiencia y. El inciso d) se refiere a la inconcurrencia de una parte a dos audiencias y el inciso f) tiene dos supuestos. si antes no ha cumplido y fuera del proceso las condiciones contenidas en la citada modificatoria. esto es. solo se admitirá si la parte que la propone.Martín Alejandro Hurtado Reyes El artículo 15 de la Ley de Conciliación. Esta situación crea una barrera al libre acceso que tiene el demandado para solicitar el otorgamiento de tutela jurisdiccional vía reconvención. obligándolo a que la haga en otro proceso. produciendo asimismo una situación que propicia el quebrantamiento del principio de igualdad en el proceso. Por el contrario. como si las personas que concurren a la conciliación fueran personas preparadas en temas procesales para prever la posibilidad de formular una contrademanda en el proceso en que será la parte demandada. La ratio legis de este dispositivo estimamos se ha centrado en “obligar” a los sujetos de la conciliación a concurrir a las audiencias. entonces. pero el demandado no lo puede hacer.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil máximo el principio de economía y celeridad procesal. Ello sumado a la absurda exigencia de consignar una tentativa descripción al parecer quiere el legislador en la misma conciliación: que aparezca consignado en el acta su futura pretensión (vía reconvención). “castigándolo” con la prohibición de reconvenir en el futuro proceso. por lo cual será muy difícil encontrar a una persona preparada para dejar constancia que hará una reconvención en el futuro proceso y pueda decir (describir) en qué consistirá esta. se niegue a firmar el acta o abandone la audiencia. sino que esta situación afecta ostensiblemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la que tienen derecho los sujetos en el proceso. Entonces. sobre 95 . con lo cual llegaríamos al mismo resultado. existirían dos procesos con pretensiones conexas. pues incumplió lo señalado en la Ley de Conciliación. Resumiéndose esta desigualdad en lo siguiente: en el proceso el demandante propone una pretensión con la demanda. Lo más preocupante es que si el demandado “inhabilitado para reconvenir” lo hiciere en otro proceso (obligado por el mandato legal). las personas que concurren a la conciliación muchas veces no están informadas del propósito de esta. por lo cual es posible que se produzca la acumulación de ambos procesos. pues por este dispositivo legal el demandado se vería impedido a proponer una pretensión conexa con la contenida en la demanda. tenemos que no solo resulta excesivo que el legislador haya establecido una especie de “sanción” al sujeto que no concurra a las audiencias en conciliación. y más bien obliga al demandado a producirla en otro proceso. Martín Alejandro Hurtado Reyes todo al invitado a conciliar (futuro demandado). Se ha pensado que “obligando” al invitado a concurrir a la audiencia. pues se le ve en la práctica como “paso necesario” para llegar al proceso. se lograrán mejores resultados. de lo contrario pueden ver afectado el derecho o interés que buscan proteger. siendo poco significativa la concurrencia de los invitados a conciliar. pues es un hecho conocido que en la realidad las audiencias se llevan a cabo solo con el peticionante. a la absurda limitación que establece a quien no concurre a la conciliación o habiendo concurrido no ha descrito lo que contendrá su posible reconvención. De ahí que no se entiende por qué en la etapa previa al proceso se haya dejado de lado la carga para contemplar el concepto de deber jurídico: ¡concurres a la audiencia sino (…) te recorto la posibilidad de reconvenir cuando te demanden! Los dispositivos legales materia de análisis presentan dos extremos explotables: el primero está referido a la inaceptable coerción que tiene el invitado a conciliar. pero sin ninguna utilidad (cumplir con el requisito necesario para demandar) . entre otros). pues. 96 . lo cual genera poco eficientismo en el mecanismo de conciliación previa al proceso. con lo cual llegamos al mismo estado de cosas. impugnar. contestar demanda. por lo cual el “invento” del legislador nacional afecta el derecho a la tutela judicial efectiva del demandado (artículo 139 inciso 3 de la Constitución). El proceso (donde ya el conflicto se ha sometido a la autoridad judicial) se maneja el concepto de carga procesal. bajo amenaza de recortarle su derecho de contradicción (con la imposibilidad de proponer la reconvención). el segundo. por el cual las partes no se encuentran obligadas a realizar determinados actos procesales de suma importancia (demandar. pero dichos actos los realizan basando su decisión en su autonomía privada. probar. una cosa es la concurrencia del invitado a conciliar y la otra. Sobre este punto debemos indicar que la doctrina procesal en materia de reconvención no ha desarrollado obstáculo alguno para acceder a la tutela judicial del Estado. y. situación que realmente no consideramos que sea así. es que realmente concilie. aprovechando de la existencia de un proceso con litispendencia puede incorporar al proceso (de forma sucesiva) una nueva pretensión que se debe resolver en la sentencia conjuntamente con la introducida con la demanda (de forma originaria). 2002. publicidad. Roberto Omar. ARA editores. p. Lima. instrumentalidad. paridad de armas entre las partes que se convierten en colaboradores indispensables por el logro de la justa composición del conflicto”. La modificatoria y la oralidad del proceso La doctrina ha cimentado ideas con las que se puede hacer un perfil de un proceso con tendencia de oralidad. 93. (10) Sostiene la profesora Ramírez Carbajal que la oralidad significa establecer mayor actuación personal y verbal en las etapas de los procesos judiciales. pero a su vez que esta no impida que el juez desarrolle su labor de forma proactiva(10). Taruffo. competencia y vía procedimental. Berizonce. los condicionamientos para ejercitar esta facultad están referidos a conexidad. La cuarta tiene sustento en el reforzamiento del principio dispositivo. cuyo contenido debe aparecer en un soporte digital o de papel que acredite su realización. Michele y Ramírez Carbajal. de las partes y de los abogados). “La oralidad y su relación con los poderes de instrucción que tiene el juez en el proceso”. con la finalidad de generar una mejor participación de las partes en el proceso. 97 . p. los principios rectores de un sistema oral son los de inmediación. también se explora sobre un proceso por audiencias e inclusive se discute sobre la mayor relevancia del principio dispositivo para generar una mayor actividad e intervención de las partes en la dinámica del proceso. No hay un requisito vinculado a una actividad extraprocesal que previamente deba realizar el reconviniente. método del contradictorio y régimen de la prueba en el proceso por audiencias”. Buenos Aires. VII. pretensión y oralidad. Por lo cual consideramos que la limitación para reconvenir establecida por el Decreto Legislativo Nº 1070 resulta inconstitucional. La tercera se encuentra embarcada en la preeminencia de determinados principios procesales sobre otros. prueba. (9) “La adquisición del proceso por audiencias supone una transformación revolucionaria del enjuiciamiento civil porque posibilita en el marco dialogal la actuación de los principios y reglas procesales fundamentales de inmediación. Diana María. 121. La primera estaría plasmada en la participación activa y “oral” de las partes y sus abogados en las diferentes actuaciones procesales. En: Conocimiento. 2009. La segunda estaría generada por la implementación de audiencias(9) en las que la actividad procesal es oral (la del juez. concentración y propiamente el de oralidad. “Colaboración procesal.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil Sabemos que la idea de la contrademanda es que el demandado. En: Revista de Derecho de Daños. adecuación de las formas. Nº 5. alegatos (escritos). Con la realización de audiencias el juez puede desarrollar los principios de inmediación. con lo cual se ratifica en algo la oralidad en el proceso civil. por la propia necesidad de fijar correctamente el objeto del proceso. concentración y propiamente el de oralidad. resolviendo los pedidos de forma oral y rápida. (11) La eficacia del proceso civil no está en generar una estructura que lo delate como un proceso totalmente oral. Estas posiciones fueron esbozadas a partir de que los antecedentes del proceso civil nos presentaron un proceso exclusivamente escriturado sin oralidad. aunque se han presentado posiciones que buscan la fusión de ambas. contestación. la concentración de actos procesales. son una manifestación del principio de escrituración. reconvención. Al parecer. 98 . lo cual no se podía hacer adecuadamente con un proceso basado en la escrituración(11). entre otros actos procesales se hacen básicamente con soporte de papel. sin dejar de lado la inmediación con la que debe actuar el juez. el perfil nuestro del CPC de 1993 combinaba la oralidad con la escrituración (nunca nuestro proceso civil fue exclusivamente oral).Martín Alejandro Hurtado Reyes Desde que se estableció la cientificidad del proceso la doctrina ha discutido sobre la posibilidad de que el proceso civil tenga una estructura estrictamente oral. por la necesidad de una correcta y adecuada motivación de las resoluciones judiciales (se motiva mejor por escrito que oralmente). En el proceso civil esta posibilidad resulta poco probable casi imposible. de las partes y de sus abogados. entre otros aspectos. concentración y oralidad. sin inmediación. ya que el legislador del Código de 1912 propuso una fórmula para un proceso estrictamente escriturado y sin mayor participación del juez en las actuaciones. si consideramos la complejidad de las pretensiones que se podrían postular. entre otros. Esta situación no fue ajena en nuestro medio. con lo cual se ponía a la oralidad como un avance importante para resolver el conflicto (en términos de agilidad y eficacia). sentencias. La demanda. la publicidad. impugnación. es decir. con mayor participación del juez. posición que fue confrontada con la de aquellos que proponían un proceso exclusivamente escriturado. La combinación y el equilibrio entre oralidad y escrituración deben ser la estructura adecuada del proceso. la existencia de audiencias en las que exista un contacto directo del juez con las partes tanto para debatir oralmente cuestiones jurídicas o fácticas. (13) La oralidad o escritura son las dos formas externas que pueden adoptar las actuaciones procesales. tenemos primero que estos deben ser propuestos por escrito por las partes (para lo cual tienen un plazo). con lo cual entiendo se afecta los pocos espacios de oralidad que quedan en el proceso civil. por lo que se hace necesario buscar un elemento que permita determinar cuándo un proceso está inspirado por el principio de oralidad –o el de escritura–. luego de lo cual será el juez quien en resolución (acto escrito) los fije finalmente. tenemos que antes de la modificatoria estos eran fijados por el juez en audiencia y de forma verbal (artículo 471 del CPC. Picó i Junoy. En: <www. Eliminando la posibilidad de que las partes (a través de sus abogados) en audiencia y con participación del juez se fijen en presencia de todos los actores del proceso(14). donde la oralidad y concentración e inmediación forman parte de la que antes se llamaba audiencia única. Ahora. suele ser frecuente entender que estamos ante un proceso oral cuando existe un predominio de la palabra hablada como medio de expresión. especialmente.uv. Con relación a la fijación de puntos controvertidos. Ponencia presentada por María Gema Espinosa Conde. En consecuencia. derogado). con esta modificatoria para la fijación de los hechos controvertidos. (12) “En términos rigurosos y simplificadores se entiende por oralidad el principio que implica basar la resolución judicial solo en el material aportado en forma oral”. En la doctrina. Esta situación ocurre en los procesos de conocimiento y abreviado. con la posibilidad de derivar a la conciliación a los centros de conciliación. en el curso de formación judicial especializada “La oralidad y agilización del proceso civil”. la cual se hacía en la llamada audiencia de conciliación. aunque esta particularidad se mantiene en el proceso sumarísimo. si bien puede atenuarse por el uso de escritos de alegaciones y de documentación. (14) Sobre el particular Juan Monroy señalaba que: “Una de las audiencias más importantes del proceso ocurre cuando luego de contestada la demanda y saneado el proceso. “El principio de oralidad en el proceso civil español”. realizado en Bolivia del 19 al 23 de octubre de 2009. Joan. los principios de oralidad y escritura podrían definirse como aquellos en función de los cuales la sentencia debe basarse solo en el material procesal aportado en forma oral o escrita. cuando las partes no llegaban a un acuerdo. no existe un proceso totalmente oral u escrito. El trabajo conjunto tiene sentido 99 . se extiende ahora a la eliminación de la audiencia de conciliación (artículos 470 y 471).es/coloquio/coloquio/informes>. en la actualidad. por lo que debemos analizar la concreta regulación de cada procedimiento para advertir la vigencia del principio de oralidad y. como para apreciar directamente los elementos sobre los que deberá fundamentar su sentencia. Sin embargo. ocurrió ya con la desaparición de la llamada audiencia de saneamiento procesal que se encontraba regulada en el artículo 449 del CPC.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil Esta mixtura (oralidad(12) y escrituración(13)) va desapareciendo en nuestro CPC. respectivamente. el juez convoca a las partes y a sus asesores a fin de que lo ayuden a establecer los puntos controvertidos. que en cambio en un largo periodo puede fácilmente cambiar. se debe esto a la naturaleza de las pretensiones que se discuten en el proceso civil. En cualquier caso. Con lo cual tenemos que la oralidad en nuestro proceso civil se ha reducido a la prueba (audiencia de pruebas). sea porque otros son puramente de derecho o sea porque a criterio del juez los hechos por dilucidar no son relevantes para decidir la controversia. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. “Relación sobre la prueba entre la oralidad y la escritura en el proceso civil peruano”. sea porque las partes asintieron algunos. Monroy Gálvez.artículo 468). Juan. Chiovenda. 293-306. llamada de pruebas”. empezamos en 1993 con la audiencia de saneamiento procesal. pp. una vez establecidos los puntos controvertidos. Esta situación resulta poco alentadora. dejando de lado la oralidad y porque bien pueden ser menos de los que se propusieron cuando se demandó o cuando se contestó. defunción. el juez decide cuáles de los medios probatorios ofrecidos son admitidos. enfermedad. como un proceso solamente escriturado no es conveniente. pues. si el CPC peruano tenía un perfil de oralidad cimentado en las audiencias. Nº XI. (15) Sostiene Chiovenda que “(…) cuanto más próxima a la decisión del juez son las actividades procesales. ya que impiden la participación en conjunto de las partes para solucionar el conflicto (conciliación) o fijar adecuadamente lo que será materia de prueba (fijación de puntos controvertidos). 143-160. por traslado. y es respecto de ellos que se llevará adelante una audiencia. tanto menor es el peligro de que la impresión adquirida por este se borre y que la memoria lo engañe. Communitas. ascenso.Martín Alejandro Hurtado Reyes Estos dos cambios reducen la oralidad en el actual proceso civil (so pretexto de tramitar el proceso con mayor celeridad). nuestro legislador poco a poco fue inclinando la balanza hacia la escrituración. audiencia de conciliación y audiencia de pruebas. 2008. pp. Tomo II. concretamente a la actuación de la prueba en la audiencia correspondiente. lo común es encontrar una mixtura con una incidencia mayor de alguno de ellos). Giuseppe. Consideramos que si bien la característica actual del proceso civil es la búsqueda de un equilibrio entre la oralidad y la escrituración (un proceso solo oral es imposible. 100 . Principios de Derecho Procesal Civil. Instituto Editorial Reus. Lima. con las innumerables modificaciones y parches que ha sufrido nuestro código solo nos queda la audiencia de pruebas (aunque con restricciones. hoy esta característica viene desapareciendo. retiro”. en el cual el juez pone en vigencia principalmente el principio de inmediación(15) y el oralidad propiamente dicho. y tanto más fácil resulta mantener la identidad del juez. pues ella será posible “solo cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo requiera”. Traducción española de la tercera edición italiana. comporta posibilidad de precipitación.(16) debate que nuestro medio –con las modificatorias– va ganando el primero. acorta la duración: eliminación de tiempos muertos. realizado en Bolivia del 19 al 23 de octubre de 2009. En: <www. sitúa al juez en mejor posición para valorar la prueba. Con lo cual –al parecer– volvemos a la vieja discusión y enfrentamiento respecto del dogma de la escrituración y la oralidad (Klein y Wach). “La prueba entre la oralidad y la escrituración”. por supuesto.es/coloquio/coloquio/ponencias>. VIII. no dejando todo a las partes y a sus abogados (porque ello nos llevaría a la aplicación del principio dispositivo puro en el proceso).El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil asistimos a un proceso cimentado fundamentalmente en la escrituración. sin descartar la escrituración (necesaria para situaciones concretas en el proceso). Aunque tampoco debemos perder de vista las razones que pudo haber tenido el legislador (suponemos tomadas de la realidad) para dejar de lado los elementos que perfilaban en algo la oralidad del proceso civil. Juan. lo cierto es que entendemos que un buen equilibrio entre estas dos tesis en el proceso civil lo convertirá en una fórmula adecuada para solucionar conflictos. sino con la participación del juez ejercitando un rol importante en este.uv. puede llegar a dificultar el recurso de apelación. 101 . Pero también desventajas: dificulta la documentación de las actuaciones. plazo que corre desde que (16) Recomendamos en este punto el artículo de Peyrano. el peticionante tendrá 10 días para presentar la demanda. facilita el esfuerzo probatorio de las partes. (17) Un sistema oral aporta ventajas: un proceso con juez acentúa los poderes de ordenación procesal del juez. cuando me parece que debemos apuntar a un proceso con predominancia a la oralidad. exige mayor lealtad procesal a las partes: proceso más limpio. Aunque posiblemente la discusión entre oralidad(17) y escrituración sea solo una propuesta de técnica legislativa o de predominancia de una ideología frente a otra. Jorge. Ponencia presentada por Garnica Martín. exige jueces mejor preparados. en el curso de formación judicial especializada “La oralidad y agilización del proceso civil”. La medida cautelar fuera del proceso Conforme a la modificatoria (del artículo 636 del CPC) cuando se solicite una medida cautelar fuera del proceso y la pretensión que se postulará en el proceso futuro fuera conciliable extrajudicialmente. señalando en su esencia íntima que las providencias cautelares no tienen carácter instrumental ni están preordenadas a la providencia llamada definitiva y. cuando se obtiene una medida cautelar fuera del proceso existe la necesidad de presentar (en un plazo perentorio) la demanda. Editorial Temis . pero el beneficiario de la cautela no podrá iniciar el proceso judicial si no presenta el acta emitida por el centro de (18) En doctrina. Parte Especial. en particular.As. 417). Tratado de Derecho Procesal Civil.Depalma. que solo mediante la declaración de certeza de la existencia o inexistencia de los intereses sustanciales. 102 . sino que dependen de otro proceso denominado principal. el peticionante obtiene tutela cautelar fuera del proceso. a la providencia de mérito. el cual debe ser iniciado dentro de los 5 días de haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida. al cual sirven y a la vez aseguran el cumplimiento de la sentencia de mérito que en este se expida. lo que implica la necesidad de dar nacimiento a un proceso principal. el tratadista Ugo Rocco expresa sus ideas negando la característica de instrumentalidad de las medidas cautelares. Como sabemos.Bs. evitando que la tutela cautelar suministrada por el Poder Judicial pierda vigencia. Esto significa que la tutela cautelar requiere siempre de la existencia o vigencia de un proceso principal. Sin la existencia de un proceso principal. es una de las características de mayor aceptación en la teoría general de las medidas cautelares(18). Tomo V. inciertos y opuestos. Instrumentalidad significa accesoriedad. la tutela cautelar despachada perdería eficacia ya que el enlace o vinculación entre ellas es de dependencia. No puede prescindir de este. Ugo. Bogotá . p. La instrumentalidad en materia cautelar fue propuesta por Calamandrei. Por ello. 1977. esta característica se presenta cuando la cautelar se dicta dentro o fuera del proceso.Martín Alejandro Hurtado Reyes concluye el procedimiento conciliatorio. En la situación materia de análisis. la cual propiciará el proceso principal si fuera admitida.. en tal sentido se ha indicado repetidas veces en doctrina que las medidas cautelares son instrumentales en razón de que no constituyen un fin en sí mismas. la tutela cautelar tiene como característica esencial a la instrumentalidad o accesoriedad. conducen a la eliminación del conflicto (Rocco. se debe recurrir a la conciliación extrajudicial antes de demandar y se debe hacer dentro de los 5 días de “haber tomado conocimiento de la ejecución de la medida”. En su caso. El problema viene cuando el actor no participó en la ejecución de la medida cautelar. Pero analizando el dispositivo legal nos preguntamos cómo es que el demandante toma conocimiento de la “ejecución de la medida cautelar”. Puede autorizarse el descerraje u otros actos similares. unas son ejecutadas directamente por el auxiliar jurisdiccional (secuestro. La verdad es que la situación en la práctica no tiene una respuesta unívoca. 103 . Entonces. inscripción)(20). con el apoyo de la fuerza pública si fuese necesario. (20) Artículo 638 del CPC: “Cuando la ejecución de la medida deba ser cumplida por un funcionario público. entonces no podrá presentar la demanda. como determinar la forma del “conocimiento”. retención). bajo confirmación. el juez le remitirá. cuando el caso lo justifique. porque las medidas cautelares tienen diversas formas de ejecución. es decir. De esta actuación el auxiliar sentará acta firmada por todos los intervinientes y certificada por él. El demandante toma conocimiento directo de la ejecución de una medida cautelar cuando participó directamente en ella (secuestro. supuesto en el cual no habrá ningún problema para computar el plazo de 5 días a que se refiere el artículo en referencia. retención)(19) y otras por auxilio judicial predeterminado (anotación de demanda. Es decir. dejará constancia de la negativa a firmar”. en primer lugar.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil conciliación (si fuera conciliable). depósito. vía correo electrónico el mandato que ordena la medida de embargo con los actuados que considere pertinentes o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión”. En segundo lugar. porque no hay un acto especial de comunicación procesal con el cual el beneficiario de la medida cautelar sepa el momento en que se ejecutó esta. depósito. si previamente no llevó a su futuro demandado al procedimiento de conciliación extrajudicial. por lo cual nos preguntamos: ¿habrá que notificarle con los actos procesales que (19) Artículo 641 del CPC: “La ejecución de la medida será realizada por el secretario respectivo en día y hora hábiles o habilitados. no se le notifica al demandante la ejecución de la medida cautelar. Martín Alejandro Hurtado Reyes acreditan la ejecución de la cautelar? o ¿tendremos que dejar que el demandante al revisar el cuaderno cautelar tome conocimiento de su ejecución y desde la revisión computemos el plazo? Otra situación problemática se puede presentar cuando el auto cautelar comprenda varias medidas cautelares. si consideramos que el artículo 637 del CPC (hoy modificado)(21) expresaba una solución para la impugnación del auto cautelar. En este supuesto. por el cual se debe verificar que el beneficiario de la medida cautelar haya realizado el pedido de conciliación ante el centro de conciliación respectivo. (22) El artículo 15 de la Ley de Conciliación Extrajudicial señala los supuestos de conclusión del procedimiento conciliatorio. ¿el plazo se debe computar cuando se ejecuten todas las cautelares? o ¿basta que se hayan ejecutado la mayoría de ellas o las que garanticen adecuadamente lo que se busca cautelar? Esta última situación no tiene respuesta en el CPC. lo cual cambia a partir de la incorporación del trámite de oposición a la medida cautelar y a la apelación de su denegatoria. Ejercitar el control del plazo de presentación de la demanda. ya que debe verificar si el demandante cumplió con los plazos establecidos en el artículo 636 del CPC. En este caso se aprecian dos situaciones diferentes aunque estrechamente vinculadas: Hacer el control del plazo de inicio del procedimiento conciliatorio. que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia. hacer un control de plazos. dentro de los cinco días de haber tomado conocimiento de la ejecución de la cautelar obtenida. la ejecución de alguna o algunas de ellas. al momento de calificar la demanda presentada. pues en la práctica se había generado incertidumbre sobre el particular. faculta al afectado a interponer la apelación. dentro de los cuales resultan explotables para el tema que nos ocupa. siguiendo el procedimiento indicado en el párrafo anterior”. (21) Artículo 637 del CPC: “cuando la decisión cautelar comprenda varias medidas. después de haber concluido el procedimiento conciliatorio. el cual no debe ser mayor a diez días desde que concluye el procedimiento conciliatorio(22). los supuestos 104 . Lo cierto es que corresponderá al juez. Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada. 51) (PICÓ I JUNOY. 49). sino que en el plano propio del instrumento predispuesto para la tutela.L. Aunque nos parece que el plazo de mayor importancia en la norma en cuestión. se privilegia la protección de la situación jurídica reclamada por el sujeto requirente. caso ETESELVA S. 1997. cuando hay acuerdo parcial y por la inasistencia de una parte a dos sesiones. a fin de no perjudicar la situación material que el demandante pretende cautelar con la medida dictada.R. alternativa o accesoria. por lo cual se pueden presentar situaciones en las que el juez debe hacer uso del principio pro actione(23) o llamado también de favor proceso. que “los requisitos formales –en el presente proceso. Joan. no solo en el campo del derecho material. no tiene una forma uniforme de computarse. En efecto. Barcelona. en el ámbito del derecho cuya tutela se solicita. del proceso constitucional a que da lugar la acción de amparo. es decir. al declararse fundada la principal. citadas). frente a una eventual duda de carácter interpretativo. Si no 105 . a su vez. se amparan también las demás.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil El incumplimiento de los plazos ya señalados por parte del demandante traerá como consecuencia la caducidad de la medida cautelar dictada. se trata del principio favor actionis o pro actione. (23) En la STC Nº 1049-2003-AA/T. y donde se establece. Las garantías constitucionales del proceso. Bosh. se configura también otro principio que refuerza la decisión de preferir la continuación del proceso antes que su extinción. lo hará el demandante. El otro plazo. Si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse. según el cual se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo” (p. en las pp. como ya dijimos. La acumulación procesal en la modificatoria Con respecto a la acumulación debemos indicar que en la modificatoria del artículo 87 del CPC(24) lo que ha cambiado es la oportunidad que tiene el actor de acumular pretensiones accesorias. el que debe merecer mayor control por parte del juez sería aquel que corre desde la conclusión del procedimiento conciliatorio y la presentación de la demanda. donde se concluye el procedimiento por falta de acuerdo entre las partes.. es decir. IX. el TC ha mencionado este principio: “(…) sin embargo. ante la duda del momento en que el demandante tomó conocimiento de la ejecución de la medida cautelar. el cálculo del plazo para interponer la demanda– se interpreten y apliquen de modo flexible y atendiendo a su finalidad y de que a su incumplimiento no se anuden consecuencias desproporcionadas o excesivamente gravosas” (p. (24) Artículo 87 del CPC: “La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada. y es accesoria cuando habiendo varias pretensiones. es alternativa cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir. por lo que se requiere de un demandante bastante diligente para evitar que la medida cautelar deje de producir los efectos buscados. es decir. veamos brevemente qué significa acumular en el proceso civil y qué tipo de acumulación se puede proponer. Francesco. esfuerzo y gastos que comporta el 106 . (25) Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. En el Derecho Procesal necesariamente esta acumulación debe ser de pretensiones o de sujetos o de ambos a la vez. 28. Carnelutti. p. 1999. Santa Fe de Bogotá. vigésima segunda edición. es aquel que sirve para la satisfacción de dos o más pretensiones. En líneas generales. A la primera se le suele llamar acumulación objetiva y a la segunda acumulación subjetiva(26). la justificación del proceso acumulativo reside en dos tipos de fundamentos: uno atiende a la reducción de tiempo. o bien mejor en su rendimiento. El esquema común del proceso lo constituye la dilucidación de un litigio entre dos personas. o por acumulación. No obstante. Pero. (27) Se llama proceso acumulativo en lugar de simple. Buenos Aires. puede darse el caso de que el mismo litigio afecte a varias personas o que se trate de la resolución de más de una situación jurídica (o pretensión).Martín Alejandro Hurtado Reyes Antes se podían acumular las pretensiones accesorias “hasta el día de la audiencia de conciliación”. Volumen I. en el proceso civil no existe más la audiencia de conciliación. 287. Editorial Temis. en el primer caso se consigue una ventaja desde el punto de vista de la economía. p. Palacio expresa que el proceso acumulativo. 170. La conveniencia del proceso acumulativo supone que el costo de la composición de varias litis en un solo proceso sea menor que el costo de su composición mediante procesos separados. la doctrina lo conoce como proceso acumulativo(27). Editorial Librería El Foro. en virtud del objeto del proceso (acumulación objetiva). se consideran tácitamente integradas a la demanda”. en el segundo. De la acumulación Acumular proviene del latín acumulare y en sentido general implica la actividad de juntar o amontonar(25). se demandan pretensiones accesorias. La primera es una acumulación objetiva y la segunda una acumulación subjetiva”. Instituciones del proceso civil. (26) Así lo señala nuestra norma procesal en el artículo 83: “En un proceso pueden haber más de una pretensión o más de dos personas. en el de la justicia o de la certeza. Traducción Sentis Melendo. Enrique. 1997. 1. como ya sabemos. el proceso que sirve para la composición de varias litis o para la administración de varios negocios en lugar de uno solamente. p. Estamos ante fenómenos de conexión que dan lugar al proceso acumulativo. Teoría general del proceso. Véscovi. por lo cual dicha acumulación procede efectuarla “hasta antes del saneamiento procesal”. Aunque la acumulación subjetiva se da si existe cierta unidad de objeto. A este fenómeno por el cual se concentra en un solo proceso varias pretensiones o varios sujetos. solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento procesal. es posible hablar de una acumulación objetiva pura y otra acumulación objetiva-sucesiva. tomo I. esto es. Cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley. Sin embargo. Este proceso acumulativo puede serlo en razón de las personas (acumulación subjetiva) o en razón del litigio que se compone o la pretensión que se quiere satisfacer. (28) En efecto. La existencia de la acumulación en un proceso tiene incidencia sobre otros tópicos del Derecho Procesal. Editorial LexisNexisAbeledo Perrot. pues no se debe acumular por acumular pretensiones o sujetos en un proceso. la doctrina procesal propugna la vigencia de la acumulación.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil La acumulación que se produce en un proceso. “La conexidad o enlace. Por cierto. sea subjetiva. Buenos Aires. así. se establece cuando dos o más pretensiones tienen elementos comunes o interdependientes (…)” (Enrique Falcón). el otro tiene en mira la necesidad de evitar la eventualidad de pronunciamientos contradictorios a que puede conducir la sustanciación de pretensiones conexas e procesos distintos. entre otros. nexo o enlace entre dos o más elementos de las pretensiones” (Beatriz Quintero y Eugenio Prieto). 113 a 114. debe necesariamente tener parámetros. Palacio. el cual es denominado en la acumulación: conexidad(28). cuando existe dicha conexión hay interés general en que el litigio se resuelva en un solo proceso. por razón de economía procesal y a fin de evitar sentencias contradictorias sobre un mismo asunto (Véscovi). Enrique Lino. 2003. este criterio unitario tiene sustento en el principio de economía procesal (admite la discusión de varias pretensiones en un solo proceso) y evita la emisión de sentencias contradictorias (no permite discusión de pretensiones en procesos autónomos) propiciando seguridad jurídica. Piénsese en el término conexión con el significado de relación. produce igualmente efectos sobre la cosa juzgada. así encontraremos su vinculación directa con la calificación de la demanda (como causal de improcedencia si no es propuesta de manera lógica y adecuada). Manual de Derecho Procesal. En la realidad es común encontrar presente la figura de la acumulación en los procesos judiciales. pues se constituye en el instrumento que facilita la emisión de sentencias en las que se pueda resolver diversas pretensiones conexas y además pueda existir pluralidad subjetiva. vemos que no es corriente en el trajín judicial encontrar procesos donde la parte demandante y demandada estén conformadas por un solo sujeto y que además en este proceso solo se discuta una sola pretensión. pp. por el contrario lo corriente es ubicar procesos donde la parte demandante o la demanda se encuentre integrada por varios sujetos y que además la discusión gira sobre varias pretensiones. objetiva u objetiva-sucesiva. 107 . esta operación requiere de elementos de vinculación o relación. sobre ellas gira la aplicación del principio de congruencia (desde el punto de vista objetivo y subjetivo). Significa que “(…) las pretensiones que van a ser compuestas sean conexas. tratamiento conjunto de dos o más pretensiones. Editorial Ediar. p. 1972. Compendio de Derecho Procesal Civil. de varias acciones que podrían ejercerse independientemente. p. Acción y acumulación de pretensiones. Tomo I. pero que se acumulan para proferir una sola sentencia con el fin de evitar fallos contradictorios o de procurar economía procesal”. “Entendemos por acumulación de acciones el ejercicio simultáneo por un demandante contra un demandado. Editorial ABC. Buenos Aires. a fin de que todas se sustancien en el mismo procedimiento y se resuelvan en la misma sentencia”. Editorial Revista de Derecho Privado. Prieto Castro. en el cual el juez debe tener cuidado de que la acumulación de pretensiones propuesta sea la correcta y que los sujetos que integran la parte demandante o demandada sean los que deben estar o definir si se requiere llamar e integrar la relación procesal a otros.Martín Alejandro Hurtado Reyes Así.) es un proceso complejo. 143. en una misma demanda. en un proceso. Tomo I. Osvaldo Alfredo. conviene entrar a estudiar lo referente a la acumulación de acciones y la acumulación de pretensiones. Bogotá. 167. Leonardo. un proceso con pluralidad subjetiva (sujetos que integran una parte) y objetiva (pretensiones contenidas en la demanda o involucrada con la contestación de demanda-contrademanda. empezando. Supuestos de acumulación En la doctrina se manejan las categorías de acumulación objetiva y acumulación subjetiva. Bogotá. 132. de manera originaria (demanda o su ampliación) o sucesiva (contrademanda). Carlos. por alguna situación les conviene acumular pretensiones(29) (aunque algún sector de la doctrina sigue refiriéndose a la acumulación de acciones)(30) en una sola demanda. correspondientes a otras tantas o diversas pretensiones materiales (derechos subjetivos o intereses jurídicamente protegidos). con el propósito de hacerla viable o para poder emitir pronunciamiento sobre la cuestión de fondo. por su parte. la primera. (30) “Establecidas las diferencias que existen entre los conceptos acción y pretensión. Editorial Temis. es lo que se conoce como demanda de reconvención”. de dos o más acciones o fundamentos (títulos) de ellos. comprometiendo con ello también a diversos sujetos que litigan de forma indisoluble o de forma independiente. p. 1992. Aunque la acumulación de pretensiones también puede tener como fuente a la ley. se refiere a la forma de acumular las (29) “Acumular pretensiones significa introducir simultáneamente en una sola demanda varias peticiones (objetos o finalidades) contra uno o varios demandados”. Ramírez Arcila. lógicamente. 1978. Hernando. Volumen 1. Derecho Procesal Civil. procede. Devis Echandía. p. Con lo cual la pluralidad en la acumulación no solo puede ser de pretensiones sino también de sujetos. 2. dentro del término que tiene para contestar la demanda. Gozaini. a demandar en el mismo proceso a su demandante. 511. La acumulación de acciones es la reunión. Trabajos y orientaciones de Derecho Procesal. por advertir que también se trata de dos cuestiones completamente diferentes. Madrid. 1964. 108 . Debemos indicar que la acumulación es una potestad que solo tienen las partes en el proceso (su fuente es la voluntad de las partes). en un solo proceso. etc. “Hay acumulación de acciones cuando el demandado. unas pueden estar subordinadas o dependientes o accesoriamente del principal y otras tener la misma categoría (alternativas). contando con los fundamentos de hechos y de derecho que las justifiquen. y si tales son interpuestas conjuntamente al momento de plantearse la demanda se conocerá como acumulación objetiva originaria en tal sentido. como son las excepciones. no se trata de que en la demanda se incorporen una serie de pretensiones de manera desordenada e inconexa. Atendiendo a la naturaleza de la modificatoria la tipología de acumulación que nos interesa es la acumulación objetiva. Acumulación objetiva originaria La acumulación en el proceso civil puede recibir su calificación dependiendo del momento en que se produce. aquí las pretensiones se proponen con la demanda. pues la demanda no sirve para incorporar al proceso las pretensiones que se (31) “(…) un proceso puede contener varias pretensiones. 109 . La acumulación originaria es aquella que tiene su origen en el acto inicial del proceso. en algunos casos para evitar sentencias contradictorias. en esta deben estar contenidas. en tanto que la segunda está referida a los sujetos que pueden integrar la parte demandante o demandada. no estamos ante una única demanda sino ante varias demandas planteadas en un mismo escrito. en estricto. Casación Nº 56-98-Lima. la cual se llama originaria o en momento posterior. si bien dado el tipo de acumulación objetiva originaria que se tenga. todo respecto a los medios de defensa. de forma originaria o sucesiva. la cual llamamos sucesiva. al inicio del proceso o en momento posterior. La acumulación objetiva hace posible la propuesta de dos o más pretensiones que se deben tramitar en un solo proceso. lo que significa también que cada una de ellas tiene existencia y naturaleza propia.1. La acumulación objetiva o material está siempre referida a las pretensiones procesales que se acumulan en una demanda (originaria) o que se integran al proceso después de la demanda (sucesiva). instituciones que reciben el nombre de acumulación objetiva. deben tomarse en forma independiente”. que es el instrumento con el cual se propone la acumulación originaria(31). el objetivo está cifrado en el ahorro de tiempo y esfuerzo. Ahora bien. Nos ocuparemos de la primera. por el contrario esta acumulación deberá reunir algunos parámetros mínimos que faciliten su acople. luego. 2. así esta se puede dar al inicio del mismo (con la demanda). en la que encontramos a la acumulación accesoria.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil pretensiones. (34) “No es conforme que en el presente caso exista una indebida acumulación de pretensiones.Martín Alejandro Hurtado Reyes le ocurra al justiciable o las que por su deseo. Fernando y Pérez-Cruz Martín. A esta acumulación Montero Aroca la conoce como acumulación inicial. publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001. Editorial Tirant lo Blanch. acondicional o autónoma(35). Editorial Forum. Valencia. p. que provengan de diferentes títulos(33). (35) Carolina Fons desarrolla cada una de ellas. La acumulación inicial consiste en la reunión de varias pretensiones dentro del mismo proceso por decisión del actor que puede acumular en la demanda cuantas acciones competan frente al demandado. Objeto del proceso y acumulación de objetos procesales en el Nuevo Proceso Civil. Derecho Procesal Civil. pues esta tarea de control evita que se introduzca al proceso una gran cantidad de pretensiones que es posible que no estén conectadas y que. unas menos complejas que las otras. bien entre varios demandantes y/o varios demandados (acumulación objetivo-subjetiva)(32). bien entre un demandante y un demandado (acumulación exclusivamente objetiva). El uso de la acumulación como medio para resolver diversas pretensiones aprovechando la existencia de un solo proceso debe ser controlado por el juzgador. la cual se produce cuando en una única demanda se interponen varias pretensiones. requieren de procesos autónomos. La acumulación objetiva originaria admite una serie de modalidades de acumulación(34). 279. p. es principal por tratarse del ejercicio de acciones independientes o no subordinadas entre sí. Casación Nº 2408-2000-Sullana. La (32) Montero Aroca. principal. Juan. pues. Agustín Jesús. 2000. así tenemos: a) La acumulación de pretensiones autónomas: A este tipo de acumulación la doctrina la reconoce como acumulación simple. bien o mal intencionado considere que se deben acumular y que además el juez está obligado a resolver. (33) Gómez de Liaño Gonzáles. Es cumulativa porque se hace aquí hincapié en el conjunto de 110 . 2ª edición. obviamente sometidas al mismo procedimiento”. 200. cumulativa. por lo tanto. pero en fin es necesario conocerlas para manejarlas con criterio. se trata simplemente de la ejecución de dos garantías hipotecarias y una prenda constituidas para responder por las obligaciones de un mismo deudor. como si sucede en la acumulación accesoria y la subsidiaria. Carolina. Ob. además el juez deberá pronunciarse sobre cada una de ellas. 73. p. 262. (38) Ramírez Arcila.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil admisión o desestimación de las pretensiones acumuladas no depende de la admisión o rechazo de otras pretensiones. 146. concurrente o acumulativa ocurre cuando en una demanda se presenta varias pretensiones para que se decidan en la misma sentencia(37). En este tipo de acumulación hay posibilidad de que todas las pretensiones reciban criterios de fundabilidad y también de infundabilidad. Barcelona. (36) Fons Rodríguez. En esta clase de acumulación las pretensiones son independientes entre sí y se formula todas al mismo tiempo(38). tampoco hay una acciones reunidas. La acumulación simple. 1988. Fons Rodríguez. La doctrina es prácticamente unánime al definir la acumulación simple. 1998. Carolina. Monroy Cabra sostiene que la acumulación simple. Editorial Temis. aceptándolas o rechazándolas. se da cuando simplemente en una demanda se presentan varias pretensiones o solicitudes para ser resueltas en la misma sentencia. es decir. Ob. Las pretensiones acumuladas en este caso tienen la calidad de principales. Acción y acumulación de pretensiones. un sector mayoritario viene a sostener lo mismo. p. p.. Carlos.. (37) Monroy Cabra. p. La acumulación objetiva de acciones en el proceso civil. aunque no es una denominación característica debido a que en los otros tipos también se produce el “cúmulo”. Principios del proceso civil. cit. Acondicional. de “modo concurrente”. cit. Bogotá. denominación realmente diferenciadora ya que la condicional la constituye el resto de los tipos de acumulación. En este caso se propone la acumulación de pretensiones que tienen sustento fáctico (hechos) propio y serán objeto de probanza de manera independiente. “a la vez e independientemente del tratamiento que reciba cada una”. por ello este término nos resulta menos convincentes. Marco Gerardo. se producirá una acumulación simple cuando las acciones se ejerciten “a la vez”. Editorial Bosch. ninguna debe ser la consecuencia de la otra. “varias pretensiones una al lado de otra”. con petitum acerca de esa totalidad”(36). 69. 111 . llamada también concurrente y por algunos acumulativa. pudiendo ocurrir que en un acto postulatorio se demanden pretensiones autónomas entre sí que tengan en común el mismo hecho generador”. b) La acumulación de pretensiones de manera accesoria: En este tipo de acumulación las pretensiones acumuladas a la demanda se encuentran relacionadas entre sí. En esta acumulación no existen criterios de relación subordinada.Martín Alejandro Hurtado Reyes relación de dependencia entre ellas. Esta acumulación de pretensiones principales o acumulación simple no ayuda a proponer en forma conjunta diversas pretensiones conexas. El ejemplo típico de una acumulación de pretensiones autónomas lo constituye un proceso donde A (actor) pretende reinvidicar (pretensión autónoma X) un inmueble que posee B (demandado) y acumula la pretensión de accesión (pretensión autónoma Y) de las construcciones efectuadas de mala fe por el poseedor. no la restringe solo a estos supuestos. pero serán autónomas en el sentido de que ambas tienen hechos distintos que las sustentan. ya que la misma norma señala expresamente que tal acumulación puede ser subordinada. en este caso ambas pretensiones tendrán conexidad. sin embargo de plantearse no admitirían oposición por parte del juez para su admisión(39). ambas serán objeto de pruebas de manera distinta y ambas deben merecer un pronunciamiento del órgano jurisdiccional. sin embargo la conexión subjetiva (identidad de demandante y demandado) propician la acumulación. accesoria o alternativa. encadenadas. Ambas pretensiones se podrían discutir en procesos autónomos. 112 . alternativa o accesoria. Sobre este tipo de acumulación no hay pronunciamiento por parte del legislador en esta modificatoria en comento. ambas fácilmente podrían ser tramitadas en procesos autónomos. es decir. basada por cierto en el principio de economía procesal. no siendo estas las únicas formas de acumulación objetiva. cada una de ellas para su aceptación final dependerá de su probanza. vinculadas que se deben resolver en una sola sentencia. Casación Nº 244-2001-Cusco. De manera formal esta acumulación no se encuentra regulada en el Código Procesal. hay una subordinación (39) “La acumulación que se presenta no es ninguna de las previstas en el artículo 85 del Código Procesal Civil. publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de enero de 2002. sin embargo se pueden acumular. porcentaje que le corresponde como consecuencia del proceso judicial de separación de cuerpos seguido con su ex esposa (…). (41) “(…) se observa que la pretensión principal se sustenta en que la inscripción registral que declara a los demandados como únicos propietarios del inmueble materia de discusión. siendo que como consecuencia de la declaración de invalidez solicita la reivindicación de dicho cincuenta por ciento de derechos y acciones y pago de frutos. esto es el cincuenta por ciento del mismo.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil entre ellas. si la pretensión principal es estimada. la accesoria corra la misma suerte. ya que existe una pretensión principal y otra que espera una eventualidad o está subordinada para su pronunciamiento. A diferencia de la acumulación subordinada o alternativa. 113 . esperando un resultado positivo de ambas. ser desestimada la segunda”. el resultado de la segunda pretensión o de las otras pretensiones (las accesorias) será necesariamente la consecuencia del resultado que se obtenga de la primera pretensión (la principal). si la situación fuera en sentido contrario. la pretensión acumulada de manera accesoria tendrá que recibir el mismo pronunciamiento (por ejemplo restitución de las prestaciones). Prieto Castro sobre el punto argumenta “más lo contrario no es de necesidad de suerte que puede estimarse la primera acción. puesto que de ampararse la invalidez de la inscripción registral la restitución de los derechos y acciones que le corresponderían al actor correrían la misma suerte. publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de diciembre de 2002. por lo cual la pretensión acumulada estará condicionada al resultado de la segunda. esto es el especializado en lo civil. el resultado de la segunda pretensión (accesoria) está condicionada al resultado de la primera. así. argumentación que determina que las pretensiones no sean contrarias entre sí y que de ampararse la principal. (40) Aunque la doctrina no se ha puesto totalmente de acuerdo con este punto. Es en la acumulación de pretensiones donde existe una pretensión principal y otras accesorias. y. la pretensión acumulada será desestimada(40). carece de documento que la respalde. asimismo no son contrarias entre sí. Nuestra doctrina y jurisprudencia expresa la idea de condicionalidad entre ellas. en la acumulación accesoria las pretensiones acumuladas son compatibles entre sí. La doctrina denomina también a este tipo de acumulación como acumulación eventual impropia. Aquí resulta de aplicación el principio de derecho que dice que lo accesorio sigue la suerte del principal(41). la segunda también lo será. ya que el actor jamás cedió o transfirió a favor de los demandados los derechos y acciones que por Ley le corresponden. en consecuencia se cumple con los requisitos previstos en el artículo 85 del Código Adjetivo”. por ser consecuencia de la primera. De lo antes expuesto se desprende que por la naturaleza de las pretensiones estas son tramitables ante el mismo juez. así. y finalmente son tramitables en una misma vía procedimental. esto debido al sustento fáctico tanto de la pretensión principal como de la accesoria. la del proceso de conocimiento. por ello se proponen en forma conjunta.Lima. no obstante. si la pretensión principal (por ejemplo resolución de contrato) fue declarada fundada. Casación Nº 648-2002. Montero Aroca. p. Objeto del proceso y acumulación de objetos procesales. El artículo 351 del Código Civil contiene un caso típico de acumulación accesoria derivada de la ley. c) La acumulación de pretensiones de manera subordinada: A la acumulación subordinada también se le conoce en doctrina como acumulación subsidiaria (porque se encuentra disponible para hacer la función de sustituto en caso de que falle algo que es considerado como principal) o eventual (debido a que se encuentra sujeta a una contingencia o un evento). el juez puede determinar el pago de una indemnización por concepto de reparación de daño moral. ya que hay posiciones que señalan que no se trata de supuestos de acumulación accesoria legal. Juan. por la cual si los hechos que generaron el divorcio comprometen gravemente el interés del cónyuge inocente. cit. Ob. La acumulación accesoria de pretensiones(42) se puede generar por el pedido expreso de la parte demandante o por mandato expreso de la ley. para que el juez entre a decidir sobre la segunda solo en caso desestime la (42) Acumulación accesoria (llamada también eventual impropia): concurre cuando el actor interpone una pretensión principal y otras complementarias. Se presenta la acumulación eventual “cuando el actor ejercita en una misma demanda. es lo que se denomina acumulación accesoria legal (ejemplo el pago de costos y costas). pues dicha estimación se convierte en el fundamento de la estimación de la o las pretensiones accesorias. dos o más acciones que son incompatibles entre sí. debido a que se deben proponer con reconvención o ser acumuladas formalmente con la demanda. 114 . debiendo ser estimadas estas solo en el caso de que lo sea la primera. la cual llamamos pretensión accesoria. Aunque conviene señalar que la doctrina nacional sobre estos supuestos no ha manifestado acuerdo unánime. en este último caso no requiere ser invocada por la parte que propone la acumulación. 200. Lo mismo ocurre con lo señalado en el artículo 283 del Código Civil referido a los procesos de nulidad de matrimonio y a lo regulado en el artículo 345-A del Código Civil modificado por la Ley Nº 27495.. Aunque esta subsidiariedad es distinta a la que se presenta en la acumulación subordinada.Martín Alejandro Hurtado Reyes dependiendo del resultado de esta. Marco Gerardo. La acumulación eventual o subsidiaria existe cuando el demandante formula en primer término una pretensión. de resolver ambas de forma conjunta se generaría una decisión contradictoria. artículo 195 del Código Civil (pretensión subordinada). cit. el juez necesariamente debe emitir pronunciamiento respecto de la primera pretensión. en esta relación de pretensiones la principal es la que el juez debe resolver en primer orden. la segunda (la subordinada. Casación Nº 1307-2004-Lima. la acumulación contiene pretensiones que entre sí se repelen. por lo que no tenía que pronunciarse sobre las subordinadas porque estas quedaban sujetas a la eventualidad de que la propuesta principal sea desestimada. y en caso de que esta no sea acogida. La resolución de vista no podía pronunciarse sobre las pretensiones subordinadas. por ser contrarias entre sí. Esta pretensión subordinada se presenta cuando una o más pretensiones (subordinadas) son sometidas a la eventualidad de que la propuesta como principal no sea acogida. no son compatibles. En los supuestos ya señalados. establece la posibilidad de plantear acumulativamente pretensiones procesales subordinadas a la principal. Principios del proceso civil. Es la acumulación donde existe una relación de dependencia y subordinación entre las pretensiones propuestas. aunque desestimó la principal porque como la Corte Suprema no es tercera instancia y la casación 115 . artículo 219 inciso 1 del Código Civil y se acumula la pretensión de ineficacia de acto jurídico por la existencia de falso procurador artículo 161 del Código Civil (pretensión subordinada). artículo 219 inciso 5 del Código Civil (pretensión principal) y acumulativamente la declaración de ineficacia por la denominada acción pauliana. (45) “La sentencia de primera instancia declaró fundada la pretensión principal. pues. publicada en el diario oficial El Peruano el 10 de marzo de 2006. la pretensión subordinada ya no merecerá pronunciamiento alguno (carecerá de sentido hacerlo). llamada también secundaria) espera su oportunidad y solo recibirá pronunciamiento cuando la pretensión principal reciba un pronunciamiento negativo(44).. Ob. pues en tal caso el juez deberá emitir pronunciamiento sobre la pretensión acumulada (subordinada)(45). Lo mismo ocurre cuando se demanda la nulidad de acto jurídico por falta de manifestación de voluntad. En el primer (43) Monroy Cabra. 262. subsidiariamente sea otra petición(43). si esta es declarada fundada. por lo que ante este último supuesto. En este caso. Ejemplo se demanda la nulidad de acto jurídico por simulación absoluta. situación distinta será si la pretensión principal es desestimada. p. la pretensión subordinada bien puede ser amparada o desamparada por el juzgador”. (44) “El artículo 87 del Código Procesal Civil.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil primera” (Fernández López). Este tipo de acumulación es regulado por el artículo 87 del Código Procesal Civil al señalar que la acumulación es subordinada “cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada”(46). Casación Nº 272-98Lima. (48) Fons Rodríguez. de modo tal que la reivindicación se encuentra supeditada a lo que se dicte sobre el principal y luego a la suerte de la subordinada. en tanto que el segundo supuesto se puede declarar infundada la pretensión principal y fundada la pretensión acumulada de manera subordinada. (46) “Para conocer de la pretensión subordinada en los casos de acumulación objetiva originaria era menester que la pretensión propuesta como principal sea desestimada en pronunciamiento de fondo y no deliberadamente inhibitorio. Carolina. como ha sucedido en el caso sub examine. las instancias de mérito no pueden examinar y pronunciarse primeramente sobre la pretensión subordinada. Al configurarse el abandono de la pretensión principal. es un recurso extraordinario. (47) “El inciso tercero del artículo 350 del Código Adjetivo señala que no hay abandono en los procesos en que se contiendan pretensiones imprescriptibles. en que al tratarse de una acumulación como la anotada. en el específico caso de autos. para que el juzgado se pronuncie sobre ellas”. 74. Como necesariamente tenía que haber pronunciamiento sobre las pretensiones subordinadas. Ob. es suficiente(48). la propuesta en forma subordinada y sus accesorias siguen igual suerte. no se debe pronunciarse sobre todas y cada una de las pretensiones. no existiría la pluralidad de instancia.Martín Alejandro Hurtado Reyes ejemplo tendremos como resultado fundada la pretensión de nulidad de acto jurídico por simulación absoluta y sin objeto pronunciarse sobre la pretensión acumulada de manera subordinada. en tal caso su resultado estará supeditado al resultado de esta(47). publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de mayo de 2005. En la acumulación subsidiaria el petitum no se extiende a la totalidad de la demanda. sin embargo. si se consideraba que la principal era infundada.. 116 . Casación Nº 1606-2002-San Román. Casación Nº 1775-2003-Lima. el expediente debió ser devuelto a primera instancia. a diferencia de lo que sucedía en la acumulación simple. Se admite la posibilidad de acumular una pretensión accesoria a una pretensión propuesta de forma subordinada. la estimación de una. publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de marzo de 2003. p. y luego señalar que la pretensión principal resulta improcedente de lo que resulta que se ha incurrido en causal de nulidad”. por ello el juzgador. por su orden y en su caso. en consecuencia ineficaz el acto jurídico celebrado. cit. que se encuentra reconocida en el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución. no obstante que la reivindicación tiene el carácter de imprescriptible que contempla el artículo 927 del Código Civil al ser planteada como accesoria de una pretensión subordinada como lo es el mejor derecho de propiedad. sin ser relevante que una de estas accesorias sea imprescriptible”. es el demandado quien debe elegir cuál de las pretensiones va a cumplir y solo en el caso que el demandado no elija. entonces. Ambas pretensiones propuestas en la demanda deben ser resueltas de manera conjunta por el juez en la sentencia. Casación Nº 220-2000-La Merced. nunca ambas. d) La acumulación de pretensiones de manera alternativa: Llamada también acumulación electiva debido a que la conducta de la parte vencida se configura en esencial para el cumplimiento de lo resuelto. el juez debe emitir pronunciamiento resolviendo la pretensión alternativa A y la pretensión alternativa B. ya que al no haberse emitido pronunciamiento sobre el fondo de esta no se ha generado res iudicata sobre esta. 117 . lo hará el demandante. quedando a elección del demandado cuál de las dos pretensiones resueltas cumplirá en ejecución de sentencia. tampoco se debe esperar a que una pretensión decaiga para ocuparse de la otra. debe quedar aclarado que la parte vencida en el proceso solo debe elegir el cumplimiento de una de ellas. pues no se puede elegir la resolución contractual y el cumplimiento del saldo del precio. tenemos que si el juez estima la pretensión principal y no emite pronunciamiento sobre la pretensión acumulada de forma subordinada (porque ya no es necesario). en esta acumulación las pretensiones propuestas deben merecer el pronunciamiento expreso y conjunto de parte del órgano jurisdiccional(49). (49) “El artículo 87 del Código Procesal Civil prescribe que cuando se trata de la acumulación alternativa de pretensiones. esto como es obvio obliga a juzgador a resolver.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil Con relación a la cosa juzgada en este tipo de acumulación. amparando. en su caso. así sí se propone la acumulación de la pretensión que busca la resolución de contrato (pretensión alternativa A) con otra que busca el pago del saldo del precio (pretensión alternativa B). en el caso hipotético propuesto el demandado que fue vencido en el proceso deberá elegir si cumple la pretensión que declaró resuelto el contrato o si acepta pagar el saldo del precio. En este tipo de acumulación no hay relación de dependencia. las dos pretensiones alternativas”. la segunda pretensión puede ser intentada en otro proceso. de lo contrario el cumplimiento de la sentencia encerraría una seria contradicción. 279. en la cual no le corresponde al juez decidir qué pretensión resolver sino que emite pronunciamiento conjunto de las pretensiones acumuladas. Fernando y Pérez-Cruz Martín. dejándole la labor de elección a la parte vencida. Ob. quien espera la actividad del juez de elegir una de las pretensiones acumuladas en forma alternativa. 118 . se presenta cuando el actor formula dos o más pretensiones. Felizmente en nuestro sistema procesal le hemos dado una dirección distinta a este tipo de acumulación.. solo se interesa la admisión de alguna de ellas. para que se obligue al demandado a satisfacer una de ellas(51). o electiva. Se vincula esta acumulación a la figura del derecho de obligaciones. como se ha llegado a afirmar.. El objeto está perfectamente fijado por el actor a través de dos peticiones cuya prevalencia dependerá únicamente de la causa de pedir que el solicitante puede acreditar. Acción y acumulación de pretensiones. cit. Walchshöfer. Igualmente tenemos la posición de Devis Echandía (50) Aunque Gómez de Liaño discrepa de esta posición señalando que la acumulación es alternativa cuando de las varias peticiones deducidas.. En la doctrina la acumulación de pretensiones de forma alternativa tiene una connotación distinta a la de nuestro ordenamiento. Derecho Procesal Civil.. no es que quede a la elección del juez la determinación del objeto del proceso. pero solo una de ellas puede ser concedida” (Lüke.. Carlos.)”. Agustín Jesús. 146. pero el demandante al acumular las pretensiones solicita se declaren fundadas ambas pretensiones en la sentencia..Martín Alejandro Hurtado Reyes El artículo 87 también regula la acumulación alternativa de pretensiones señalando que “(. la “doctrina germánica especifica que a través de la acumulación alternativa o electiva el actor solicita una u otra acción. En esta misma línea de pensamiento encontramos a Ramírez Arcila para quien la acumulación alternativa. p. Gómez de Liaño Gonzáles. en nuestro sistema corresponde a la parte vencida en el proceso elegir en ejecución de sentencia cuál de las pretensiones resueltas en su contra decide (elige. sin determinar su preferencia. teniendo una poco saludable participación el demandante. citado por Fons). donde corresponde al deudor elegir la prestación que decidió cumplir (artículo 1162 del CC). Ob. p. (51) Ramírez Arcila. Aquí. de ahí la denominación de electiva) cumplir. Lo que implica que en esta óptica corresponde al juez determinar cuál de las pretensiones elige para estimarla(50).) es alternativa cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir (. estrictamente a las obligaciones alternativas. Sin embargo. cit. con lo que las acciones no serán distintas. y no ante un supuesto de acumulación. 474. 2. Si nada en común ostentan ambos elementos se tratará de acciones inconexas. la acción insertada al ampliar la demanda será conexa con la inicial interpuesta en esta. (53) “(…) si alguno de los elementos esenciales coincide.. existirá identidad. Fons Rodríguez. Editorial Universidad. Aunque ya puede apreciarse lo anómalo de este caso en la realidad. Tomo II. la cual resulta contrapuesta a la acumulación originaria. respectivamente. quien escoja exigir (el primero) o satisfacer (el segundo)(52). debe tramitarse por la misma vía procedimental a las que se encuentran sujetas las pretensiones de la demanda y debe ser competencia del mismo juez que conoce el proceso. o que. o causal si comparten la causa petendi. según fuera el caso. p. La primera opera cuando una nueva pretensión se incorpora dentro de un proceso ya pendiente para la satisfacción de otra. Teoría general del proceso. 119 . Esta conexión puede ser objetiva si la petición de ambas acciones es la misma.2. La segunda tiene lugar cuando. en este caso la pretensión que se incorpora al proceso también debe reunir los requisitos ya mencionados. Ob. existiendo diversas pretensiones (52) Devis Echandía.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil quien precisa que en las pretensiones alternativas es el demandante o el demandado. pero ahora en su ampliación”. 74. p. pero antes de su notificación o en momento posterior a la notificación de la demanda. Buenos Aires. las pretensiones se proponen conjuntamente desde el comienzo del proceso. Dentro de la acumulación sucesiva se debe distinguir la acumulación por inserción de la acumulación por reunión. aplicable a toda clase de procesos. durante el transcurso de este. Acumulación objetiva sucesiva Llamada también acumulación sobrevenida. cit. todos los elementos que identifiquen la acción sea los mismos. Carolina. a la pretensión originaria se agreguen o incorporen otra u otras. Hernando. es decir debe tener conexidad(53) con las ya existentes en el proceso. sino que nos hallaremos ante una única y misma acción. Cuando. 1985. si. Es aquella acumulación de pretensiones que se genera por acto procesal posterior a la admisión de la demanda. Palacio se pronuncia sobre este tópico señalando que la acumulación de pretensiones dentro de un mismo proceso puede ser originaria y sucesiva. obviamente recibe ese nombre debido a que se produce con posterioridad a la demanda. por el contrario. pues difícilmente se ejercita la misma acción que se esgrimió en la ademado. : modificación de la demanda. de esta forma incorpora como (54) Palacio. no solo contesta la demanda enfrentando la pretensión. pero antes de su notificación. tal como lo comprende el juez del citado proceso de desalojo que declaró improcedente la solicitud. estos se funden en uno solo(54). sin embargo..P. (55) Artículo 263 de la Z. Ob. Por ejemplo. de tal modo que no se ha contravenido el artículo 90 del CPC y. El segundo supuesto de acumulación objetiva sucesiva se puede graficar con el siguiente ejemplo académico: Carlos interpone demanda contra Roberto la cual contiene la pretensión de resolución de contrato de compraventa motivado por el incumplimiento del pago total del precio. Aunque en el derecho procesal alemán se admite una acumulación sucesiva posterior al emplazamiento siempre que el demandado lo acepte y el juez lo estima admisible (artículo 263)(55).O. El primer supuesto en el cual se produce la acumulación objetiva sucesiva es cuando el propio actor incorpora vía la ampliación de demanda nuevas pretensiones a las ya contenidas en la demanda (artículo 88 inciso 1 del Código Procesal). pues la acumulación se está generando con posterioridad a la interposición de la demanda. Enrique Lino. Roberto al contestar la demanda considerando que ya pagó la totalidad del precio. tramitado en la vía procesal sumarísima y un proceso de prescripción adquisitiva de dominio y tramitado en la vía procesal abreviada situación que no resultaba viable de acuerdo al inciso 1 del artículo 85 del CPC. 120 . de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código Procesal”. Se permite la modificación de la demanda después de comenzada la litispendencia si consiente la parte contraria. e incluso sin su consentimiento si la acción se introduce antes de que intervenga. cit. 114. si Juan (demandante) interpone contra su cónyuge Rosa (demandada) una demanda de divorcio por la causal de adulterio. salvo que sean pretensiones accesorias las cuales se podrán realizar hasta el día de la audiencia de conciliación (último párrafo del artículo 87 del Código Procesal). Manual de Derecho Procesal. En este caso estamos frente a una acumulación objetiva sucesiva. sino que también formula la contrademanda. consentimiento que se presume cuando entra a debatir la nueva acción insertada. Casación Nº 421-99-Lima. puede incorporar también la causal de toxicomanía antes de que Rosa sea emplazada con la demanda. p. esta ampliación se debe hacer por disposición del artículo 428 del Código Procesal Civil antes de que se produzca el emplazamiento al demandado (antes de notificar la demanda).Martín Alejandro Hurtado Reyes que se han hecho valer en otros tantos procesos. “La solicitud de acumulación de procesos se basaba en la acumulación de un proceso de Desalojo. buscando la integridad de la decisión y evitando sentencias contradictorias o contrarias entre sí. acumulación que se debe realizar a pedido de la parte interesada en la acumulación o de oficio por el juez que tramita pretensiones conexas en procesos independientes. (57) Falcón. basado en la conexión y que sirva algunas veces para evitar sentencias contradictorias y siempre para obtener economía procesal. expresa sobre el tema que cuando existe pluralidad de objetos procesales en un único procedimiento se habla de acumulación. inciso 2 del Código Procesal. civil. Derecho procesal. Santa Fe. 121 . La base legal de esta acumulación objetiva sucesiva la encontramos en el artículo 88. Objeto del proceso y acumulación de objetos procesales. concursal. cit. El tercer supuesto de acumulación objetiva sucesiva se presenta cuando se acumulan dos o más procesos vinculados por el elemento conexidad (lo que el Código Procesal conoce como acumulación de procesos). 420. teniendo como vehículo natural al escrito de contestación de demanda. Enrique M. el cual deberá contener la contrademanda llamada también contrapretensión. por el que dos o más pretensiones (es decir dos o más procesos) son examinados en un mismo procedimiento judicial y decididas en una única sentencia (en sentido formal). la acumulación de dos procesos que conoce un mismo juez.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil nueva pretensión el otorgamiento de escritura pública de compraventa. consistiendo esta en aquel fenómeno procesal. Montero Aroca(56) denomina esta acumulación como acumulación de objetos procesales. el primero donde se tramita una pretensión de reivindicación entre A (demandante) contra B (demandado) por el inmueble X. comercial. p. 198. laboral y administrativo. En este caso la incorporación de una pretensión al proceso se genera con posterioridad a la admisión y notificación de la demanda.. Editorial Rubinzal-Culzoni. Ob. y el segundo donde se tramita la pretensión de prescripción adquisitiva de dominio (56) Montero Aroca. Juan. Por ejemplo. 2003. Se llama acumulación de procesos –sostiene Falcón– a la tramitación conjunta de dos o más de ellos en razón de principios generales de orden procesal que hacen a la economía. compatibilidad y lógica del procedimiento para evitar sentencias contradictorias(57). p. inciso 3 del Código Procesal. Tendremos que si la acumulación accesoria no se propuso con la demanda (forma originaria). 122 . Esta acumulación la encontramos regulada en el artículo 88. evitando de esta forma el rechazo de esta. esta situación no genera una situación preclusiva para el actor. se debe hacer en la audiencia a la que se refiere el artículo 554 del CPC. Este momento posterior a la presentación de la demanda es hasta antes de que se produzca el saneamiento procesal: “(…) si no se demandan pretensiones accesorias. En el proceso abreviado y de conocimiento la petición debe hacerse por escrito antes de que el juez emita la resolución saneando el proceso. En este último supuesto. Este tipo de acumulación (accesoria) es la única forma de acumular en el proceso civil que presenta dos momentos para formularse: el primero. Si ello ocurre se puede presentar la cancelación de la relación procesal por inválida o se pretenda corregir con la concesión de algún plazo. concretamente antes de que el juez emita pronunciamiento sobre el saneamiento procesal. Dejando aclarado que cuando el juez emite pronunciamiento respecto a la validez de la relación procesal no siempre sanea el proceso. pues puede encontrar alguna mácula que se lo impida. ya que todavía le queda un momento posterior a la admisión de la demanda en la cual puede proponerla (forma sucesiva). El cuarto supuesto es el que nos puede interesar de cara a la modificatoria producida en nuestro CPC. antes de que el juez emita la resolución de saneamiento procesal (sucesiva). lo que implica que el peticionante debe hacer su pedido apenas iniciada la audiencia. con la demanda (originaria) y el segundo. la oportunidad para proponer la acumulación accesoria sucesiva no habría precluido. En el proceso sumarísimo el pedido para acumular de forma accesoria sucesiva.Martín Alejandro Hurtado Reyes entre B (demandante) contra A (demandado) por el inmueble X. solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento procesal”. en forma previa a interponer su demanda judicial. observando las reglas para el saneamiento procesal. Leg. se tendrá que realizar antes de que el juez emita la resolución con la cual resuelve las excepciones y revisa la relación procesal. sino que ha modificado también diversos artículos de la Ley Nº 26872 –Ley de conciliación extrajudicial– dentro de las que se encuentran modificatorias que inciden directamente en el proceso civil. En cuyo caso.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil En el nuevo proceso único de ejecución no hay una etapa concreta de saneamiento procesal. Veamos: 1. Esta modificatoria ha creado explícitamente una nueva causal de improcedencia de la demanda (artículo 427 del CPC) a partir de la ausencia o insuficiencia de una de las llamadas condiciones de la acción o presupuestos procesales de fondo: el interés para obrar. Nº 1070 señala: “Si la parte demandante. la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar”. La modificatoria de la ley de conciliación con el D. Leg. el juez competente al momento de calificar la demanda. y pronunciándose sobre la contradicción propuesta”. La falta de acto de conciliación extrajudicial como causal de improcedencia de la demanda El artículo 6 de la Ley de Conciliación modificado por el D. Aunque conviene preguntarse en este punto lo que puede suceder si en el proceso no se han formulado excepciones. Nº 1070 El Decreto Legislativo Nº 1070 no solo ha modificado de forma directa el CPC. no solicita ni concurre a la audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente. si fuera posible en este tipo de procesos realizar una acumulación accesoria sucesiva. X. 123 . aunque el legislador ha señalado que el juez resolverá las excepciones procesales “mediante un auto. El llamado interés para obrar: La tesis del interés(58) trata de explicar el denominado interés para obrar. El interés es un fenómeno social con connotaciones jurídicas en muchísimos casos.Martín Alejandro Hurtado Reyes 1. Interés y tutela constitucional. a veces.1. De ahí tenemos que el hombre se desarrolla en la vida de relación con sus semejantes en una incesantemente cadena de necesidad y que estas solo se sacian con bienes. En cambio el interés colectivo es más concreto e individualizado en tanto que aparece referido a una comunidad de personas genéricamente organizada e identificable. sin contradicciones internas. Rodríguez Meléndez. En <www. estos intereses son la causa de los conflictos en la sociedad. Quizá su relativa indefinición y su menor tradición dogmática hayan sido la causa de que el interés se haya convertido en un complejo multiforme con aplicaciones diversas y. “la satisfacción o realización del interés no está encomendada al portador del mismo interés insatisfecho”. es posible que exista otra persona que tenga interés o necesidad sobre esta. los cuales se pueden arreglar en el seno de la misma. contradictorias. El segundo expresa una forma de interés uniforme del conjunto de los individuos que se identifica con el máximo bien general de la colectividad entendida monolíticamente. pues está vedado que cualquiera de ellos recurra a la vía directa. como concepto jurídico. el primero es el interés individual el cual es aquel que afecta al individuo aislado sin comprender. como las aportaciones doctrinales al respecto. pero hay otros que no quedan satisfechos y por tanto (58) El profesor salvadoreño Rodríguez Meléndez en un trabajo sobre el interés citando a Peña Freire expresa que pese a que el interés. sin utilizar otro mecanismo que el entendimiento y razonabilidad. no tiene sentido unitario ni presenta la riqueza dogmática o teórica de otras figuras próximas –sería el caso del derecho subjetivo– también es posible su análisis con objeto general de garantía en la medida en que comienzan a ser habituales tanto su presencia en diversos contextos constitucionales. Entre ellos existe una categoría que denomina intereses transindividuales dentro de los cuales ubica a los intereses difusos y los intereses colectivos. es necesario que este “conflicto de intereses” sea resuelto por un tercero imparcial aceptado por ambos. 124 .uv. Roberto.es>. es decir. por lo tanto. sin llegar al proceso. situaciones colectivas o grupales en las que el sujeto puede verse inserto o frente. Clasifica el tema del interés en interés privado y público. que de alguna manera hacen que el hombre en sociedad realice su actividad motivado por ellos. entre otros. si esta contraposición de intereses se presenta. sino que el interés se imputa a sujetos determinados sin que exista un vínculo directo entre ellos. de lo que se desprende la siguiente afirmación: en tanto las necesidades del hombre son ilimitadas los bienes para satisfacerla son limitados. en razón de estar prohibida por el ordenamiento jurídico. En los intereses difusos no es posible la titularidad. escisiones o divisiones. así tenemos que en circunstancias en que surge en una persona la necesidad o interés sobre un determinado bien. como un todo homogéneo. el interés en litis se refiere a la relación jurídica material. Entendido así el fenómeno del interés. Agrega que el interés para obrar consiste en una situación respecto de la cual sin el proceso la tutela concedida por el ordenamiento jurídico a un interés no sería plena. sobre la cual el juez debe decidir. Ugo en: Derecho Procesal Civil. En la confluencia de intereses que se contraponen encontramos el interés material. podemos señalar que el interés para obrar(60). pues en una sociedad organizada aquel que tiene un determinado interés y que se contrapone a otro u otros. Traducción Sentís Melendo. sino un interés secundario respecto del mismo: precisamente el interés en la tutela judicial del interés primario. Bs. hay un interés que lo motiva a utilizar el proceso. Tomo I. tratando de evitar un perjuicio o lesión al interés que lo lleva a la litis. en cambio a la relación jurídica procesal. no puede solucionar el conflicto con sus propias manos y sus propias decisiones. situación que implica un estado de necesidad. Sostiene Goldschmitdt ha de existir “una verdadera necesidad o interés de tutela judicial”. (59) Se le conoce como interés para obrar gracias a los estudios preliminares realizado por Rocco. esta tutela se la debe otorgar a través del órgano jurisdiccional con el proceso.As. Este último surge como una necesidad ante la prohibición de la acción directa. Instituciones del Proceso Civil.. Francesco. México. 1959.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil para dar cuenta de ellos. Carnelutti. 156. el interés en obrar se refiere. tiene el obligación de recurrir a un tercero imparcial reconocido por ambos para que lo haga. 1944. La necesidad propiamente es de tutela jurídica. por la cual. p. fórmula que alcanza a todas las especies del proceso. señalando que el interés para obrar no es absolutamente lo mismo que el interés comprometido en la litis o en el negocio. (60) Carnelutti hace una diferencia entre interés para obrar e interés en la litis. es decir el interés de dos sujetos de derecho sobre un mismo bien y el interés para obrar(59) o interés procesal que implica la necesidad de recurrir al órgano jurisdiccional para la solución del conflicto de intereses. el juez debe decidir. que lo habilita para acceder al proceso. es la situación jurídica en la que se encuentra un sujeto de derecho. 125 . en el cual se debe emitir una decisión con autoridad de cosa juzgada. Editorial Ediciones Jurídicas Europa-América. que busca del Estado. frente al cual ya agotó todos los mecanismos que le brinda el ordenamiento jurídico. se debe recurrir al proceso. como mecanismo civilizado para el arreglar un conflicto entre sujetos de derecho. está interesado justificadamente en que el órgano jurisdiccional resuelva un conflicto de intereses que tiene con otro sujeto de derecho. El interés para obrar está vinculado a una necesidad de quien invoca ser titular del derecho que pone en movimiento el órgano jurisdiccional en busca de una decisión definitiva. 1976.00. existentes o futuras. 78 y ss. Nº 4. asumidas para con ella por quien los afecte en garantía. Ticona prefiere llamarla “necesidad de tutela jurisdiccional”(61) y nos dice que “es el estado de necesidad de tutela jurisdiccional en que se encuentra una persona en concreto y que lo determina a solicitar. Bs. existiendo norma similar en el Decreto Legislativo Nº 770 y en la vigente Ley Nº 26702. Editorial EJEA. ninguno de dichos títulos es materia de cobro sino el saldo deudor correspondiente a la cuenta corriente. en hipoteca a favor de una empresa bancaria respalda todas las deudas y obligaciones directas o indirectas. Año XLV. También Juan Monroy. por lo que el banco ejecutante carece de interés para obrar accionando el crédito materia de su demanda respecto a los demandados. Esta necesidad inmediata. Enrico Tulio.Martín Alejandro Hurtado Reyes En sede nacional. Manual de Derecho Procesal Civil. Nº 257-2000 de la Sala Civil Corporativa para procesos Ejecutivos y Cautelares del 23. 126 . o sea cuando se verifica (61) En este tema Ticona Póstigo sigue principalmente a la doctrina alemana y asume la posición doctrinaria que sobre el tema tienen Rocco. a menos que exista estipulación en contrario los bienes dados. “Las condiciones de la acción y el nuevo Código Procesal Civil”. el interés para obrar o interés para accionar(63) “está dado por la relación jurídica entre la situación antijurídica que se denuncia (lesión aparente o real del interés sustancial) y la providencia que se pide para ponerle remedio mediante la aplicación del derecho. (62) Ticona POstigo. p. Octubre-Diciembre. sobre el tema nos precisa que “hay interés para obrar cuando una persona ha agotado todos los medios para satisfacer su pretensión material y no tiene otra alternativa que recurrir al órgano jurisdiccional. Traducción de Sentís Melendo.As. Para Liebman.06. entre otros. no existiendo igualmente conexión lógica entre los hechos y el petitorio. la intervención del respectivo órgano jurisdiccional con la finalidad de que resuelva el conflicto de interés del cual es parte”(62). 115-116. por vía única y sin tener otra alternativa eficaz. Ley General del Sistema Financiero (…)”. Víctor. (64) Liebman. 1995. Liebman y Gian Antonio Micheli. En: Revista Jurídica del Perú. como medio para adquirir por parte del interés lesionado la protección acordada por el derecho”(64). actual. irremplazable de tutela jurídica es el interés para obrar”.. El interés procesal en obrar y en contradecir surge precisamente cuando se verifica en concreto aquella circunstancia que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho no puede ser ya conseguida sin recurrir a la autoridad judicial. pp. y que a tenor de la demanda. Exp. y esta relación debe consistir en la utilidad de la providencia. (63) “(…) el fundamento de la resolución recurrida es que la hipoteca que sustenta el proceso de ejecución de garantías ha sido constituida para garantizar el saldo de las obligaciones derivadas de dos pagarés. Buenos Aires. serio y actual que deben tener el demandante y el demandado y los intervinientes para ser titular del derecho procesal a exigir del juez una sentencia de fondo o mérito que resuelva sobre las pretensiones u oposiciones (. y concretamente.. Buenos Aires. Traducción Sentís Melendo. Tratado de Derecho…Ob. Teoría General del Proceso. Nº 99-22824-1172 de la Sala Civil Especializada en Procesos Ejecutivos y Cautelares del 16 de junio de 2000.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil en concreto la circunstancia que hace indispensable poner en práctica la garantía jurisdiccional(65).América. cit. 1950. Es el elemento sustancial del derecho de acción. Instituciones de Derecho Procesal Civil. pp. si la calificación es positiva. de la tutela jurídica. Agrega que tal interés es. 1948.)”(66). Volumen I. por consiguiente. de lo contrario tendrá que declararla improcedente. Piero. 127 . Corresponderá al juez al calificar la demanda verificar si el pedido de tutela es oportuno o no lo es. 1962. Adolfo. por parte del Estado. Rocco. (69) Schonke. constituye el derecho de acción. 359. (68) “(…) el último parágrafo de la décima tercera cláusula de la minuta constituye una facultad del banco accionante para requerir de su deudor el pago de la deuda que le tienen aquellos. precisamente. Editorial Bosch. tendrá que admitir la demanda y darle la tutela resolviendo la pretensión procesal formulada con la demanda. subjetivo. Exp. el interés secundario o general. p. aquel interés que. p. 284-285. Por ello. (67) Sobre el particular Ugo Rocco no habla de un interés para accionar precisando sobre él que sería la utilidad que para el titular de un derecho subjetivo se deriva de la tutela jurisdiccional. Ugo. Editorial Universidad. dicha comunicación por no ser obligatoria no constituye un requisito indispensable para acreditar el interés para obrar del ejecutante. En realidad hablar de interés para obrar es referirse a la exigencia de tutela jurídica que hace el justiciable al órgano jurisdiccional(67) cuando de forma directa y pacífica (habiendo agotado todos los mecanismos otorgados por el ordenamiento jurídico(68)) no pudo resolver el conflicto de intereses que tiene con otro sujeto de derecho. facultad que según dicho texto puede ser ejercida mediante carta notarial o por cualquier otro medio (…) por lo tanto. (66) Devis Echandía. y en la realización del interés cuya tutela es legalmente cierta. pues en términos de oportunidad el pedido de tutela puede ser prematuro y por tanto innecesario. Por su parte Devis Echandía quien la denomina interés en la pretensión u oposición para la sentencia de fondo la define como el interés sustancial. (65) Calamandrei. ni la inexigibilidad de la obligación. tutelado jurídicamente por el derecho procesal objetivo. concreto.. 81. Hernando. el interés en la declaración de certeza. Ediciones Jurídicas Europa . que compete a un determinado interés. Barcelona. como lo sostiene el apelante (…)”. Schonke afirma “el particular no puede pretender que lo tribunales del Estado le presten su trabajo sino en cuanto tenga necesidad de tutela en la medida de esa necesidad”(69).. El interés para accionar es. Derecho Procesal Civil. se hace solo cuando se propone la necesidad de tutela del Estado ejercitando el derecho de acción y proponiendo una pretensión procesal concreta. a los efectos del acto jurisdiccional que se pide. a) El interés debe ser concreto: Porque cada interés material debe ejercitarse en el proceso en forma singular e individual. el interés debe ser evaluado para el caso concreto y específico. pero también puede corresponder su titularidad a un grupo determinado entre los cuales no hay vínculo jurídico directo (intereses difusos) y otro individualizado e identificable (intereses colectivos). El juicio de utilidad debe referirse. 1. Aunque este interés puede corresponder a un sujeto individual (proceso civil común).Martín Alejandro Hurtado Reyes Para nuestra jurisprudencia se entiende el interés para obrar en la tesis de la utilidad: “existe interés para obrar procesalmente. o también en sentido inverso. Requisitos: El interés para obrar tiene a su vez como requisitos. de índole material o moral. tener actualidad y debe ser legítimo. el perjuicio o daño que pueda causar al actor. el ser concreto. 128 . la falta del pronunciamiento requerido. en cada caso. el interés para obrar tiene contenido procesal al significar un presupuesto del derecho de acción y supone un estado de necesidad que se busca sea atendido por el Estado a través del órgano jurisdiccional(70). es decir cuando es ejercitado por determinado sujeto de derecho. en suma. manifiesta y legítima.2. de manera particular y con el objeto de conformar determinada relación jurídica procesal. que lo lleve a proteger un derecho mediante el ejercicio de la acción. cuando la parte actora invoca una utilidad directa. No se puede calificar el interés para obrar de manera genérica ni fuera del proceso. (70) Ver Casación Nº 5003-2007-Lima expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia. así no se podrá otorgar dicha tutela cuando se evidencia una falta de agotamiento de la vía previa. aquí el pedido de tutela resulta a todas luces prematuro. Pero existen casos en que el pedido de tutela no es actual. los tribunales no existen para hacer declaraciones platónicas”. así no será actual el interés vinculado a derechos futuros. en cuanto a la oportunidad. lo mismo ocurre si se quiere exigir el cumplimiento de obligación con plazo no vencido. La actualidad del interés para obrar. No un interés general ni colectivo. 129 . por el contrario es pretérito y por tanto no atendible. “no podría dar lugar al ejercicio de una acción”.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil Es decir se trata de un interés particular. Por ello en la doctrina a este requisito se le puede encontrar ubicado como directo y no como concreto (Véscovi). Así. con esta atribución definirá si quien hace la afirmación de dicho interés lo hace de manera oportuna. es decir determinará si es actual y viable. La idea en este caso es que quien busca tutela jurisdiccional lo haga por un interés propio. si el interés no es actual se entiende que el sujeto carece de interés para obrar pues no ha llegado el momento para que su interés reciba tutela jurídica. es decir. Alessandri precisa que “si no se tiene interés actual no se puede litigar. debe tomarse en cuenta el interés existente al momento de fomentar la relación jurídica procesal. si el derecho se encuentra sometido a plazo no vencido o condición no cumplida. aunque habrá situaciones en la que es posible encontrarse en esa posibilidad y exigir tutela judicial para evitar perjuicios irreparables. el cual solo será admisible cuando se invoca un interés pro pópulo. el pedido de tutela será prematuro. por lo cual no se podría hablar de un interés actual. los cuales tendrán oportunidad en el futuro para recibir tutela. por tanto no se presenta como actual. nos referimos a pretensiones que trasuntaron la cosa juzgada o cuando la pretensión está afectada de caducidad. pone en evidencia el grado de urgencia con la que se requiere tutela jurídica al Estado para solucionar un conflicto de intereses. La calificación de la actualidad del interés para obrar la realiza el juez. en la defensa de intereses difusos o colectivos. individual de quien lo ejerce. b) El interés debe ser actual: Es decir. Puede servir como supuesto para proponer una excepción procesal. En general el ordenamiento jurídico repudia el interés que linde con la ilicitud. la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar.artículo 427). (71) Ha señalado el TC en la STC Exp. aunque se entiende que este debe ser manifiesto y en caso de dudas el juez debe recurrir a la aplicación del principio pro actione(71). si existen supuestos diversos que lo grafican. aunque no existe en el CPC excepción de falta de interés para obrar en el artículo 446. se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad 130 . Habíamos señalado que un pedido prematuro o extemporáneo de esta tutela jurisdiccional puede ser calificado por el juez como supuesto de falta de interés para obrar. Tiene utilidad para el momento de sanear el proceso. invocado por este Tribunal en anteriores oportunidades. Nº 2302-2003-AA fundamento 3: “(…) según el principio pro actione. la cual puede estar motivada en supuestos que pueden involucrar un pedido prematuro o extemporáneo de esta tutela jurisdiccional. llamada falta de interés para obrar (ver causales de improcedencia . pero. El interés para obrar como concepto multifuncional: En nuestro ordenamiento procesal tenemos que en el contenido del vocablo “interés para obrar” pueden ingresar un conjunto se supuestos que en caso de no presentarse al demandar impiden que el órgano jurisdiccional desarrolle actividad para la concesión de tutela jurídica.3. Queda desterrado del proceso todo interés que se encuentre enmarcado en la ilicitud. 1. El interés para obrar así entendido puede ser apreciado en el proceso civil como una causal para rechazar in limine la demanda.Martín Alejandro Hurtado Reyes c) El interés debe ser legítimo: Debe ser legítimo en términos de licitud. El supuesto de improcedencia liminar es el que ha regulado la modificatoria a la Ley de conciliación al considerar que si el demandante no cumple con realizar el trámite ante el centro de conciliación al momento de calificar la demanda. en la etapa correspondiente o en la misma sentencia (artículo 121). En la situación descrita se evidencia que el demandante exige al juez (con la demanda) el otorgamiento de tutela jurisdiccional. pero. Idemsa. Sobre esta situación en nuestro medio se propició una discusión respecto de la naturaleza jurídica del trámite que se debía realizar ante el centro de conciliación antes de recurrir al Poder Judicial. 131 . lo cual incluye a las demandas que están precedidas de una medida cautelar fuera del proceso. para unos era un supuesto en el cual se podía postular una defensa previa y para otros (en los que me incluyo)(72) constituía un supuesto de falta de interés para obrar. 336. la decisión debe dirigirse por la continuación del proceso y no por su extinción (STC Exp. Lima.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil Así tendremos que un pedido extemporáneo de tutela relacionado con el (falta de) interés para obrar se ve claro en aquellas pretensiones que ya han generado sentencias con autoridad de cosa juzgada. (72) Dejamos constancia de esta situación en nuestro trabajo Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Un pedido prematuro de tutela relacionado con el (falta de) interés para obrar se aprecia con las demandas presentadas sin el necesario agotamiento de la vía administrativa (en los procesos contenciosos administrativos) y también las demandadas que contienen pretensiones conciliables respecto de las cuales no se hizo previamente la conciliación ante el centro de conciliación. 2009. con lo cual. que no se agotó el trámite necesario para acceder a la tutela del Estado a través del Poder Judicial. p. entre otras. pues. ante la duda. es decir. el juez no puede abrir un proceso en el que se debe otorgar tutela jurisdiccional a las partes si no han cumplido previamente con un trámite que exige la ley. por ello. lo hace del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo. las que fueron conciliadas o transadas. Nº 1049-2003-AA/TC)”. calificable de oficio por el juez (aunque propiamente no se pueda hacer valer como excepción procesal). la falta de agotamiento de la vía administrativa constituye también un supuesto de falta de interés para obrar. Corresponde ratificar mi posición señalando que el no realizar el trámite de conciliación previo a la presentación de la demanda constituye un supuesto de falta de interés para obrar. beneficio de excusión. etc. Tratado de Derecho Procesal Civil. p. Jorge. Para diferenciar los institutos en ciernes. Así se entiende la exceptio non adimpleti contractus. no será posible la concesión de tutela en el proceso. Así se explica la falta de agotamiento de (73) Las defensas previas según el profesor Carrión constituyen medios procesales a través de los cuales el demandado solicita la suspensión del proceso hasta que el actor realice la actividad que el derecho sustantivo prevé como acto previo al planteamiento de la demanda. La defensa previa en nuestro sistema procesal. sin el cumplimiento de la actividad que la ley sustantiva le impone al actor realizar antes de demandar. ya que previamente. 504. 2000. b) En el interés para obrar. tenemos que el cumplimiento de “trámite previo” antes de recurrir al órgano jurisdiccional tiene naturaleza procesal. sino a la oportunidad en la exigencia de tutela judicial del Estado. Carrión Lugo. si bien tiene una definición legal que puede confundirse con el cumplimiento de un trámite previo: artículo 456 del CPC: “Declarada fundada una defensa previa tiene como efecto suspender el proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de acción”.Martín Alejandro Hurtado Reyes de forma prematura. debe agotar un trámite que resulta necesario: iniciar y concluir el procedimiento conciliatorio. con lo cual podríamos sostener que este acto previo tiene naturaleza sustantiva. porque no está relacionado directamente a la relación jurídica que se ventila en el proceso. La diferencia entre defensa previa e interés para obrar radica fundamentalmente: a) En la defensa previa el cumplimiento del acto antecedente está relacionado con una exigencia establecida por la norma sustantiva que regula la relación jurídica deducida en juicio.(73). diremos que los supuestos que hacen viable una defensa previa tienen relación directa con una actividad o acto que debió realizar el demandante con relación al resultado que busca en el proceso con su pretensión. Lima. beneficio de inventario. 132 . Grijley. esta no puede embrollarse con un supuesto de falta de interés para obrar. 133 . entendido por esta situación que el actor al presentar la demanda sin este requisito pide tutela jurisdiccional de forma prematura. El supuesto de defensa previa solo suspende la relación procesal. La demanda y la defensa en el proceso civil. se tendrán por (74) De Santo sostiene que las defensas reguladas en las leyes sustantivas que pueden plantearse como excepciones previas. Víctor. paralizándola a la espera de que el demandante fuera del proceso cumpla con la exigencia formal necesaria. lo que genera como correlato la declaración de rebeldía. que por su origen y naturaleza no extinguen la pretensión cuanto dilatan temporariamente su examen. teniendo posibilidad de rescindirla. c) La falta de interés para obrar cuestiona la validez de la relación jurídica procesal. p. esto significa según nuestro legislador que “la declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda”. aunque puede poner en desventaja o perfilar un resultado negativo a una de las partes. 1981. Presunción relativa de lo que se dice en la audiencia de conciliación Dentro del proceso judicial el legislador ha utilizado la fórmula de las presunciones relativas para generar situaciones jurídicas que se pueden revertir con el desarrollo de actividad probatoria. Buenos Aires. 2. por tanto. se encuentra autorizado para declarar liminarmente improcedente la demanda por falta de interés para obrar. el juez. De Santo. Universidad. 239. debiendo someter su actividad fuera del proceso acorde con la ley sustantiva(74).El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil la vía administrativa y la falta de agotamiento del procedimiento de conciliación. Un contexto en el proceso civil dentro del cual ubicamos a la presunción relativa se refiere a la falta de levantamiento de la carga procesal de contestar la demanda por parte del demandado. por lo cual. pero no crea un examen preliminar de la pretensión. El no haber recurrido al procedimiento conciliatorio o no haberlo concluido regularmente se constituye entonces como un supuesto de falta de interés para obrar del demandante. el juez impondrá en el proceso una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal a la parte que no haya asistido a la Audiencia”... La presunción igualmente se extiende al demandante del proceso futuro cuando el solicitante del procedimiento conciliatorio no concurra a la audiencia y se le ocurra al invitado perfilar la pretensión que podría intentar en el futuro proceso como contrademanda: “la misma presunción se aplicará a favor del invitado que asista y exponga los hechos que determinen sus pretensiones para una probable reconvención. presunción legal relativa de verdad sobre los hechos expuestos en el Acta de Conciliación y reproducidos en la demanda (. tenemos que el legislador con la modificatoria busca un endurecimiento de las reglas del procedimiento conciliatorio.Martín Alejandro Hurtado Reyes ciertos los hechos expresados por el demandante (salvo excepciones). en el supuesto que el solicitante no asista (. con lo cual –sospecho– se pretende que todo procedimiento de esta naturaleza que se inicie tenga éxito y que las partes concilien o que por lo menos se logre sentar a las dos partes para buscar una solución al futuro conflicto. Esta presunción genera una mayor incomodidad al demandado.. Como si ello no fuera suficiente el legislador ha generado una obligación a cargo del juez para darles una lección a los sujetos del procedimiento conciliatorio que no concurrieron a la audiencia programada: la sanción pecuniaria en contra de los que no asistieron a la audiencia de conciliación: “en tales casos. la situación se empeora para el demandado (antes del proceso). en tanto no se demuestre lo contrario (artículo 461 del CPC).)”.. Ante esta situación. Con la modificatoria de la Ley de Conciliación. ello debido a que en el artículo 15 se ha precisado “la inasistencia de la parte invitada a la Audiencia de Conciliación. 134 . se encuentra a merced de que el actor basado en esta presunción pueda obtener una medida cautelar en su contra.)”. pues por su situación de rebelde en el proceso. produce en el proceso judicial que se instaure. aun sin tener la más remota intención de conciliar. A manera de conclusión En nuestro medio se ha implementado la política del “parche” con el propósito de mejorar el proceso civil. me resulta exagerado el uso de presunciones legales en un procedimiento previo al judicial. e) La multa establecida en esta norma pone en peligro el principio de autonomía privada de la que gozan los sujetos del procedimiento conciliatorio. pues. xi.El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el Proceso Civil Aun siendo este el propósito del legislador y los que se encuentran detrás de esta modificatoria. no les deja otra opción que concurrir. d) En vez de establecer una presunción relativa en contra del invitado que no concurre se debió echar mano a las deducciones que puede extraer el juez respecto de la conducta del invitado a conciliar. son incontables las modificatorias 135 . En el ámbito jurisdiccional corresponderá al juez decidir si las circunstancias del caso concreto sirven para hacerla efectiva y lograr efecto determinado. que es lo que suele llamarse valoración de la “conducta procesal”. ya que nos preguntamos de qué servirá “amedrentar” al invitado a concurrir a la audiencia de conciliación si lo que se indicó en el acta de conciliación (sin conciliación) se debe reproducir en la demanda. considero que de acuerdo con el contenido de este dispositivo legal nos encontramos frente a las siguientes situaciones: a) Se ha duplicado indebidamente una presunción legal ya que ambas tiene un mismo ámbito de aplicación: el proceso civil (artículo 461 del CPC y artículo 15 de la Ley de Conciliación). c) Estas presunciones pueden resultar útiles en el proceso judicial o procedimiento administrativo en los que es posible resolver respecto de derechos subjetivos. b) Establecer una presunción legal relativa en un procedimiento conciliatorio no tiene sentido porque no será posible hacerla efectiva. Por lo cual. siempre que las partes en conjunto lo soliciten. la modificatoria ha desaparecido del proceso la etapa de conciliación judicial. la única situación de oralidad se presenta en la audiencia del proceso sumarísimo y en la audiencia de pruebas (la cual en algunos casos es posible que no se realice). El legislador ha “creado” una absurda exigencia para las personas que concurren como invitados a la audiencia de conciliación extrajudicial. 136 .Martín Alejandro Hurtado Reyes que nuestro Código viene sufriendo desde su promulgación. pero. esta solo será excepcional ante el juez. la cual deben cumplir si pretenden en el futuro proceso reconvenir en contra del demandante: acudir a la audiencia y describir de forma genérica lo que se pretenderá con la contrapretensión. con ellos a la vez se ha debilitado el proceso civil. muchas de las cuales no dieron el resultado esperado. Con estos cambios legislativos se pretende robustecer el sistema de conciliación extrajudicial. Con las constantes modificatorias a nuestro CPC los pocos elementos de oralidad existentes en el proceso civil (por el criterio de audiencias) van desapareciendo. restándole oralidad y poniendo trabas para el acceso a la tutela judicial efectiva. Con la dación del Decreto Legislativo Nº 1070 se ha modificado sustancialmente la Ley Nº 26872 –Ley de Conciliación– y a su vez nuestro CPC. al punto que nuestro proceso actualmente es esencialmente escrito. María Elena Guerra Cerrón Proceso contencioso-administrativo: el control al poder de autotutela administrativa .4 J. . b) la creación del llamado proceso urgente (cuya estructura procedimental es más reducida aun que el proceso sumarísimo). Ley N° 27584. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. 139 .Proceso contencioso-administrativo: el control al poder de autotutela administrativa J. Asimismo. por parte del Decreto Legislativo N° 1067 del 28 de junio de 2008. y. Fiscal superior civil. ante la propia (*) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. María Elena Guerra Cerrón(*) En el presente artículo. I. nos proporciona algunos valiosos datos sobre los diversos plenos jurisdiccionales que han establecido soluciones a los problemas que se presentan en el contencioso-administrativo. Miembro de Adepro y del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. En primer lugar. y tiene por objeto revisar el procedimiento realizado por una instancia previa no judicial. es el proceso que se tramita a través de una vía especial. c) el uso de la notificación electrónica para ciertas resoluciones. la autora nos brinda un panorama bastante completo sobre las últimas modificaciones efectuadas a la Ley del Proceso Contencioso-administrativo. Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. como la califica nuestra Constitución Política. Entre la nueva normativa comentada por la autora podemos destacar: a) la posibilidad de modificar la demanda incorporando como pretensión sucesiva una nueva actuación administrativa hasta antes de sentenciar. Introducción La acción contencioso-administrativa. el administrado (persona física o persona jurídica) buscará. llamada vía previa administrativa. Docente de la Universidad de Lima y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. (4) En este caso se está haciendo alusión a “acción” como sinónimo de proceso. esto es. el derecho a impugnar las resoluciones o actos administrativos. y en él mismo recae la tarea de accionar el aparato legal correspondiente (impugnación) para revertir sus efectos en un nuevo pronunciamiento. proceso en el cual. el control difuso. Acción es el derecho abstracto de acudir al órgano jurisdiccional a fin de obtener tutela jurisdiccional. a través de un debido proceso. el administrado es quien debe darse cuenta del error cometido por la Administración. Proceso es el trámite de la demanda. En el decurso del procedimiento administrativo aparece otro privilegio de la Administración: la carga de alegar y probar recae sobre el administrado. Usar acción como proceso es muy recurrente aun cuando son dos conceptos totalmente diferentes. igualmente en la autotutela administrativa se debe garantizar el debido procedimiento. en general. (3) El derecho a la tutela jurisdiccional y a la tutela jurisdiccional efectiva. Es válido agregar que ese procedimiento demanda un tiempo relativamente breve. a fin de que anule o modifique su decisión. 22) se señala que el procedimiento administrativo constituye un privilegio para la Administración porque cuando sus decisiones no responden al principio de legalidad. como en todo proceso. lo consideramos un derecho constitucional. en adelante LPAG) y normas especiales de cada ente administrativo– hasta causar estado (agotar la vía administrativa) es lo que se llama “autotutela administrativa”(2). Este camino de revisión de los actos administrativos por la propia Administración –según la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley Nº 27444. como en todo proceso judicial la garantía debe ser el debido proceso. 9-10. “Propuestas para una reforma de la justicia contencioso-administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia” aprobado por Resolución Defensorial Nº 0024-2007/DP. 140 . durante el cual los efectos de la actuación administrativa no se suspenden. la corrección de una actuación cuando considere que se han vulnerado sus derechos(1). que es la materialización del derecho de acción y para que se trate de tutela jurisdiccional efectiva debe haber un debido proceso. publicada el 11 de abril de 2001.J. el administrado debe hacer uso de los recursos al interior de la respectiva entidad pública. también son impugnables las decisiones administrativas resultado de la aplicación de una norma que vulnere el ordenamiento jurídico. (2) En el Informe Defensorial Nº 121 (p. (1) Concepto extraído del Informe Defensorial Nº 121 de la Defensoría del Pueblo. Como lo veremos más adelante. Luego. pp. sin embargo. es un derecho fundamental. lo que es precisado en el artículo 1 de la LPCA. Es decir. si no se está conforme con la solución administrativa se acudirá a la llamada “justicia contencioso-administrativa” en virtud del artículo constitucional 148 (que en nuestro concepto configura un derecho constitucional del administrado(3)) el cual establece que “las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa(4). María Elena Guerra Cerrón autoridad administrativa. Así. publicada el 30/05/2007. debe garantizarse el debido proceso. entendiendo que todos ejercen una función complementaria en la consolidación de la fuerza normativa de la Constitución. LPCA). según lo señala el artículo 1 de la LPCA. sin interferir con las competencias de otros pero. Control legítimo: de poder a poder En la revisión de los actos administrativos el Poder Judicial ejerce un control jurídico. el cual entre otras cuestiones. en la cual se alude a la nación y se proclaman tres poderes: Legislativo. analicemos cuál es el control jurídico que se ejerce a través de la justicia contencioso-administrativa a cargo del Poder Judicial. sino de funciones estatales y de separación de funciones (puesto que el poder es uno solo: el poder estatal). Ley del Proceso Contencioso-administrativo (en adelante. que define su objeto y finalidad en el sentido de que el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública está sujeto al Derecho Administrativo y a la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. como norma suprema 141 . a su vez. II. El antecedente de este principio está en la Constitución Política de la República peruana sancionada por el Primer Congreso Constituyente el 12 de noviembre de 1823.proceso contencioso-administrativo La norma especial que regula el mandato constitucional del artículo 148 es la Ley Nº 27584. Esta norma ha sufrido varias modificaciones. Sin perjuicio que no estamos de acuerdo en seguir hablando de “separación de poderes” o de “poderes estatales”. que colisionaría con el principio de separación de poderes previsto en la Constitución Política del Perú en el artículo 43. El Tribunal Constitucional ha señalado que: “El principio de separación de poderes (…) busca asegurar que los poderes constituidos desarrollen sus competencias con arreglo al principio de corrección funcional. Ejecutivo y Judicial. donde ninguno de los tres poderes puede ejercer jamás ninguna de las atribuciones de los otros dos. lo que lleva a reflexionar respecto a si estamos ante un “control de poder a poder”. las que serán precisamente materia de nuestro análisis. es decir. quedando así dividido el poder nacional. señala que el Estado es uno e indivisible y se organiza según el principio de la separación de poderes. realiza la verificación del cumplimiento de las normas legales en la actuación administrativa o facultad sancionadora y el respeto a los derechos fundamentales que. la ley y al Derecho. F 5. el ejercicio es sin interferencia. como ya se ha señalado. A partir de este pronunciamiento. sino que lo emplee fuera de los cauces de la legalidad. por ejemplo. a revisar las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. El control jurídico que ejerce el Poder Judicial es consecuencia de la competencia que este tiene (primer nivel) y se ejecuta en el segundo nivel. aun cuando la Constitución y el ordenamiento jurídico son las pautas básicas para la correcta actuación de la Administración. identificamos el poder o función del Estado ejercido en dos niveles: a) De acuerdo con las competencias (legislativa.1 se establece que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución. es claro que el control jurídico que ejerce el Poder Judicial en las impugnaciones de los actos de la Administración Pública es legítimo porque es su competencia. (5) Expediente Nº 0030-2005-PI/TC. ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces. 51. 02/02/2006. En el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG (principios del procedimiento administrativo). que el Poder Judicial no tiene competencia. lo que constituiría abuso de poder y arbitrariedad. por tanto. a tenor de lo señalado en el artículo 142. 45 y 51)”(5). dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. el hecho de que la Administración tenga poder. ejecutiva y judicial) y atribuciones. 142 . esto es.4. está previsto taxativamente en el artículo 148. Pero. María Elena Guerra Cerrón del Estado (artículos 38. no la libran de errores. Entonces. Hay exclusiones como.J. numeral 1. Como se ha señalado en el Informe Defensorial Nº 121: “No preocupa. b) El ejercicio de las competencias está sujeto al ordenamiento jurídico nacional a partir del contenido de la Constitución Política. en julio de 2008. por lo tanto. a la fecha se han producido cambios ya sea de normas que lo complementan o que lo modifican en su texto. Recién en el Código Procesal Civil de 1993 se establece como vía procedimental para este tipo de pretensiones: el abreviado (artículo 486 inciso 6). (6) Informe Defensorial Nº 121. 22. donde se presenta la mayor carga procesal. por Resolución Administrativa Nº 157-2008-CE-PJ se ha creado la subespecialidad previsional en los juzgados contencioso-administrativos. precisamente. III. Antecedentes Antes de la Constitución Política de 1979 (artículo 240) no contábamos con un marco regulatorio de la llamada “acción” contencioso-administrativa y. p.proceso contencioso-administrativo Recordemos. normas que fueron derogadas por la LPCA. Inclusive ha sido objeto de pronunciamientos constitucionales respecto a sus alcances. que una de las razones del control judicial de la Administración Pública es reconocer que esta puede equivocarse”(6). Así. La importancia y trascendencia de este imperativo de control jurídico y la demanda pública han hecho que se reconozca la necesidad de crear órganos especializados en materia contencioso-administrativa. Las modificaciones más significativas han sido aprobadas por Decreto Legislativo Nº 1067. a) Ley del proceso contencioso-administrativo .LPCA La LPCA está vigente desde el 15 de abril de 2002. principalmente en la Corte Superior de Justicia de Lima. 143 . La regulación contencioso-administrativa 1. tampoco habían órganos jurisdiccionales especializados para su trámite. sin embargo. en tanto que del artículo 540 al 545 se reguló la “impugnación de acto o resolución administrativa”. Es de constante atención y seguimiento la situación de estos órganos. habiéndose realizado el Pleno Jurisdiccional Distrital en lo contencioso-administrativo los días 20. María Elena Guerra Cerrón b) Comisión técnica para la revisión de la Ley Nº 27584 Mediante Resolución Ministerial Nº 026-2006-JUS. la competencia (artículo 8 de la LPCA) y la revisión judicial del procedimiento de ejecución coactiva en 144 . las cuales comentaremos más adelante. aplicación de la Ley N° 24041 (Servicios no personales con más de doce meses de prestación a los que no se les renueva los contratos). la Corte Superior de Justicia de Lima nombró la comisión coordinadora de magistrados para llevar adelante plenos jurisdiccionales. presentando una propuesta legislativa. c) Informe Defensorial Nº 121-2007 La Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial Nº 121 titulado “Propuestas para una reforma de la justicia contencioso-administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia” aprobado por Resolución Defensorial Nº 0024-2007/DP. 21 y 23 de julio de 2003. e) Pleno Jurisdiccional Nacional 2007 Se realizó los días 15 y 16 de diciembre de 2007. con la finalidad de “(…) impulsar los procesos de modernización del Estado y reforma de la Administración Pública que viene promoviendo el Gobierno” se consideró indispensable analizar integralmente las normas de carácter general vinculadas al Derecho Administrativo y la Administración Pública y se conformó una comisión técnica para la revisión de la LPCA.J. Por Resolución Ministerial Nº 336-2006-JUS del 26 de julio de 2006 se aprobó la prepublicación en el portal del Ministerio de Justicia del proyecto de ley modificatorio de la LPCA y de la exposición de motivos correspondiente. entre otras. d) Pleno Jurisdiccional Distrital CSJL-2007 Mediante Resolución Administrativa Nº 069-2007-P-CSJL-PJ de fecha 5 de febrero de 2007. publicada el 30 de mayo de 2007 presentó el diagnóstico de la situación judicial respecto a la materia contenciosoadministrativa y propuso una serie de textos que modificaban las normas vigentes. Hubo varios temas debatidos y también se hicieron propuestas para modificaciones legislativas. y se trataron cuatro temas: falta de agotamiento de la vía administrativa. proceso contencioso-administrativo obligaciones de hacer y no hacer (artículo 23 de la Ley Nº 26979 modificado por la Ley Nº 28165). Esta norma fue aprobada en el marco de la implementación del acuerdo de promoción comercial Perú-Estados Unidos. siendo precisamente el objeto de la norma “mejorar la administración de justicia”. entre otras. g) Pleno Jurisdiccional Supremo en materia contencioso-administrativo 2008 Se realizó los días 27 y 28 de octubre de 2008 y fueron tratados tres temas: la determinación sobre si procede el pago de intereses. determinación sobre si procede o no usar de oficio la causal de contravención a pautas de un debido proceso en un procedimiento administrativo y la competencia territorial de los jueces y juezas en lo contencioso-administrativo. aun cuando estos no hubiesen sido demandados. este fue aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 29 de agosto de 2008. h) Ley N° 29364 Finalmente. por la Defensoría del Pueblo y por los magistrados en el Pleno Jurisdiccional 2007 fueron recogidas en el Decreto Legislativo Nº 1067 publicado en el diario oficial El Peruano. 145 . con vista a la mejora de la administración de justicia y materia comercial y contencioso-administrativa. con fecha 28 de mayo de 2009 se ha publicado la Ley Nº 29364 que. f) Decreto Legislativo Nº 1067 Gran parte de las propuestas formuladas por la comisión técnica revisora de la LPCA. ha sustituido el artículo 11 de la LPCA modificando la competencia funcional. Tal como se dispuso en la Segunda Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nº 1067 que el Ministerio de Justicia elabore el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584 a fin de “contar con un único texto que contenga de modo integral los dispositivos legales relativos al proceso contencioso-administrativo”. con fecha 28 de junio de 2008. Y no siempre la única fuente de excepciones es la ley. atendiendo a consideraciones y supuestos especiales. señalar el complemento o la modificación. 2. TUO). puesto que el número del artículo en el D. precisar la ubicación normativa en el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS Texto Único Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso-administrativo (en adelante. Leg. la ley ha previsto excepciones a la regla. Para explicar este efecto de causar estado.1. 146 . Una decisión o acto administrativo causa estado cuando en sede administrativa no puede interponerse ningún otro recurso. pero. La regla general es agotar la vía administrativa. De las modificaciones De acuerdo con la secuencia normativa expuesta. hablaremos de la “cosa juzgada” (res iudicata) especialmente de la cosa juzgada formal entendida tradicionalmente como aquella decisión final que es inimpugnable. N° 1067 no siempre coincide con el del TUO. Que. María Elena Guerra Cerrón 2. siendo la consecuencia que se tiene por “agotada la vía administrativa” y entonces queda expedito el derecho para acudir el Poder Judicial para cuestionar el acto administrativo. siendo que para el caso del agotamiento de la vía administrativa tenemos los siguientes: “1. solo con fines metodológicos. Agotamiento de vía administrativa y excepciones En el artículo 148 de la Constitución Política se señala que son impugnables judicialmente las resoluciones que “causan estado”.J. sino que es muy importante tener en cuenta los criterios de la magistratura como los que son resultado del Pleno Jurisdiccional Distrital en materia contencioso-administrativa de la Corte Superior de Justicia de Lima(7) en el 2007. la metodología para el desarrollo de este trabajo será presentar el contenido de la norma antecedente de manera general. pero no inmutable (cosa juzgada material). y hacer un comentario sobre el particular. (7) Mediante Resolución Administrativa Nº 069-2007-P-CSJL-PJ se designó la Comisión de Actos Preparatorios para el Pleno Jurisdiccional de temas contencioso-administrativo. en aplicación de los precedentes emitidos por el Tribunal Constitucional cuando las demandas de naturaleza pensionaria. Si bien estos criterios no son vinculantes sí tienen gran relevancia puesto que es un esfuerzo de la magistratura para establecer parámetros de referencia comunes. y siempre que haya vencido el plazo para declarar la nulidad de oficio en sede administrativa). en el Pleno Jurisdiccional Nacional de 2007 en cuanto a este tema se adoptaron los siguientes acuerdos: a) En materia provisional no es exigible el agotamiento de la vía administrativa cuando la ONP ha expresado su renuencia a reconocer el derecho pensionario reclamado.L. dado el promedio de supervivencia del hombre peruano y a fin de cautelar su oportuno acceso a la pensión. En cuanto a las normas que regulan el agotamiento de la vía administrativa. en concordancia interpretativa con lo establecido en el inciso tercero del artículo segundo de la citada ley. 2. Nº 1067 y las siguientes excepciones están previstas en el artículo 21 o artículo 19 del D. no exigirá el agotamiento de la vía administrativa. en el trámite regular de una demanda contencioso-administrativa es de aplicación irrestricta el artículo 18 de la LPCA. como vía por la cual la Administración 147 . el agotamiento de la vía administrativa será facultativo para el accionante’”. en la calificación de la demanda. la comisión declara la necesidad de formular una propuesta de cambio legislativo. tenemos que la regla general está contenida en el artículo 20 del TUO o artículo 18 del D. en aplicación del principio pro homine. sean declaradas improcedentes. Por otro lado. se tiene que adjuntar documento que evidencie el agotamiento de la vía administrativa. 3. el juez contencioso-administrativo. Que. proponiendo que: ‘En el trámite de los procesos judiciales sobre pensiones de personas mayores de 70 años. b) En los procesos contencioso-administrativos distintos al provisional. Nº 1067 un nuevo supuesto: 1) Cuando la impugnante es la propia entidad administrativa facultada por ley (previa expedición de resolución motivada identificándose el agravio producido a la legalidad administrativa y al interés público.proceso contencioso-administrativo que hubieran estado tramitándose en la vía de amparo.L. Nº 1067) habiéndose incorporado en el D. De otro lado. en atención al principio pro homine. al principio de solidaridad y al principio de tutela judicial efectiva.L. Se trata del llamado “proceso de lesividad”. 4.5. en los numerales 202. También procede que el titular de la entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso-administrativo. María Elena Guerra Cerrón Pública puede cuestionar sus propios actos. si bien no se ha señalado la edad de los administrados. la nulidad de oficio. competentes para resolver controversias en última instancia administrativa. 2) Cuando se pretende que la Administración Pública realice una determinada actuación a la que está obligada por ley o por acto administrativo firme. Este último supuesto fue incorporado por el Decreto Legislativo Nº 1067. de no ser así. solo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso-administrativo. Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales. LPAG). se infiere que fue recogida la propuesta de la magistratura relativa a que “en el trámite de los procesos judiciales sobre pensiones de personas mayores de 70 años. el cumplimiento de la actuación omitida. Esta atribución solo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. computado desde el día siguiente de recibido el reclamo. siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal. Así se encuentra previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante. El interesado (actor) reclamará por escrito al obligado. solo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. 202. el agotamiento de la vía administrativa será facultativo para el accionante.4 y 202. 3) Cuando el demandante es un tercero al procedimiento administrativo en el cual se dictó la actuación impugnable. siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa. En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior. 4) Cuando la pretensión tenga relación directa con el contenido esencial del derecho a la pensión y haya sido denegada en la primera instancia de la sede administrativa. 148 . en la parte relativa a “revisión de los actos en vía administrativa”.5 del artículo 202(8). Sin embargo. toda vez que el factor edad es determinante para establecer la probabilidad de obtener (8) Artículo 202 (…). 202.J. El obligado tiene un plazo de 15 días. el interesado podrá impugnar ante el Poder Judicial. para ejecutar lo exigido. No fue recogida ampliamente la propuesta de la Comisión Técnica aprobándose en el Decreto Legislativo Nº 1067 la modificación del artículo 8 (artículo 10 del TUO) en el sentido de que es competente. en aquellos casos en que la actuación administrativa demandada haya sido emitida por un organismo domiciliado en un distrito judicial al demandante. 2. sino de cualquier actuación impugnable”. siendo considerado como barrera de acceso a la justicia contencioso-administrativa. este podrá también elegir al juez del lugar de su domicilio. aporta una regla especial referida a la posibilidad de elegir el lugar del domicilio del demandante. De la competencia territorial (artículo 8 de la LPCA . 149 . el juez en lo contencioso-administrativo del lugar (9) “Respecto a la competencia territorial (artículo 3) de la propuesta se sigue la regla actual de la elección del demandante entre el domicilio del demandante o de aquel donde se produjo la última actuación impugnable. La propuesta se funda en evitar la indefensión de los ciudadanos en aquellos casos en que por la organización administrativa un procedimiento iniciado en alguna provincia termina siendo decidido en última instancia por una autoridad de Lima. Aquí. en muchos casos tenía que ser emplazada en Lima recortando así las posibilidades de impugnación de los administrados en provincias(9).proceso contencioso-administrativo real tutela judicial y garantía de efectividad con el consiguiente disfrute del derecho decidido”. Teniendo en cuenta el problema expuesto. para permitir su defensa apropiada. o en materia de contrataciones del Estado.artículo 8 del TUO) En cuanto al lugar de presentación de la demanda. teniendo en cuenta que el Estado sí cuenta con cobertura nacional para organizar su apersonamiento a los procesos. El problema estaba en el hecho que como la demandada era la Administración Pública. en materia tributaria-municipal. solo que precisando que la competencia no solo se produce respecto de “resoluciones expedidas”. ello solamente podía ser en el lugar del domicilio del demandado o en el lugar donde se produjo la actuación impugnable. a elección del demandante. En el caso de la competencia funcional se mantiene el actual esquema. como sucede en los procedimientos de impugnación por servicios públicos (que habiéndose iniciado ante cualquier operador del servicio concluye en el regulador de Lima).2. Sin embargo. este asunto era uno de los más cuestionados (Informe Defensorial Nº 121). la propuesta de la comisión técnica para la revisión de la LPCA fue que se considerara también que cuando la actuación objeto de la demanda provenga de un organismo domiciliado en distinto distrito judicial al del demandante. Aun cuando el demandante podía elegir dónde presentar la demanda. el ciudadano podrá elegir el domicilio propio. en cuanto a la competencia territorial. perteneciente al Distrito Judicial de Lima. invocando que no tiene competencia para conocer asuntos contencioso-administrativos. b) En materia de competencia territorial la regla es la improrrogabilidad y la excepción es la prorrogabilidad. A manera de referencia tenemos que. en el Pleno Jurisdiccional Distrital 2007 la delimitación del tema Nº 2 –Competencia– fue “frente a una demanda interpuesta ante el Juez Mixto de la Localidad de San Juan de Lurigancho. El juez hace su propia evaluación. en el Pleno Jurisdiccional Supremo 2008. bajo sanción de nulidad.J. por incompetencia en razón de territorio al ser esta competencia prorrogable”. se arribaron a las siguientes conclusiones: a) El artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 dispone que en aquellos casos en que el juez se considere incompetente deberá remitir los actuados al juez que considere competente. b) Cuando se demanda no solo a la entidad que ha resuelto en última instancia (Lima) sino también a la entidad regional (fuera de Lima) es competente cualquiera de ellos. Por su parte. ¿debe el mencionado juez. por el criterio de especialidad?”. Entonces estamos en un presupuesto procesal calificado. Finalmente. sobre acción contencioso-administrativa de una actuación impugnable dada en dicha localidad y cuyo demandado domicilia en ella. en el Pleno Jurisdiccional Nacional 2007 las conclusiones fueron las siguientes: a) La competencia territorial es prorrogable. remitir lo actuado al juez especializado en lo contencioso-administrativo de Lima. y en materia civil la 150 . María Elena Guerra Cerrón del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación materia de la demanda o el silencio administrativo. Luego del debate acordaron por unanimidad: “Recomendar a los jueces de primera instancia que no rechacen liminarmente las demandas en materia contencioso administrativa. No obstante. instaurándose así una Corte Suprema de Justicia como segunda instancia (Sala Suprema Civil). De la competencia funcional (artículo 9 de la LPCA . el juez civil. A partir de la expedición de la Ley Nº 27709 (26 de abril de 2002). El problema está en decidir u optar por una decisión que sea elegir lo que más convenga a sus posibilidades concretas en un país concreto. además de su función casatoria (Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema). en grado de apelación conocería la Sala Superior contencioso-administrativa (civil) y en Casación la Corte Suprema de Justicia.3. texto mediante el cual se establecía que la primera instancia para conocer todo proceso contencioso-administrativo era un juez. 2. que es favorecer al administrado.artículo 11 del TUO) Esta materia es la que ha tenido más modificaciones. en la LPCA se estableció el trámite tradicional: en primera instancia el juez especializado en lo contencioso-administrativo y a falta de este. La cuestión concreta es el espíritu de la LPCA. razonamiento que permitió justificar la modificación del texto originalmente aprobado por el Congreso al respecto. 151 . pues busca que situaciones ya conocidas por una instancia colegiada a nivel administrativo sean vistas también por una instancia colegiada en el escenario jurisdiccional. Es más. Primero.proceso contencioso-administrativo regla general es la prorrogabilidad. es este precisamente el razonamiento seguido en otros países. luego la Ley Nº 28531(26 de mayo de 2005) y el Decreto Legislativo Nº 1067 (28 de junio de 2008) se dio una situación especial puesto que se atribuyó a la sala superior competencia como primera instancia para tramitar las pretensiones contra determinados entes de la Administración Pública. Al respecto se señaló que: “El razonamiento que impulsa esta distinción es indudablemente interesante y atendible. en la ley que regula el proceso contencioso-administrativo se señala que en cada caso el juez tiene que hacer su evaluación. por diversas razones. La opción que le da la ley que regula el proceso contencioso-administrativo al administrado es para solucionar un problema concreto: las dificultades económicas de trasladarse. 36. es competente el juez en lo civil o el juez mixto en su caso. Tratado del proceso contencioso-administrativo. en primer y segundo grado. 2006. o en su defecto. p. La Sala Constitucional de la Corte Suprema resuelve en sede casatoria.. 152 . respectivamente. Lima. “Estudio preliminar: el actual proceso contencioso-administrativo peruano y los importantes aportes que nos proporciona el trabajo de Ramón Huapaya al respecto”. fecha en que se publicó la Ley N° 29364 que. esto es. En los lugares donde no exista juez o sala especializada en lo contenciosoadministrativo. La Sala Contencioso-administrativa de la Corte Superior respectiva. entre otros. o la sala civil correspondiente. Ramón. Son competentes para conocer el proceso contencioso-administrativo el juez especializado y la sala especializada en lo contencioso-administrativo.J. en primer y segundo grado respectivamente precisándose que esta disposición entrará en vigencia a los seis meses de la publicación de la norma. 1ª ed. Esta especial asignación de competencias estuvo vigente hasta el 28 de mayo de 2009. según la Segunda Disposición Modificatoria de la Ley Nº 29364 se modifican artículos del TUO de la Ley Orgánica (10) ESPINOSA-SALDAÑA. Eloy. Así se ha regresado a la regla tradicional prevista en la LPCA: Artículo 9 de la LPCA Artículo 11 de la Ley Nº 29364 Es competente para conocer el proceso contencioso-administrativo en primera instancia el juez especializado en lo contencioso-administrativo. en el mes de noviembre. conoce en grado de apelación contra lo resuelto en la primera instancia. en la primera disposición modificatoria se sustituyó el contenido del artículo 11 de la LPCA atribuyendo competencia funcional para conocer el proceso contencioso-administrativo al juez especializado y a la Sala Especializada en lo contencioso-administrativo. En cuanto a las pretensiones contencioso-administrativas referidas a la materia de seguridad social. En los lugares donde no exista juez o Sala Especializada en lo contencioso-administrativo es competente el juez que conoce asuntos civiles o la Sala Civil correspondiente. Jurista Editores. En: HUAPAYA TAPIA. uno mixto o civil”(10). María Elena Guerra Cerrón de primer grado. sea este especializado en lo contencioso-administrativo. 153 .2 En los casos del numeral anterior. Disposiciones generales 238. incluyendo el lucro cesante. podrá repetir judicialmente de autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido. (…)”. 2. no hay lugar a la reparación por parte de la Administración.4 El daño alegado debe ser efectivo. aprobando dicho acuerdo mediante resolución. la pretensión de indemnización de daños y perjuicios se tramitaba como pretensión principal pero sujeta a las normas previstas en el Código Procesal Civil. se ha incorporado una quinta consistente en el pedido de indemnización por el daño o perjuicio producido como consecuencia del acto impugnado. integridad o los bienes de las personas o en salvaguarda de los bienes públicos o cuando se trate de daños que el administrado tiene el deber jurídico de soportar de acuerdo con el ordenamiento jurídico y las circunstancias. Competencia de los juzgados especializados de trabajo. 238. el daño a la persona y el daño moral.3 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede administrativa o por resolución judicial no presupone necesariamente derecho a la indemnización”. (11) Artículo 238. cuando el daño fuera consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo.4. 238.1 Sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho común y en las leyes especiales. 238. 238. la entidad podrá acordar con el responsable el reembolso de lo indemnizado. Hoy. las entidades son patrimonialmente responsables frente a los administrados por los daños directos e inmediatos causados por los actos de la administración o los servicios públicos directamente prestados por aquellas. la responsabilidad profesional del personal involucrado y su relación con la producción del perjuicio.proceso contencioso-administrativo del Poder Judicial. De la pretensión indemnizatoria (artículo 5 de la LPCA . conforme al artículo 238 de la LPAG(11).artículo 5 del TUO) Antes de la modificación. 238.6 Cuando la entidad indemnice a los administrados. valuable económicamente e individualizado con relación a un administrado o grupo de ellos. El nuevo texto normativo del artículo 51 inciso l es el siguiente: “Artículo 51. además de las cuatro pretensiones previstas originalmente. tomando en cuenta la existencia o no de intencionalidad. de hecho determinante del administrado damnificado o de tercero. Tampoco hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere actuado razonable y proporcionalmente en defensa de la vida. Los juzgados especializados de trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos sobre (…) l) Demanda contencioso-administrativa en materia laboral y seguridad social.5 La indemnización comprende el daño directo e inmediato y las demás consecuencias que se deriven de la acción u comisión generadora del daño. Se ordene a la Administración Pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por ley o por acto administrativo firme. La declaración de nulidad. 2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines. ofreciendo los medios probatorios pertinentes. No se señala de qué tipo de acumulación se trata. 4. 2. 3. a) Acumulación objetiva (artículo 6 de la LPCA . la causa del daño producido: 1. Del instituto de la acumulación La acumulación es un instituto procesal que se funda en el principio de economía procesal y permite concentrar en un sola demanda varias pretensiones (objetiva) o demandar a varios sujetos (subjetiva). La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo. que vendrían a ser. la primera al presentarse la demanda y la segunda posteriormente. podrán alegarse todos los hechos que le sirvan de sustento.artículo 6 del TUO) Las pretensiones que pueden ser objeto del proceso contencioso-administrativo (artículo 5) son acumulables de manera originaria o sucesiva.J. pero se infiere que es una pretensión accesoria puesto que la norma exige que se presente acumulativamente a alguna de las siguientes pretensiones. 154 . de encontrarse fundadas. encontrándose regulada de manera general en el artículo 83 del Código Procesal Civil y de manera especial en la LPCA.5. Inicialmente su regulación estuvo en un artículo único y la modificatoria amplió su regulación a tres artículos. María Elena Guerra Cerrón En caso de acumularse la pretensión indemnizatoria. total o parcial o ineficacia de actos administrativos. 155 . Tramitarse en una misma vía procedimental. El juez solicitará a la entidad demandada la remisión del expediente administrativo o los documentos referidos a la actuación administrativa incorporada. si es necesaria la citación a audiencia para la actuación de un medio probatorio.artículo 8 del TUO) Bajo la sumilla “caso especial de acumulación de pretensiones sucesivas”. aunque también es admisible que se presenten copias certificadas de estos.proceso contencioso-administrativo b) Requisitos (artículo 6-A de la LPCA . ello porque debe garantizarse el contradictorio. la norma ha dispuesto que cuando se trate de modificación y ampliación de la demanda (artículo 8 del TUO) es posible que el demandante incorpore al proceso otra pretensión referida a una nueva actuación administrativa. el que se resolverá previo traslado a la otra parte. Al admitirse la incorporación de otra pretensión es obvio que se admita la presentación de los medios probatorios respectivos. salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa. c) Pretensiones sucesivas (artículo 6-B de la LPCA . Procede el pedido de acumulación hasta antes de la expedición de la sentencia en primer grado. el juez dispondrá su realización. 2. Existir conexidad entre ellas. o tengan elementos comunes en la causa de pedir. Luego. 4. 3. por referirse a la misma actuación impugnable o se sustenten en los mismos hechos. puesto que se requiere de actividad probatoria para ejercer el derecho de defensa y para causar convicción al juez. siempre que se cumplan con los requisitos exigidos. No ser contrarias entre sí.artículo 7 del TUO) Los requisitos que deben cumplirse para que proceda la acumulación son los siguientes: 1. Ser de competencia del mismo órgano jurisdiccional. J. ejecución o interpretación de los contratos de la Administración Pública. María Elena Guerra Cerrón 2. Según el objeto impugnado materia de la pretensión los plazos son los siguientes: Actos y cualquier otra declaración administrativa. es que son de caducidad. ante la duda de si 156 . Plazos para demandar (artículo 17 de la LPCA . en cuanto a plazos. toda vez que en un proceso en el que ninguna de las partes acredite fehacientemente la fecha del acto de notificación y nos encontremos ante la sola afirmación de estas. esto es.artículo 19 del TUO) El criterio general. con excepción de aquellos con sometimiento a conciliación o arbitraje. eficacia. Actuaciones u omisiones respecto de la validez. será de aplicación el principio pro administrado.6.artículo 13 del TUO) Silencio administrativo negativo Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisión de las entidades distinta del silencio administrativo negativo Silencio administrativo positivo Actuaciones materiales que no se sustenten en actos administrativos 3 meses 3 meses 3 meses 3 meses 3 meses Se establece en Ley de Procedimiento Administrativo General No inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación. Actuación material de ejecución de actos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. (188. Actuaciones sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública.5 del artículo 188 de la Ley Nº 27444) No se computa plazo para interponer la demanda 3 meses 3 meses En cuanto a los plazos en general es importante que la Administración Pública cuide la forma en lo concerniente a las notificaciones y documente el acto efectivo de notificación. Actuación material que no se sustenta en acto administrativo. Cuando ha vencido el plazo para la declaración de nulidad de oficio (proceso de lesividad . Lima. “El silencio administrativo positivo y su aplicación”. pp.Ley del Silencio Administrativo (publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 07/07/2007 vigente desde el 04/01/2008) es la norma especial que regula el silencio administrativo positivo como regla general y al silencio administrativo negativo como la excepción. Plazo para resolver 30 días. Gaceta Jurídica. En: Actualidad Jurídica. En los comunes se encuentran los de aprobación automática y los de evaluación previa. es necesario que el administrado establezca claramente la diferencia de los efectos de aplicación del silencio administrativo positivo y el silencio administrativo negativo. en su defecto se aplica el silencio administrativo. La LPAG establece los procedimientos administrativos comunes y los especiales. Sujeto a silencio administrativo negativo (excepción) y silencio administrativo positivo (regla general). lo pedido se considera aprobado desde que se presenta la solicitud o formulario cumpliendo los requisitos señalados en el TUPA. salvo que haya convalidación. Para la identificación de los procedimientos y sus requisitos es conveniente revisar previamente el TUPA que es un documento de gestión institucional creado para brindar a los administrados y ciudadanos en general la información sobre todos los procedimientos administrativos que se tramitan ante las entidades públicas. simplificador de los procedimientos administrativos que tramitan los administrados ante las distintas entidades administrativas del Estado”(12). 157 . Julio César. informador. Por otro lado. Procedimientos comunes Procedimientos de evaluación previa Requieren de instrucción. 205-208. y los especiales son los procedimientos trilaterales y los sancionadores. El propósito del TUPA es de constituir un documento compilador. La Ley N° 29060 . tomo 171. substanciación. su contenido debe cumplir con lo establecido en el artículo 37 de la LPAG. probanza y pronunciamiento previo de la Administración Pública. De aprobación automática Instituido sobre la base de la presunción de veracidad. (12) MAMANÍ CHURA. febrero 2008.proceso contencioso-administrativo fue notificado o no. se tendrá por no notificado si esta es la alegación del demandante. Sujetos a presunción de veracidad. . 2. seguridad ciudadana. debería ser extensivo al proceso civil. seguros.Conducen a obtener licencias. Lo concerniente a la tutela cautelar será visto más adelante. mercado de valores. que implican flexibilización de las formas.artículo 18 del TUO) La redacción original era similar a la del artículo 428 del Código Procesal Civil. sistema financiero. 2. recursos naturales. no sean de utilidad general. siempre que se produzcan nuevas actuaciones impugnables que sean consecuencia directa de aquella o aquellas que sean objeto del proceso.9. patrimonio histórico. defensa nacional. María Elena Guerra Cerrón Se aplica el negativo cuando se afecte significativamente el interés público incidiendo en la salud. No existe razón para que modificaciones como esta. Variaciones a la demanda (artículo 6 de la LPCA . en cuanto a suprimir la exigencia de reserva previa para ampliar la demanda. Este avance. constancia.J. Efecto de admisión de demanda (artículo 23 de la LPCA artículo 25 del TUO) La ratio legis de la norma es la misma que en el artículo 23 original. Ampliación de la demanda Se puede ampliar la demanda: antes de expedirse sentencia. copia certificada o símil que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales sociales. Si bien se ha agregado el texto “salvo que el juez mediante una medida cautelar o la ley dispongan lo contrario” ello no tiene una connotación distinta al texto anterior (“sin perjuicio de lo establecido sobre medidas cautelares”). Trilateral Supuestos: . Modificación de la demanda Se puede modificar la demanda.8. . De la función jurisdiccional El control jurídico por parte de la magistratura en materia contencioso-administrativo se ejercita a través de un control objetivo (también 158 .Autorización. La norma especial y modificación es que hoy para ampliar la demanda no es necesario hacer la reserva en la demanda.7. 2. antes de que esta sea notificada. el medio ambiente. el consiguiente restablecimiento del derecho que se dice agraviado y la reparación del daño ocasionado. sino que es necesario tener como base la lesión de un derecho subjetivo. N° 82. 174. En: Revista Jurídica del Perú. 307-315. xxx. Eloy. amparo alternativo y algunas previsiones”.) se solicita del órgano jurisdiccional no solo la anulación del acto sino el reconocimiento de una situación jurídica individualizada.. Lima. Para interponer esta acción no basta invocar un interés. a) Control de plena jurisdicción(14) Dromi describe a la “acción de plena jurisdicción” como una pretensión procesal por la que “(. “Proceso contencioso-administrativo. pp. el contencioso de plena jurisdicción”. Editora Jurídica Grijley. en el conocimiento de esta acción tiene jurisdicción plena. La Administración y el administrado tienen carácter de parte y las facultades del juez son las usuales. En el Perú el control que se debe asumir. la acción de plena jurisdicción procede cuando invocándose agravio a un derecho subjetivo. de ahí el nombre de esta vía jurisdiccional (…) El procedimiento en la acción de plena jurisdicción es similar al ordinario: demanda. en el reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas y la adopción de medidas reputadas como adecuadas para el restablecimiento de dichas situaciones. p. (14) Puede leerse nuestro artículo “La ruptura. Normas Legales. según la corriente recogida en nuestra normatividad. En consecuencia. por ende. contestación. restaurando las cosas a su primitivo estado. no puede actuar de (13) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. enero-junio 2004. En: Revista Peruana de Derecho Público. La decisión final tiene un campo de acción más amplio que en las otras acciones. apertura de prueba. asumiéndose “(…) lo que ya desde el Consejo de Estado francés se denomina proceso contencioso-administrativo subjetivo o de plena jurisdicción.proceso contencioso-administrativo conocido como de nulidad) o subjetivo (llamado de plena jurisdicción). se persigue la anulación de algunos actos impugnables. o bien en su caso atendiendo una demanda de indemnización. El juez. es el subjetivo. 159 . Lima. Año 5. recurriendo para ello a la indemnización por daños y perjuicios de considerarse necesario”(13). sino que incidirá especialmente en la tutela de los derechos de los administrados y. en donde la labor de la judicatura ordinaria no se limitará a anular aquel acto administrativo cuestionado. Nº 8. ya que para dar mayor satisfacción al derecho subjetivo vulnerado puede anular el acto y resarcir los daños y perjuicios.. etcétera. se pronunció en el sentido de que. Con relación al control de plena jurisdicción. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada. el juicio es contradictorio y de carácter escrito”(15). lejos de simplemente resolver con la generalidad de reconocer el derecho. Finalmente.. 2004. Leg.J. En un proceso similar al mencionado en el párrafo anterior. pp. aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda”). evidencian la exigencia del control de plena jurisdicción. p. II. el administrado que vio afectados sus derechos interpuso su demanda invocando que se le reconociese su derecho a pensión. Si leemos el artículo 5 inciso 2 del TUO (la pretensión relativa al reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines) y el artículo 38 del D. Roberto. en el Informe Defensorial Nº 121 se señala lo siguiente: “Como prueba de que sí es posible ver el contencioso-administrativo como un proceso de plena jurisdicción citamos un caso dentro de la muestra de expedientes judiciales analizada. pero sin hacer explícito que estaba solicitando además los devengados e intereses legales. (16) Informe Defensorial Nº 121. Nº 1067 (artículo 41 del TUO: “2. además. Ese juez actuó dentro de los poderes que se desprenden de la ley (plena jurisdicción) y concretó una amplia defensa de los derechos fundamentales del administrado”(16). etcétera. resuelve según la verdad formal. 12571258. Buenos Aires-Madrid. María Elena Guerra Cerrón oficio. también contra la ONP. La resolución del juez. 157. la ONP debía cumplir con el pago de los devengados e intereses generados por el tiempo que no percibió la pensión. 10ª ed. Derecho Administrativo. en este punto no podemos dejar de transcribir un acuerdo del Pleno Casatorio de la Corte Suprema 2008: (15) DROMI. act. Por otra parte. 160 . V. el juez constitucional y el contencioso-administrativo. ya a partir de la fecha que se publica esta ejecutoria. por la normatividad vigente y por los precedentes constitucionales y por los precedentes jurisprudenciales. la violación de un derecho fundamental. constitucional también. Al haberse modificado la Ley N° 27584 (artículo 19) por el Decreto Legislativo N° 1067. No existe inconveniente que el juez contencioso-administrativo ordene en la sentencia estimatoria el pago de intereses no demandados. se incorpora legalmente una precisión. el no pago oportuno obliga al pago de intereses sin necesidad de la intimación. aun cuando estos no hubiesen sido demandados. esta posición que además se encuentra sustentada jurídicamente en el inciso 2 del artículo 38 de la Ley N° 27584 cuando señala que el juez contencioso-administrativo puede decidir la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la 161 . según la cual no se requiere la solicitud administrativa por un lado y además respeta la norma original establecida en el artículo 38 de la Ley N° 27584. Conclusiones: El Tribunal Constitucional había establecido como reglas: Primera. No se requiere la intimación establecida en el artículo 133 del Código Civil para el pago de intereses por cuanto el derecho fundamental de la pensión obliga al juez a establecer en su sentencia y estimar el pago de conformidad con lo establecido en el artículo 1242 del Código Civil.proceso contencioso-administrativo “Tema 1: Determinación sobre si procede el pago de intereses. que dice lo siguiente: que cuando se trata de sentencias estimatorias la sentencia que declare fundada la demandada podrá decidir en función de la pretensión planteada. que el juez constitucional deberá ordenar el pago de los montos de cada uno de los devengados y reintegros y los intereses aun si no se hubiesen demandado. a partir de la vigencia de la Ley N° 27584. los procesos constitucionales respecto al pago de intereses deben ser aceptados. que los precedentes anteriores que rechazaban el recurso de agravio constitucional en materia de devengados. reintegros e intereses. es decir. Segunda. está facultado a incorporar en la demanda el pago de intereses. Aun cuando no se hubiera incluido expresamente en la demanda. Precisamente. la inaplicación de la norma se apreciará en el mismo proceso.. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.J. prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. b) Control difuso (artículo 7 de la LPCA . Control difuso. esto es.. el Tribunal Constitucional estima necesario precisar que los tribunales administrativos u órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten ‘justicia administrativa’ con carácter nacional.)’.. Igualmente. con respecto a este extremo de la sentencia mencionada. Supremacía de la Constitución. Artículo 138. la ley. los jueces prefieren la primera. aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda” (el resaltado es nuestro). Que.La Constitución prevalece sobre toda norma legal. que ‘(. 162 . ello no es incompatible con lo que se ha señalado en el fundamento 50 de la sentencia Nº 3741-2004-AA/TC.artículo 9 del TUO) En aplicación de lo dispuesto en los artículos 51 y 138(17) de la Constitución Política del Perú.. Administración de Justicia. Distinto es el caso por ejemplo de la Administración Pública según el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 37412004-AA/TC publicado el 10 de octubre de 2006 (Ramón Hernando Salazar Yarlenque . de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal. el proceso contencioso-administrativo procede aun en caso de que la actuación impugnada se base en la aplicación de una norma que transgreda el ordenamiento jurídico. sobre las normas de inferior jerarquía. En este supuesto... Entendemos que cuando se pida control de constitucionalidad en la aplicación de normas la magistratura puede ejercer el control difuso respecto a todas las resoluciones y actuaciones de la Administración Pública. y así sucesivamente. adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan (17) Artículo 51.La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.) [t]odo tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente (. En todo proceso.Resolución de Aclaración): “4. si bien los funcionarios de la Administración Pública se encuentran sometidos al principio de legalidad. María Elena Guerra Cerrón situación jurídica lesionada. los efectos jurídicos de una ley o reglamento que haya sido declarado inconstitucional en dichos procesos. o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. En aquellos casos en los que adviertan que dichas solicitudes responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegítimos. ni tampoco aplicar a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. 8. en este supuesto. 7. Que el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de parte. los tribunales administrativos u órganos colegiados antes aludidos están facultados para evaluar la procedencia de la solicitud. en un caso concreto.1 dispone que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución. pueden establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley.proceso contencioso-administrativo por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados. con criterios objetivos y razonables. 163 . siempre que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los administrados. Que los tribunales administrativos y los órganos colegiados de la Administración Pública que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya constitucionalidad haya sido confirmada en procesos constitucionales. puesto que el principio del procedimiento administrativo Nº 1. Excepcionalmente. de conformidad con el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. el control difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional. Al respecto. y no obstante el pronunciamiento del Tribunal Constitucional. dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. la Ley y al Derecho. consideramos que la exigencia de preferir una norma constitucional es un imperativo para todos los funcionarios de la Administración Pública. de conformidad con el tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. son casos análogos a los que corresponda idéntica motivación para la resolución. en instancia de grado. Por ejemplo. c) Motivación en serie (artículo 7 de la LPCA . atendiendo a la naturaleza de los mandatos y las circunstancias. adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados. 2.J. puesto que estas son inherentes al ejercicio de la función jurisdiccional. Sin perjuicio que esta flexibilización contribuye de alguna manera a la celeridad en la solución de controversias y no es una novedad puesto que es una práctica en la magistratura. 164 . como solemos decir. en la modificación se han detallado las facultades del juez para hacer que sus mandatos sean cumplidos. no tiene por qué restringirse el “control difuso” solo a los tribunales administrativos y a los órganos colegiados que “impartan justicia administrativa” con carácter nacional. habrá que tener más cuidado en la revisión de sentencias. Sabemos que la motivación es un derecho y un deber como garantía del debido proceso. El supuesto para los formatos o plantillas en serie. Del expediente administrativo (artículo 22 de la LPCA . es cuando aun siendo actos independientes.artículo 9 del TUO) La sumilla de este artículo no es adecuada puesto que se habla de “motivación en serie” cuando de lo que se trata es del uso de modelos o formatos de resoluciones en serie.artículo 24 del TUO) Respecto a la presentación del expediente administrativo o copias certificadas de este por parte de la autoridad emplazada. cada caso merece una evaluación individual porque contiene ciertos aspectos que la diferencia de otro a pesar de ser casos análogos. puesto que los recursos de apelación contienen variantes y atendiendo al principio de congruencia es necesario pronunciarse sobre cada punto alegado. A nuestro criterio no era necesario señalar tales facultades. Será necesario que ello sea efectivamente cumplido por el juez. María Elena Guerra Cerrón por lo tanto. por lo tanto. Lo que sí es interesante es que se ha considerado fijar un plazo para que la emplazada cumpla con la remisión solicitada.10. dicha motivación debe ser adecuada y suficiente. El expediente debe ser remitido al fiscal junto con el expediente administrativo acompañado y cuando ya se han actuado todas las pruebas. ya sea provincial. i) El dictamen fiscal Es un escrito que contiene una opinión y juicio del fiscal. el contenido del expediente y la materia controvertida. En la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley que modifica la Ley Nº 27584. que más parece un tránsito a su eliminación. b) Como parte cuando se trata de intereses difusos. de conformidad con las leyes de la materia. formada para este efecto en el punto 165 . Una vez emitido el dictamen. antes de la expedición de la resolución final y en casación. La oportunidad para la remisión del expediente al Ministerio Público es luego de declararse el saneamiento o de realizada la audiencia de pruebas. En el proceso contencioso-administrativo existe la siguiente intervención del representante del Ministerio Público: a) Como dictaminador. ii) Relativización de la intervención fiscal La regla general era que necesariamente se debía contar con dictamen fiscal antes de emitir una sentencia.11. según los artículos 158 y 159 de la Constitución Política del Perú. sin embargo ello se ha relativizado con la modificatoria contenida en el DL Nº 1067. Intervención del Ministerio Público (artículo 16 . que se forma según la pretensión.artículo 16 del TUO) El Ministerio Público. emite dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. que regula el proceso presentado por la comisión R. el expediente es devuelto al juzgado de origen. según sea el caso.proceso contencioso-administrativo 2. N° 026-2006-JUS) de julio del 2006. es un organismo autónomo que representa a la sociedad en los procesos judiciales y entre sus atribuciones. Veamos los antecedentes para esta lenta disminución de la intervención fiscal. que también están previstas en su Ley Orgánica y otras normas. superior o supremo.M. Hoy si no se cuenta con dictamen fiscal no hay nulidad. respecto a la propuesta de eliminación del Ministerio Público y disminución de sus facultades. María Elena Guerra Cerrón 4 de la propuesta “regulación del dictamen fiscal en el proceso contencioso-administrativo” y señalándose que “[E]n línea con el carácter de buscar la oportuna y efectiva tutela de los derechos de los justiciables frente a la Administración. tales como ‘poco práctico’. ‘inútil’. dejó constancia que “(…) del rechazo a las expresiones agraviantes e indecorosas contenidas en la moción presentada por el Dr. hubo un informe singular del representante del Ministerio Público Dr. b) Poner un plazo de caducidad para que indefectiblemente el expediente cuente con un dictamen. Se desestimó la posición seguida en el Código Procesal Constitucional de suprimir la participación del Ministerio Público y. c) Reconocer al juez la potestad de decidir la emisión la sentencia directamente. por la celeridad procesal. de modo que autónomamente pueda decidir la necesidad de su dictamen en atención de variantes. Jaime Zelada Bartra quien. Juan Monroy Gálvez. la Comisión acordó la necesidad de regular la participación del Ministerio Público como dictaminador en los procesos contencioso-administrativos”. flexibilizándola para hacerla realmente eficiente y útil. ‘moroso’. En caso de que la materia controvertida verse sobre derechos fundamentales y se considere urgente la necesidad de tutela en atención a las circunstancias del caso se podrá obviar el trámite del dictamen fiscal. devolverá el expediente sin dictamen. se optó. En caso de considerarlo así. la mesura y la circunspección que por supuesto no 166 . Esto fue lo que se propuso: a) Calificar como atribución del Ministerio Publico decidir en qué casos su dictamen debe ser necesariamente emitido. expresiones que no guardan el respeto. según se señala. la existencia de dictámenes anteriores al que puedan referirse. la inexistencia de algún elemento relevante de conflicto de legalidad. Al respecto. tales como: los montos económicos en juego.J. sin afectar la celeridad del proceso. En este caso se consideró razonable un plazo de 30 días calendarios a partir de la recepción del expediente. etc. para que no se afecte la celeridad del proceso. en cambio. un día el contencioso-administrativo se tramitará en exclusividad en el Ministerio Público. y lo más lamentable es que los debates llegan a su fin y los referidos doctores jamás acreditaron sus aseveraciones. expresiones que lamentablemente fueron acogidas por el Dr. por lo tanto. e) Los jueces. entre otros. el juez no está obligado a seguirla. Y no solamente eso: cuando se acate realmente los alcances constitucionales. cuando inapropiadamente se afirmó que el Ministerio Público era un obstáculo para ellos. y cuando hoy se conoce que no ha mejorado en la administración de justicia constitucional. pues el tiempo habrá forjado el dictamen resolutivo y las propuestas alejadas de la realidad fracasaran con toda seguridad como han fracasado los que propusieron la exclusión del Ministerio Público en los procesos constitucionales.proceso contencioso-administrativo le alcanza al Ministerio Público. b) La motivación del dictamen no suele contener normas muy específicas o complementarias que sean transcendentes para dar una apreciación objetiva sobre el derecho reclamado. Sin embargo. puesto que el Ministerio Público viene cumpliendo con su deber constitucional y tengo la certeza que el futuro lo encontrará majestuoso. la Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial Nº 121. de las partes u otros argumentos. c) La opinión fiscal en el proceso no es vinculante. d) Excesiva demora en emitir el dictamen. debería ser tomada en cuenta. entre seguir los argumentos de los fiscales. señaló lo siguiente: a) La emisión del dictamen agrega poco valor al proceso ya que el razonamiento jurídico que se expone es limitado. de ser útil. respectivamente). con un énfasis bastante negativo en las salas superiores y supremas (6% y 7% de las veces. la mayor preferencia recogida en las resoluciones finales de cada instancia fue casi siempre seguir otros argumentos y menor preferencia a tomar como referencia lo dicho por el Ministerio Público. Por su parte. ni siquiera en un expediente más. lo que por supuesto promueve a reflexión”. Nelson Ramírez Jiménez. 167 . tienen competencia exclusiva en esta materia. vencido el cual deberá devolverlo al órgano jurisdiccional remitente. Por ejemplo. bajo responsabilidad funcional. procediéndose a emitir la sentencia respectiva en el plazo previsto en la presente ley”. considerando que se trata de una materia multitemática que exige revisar innumerables normas. b) La mayor carga del Ministerio Público es penal. según se señala en el informe. si a un fiscal de familia que debe acudir a diligencias en los juzgados. Ello lleva a que el personal 168 . iii) Reflexión objetiva No cabe duda que son muchos los factores que pueden incidir en la aparente insatisfacción de la actuación del Ministerio Público en la vía contencioso-administrativa. no pueden dedicarle la atención debida al estudio de los expedientes. desatenderá una de ambas competencias. familia. se podrá obviar el trámite del dictamen fiscal. el Ministerio Público intervendrá como dictaminador antes de la expedición de la resolución final en apelación y en casación. La alternativa contenida en el informe fue la siguiente: “En el proceso contencioso-administrativo. no hay un interés especial en seleccionar a personal de apoyo fiscal con el perfil y competencias necesarias para la materia administrativa y contencioso-administrativa. en comisarías y demás se le asigna la carga contencioso-administrativa. contados a partir de la recepción del expediente. María Elena Guerra Cerrón De la información expuesta y obtenida. Cuenta con un plazo de caducidad de treinta (30) días calendarios. siendo una propuesta mayoritaria que se opte por la no intervención o que esta se limite a algunos casos a pedido de la propia institución. por defecto. surgió la duda respecto a si el Ministerio Público debe seguir interviniendo en el proceso. por lo tanto. sino que al tener a su cargo fiscalías mixtas (civil. Es atribución del Ministerio Público decidir en qué casos el dictamen debe ser necesariamente emitido. con o sin dictamen.J. contencioso-administrativo). pero es necesario reflexionar sobre una serie de aspectos como los que a continuación se exponen: a) No todos los fiscales que intervienen en materia contenciosoadministrativa y que deben emitir dictamen. Si la materia controvertida versa sobre derechos fundamentales y el órgano jurisdiccional considera urgente la necesidad de tutela en atención a las circunstancias del caso. Ello puede producir una desmotivación en algunos fiscales a fundamentar ampliamente sus pronunciamientos. esto es. que permitiría al fiscal escoger. el fiscal advierte al momento de recibir el expediente que no podrá emitir el dictamen en el plazo fijado en la ley. qué expedientes contarán con dictamen fiscal y cuáles podrán serán devueltos sin él. si es que cumplido el plazo de 15 días se mantiene en el despacho fiscal. y no esperar quince días sin actividad para luego devolverlo. Las propuestas formuladas por la comisión revisora y en el Informe Defensorial Nº 121 no fueron recogidas en su totalidad pero sí en parte. carecen de estudios especiales sobre la materia. 169 . Al parecer estaríamos ante una especie de certiorari. los despachos fiscales tienen una serie de limitaciones para cumplir a cabalidad con el plazo previsto. limitándose a señalar “con el dictamen fiscal”. deberían haberse establecido criterios para su aplicación. Se ha limitado la intervención fiscal imponiendo un plazo perentorio de 15 días que se computa desde el recibo del expediente contenciosoadministrativo. c) El hecho de considerar el dictamen fiscal “como meramente ilustrativo” le resta seriedad a su lectura y atención por parte de los jueces. según la norma. Este es un asunto que no ha sido materia de desarrollo. Si atendiendo a la carga procesal. no hay que entender que si regresa sin dictamen ello constituye la llamada “inconducta funcional”. Esta relativización de la intervención del Ministerio Público no ha sido objeto de mayor regulación. considerando que al igual que los despachos judiciales. Sería inadmisible pensar en sancionar a un fiscal. dependiendo de la carga que tiene. quienes rara vez fundamentan las razones por las cuales desestiman el dictamen fiscal. por no emitir un dictamen en el plazo de 15 días. entonces correspondería devolverlo en el día. en todo caso. atendiendo a la reflexión objetiva que hemos hecho. esta. Cuando la norma señala que se devolverá el expediente con dictamen o sin él “bajo responsabilidad”.proceso contencioso-administrativo de apoyo fiscal no siempre tenga formación en materia administrativa y contencioso-administrativa. existirá. medidas anticipativas o medidas autosatisfactivas.J. que se restringa o se suprima la intervención del Ministerio Público si es que no se buscan las soluciones de manera transversal y desde un enfoque sistémico. se buscan los “remedios” para responder a coyunturas y para ofrecer a la ciudadanía expectativas que no son totalmente viables. Toca pues hoy hacer una estadística si en realidad era el Ministerio Público el responsable de la lentitud procesal. Vías procedimentales Las vías procesales originarias para el ejercicio de la “acción” contencioso-administrativo fueron la abreviada y sumarísima. a) Proceso urgente (artículo 24 de la LPCA . María Elena Guerra Cerrón Como lo hacemos en cada oportunidad que tenemos para transmitir nuestra posición sobre modificaciones y reformas legislativas o institucionales. De nada servirá que se reduzcan plazos. También y principalmente los procesos constitucionales son procesos urgentes puesto que buscan evitar que se produzca un daño o suspender uno producido a un derecho fundamental. como lo verificamos del 170 . Se comenzó suprimiéndose la intervención del Ministerio Público en los procesos constitucionales. donde la Administración Pública también cumpla un compromiso de dar a cada administrado lo que corresponde. sin buscar las soluciones integrales a partir de las realidades institucionales. en el artículo 24-A (artículo 27 del TUO) no habla del proceso urgente sino de la “medida urgente”. 2. Este último ha sido sustituido por el Decreto Legislativo Nº 1067 por el proceso urgente regulado en dos artículos 24 y 24-A. En mayo del 2005 mediante la Ley Nº 28531 hubo un cambio significativo sustituyéndose el proceso abreviado por el proceso especial. Es más. Ahora se ha reducido el plazo para la intervención fiscal e incluso si no se emite el dictamen no hay efecto procesal alguno.artículo 26 del TUO) Doctrinalmente se ha identificado a la “tutela urgente” con las medidas cautelares.12. por lo tanto quedaron el proceso especial y el proceso sumarísimo. Veremos si ello contribuirá a que efectivamente la justicia sea más rápida. o en situaciones especiales que han de ser analizadas. el proceso de amparo era el proceso urgente por excelencia para conocer pretensiones que evidenciaban la necesidad de protección urgente. 171 . sin embargo. o por la necesidad de protección urgente. Como se trata de una vía más rápida y por la necesidad de tutela se deberán cumplir presupuestos y requisitos que deberán ser calificados por el juez. y no el proceso judicial ordinario de que se trate” (el resaltado es nuestro). medios probatorios de ejecución inmediata y disminución de formas. Consecuentemente. en la sentencia expedida en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC de fecha 25 de noviembre de 2005: “5. sostener lo contrario significaría afirmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales. puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. caso por caso. más aún la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138. satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho. por los jueces. este resulta equivalente al proceso de amparo. De igual modo. correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado. solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas. al haber introducido el proceso urgente en la LPCA.proceso contencioso-administrativo siguiente texto del Tribunal Constitucional. 6. los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes. en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución. a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado. debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos. Efectivamente. será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo. En efecto. Su característica es el menor plazo de trámite. El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo. se tramitarán conforme a las reglas establecidas para el proceso especial. El cumplimiento por la Administración de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. 2. 3. Plazos Demanda Traslado de la demanda Sentencia Apelación de sentencia 172 3 días 5 días 5 días . la necesidad impostergable de tutela. • Presupuestos y requisitos de la demanda Para conceder la tutela urgente se requiere acreditar: a) Interés tutelable cierto y manifiesto. consideramos que no cabe mayor análisis de las pretensiones que tengan por objeto el reconocimiento o cumplimiento de obligaciones en esta materia. b) Necesidad impostergable de tutela. y que se trata de la única vía eficaz para la tutela del derecho invocado. Respecto a los otros dos supuestos sí es imperativo un profuso análisis por parte del juez al momento de la calificación de la demanda.J. Considerando la naturaleza de los derechos provisionales. c) Que se trate de la única vía eficaz para la tutela del derecho invocado. María Elena Guerra Cerrón • Pretensiones tramitables 1. debiéndose fundamentar cómo se manifiesta el interés. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la pensión. Las demandas cuyas pretensiones no satisfagan los requisitos para la tutela urgente. artículo 28. el expediente debe ser remitido para dictamen fiscal provincial y de haber apelación se emitirá el dictamen Superior. c) En el proceso urgente no se requiere dictamen fiscal en primera instancia puesto que el artículo 24-A no ordena la remisión del expediente. que es la norma general y por lo tanto el fiscal superior sí deberá emitir el dictamen e igualmente lo tendrá hacer el fiscal supremo. por la misma razón expuesta. debe concordarse este artículo con el artículo 16 del TUO que está regulado en la parte general como sujetos del proceso: “En el proceso contenciosoadministrativo el Ministerio Público interviene de la siguiente manera: 1. el juez dictará en la sentencia la medida que corresponda a la pretensión invocada dentro del plazo de cinco días.proceso contencioso-administrativo • Intervención del Ministerio Público Por el contenido del artículo 24-A (artículo 27 del TUO). antes de la expedición de la resolución final y en casación. De asumirse este criterio e interpretación tampoco corresponde emitir dictamen en segunda instancia. y con o sin absolución de esta. bajo responsabilidad funcional (…)”. no resulta de aplicación lo previsto en el artículo 14 de la ley (artículo 16 del TUO). si se apela. como sí se hace en el caso del procedimiento especial (artículo 25. vencido el plazo de 15 días para emitir dictamen. En este caso. Reglas de Procedimiento se puede inferir estas situaciones: a) Por la sumariedad del proceso urgente. De asumir este criterio e interpretación.1. devolverá el expediente con o sin él. Como dictaminador. de esa decisión resulta de aplicación el artículo 16 del TUO. b) Si bien es cierto que en el artículo 24-A (artículo 27 del TUO) no se hace referencia a la remisión del expediente para el dictamen fiscal. respecto a que se requiere dictamen fiscal.1 del TUO). sin embargo. 173 . Ello en función de que la demanda se notifica a la parte emplazada la que tiene un plazo de 3 días para absolverla. J.2 de la LPCA . Está expresamente previsto que hay intervención fiscal con la particularidad en cuanto al plazo para la devolución de los expedientes con dictamen o sin él.artículo 27 del TUO) Cualquiera de las pretensiones a que se refiere el artículo 24-A (artículo 26 del TUO) será tramitada. el juez dictará en la sentencia la medida que corresponda a la pretensión invocada dentro del plazo de 5 días. con o sin absolución de la demanda.1 de la LPCA .artículo 28 del TUO) Toda pretensión que no califique para tramitarse en el proceso urgente se tramitará en la vía especial.2 del TUO): Plazos Tacha u oposiciones a los medios probatorios 3 días Excepciones o defensas previas 5 días Contestación 10 días Auto de saneamiento Vencido el plazo para contestar Dictamen fiscal 15 días Informe oral 3 días Sentencia 15 días Apelación de sentencia 5 días 174 . La sentencia es apelable en el plazo de 5 días y como toda sentencia el plazo se computa desde el día siguiente de su notificación y se concede con efecto suspensivo. Los plazos de este proceso son los siguientes (artículo 25. bajo responsabilidad de quien lo pide. María Elena Guerra Cerrón • Reglas de procedimiento (artículo 24-A . b) Proceso especial (artículo 25 de la LPCA .artículo 28.1 del TUO). como medida urgente previo traslado a la otra parte por el plazo de 3 días. Vencido el plazo. No se admite la reconvención (artículo 25.artículo 28. proceso contencioso-administrativo 2. bajo apercibimiento de declararse la inadmisibilidad de tales actos postulatorios. • La citación a audiencia. Diligenciamiento de la notificación por facsímil. El documento para la notificación por facsímil. saneamiento probatorio y/o el juzgamiento anticipado. será. Las notificaciones de las resoluciones que se dicten en el proceso se efectuarán mediante sistemas de comunicación electrónicos o telemáticos. Artículo 164. correo electrónico u otro medio. Notificación por telegrama o facsímil. Las partes consignarán en su demanda o en su contestación una dirección electrónica. en lo posible. correo electrónico u otro medio idóneo. Notificaciones (artículo 26 de la LPCA y artículo 29 del TUO) El artículo 26 de la LPCA y el artículo 29 del TUO introduce la innovación incorporada al Código Procesal Civil por Ley Nº 27419(18). dejándose constancia en el expediente del ejemplar entregado para su envío. “Ley sobre notificación por correo electrónico” (07 de febrero de 2001). anexándose además el correspondiente reporte técnico que acredite su envío. Objeto de la ley Modifícanse los artículos 163 y 164 del Código Procesal Civil. ser notificadas. y el otro con su firma se agregará al expediente. tales como el correo electrónico. por telegrama. fijación de puntos controvertidos. en cuanto a la notificación electrónica. con el siguiente texto: “Artículo 163.13. salvo el traslado de la demanda o de la reconvención. uno de los cuales será entregado para su envío y bajo constancia al interesado por el secretario respectivo. En el caso del correo electrónico. • El auto que se pronuncia sobre el saneamiento procesal. salvo cuando se trate de las siguientes resoluciones que se notificarán por cédula: • El traslado de la demanda. correo electrónico u otro medio En los casos del artículo 157. La fecha de la notificación será la de la constancia de la entrega del facsímil al destinatario. Se entiende que si no lo hacen la demanda será declarada inadmisible y se concederá un plazo para la subsanación respectiva. La notificación por correo electrónico solo se realizará para la parte que lo haya solicitado. facsímil. 175 . de la forma descrita anteriormente. (18) Artículo Único. correo electrónico u otro medio. siempre que los mismos permitan confirmar su recepción. inadmisibilidad o improcedencia. El facsímil u otro medio se emitirá en doble ejemplar. las otras resoluciones pueden. además. Los gastos para la realización de esta notificación quedan incluidos en la condena de costas. contendrá los datos de la cédula. Internet u otro medio idóneo que permita confirmar fehacientemente su recepción (las cuales surten efectos desde el día siguiente que llega a la dirección electrónica). citación para absolver posiciones y la sentencia. a pedido de parte. En: La Constitución comentada.J. p. Jorge. lo que implicaba vulneración al derecho a la defensa y. • Las otras resoluciones que el juez disponga motivadamente. Actividad probatoria (artículo 27 de la LPCA . Gaceta Jurídica.artículo 30 del TUO) El proceso contencioso-administrativo era considerado como aquel en el que la actividad probatoria era restringida. a contracorriente de las modernas tendencias en la materia. 708.gob. T.pe/sinoe/>. por ende.pj. En la siguiente página. a la tutela jurisdiccional efectiva.14. por la vía de prohibir la incorporación al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial (artículo 28). II. Atendiendo a esa situación. los demás dispositivos que regulan el régimen de los medios probatorios en la ley no responden a dicha óptica. se puede proceder al registro para obtener una casilla electrónica: <http:// casillas. restringe la actividad probatoria en el contenciosoadministrativo exclusivamente a las actuaciones realizadas en el procedimiento administrativo. y que felizmente fue por lo general inaplicada por la judicatura. La siguiente cita nos ilustra sobre la percepción general que se tenía: “Aunque pareciera que la ley. 176 . Por Resolución Administrativa N° 214-2008-CE-PJ el Poder Judicial instauró el servicio de notificaciones electrónicas. Lima. en la Exposición de Motivos de la Comisión Técnica 2006 señaló que “para revertir la regla inconstitucional contenida en la actual normativa. 2. “Proceso contencioso-administrativo”. el artículo 14 de la propuesta modifica la prohibición de actuar en el proceso pruebas distintas a las aportadas en la sede administrativa. 2006. Siendo esta regla una posición propia del diseño del proceso contencioso revisor. María Elena Guerra Cerrón • La sentencia. porque han sido reproducidos textualmente del proyecto original que se basaba en una premisa diametralmente distinta que proclamaba el carácter amplio y abierto de la actividad probatoria en el proceso contencioso administrativo”(19). Análisis artículo por artículo. nuestra propuesta afiliada al modelo de plena jurisdicción establece que en el proceso contencioso-administrativo la actividad probatoria no se restringe a las actuaciones recogidas en el (19) DANÓS ORDÓÑEZ. pero siempre debe garantizar el contradictorio notificando a las partes de la piezas incorporadas. b) La excepción a la regla general es que pueden incorporarse al proceso medios probatorios relativos a hechos nuevos que se hayan producido o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso.artículo 31 del TUO) La oportunidad de ofrecimiento de medios probatorios es a la presentación de la demanda o contestación de esta (etapa postulatoria) acompañándose todos los documentos y pliegos interrogatorios. como corresponde. c) Para la pretensión accesoria indemnizatoria. que es un derecho de ambas partes (demandante y demandado). ofreciendo los medios probatorios pertinentes. la modificación al artículo 27 (artículo 30 del TUO) queda de la siguiente manera: a) La regla general es que en el proceso contencioso-administrativo. En el artículo 29 de la LPCA (artículo 32 del TUO) está prevista la facultad del juez de incorporación de medios probatorios de oficio. cuando estén referidos a hechos ocurridos o conocidos con posterioridad al inicio del proceso. cuando ello sea necesario para causar convicción. vinculados directamente a las pretensiones postuladas. Para garantizar el contradictorio y el debido proceso.proceso contencioso-administrativo procedimiento administrativo. a) Ofrecimiento de medios probatorios (artículo 28 de la LPCA . de presentarse medios probatorios extemporáneos se hará de conocimiento de estos por el 177 . la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo. pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en etapa prejudicial”. Finalmente. Esta decisión es inimpugnable. se pueden alegar todos los hechos que le sirvan de sustento. Concordante con el artículo 27 de la LPCA (artículo 30 del TUO) se admitirán excepcionalmente medios probatorios extemporáneos. por el principio de igualdad entendemos que es para ambas partes. A pesar de la redacción de la norma. En cuanto al trámite de los recursos. María Elena Guerra Cerrón plazo de 3 días y. entre otros aspectos. por lo que hoy ya es admisible pactar por la no apelación. Si bien la regla general de la carga de la prueba es que esta corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión ello se revierte en los siguientes casos: a) Cuando se ha establecido una sanción o medida correctiva. se citará a la audiencia de pruebas. si el particular no tuviera en su poder algún medio probatorio y este se encontrara en poder de alguna entidad administrativa. que se podía apelar las sentencias salvo aquellas impugnables con recurso de casación y las excluidas por convenio entre las partes. Derecho impugnatorio (artículo 32 de la LPCA . La comisión técnica revisora anteriormente había propuesto la supresión de tal convenio. de ser necesaria la actuación. deberá indicar dicha circunstancia en su escrito de demanda o de contestación. 178 . b) Cuando por razón de su función o especialidad la entidad administrativa está en mejores condiciones de acreditar los hechos.J.1. b) Carga de la prueba (artículo 30 de la LPCA .artículo 35 del TUO) En el modificado artículo 32 se había previsto. este no ha tenido variación y hay que remitirse a la norma procesal general: el Código Procesal Civil. Esta última parte significaba renunciar al derecho de impugnación y de pluralidad de instancia.15. con la finalidad de que el órgano jurisdiccional pueda disponer todas las medidas necesarias destinadas a la incorporación de dicho documento al proceso. 2. en el punto 2. Siempre en la búsqueda no solo de la verdad procesal sino también de la verdad material.artículo 33 del TUO) La modificación consiste en haber introducido otro supuesto para revertir la carga de la prueba además del ya previsto. precisando el contenido del documento y la entidad donde se encuentra. puede leerse nuestro artículo “Casación: ¿qué se privilegia. y ello se explica porque al hablar de doctrina jurisprudencial nos estamos refiriendo a las resoluciones judiciales referenciales que no tienen efecto vinculante para las instancias inferiores. Resolución que concede el recurso de apelación con un efecto distinto al solicitado. modificó. el artículo 400 del Código Procesal Civil –de doctrina jurisprudencial a precedente vinculante–(20). En cuanto al proceso contencioso-administrativo. de apelación o casación. En: Actualidad Jurídica.proceso contencioso-administrativo Reposición Decretos Sistema de recursos Apelación Casación Queja Sentencias primer Sentencias y autos Resoluciones que grado y autos. pp. entre otros. Principios jurisprudenciales (artículo 34 de la LPCA artículo 37 del TUO) La Ley N° 29364 “Ley que modifica diversos artículos del Código Procesal Civil” publicada el 28 de mayo de 2009. 2. mientras que existen otro grupo de resoluciones que tienen el carácter de decisiones normativas que sí generan obligatoriedad y constituyen fuente del Derecho. junio 2009. b) En el nuevo texto ya no se hace mención a la “doctrina jurisprudencial” ni se ha variado a “precedente vinculante” (como en la Ley N° 29364). lo que requiere un mayor análisis: a) El texto anterior sobre doctrina jurisprudencial estaba referido exclusivamente a las decisiones adoptadas en casación por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. 29-32. Tomo 187. la modificatoria del artículo 34 es de doctrina jurisprudencial a principios jurisprudenciales. ya (20) Sobre la distinción entre doctrina jurisprudencial y precedente vinculante. 179 . expedidos en salas declaran inadmisible e superiores que improcedente el recurso finalizan el proceso. la aplicación del Derecho o la búsqueda de Justicia?”. Tampoco está referido a la casación en específico.16. que trata sobre los principios jurisprudenciales. f) Para nosotros. En el cuarto párrafo del artículo 34 (artículo 37 del TUO). las sentencias expedidas por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República se publicarán también en la página web del Poder Judicial. ello no es correcto puesto que antes de la modificatoria aprobada por la Ley N° 29364. e) No existe una posición uniforme en cuanto a si los principios son normas jurídicas o no. g) Encontramos que es más adecuado referirse a “precedente vinculante” en general. Como una política de transparencia y dando utilidad a las innovaciones tecnológicas. siempre que las circunstancias y particularidades de la causa que tramitan así lo exija y cumplan con fundamentar sus decisiones. integración e interpretación de las normas jurídicas. c) Cuando se alude a resoluciones en general puede entenderse que además de las resoluciones en casación se han considerado otras decisiones. Como corresponde y atendiendo a la independencia jurisdiccional. Si a lo que se refiere esta norma es a resoluciones casatorias y a resoluciones como instancia de grado. d) Los principios fijados constituyen precedente vinculante. los jueces pueden apartarse del precedente vinculante. La Sala Constitucional y Social siempre intervenía en sede casatoria. María Elena Guerra Cerrón que hace referencia a resoluciones en general en las que se fijen principios jurisprudenciales. sin embargo. creemos que el hecho que no se precise que son casatorias no excluye que se trate exclusivamente de estas. llama la atención leer el siguiente texto: “De otro lado. puesto que son pautas orientadoras precisamente para la aplicación. los principios significan más que las normas. se incorpora la exigencia que 180 . la Sala Constitucional y Social no conocía en grado de apelación cuando la Corte Superior actuaba como primera instancia. bajo comentario. ya que las apelaciones las conocía la Sala Suprema Civil.J. Tutela cautelar contencioso-administrativa y Derecho europeo.17. Navarra. siendo las medidas de innovar y de no innovar especialmente procedentes. es necesario además realizar un test de proporcionalidad en relación al posible perjuicio al solicitante/demandante si se rechaza el pedido y el eventual perjuicio a la colectividad o terceros si se admite. sí lo es en el artículo 36 inciso 1 in fine. que implica la efectividad de la función jurisdiccional. Un estudio normativo y jurisprudencial. ámbito en el que la Administración ha dispuesto tradicionalmente de privilegios que diferencian sus actos de los actos de los particulares. Mientras que la ubicación del texto comentado en el artículo 34 no es coherente. 181 . Así. p. por lo tanto. (21) DE LA SIERRA. Thomson Aranzadi. la jurisprudencia constitucional relativa a la tutela judicial efectiva y a sus efectos sobre las medidas cautelares en la jurisdicción contenciosa se ha desarrollado al hilo de la relativización de los mencionados privilegios y. 126. puesto que al calificar la solicitud cautelar y establecer si se cumple el presupuesto de verosimilitud del derecho. conforme lo señala el artículo 37 (artículo 37 del TUO). Susana. Tutela cautelar El debido proceso es una garantía de los derechos para su realización. “la consideración de la tutela cautelar como derivación del derecho a la tutela judicial efectiva adquiere un matiz especial en el proceso contencioso-administrativo. de presunción de validez”(21). cuando el mismo texto está contenido en el artículo 36 (artículo 39 del TUO) cuya sumilla es “requisitos”. de la relativización del privilegio de ejecutividad y la ejecutoriedad de los actos administrativos como corolarios. En el sistema de tutela cautelar nacional están previstas diferentes medidas las cuales pueden ser solicitadas por el administrado-demandante. se debe asegurar la efectividad de las decisiones judiciales. como en cualquier proceso.proceso contencioso-administrativo el juez debe ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable”. 2. en concreto. Por esta razón. 2004. facultad y requisito (artículo 36 . Se podrá conceder una medida cautelar según lo solicitado o en cualquier otra forma que sea razonable y proporcional. En la calificación del pedido cautelar se deberá verificar el presupuesto de la verosimilitud o. la medida cautelar puede ser solicitada antes de iniciar un proceso o intraproceso. • Presupuestos Son los siguientes: 1. Para tal efecto. esto es. b) Presupuestos. En la norma modificada se exigía además una ponderación a los fundamentos del demandante con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo. los requisitos y las facultades. el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable.J. El solicitante deberá fundamentar su pedido y el juez concederá la medida siempre que esta sirva para asegurar la eficacia de la decisión definitiva. sin embargo. que resulte adecuada para la finalidad del proceso que es su eficacia. Se considere verosímil el derecho invocado. se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y.artículo 39 del TUO) La discrecionalidad del juez para conceder medidas cautelares no es absoluta ni atípica sino. sin que este último impida al órgano jurisdiccional conceder una medida cautelar. existen principios que la orientan y limitan. por el contrario. es conveniente distinguir los presupuestos. la apariencia del derecho. hoy el texto es más preciso puesto que se exige un test de proporcionalidad de una eventual afectación al derecho del demandante si no se le concede la medida cautelar y al de terceros o 182 . El artículo 36 lleva la sumilla “requisitos”. lo que parece que es o aquello con posibilidad de ser creído. como también se le conoce. María Elena Guerra Cerrón a) Dictado de medida cautelar (artículo 35 y artículo 38 del TUO) Al igual que lo previsto para el proceso civil. y la eventual afectación a los vecinos si no se procede a la clausura y el local comercial continúa vendiendo licor. 3. por ello puede aprobar una medida distinta a la solicitada. pero de no ser así puede ejercer su atribución de adecuación. es su deber conceder una medida útil y necesaria.proceso contencioso-administrativo de la colectividad. 183 . el dueño del local ha agotado la vía administrativa y recurre al Poder Judicial. La medida propuesta por el recurrente puede ser adecuada y por lo tanto el juez no tiene motivo para modificarla. El recurrente solicita una medida cautelar para que no clausuren su local comercial. Referirse a una medida adecuada no es lo mismo que hablar de la facultad de adecuación que tiene el juez. el presupuesto de “constituir peligro en la demora” no es exigible. El juez está facultado y. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso. si es que se concede y se realiza. presentando una demanda contencioso-administrativa. • Requisitos En la solicitud se deberá ofrecer contracautela que puede ser de naturaleza personal o real dependiendo de la pretensión a asegurar. 2. apropiada. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión. La contracautela no es un requisito para conceder concesión de medida cautelar sino que es un requisito para su ejecución. porque los vecinos de un lugar han denunciado que se perturba la tranquilidad pública. o por cualquier otra razón justificable. Dada la trascendencia de la pretensión que tiene relación directa con el contenido esencial del derecho a la pensión (que es excluida de la exigencia de agotar la vía administrativa cuando haya sido denegada en la primera instancia de la sede administrativa). es más. Damos un ejemplo: por disposición municipal se ordena la clausura de un local de expendio de bebidas alcohólicas. En primer lugar el juez deberá establecer el presupuesto de verosimilitud del derecho y además tendrá que hacer el test de proporcionalidad entre la eventual afectación al recurrente si se clausura efectivamente el local comercial. conveniente o apta cuando sea razonable y proporcional como garantía de eficacia. Una medida será adecuada. se entiende que no es solo el ofrecimiento. 2.18. Formas especiales de conclusión del proceso (artículos 38-A y 38-B de la LPCA) a) Reconocimiento en vía administrativa (artículo 38-A . p. 184 . el cual incluso deja abierta la puerta a medidas cautelares genéricas o anticipadas. por ejemplo. ya sea como caución juratoria o contracautela real. En: Revista Peruana de Derecho Público. Al respecto. 178. lo prescrito al respecto no se queda en lo ya reseñado. Espinosa-Saldaña opina que “(…) se ha consagrado un amplio elenco cautelar. antes de la modificatoria no se exigía contracautela. sin embargo. sino que para que se ejecute la medida cautelar tiene que haberse hecho efectivo lo dispuesto por el juez. Nº 8. sino que inclusive va más allá pues llega hasta –en nuestra opinión equivocadamente– flexibilizar de sobremanera el cumplimiento de los requisitos exigibles para el normal desarrollo de la actividad cautelar.J. Lima. no impide recurrir a toda la gama de posibilidades (…) [S]in embargo.artículo 39 del TUO) La contracautela es una seguridad para el afectado con la medida cautelar. apreciar la inexigibilidad de contracautelar como requisito para la ejecución de una medida cautelar. Si bien en la norma se señala “Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela (…)”. amparo alternativo y algunas previsiones”. Sorprende muchísimo. ya que si bien resalta la especial procedencia de medidas de no innovar e innovativas. “Proceso contencioso-administrativo. Eloy. que la propia entidad demandada reconozca en sede administrativa la pretensión del demandante. María Elena Guerra Cerrón c) Contracautela (artículo 36 de la LPCA . y esperamos que así sea recibido por la Administración Pública en general.artículo 42 del TUO) Esta es una modificatoria interesante puesto que propicia. Año 5. cuando a criterio del juez corresponda. (22) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. enero-junio 2004. tema que en su momento causó gran confusión y dificultad en la regulación del proceso de amparo en el Perú (…)”(22). Editora Jurídica Grijley. acta o acuerdo para que sea homologado.proceso contencioso-administrativo Al respecto cabe comentar un antecedente en el que se promueve la conclusión de los procesos judiciales por formas especiales. en este último caso se presentará el convenio.ONP para efectuar la revisión de oficio de los expedientes administrativos referidos a la aplicación de la Ley Nº 23908. mediante la aplicación de cualquiera de las fórmulas procesales autorizadas por la ley. Con la modificación del artículo 38 se ha incorporado el numeral 5 respecto a señalar en la sentencia. A su vez en el artículo 5 (procesos judiciales en trámite) se autorizó a la ONP para que los casos de procesos judiciales en trámite procuren su conclusión. el monto de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. en los términos establecidos por el artículo 1.artículo 41 del TUO) La sentencia es el medio regular de concluir el proceso y alcanzar así la calidad de cosa juzgada. Este acuerdo puede ser ante el juez o no. en el artículo 2 se autoriza a la Oficina de Normalización Previsional . cuando se estima o ampara la pretensión y se declara fundada la demanda. b) Transacción o conciliación (artículo 38-B . Entre los considerandos se señala que. cuya magnitud origina una excesiva carga procesal judicial y administrativa. c) Forma regular de conclusión del proceso (artículo 38 .artículo 43 del TUO) Favoreciendo los medios alternativos de solución de conflictos está previsto que las partes podrán transigir o conciliar sobre pretensiones que contengan derechos disponibles. La disposición es que la ONP priorice aquellos casos que se encuentren en sede judicial y que comprendan a personas mayores de setenta y cinco (75) años. ello coherente con lo previsto en el artículo 5 sobre la pretensión indemnizatoria que ahora puede ser demandada acumulativamente. 185 . encontrándose pendientes de solución un número significativo de reclamos referidos a la aplicación de la Ley Nº 23908. así como la consiguiente generación de gastos para el Estado y los administrados. Se trata del Decreto Supremo Nº 150-2008-EF en el que se establecieron disposiciones relativas a la aplicación de la Ley Nº 23908. la tendencia es a derivar las pretensiones que podrían ser vistas en esos procesos. como el efectuado por la Defensoría del Pueblo. Epílogo Sin perjuicio de resaltar toda modificación legislativa en aras de mejorar el servicio de impartición de justicia en una vía tan sensible como la contencioso-administrativa. recayendo una gran responsabilidad en el Poder Judicial para brindar una justicia pronta. puesto que no centra su atención y crítica constructiva al Poder Judicial y Ministerio Público. formulaciones poco inteligibles obstaculizan su comprensión por parte de todos los involucrados en el proceso y. • Por considerarse al proceso de amparo y al proceso de cumplimiento de carácter residual. Nuestra última reflexión es la siguiente: • El proceso contencioso-administrativo prácticamente se ha convertido. para promover ajustes en la legislación. por la naturaleza de las pretensiones y los derechos tutelados en un proceso constitucional. Por ejemplo se señala que: “Sobre la forma en que se expresa la demanda. sino que identifica las deficiencias que presentan las demandas de los administrados. varios jueces y algunos auxiliares administrativos entrevistados mencionaron que debían traducir lo que el abogado quiso decir 186 . María Elena Guerra Cerrón IV. • El Informe Defensorial Nº 121 presenta un diagnóstico muy interesante a considerar. • Es grande la expectativa en el proceso contencioso-administrativo como “medida urgente” para tutelar los derechos de los administrados. aun cuando resulte evidente el derecho de los administrados. En más de una ocasión. o adoptar medidas ejecutivas en los despachos judiciales y fiscales. además. siendo hoy difícil establecer cuándo correspondería iniciar un proceso de amparo por vulneración a un derecho fundamental o derecho constitucional. encontramos conveniente que de manera permanente se elaboren diagnósticos de las realidades institucionales y de las necesidades sociales.J. dificulta la tarea del juez. a la vía contenciosoadministrativa. responsabilidad de la que está exenta la Administración Pública. por no existir acciones efectivas para cambiar su cultura de “contradicción y apelación en serie”. 74.proceso contencioso-administrativo e incluso. sin embargo. 2007. de continuidad institucional.”(24). debiendo el representante del Ministerio Público proponerlo en su dictamen. 2008.. Lima. 2ª ed. • Bien señala Víctor García Toma(25) que “el poder estatal es un mero instrumento al servicio de una idea de Derecho y que el papel institucional de este se resume en tres conceptos: unidad. siendo ello una exigencia para todos los que ejecutan una función pública. sino que más bien se trata de desempeños personales de coyuntura. p. la motivación para contar con una novedosa Ley del Procedimiento Administrativo General fue que la “(…) ausencia de valores democráticos en las autoridades administrativas ha llegado al extremo de no considerar que deben institucionalizar su entidad. otras veces. con mayor razón si no se requiere de defensa técnica. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (25) GARCÍA TOMA. 6ª ed. alejados de cualquier noción de precedente institucional. Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. • Es necesario que se aplique lo previsto en el artículo 38 numeral 4 en cuanto a fijar el plazo en el que la Administración debe cumplir con realizar la actuación que ordena en la resolución judicial. dirección y especialización”. 105. p. no se verifica que tal ausencia de valores se haya superado. y act. Juan Carlos. rev. (24) MORÓN URBINA. 187 . Como lo hemos citado en anteriores comentarios. corregirlo”(23). (23) Informe Defensorial Nº 121.. colaboración entre entidades públicas. 13. Lima. p. act. etc. Gaceta Jurídica. • No hay que perder de vista la falta de identificación con las funciones y la falta de especialización que presentan algunos servidores y funcionarios de la Administración Pública. es de imaginar que iguales deficiencias presentan los recursos. Si trasladamos esa situación al ámbito administrativo. Palestra Editores. . 5 Aldo Zela Villegas El recurso de casación: entre el ser y el deber ser . . Introducción Durante el último año se han realizado diversas modificaciones a uno de los más importantes cuerpos normativos de nuestro ordenamiento legal: el Código Procesal Civil. el ingenio humano encuentra fácilmente el modo de deslizarse entre las mallas de esa red tan frágil”. Asociado del Estudio Echecopar Abogados. se las transgrede con razón. Si son demasiado complicadas. (**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. 191 . hubo muchos “maquillajes” y. en lo absoluto.El recurso de casación: entre el ser y el deber ser(*) Aldo Zela Villegas(**) La Ley N° 29364. Entre esas modificaciones consideramos que una de las más trascendentales es la referida al recurso de casación (llevadas a cabo mediante Ley N° 29364. novedades. tal como lo pone en relevancia el autor) y no adoptar el principio del doble y conforme. publicada el 28 de mayo del 2009). Marguerite Yourcenar. mecanismos que sin duda habrían generado una reducción drástica de los casos que llegan a la Corte. “modificó” el régimen de la casación civil. mayor calidad). en “Memorias de Adriano”. pero no se modificaron los temas sustanciales que eran claves para la eficiencia de la corte de casación (menor cantidad. hasta cierto punto. de una vez por todas. Dicha importancia radica en el hecho de que la casación es el único recurso que nos permitirá acceder al más alto tribunal de la nación: la Corte Suprema. y que motivan las presentes reflexiones. publicada el 28 de mayo de 2009. Si son demasiado duras. de la reforma esperada para que la Corte Suprema se constituya. (*) “Tengo que confesar que creo poco en las leyes. Ello se demuestra con mantener la eficacia suspensiva de la sentencia impugnada con la sola interposición del recurso de casación (técnica presente en el Derecho Comparado. I. Decimos “modificó” porque no se trató. Como bien critica el autor de este trabajo. en una Corte de Casación. II. 162. Específicamente dichas modificaciones se refieren a los presupuestos básicos de este recurso. Lima. Fondo Editorial de la PUCP. Asimismo. ¿qué implica que la propia Constitución haya reconocido este recurso? ¿Era necesario tal reconocimiento? Como señala Marcial Rubio(1). sus causales. a criterio de la propia Corte Suprema. Marcial. conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar. como son sus fines. el grado de tales reformas ameritan una reflexión general de todo el sistema casatorio de nuestro ordenamiento procesal. cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley.. el antecedente de esta norma se encuentra en la Constitución de 1979 y señala que: (1) RUBIO CORREA. sino como simple órgano revisor. a la que nos dedicaremos en las siguiente líneas. con las limitaciones que establece el artículo 173”. podemos decir que dichas modificaciones tenían como finalidad el redefinir las competencias de la Corte Suprema y de ese modo coadyuvar a reducir la excesiva carga procesal que dicho órgano jurisdiccional soporta en la actualidad. o en última instancia. requisitos de admisibilidad y procedencia y el trámite de este.Casación Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación. se ha incorporado la procedencia excepcional del recurso de casación. En tal sentido.Aldo Zela Villegas En líneas generales. Casación y constitución Si es que se quiere comenzar un análisis integral del recurso de casación tendríamos que remitirnos a la Constitución Política. p. 1999. Estudio de la Constitución Política de 1993. En efecto. la misma Carta Magna recoge esta institución en los siguientes términos: “Artículo 141. se han buscado eliminar todos aquellos supuestos en que la Corte Suprema no actuaba en “última instancia”. Por otro lado. Pues bien. Adicionalmente. 192 . p. cit. Asimismo. “La institucionalidad jurisdiccional de Poder Judicial”. ZOLEZZI. modalidad en la cual no falla sobre el fondo del asunto sino sobre la forma en que ha sido llevado el proceso y sobre la manera adecuada o inadecuada como ha sido aplicada la normativa [sic] relativa al caso. (3) Así. Tomo II. este tema fue abordado por la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (Ceriajus) que propuso (2) Ibídem. Así. 1994. “Casación y última instancia”. p. 30. coadyuvó a una sobrecarga de trabajo del máximo ente judicial.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en última instancia o en casación los asuntos que la ley señala”.. De este modo. Gaceta Jurídica. En: AA. pp. recogida constitucionalmente. En: AA. Desafíos constitucionales contemporáneos. Fondo Editorial de la PUCP. Juan. (4) MONROY GÁLVEZ. cada una de estas funciones se diferencian en lo siguiente: “En casación. Marcial. Lima. 193 . 659. 2005. En efecto. “la norma le incorpora tal cantidad de funciones que la convierte –suponemos sin quererlo– en el órgano jurisdiccional más recargado de todos”(4). Lima. lejos de resultar adecuada. la Corte Suprema era órgano tanto de casación como de última instancia según lo determinara la ley.EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER “Artículo 241. sino que entra a conocer y fallar sobre el fondo del asunto”(2). En última instancia. VV. En: La Constitución Comentada. Ob. 1966. así como la de 1993 (cuya redacción es bastante similar). según la Constitución de 1979. 75. Citados por: RUBIO. De ahí que constitucionalistas y procesalistas hayan considerado que esta labor de la Corte Suprema como última instancia debe ser considerada absolutamente excepcional y que la ley no debe promoverla(3). que quiere decir que asume plena jurisdicción sobre el caso y revisa no solo el proceso en sí mismo y la forma como ha sido aplicada la ley. Esta doble función de la Corte Suprema. “Principios constitucionales de la administración de justicia”. 163. p. p. Nuevas perspectivas para la reforma integral de la administración de justicia en el Perú. Javier. Lima. y DE BELAUNDE. P y G Impresiones. VV. 163-164. Lorenzo. por ejemplo. con jurisdicción en toda España. Más allá de lo adecuado de la formulación constitucional del mencionado artículo 141.- 1. legalmente se ha vedado la posibilidad de que la Corte Suprema pueda conocer materias distintas a la casación (salvo pocas excepciones). así como las responsabilidades en que incurran los servidores públicos del (5) DE BELAÚNDE. la Constitución de España señala: “Artículo 123. Javier. de los Juzgados de Distrito y del Tribunal Electoral. Así. Así. al margen de la fórmula constitucional. 194 . ¿En el camino correcto? Fundación KonradAdenauer–Instituto Peruano de Economía Social de Mercado. ¿por qué la Constitución tiene que regular o hablar de un recurso que es eminentemente procesal? ¿Por qué no dejar que sean las leyes las que regulen los recursos procesales? Si nos detenemos en otras constituciones se hace evidente que las referencias al máximo órgano del Poder Judicial son más bien bastante genéricas. es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes. la competencia de los Tribunales de Circuito. cabría preguntarse si siquiera era necesario que la Constitución haga referencia al recurso de casación. 30. su funcionamiento en Pleno y Salas. p. Por su parte la Constitución mexicana acota: “Artículo 94. estas son consideraciones que han sido tomadas en cuenta en los recientes cambios al recurso casatorio. Es decir. Lima.- La competencia de la Suprema Corte. salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (…)”. El Tribunal Supremo. dejando su desarrollo a las leyes orgánicas. 2006.Aldo Zela Villegas que las funciones jurisdiccionales de la Corte Suprema se reduzcan a la función casatoria. “eliminando la posibilidad de que conozca procesos en instancia o en apelación”(5). Como veremos más adelante. La reforma del sistema de justicia. durante los mencionados debates constitucionales. al referirse a la casación. Es un asunto que debe derivarse a los códigos procedimentales. Sin embargo. Lima. pueda convertirse más tarde en solo un Tribunal de Casación. ¿por qué el legislador constitucional optó por incluir al recurso de casación a tan alto nivel? Podemos hallar una respuesta en los debates de la Asamblea Constituyente de 1978-1979. 279. (6) COMISIÓN PRINCIPAL DE CONSTITUCIÓN DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979. Publicación Oficial. pues la Constitución ha optado por el modelo (distinto) de la casación (como veremos en las siguientes líneas). salvo una interpretación bastante laxa. Lo que se pretendió era brindar “la posibilidad que [la Corte Suprema] comience a conocer en casación de algunos asuntos que se vaya[n] ensayando en el país. Diario de los Debates. Ello nos lleva a pensar que no solo resulta inconveniente que la Corte Suprema tenga una multiplicidad de funciones. la Constitución ha limitado al legislador. a efecto de que cuando evolucione el Derecho y hayamos avanzando lo suficiente. Así. (7) COMISIÓN PRINCIPAL DE CONSTITUCIÓN DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979. a las leyes de enjuiciamiento. maniate los procedimientos y los complique”(7). el jurista Javier Valle Riestra. de conformidad con las bases que esta Constitución establece”. sino que. p. Ob. 195 . quien no podría optar por otro tipo de recursos que no necesariamente pueden ser concebidos dentro del concepto de casación (como.EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER Poder Judicial de la Federación. nos exponemos a que ese recurso pueda llegar hasta ser galimático muchas veces. En efecto. por ejemplo. esta no fue postura pacífica. pero no es materia constitucional (…). Este es el motivo por el cual se habla en este artículo de la casación”(6). Tomo III.. en nuestro ordenamiento no se podría configurar un tipo de recurso similar al certiorari. el certiorari norteamericano). Pues bien. que la Corte Suprema además de tercera instancia pueda ser Tribunal de Casación. cit. p. en una posición con la que concordamos. se regirán por lo que dispongan las leyes. como es el recurso de casación. 278. que fue la que introdujo el término “casación” a nivel constitucional. señaló lo siguiente: “No sé por qué la Constitución tiene que recoger algo que es eminentemente procesal. Manual de Derecho Procesal Civil. y en la figura del in integrum restitutio (SÁNCHEZ-PALACIOS. 196 . en tanto que esta última consistía en obtener la revocación de la cosa juzgada. viciadas por une contravention expresse au texte de la loi. respeta la autoridad y desprecia la ley. p. Diritto processuales civile. tiene su origen en la famosa ley del 27 de noviembre de 1790. pero fuera de la organización judicial y negando que pueda considerársele una tercera instancia(9). situado a mitad de camino entre el poder (8) LIEBMAN.Aldo Zela Villegas Hoy. Breve reseña del origen de la casación “El inglés respeta la ley y rechaza o desprecia a la autoridad. si bien se puede considerar el resultado de un desarrollo teórico de muchos años atrás. 2003. p. (9) De ahí que consideramos que no se puede afirmar que la casación tiene “antecedente en el Derecho Romano”. El francés. Lima. Cedam. Enrico Tulio. p. Salvatore. 403). se descubría nuevas pruebas o se determinaba que se había juzgado en función de pruebas falsas (CIPRIANI. III. Hay que enseñarle a hacer lo contrario”. podría decirse que el in integrum restitutio parece más un antecedente de la “nulidad de cosa juzgada fraudulenta” que de la casación. Editorial Cuzco. Chamfort La casación. Batallas por la justicia civil. 2009. Franco. Jurista editores. 496. El recurso de casación civil. En tal sentido. llevó a que la casación se ubicara al lado del poder legislativo. Lima. cuando. con la finalidad de asegurar “la exacta y uniforme interpretación de la ley” (para ser exactos. Milán. Se puede decir entonces que “inicialmente el Tribunal de Cassation era un órgano constitucional. 588. se usó la fórmula: contravvention au texte de la loi)(10). cabe resaltar que la preocupación por una rebelión del poder judicial contra el legislativo. p. en el contexto de la Revolución Francesa y tenía la misión de anular las sentencias pronunciadas en dernier ressort (en última instancia). 1996. o por una violación de las formas del proceso. pero sin la facultad de conocer del fond des affaires(8) (el fondo de las controversias). Buenos Aires. 30 años después de dicho debate. que creó el Tribunel de Cassation. (10) SATTA. entonces. Este instituto procesal surgió. emitida por la Asamblea Constituyente francesa. Manuel. por el contrario. 34). el legislador parece haber caído en la cuenta que el Derecho peruano ha evolucionado lo suficiente como para que la Corte Suprema pueda convertirse únicamente en corte de casación (y ya no en una instancia adicional). Sin embargo. 1980. EJEA. después de emitirse sentencia. las interpretaban en forma contraria a su intención o frustraban los esfuerzos de los funcionarios por administrarlas”(12). John Henry. Ob. 404. han venido derogando parcialmente el antiguo Código Procesal Civil francés de 1803. 588. 197 . Salvatore. p.. no formado por jueces y del todo ajeno a la organización judicial”(11). El célebre pensador francés buscaba reducir los poderes de un cuerpo judicial que era un obstáculo para los profundos cambios sociales de la época. por ejemplo. Franco. La casación tuvo amplia acogida (gracias en gran parte a los ejércitos napoleónicos) en el resto de ordenamientos europeos. cit. España). la aristocracia judicial era uno de los blancos de la Revolución. Esta desconfianza hacia el judicial se debe a que durante la época de Napoleón. o estableciendo una versión modificada de aquella (como sucedió en Alemania y Austria con la Revisionsgericht). no solo por su tendencia a identificarse con la aristocracia terrateniente.EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER judicial y el poder legislativo. pp. el code de procédure civile de 1803 no reguló la casación. (14) Cabe precisar que se denomina nouveau code de procédure civile a las sucesivas leyes en materia procesal que. sino que esta siguió estando regulada por la ley especial de 1790. Curiosamente. Los tribunales se negaban a aplicar las leyes nuevas. (11) CIPRIANI. Tradición y modernidad. siendo que recién en el 2007 se le calificó oficialmente de nouveau. como afirma Merryman. Este contexto explica −en toda su dimensión− las palabras de Montesquieu (16891755) con respecto a la concepción de los jueces como boca de la ley. desde 1973. 1989. Será recién en 1803 que se acuña definitivamente el término Cour de Cassation y con ello se le reconoce formalmente su carácter jurisdiccional(13). Ob. Sistemas legales en América Latina y Europa. Fondo de Cultura Económica. adoptando el modelo francés (como lo hizo. Sin embargo. Bélgica. p.. sino también por su incapacidad para distinguir muy claramente entre aplicación de la ley y elaboración de la ley (…). este desprestigio del Poder Judicial no sucedió en otros ordenamientos. cit. 41-42. Holanda. los jueces habían sido educados en el ambiente del Ancien Régime y no estaban dispuestos a ceder el poder que había estado garantizado en la vieja práctica judicial. Italia. hasta que recién fue recogido por el nouveau code de procédure civile(14). (13) SATTA.. En este sentido. F. (12) MERRYMAN. como resulta obvio. México D. “en Francia. El recurso de casación es. a efectos de evitar que estos puedan ser objeto de tergiversación. En efecto. y contrariamente a lo que el fin de uniformizar la jurisprudencia podría decir. En nuestro país. Los fines de la casación “Artículo 384 del Código Procesal Civil. sino que además. a pesar de su importancia no ha logrado tener. los recursos de casación planteados son declarados “improcedentes”. lo cierto es que no es difícil encontrar diversas sentencias casatorias que resuelven casos similares en sentidos distintos. es decir. Los datos fácticos son abrumadores. Por si fuera poco. solo implicó. una indebida dilación de los procesos. en su gran mayoría (nos atreveríamos a decir que en más de un 70%). en la práctica. una de las figuras más importantes del ordenamiento procesal civil. el recurso de casación no solo no coadyuvó en lo absoluto a que la Corte Suprema alcance los fines de aplicación debida del derecho objetivo y uniformidad de la jurisprudencia.. Sin embargo. qué duda cabe.Aldo Zela Villegas A continuación nos remitiremos a aspectos específicos de la casación en el ordenamiento nacional. De este modo. “esta búsqueda de lo ‘justo’ por medio de los recursos de casación no 198 . Ello nos indica que. en un alto porcentaje de casos. la repercusión que merecía. en la práctica. de ahí que la modificación del artículo 384 del Código Procesal Civil no plantee un cambio. ni siquiera debieron haber sido planteados. Ello resulta importante en tanto que una mal entendida búsqueda de “justicia” en sede casatoria ha sido una de las causas principales por las que la carga procesal no ha podido ser controlada. Sin embargo. debe quedar claro que el llamado fin diketológico (es decir. sino más bien una reafirmación y precisión de sus fines. IV.Fines de la casación El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia”. la verificación de la “justicia” en el caso en concreto) no es afín al recurso casatorio. consideramos que estas notorias falencias del sistema casatorio no pueden ser imputadas exclusivamente a la finalidad que es perseguida por esta institución. com/upload/2006_ArianoEugenia. debe ser excluido de la casación). pues bajo la falsa premisa de que proscribiendo la posibilidad de llevar al conocimiento de la Corte Suprema los hechos de la causa esta iba a cumplir su función ‘educativa’ en la mejor de las formas. Ahora bien. no es que “la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo” haya dejado de ser un fin de la casación. En este orden de ideas. la de Ariano Deho quien señala que “la introducción del recurso de casación ha sido perniciosa para lo que debe ser el fin de todo sistema procesal: que el proceso se cierre con la solución más ‘justa’ posible. No me sorprende que se diga. sino que se ha preferido la expresión “la adecuada aplicación del derecho objetivo”. que el recurso de casación no está ‘para dar justicia al caso específico’”. teóricamente por lo menos. 383-384. todos los casos del sistema pudieran llegar a la Corte y. (…) Consideramos que este fin diketológico es el causante directo de que las elevadas funciones sociales y políticas de la Corte Suprema no se hayan cumplido”(15). para una correcta aplicación de las causales de anulación del laudo arbitral y de las causales de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros”. pp. 2008. febrero. Disponible en: <http://www. Si se advierte con atención. (15) MONROY GÁLVEZ. hemos llegado a cerrar la puerta al ‘último remedio’ para evitar que una resolución injusta se vuelva inmutable (fin de toda impugnación) (…). por ejemplo. En: ARIANO DEHO. N° 84. como mencionamos. sería indispensable que. sin el más mínimo rubor. Sin duda. pero no se puede negar su vigencia y aplicación(16). Juan y MONROY PALACIOS. La “tergiversación” judicial del contrato y el recurso de casación.egacal.pdf>. el recurso de casación tiene por finalidad la revisión de las resoluciones de las cortes superiores. En: Revista Jurídica del Perú. 10. (16) Entre las posiciones discordantes tenemos. precisamente para evitar una interpretación laxa y privilegiar la función social y política de la casación. p. 199 . se puede o no estar de acuerdo con los fines de la casación establecidos legalmente. para realmente concretar en hechos el valor que se aspira actuar. Esta derogación genera una legítima duda sobre si actualmente aún es procedente el recurso de casación contra las decisiones que resuelven una anulación de laudo. cabe resaltar que la Ley N° 29364 derogó el último párrafo del artículo bajo comentario que señalaba: “En los casos previstos en la Ley de Arbitraje.EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER podría producirse con exclusiones. sobre el fin diketológico (que. Eugenia. es decir. que todos sean susceptibles de un ‘control de justicia’. tal empeño −originado en una apreciación emocional del valor justicia− determinaría la producción de un aluvión apocalíptico de expedientes sobre la Corte Suprema. Juan José. “El recurso de casación y su imprescindible reforma”. además. 2) En segundo lugar. al comentar el artículo 384. nuestra respuesta sería la siguiente: la referencia a la casación en los procesos de anulación de laudo contenida en el artículo 384 del Código Procesal Civil se introdujo (mediante el Decreto Legislativo N° 1071) recién el 28 de junio de 2008. habría que preguntarse: ¿la nueva redacción del artículo 384 del Código Procesal Civil impide plantear un recurso de casación en los procesos de anulación de laudo? Sobre este segundo tema. habría que considerar que una de las 200 . en el artículo 384 del Código Procesal Civil? ¿Fue intención del legislador que no sea procedente la casación en estos casos? Investigando los antecedentes de la norma. no se trata de una resolución expedida en revisión por una Corte Superior. debemos tomar en cuenta lo siguiente: 1) Una primera pregunta que surge es la siguiente: ¿por qué se derogó la referencia a la casación en los procesos de anulación de laudo. cuanto esto se debatió en el Congreso. el legislador no se percató de que el artículo 384 ya tenía un nuevo párrafo sobre los fines de la casación contra anulaciones de laudos. y ello explica también por qué el dictamen de la comisión sobre estas modificaciones al recurso de casación. no calificaría como ninguna de las resoluciones recogidas en el artículo 387 del Código Procesal Civil que establece. pero incluso este último. Al respecto. las resoluciones susceptibles de ser impugnadas vía casación (es decir. Ergo. el legislador nunca tuvo en cuenta las consecuencias de modificar el artículo 384 del Código Procesal Civil para el arbitraje.Aldo Zela Villegas Ello en tanto que la resolución que “pone fin” a la instancia del proceso de anulación de laudo. toma en cuenta la redacción que existía antes de la modificación realizada por el Decreto Legislativo N° 1071. precisamente. y solo uno de ellos es posterior a dicha fecha. Por su parte. las modificaciones al Código Procesal Civil se basan en cinco (5) proyectos de ley anteriores a esa fecha. habría sido absolutamente pasado por alto). sino una de primera instancia). Es decir. tampoco dice nada al respecto (es decir. en sede nacional. como cuando actuaba como segunda instancia o como órgano competente para resolver recursos de quejas (hay por ahí un par de casos absolutamente excepcionales en que actúa como corte de apelación. “se ha montado una construcción dogmática aparentemente destinada a ‘identificar’ con rigor y precisión la causal que debe o debió ser empleada en el caso concreto sometido a recurso.EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER finalidades esenciales de las modificaciones al Código Procesal Civil era crear una Corte Suprema que sea (casi) exclusivamente corte de casación. sino simplemente que esas casaciones se van a tener que adecuar a los “nuevos” fines. eliminando por ello todas aquellas funciones distintas. no solo se ha desperdiciado el tiempo 201 . no impide la casación en los casos de anulación de laudo. pues este parecía establecer causales o fines distintos y específicos para la casación en procesos de anulación de laudo. no resultaría coherente mantener el párrafo que agregó la nueva Ley de Arbitraje (hoy eliminado). Por lo tanto. Por ello. V.. es perfectamente acorde con el espíritu de la norma que se pueda interponer casación en los procesos de anulación de laudo y en general en todo tipo de procesos (si fuera un recurso de apelación. definitivamente ello estaría vedado). estableciendo una diferenciación que no resultaba justificada.Causales El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivada del precedente judicial”. Por otro lado. pero nada más). parecería que las consecuencias jurídicas de la modificación del artículo 384 del Código Procesal Civil. específicamente la modificación del 384 del Código Procesal Civil buscaba “unificar” o “precisar” los fines de la casación para todo tipo de procesos y dentro de este esquema. La infracción normativa como causal casatoria “Artículo 386 del Código Procesal Civil. Como se sabe. Lamentablemente (…). Ob.Doctrina jurisprudencial La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. sino que se han perdido de vista los fines del recurso. no se trata de una modificación normativa esencial. y unificar estas en la figura de la “infracción normativa”. de lo que constituye un anacronismo patético: ‘la interpretación correcta’”(17).Aldo Zela Villegas tejiéndose elucubraciones sobre qué significa una u otra causal. Juan José. de ‘aplicación indebida’ o. como los errores in procedendo.. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República. De lo que se trata es de cuidar la vigencia del derecho objetivo. Juan y MONROY PALACIOS. El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso. (…). se publican (17) MONROY GÁLVEZ. 202 . hasta que sea modificada por otro precedente. cit. En suma. Los abogados podrán informar oralmente en la vista de la causa ante el pleno casatorio. Nuevamente. en nuestros criterios innecesarios. tanto los errores in iudicando. Lo que se pretende con la nueva redacción de la norma es dejar de lado las interminables discusiones sobre lo que cada una de las causales de casación establece específicamente. pero destinados a fines específicos. sino de una precisión que permitirá asegurar los fines de la casación antes anotados. eventualmente. 390. siguen siendo las causales de casación por excelencia. VI. p. para lo cual no es imprescindible descifrar el sortilegio de si estamos ante un caso de ‘inaplicación’. El apartamiento del precedente como causal casatoria “Artículo 400 del Código Procesal Civil.. De este modo. ya que el nombramiento del CNM no indica en el título que les otorga la especialidad de los mismos. Sin embargo. Se debería entender que en la actualidad ello implica reunir a todos los vocales supremos que conforman la Sala Civil Permanente y Sala Civil Transitoria. decide sobre la marcha institucional de dicho poder y sobre otros asuntos que no sean de competencia exclusiva de otros órganos. para generar un precedente jurisdiccional vinculante era necesario citar o convocar una “Sala Plena”. La preside el Presidente de la Corte Suprema y se integra por todos los Vocales Supremos Titulares. y como se sabe. Respecto del llamado precedente judicial se han presentado ciertas variantes. tal y como lo define el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo N° 017-93-JUS)(18). En: Casación. bajo responsabilidad”.. Parece evidente que la modificación apunta a “facilitar” la creación de precedentes vinculantes. Nelson Ramírez Jiménez señala que: “El asunto está en identificar quiénes son los ‘magistrados supremos civiles’. En suma. bastaría convocar al “Pleno de los Magistrados Supremos Civiles”. aunque no establezcan precedente. Importante cambios procesales. Con la norma anteriormente vigente. (19) En similar sentido. Por otro lado. es decir. Esto. 203 . (…). habida cuenta que la rotación hace que las especialidades estén entremezcladas”. en un escenario ideal. y en los poco más de 15 años en que la norma estuvo vigente solo en dos ocasiones se aplicó esta. no era fácil. Sin embargo. Como lo señala la norma el “apartamiento inmotivado del precedente judicial” es también una causal casatoria. a todos los vocales supremos titulares (indistintamente de la sala en la que estén asignados). no hay actualmente una definición clara de quiénes conformarían dicho pleno. hasta donde tenemos conocimiento. Luego. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas. Integrantes y Sesiones La Sala Plena de la Corte Suprema es el órgano supremo de deliberación del Poder Judicial que. debidamente convocada. El Jefe de la Oficina de Control de la Magistratura no interviene en los casos en que haya conocido con anterioridad en el ejercicio de sus funciones. la Sala Civil Transitoria deberá ser desactivada (precisamente por ser “transitoria”)(19).Órgano Supremo: Competencia. la propia Corte Suprema deberá identificar quienes son los llamados. Presidencia. no tendría mucho (18) Artículo 79. no se precisa si se debe convocar solo a los vocales titulares o también a los suplentes (se deberá entender también que se refiere a ambos). de acuerdo con lo establecido en la presente Ley.EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER obligatoriamente en el diario oficial. En: Diario oficial El Peruano del 4 de junio del 2009. como se puede colegir. Pues bien ¿cuándo estamos frente a un precedente judicial?”. en que solo exista una Sala Suprema Civil y todos sus vocales sean titulares. p. 13. solo es causal casatoria el “apartamiento inmotivado del precedente judicial” (artículo 386 del Código Procesal Civil). 204 En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que. Esta es una interrogante que tendrá que resolver la propia jurisprudencia. Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte Suprema. pues serían exactamente los mismos jueces que conforman la mencionada Sala Suprema Civil. firma y huella digital. y la contravención de este (motivado o inmotivado) es causal de casación. Por una parte la norma bajo comentario señala que el precedente es vinculante “hasta que sea modificada por otro precedente” (artículo 400 del Código Procesal Civil). El procedimiento casatorio “Artículo 387 del Código Procesal Civil. y c) no es legal apartarse de un precedente. Otro de los temas que no ha sido abordado expresamente es el de la posibilidad de que los jueces de primer y segundo grado se aparten de un precedente judicial. Dichas normas podrían tener hasta tres interpretaciones: a) el apartamiento del precedente por parte de los órganos de menor jerarquía es posible siempre y cuando sea motivado. pero no sería impugnable). pero solo el apartamiento inmotivado genera una causal casatoria (pues el apartamiento inmotivado podrá ser causal de una responsabilidad funcional.Aldo Zela Villegas sentido hablar de un “Pleno de los Magistrados Supremos Civiles”. ponen fin al proceso. acompañando copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada y de la expedida en primer grado. sin embargo. certificada con sello. como órganos de segundo grado. esta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días. . 2. b) no es posible ningún tipo de apartamiento del precedente.. por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad.Requisitos de forma El recurso de casación se interpone: 1. VII. Ahora. como sucedía por ejemplo. sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de veinte unidades de referencia procesal si su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria. si bien podían ser consideradas “sentencias en revisión”. de declararlo procedente. se ha instaurado prácticamente un nuevo 205 . Dentro del plazo de diez días. Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación. 4. fijaba fecha de vista y.EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER 3. Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4. el inciso 1 del nuevo artículo 387 del Código Procesal Civil no es sino otra precisión por la cual se busca evitar que aquellas resoluciones que no pongan fin al proceso sean objeto de casación. quien. Adjuntando el recibo de la tasa respectiva. Con anterioridad a la modificación. no tenían como efecto poner fin al proceso. la Corte rechazará de plano el recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta unidades de referencia procesal en caso de que considere que su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del impugnante. el inciso 2 del artículo 387 del Código Procesal Civil regula un nuevo trámite para interponer el recurso de casación. posteriormente. con aquellas resoluciones de segundo grado que anulaban las del primero y que. más el término de la distancia cuando corresponda. La primera parte de la actual norma precisa las resoluciones susceptibles de ser impugnadas vía casación. todo recurso de casación era presentado únicamente ante la propia Corte Superior que expidió la resolución que se pretendía impugnar. se rechazará el recurso”. decidía sobre el fondo de la impugnación. Por su parte. la Corte concederá al impugnante un plazo de tres días para subsanarlo. y le correspondía a esta “conceder” dicho recurso y elevar el expediente a la Corte Suprema. contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna. Como lo menciona el propio dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso. cabe preguntarse. En efecto. 6. 6. el recurso se vuelve más complicado. Recibido el expediente. se ha querido eliminar todas aquellas tareas que realizaba la Corte Suprema que no estuvieran vinculadas con la casación. 2. 5. Al respecto. Trámite iniciado ante la Corte Suprema 1. la Corte Suprema procederá a resolver el recurso de casación sobre el fondo. 5. ¿en que se justifica esta doble “vía”? La idea del legislador parece haber sido la siguiente: en primer lugar. se puede presentar el recurso de casación ante la propia Corte Suprema. quien de declarar procedente el recurso ordenará a la Corte Superior que corresponda que el expediente le sea remitido. Recibido el recurso. En tal sentido. por el solo mérito de la presentación del recurso. la Corte Suprema declarará admisible. Por lo tanto. más el término de la distancia. ¿es positivo haber establecido dos procedimientos distintos para tramitar un mismo recurso? En principio. improcedente o procedente el recurso. 4. De declararse procedente el pedido. lo remitirá a la Corte Suprema. 2. En suma.Aldo Zela Villegas procedimiento paralelo al señalado. La parte recurrente debe “poner en conocimiento” a la Corte Superior respectiva sobre la interposición del recurso ante la Corte Suprema. ello no parece lo ideal. 4. la Corte Suprema declarará admisible. Luego de la vista de la causa. se fijará fecha para la vista de la causa y en dicha fecha se realizará los informes orales que sean solicitados. se oficiará a la Corte Superior respectiva ordenando que se remita el expediente. se fijará fecha para la vista de la causa. improcedente o procedente el recurso. El plazo para la interposición del recurso es de 10 días. se 206 . Se presenta el recurso de casación ante la Corte Suprema acompañando copia de la resolución impugnada y la de primer grado que la motivó. pues es obvio que al menos. Luego de la vista de la causa. 7. en el plazo de 5 días. se puede resumir los mencionados trámites de esta manera: Trámite iniciado ante la Corte Superior 1. 3. la Corte Suprema procederá a resolver el recurso de casación sobre el fondo. Recibido el expediente de la Corte Superior. El plazo para la interposición del recurso es de 10 días. Se presenta el recurso de casación ante la Corte Superior que expidió el auto definitivo o la sentencia de vista que puso fin al proceso. De declararse procedente el pedido. actualmente. en su trámite. La Corte Superior. 3. de no haberse modificado el trámite. debería elevar el expediente respectivo). Casación y certiorari “Artículo 392-A. por el solo mérito de la interposición. pues significaba que estos se trasladen hasta la sede de la Corte Suprema en Lima para poder interponer su recurso de casación. También procede contra la resolución que concede apelación en efecto distinto al solicitado. la decisión de la Corte Superior de denegar una casación sería inimpugnable. VIII. pues acudir de modo directo a la Corte Suprema implicaba un mayor costo procesal.EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER ha modificado la norma que regulaba la queja. concordamos con Ariano Deho cuando opina que la redacción de la norma no es la más feliz. pues “el artículo 388 no establece ningún requisito de ‘la resolución’. entendemos se habría pensado “saltar” el concesorio de la Corte Superior y acudir directamente ante la Corte Suprema.. siendo innecesario entonces que exista un recurso de queja relativo a la casación.Procedencia excepcional Aun si la resolución impugnada no cumpliera con algún requisito previsto en el artículo 388. Atendiendo al carácter extraordinario de la concesión del recurso. ¿Por qué no se estableció un único trámite ante la Corte Suprema? Ello también parece evidente. sino los ‘requisitos’ del (20) Artículo 401. eliminando así la posibilidad de que esta sea interpuesta contra una resolución de la Corte Superior que deniega una casación (artículo 401 del Código Procesal Civil(20)). 207 . gran número de justiciables preferirá acudir directamente ante la Corte Suprema y evitar la posibilidad de que el recurso de casación quede entrampado en una Sala Superior (aunque supuestamente esta. En otras palabras. la Corte motivará las razones de la procedencia”. Por ello.Objeto: El recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelación.. mientras que las personas que no puedan acudir a la sede de la Corte Suprema preferirán utilizar el trámite anterior. ¿Qué sucederá en la práctica? Probablemente. Sobre el particular. la Corte puede concederlo excepcionalmente si considera que al resolverlo cumplirá con alguno de los fines previstos en el artículo 384. sobre todo para las partes que siguen procesos en provincias. resulta pertinente detenernos en lo que representa el certiorari y si ello puede ser aplicado al ámbito nacional. buena cara”. el hecho de que una fórmula legislativa haya funcionado en otros ordenamientos no es garantía de que se den similares resultados en el nuestro. 208 . Uno de dichos problemas comunes es. de dos una: o se equivocaron en la remisión del artículo (el artículo 388 por el inciso 1 del artículo 387) o donde dice ‘resolución impugnada’ hay que entender ‘recurso’. 27-28. Es un mecanismo excepcional de carácter extraordinario. merece la pena entrar al análisis de fondo de dicho artículo. qué duda cabe. En: Actualidad Jurídica. Si es esto ultimo. convirtió en discrecional una pequeña parte de la competencia a cargo de su Corte Suprema. resulta relevante remitirse a la experiencia norteamericana. Marianella. lo único que se nos ocurre pensar es que la ‘infracción normativa’ denunciada no tenga incidencia directa sobre la decisión impugnada”(21). 2009. en el cual el Congreso de Estados Unidos. junio. pp. Pues bien al parecer el legislador ha querido incorporar en esta norma el llamado certiorari (institución procesal del common law). y de las cortes supremas. que escoge un caso emblemático para ello”(22). N° 187. “esta procedencia excepcional acoge aparentemente el llamado certiorari que es un recurso que busca que la sala suprema se avoque al conocimiento de una causa para lo cual utiliza este instrumento legal para solicitar al tribunal inferior correspondiente la elevación del caso que se le había sometido. en general. Sin duda. el número de peticiones (21) ARIANO DEHO. “Notas a primera lectura sobre la reforma del recurso de casación civil”. Los orígenes del moderno certiorari norteamericano pueden remontarse a 1891. p. No obstante. según algunos autores. que tiene un fin social de impacto social. “La casación civil: a mal tiempo. la excesiva carga procesal del Poder Judicial. Eugenia. En efectos.Aldo Zela Villegas recurso. En: Actualidad Jurídica. (22) LEDESMA. junio. Más allá de ello. N° 187. pero pueden ser al menos sumamente útiles para no volver a cometer los mismos errores. En dicho contexto. Ergo. 21. 2009. en particular. Una de las ventajas del Derecho Comparado es poder conocer las propuestas de solución a problemas comunes que aquejan a diversos ordenamientos. En tal sentido. mediante una Judiciary Act. De este modo. el Congreso intentó racionalizar la carga de trabajo del Tribunal Supremo. Asimismo. un poco más del 1%). el efecto 209 . y estableció la discrecionalidad para la mayoría de los temas a su cargo. la gran mayoría de casos propuestos al Tribunal Supremo mediante el certiorari son denegados. sino que simplemente las circunstancias que describió el peticionante son suficientes para que la Corte autorice una completa revisión del caso. A grandes rasgos podemos detallar el procedimiento de certiorari norteamericano de la siguiente manera: a) Cualquier parte de un litigio que se sienta agraviada por una decisión definitiva de una Corte de Apelaciones.EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER de los justiciables a la Corte fue en aumento. Por el contrario. Si la Corte concede la petición. la mayoría de los casos ya no se pueden impugnar directamente ante la Corte Suprema de los Estados Unidos. aproximadamente 7500 peticiones son presentadas cada año y solo entre 80 y 150 son concedidas (es decir. cuatro de los nueve miembros de la Corte Suprema (esto es lo que se denomina the rule of four). Así. mediante la Judiciary Act of 1925. los propios miembros del Supremo Tribunal discutían sobre si la mejor manera de solucionar el problema era el establecer el certiorari para todas las materias bajo su competencia. si una de las partes quisiera que esta corte revise una decisión expedida por una corte federal debe presentar una petition of writ. eliminando la posibilidad de acceso directo a la Corte. en cualquier caso civil o penal. d) Conceder un writ o certiorari no significa necesariamente que el Tribunal Supremo ha encontrado deficiencias en la decisión de la Corte de Apelaciones. c) Para que dicha petición de certiorari sea admitida se requiere el voto favorable de. b) El certiorari es una petición que se intenta ante la Corte Suprema cuando ya no se tiene derecho a ningún mecanismo de impugnación. se programa la presentación de los “alegatos” de las partes. por lo tanto. El Tribunal Supremo tiene sumo cuidado en elegir solamente los casos que considera suficientemente importantes como para merecer su pronunciamiento. Así. Sin embargo. al menos. desde la Judiciary Act de 1925. puede presentar una “petición” al Tribunal Supremo. Específicamente. state.wikipedia. f) Ahora bien. la decisión sobre la aceptación o no de un pedido se hace dentro de las ocho semanas posteriores a la solicitud de revisión(24). Cert Pool. siendo prácticamente imposible que cada juez examine cada una de las peticiones de certiorari.Aldo Zela Villegas legal de la denegación de una petición de certiorari no significa que el Tribunal Supremo aprueba la decisión del tribunal inferior. emitiendo también sus recomendaciones acerca de si los magistrados deberían conceder o rechazar el pedido de revisión. Dentro del sistema norteamericano. Decidir cuáles casos examinar. sin fundamentación o motivación alguna. cabe señalar que esta labor es una de las más prestigiosas dentro del ámbito legal. así como el texto de Peter Messitte: El recurso de certiorari. la tarea de examinar los cientos de pedidos es asignada a un law clerk(23) o secretario judicial (cada magistrado tiene cuatro secretarios). (23) Los law clerks son una suerte de secretarios judiciales del magistrado. dividen los casos y los resumen. hemos tomado como referencias las voces Certiorari. la pregunta que cabe hacerse es la siguiente: ¿cómo hace la Corte Suprema para poder discriminar el gran número de pedidos de certiorari que se le presentan? Antes de 1925 cada uno de los nueve jueces examinaba estos pedidos y preparaba un resumen indicando su opinión sobre si era o no procedente el pedido. actuando en conjunto. y que la decisión de la corte inferior es imperativa únicamente dentro de su área de la jurisdicción. Tal denegación no implica opinión alguna de la Suprema Corte sobre los hechos del caso. la negación del certiorari significa simplemente que no se creará ningún precedente obligatorio. pues han logrado ganarse la confianza de los jueces y tienen una fuerte influencia en sus decisiones. si cabe la comparación. es decir. (24) Sobre los datos generales mencionados acerca del certiorari en el sistema norteamericano. De este modo. los law clerks son considerados profesionales altamente calificados y sumamente competentes. Esto. e) La concesión o la negación de las peticiones de certiorari se expiden sin explicación. Estos secretarios. Judiciary Act of 1789 y Judiciary Act of 1925 de la ya famosa Wikipedia <http://en. Sin embargo. se hizo muy difícil. o de revisar. Disponible en internet: <http://usinfo. 210 .gov/journals/itdhr/0405/ijds/messitte. con el tiempo. g) Por lo general.htm>.org/wiki/Main_Page>. Dichas normas autorizan a la Corte Suprema para que “según su sana discreción y con la sola invocación de esta norma” pueda “rechazar el recurso extraordinario. mediante una modificación legislativa de 1990. un aspecto que debe quedar aclarado es que el certiorari no es (ni puede ser) ciertamente un “recurso impugnatorio”. a la luz de lo antes mencionado. podrá rechazar el recurso extraordinario. Ahora bien ¿el artículo 392-A del Código Procesal Civil puede ser calificado como certiorari? Consideramos que no. La influencia norteamericana ha ido expandiéndose y en Argentina. Ello explica por qué la Corte Suprema norteamericana no motiva las decisiones de admitir un pedido o no. Rechazo del recurso extraordinario. del que se dará traslado a la otra parte por el mismo plazo. por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia. según su sana discreción.Llamamiento de autos. En ningún caso se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos”. Si se tratare del recurso ordinario del art. y en el caso nacional como hemos (25) “Artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial. 254. El apelante deberá presentar memorial dentro del término de diez (10) días. (El resaltado es nuestro).. la recepción de la causa implicará el llamamiento de autos. Por otro lado. 211 . En primer lugar. recibido el expediente será puesto en secretaría. Así. el certiorari no es un recurso. se introdujo en el ordenamiento argentino nuevos textos a los artículos 280 y 285 del denominado Código Procesal Civil y Comercial. se ha recogido algunas características del certiorari. La falta de presentación del memorial o su insuficiencia traerá aparejada la deserción del recurso. es decir. de la misma manera que no se tiene por qué motivar cuando uno ha decidido ejercer o no un derecho. Contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo se llamará autos. y con la sola invocación de esta norma. Memoriales en el recurso ordinario: Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario. pues no comparten características que son esenciales para esta institución. por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia”(25). no es derecho de las partes el obtener una revisión de una decisión jurisdiccional. ya en 1925. notificándose la providencia que así lo ordene personalmente o por cédula. La Corte.EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER Una primera reflexión que podemos hacer sobre el tema es que. la carga procesal era un problema que mereció la toma de medidas drásticas en el sistema norteamericano. sino más bien es una potestad o facultad (nunca una obligación) de la Corte Suprema el determinar en qué casos se va a pronunciar. Ejecución de la sentencia impugnada.La interposición del recurso no suspende la ejecución de las sentencias de condena. es decir. La problemática de la casación y su relación con la carga procesal no es reciente ni las propuestas de modificación son novedosas. en todos los casos. una corte que resuelve “recursos”.Suspensión de los efectos de la resolución impugnada La interposición del recurso suspende los efectos de la resolución impugnada. deber absolutamente extraño al certiorari. la Corte Suprema. adicionalmente.. IX. Por ello mismo. . debe motivar las razones de la procedencia de la casación. la parte recurrente deberá poner en conocimiento de la Sala Superior este hecho dentro del plazo de cinco días de interpuesto el recurso.Aldo Zela Villegas mencionado en el punto II. De hecho ya la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (Ceriajus) había planteado diversas modificaciones a la actual “casación”. Sobre el efecto suspensivo del recurso casatorio “Artículo 393. la “propuesta N° 8” de la Ceriajus señaló que la función del Corte Suprema “no se va a poder concretar con el alud de casos que le llegan”. la misma Constitución establece que la Corte Suprema es prioritariamente una corte de casación. En caso de que el recurso haya sido presentado ante la Sala Suprema.. Lo que no entendemos es por qué no se han tomado en cuenta los planteamientos de una comisión que fue creada precisamente para brindar soluciones a la llamada administración de justicia y que. contaba con una representatividad muy importante. Dentro de las cuestiones más importantes en lo que respecta al sistema casatorio se planteó lo siguiente: 212 “Artículo 393. En efecto. bajo responsabilidad”. I Suspensión de la ejecución. siempre que se preste caución dineraria por el monto de la ejecución. p. Cuando la ejecución no tenga contenido patrimonial. Lima. una vez más. La reforma del sistema de justicia. La propuesta de la “nueva” casación era bastante clara y concreta: quien quiera que se otorgue efectos suspensivos a la casación. total o parcialmente. (27) “Con ello se busca desincentivar la interposición de este recurso por parte de los abogados que solo lo utilizan como un medio para dilatar la ejecución de las sentencias”. ¿En el camino correcto? Fundación Konrad-Adenauer–Instituto Peruano de Economía Social de Mercado. p. Obviamente se presentaría un número mucho menor de recursos de casación. Palestra. a pedido de parte y mediante auto inimpugnable. Uno de los efectos positivos era pues eliminar los recursos meramente dilatorios de alguna de las partes (situación que lamentablemente se presenta a diario en nuestro ordenamiento). La casación en el derecho comparado En este punto. 2005. la Sala determinará el monto de la caución dineraria atendiendo a criterios de equidad”. 242. Lima. de eliminar el efecto suspensivo automático asociado a la proposición de la regulación.EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER 393.. 35. debía consignar una caución por el monto discutido en el proceso(26). De por sí la eliminación de la suspensión automática del proceso de mérito debería eliminar un número considerable de recursos”. solo recientemente admitida por la jurisprudencia casatoria. Ensayos sobre la casación civil. DE BELAÚNDE. en tanto solo aquellas partes que consideren tener realmente la razón serían aquellas que inviertan en presentar una caución. y que se ha convertido notoriamente en un cómodo expediente dilatorio. que la ejecución sea suspendida. como se puede colegir de la norma en cuestión. conservadores y han mantenido el efecto suspensivo (en la práctica dilatorio) del recurso de casación. El vértice ambiguo. X.La Sala Superior que expidió la sentencia impugnada dispondrá. como varios sugieren desde hace tiempo. débilmente desalentado por el riesgo de una responsabilidad agravada. Javier. Ello hubiese tenido un efecto práctico muy grande sobre la carga procesal(27). TARUFFO. Así: “Se trata ante todo. nuestros legisladores han decidido ser. Sin embargo. Michele. resulta pertinente señalar algunas de las características más importantes que el recurso de casación presenta en otros (26) Una propuesta similar ha sido sustentada por Michele Taruffo para el caso italiano. 2006. 213 . Procedencia de la revisión 1) La revisión procede contra las sentencias definitivas pronunciadas en la instancia de alzada. cabe señalar que diversos autores simplemente traducen el término Revisionsgericht por casación. para así poder determinar si el nuestro sigue a alguna de estas tendencias.. El tribunal evalúa. 1. Sea necesaria una resolución del tribunal de revisión para el perfeccionamiento del Derecho o el aseguramiento de una jurisprudencia unificada. Si esta última es atendible. modificación o revocación de un embargo o de una medida provisoria. siendo posible incluso que se rechace un recurso por el simple hecho de que “no tiene ninguna posibilidad de éxito”. Alemania Como señalamos anteriormente. Revisión por admisión (. por lo que en estricto no podría decirse que la “casación” se encuentra regulada en el Derecho germano. 3) El tribunal de revisión no se encuentra vinculado por los motivos de casación que se invocaron. 214 .. en primer lugar. sin embargo. p. la admisibilidad. sino que puede revocar libremente los argumentos de fondo de la sentencia impugnada. Ob. de acuerdo con las siguientes disposiciones. y se pronuncia directamente la nueva decisión(31). (.) (29) ZPO: § 543. a diferencia de otros países del continente europeo.. (.Aldo Zela Villegas ordenamientos. En efecto. cuenta con un recurso para acceder al Supremo Tribunal(28) y con fines similares a los de la casación(29).... (.. Estas características calificarían a la “revisión” como una verdadera “tercera instancia”(32). 2) No es procedente la revisión contra sentencia mediante las cuales se ha decidido sobre el mandamiento. Extensión del examen del juicio de casación 2) Se encuentran sujetas al juicio del tribunal de revisión también aquellas resoluciones que sean pronunciadas con anterioridad a la sentencia definitiva. 497. en tanto ellas no sean inimpugnables.) 2) La revisión debe admitirse cuando: 1. La cuestión de derecho tiene un significado fundamental o 2. Enrico Tullio. cit.. la Revisionsgericht (en estricto. ejercerá el iudicium rescidens y revocará la impugnada mediante una sentencia de (28) ZPO: § 542.) (30) Sin embargo. Luego pasa a conocer en la fundabilidad del recurso para evaluar si hubo violación del derecho (el § 546 ZPO habla de violación de la ley).. de acuerdo con las disposiciones de esta ley. (31) ZPO: § 557. Alemania no recibió una influencia directa del Derecho francés.) (32) LIEBMAN. recurso de “revisión”(30)) se distingue de la casación en que no está limitada por las causales del recurso. 590. cuando no sean necesarias ulteriores apreciaciones de los hechos(35) (de acuerdo con el artículo 384 del Código de Procedimiento Civil italiano)(36). 2.EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER revisión(33).La corte. debe revocarse la sentencia impugnada. regula los conflictos de competencia y atribuciones y cumple con las otras tareas que le sean conferidas por ley”. Revocación de la sentencia impugnada 1) En tanto la revisión sea considerada como fundada.. Ob. el respeto de los límites de las distintas jurisdicciones. la unidad del derecho objetivo nacional.. 2) En caso de que la sentencia sea revocada por un vicio del proceso. cuando estima el recurso por violación o falsa aplicación de 215 . (35) SATTA. (36) Código de Procedimiento Civil italiano: artículo 384.. Ejecución provisoria Una sentencia del tribunal de alzada que no es o no haya sido declarada provisoriamente ejecutable (. Enunciación del principio de derecho y decisión de la causa sobre el fondo. es decir. definiendo sus fines en los siguientes términos: “Artículo 65 de la Ley de Ordenamiento Judicial italiano: La corte suprema de casación. cit. como órgano supremo de la justicia. es recién con la reforma de 1990 que el ordenamiento italiano ha apuntado a conferir a la Corte Suprema el poder de decidir una causa sobre el fondo. la Corte Suprema se limitaba a declarar nulas las sentencias en apelación y remitía el caso nuevamente al órgano judicial que la expidió para que vuelva a pronunciarse (aun cuando ello no era necesario al haberse determinado claramente el tema de fondo por el máximo ente judicial). Así. como provisoriamente ejecutable. p. (33) ZPO: 562.). Puede decirse también que Italia contaba con un sistema casatorio “clásico” en el que predominaba el reenvío. a petición de parte debe declararse por el tribunal de revisión.. Asimismo. (34) ZPO: § 558. mediante providencia. Salvatore. debe entonces revocarse al mismo tiempo el proceso en aquello que fue afectado por el vicio. cabe señalar que las sentencias impugnadas mediante recurso de revisión son susceptibles de ejecución si así lo determina el tribunal(34). asegura la observancia y la uniformidad de la interpretación de la ley. Italia El ordenamiento italiano (a diferencia del alemán) sí regula expresamente un recurso de casación. es decir.Aldo Zela Villegas Otra característica importante es la que corresponde a la suspensión de la ejecución de la sentencia(37). caben infracciones a cualquier tipo de norma. No son objeto de casación las sentencias erróneamente motivadas en derecho. p. Cuando la resolución del recurso presente interés casacional. Así. En efecto. 216 . considerándose esto un “síntoma de la evolución del instituto”(38). hoy la suspensión en Italia tiene un carácter excepcional y la interpretación de la norma que la regula debe ser rigurosa. Salvatore. en este último caso. siempre que. Sin embargo. Civitas.. Ignacio y otros. (39) LEC: artículo 477. (…) (40) DÍEZ-PICAZO. El recurso de casación habrá de fundarse. enuncia el principio de derecho al cual el juez de reenvío debe uniformizar o decide la causa sobre el fondo cuando no sea necesario posteriores verificaciones de hechos.. Cabe así cualquier infracción del ordenamiento jurídico que sea aplicable al fondo de la controversia. cit. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales. (…) en los siguientes casos: (…) 3. a pedido de parte y cuando de la ejecución pueda derivar un daño grave e irreparable. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor. disponer mediante auto inimpugnable que la ejecución sea suspendida o que sea prestada una caución conveniente. normas de derecho. 4. Madrid.El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia. en tal caso. p. 2001. como motivo único. a diferencia del resto de ordenamientos comentados. (38) SATTA. (37) Código de Procedimiento Civil italiano: artículo 373. el juez que ha pronunciado la sentencia impugnada puede. 3. España Una de las principales características que distingue a la casación española es que. la corte se limita a corregir la motivación. Suspensión de la ejecución. 618. siendo su única causal “la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso”(39). “que la casación quede reducida a un único motivo es lógico si se tiene en cuenta que queda restringida a los aspectos jurídico-sustantivos y que se excluye de ella los jurídico-procesales”(40). Ob. 827. a la costumbre o a los principios generales del Derecho. no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. así como cualquier tipo de infracción (como las denominadas violación. Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación 1. en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. en este solo es procedente por causales de fondo. De este modo. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. cuando el fallo sea conforme a derecho. 2. por vicios in iudicando y no por vicios del procedimiento. (42) MONTERO AROCA. es posible que una sola parte interponga recurso de casación y recurso de infracción normativa.El recurso de inaplicabilidad de la ley solo será admisible contra la sentencia definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la cámara en los diez (10) años anteriores a la fecha del fallo recurrido. Tirant lo Blanch. “el recurso de casación es el complemento necesario del de ‘infracción normativa’ porque si este vela por la pureza de las formas. En este orden de ideas.EL RECURSO DE CASACIÓN: ENTRE EL SER Y EL DEBER SER interpretación errónea o aplicación indebida)(41).. Específicamente. algunos autores. p. contra una misma sentencia. a la vez. al tiempo que unifica los criterios a seguir en la interpretación de aquellas cuando hubieran de aplicarse a situaciones similares”(43). 4. Argentina En Argentina no se encuentra regulada explícitamente la casación. 217 . ello no significa que el control de la aplicación de las normas procesales esté del todo vedada para el máximo ente jurisdiccional. sin embargo. siendo que la norma pertinente señala: “Artículo 288. 521. El nuevo proceso civil. 2000. creen que esta se encuentra reflejada en el llamado “recurso de inaplicabilidad de la ley”. y siempre (41) Ídem. o mejor dicho. (43) Ídem. el recurso de casación controla el correcto entendimiento y aplicación de las normas o jurisprudencia aplicables al fondo de los litigios concretos(42). el recurso de casación controla el correcto entendimiento y aplicación de las normas o jurisprudencia aplicable al fondo de los litigios concretos. Ello en tanto que existe otro recurso (igualmente “extraordinario”) denominado “recurso por infracción normativa” (también conocido como casación por quebrantamiento de forma) destinado al control de los vicios procesales. no existe un recurso bajo dicha denominación. Juan y otros. En tal sentido. No obstante lo acotado. este recurso se encuentra regulado en los artículos 288 a 303 del Código Procesal Civil y Comercial de Argentina. las garantías procesales y para que las causas civiles solo conozcan los órganos que legalmente deben conocer. Valencia. En suma. Aldo Zela Villegas que el precedente se hubiere invocado con anterioridad a su pronunciamiento (…)”. Es cierto que se han eliminado diversas competencias de la Corte Suprema. como por ejemplo. como su actuación como órgano de apelación o como órgano que resuelve recurso de queja. Lo relativo a los fines y causales de casación no ha sido cambiado. Otra de la modificaciones (incluso más relevante) que fue dejada de lado es la del efecto no suspensivo de la interposición del recurso de casación que. Cabe señalar que esta causal es interpretada de una manera amplia y. la mayoría de los cambios supuestamente más “trascendentes” son solo ilusorios. se entiende que una ley es contravenida cuando se emite una sentencia que contraríe preceptos expresos de estas. el principio del “doble y conforme” o “doble conformidad”. Así. 218 . sin embargo. pues se tratan de simples precisiones o aclaraciones de las normas ya existentes. sino a lo más “maquillado”. sin oportunidad de plantear una casación contra ellas. cualquier error en la interpretación o aplicación de la ley es causal que genera la producción de sentencias incompatibles. Este recurso. Sin duda el legislador ha sido sumamente cauto (diríamos en exceso) al momento de proponer los cambios. es plenamente aceptada en el Derecho Comparado. dejando en el tintero las propuestas legislativas más audaces. no estaría destinado a verificar la apreciación de los hechos controvertidos. Reflexión final Como se ha tratado de reseñar. por el cual dos sentencias (la de primer y segundo grado) en el mismo sentido concluirían el proceso. de esto modo. ello no parece suficiente para que la casación pueda cumplir a cabalidad los fines para los que fue creada. y es ello lo que se busca combatir mediante este recurso. De este modo. XI. el motivo o causal para la interposición de este recurso es el hecho de que una sentencia definitiva contradiga a otra establecida con anterioridad y plenamente aceptada. como vimos en el punto anterior. sino solo a analizar la norma legal aplicada y cómo fue interpretada en un caso concreto. 6 Roger Merino Acuña El Pleno Casatorio sobre transacción extrajudicial y los contratos contaminados . . I. abordadas desde diferentes ópticas. Sin embargo. pero algunos son más iguales que otros”. quien a través de un intenso análisis de comparación jurídica cuestiona el principio de la igualdad en la contratación. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. En Animal Farm (que fue una crítica directa al Stalinismo). El Pleno Yanacocha y los argumentos subyacentes en materia contractual La frase clásica de George Orwell en su obra Animal Farm.Legitimando el abuso en el contrato El Pleno Casatorio sobre transacción extrajudicial y los contratos contaminados(*) Roger Merino Acuña(**) El Primer Pleno Casatorio realizado por nuestra Corte Suprema generó un fuerte impacto en nuestra doctrina. se “Todos los animales son iguales. (*) 221 . se sucedieron diversas críticas que. Economía y Finanzas por el International College of Turin. el que justamente fue la razón principal empleada por la Corte Suprema para validar los contratos de transacción entre Yanacocha y los pobladores intoxicados con el mercurio. (**) Candidato a Máster (Msc. Animal Farm).) en Derecho Comparado. muestra la manera en que es usada la retórica de la igualdad para fundamentar el absolutismo. En su mayoría. (George Orwell. los animales tomaron el poder de la granja y su organización se fundaba en los 7 mandamientos animales en el que sobresalía el que todos eran “iguales”. Esa es también la posición del autor. cuando el poder degenera a los líderes. demostraron que existían una serie de defectos en dicho pleno. En: Actualidad Jurídica.2. Gaceta Jurídica. Álvaro.R. Este Primer Pleno Casatorio Civil de la historia en el Perú no ha podido ser más controversial. de unos que son “más iguales que otros”. los casos reportados por presumible intoxicación con mercurio en el departamento de Cajamarca como consecuencia del derrame producido son en total de 755 personas. penal incluyendo exigir la indemnización o impugnar la transacción. al ser un metal líquido de color plateado que se fragmenta rápidamente en gotas. 15.L. “Las incongruencias del Pleno Casatorio Civil”. Claro. BONILLA CONCHA. Vol. Lima.R.00. con mano de obra de los propios pobladores a quienes pagaron la cantidad de S/.L. Los análisis que ha suscitado critican desde la dudosa legitimidad para que un órgano administrativo como la “Sala Plena” puede emitir “jurisprudencia vinculante”(2). mayo de 2008. realizó trabajos de limpieza del mercurio derramado. La mayor cantidad de derrame de mercurio se produjo en el Centro Poblado Menor de San Sebastián de Choropampa. minera Yanacocha S. pero el absolutismo de mercado es igualmente criticable. pasando por la localidad de Choropampa. Sala Plena y eficacia vinculante”. minera Yanacocha S. Orwell utiliza el sarcasmo para atacar al absolutismo de Estado. 222 . 13.A. y sin ninguna medida de protección. 1631 kilogramos de mercurio para su comercialización. recogedores y sacos. no es necesario para la retórica de la igualdad contractual agregar frase alguna. transportaba hacia la ciudad de Lima y por cuenta de minera Yanacocha S. enero de 2008. El 2 de junio del mismo año. en este ensayo criticaré el discurso de la igualdad contractual que fue uno de los fundamentos subyacentes para señalar que las transacciones celebradas en el caso Yanacocha son válidas(1). algunos niños lo recogieron con las manos y en diversos envases.R. En: Diálogo con la Jurisprudencia. teniendo en cuenta la toxicidad del producto. El mismo 10 de junio de 2000. Del lote total de mercurio que se transportaba el día 2 de junio del 2000. ocurrió un derrame de 151 kilogramos de este metal. desde el poblado de San Juan. hasta la localidad de Magdalena. Lima. Debido a la peculiaridad del mercurio. “Doctrina jurisprudencial. distrito de Magdalena. La minera Yanacocha celebró una serie de contratos de transacción con personas afectadas mediante los cuales por la suma S/. N° 116. en una longitud aproximada de 27 kilómetros. obtuvo 4300 kg de mercurio como producto de su operación minera en sus unidades de producción. todos somos maximizadores naturales y guardianes de nuestros propios intereses.00 renunciaban a iniciar cualquier tipo de acción civil..625. la increíble interpretación “sistemática” realizada para legitimar una excepción que estaba (1) En el mes de mayo de 2000. Tomo 170. llevando a cabo esta tarea mediante escobas. pero ella está subyacente. Marianella.Roger Merino Acuña agrega la frase cínica: todos son iguales pero “algunos son más iguales que otros”. (2) LEDESMA NARVÁEZ.L. De acuerdo con la información proporcionada por la Dirección Regional de Salud de Cajamarca. un camión tráiler de propiedad de la empresa Ransa Comercial S. Pero en verdad dentro de esta igualdad ficticia se encuentra la clave de legitimación de los poderes contractuales de unos sobre otros. Justamente. En la contratación se parte de la idea de que todos somos iguales. para legitimar los privilegios de la clase gobernante. Estas son las premisas del Pleno Casatorio para señalar que los contratos celebrados entre Yanacocha y los pobladores contaminados son válidos: 48. La figura de los actos propios en la alta jurisprudencia peruana”. 223 . así lo debe hacer saber. así como la deleznable aplicación de la regla de venir contra los actos propios(4). Esta avalancha de críticas al Pleno casatorio está completamente justificada. ROCA MENDOZA. Rómulo. en todo caso. 13. no puede servir de motivo para desconocer los alcances y efectos de una transacción celebrada voluntariamente por la accionante. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. Gaceta Jurídica. Lima. “Consideraciones a segunda vista del primer pleno casatorio civil. mayo de 2008. pero de modo alguno resulta aceptable que de manera unilateral desconozca los efectos del contrato porque así le parece”. las partes se vinculan a los términos del mismo.“Lo argumentado en la demanda. BERAÚN MAC LONG.. N° 116. debió optar primero. (4) MORALES HERVIAS. o acumulativamente (3) ZELA VILLEGAS. 50. Lima. 14. En todo caso. 14.“(…) [C]uando se celebra un contrato. Lima. A propósito del primer Pleno Casatorio a favor del abuso de la libertad de estipulación”. Vol. Lima. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 116. Aldo. Vol. mayo de 2009. 13. A continuación voy a deconstruir los argumentos que pretenden legitimar lo que llamo los “contratos contaminados” en nuestro ordenamiento jurídico. sobre todo por el impacto jurídico y social suscitado a raíz de su “jurisprudencia vinculante”. si alguna de ellas pretendiera alegar la existencia de algún vicio en su celebración. “La transacción como excepción procesal en la Sentencia del Primer Pleno Casatorio Civil”. setiembre de 2008. mayo de 2008. puesto que ellos han sido fijados como expresión de la autonomía de la voluntad de estas.. N° 128. N° 120. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. si es que consideró que tanto la transacción celebrada por derecho propio como la referida a sus menores hijos adolecían de algún vicio de invalidez. “Transacciones inválida e inutilidad de la doctrina de los actos propios. Gaceta Jurídica. Gaceta Jurídica. procediendo a tomar las acciones que correspondieren. Oreste Gherson. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Carlos Raúl.el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial expresamente proscrita en nuestro sistema(3): la excepción de transacción extrajudicial. “Una oportunidad perdida: Breves apuntes sobre el Pleno Casatorio. “(…) se verifica que tanto la demandante como su cónyuge. el serio error del Informe Defensorial en limitar el análisis de nulidad a la vulneración del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. luego de un superfluo análisis de la buena fe y de la lesión... ese hecho asegurase total autonomía decisoria para contratar y como si todos los demás afectados por el derrame de mercurio fueran profesores (personas que se verán afectadas por la decisión “vinculante” de este pleno). Se limitó a verificar que dos de los accionantes (del caso que arbitrariamente eligieron para resolver en “Sala Plena” y que sería el modelo para todos los demás casos) eran profesores. tienen la condición de profesores..“(…) Según la Defensoría del Pueblo (p. el haber tenido o desplegado una capacidad de análisis de juristas o peritos. al no estar incapacitados cultural o legalmente. 75 del Informe). No le interesó a la Corte Suprema analizar la situación social y económica en la que se encontraban las personas afectadas por el derrame de mercurio ni las consecuencias de su decisión. en este caso. la Corte Suprema. 224 . sino tan solo nos remitimos al sentido común que todo profesional tiene y que le permite formarse un juicio sobre la realidad que lo rodea y de ese modo saber qué actos le son más o menos ventajosos a sus intereses personales”.Roger Merino Acuña si fuere el caso. como si en el Perú en un lugar como Choropampa. no se halla elemento impediente alguno para [que] no hayan podido apreciar los hechos con claridad. tales transacciones sería nulas de pleno derecho ya que se estaría transigiendo sobre el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. y sin más análisis que alegar el dogma de la igualdad contractual. Y no es que se les esté exigiendo.)”. por solicitar la nulidad de las mismas. Opinión que no es compartida por este Pleno Casatorio por las razones ya expuestas”. En efecto.. Cabe resaltar. ergo. 55. pero de modo alguno puede actuar de manera contraria a una conducta anterior como fue la de renunciar a iniciar cualquier proceso judicial sobre el asunto materia de indemnización (. no obstante. desestima en dos párrafos(5) el informe de Defensoría (5) La sentencia se limita a señalar lo siguiente: 57. En el fondo de estos argumentos puede observarse la alegación de que los contratos se celebraron atendiendo a la autonomía de la voluntad de los contratantes por lo que ello de por sí asegura que en dicho contrato estén reflejados los intereses de ambas partes. terminaron siendo guardianes de la “voluntad” de los contratantes y defensores de la supremacía del contrato. si se quería ser tan formalista se hubiese omitido señalar repetidas veces. que dichas transacciones son válidas. II. han surgido códigos medioambientales y toda una (6) Informe Defensorial Nº 62: El caso del derrame de mercurio que afectó a las localidades de San Sebastián de Choropampa. se han expedido directivas europeas. la Corte Suprema señala que los afectados. si hubiese habido voluntad. a pesar de existir evidentemente un diferente poder de negociación entre las partes. debieron alegar la nulidad de forma autónoma o acumulativa y no como una defensa frente a la excepción de transacción extrajudicial. En efecto. diciembre de 2001. y a su vez. Daño ambiental y contratación: los contratos contaminados y la perspectiva del análisis económico del derecho En los últimos años la respuesta del Derecho frente a la contaminación es notoria. Al final. aprovechar el poder que el Código Procesal Civil (y el Código Civil) da a los jueces para anular –con todo lo discutible que puede ser– los referidos contratos (esa aplicación hubiese sido loable en comparación con las veces que la judicatura utiliza su poder discrecional para afectar sin sentido alguno los intereses de los justiciables). en la provincia de Cajamarca.el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial del Pueblo de más de 100 páginas en el que demuestra que dichos contratos son totalmente lesivos a los intereses de los afectados(6). fue muy flexible para alegar que dichos contratos eran válidos. en todo caso. Viendo bien las cosas. En cambio. Magdalena y San Juan. Se han suscrito tratados internacionales. la Corte Suprema consciente o inconscientemente ha acogido como fundamento esencial la idea de que el contrato es un instrumento neutral que permite maximizar los intereses sin necesidad de un atisbo de intervención en él. A este razonamiento se agrega además un criterio formalista. No me interesa analizar aquí estas cuestiones formales. Desde mi punto de vista con esta decisión se pretende legitimar el abuso en el contrato. Bien se pudo en este caso. explícita e implícitamente. Por último. el Supremo Tribunal fue extraordinariamente formalista para negarse a pronunciar sobre la nulidad. 225 . Es decir. frente a los altos índices de contaminación que existe en La Oroya y la falta de tutela efectiva de los afectados por el derrame de mercurio de Yanacocha. Los más grandes contaminadores no suscriben los tratados más importantes. y que el daño sea causado por una acción u omisión “no contraria a la normativa aplicable”. Podría verse aquí una contradicción con el artículo 142.. Los únicos requisitos para efectuar este acuerdo serían que el perjudicado sea informado del riesgo que podría sufrir. las empresas no respetan las normas administrativas de protección al medio ambiente en los países dependientes de la economía extranjera.De las causas eximentes de responsabilidad No existirá responsabilidad en los siguientes supuestos: c) Cuando el daño o el deterioro del medio ambiente haya sido causado por una acción y omisión no contraria a la normativa aplicable. Aquí se regula como eximente de responsabilidad civil el acuerdo previo celebrado entre un potencial afectado por el daño ambiental y la empresa contaminadora. comunitaria e internacional que pretende enfrentar el grave problema del calentamiento global. los códigos ambientales muchas veces son letra muerta. que haya tenido lugar con el previo consentimiento del perjudicado y con conocimiento por su parte del riesgo que corría de sufrir alguna consecuencia dañosa derivada de tal o cual acción u omisión.Roger Merino Acuña red de normativa nacional. Sin embargo. mediante contrato se puede renunciar a un justo resarcimiento antes de que ocurra el hecho dañoso. instrumentalizable) por el poder político y económico. en su normativa podemos ver un intento de legitimación del abuso contractual: Artículo 146. que señala que puede haber daño ambiental “contraviniendo o no disposición jurídica”. todo estos esfuerzos parecen ser vanos y terminan siendo un claro ejemplo de cómo el Derecho es un instrumento fácilmente manipulable (omisible. al final del día. Por ejemplo.2 de la Ley. 226 . es preciso preguntarnos ¿De algo ha servido hasta ahora nuestra Ley General del Ambiente (LGA)? Creo que no mucho y es más. pero que en el corto plazo ayudarían a su subsistencia diaria. sobre todo en los países dependientes de la inversión extranjera. El hecho es que a los llamados países en vías de desarrollo se les “recomendó” la adecuación de su sistema jurídico mediante. en actividades extractivas. De esta manera. sobre todo. lo han trasladado a la sociedad. sino una empresa y los pobladores de una zona rural. implicando al final. los condicionamientos para préstamos. mientras usualmente la contraparte sería un poblador con bajos recursos económicos que no tiene la posibilidad de evaluar a largo plazo los beneficios o perjuicios del mencionado acuerdo. Y es que en la realidad los que tienen la potencialidad de celebrar estos acuerdos por el cual se renuncia a un resarcimiento en el futuro. Es por ello que llamo a estos acuerdos “contratos contaminados”. y más bien. entre otros factores. En el mundo real. No son acuerdos de dos partes que verifican qué conviene a sus intereses. pues si el daño no contraviene disposición jurídica y ha sido consentido por el afectado sería un daño no resarcible. se han llevado a cabo en Latinoamérica muchos proyectos en los cuales las grandes corporaciones en muchos casos no han internalizado los costos que han creado. para que el sistema pueda sobrevivir fue necesario la consolidación de un sistema de economía global donde los capitales puedan invertir en lugares muy lejanos a su origen. y gracias además a una legislación soft. la necesidad de nuevos mercados es consecuencia de la acumulación de riqueza y la estrechez del mercado interno. El problema es que determinar cuándo el daño no contraviene “la normativa aplicable” podría ser bastante arbitrario. dado que tiene mecanismos para determinar el costo de la transacción. hecho que tuvo como finalidad la posibilidad de invertir grandes sumas de dinero. La regulación de este contrato es un instrumento legal que ayuda a dicha finalidad. según el infausto artículo 146 c). 227 . si se tiene en cuenta que los parámetros administrativos para establecer limitaciones a cualquier actividad que contamine podrían ser muy permisivos. Es el aprovechamiento de una parte que tiene una posición contractual mucho más ventajosa que la otra. no son dos empresas. un traslado abusivo de los costos de la actividad empresarial a la sociedad. esta aparente extensión no asegura que todo daño para la ley del ambiente sea resarcible.el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial sin embargo. por ello. P. pese a su regulación. Lima. Juan. 228 . la poca doctrina que se ha pronunciado sobre el particular ha señalado que la salida sería aquí aplicar el artículo 1986 del Código Civil que establece que son nulos los pactos en los cuales se excluye previamente de responsabilidad para los casos de culpa grave y dolo. y para otros en realidad los derechos fundamentales en general son disponibles). El tema no debe pasar por analizar la compleja relación entre resarcimiento y derecho a la salud (incluso para algunos el derecho al resarcimiento tiene carácter constitucional(8). John C. Ady Rosin. “Responsabilidad civil por daño ambiental: ¿Tutela efectiva de los derechos de los dañados o simplemente un lirismo?”. sino que debe referirse a evaluar si el ordenamiento jurídico puede tolerar contratos en los cuales hay abuso de posición contractual. 2005. Nº 98 Gaceta Jurídica. Disponible en: <http://www.thepocketpart. Pocket Part 26. dado que se limita a la relación de resarcimiento entre el afectado y el dañante. Un inconveniente con este razonamiento es que en realidad mediante este contrato no se está vulnerando al medio ambiente.Roger Merino Acuña Llamo a estos contratos contaminados ex ante. Evidentemente para mí. que son los contratos en los cuales sucede el daño ambiental y para (7) Así: ESPINOZA ESPINOZA. de esta manera se pierde de vista el aspecto que para mí es el más importante: el análisis de la situación de inferioridad contractual de una de las partes. Tomo Nº 184. Al respecto. En: Actualidad Jurídica. Estos mismos dilemas ocurren con los contratos contaminados ex post. y si existiese culpa leve se aplicaría el artículo V del título preliminar del Código Civil. “¿Subjetivizando la objetividad?: La responsabilidad civil por daños al medio ambiente”. Lima. abril de 2009. marzo de 2009. 292. podría aceptarse este argumento como loable dado que habría un límite casi invisible entre que la disposición ex ante del resarcimiento con la disposición en estricto de la salud. no deberían ser aceptados en nuestro ordenamiento jurídico.org/2005/12/goldberg. no se refiere al daño ecológico puro.J. En lo que respecta a la vulneración de los derechos de la persona. por vulnerar el orden público(7). En: Yale L. (8) GOLDBERG. sin embargo. CHINCHAY TUESTA. cuyo resarcimiento dependería de la verificación de la vulneración de la normativa preestablecida por el Estado. porque se suscriben antes del acaecimiento del daño. en particular la salud.html>. “The Constitutional Status of Tort Law”. p. En: Revista Jurídica del Perú. El razonamiento es que mediante estos contratos se vulnerarían las normas constitucionales de protección a la persona y al medio ambiente. Nadie más es afectado porque E y L están cerca uno del otro y lejos de cualquier otra empresa o sujeto. Robert y ULEN. 5ª edición. 229 . resulta interesante verificar las semejanzas de este supuesto con un clásico ejemplo del manual de Ulen y Cooter sobre análisis económico del Derecho(9). Si L no instala los filtradores y no sufriera daños por la contaminación (porque E instala los depuradores). 101. El caso Yanacocha es un típico ejemplo de ello. y L puede eliminarlo instalando filtradores en su sistema de ventilación a un costo de US$ 100. una situación en la cual las ganancias totales para ambas partes son mayores(10).el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial evitar que el dañado exija un justo resarcimiento se suscriben acuerdos por los cuales se les otorga un monto “resarcitorio” a cambio de que renuncien a demandar. Boston. p. el cual ensucia lo lavado por la lavandería L. 2008. Esta es una inmejorable oportunidad para evaluar críticamente (por lo menos de manera general) el enfoque defendido por la escuela de pensamiento más influyente en la actualidad. Antes de analizar la posibilidad de que una categoría general del contrato pueda sustentar un contrato de esta naturaleza. Si E no instala los depuradores su ganancia sería de US$ 1000 (sin importar qué haga la lavandería). Suponiendo que entran a un conflicto habría tres reglas que el Derecho podría aplicar: 1) Derecho a contaminar: E es libre de contaminar. y de observar las posibles respuestas que el ordenamiento jurídico puede ofrecer para enfrentar el abuso en el contrato. por definición. su ganancia sería de US$ 300. Law and economics. La polución destruye US$ 200 de las ganancias de L. (10) Ibídem. Pearson Addison Wesley. E puede eliminar el costo de la contaminación instalando depuradores en su chimenea a un costo de US$ 500. 2) Derecho del dañado a exigir daños: L puede exigir resarcimiento por daños. El ejemplo de Cooter y Ulen es sobre la controversia entre una empresa de electricidad y una lavandería. (9) COOTER. El resultado más eficiente es. Thomas. Estos son los hechos: La empresa de electricidad E emite humo. por lo que ganará US$ 200. De esta manera. tus derechos. E deberá resarcir los daños. E debe dejar de contaminar por lo que debe asumir el costo de los depuradores. L deberá instalar los filtradores a costo de US$ 100. la lavandería debe asumir los costos de la contaminación (11) Ibídem. El total que se obtiene de esta solución es US$ 1200. Si se elige la solución 1. Si se elige la solución 2. Así. por su parte. como E no debe asumir ningún costo obtiene una ganancia de US$ 1000. (12) Ídem. debería facilitarle mantener la posición maximizadora (en el ejemplo de Cooter y Ulen. ambas estarán en una situación mejor en términos de eficiencia de Pareto(13). Así. Se señala además que “la otra manera de lograr la eficiencia para las partes es cooperar. 230 . la distribución ineficiente de los derechos establecidos en las soluciones 2 y 3 serán saneados por los acuerdos privados”(12). (13) Ídem. En la solución 3. Así el valor de esta solución es de US$ 800. p. por ello. lo que es igual a US$ 200.Roger Merino Acuña 3) Derecho del dañado al cese de la contaminación: L puede exigir a E que deje de contaminar. siempre quien esté en una mejor posición inicial (el que obtiene más ganancias de su actividad) es aquel quien al final domina la situación y al que. mientras que como L no tendrá pérdidas obtendrá una ganancia de US$ 300. El total que se obtiene es US$ 1100. La solución cooperativa es eficiente bajo cualquiera de las tres soluciones. De esta manera. la ganancia que obtendrá es de US$ 800 y la ganancia que obtendrá L es de US$ 300. la solución más eficiente sería que la empresa contaminada asuma el costo de adquirir los filtradores y la empresa contaminadora no asuma costo alguno. así su ganancia será de US$ 500. 103. de no existir acuerdo. De acuerdo con el Teorema de Coase. bajo la asunción que ambos no cooperan solo una de las soluciones produce un resultado eficiente. la número 1(11). Para el análisis económico entonces tu titularidad. dependen de cuán eficiente es tu posición. Edward Elgar Publishing Limited. Y claro.Hicks Compensation”. Macmillan Reference Limited. 1998. El criterio de eficiencia de Pareto no tiene en cuenta cuánto es el porcentaje de la torta que las partes intercambian. Claus. Edited by Peter Newman. En: The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. En el ejemplo E gana porque aparentemente no mejora ni empeora (US$ 1000). Según este criterio puede que la nueva situación sea incluso peor para una de las partes (con lo que se alejaría del criterio de Pareto) pero si es que en teoría las ganancias que obtiene una de las partes pueden compensar las pérdidas de la otra. la compensación es “en teoría”. p. Es preciso anotar que la compensación no es necesariamente pagada. es decir. Se llega a un extremo con el criterio de eficiencia Kaldor-Hicks. incluso aunque siempre haya casos de pérdidas económicas individuales que pueden ser una consecuencia de la desigualdad(15). 417. Así. Hans-Bernd y OTT. 35. entonces dicho acuerdo es eficiente. no debe interesar el grado de contaminación si es que al final “en teoría” es posible que se compense a todos los afectados. p. en el mundo real el daño a la salud y la vida no tienen cuantificación. 2004. en este ejemplo solo a L (que estaría en mejor situación solo en apariencia porque si bien ganaría (14) FELDMAN. casi siempre el que esté en una mejor situación inicial será el más beneficiado. Allan. pero en realidad será más beneficiado porque no internaliza los costos que debería internalizar. pero ciertamente 2000 soles no son suficientes. “Kaldor . es una posibilidad teórica. 231 .el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial simplemente porque su ganancia es US$ 300 y no US$ 1000 que es la ganancia de la empresa eléctrica). no un hecho(14). solo queda remitirse a la idea de desarrollo para legitimar esta asunción. The economics analysis of civil law. Así. (15) SCHÄFER. Este criterio fundamenta ideas deleznables como aquella de “quien contamina paga”. trasladándolos a la sociedad. Al final de las críticas a una compensación ficticia. se señala que “la razón por la cual los países en desarrollo han aceptado un sistema legal y económico sustentado en la eficiencia no es porque ellos crean en la justicia social sino porque quieren participar en el crecimiento de la economía. Vol. un interés. que cada parte está en la misma condición para contratar y que por ello. debe ser tutelado aunque se encuentre al frente de un interés más grande pero perteniente a quien no tiene el derecho. “Are property and contract efficient?”. y un análisis de la realidad deleznable. Estos criterios se aplican. ya que muestra que la otra parte consideraba que la vinculación no había sido hecha en su interés. que la premisa de que vincularse contractualmente siempre implica moverse hacia una situación de bienestar. aunque pequeño. Frank.Roger Merino Acuña US$ 200 y ya no solo US$ 100. (16) MATTEI. Duncan y MICHELMAN. La economía es la disciplina de las asunciones. Por su parte. perteneciente al titular de un derecho. toma partido sistemáticamente por la parte de los “vencedores” de cada proceso social considerando eficiente cualquier solución que los aventaja sin preocuparse en verdad de los intereses de los “perdedores”. Sobre este último punto se afirma. por ejemplo. Para arribar a un resultado (la eficiencia) previamente tiene que construirse unas bases de asunciones que tienen muchas veces una posición ideológica endeble. constituye una distorsión teórica. no se tiene en cuenta que si se tutelase su derecho de propiedad debería ganar US$ 300). 232 . siempre el resultado del contrato implica una situación de bienestar. p. Este. 741. por supuesto. Como ha sido señalado por quienes defienden el criterio Pareto: “El criterio de Kaldor-Hicks. (17) KENNEDY. utilizando una retórica similar a aquella de Pareto. Giappichelli editore. negada por el hecho de que solo una parte exija el cumplimiento. bajo la premisa del individualismo metodológico. 8. Torino. Alberto. 2009. Ugo y GALLARATI. En la estructura paretiana. Economia Politica del Diritto Civile. El hecho de que en algún momento del tiempo las partes estuvieron de acuerdo con hacer lo que están haciendo forzados no significa de ninguna manera que ellos están en una situación mejor a la de antes de vincularse(17). El criterio de Kaldor-Hicks subvierte en modo subrepticio esta noción fundamental de civilidad jurídica(16). y en aquella hecha propia por la tradición jurídica. p. 1980. otorgando el derecho a vulnerar las titularidades ajenas. el criterio Kaldor-Hicks siempre beneficia de manera absoluta a quien está en mejor posición. En: Hofstra Law Review. 22. Es decir. en efecto. la idea de contrato como un momento y espacio en que las partes se abstraen de su posición económica y social es la que se auspicia en la actualidad en casi todo el mundo. 233 . with special reference to compulsory terms and unequeal bargain power”. los contratantes no parten desde la misma posición para contratar.el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial En el mundo real. 17). III. y por ello en situaciones de gran desproporción económica no puede alegarse como premisa general que las partes maximizan sus intereses. Roma. p. la contratación presupone titularidades de derecho de propiedad que son inequitativas: “la libertad contractual es el conjunto de reglas referidas a acuerdos realizados en el dominio de preexistentes derechos de propiedad”(18). En: Maryland Law Review. En el mundo real. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero. Vol. a propósito de los intentos de reconstruir una categoría general Los mecanismos correctores de la desigualdad contractual no se condicen con la idea de contrato auspiciada por el análisis económico del Derecho ni con la perspectiva liberal asumida por gran parte de la tradición del Derecho Civil. los problemas de contaminación entre dos empresas no solo afectan a ellas sino que afectan a la comunidad. Peter. por un lado. Duncan. El abuso de poder en el contrato. N° 4. Good Faith in German Law and in International Uniform Laws. p. 568. 1997. es importante reflexionar un poco sobre la pretendida reconfiguración de una categoría general del contrato en un contexto en el cual. Ya se ha dicho que se reconoce el derecho fundamental al freedom of contract siempre y cuando exista el mismo bargaining power: Equality of bargaining power between the parties has to be regarded as a constitutional prerequisite of freedom of contract(19). “Distributive and paternalist motives in contract and tort law. Por ello. las empresas no están en islas. Sin embargo. (19) “Equidad en el poder de negociación entre las partes debe ser requerido como un prerrequisito constitucional de la libertad de contratación” (SCHLECHTRIEM. Es importante analizar esta idea de contrato y criticarla pues sin ese paso previo es imposible proponer mecanismos de protección que incidan directamente en las posiciones de las partes contratantes en los contratos contaminados. se auspicia la fuerza reguladora del (18) KENNEDY. 41. 1982. “La autonomía privada. En: New Features in Contract Law. Columbus Ohio. Esta realidad es propia de la práctica empresarial en donde se trata de evitar al máximo la regulación estatal. Nº 22. 1974. Esta visión sería sesgada por obviar la considerable complejidad de la realidad. el creciente uso del inglés en la práctica contractual y la adaptación del estilo contractual norteamericano. Cambridge. por ello se (20) Un clásico libro de esa era y muy crítico al respecto es: GILMORE. la globalización del pensamiento social que permitió la apertura en el mundo del socialismo real. pp.. David Trubek and Alvaro Santos. “The New Challenges in Contract Law”. Antonio. “La intervención del Estado en el contrato”. abriendo a las naciones estados a una nueva conciencia legal a través de la participación en el mercado mundial en las condiciones establecidas por las corporaciones multinacionales y las instituciones reguladoras internacionales. The Death of Contract. “Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000”. 143-155. En: Revista Jurídica del Perú. 2007. contexto que bien puede ser visto. Duncan. pp. la globalización de la aproximación liberal a través de la imposición militar en algunos casos y del prestigio del pensamiento sistemático en otros. Argentina. TORRES. por otro. (21) Duncan Kennedy analiza las tres narraciones que expresan la globalización jurídica entre los años 1850-2000. p.Roger Merino Acuña poder privado a nivel global y. Tomo 34. N° 3. 1955. Grant. el derecho contractual se caracteriza por la implementación de nuevas tecnologías. 6. Ohio State University Press. eds. se observa que las disparidades entre contratantes se hacen cada vez más latentes. Chile. en la tercera globalización. Ejemplos de trabajos acordes con ese momento en Latinoamérica: AGUILAR GUTIÉRREZ. decadencia y renacimiento”. En: Revista Jurídica Argentina La Ley. A Critical Appraisal. 1944. p. “La evolución del contrato”. Sellier European Law Publisher. la idea de imponer esta visión del contrato implica observar solo un lado de la moneda en el cual las características del derecho contractual y el derecho privado son vistas como un todo a la luz de la globalización. 2006. ya pasada(21). Este no es el contexto de los teóricos que hablaban (aunque algunos aún hablan) de la socialización. la globalización del pensamiento pragmático actual que nace con la victoria norteamericana en la Segunda Guerra Mundial y en la Guerra Fría. (22) SCHULZE. estas serían (en resumidas cuentas) las siguientes: La primera. Julio César. Sin embargo. En: Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México. Año VIII. Ramón. en palabras de Duncan Kennedy. Esto es particularmente evidente en la extendida adopción de provisiones detalladas en documentos contractuales para cubrir todas las futuras contingencias y disputas(22). 22). como parte de una segunda globalización. Considero que se refieren a este fenómeno fuera de contexto: MOSSET ITURRASPE. 1981. Universidad de Concepción. Jorge. En: Revista de Derecho. Reiner. En: The New Law and Economic Development. publicización y/o constitucionalización del Derecho Privado en general(20) y el derecho contractual en particular. y la tercera. 234 . Ahora. DOMÍNGUEZ AGUILA. “La publicización del Derecho Privado”. y el prestigio de la cultura norteamericana (KENNEDY. 1130-1135. la segunda. 1996. Año XLVI. (26) SCHULZE. Pietro. 2000.it/cardozo/Review/>. Sellier European Law Publisher. En: Contratación Contemporánea. 11. Simon. donde las tendencias en contrario saltan definitivamente a la vista(25). p. p. 235 . DE LOS MOZOS. 2006. Ob. 206. “La autonomía privada: Notas para una relectura del Título de los Contratos en el Código Civil Español”. Santa fe. en el otro lado de la moneda. Vol. León. Pero la idea de una categoría general del contrato no solo debe enfrentarse al debate político subyacente en el proceso de codificación europea. cit. contratos entre empresas y consumidores business to consumer (B2C). El gran debate es qué tanto pueden extenderse estas medidas tendientes a reducir las disparidades estructurales frente a la fuerte tendencia que busca excluirlas como excepciones al “régimen general” o peor. sino también a un problema de organicidad. Colombia. Palestra Editores .Editorial Temis. Alessandro. simplemente ignorarlas(24). por ejemplo. p. Todo ello. y contratos entre consumidores consumer to consumer (C2C).. 16. “La integración del derechos de los consumidores al Código Civil”. 299. (25) A modo de referencia: SOMMA. <http://www.el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial señala que en verdad. Reiner. p. Esta fragmentación ocurre tanto a nivel práctico como teórico(27). por decirlo de alguna manera. En: Derecho PUC. 7. (27) JAMES. (24) Alegando. José Luis. las funciones regulatorias del Derecho Privado han incrementado para reducir disparidades estructurales(23). p. Y aquí resalta la conocida distinción entre contratos entre empresas business to business (B2B). En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. que para la tutela del consumidor basta el Código Civil con sus mecanismos correctores de situaciones paritarias: SIRENA. 2007. en el marco del proceso de unificación del Derecho europeo. 2005. una vez que el análisis va más allá de las generalidades “el derecho contractual se fragmenta en piezas pequeñas”. “Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti!”. si es que a primera vista el derecho contractual debería representar una unidad. “Time to Slice and Dice in the Contractual Kitchen”. Por ello se afirma que los temas fundamentales de la noción de contrato y los asociados conceptos de libertad de contratar y la naturaleza vinculante del contrato deben ser reconsiderados a la vista de la internacionalización y europainisation del derecho contractual(26).unitn. Traducción de Leysser L. Este problema es distinto al debate político sobre la (23) Ibídem. Nº 58.jus. Teoría General y Principios. En: New Features in Contract Law. 229 y ss. En efecto. como consecuencia del colapso de los sistemas económicos socialistas. “Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto europeo e comunitario”. en los cuales se le podrá llamar Vertrag. un intento de elaborar una categoría general del contrato debe vérselas con los distintos rasgos que tiene el contrato en cada cultura jurídica.unitn. Il Contratto. Barbara. “A Special Private Law for B2C? Silver Bullet or Blind Alley”. En: New Features in Contract Law. Vol. este esquema no tiene en cuenta la diferencia que existe en los contratos entre microempresa y empresa transnacional. Por último. 1993. 2. La categoría general del contrato frente a la comparación jurídica Para entender este punto es esencial el aporte de Rodolfo Sacco sobre los genotipos y fenotipos contractuales(30). Rodolfo. la lectura de un seguidor del análisis económico sería que B2C no es más que una especie de contrato de empresa con reglas especiales y a C2C y B2B no habría sino que aplicarle la lógica “general” del derecho contractual. Son (28) DAUNER-LIEB.it/cardozo/ Review/>. contratto. como ha sido señalado. (30) SACCO.Roger Merino Acuña orientación que debe tener el derecho contractual. Además. (29) MONATERI. p. Sellier European Law Publisher. Disponible en: <http://www. Aquí. P. contrat. cada sistema adopta una noción de contrato de acuerdo con moldes generales que desarrolla en forma detallada en su ordenamiento jurídico. Además. Trattato di Diritto Civile diretto da Rodolfo Sacco. y otros supuestos de evidente desigualdad. Torino. 236 . 111. p. 1. 13. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. UTET. etc. 2007. pues el hecho de que por razones técnicas se hagan estas distinciones no quiere decir en absoluto que se imponga una visión social. 2007. así podemos encontrar la noción de contrato en diversos ordenamientos jurídicos. Tomo I. por ejemplo. o entre microempresas (los llamados B2B(29)). dogovory. el modelo liberal experimentó un considerable renacimiento en las políticas económicas y legales.G. así bajo los actuales conceptos de protección al consumidor domina el así llamado modelo de la información(28). es claro que los contratos celebrados por lo pobladores contaminados con Yanacocha no podrían ingresar en ninguna de estas hipótesis.jus. Para Sacco. Así. contract. la comparación jurídica ha hecho importantes aportes. André. Este. Esta sistemática tiene gran valor cuando se trata de determinar los elementos constituyentes del contrato. etc. es el contrato–planificación. ROSSI. los actos que comportan una entrega)(31). p. Guido y KOZUHAROV. acuerdo más consideration. En efecto. habla además de contrato como dos promesas y no como un acuerdo o (31) Ibídem.S. sus efectos y su alcance. la noción de contrato que por años conoció el ordenamiento de la Unión Soviética. la noción general de contrato tiene diferencias sustanciales y –también– semejanzas sustanciales en diversas familias de ordenamientos positivos. Véase también la Relazione de LOEBER DIETRICH. en un análisis comparativo. Aleksandar. caracterizados por diversa comprensividad (incluyen o excluyen a los actos gratuitos. En: Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni. número 1-2.). estaba precedido necesariamente por una determinada planificación impuesta por el orden estatal. Anno LXVII.F. Instituto de derecho comparado de la Universidad Nacional Autónoma de México. obligatorios y reales). 1969. “aparece visible que el término contratto y los otros términos indican diferentes fattispecie que comportan constituyentes diversos (acuerdo. Por ejemplo. México D. El estudio positivo de cada ordenamiento explicará un determinado fenotipo contractual. Traducción de Miguel Lubán. 237 . 1960. “Autonomia contrattuale delle imprese di Stato soggette al piano”. acuerdo y planificación son los elementos constituyentes de esta noción de contrato(32). acuerdo precedido de planificación. tenemos al Common Law que conoce al contrato entendido como intercambio económico. así. Traducción al italiano de Giorgio Di Nova. Así. dotados de efectos diversos (solo obligatorios. Por otro lado. La doctrina mayoritaria anglosajona.. el dogovory. tendrá semejanzas con los fenotipos de otros ordenamientos y podrá encontrarse en esta línea el genotipo que da origen a estas diversas nociones de contrato. Imprenta Universitaria. acuerdo más causa.el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial nociones que pueden ser muy disímiles pero que en el fondo guardan la idea de contrato. 10. (32) Véase. al respecto: IOFFE O. Derecho Civil soviético. los actos formales. a su vez. Giuseppe. “La nozione di Vertrag e la patrimonialità del rapporto”. en donde el contrato se forma de manera unilateral. En relación con la noción de contratto en el ordenamiento italiano: GANDOLFI. que: “A contract is a promise or a set or promises for the breach of which the law gives a remedy. el ordenamiento francés e italiano conocen el contrato con efectos reales. por ejemplo. Anno XIII.Roger Merino Acuña agreement(33). Además. promesas que estarían vinculadas entre sí por una consideration. Considera. y pone como ejemplo el propio ordenamiento italiano. “Il contratto come promessa anziche’ come accordo nella dottrina angloamericana”. Clarendon Press – Oxford. cada ordenamiento (el francés. o también llamado. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. del cual las varias legislaciones sean concretas aplicaciones y especificaciones. Es posible darse cuenta así que la línea de pensamiento que liga a los ordenamientos francés. y todas pasibles de múltiples y válidas concretizaciones(36). en lo que respecta a los efectos del contrato. 1994. p. N° 4. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. En: Rivista di diritto civile. Así.S. 1989. considera que hay determinadas situaciones establecidas normativamente. “Valori tradizionali e tendenze evolutive nel regime contrattuale italiano”. Anno XLVIII. 1967. Alessandro. puede verse en el American Restatement of Contracts 2d. donde además del contrato formado por el acuerdo.. An introduction to The law of contract. pp. tiene reglas propias que lo diferencian. Milano. alemán e italiano). Anno L. 238 . contrato-acuerdo(34). En este caso. Esta noción de contrato excluye a aquellos actos que tienen prestaciones para una de las partes como. 1996. Padova. mientras el ordenamiento alemán solo conoce el contrato con efectos obligatorios. Estamos ante el contrato-intercambio. (35) Cabe señalar que para Sacco un ordenamiento puede tener más de un fenotipo. en buena sustancia. Sacco afirma que no existe un único genotipo de contrato. Ver SACCO. que con el término “promesa (. alemán e italiano giran en torno del consenso y la autonomía contractual.. El contrato es ab ovo un racimo de concepciones. nada diverso del acuerdo”: TEDESCHI. Milano. Fourth Edition. desde un punto de vista minoritario. Parte Prima. por ejemplo.) no se entiende. constituidos por el genotipo del contrato-consentimiento. Rodolfo. (33) En el Derecho inglés la referencia obligatoria es: ATIYAH P. dado que no habría aquí en puridad un intercambio económico. Guido. Por lo expuesto. 22-30. Cada ordenamiento constituye así un fenotipo del genotipo macro que es el contrato-acuerdo(35). (36) Ibídem. todas legítimas. or the performance of which the law in some way recognises as a duty”. la donación. frente al silencio circunstanciado o la ejecución sin previa aceptación. 18. cit. por ejemplo. Ob. (34) Puede verse con relación al Vertrag: SOMMA.. Michele Graziadei ha realizado recientemente un interesante análisis comparativo sobre la noción de contrato. Ambos no estipulan la causa y la consideration como prerrequisitos para la validez de los contratos. no es un tipo de comportamiento humano”(37). p. 2005. En: New Features in Contract Law. p. Un contrato requiere una negociación [bargain] entre las partes. La Parte Generale del Diritto Civile. UTET. 427. La constelación de diferentes reglas que constituyen la doctrina de la consideration llevan a esta conclusión(39). no es un contrato. “Variations on the Concept of Contract in a European Perspective: Some Unresolved Issues”. L’ Atto. Rodolfo. el contrato es la asunción voluntaria de una obligación con la manifestación de la intención. por lo que un mandato gratuito o un depósito gratuito no son contratos bajo el Derecho inglés. 314. 2007. Bien conocidos ejemplos de esta concepción son provistos por el Derecho germánico y escocés. Por otro lado. Al otro extremo de la línea imaginaria está el polo representado por el Derecho inglés que rechaza la idea de que la asunción voluntaria de una obligación es suficiente para producir un contrato. p. Así. En un extremo. Ambos subrayan el rol de la voluntad individual para identificar la categoría de las obligaciones contractuales. (38) GRAZIADEI. Para la (37) SACCO. el contrato es una fattispecie de estructura variable: “la categoría del contrato no es la categoría de una estructura. Michele. Según este autor los sistemas nacionales de derecho contractual en Europa pueden ser organizados en una línea ideal la cual liga dos polos opuestos. un acto en el cual esté ausente el elemento de reciprocidad que es característica de la negociación. aunque ambos requieren específicas formas para la validez de específicos contratos(38). los contratos son obligatorios porque cada parte contractual expresa su propio interés para contratar. (39) Ibídem. 315. Il Negozio. 239 . quizá recientemente este autor ha señalado que mientras el negocio jurídico es una fattispecie de estructura constante. Sellier European Law Publisher.el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial Por ello. en cuanto sería una mera categoría lógica reconducible a una actividad humana bien determinada (declaración que establece una relación jurídica). Es importante notar que la idea esencial detrás de la noción de consideration es el “propio interés”. Il Fatto. En efecto. y por otro. el reciente proyecto francés de reforma del Code mantiene la noción de causa como un requerimiento para la validez de los contratos(41). El primer modelo es el iusnaturalista donde el contrato se entiende como instrumento de transferencia de una promesa perfecta. El último modelo que presenta Somma. 317. estaría referido al contrato-confianza. El otro modelo es el pandectista. En este marco teórico pueden encontrarse. Por su parte. para Somma el modelo actual estaría referido a un intercambio de promesas que producen confianza. tendría dos matices: por un lado se concretaría únicamente en el contrato–intercambio. que solo se refiere a la fattispecie que presupone un sacrificio o una ventaja a cargo o a favor de una parte. El artículo 1124 del proyecto reza así: “La convention est valable quand l’engagement a une cause réelle et licite qui le justifie”. y que está ligado umbilicalmente a la evolución histórica del modelo iusnaturalista. es decir. el cual puede ser oneroso o gratuito. 320. muchos puntos de contacto con la tesis de Sacco. para el profesor de la Universidad de Ferrara. (41) Ibídem.Roger Merino Acuña perspectiva inglesa contratos y promesas no son actos altruistas. p. donde el sacrifico o ventaja viene reemplazado por la confianza del acreedor. Este requerimiento ha sido atacado debido a su ambigüedad o indeterminación. 240 . (40) Ibídem. la noción que fundamentó el contrato-acuerdo es el modelo pandectista que ve al contrato como medio de ilimitada autonomía. p. Alessandro Somma nos muestra un análisis histórico también muy importante. Por último. el contrato como intercambio de promesas que producen confianza. que expresa una confluencia entre la intención manifiesta de ambas partes. Tanto el Derecho francés como el italiano ligan la noción de contrato con el elemento de cause o causa. no obstante. Los ordenamientos francés e italiano se encuentran entre los polos opuestos. En efecto. hay básicamente tres fórmulas contractuales relativas a sucesivos periodos de la historia jurídica. Estas son herramientas utilitarias enraizadas en la reciprocidad(40). 2000. Las teorías voluntaristas del siglo XIX eliminaron los elementos aristotélicos. Justo por esta razón el modelo liberal del BGB fue fuertemente atacado en la fase temprana del movimiento de protección al consumidor. el modelo pandectista sigue esta orientación al establecer categorías abstractas y girar en torno al intento común de las partes. Gino. translated by Tony Weir. Aspetti storico – comparativi di una vicenda concettuale. Sobre las causas del nacimiento de la teoría del nudo consentimiento. “Contract in pre-commercial societies and in Western history”. promoviendo así la figura del contrato como instrumento de ilimitada autonomía. es una persona razonable capaz de determinar su destino(44). En efecto. 47. (43) GORDLEY. Problemi di Diritto Comparato. 68-175. constituye el anticipo de ulteriores desarrollos de la materia que exaltan perfiles de orden individualista(42).el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial Dentro del primer modelo. Konrad y KÖTZ. El BGB fue calificado como una expresión de la clase dominante de la burguesía al final del siglo diecinueve. dejando de lado las situaciones económicas y sociales de los contratantes y. Barcelona. 1998. 1997. Ediciones Bosch. Por su parte. Collana diretta da Guido Alpa – Maurizio Lupoi – Umberto Morello. 94101. es imprescindible: GORLA. Hein. Somma desarrolla toda la evolución filosófica del iusnaturalismo y la influencia canónica para concluir que este modelo exalta el respeto de la palabra dada como fundamento del vínculo. 1959. En: International Encyclopedia of Comparative Law. dejando la idea de voluntad. De ahí se explica que los padres del Código Civil alemán eran perfectamente conscientes de la importancia del contrato y la autonomía contractual: como otros códigos del siglo XIX. ellos trataron lo más que pudieron construir la teoría contractual sobre esta sola idea(43). (44) ZWEIGERT. Oxford. 241 . El Contrato. Third Edition. Giuffrè Editore. An introduction to Comparative Law. Traducción José Fernández Vilella. p. por lo tanto. pp. p. 324. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Tomo I. N° 4. Problemas fundamentales tratados según el método comparativo y casuístico. Alessandro. se dijo que las abstracciones de igualdad y (42) SOMMA. Clarendon Press. Tübingen and Martinus Nijhoff Publishers. James. Milano. pp. en el siglo XVI la escolástica construyó una teoría contractual usando las ideas de Aristóteles. Exposición General. el del contrato como transferencia de una promesa perfecta. y mucho de esto fue preservado por la Escuela del Derecho Natural del siglo XVII y XVIII. el BGB es el producto de una sociedad basada en la creencia liberal que una vez que el individuo es libre de las restricciones tradicionales y de las autoridades de la sociedad feudal. En ese sentido.. y. 242 . 2007. 110. en el cual se exalta la valencia normativa de la operación comercial. sino que podría tener como fuentes la buena fe y la razonabilidad de la operación económica. y la buena fe es la que gobierna el iter contractual. (46) SOMMA. El previo y breve análisis comparativo me ayudará a presentar mejor cada una de ellas. consecuentemente. Ob. debe señalarse que mientras esta evolución tiende a este contrato-confianza. el modelo del contrato como promesas que generan confianza tendría una evolución distinta pues se basaría en el cambio de orientación que se da de la autonomía privada a la justicia contractual. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. “A Special Private Law for B2C? Silver Bullet or Blind Alley”. Las viejas y nuevas (o viejas/nuevas) doctrinas del contrato en el contexto de la hegemonía del mercado Nuevas teorías con fundamentos bastante viejos. Sin embargo.Roger Merino Acuña autonomía privada exclusivamente servían a los intereses del capitalismo. Barbara. no podría más ser aplicada ante la dominación del estado social(45). Por otro lado. p. otra evolución desarrolla el llamado contrato–operación económica.. En primer lugar. es interesante ver como el clásico iusnaturalismo que influenció la abstracción y sistematicidad de la codificaciones decimonónicas se ve trasplantado ahora en un naturalismo económico. en el que las razones y condiciones del vínculo priman sobre el acto de vincularse. 402-403. pp. las legislaciones iniciales de protección al consumidor y de ventas especiales establecían que el adquirente era un sujeto estructuralmente débil y por ello debería tenerse en cuenta esta condición. el que no necesariamente debería circunscribirse a lo establecido en el contrato. Alessandro. La defensa dogmática de las construcciones teóricas liberales tiene pues mucho en común con la visión ortodoxa del análisis económico del Derecho que (45) DAUNER-LIEB.. así como las demás condiciones de mercado para establecer el valor del vínculo contractual. Así podría resumirse las nuevas tendencias que quieren explicar la naturaleza del contrato a nivel europeo. 2. limitando en tal modo el valor del ordenamiento sobre los actos tipificados por la práctica comercial(46). Sellier European Law Publisher. En: New Features in Contract Law. cit. neutral y. p. Nº 101. En efecto. Yanis. y los poderes para que el juez pueda completar e interpretar el contrato. la recepción de un léxico y de una terminología que casi nunca están presentes en los discursos de la doctrina. la causa como función objetiva. tipos. asimismo.) terminan colapsando cuando se observa lo que ocurre. p. (47) SOMMA. p.. Pier Giuseppe. se constata que el razonamiento basado en los tipos de contratos es cada vez menor. el llamado “contrato cristalino” contrapuesto al “contrato fangoso”. y la versión de este naturalismo que más se auspicia en la actualidad es aquella del “contrato cristalino”. 158. y un contrato distinto. por supuesto.. contrariamente. En: Revista Jurídica Boletín Mexicano de Derecho Comparado. se alude al análisis económico del Derecho como una nueva pandectística(47). 39. bloques). deberes de renseignements.. En: Themis. 599. (48) Explica la relación entre el Derecho natural y la economía clásica: VAROUFAKIS. mayo-agosto 2001. cooperación. mientras que el razonamiento basado en los tipos de cláusulas y de términos contractuales es cada vez mayor (. Lima. Riflessioni sull tema dell’autonomia privata stimolate da un recente contributo”. justicia) pero a la vez rocoso (causa. La matriz común entre dogmática voluntarista y la visión del contrato como instrumento de eficiencia es pues el naturalismo(48). a fin de prevenir integraciones diversas de las queridas por las partes en un momento determinado. “Il diritto privato liberista. (49) MONATERI.)”(49). Foundations of economics. Por ello. “Reformulando la noción de contrato: hacia una visión antagónica del contrato”. Alessandro. los deberes precontractuales. Pontificia Universidad Católica del Perú. la integración normativa del contrato. Así. que no es más que la reivindicación del contrato intercambio de tradición anglosajona. El llamado contrato fangoso es aquel en los que prevalece el deber de buena fe. se presencia. 2004. según las características que da Sacco y Graziadei..el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial a partir de asunciones generales pretende describir un sistema aparentemente coherente. A begginer’s companion. señala que “tales discursos (. Nueva serie. Revista de Derecho. London and New York. 1998. N° 49. La asimilación de esta concepción llevaría al contraste “entre un contrato fangoso (buena fe. eficiente. en la práctica: en la actualidad los textos contractuales se agrandan cada vez más. Monateri describe al contrato como una tregua provisoria entre las partes. Para Monateri los discursos fangosos se asemejan a textos “taoístas” por su gran ambigüedad. 243 . como vimos. Vol. <http:// www.unitn. De esta manera. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. no obstante. la que en la actualidad se encuentra globalizada y reforzada por la americanización del Derecho(52). 14. Una vez que el derecho comunitario ha reconducido la autonomía privada básicamente a la libertad económica..pdf>.Roger Merino Acuña más cristalino (importancia extrema de los textos y. que escapa a las clasificaciones)(50). Roger. al ir más allá de su análisis.. que la noción al contrato cristalino no es más que la noción del contract americano. tal como observamos. una visión del contrato que quite del horizonte a la cooperación.. 40. el autor citado considera que “es necesaria ante todo. Así. la cual alega la necesidad de un fuerte aparato público que. 43. (50) Ibídem. “Reformulando la noción de contrato: . pp. ¿El contrato celebrado entre Yanacocha y los pobladores (dos no consumidores) podría ser un contrato cristalino? ¿Sin deberes de buena fe ni control judicial?(54). Ob. por lo tanto.44. se limite a suministrar las reglas de competencia económica 244 . sería un paradigma alternativo(53). solo se ve un lado de la moneda. atípico. observa como esta elaboración es hija de la escuela ordoliberal de Franz Böhm. (54) Recientemente Monateri ha hecho una interesante acotación. en el cual se describen las relaciones contractuales de empresas. donde hay cierta igualdad real entre los contratantes. Pier Giuseppe. 2008.it/cardozo/Review/2008/Acuna. y que recupere la naturaleza antagónica de la relación contractual: el contrato es una tregua provisoria entre las partes. Por lo expuesto. ¿Recepción o resistencia? Americanización y análisis económico del Derecho en el Perú. Es posible darse cuenta hasta aquí. Sin embargo. (51) Ídem. (53) MONATERI.”. con pocos deberes y pocas responsabilidades fuera del texto) pero a la vez fácil de controlar (autónomo. el contrato con el consumidor constituiría un paradigma que no puede reconducirse a la configuración de la categoría general de contrato. de su extensión. (52) Sobre el particular: MERINO ACUÑA.jus. pensar en dos categorías contractuales no resuelve ningún problema desde que. p. ¿Y qué de los contratos con los consumidores? Pues Monateri sencillamente los excluye de esta visión. en el contexto de un juego conflictivo entre sus intereses”(51). el contrato puede fraccionarse en muchas más relaciones que no deberían reconducirse al esquema adversial anglosajón. cit. mayor fundamento.el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial Considero que cuando se auspicia este esquema contractual se está coadyuvando a imponer una visión unilateral del contrato y en el fondo lo que hace es imponer una suerte de imperialismo contractual en el que se propugna ciertos valores de algunos para todos. Traducción de Carlos Lasarte. el derecho contractual de US refuerza su economía política centrada en el mercado. En: La formación del jurista. (56) Pietro Barcellona ya ha denunciado la utilización de las retóricas de las “excepciones” a la libertad contractual. todo lo que es parte del real contrato estaría en el medio del campo de batalla en donde no habría diferencia entre una pequeña empresa. el peligro advertido por algunos de “endurecimiento de categorías” en el BGB no tiene para mí. 2. p. Como ha sido señalado. el otro hijo del naturalismo. Este argumento implica que las partes están en la mejor posición para determinar cuál es la mejor forma para usar sus valores productivos a través de la negociación.G. En: New Features in Contract Law.. (55) REITZ C. Yanacocha o un poblador contaminado.. Ver: BARCELLONA. Al final. mercados no competitivos) tienen más vigencia que los supuestos ideales (competencia perfecta. cuando en la realidad dichas excepciones que fundamentan las normas de protección (debilidad del consumidor. 1983. Sellier European Law Publisher. el círculo que exalta la supremacía individual se cierra. 245 . así. p. elección racional) sobre las que el sistema sienta sus bases. “Political Economy and Contract Law”. John. Las teorías voluntaristas pandectistas que proclamaban la igualdad formal y la abstracción también se ven reflejadas en el contrato como “tregua provisoria entre las partes”. un comerciante individual. Pietro. cit. La bargain theory se convierte en “poster child” para la política económica de US y provee un casi invisible reforzamiento de los valores centrados en el mercado entre los abogados y estudiantes de Derecho de US(55). España. se afirma respecto a la asunción en los códigos de las premisas liberales que: “habiendo cristalizado en la estructura del Código. Además. esta ideología es también petrificada y garantizando la evolución eficiente de la economía (MONATERI. 269. Ob. la bargain theory del contrato (en buena cuenta. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica. p.A. 2007. P. “Un dilema falso: Libertad o coacción”. 138. “Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto .. el contrato cristalino) fija el argumento neoliberal básico de estar en contra de la regulación y a favor del reforzamiento de los contratos..”. al exaltar la supuesta igualdad contractual. Editorial Cívitas S. En efecto. Segunda edición. si los contratos de protección de los trabajadores o consumidores son meras excepciones(56) o son otras categorías. Por ello. cit. Traducción de Luis Rojo Ajuria. es interesante observar las nuevas formas de entender al contrato como norma. sino también a la rigidez intelectual que reduce el potencial argumentativo del discurso jurídico”(58). Se vería así la producción normativa democrática en dos momentos: en la elección legislativa mediante la cual los grupos presionarían la expedición de leyes especiales que tutelen sus intereses. estableciendo una “ley contractualizada”(59). en lo que respecta a la elección legislativa (57) DEDEK. debido a que los grupos presionarían para negociar y establecer cláusulas más favorables. siguiendo el iter lógico de la tesis expuesta. no lo hay) se presentaría una producción normativa autocrática de aquellos que tienen el poder de establecer reglas contractuales(60). p. que en aquellos lugares donde no hay poder de negociación de los grupos (y en el Perú. El contrato entre poder público y poder privado”. Hart Publishing. (58) Ibídem.. 30. Por otro lado. “La tutela constitucional de la autonomía contractual. p. p. si enfrentamos la dogmática con la realidad se podría argumentar. (60) MERINO ACUÑA. 1992. por lo tanto. o como ha sido afirmado. Barcelona. por lo que “El ‘endurecimiento de categorías’ no solo lleva a la encapsulación de posibles ideologías pasadas. 49. A propósito de los favores de la dogmática para con la hegemonía de una visión unilateral del contrato. en un cambiante ambiente intelectual(57). y en la elaboración de los términos contractuales. En: Derecho Civil Patrimonial y Derecho Constitucional. José María Bosch. aunque también las microtransacciones en masa de bienes o de servicios de consumo. Sin embargo. la teoría que supuestamente reaccionaría contra las visiones voluntaristas del negocio jurídico. La edad de la descodificación. Helge. 38.Roger Merino Acuña permanece. Las categorías cambian de estructuras. En: Exploring Contract Law. p. febrero 2009. Roger. p. Ob. (59) IRTI. Las teorías normativas de exacerbada matriz teórica entienden que el contrato es una fuente de norma privada estatal que forma parte de la pirámide de Kelsen. (61) PERRIN. 2009. Se afirma en ese sentido que “el derecho viviente que hoy regula las grandes transacciones económicas. 171. 64. no 246 . “Border Control: Some Comparative Remarks on the Cartography of Obligations”. Gaceta Jurídica. así la producción normativa sería “democrática” pues sería realizada no solo por los poderes del Estado sino también por el poder privado. Jean-François. se presentarían “sistemas normativos unilaterales”(61). “La autonomía de la voluntad y el pluralismo jurídico en nuestros días”. Natalino. pero comparten una matriz común. pp. 247 . p. en las cláusulas de los contratos redactados por los abogados que asisten a dichas empresas. El contrato del dos mil. (2) Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo. siempre en mayor medida se identifica con cuerpos de reglas producidos por las mismas empresas que de aquellas operaciones y transacciones son las protagonistas. por el contrario.el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial aquí la ley contractual está totalmente ausente. se ve la influencia de “el crecimiento de poderes ocultos o la incidencia sobre el momento legislativo de grupos de presión o lobbies. pues. 17). Universidad Externado de Colombia. Bologna. Ensayos de la Revista Crítica de Derecho Privado.G. 2005. (64) Artículo 1: 102: Libertad contractual (1) Las partes son libres para celebrar un contrato y establecer su contenido. N° 3. Ob. Padova. pues este proyecto terminó contrastando no solo con lo que se ve en la práctica. reglas forjadas. por el contrario. El fundamento evidentemente es distinto a la tesis normativa. Francesco. “Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo”. Il Mulino. En: Rivista di Diritto Civile. 94. P. Es claro. 1986. El elemento dominante es. La globalizzazione nello specchio del diritto. p. técnicamente. la circulación internacional de los modelos contractuales uniformes que son. en nada altera esta situación. contratos atípicos. las más de las veces. Artículo 1: 201: Buena fe contractual (1) Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe. de las leyes del Estado sino que. las directivas comunitarias. 233.. emana más. 2005. Podría decirse: normas creadas a golpe de contrato” (ROPPO. (62) LIPARI. (65) MONATERI. Artículo 1: 202: Deber de colaboración Cada parte tiene el deber de colaborar con la otra para que el contrato surta plenos efectos. en forma prevalente.12. Desde un análisis sociológico también se ha resaltado la valencia normativa de la contratación en la actualidad. Aquí se señala que la esencia jurídica de nuestro tiempo no son las convenciones internacionales de Derecho uniforme ni son. Nicolo. dentro del respeto de la buena fe y de las normas imperativas dispuestas por los presentes principios. y sus creadores no son los legisladores nacionales sino las law firms americanas o los consultores de las numerosas asociaciones internacionales de las más diversas categorías empresariales(63). sino también con la misma concepción ordoliberal que está en la base de la construcción europea de la autonomía negocial(65). en el ámbito europeo. “Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto europeo e comunitario”. es decir. como las formas organizativas de los sujetos dotados de poder contractual”(62). 11 . (63) GALGANO. cit. por el contrario. Traducción de Milagros Koteich. Vincenzo. p. que el hecho de que el modelo cooperativo de contrato haya vencido en los principios de Derecho europeo de los Contratos de la Comisión Lando(64). En: Dieci lezioni di diritto civile. 170. por necesidad o por pereza. o en abstenerse de ello(69). Enrico. más realistas. en un autómata que. Para otros. en el mejor de los casos para que se lo deje en paz o en procura de eficacia. p. En: Revista de la Facultad de Derecho de México. (70) Puede consultarse al respecto: GABRIELLI. Milano. El individuo social se convierte entonces. La libertad se reduce entonces a querer. Tomo I. cit. Por último. Ob. se somete y adecua su voluntad a los desiderata normativos impuestos por los sistemas. De esta manera se ayuda a explicar mejor la conexidad contractual(71). (67) FRANZESE. “Il coligamento contrattuale”. (68) SEAGLE. (2) 2003. Francesco. Jean-François. cediendo a la cómoda tentación de someterse sin resistencia a estos sistemas de normas que todo lo prevén. donde “el derecho contractual es la ley del mercado libre”(68).it>.. Franceso. Giuffrè Editore. Nºs 1-2. La autonomía real de los individuos se reduce así cada vez más. cit. en el momento oportuno. En: L’incocervo. Ob. Para algunos la ley contractual es perfecta para nuestra realidad. En la doctrina nacional ha tratado el tema a profundidad: 248 . teoria generale del diritto e dottrina dello stato. que explicaría de una mejor manera la funcionalidad del contrato encuadrándolo en un contexto donde las redes contractuales buscan la satisfacción de intereses económicos determinados(70). 130. “Il contratto e la operazione economica”. si bien en su concepción clásica el contrato era el instrumento para componer intereses particulares. lo que quiera la organización. Il processo civile in Italia e in Europa. “La omnipotencia del contrato”. “Sulla giuridicita del nuovo ordine economico”. esta regulación privada termina diluyendo la individualidad de muchos en las redes transnacionales: “Este pesado aparato normativo pretende administrar de manera unilateral y a menudo contradictoria dominios cada vez más vastos e insospechados.judicium. En: Judicium. de hecho. p. Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica. Universidad Nacional Autónoma de México. W. estableciéndose una disciplina (66) GALGANO. La cuestión está radica en ser entusiasta o no con este fenómeno. (71) Sobre el particular: GALGANO. hoy el contrato entre privados toma el lugar de la ley en muchos sectores de la vida social(66). una concepción que estuvo de moda en los últimos años es aquella que entiende al contrato como operación económica. Lucio. <www. <http:// www.Roger Merino Acuña Así.it>.. (69) PERRIN. p. 99. se trataría de la “juridicidad del nuevo orden económico”(67). 1951.filosofiadeldiritto. 2001. objeto o incluso acuerdo no son rasgos generales para todo contrato.. Una definición jurídica que pretenda ser universal es desmentida por la comparación jurídica. Que el contrato sea el principal instrumento para la acumulación de la riqueza no puede ser negado por nadie.pe> . Por ello. Cada cultura jurídica ha desarrollado una noción de contrato con rasgos particulares. única. Además.. Y es que la única matriz común que comparte todo contrato es su naturaleza económica (no necesariamente sustentada en la reciprocidad). por ejemplo.el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial normativa incluso de protección. Además. edu. y usualmente estos son los que ostentan una superior posición económica. El problema con esta visión es que al estar arraigada en el esquema de contrato intercambio no puede explicar muchos supuestos contractuales propios de la tradición romano germánica en la que el contrato no necesariamente debe basarse en la reciprocidad. (72) Por ejemplo. los peligros de fundamentar una categoría general del contrato son latentes. el artículo 34. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. página web <http://dike. los distintos nombres con los que en doctrina se puede designar a un contrato no cambian en el fondo su esencia misma: “las nuevas categorías legales no resuelven los viejos problemas. “Contribución a la teoría de los contratos conexos”.. (73) SOMMA. universal. se discute que su utilización puede negar la necesidad de correcciones tendientes a equilibrar las posiciones contractuales(73). por lo que elementos como causa. cit. 1 del Codice del Consumo italiano se refiere expresamente a la evaluación de vejatoriedad de las cláusulas contractuales conexas o dependientes. Ob. Portal de información y opinión legal. p. Rómulo.pucp. sin ser pretencioso. pues al abstraer la realidad social y económica de las partes se logra legitimar el poder contractual de quienes se encuentran en mejor situación para imponer sus condiciones. 249 . Alessandro. 403. 3. Contra una categoría general del contrato No es posible proponer una categoría jurídica del contrato de manera absoluta. En: Diké. consideration. los cuales se colocan profundamente en nuestras MORALES HERVIAS. en la extensión del carácter abusivo de las cláusulas contractuales a los contratos que se encuentren coligados o que sean dependientes(72). Pontifica Universidad Católica del Perú. James. Claus. C2C)(77). En: Revista Jurídica del Perú. queda totalmente retazado en la realidad. Por eso. Normas Legales. es preciso admitir que la bifurcación de los límites de la autonomía contractual no quiebra el contrato en dos o tres categorías generales (B2B. “Contract in pre-commercial societies and in Western history”. Tübingen and Martinus Nijhoff Publishers. p. Aquí no se trata de que dos partes contractuales iguales han contratado y una se aprovechó (74) MENSCH. sea como fuere. Roger. p. esto es. contrato como intercambio económico. comparativamente tienen poco que ver con los masivos cambios sociales y económicos que las sociedades occidentales han sufrido(76). 2008. contrato como norma privada. Tomo 94. (76) GORDLEY. contrato como operación económica. mientras los cambios en el derecho contractual tienen mucho que ver con la historia del pensamiento occidental.Roger Merino Acuña estructuras de pensamiento político y económico. pues. p. 770. sino que el contrato mismo deja de ser una categoría general. (75) SCHÄFER. contrato como tregua provisoria entre las partes. 46. 250 . presumir que la perspectiva económica (neoclásica) es parte importante del Derecho Civil(75). es importante ser conscientes que antes de elegir una posición teórica pura que describa de manera más lógica o eficiente la idea de contrato. abril 1981. En: International Encyclopedia of Comparative Law. 12. “Freedom of Contract as Ideology”. Y los contratos contaminados son un claro ejemplo. (77) En un trabajo anterior me limité a analizar el quiebre de la autonomía contractual a partir de la relación entre empresa y consumidor: MERINO ACUÑA. Hans-Bernd y OTT. la noción que termina imponiéndose en un momento dado es usualmente una visión absolutista que pretende ser universal. que bajo el formal Derecho germano también pueda formularse un razonamiento basado en las premisas del análisis económico del Derecho. Vol. 2004. diciembre. B2C. 33-753. 1997. No es raro. Por ello.. En: Stanford Law Review. Como ha sido señalado. es necesario observar cómo las desigualdades pueden diluirse en dicha noción y terminar legitimando el poder contractual de unos sobre otros. Ellas solo se expresan de manera diferente”(74). “Los límites de la autonomía contractual en el capitalismo del mercado global”. El abuso en el contrato es posible en cualquier instancia. Betty. cit. Contrato como acto de voluntad. Ob. Se trata de la necesidad de tener a la mano mecanismos de justicia distributiva y no solo correctiva(79). Solo en casos excepcionales como en el derecho del trabajo en el cual el freedom of contract es limitado. 251 . Por supuesto. a decir de Canaris: “Obligar a las partes a consideraciones distributivas podría implicar que estas partes no persigan sus propios intereses. 2007. Year 2007. EPSTEIN. 579). 44. p. (78) Como sugieren todos los desarrollos de la economía conductual que. Fundamental rights. ídem. Entonces debido a la absoluta prioridad del freedom of contract. la consecuencia de ello sería obvia. por el contrario. siendo el caso que este incremento será a la expensa del otro grupo (KENNEDY. Ob. neuroeconomía y sus implicancias para la protección al consumidor”. Olha O. “Todos tenemos nuestro cuarto de hora: economía conductual. Oren. 2008. Sellier European Law Publishers. En: Revista de la Competencia y la propiedad intelectual Año 1.el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial de la impericia de la otra. “Consumer Contracts: Behavioral Economics vs. consideraciones basadas en justicia distributiva influencian muchas reglas específicas del moderno derecho de los contratos”(81).. Ver. Por un lado. se acepta la justicia distributiva”(80). Ernesto. ya “el hecho de que el derecho contractual esté basado primariamente en la justicia correctiva no significa que la justicia distributiva sea completamente irrelevante. y BAR-GILL. cit. o se aprovechó de su cuarto de hora(78). estarían obligados a tomar en cuenta los fines colectivos de la sociedad. como ha sido resaltado. New York University Law and Economics Working Papers. Sin embargo. Una introducción”. (80) Citado por CHEREDNYCHENKO. Contract Law and the Protection of the Weaker Party. Nº 35. Por otro lado. Así. Paper 91. with Emphasis on Risky Financial Transactions. la principal regla es que las partes no están obligadas por los principios de justicia distributiva sino. en el fondo. A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law. por ejemplo. Duncan. Aquí hay dos sujetos estructuralmente diferentes por lo que siempre deben estar a disposición los mecanismos de protección para aquellos que se encuentran en una situación desventajosa. Neoclassical Economics”. Francesco y SMITH. p. Primavera 2005. no niegan las premisas del individualismo metodológico y simplemente admiten situaciones de excepción al hombre racional. En el Perú: LÓPEZ. En: Ius et Veritas.. (79) Un motivo distributivo implica cambiar una regla con la finalidad de incrementar el éxito de algún grupo en la lucha por el bienestar. La no existencia de freedom of contract. Número 1. Olha. el argumento en contra de estos mecanismos en el contrato es bien conocido. PARISI. están gobernadas por la justicia correctiva. el derecho de los contratos tiene efectos distributivos.. Richard A. “El Derecho y la Economía de los comportamientos irracionales. Vernon. (81) CHEREDNYCHENKO. y la necesidad de que lo público no ingrese a lo privado sino mediante (y únicamente) el sistema impositivo. reforzando la idea de que los pobladores no podrían demandar resarcimiento debido a que habían celebrado el contrato(84). Es claro.”. existen. y deberían ser utilizados de manera adecuada por los jueces. “La tutela constitucional de la autonomía contractual . Roger. 570. pues el legislador no debería reforzar acuerdos que son el producto del poder superior de una parte. (83) KENNEDY. A continuación analizaré los posibles remedios frente a los contratos contaminados. Estos mecanismos de protección. antes que del consentimiento de ambas(83). aunque limitados en nuestro ordenamiento civil. 85.. Ob. puede verse las contradicciones del credo neoliberal en los rescates a las grandes empresas en el marco de la reciente crisis financiera: “el cinismo es latente cuando los discursos economicistas alegan la importancia de la incidencia de lo privado autónomamente e independientemente considerado en lo público (mediante la mano invisible). Duncan.. IV. p. solo en ese momento se acepta la incidencia de lo público en lo privado para salvaguardar dichos intereses”(82). es decir. cit. Paradójicamente. Ob. pero cuando el problema en lo privado es de los poderosos y se logra chantajear al resto de los particulares menos afortunados con una catástrofe económica. La buena fe contractual Una primera aproximación a los contratos celebrados por Yanacocha podría ser mediante un análisis de la buena fe contractual en la negociación. cit. pues la necesidad de mecanismos que incidan directamente en las desiguales posiciones sociales y económicas de las partes contratantes.. el análisis de la buena fe que realizó el pleno fue fundamentalmente para alegar la doctrina de prohibición de venir contra los actos propios.Roger Merino Acuña En efecto. si las partes se comportaron lealmente en la suscripción del contrato. (84) Sobre todo considerandos 40-45. 252 .. p. (82) MERINO ACUÑA. Esta cláusula fue conocida como exceptio doli(85) y es reconocida como el antecedente de la buena fe como categoría jurídica. (86) GORDLEY. p. frente a la pretensión iudicia stricti iuris. en cambio. (85) ZIMMERMANN. En la primera. en cambio. Cambridge University Press. en la segunda. Reinhard y WHITTAKER. En: Good Faith in European Contract Law. sin embargo. 253 . la defensa fundada en el fraude solo podía ser considerada si se presentaba la exceptio doli. que debía ser exigida de acuerdo con el derecho estricto (en el que el juzgador solo analiza cuestiones formales del negocio) surge una específica cláusula estándar. “Good faith in European contract law: surveying the legal landscape”. En: Good Faith in European Contract Law. el juez se limita a determinar si existe o no la pretensión que el actor formula. Cambridge University Press. p. 2000. Es claro que si el contrato no se ejecuta de buena fe el remedio idóneo es la resolución contractual. 2000. la ausencia de esta implicaba en buena cuenta la nulidad del contrato. el contrato era nulo de pleno derecho por causal de fraude(86). 101. pero ¿qué sucede si se acredita que no se negoció de buena fe? No parece lógico alegar la resolución sobre un contrato que se creó vulnerando un deber legal. el cual diferenciaba entre obligaciones de derecho estricto y obligaciones de buena fe. 16. celebración y ejecución del contrato según el artículo 1362 del Código Civil. No obstante. bajo los contratos de buena fe. Esta noción encuentra sus orígenes en el Derecho Romano. James. el juez debe valorar las particulares circunstancias del caso. “Good faith in contract law in the medieval ius commune”. A continuación analizaré brevemente el significado de la buena fe y si hubiese sido posible su utilización en este caso. Simon.el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial Es decir alegan la buena fe para validar un contrato a todas luces abusivo. insertada en el requerimiento del defendido en un procedimiento formulario el cual definía el tema a ser tratado por el juez. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker. como en el derecho estricto. Es decir. Es interesante mostrar. ¿Un análisis adecuado sobre la buena fe hubiese ayudado a invalidar el contrato? Recordemos que la buena fe contractual es un deber que debe desplegarse en el momento de la negociación. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker. teniendo en cuenta aquello que es dable exigir entre personas justas y leales. bajo las obligaciones de buena fe. p. cooperación.. (89) Ibídem. en el contexto de relaciones comerciales(87). protección. fidelidad y fe). además. La última noción (a menudo llamada buena fe subjetiva) tiene que ver con el conocimiento. Ob. etc. 18. Treu und Glauben es regulado en dos parágrafos: el 242 que regula el deber de cumplir la obligación de buena fe. 1993 (citado por ZIMMERMANN. este parágrafo sirve como límite para el ejercicio de derechos contractuales(88).. Por otro lado. (88) Ibídem. Philippe. señalándose solamente que las obligaciones deben ser ejecutadas de buena fe (artículo 1134. Así. cit. Yves. p. p. frase que se encuentra en un gran número de fuentes medievales como sinónimo de bona fides. Reinhard y WHITTAKER. y el 157 que señala que los contratos deben ser interpretados de acuerdo con los requerimientos de la buena fe. y estos deberes pueden también ser aplicados en una situación precontractual e incluso pueden extenderse después de que el contrato ha sido ejecutado. 30. Droit Civil.). 34). Simon. por lo que la buena fe no debía ser utilizada para calificar el acuerdo: quit dit contractuel dit juste(90).. A pesar de lo limitada que es esta cláusula hoy es aceptado que el parágrafo 242 no solo especifica la forma en que debe cumplirse con lo preceptuado en el contrato. p. 5ta ed. En Francia igualmente se omite hacer referencia a la buena fe en la negociación. sino que además es la fuente de una serie de deberes que surgen bajo el manto contractual (deberes de información.Roger Merino Acuña En Alemania la buena fe puede ser armonizada con la noción Treu und Glauben (literalmente. es interesante mostrar que en el Derecho germánico tiene vigencia la distinción entre buena fe objetiva y subjetiva. 3). 24. Simon. (90) Este aforismo es atribuido a Fouillée por TERRÉ. Asimismo. LEQUETTE. (87) ZIMMERMANN. SIMLER. Ob. cit. Reinhard y WHITTAKER. 254 . esta limitación se profundizaba porque en los primeros años del Código de Napoleón prevalecía la idea de que los contratos estaban dominados por la autonomie de la volonté. se señala que buena fe en el sentido de Treu und Glauben debe ser distinguida de la buena fe en el sentido de guter Glaube. mientras que la buena fe objetiva (Treu und Glauben) constituye un estándar de conducta(89). Les obligations. documentación. Francois. el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial Sin embargo, al final del siglo diecinueve y comienzos del siglo veinte hay una señal de cambio de actitud, así, el Derecho francés desarrolla un conjunto de teorías de matriz social como el abuso del derecho o la obligation di sécurité que permitía demandar daños a las víctimas sin necesidad de probar la culpa en la responsabilidad civil, y últimamente un desarrollo francés relacionado con la buena fe ha sido el reconocimiento de la obligations d’ information, estas obligaciones fueron el fundamento para afirmar que a pesar de su ausencia en el Code, el Derecho francés exige que los contratos no solo sean ejecutados sino también negociados de buena fe. Por su parte, debido a la diferencia en las culturas jurídicas que ya revisamos al estudiar la noción de contrato, la tradición anglosajona es esquiva en mucho a la aplicación de la buena fe contractual. Así, a diferencia del Derecho germánico que es heredero de Kant, acepta la idea de que las personas son agentes morales al vincular sus promesas como manifestaciones de su voluntad libre; el Derecho inglés pone las promesas y los contratos al servicio del comercio. Por ello, no debe sorprender que el derecho inglés de los contratos tenga un distintivo esquema adversarial el cual, incidentalmente, explica su tradicional resistencia a la buena fe(91). Cabe señalar, no obstante, que la buena fe no es totalmente ajena al mundo anglosajón como a veces se mal informa. Es más, la buena fe tiene expreso reconocimiento en cuerpos normativos del Reino Unido y Estados Unidos. Así, en el primer país se reconoce de manera expresa y general en la reciente Companies Act del 2006, la aplicación del deber de buena fe en las relaciones fiduciarias(92), y aunque las relaciones fiduciarias no son contractuales bajo el Derecho inglés, los deberes fiduciarios intersectan el derecho contractual y proveen importantes suplementos a aquel(93). Por lo demás, la relación amor odio entre el Derecho inglés y la buena fe es de larga data. Así, se afirma que este concepto ya existía en el viejo (91) GRAZIADEI, Michele. Ob. cit., p. 321. (92) 172 Duty to promote the success of the company (1) A director of a company must act in the way he considers, in good faith, would be most likely to promote the success of the company for the benefit of its members as a whole (…). (93) GRAZIADEI, Michele. Ob. cit., p. 322. 255 Roger Merino Acuña Derecho mercantil inglés que era un derecho no codificado basado en las costumbres y prácticas comerciales, una de las cuales era, justamente, la buena fe(94). Incluso, hacia 1766 Lord Mansfield describía al principio de buena fe como “el principio gobernante aplicable a todos los contratos y negocios”. Sin embargo, las condiciones políticas y económicas del siglo XIX y XX tuvieron un impacto en el derecho contractual inglés, el cual lo llevó a la promoción del comercio y la afirmación del freedom of contract, lo que parecía incompatible con la noción general de buena fe(95). No obstante ello, sería un error entender que la buena fe fue totalmente expulsada del razonamiento jurídico inglés, por el contrario, se afirma que el case law parece haberse movido hacia una aceptación de los requerimientos de la buena fe aunque de manera poco sistemática(96). Es importante anotar la distinción que hace el Derecho anglosajón entre good faith y fair dealing, el primero significaría honestidad y rectitud en la conciencia, por lo que sería un concepto subjetivo, mientras fair dealing significaría observancia de la rectitud en los hechos, por lo que implicaría un test objetivo(97). Acorde con ello, en puridad, la buena fe contractual estaría más cerca al fair dealing que a la good faith, aunque ambos son combinados como una sola noción en los principios europeos de derecho de los contratos. En el caso del Derecho norteamericano, la aplicación de la buena fe es aún más notoria. El Restatement Second of contract(98) y el Uniform Commercial Code (UCC) establecen el deber de buena fe a la ejecución y enforcement de un contrato ya realizado(99), e incluso las secciones 2-209 (94) GOODE, ROY. The Concept of Good Faith in English Law. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, Roma 1992, p. 2. (95) HOCH, Marjorie. “Is Fair Dealing a Workable Concept for European Contract Law”. En: Global Jurist Topics, Volume 5, Issue 1, 2005, Article 2, p. 2. (96) Ibídem, p. 6. (97) Ibídem, p. 9. Esta distinción es criticada por quien considera que no hay mucha diferencia entre un test subjetivo y objetivo: GOODE, ROY. Ob. cit., p. 4. (98) §205. Duty of good faith and fair dealing Every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its enforcement. (99) Así, el §1-203 del UCC establece: “Every contract or duty within this Act imposes an obligation of good faith for its performance or enforcement”. Por otro lado, de acuerdo con el §2-103(1)(b) la buena fe significa “honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in the trade”. 256 el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial del UCC, y en algunas sentencias se ha requerido que las modificaciones contractuales sean hechas de buena fe. Como dato interesante podría señalarse que el principal autor del UCC fue el profesor Karl Llewellyn, quien había estudiado y enseñado en Leipzig (Alemania) estando familiarizado con el concepto germano de Treu und Glauben cuando introdujo la “good faith” en el código(100). Pero incluso antes de este trasplante la buena fe ya se encontraba presente en el Derecho norteamericano así, por ejemplo, se afirma que en 1808 la Corte Suprema de Massachusetts señaló que: “no solo los buenos morales, sino también el common law, requieren de buena fe y que cada hombre en sus contratos deba actuar con común honestidad”(101). Si bien es cierto que en general el Derecho norteamericano tampoco reconoce la buena fe en las negociaciones(102), cuenta con una variedad de conceptos que a menudo sirven como sustitutos de la buena fe en las relaciones precontractuales(103). Debe recordarse que esta ausencia de exigencia de la buena fe en las negociaciones es la misma situación a nivel normativo de los países más influyentes del civil law: Francia y Alemania. Es claro que la buena fe no puede aplicarse de la misma manera en países de cultura jurídica distinta, los países anglosajones más reacios en la aplicación de la buena fe en la negociación reducen el análisis a situaciones particulares(104). Además, existe una clara diferencia entre los valores y actitudes, lo que puede ser permisible o tolerable como normal –y por lo tanto de acuerdo con la buena fe– en un país mediterráneo, puede ser intolerable en un país escandinavo, y viceversa(105). (100) FARNSWORTH, Allan E. The Concept of Good Faith in American Law. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, 1993, p. 2. (101) WEIGAND, Tory A. The Duty of Good Faith and Fair Dealing in Commercial Contracts in Massachusetts. Massachusetts Law Review. Spring 2004, p. 175. Aquí pueden encontrarse varias referencias jurisprudenciales sobre la aplicación de la buena fe en la contratación. (102) SUMMERS, Robert. “The conceptualisation of good faith in American contract law: a general account”. En: Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker, Cambridge University Press, 2000, p. 134. (103) FARNSWORTH, Allan E. Ob. cit., p. 2. (104) GOODE, Roy. Ob. cit., p. 4. (105) SCHLECHTRIEM, Peter. Ob. cit., p. 17. 257 Roger Merino Acuña Por ello, no le falta razón a quien observa como un legal irritant el trasplante que se hace a nivel comunitario de la buena fe (mediante las directivas y proyectos de codificación) y sus efectos en el Derecho inglés(106). Y aunque la implantación de la buena fe bien puede significar –como resalta Teubner– una irritación en el nuevo orden legal, no estamos ante la dicotomía entre repulsión o interacción(107), algo completamente nuevo surge con la inserción de un instituto foráneo. Lo que quiero resaltar con estas líneas es que si bien cada cultura jurídica tiene una noción distinta de buena fe, la esencia de esta, la justicia en las transacciones, no es ajena (en mayor o menor medida) a ninguna tradición. Es decir, siempre han existido reacciones frente a la idea absolutista de la autonomía contractual. Sin embargo, la buena fe tiene, pues, muchos confines y muchas líneas tangenciales que hacen un poco difuso su entendimiento. Así, un último desarrollo normativo de la buena fe a nivel contractual ha sido en la configuración de la normativa de control de las cláusulas abusivas. Aquí la contravención al deber de buena fe se expresa mediante el desequilibrio contractual entre los derechos y obligaciones de las partes en un contrato que no ha sido materia de negociación(108). La buena fe no cumpliría aquí el rol de determinar deberes contractuales para la negociación, celebración y ejecución contractual, sino que cumpliría más bien un rol de evaluación objetiva sobre los términos contractuales establecidos. Por otro lado, cuando se observa que la buena fe está compuesta por un conjunto de deberes específicos en el contrato (como el deber de información, deber de seguridad, deber de lealtad, deber de cooperación, deber de puntualidad, de correttezza, entre otros), no se tiene en cuenta (106) TEUBNER, Gunther. “Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences”. En: Modern Law Review. Vol. 61, 1998, p. 11. (107) Ibídem, p. 12. (108) La fuente de ello la tenemos en la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 5 de abril de 1993 que ha sido la fuente más importante de las legislaciones de protección al consumidor a nivel europeo, en lo que respecta al control de las cláusulas abusivas. Aquí se señala que: Artículo 3 1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 258 el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial muchas veces que la contravención de cada deber puede tener consecuencias totalmente distintas. Así, la falta de información puede configurar un vicio de la voluntad o la omisión del deber de seguridad solo responsabilidad civil. En el caso que nos interesa de análisis de la buena fe en la negociación contractual, la mala fe en este momento podría derivarse de una omisión de información y, si es así, lo que se configura en realidad es un vicio de la voluntad (dolo omisivo) por lo que el remedio aquí es propiamente la anulabilidad. Por el contrario, si la buena fe cumpliera el rol que cumple en las cláusulas vejatorias, es decir, se entiende su contravención cuando se presenta un desequilibrio, entonces la figura estaría más cerca a la lesión contractual. Se trataría de una mera verificación del desequilibrio suscitado en el contrato. Por ello considero que frente a la contravención al deber de negociar de buena fe, en lo que respecta a la evaluación de la validez y eficacia del contrato (mas no al análisis de responsabilidad), es preciso atender a otros institutos jurídicos pues la buena fe por sí misma no es suficiente para dar una respuesta clara: o bien se trata de un supuesto de anulabilidad por vicio de la voluntad (y el análisis se hace sobre la información que ha sido proporcionada u omitida para contratar), o bien se trata de un supuesto de abuso en el contrato que debería estar previsto por la lesión (y el análisis es sobre la razonabilidad de los términos establecidos y las circunstancias que rodearon la celebración). Como mostraré, este último supuesto se aleja propiamente del esquema de la buena fe como deber, tratándose más bien de un supuesto de análisis en estricto del desequilibrio contractual. V. Evaluación de los vicios de la voluntad y la lesión como instrumentos contra el abuso contractual Como observamos, el análisis del incumplimiento de la buena fe contractual en los contratos celebrados por Yanacocha termina convirtiéndose 259 Roger Merino Acuña en un análisis de información o en un análisis de desequilibrio contractual y abuso. En el primer caso, el instituto idóneo que debería ser analizado es la posibilidad de alegar algún vicio de la voluntad. En efecto, si es que los pobladores contrataron en error, creyendo que la contaminación no era tan grave para su salud como aparentaba, o si en realidad la empresa actuó con dolo omisivo, omitiendo brindar información relevante que hubiese permitido a los pobladores contratar de manera más razonada, entonces estaríamos ante un supuesto de anulabilidad, por lo que el negocio jurídico sería anulable por parte de los afectados. Un primer problema que surge es el limitado plazo prescriptorio para anular el contrato, solo dos años, teniendo en cuenta que el daño causado bien puede surgir paulatinamente (es decir, después de meses u años) y a diferencia de la responsabilidad civil en la que el plazo prescriptorio contaría desde el momento en que se conoce del daño, el plazo prescriptorio para anular el contrato siempre se cuenta, en principio, desde su celebración. Sin embargo, quizá el mayor problema de esta hipótesis es que en realidad bien pudo haberse informado a los pobladores de los peligros de renunciar a la transacción por lo que de esta manera se eliminaría la posibilidad de error y dolo. En efecto, si el análisis se enfoca únicamente en la información proporcionada, entonces el contrato habría cumplido con el requisito de estar, por lo menos en nuestro esquema normativo, ausente de vicios de la voluntad. Pero evidentemente el análisis de las transacciones no puede limitarse a la mera información proporcionada. Cuando existe dependencia económica, abuso de posición económica o abuso de las circunstancias especiales en la que se encuentra la parte débil en el contrato, entonces debe existir otro remedio que no se sustente solo en la información proporcionada. Para ello existe, por ejemplo, en algunos países del civil law, la figura de la lesión. Cuando se celebra un contrato con lesión, las partes pueden estar bien informadas de los pormenores de los términos contractuales pero las circunstancias especiales hacen que la parte débil se someta a una situación contractual completamente desventajosa. Para algunos la lesión es otro vicio de la voluntad, pues dadas las circunstancias en 260 el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial realidad no se estaría desplegando la soberanía de la voluntad. Para la mayoría es una figura autónoma porque la voluntad sí es expresa pero en un contexto de desequilibrio contractual. Sea como fuere, la lesión es una herramienta importante contra el abuso en el contrato. El problema de la lesión es que al enfocarse en el desequilibrio contractual, se enfrenta de manera directa al paradigma de la igualdad formal entre contratantes, de ahí la natural reacción de los partidarios del análisis económico del derecho contra ella(109). Sin embargo, la mayoría de ordenamientos jurídicos, de una manera o de otra, han reaccionado frente a la situación de disparidad en la contratación. Así, se señala que si bien hasta el último minuto los creadores del BGB creyeron que era suficiente para asegurar la justicia en el contrato establecer que este era nulo si era ilegal o inmoral (parágrafo 138), eventualmente el sentimiento de que hay algo ofensivo al sentido de justicia en el contrato que es inequitativo ganó terreno y una segunda parte fue agregada al parágrafo 138. Este contiene un test que combina la injusticia procedimental y sustantiva: un contrato es nulo bajo el parágrafo 138 (según la adenda de 1976) si hay una “gruesa desproporción” entre las partes y el contrato fue celebrado con la explotación de las dificultades, inexperiencia, ausencia de juicio o seria indecisión de la otra parte(110). Sigue esta orientación el parágrafo 879 del Código Civil austríaco ABGB, así como el artículo 21 de la Ley Contractual de Suecia. El Código Civil italiano además de referirse al “estado de necesidad de una parte” que da lugar a una ventaja indebida, agrega la necesidad de un test aritmético: “la mitad del valor que la prestación exigida o promesa de la parte dañada tenía al tiempo del contrato” (artículo 1448). Esta fórmula que es mucho más rígida que la germana por lo que es menos protectora (109) Así, por ejemplo, BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “La parábola del mal samaritano. Apuntes sobre la lesión en el derecho de contratos”. En: Themis. 43, 2001. (110) ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. Ob. cit., p. 330. 261 en Portugal se ha atendido a la posición doctrinal que afirma que la lesión constituye en realidad un cuarto vicio de la voluntad. 330. no estableciéndose ningún tipo de requisito de carácter aritmético como en la experiencia italiana. Ob. no tiene una provisión comparable. N° 114. inexperiencia o dificultades personales de otra persona incluso aunque no haya mentido. para sí o para tercero. 154. Así. seria enfermedad. cuando alguien. que es aquel realizado en abuso de la posición contractual(115). no obstante. el negocio jurídico. dependencia. Rómulo. (114) Sobre el solidarismo contractual en Francia puede verse: BERNAL-FANDIÑO. ligereza. la promesa o la concesión de beneficios. obtiene de este. estado mental o debilidad del carácter de otro. Hein. inexperiencia o irresponsabilidad(113). El Code francés. Mariana. La acción rescisoria por lesión solo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro. es la que ha sido tomada por el Código Civil peruano(112). (111) MORALES HERVIAS. por usura. una persona puede ser acusada de dolo si esta se aprovecha de la edad. el mero hecho de tomar ventaja de una persona conociendo sus dificultades incluso sin contribuir a ellas puede constituir manoeuvres dolosives(114). Negocios usurarios 1. por otro lado. El solidarismo contractual –especial referencia al Derecho francés–. cit. 2007. Grijley. julio-diciembre de 2007. agosto. En: Jus. explotando inexperiencia. Nº 8. (115) Artículo 282. Por su parte. (113) ZWEIGERT. Es anulable. en dependencia. Konrad y KÖTZ. 262 . En efecto. Doctrina & Práctica. En contraste. en sentido estricto. Bogotá. por lo que no sería culpable de dolo. Lima.Roger Merino Acuña para la parte perjudicada(111). los tribunales llegan al mismo resultado sosteniendo que la parte afectada puede anular el contrato por dolo. Universitas. “Introducción al estudio de la lesión enorme”. p. (112) Artículo 1447. el nuevo Código Civil holandés no requiere ningún desajuste entre los dos lados del contrato: bajo el artículo 3:44 (4) un contrato puede ser nulo por “abuso de situación” si el acreedor impropiamente insta al deudor a suscribir el contrato cuando sabía o debería haber sabido que este estaba en una difícil situación.. p. el Código Civil portugués de 1966 ha reconocido como “anulable” al negocio usurario. siendo el caso que cualquiera de ellas dé lugar a la anulación. (1) If the court as a matter of law finds the contract or any term of the contract to have been unconscionable at the time it was made the court may refuse to enforce the contract. Así. Vol. el último referido al proceso de negociación y el primero al resultado de dicho proceso. siendo así unenforceable (inexigibles o ineficaces). sobre todo cuando se trata de analizar la (116) ZWEIGERT. es decir. June 2009. un abuso de confianza(116).el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial Y esta figura que en principio podría pensarse ajena al common law. por ejemplo. (117) § 2-302. los tribunales están autorizados para evitar ello negando su fuerza vinculante(118). diferenciando. Unconscionable contract or Term. and effect to aid the court in making the determination. 107. “The role of fault in contract law: unconscionability. Así. mistake.. 417. and nonperformance”. (2) If it is claimed or appears to the court that the contract or any term thereof may be unconscionable the parties shall be afforded a reasonable opportunity to present evidence as to its commercial setting. interpretation. p. U of Chicago Law & Economics. 1415. hay específicas reglas que permiten llegar a los mismos resultados. Hein. cit. Olin Working Paper Nº. Y ni que decir del Derecho norteamericano que ha regulado la doctrina de la unconscionability o irrazonabilidad en el UCC(117). cliente y su abogado. Omri. Olin Working Paper Nº 07-023. Ob. “How to repair unconscionable contract”. si bien en el Derecho inglés no hay una provisión general que permita la anulación del contrato debido a la ventaja que una parte puede tomar sobre la otra en la negociación. unexpected circumstances. luego cualquier contrato celebrado entre ellos que es desventajoso para la parte débil se presume que se realizó por una undue influence de la otra parte.com/abstract=1082926>. Este concepto ha llevado a múltiples debates doctrinarios. (119) EISENBERG. se señala que esta doctrina es “uno de los más importantes desarrollos en el moderno derecho de los contratos”(119). no lo es. Konrad y KÖTZ. or it may so limit the application of any unconscionable term as to avoid any unconscionable result. por lo que se ha resaltado su contraposición con el principio de negociación (bargain principle) propio del common law. 263 . <http://ssrn. (July 2008). admitiendo que cuando la desproporción en el poder de negociación lleva a términos que son intolerables. 330. etc. (118) BEN-SHAHAR. Melvin Aron. un contrato puede ser anulado por undue influence: si una parte está en una especial relación de confianza tal que la parte dependiente está autorizada a exigir a la otra información total y consejos apropiados (relación que existe por ejemplo entre doctor y paciente.). U of Michigan Law & Economics. purpose. 5. En: Michigan Law Review. or it may enforce the remainder of the contract without the unconscionable term. p. p. unconscionability sustantiva y procedimental. En efecto. por ejemplo: CICORIA. La protección del consumidor y usuario en el marco de los contratos de adhesión. Análisis comparado del Derecho angloamericano. 264 . (124) Así. Volumen 3. Crisitina. y por ello también mucho más cerca al análisis de las cláusulas vejatorias(124). p. 2006. Issue 3. Editorial Comares. 33.Roger Merino Acuña irrazonabilidad sustantiva(120). Esta doctrina. A Comparative Analysis”. el nivel de educación. (121) Ídem. En: Global Jurist Advances. 1071. Así. (122) DIMATTEO. 1115. se señala que si bien es muy difícil para un comerciante vencer en una demanda sustentada en esta noción. Louis Rich. United States Doctrine of Unconscionability. En: Florida State University Law Review. Granada. En la página web: <http://www. “The Protection of the Weak Contractual Party in Italy vs. com/gj>. VIGURI PEREA. Para salvar este problema se ha señalado que la unconscionability sustantiva tendría lugar ahí donde no existe un mercado competitivo(121). la Corte de Apelación de New York en el caso Rowe v. Por ello se afirma que “tanto en Europa como en Estados Unidos existe una similar extensión en la autorización a los tribunales para invalidar términos (120) Ibídem. aunque materia de muchas controversias. siendo importante analizar factores como el uso de formularios estándar. Vol. ha sido aplicada en los tribunales incluso a puertas del renacimiento del neoliberalismo. 1416. “A consent theory of unconscionability: an empirical study of law in action”. Así. p. 1995. (123) Ibídem.bepress. sofisticación y el estatus socioeconómico(123). The Berkeley Electronics Press. el análisis de control de las cláusulas vejatorias es un análisis objetivo de desequilibrio contractual al igual que el análisis del contrato lesivo o del que adolece de unconscionability. por ejemplo. La unconscionability como mecanismo para aliviar el desequilibrio contractual cumple un rol notorio. En puridad. Larry A y BRUCE. su aplicación es importante en los contratos con los consumidores y trabajadores donde existe un evidente desequilibrio contractual. 2003. Great Atlantic & Pacific Tea Co de 1978 señaló que: “El derecho ha desarrollado el concepto de unconscionability para prevenir la vinculación injusta a términos contractuales onerosos los cuales son impuestos por una parte sobre otra debido a una significante disparidad de poder de negociación”(122). En realidad esta doctrina está mucho más cerca de la lesión que de la buena fe. Agustín. p. La injusticia de la transacción es palpable pero el modelo legislativo usado por el legislador es demasiado restrictivo. John. existen diversos mecanismos para la impugnación del contrato (nulidad. p. En teoría bajo estos amplios estándar. ineficaces o unenforceable. se cuenta con la doctrina de la unconscionability el cual cubre algunos de los mismos campos. es decir que estos sean: nulos de pleno derecho. recisión.UU. el artículo V del Título Preliminar del Código Civil contiene dos institutos que pueden utilizarse como mecanismos de intervención directa en el contrato para enfrentar el desequilibrio contractual. Ob. 265 . ni la lesión pueden enfrentarse a los contratos contaminados celebrados entre Yanacocha y los pobladores. El gran problema es que en el Perú se ha regulado la lesión de manera bastante restringida por lo que su operatividad es básicamente nula.263. La nulidad por contravención al orden público y las buenas costumbres Hasta aquí hemos visto que ni la buena fe. undue influence) los que implican diversos efectos sobre los términos abusivos. Sin embargo. en los casos de desequilibrio contractual y abuso de la posición ventajosa. (125) REITZ C. cit. Como se observa.el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial contractuales que son muy injustos (…) en EE. Así. Estos son el orden público y las buenas costumbres a través de la nulidad. ni los vicios de la voluntad. si tratamos de enmarcar los contratos contaminados en el artículo 1447 del Código Civil el primer escollo es determinar aritméticamente la desproporción entre las prestaciones dado que ambos se sustentan en un daño subjetivo que es indeterminado por naturaleza. la noción de “estado de necesidad” es bastante restringida y bien podría alegarse que los pobladores no se encontraban en una situación semejante. inexigibles. Asimismo. anulabilidad.. VI.. unconscionability. las cortes podrían llegar a los mismos resultados en cada país”(125). 3. al orden público y a las buenas costumbres. Así. N° 853. al orden público por otro. Es nulo el acto jurídico que contravenga leyes que contengan disposiciones correspondientes al orden público. 1976. 2174-2175. y por otro lado. la única forma en la que el orden público puede exteriorizarse. el rasgo fundamental de la noción de orden público es justamente su indeterminación por lo que puede acoplarse a las más (126) Para un estudio de cada teoría en torno al orden público véase: ROSENFELD. Sin embargo. 1980. Carlos. N° 853. 27-28). Argentina. 266 . p. “por necesidad todas las leyes vienen a contemplarlo” (NIETO BLANC. Abeledo . la tesis más difundida es la que equipara norma imperativa al orden público. De la falta de claridad del texto normativo derivan tres posibles interpretaciones: 1. La ley de orden público. Argentina. Es nulo el acto jurídico que contravenga a las leyes por un lado. “Autonomía de la voluntad y orden público”. Sin embargo. y a las buenas costumbres por otro. algunos buscan reducirlo a la voluntad de legislador.Roger Merino Acuña El artículo V del Título Preliminar del Código Civil establece que: “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”. es mediante una norma que establezca una directiva obligatoria y expresa. En: Revista Notarial. 2. es nulo aquel que contravenga a las buenas costumbres como concepto independiente. y leyes que contengan disposiciones concernientes a las buenas costumbres. pp. otros prefieren asimilarlo al interés público. aunque la equiparación entre estos conceptos ha sido recurrente en la doctrina. 1980. “Orden Público”.Perrot. 1945. En: Revista Notarial. (127) ARAUX CASTEZ. Buenos Aires. Considero que una interpretación correcta debe ser la última pues es posible diferenciar conceptualmente (y a nivel práctico también) a la norma imperativa. FERRERO Liliana Alicia. y existen además muchas otras posiciones(126). Ernesto. pp. 2174 y ss. el orden público es pues una nota característica de determinadas leyes(127). Orden Público. Es nulo el acto jurídico que contravenga a leyes que contengan disposiciones concernientes al orden público. Valerio Abeledo Editor. para algunos el orden público se equipararía al Derecho Público. otros a los principios fundamentales de la organización social. Buenos Aires. Para esta posición. Se afirma también que si el orden público se consubstancia con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico. 1029. p. Vol. “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad”. y a nivel formal. 1992. En: Anuario de Derecho Civil. a la participación democrática. al consumidor y al trabajador.. Geri.. España. 2.. cit. El primero se enfoca sobre todo a los fundamentos del sistema de representación política. “L’ordine pubblico economico (a proposito di una recente pubblicazione”. En: Rivista del Diritto Comérciale e del diritto generale delle obligación. (128) BIGLIAZZI. El segundo.. Sin embargo. El primero se referiría a la intervención del Estado en la economía y tendría su máxima expresión en el Estado de Bienestar. es preciso señalar que la noción de orden público de por sí no necesariamente implica un respaldo a políticas de índole social. Universidad Externado de Colombia. frente a determinados negocios que no tienen una sanción específica por parte de una norma expresa. p. 267 .. Sin embargo. traducción de Fernando Hinestrosa. los derechos fundamentales. El segundo se refiere más bien a los principios y valores que son fundamento de la estructura del Estado en materia económica. se refiere a la actividad estatal para proteger a los sujetos débiles en el mercado. Pueden encontrarse críticas a esta noción en: GIOVANNI B. 904.. p. Derecho Civil. el orden público debe ser entendido como el conjunto de principios que fundamentan al Estado Social y Democrático de Derecho. Anno LXI. Este orden público se diferencia en orden público político y económico. Umberto. (129) BIGLIAZZI Geri. Derecho Civil. BRECCIA. y que tiene como principal fuente a la Constitución Política del Estado(128). por ejemplo. BUSNELLI.el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial diversas situaciones. Federico. 1ª edición. Ugo. teniendo ambos como matriz común a las normas constitucionales. todas las normas que expresen de alguna manera el respeto a los derechos fundamentales de la persona. a la economía social de mercado. Ob. Parte Proma. 468. Hechos y actos jurídicos. 1963. 1982. por medio de una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico que determine aquellos principios rectores de nuestro sistema jurídico que constituyen verdaderos límites a la autonomía de los particulares. como por ejemplo. serán normas que expresen el orden público. CASTRO Y BRAVO. no será necesario que el orden público se exprese en una norma concreta para que sirva de límite a la autonomía privada. En este sentido se habla de orden público económico de dirección y de protección(129). Tomo I. los que se refieren al sistema económico. Así. Ferri. a los derechos sociales. el orden público podrá operar de forma directa. Francesco y NATOLI. la familia y los derechos sociales. Desde mi punto de vista. es decir. (131) SACCO. el respeto irrestricto del contrato y la propiedad. eso sin duda. Giuffre Editore. Nº 186. y la protección de los consumidores y trabajadores de acuerdo con las necesidades del mercado (creando un sistema propiamente de desprotección(130)). fuera de aquella del cual se ha ocupado el legislador”(132). Rodolfo. Las buenas costumbres es una noción igual de controvertida. opinión. “El sistema de desprotección al consumidor. 3... Il Contratto. Apuntes críticos desde la Comparación Jurídica”. Cae en este equívoco quien cree que no existe otra ética pensable. legítimo tratar de mantener la vigencia de ambos regímenes. recordemos que incluso estados muy autoritarios han compartido valores liberales creando un sistema económico ordoliberal. siendo no obstante. 268 . 2001. Milano. racionalidad. Torino.Roger Merino Acuña El “moderno” estado liberal tiene su propia versión de orden público económico. p. sobre todo si el respeto a la cultura de los pueblos indígenas también tiene valor constitucional: “una indagación serena sobre la buena costumbre puede ser conducida solo de quien no cae en el equívoco de creer que el único intermediario entre el hombre y sus similares. o para decirlo con Rodolfo Sacco. al llamado orden público de dirección). Roger. en el principio de “subsidiaridad” (suprimiendo la intervención en la economía y. y por esto no existe cultura. La diferencia entre ambos conceptos sería simplemente que mientras el orden público se refiere a las fuentes normativas de carácter estatal. fuera de los institutos estatales (. Trattato di Diritto Civile. Pero que hay Estado. 1993.). En: Dieci lezioni di diritto civile. el que se funda. ética. es posible que las costumbres de un pueblo tomen cierta distancia de determinados valores constitucionales. una fuente espontánea del Derecho(131). pero no por ello imposible de delimitar. No hay duda que muchas situaciones podrán calzar perfectamente en ambas nociones. Y esta diferencia cobra especial relevancia en un país como el Perú de naturaleza pluricultural. (132) SACCO. por lo tanto. mayo del 2009. Tomo II. “Le fonti non scritte del diritto”. sin embargo. UTET. por ejemplo. (130) Como alegué anteriormente luego de analizar nuestro sistema: MERINO ACUÑA. p. Rodolfo. es el Estado. las buenas costumbres se refieren a la fuente normativa de carácter no estatal. pensamiento. En: Actualidad Jurídica. 77. Gaceta Jurídica. siendo nociones compartidas tanto por el Derecho anglo-americano como por los sistemas romanogermánicos(133). p. Aquí la ilicitud del contrato no depende de ningún elemento específico del negocio jurídico como la causa. Hein. p. En: InDret 3/2009. En los sistemas germánicos. INFANTE. 381. 269 . Los elementos determinantes de la contrariedad a las buenas costumbres como consecuencia de la limitación de la libertad normalmente suelen conectarse con otros criterios como la “perturbación del equilibro” (Äquivalenzstörung).el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial Es claro pues que tanto la norma imperativa. Francisco y OLIVA. la ilegalidad e inmoralidad son universalmente vistos como motivos para invalidar los contratos. Francisco. El orden público y las buenas costumbres son pues parámetros de validez contractual que tiene vigencia en la mayoría de ordenamientos jurídicos. cit. (134) J. Konrad y KÖTZ. el orden público y las buenas costumbres constituyen límites de la autonomía contractual de carácter estatal y social. La inmoralidad no proviene (133) ZWEIGERT. “Los contratos ilegales en el Derecho Privado europeo”. se disponen normas generales relativas a la contrariedad a las buenas costumbres. se afirma que “desde 1987 la jurisprudencia alemana viene considerando que estos negocios pueden resultar contrarios a las buenas costumbres. junto con las normas que declaran la nulidad del contrato contrario a la ley. el contrato es ilícito porque contraviene esta noción. Ob. En efecto. Así. julio del 2009.. Barcelona. En la jurisprudencia alemana hay una gran cantidad de casos que han sido estudiados bajo esta materia. El ejemplo más interesante de esta última idea lo encontramos en los casos de las fianzas y asunciones de deudas prestadas por personas cercanas al deudor principal (Bürgschaften und Schulbeitritte nahestehender Personen). Así el § 138 BGB y el § 879 ABGB hablan de “violación de las buenas costumbres” (Vertoβ gegen die guten Sitten). 7. el “abuso de un poder desmesurado” (Ausnutzung der Übermacht) y el “daño de un tercero” (Schädigung Dritter). y los dos últimos al ser cláusulas normativas generales serán especialmente útiles en situaciones en las que no haya una regulación específica. mientras que el Código Civil suizo de Obligaciones habla simplemente de “inmoralidad” (artículo 20 OR)(134). ni se recurre a una cláusula general como en el Derecho alemán. 18. (137) Ibídem. dando lugar a una serie de precedentes judiciales vinculantes en torno a los cuales se construye la doctrina científica de la illegality(136). es decir. categoría que comprendería los supuestos de violación del orden público o de las buenas costumbres (Illegality on grounds of public policy)(137). Algunas sentencias afirman que el contrato es unenforceable. Para poder entender qué son los illegal and inmoral contracts en el Common Law es necesario acudir al repertorio de sentencias que a lo largo de los siglos han abordado supuestos concretos de contratos calificados como ilícitos. La cuestión de los efectos de la ilegalidad o inmoralidad contractual dista mucho de ser nítida en el Derecho inglés. En el sistema norteamericano bajo la segunda compilación (Restatement) se subsumen los contratos ilegales al término unenforceable (inexigibles o inejecutables) bajo el concepto de Public Policy. En el Derecho inglés suele distinguirse entre aquellos contratos que son contrarios a las leyes y normas imperativas (statutory illegality) y aquellos que son contrarios al interés público que emana de los principios generales del Common Law. p. mientras que otras sostienen que el contrato es void. es decir. En los países del Common Law la ilicitud contractual tampoco depende de algún elemento especial del contrato como la causa o la consideration. 270 . (136) Ídem. que no puede ejecutarse ni exigirse su cumplimiento ante los tribunales. Puede decirse que en la actualidad la mayoría entiende que la ilegalidad hace a los acuerdos unenforceable. void ab initio o enterily void. (138) Ibídem. 11. p. p. 15. Este sistema se caracteriza por la flexibilidad judicial a la hora de valorar el contrato así como los efectos sobre las partes y en los terceros al declararlo como ilegal a (135) Ibídem. sino de la relación de dependencia o de una patente falta de patrimonio del garante”(135). pero esto no excluye que la confusión con la figura de la voidness siga siendo todavía una fuente de dificultad en los tribunales(138). inexigibles.Roger Merino Acuña de la naturaleza del propio negocio. o a veces otorgan la rescisión a ambas partes(141). o cuando ha sido parcialmente ejecutado. (140) Ibídem. p. Konrad y KÖTZ. En Estados Unidos hay un problema similar al británico. 381. 271 . Vol. no se trata de vincular la ilegalidad o inmoralidad a un concreto elemento estructural del contrato sino que integran la mayor parte de estos casos en la figura genérica del Public Policy(140). 1988. 55. incapacidad. En: Anuario de derecho civil. Bajo el artículo 1131 del Code Civil una obligación contractual es nula si esta es basada en una causa ilícita. p. por lo que el contrato ilegal o que contraviene el orden público en el Common Law. 1418). 18. Ob. cit..es/derecho/nulidad/Comentarios/Vazquez. “Illegal contracts and Efficient Deterrence: A Study in Modern Contract Law”. al igual que en el sistema inglés. La causa aquí es tomada para evaluar el fin práctico por el cual las partes se han vinculado. para decidir si un contrato es válido o no los jueces franceses toman en cuenta exactamente los mismos factores que los ingleses o alemanes y llegan a conclusiones muy similares. sin embargo. Cabe señalar que este concepto se ha utilizado por los tribunales para invalidar contratos o cláusulas de contratos debido a inmoralidad. En: Iowa Law Review. De hecho. (139) VÁZQUEZ DE CASTRO. p. Aquí. Juliet P. Hein. pdf>. <http://www. N° 74. Por otro parte. muchas veces se sustenta en el interés privado y no en el interés general. desde que no hay una clara diferencia entre anulabilidad y nulidad. y una causa es ilícita bajo el artículo 1133 cuando es prohibeé par la loi or contraire aux bonnes moeurs ou a l’ordre public. paternalismo y otros criterios diversos(139). 28. 2002. le dan a una parte el derecho a rescindirlo y a exigir una restitución.unizar. p. leyes económicas. por lo que esto puede significar que la entera idea de causa es superflua(142). (141) KOSTRITSKY. “Los contratos ilegales en ‘Common Law’”.el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial los ojos del Public Policy. Nº 1. la misma regla es encontrada en el Codice Civile (artículo 1343. (142) ZWEIGERT. por eso los tribunales a veces otorgan solo a una de las partes el derecho a anular el contrato. 121. Eduardo. intrusismo profesional. en Francia e Italia la cuestión de la nulidad de los contratos por contravención al orden público es tratada en los términos de la doctrina de causa o cause. . cit. A pesar de esta indeterminación a nivel europeo (comprensible además porque una noción equivalente al orden público necesitaría de una Constitución europea que a la fecha no existe). IX. Ob. 7. derecho a la libertad (artículo 5). la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea [libertad de empresa artículo 16). p. a través del concepto global y general de “principios fundamentales del derecho” que se encuentran a lo largo y ancho de la Unión Europea. Por otro lado. sino por ser contrario a los “principios fundamentales del derecho de los Estados miembros de la Unión Europea”. por lo que estos principios fundamentales deberían buscarse en una serie de textos básicos del Derecho europeo(145). cit. la Convención Europea de Derechos Humanos [prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado (artículo 4). ha sido criticada por ser excesivamente general y vaga(146). sin embargo. Eduardo. 28. 34. etc. el artículo 15:101 de los principios europeos de los contratos no se refiere a ilegalidad por contravenir el orden público. p. La única diferencia se encuentra en la aproximación histórica al tema. cit. derecho al respeto de la vida privada y familiar (artículo 8). protección de los consumidores (artículo 38)]. igualdad entre hombres y mujeres (artículo 23). 32. INFANTE. Ob. Estos textos europeos serían: el Tratado de la Unión Europea (principio de libertad de circulación de personas. 2006.]. Matthias. (144) VÁZQUEZ DE CASTRO. todas las culturas jurídicas tienen en claro la necesidad de que el orden público y las buenas costumbres constituyan límites de la autonomía contractual. 272 . ordre public y bonos mores.. Francisco y OLIVA. En: Jurídica Internacional. Recurrir a la causa parece pues un ejercicio vano cuando puede recurrirse directamente a la ilicitud por contravención del orden público o las buenas costumbres. “Freedom of Contract: Mandatory and Non-mandatory Rules in European Contract Law”. (146) STORME. incluyendo los que emanan del derecho comunitario. INFANTE. derecho de propiedad (artículo 17).Roger Merino Acuña artificiosa(143)o implica una innecesaria dúplica(144) de elementos a los que se recurre para indicar de forma retórica que el contrato no tiene validez por contravenir el orden público o la moral. Ob.. p. Francisco. Esta solución. servicios y cosas o principio de protección de la competencia). Francisco y OLIVA. derechos del menor (artículo 24). o public policy. Francisco. p. ¿Qué son esos principios fundamentales? El comentario oficial del artículo 15:101 declara que la finalidad del precepto es la de eliminar términos como illegality e immorality. Los sistemas latinos lo (143) J. (145) J. . Konrad y KÖTZ. por lo tanto. cit. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. “Introducción al estudio de la lesión enorme”. es decir. Ob.. Sittenwidrigkeit y Verstoβ gegen gesetzliches Verbot). En: Derecho. Al respecto. 133. Hein. (148) MORALES HERVIAS. se ha afirmado que ante la ausencia de una protección efectiva contra la lesión. y se discute si se trata de una sanción o un remedio. de dos técnicas legales funcionalmente equivalentes. cit. p.el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial hacen a través de la causa a través del concepto de “causa ilícita”. a nuestro artículo V del título preliminar(148). mientras que los sistemas germánicos y anglosajones prefieren los conceptos de contrariedad a la moral. Lima. al orden público y a las leyes prohibitivas (illegality. p. por ejemplo. Así. Ob. Se trata. Hay muchas nociones de nulidad y anulabilidad(150). Rómulo.. 2006. los tribunales deberían otorgar ayuda a la parte con inferior estatus y denegar acceso a la parte con mayor estatus(149). Nº 58. public policy. Juliet P. en Alemania puede observarse el mayor acercamiento entre desequilibrio contractual y buenas costumbres desde que. 330. (150) Para un repaso de la evolución de la doctrina italiana al respecto: MORALES HERVIAS. Rómulo. (149) KOSTRITSKY. como se vio. Por ello. En realidad. Ahora bien. la cuestión es entonces determinar si es que el desequilibrio entre las partes contratantes que da como resultado un contrato abusivo puede enmarcarse como una contravención al orden público o a las buenas costumbres. Este esquema que otorga legitimidad solo a la parte afectada no se condice con un sistema de nulidad en el cual la legitimidad para impugnar el contrato es amplia. cit. 161. El problema es que en en estricto se trataría de un supuesto de nulidad especial pues los intereses en juego son básicamente particulares. Ob. el remedio ante el abuso en el contrato surgió normativamente como un párrafo agregado a dicha cláusula general(147). en el Perú debería seguirse el modelo alemán que protege a los supuestos de abuso en el contrato recurriendo a las buenas costumbres. pp. lo más importante es reconocer que la anulabilidad se refiere a la protección de la libertad y (147) ZWEIGERT. 141-161. en el Derecho norteamericano ante la genérica sanción de void o unforceable de un contrato que vulnera el public order. se señala que si las partes tienen un estatus desproporcionado. p. 273 . “Introducción al estudio de la lesión enorme”. sea en el sentido de nulidades cuyo tratamiento dista mucho del régimen general sobre el contrato nulo previsto en el Código. 27 y 28).C.Roger Merino Acuña conocimiento de una parte del contrato. contravención a intereses individuales. Considero que nuestra moral social y nuestro marco constitucional no admiten contratos abusivos. sino porque nuestro sistema no puede tolerar contratos en donde una parte se aproveche de la posición contractual desventajosa de su contraparte. Aquí. en contraste con el plazo de 10 años que establece nuestro sistema). (ROPPO. de cara a la proliferación de nulidades especiales. parecen ahora dibujar un paradigma residual. porque al final los intereses que se protegen son especiales. como los trabajadores y consumidores. No tendría mucho sentido que la nulidad de un contrato lesivo pueda ser exigida por cualquiera con interés. Lo idóneo hubiese sido establecer que los casos de abuso de la posición contractual desventajosa son supuestos de anulabilidad. y la nulidad (clásicamente entendida. aunque no existiese normativa alguna. Sin embargo. 274 . sea en el sentido de nulidades que se relacionan con supuestos de hecho que forzosamente se reconducen a las tradicionales causas de nulidad. al no existir dicha realidad normativa concuerdo con los que señalan que es posible aquí fundar la nulidad contractual en la cláusula general de orden público o buenas costumbres pero no necesariamente porque se vulneren derechos fundamentales (pues ello puede ser muy discutible). no las nulidades especiales(151)) se refiere a la contravención de los valores del ordenamiento jurídico y social. el contrato injusto en general requiere una justificación especial.. en buena cuenta. y cada una de estas pareciera seguir su propio camino. la cláusula de orden público y buenas costumbres serían justificadas para tutelar los intereses de los perjudicados. el interés colectivo se funde con el interés especial de protección por lo que. al punto que de su conjunto no se logra siquiera identificar las líneas de un paradigma alternativo coherente”. pp. Vincenzo. en realidad sustentar la nulidad del contrato injusto en la cláusula general de orden público o buenas costumbres es muy forzado. (151) Sobre las nulidades especiales se ha dicho: “Siempre afloran nuevas nulidades. Sin embargo. Por ello. Los artículos 1418 a 1424 del C. sea declarable de oficio o sea imprescriptible (pues la imprescritibilidad es un rasgo común a la nulidad. Ob. La situación no tendría mucho inconveniente si es que se tratase de un grupo cuya debilidad y necesidad de protección es reconocida a nivel constitucional. cit. recientemente estudiando a Kant se ha observado que “ningún contrato puede ser vinculante si la voluntad bilateral de ambas partes no está contenida en la a priori (y abstracta) voluntad de todos. Es posible entender que la voluntad a priori del que se hace alusión está inmersa en la idea de orden público. 84. Michael. En: ChicagoKent Law Review. B. Para Nietzsche es paradójico que los humanos que son animales olvidadizos por naturaleza sean capaces de prometer. Joachim. y por ello no es vinculante(152). los contratos para establecer una relación de esclavitud no pueden estar contenidos en la a priori voluntad de todos. Así. 22. Vol 81. (152) BYRD. Que no todo contrato celebrado “libremente” entre dos partes debiera ser reconocido jurídicamente es algo que es compartido incluso por dos posiciones filosóficas totalmente contradictorias: Kant y Nietzsche. 275 . 72. 1998. Por ello. Simplemente se ha querido esconder esta necesidad en la visión dogmática y abstracta del contrato. Los estudios sobre Nietzsche muestran cómo para este filósofo no puede haber vinculación contractual si no se tiene un dominio del presente y del futuro. De esta manera. en donde subyacen los principios del Estado constitucional.el pleno casatorio sobre transacción extrajudicial VII. La necesidad de justicia en el contrato A lo largo de estas páginas he mostrado que en diferentes experiencias jurídicas. “Nietzsche and the capacity to contract”. Sharon y HRUSCHKA. p. Vol. “Kant on ‘why must I keep my promise?’”. Esta idea constituye un límite a los contratos en los cuales se pretenda abusar de otro sujeto alegando su libertad e igualdad para contratar. aquellos que poseen la “memoria de la voluntad”(153). En: Australian Journal of Legal Philosophy. este principio excluye cualquier acuerdo unconscionable. (153) PRATT. de diferentes maneras y en mayor o menor medida siempre ha habido una necesidad de justicia en el contrato. así como en la idea de contrato como mecanismo eficiente de intercambio. 2006. p. la capacidad (para Nietzsche el derecho) de hacer promesas puede pertenecer solo a aquellos a los cuales dicho estado se le ha sido negado. Por ejemplo. donde la irrazonabilidad es determinada por el imperativo categórico. Un ejemplo de ello es. Así. pues está sometido a su circunstancia presente y sobre la base de ella suscribe el contrato. Un contrato celebrado en esas circunstancias no podría tener reconocimiento jurídico. lamentablemente. de lo contrario. Espero haber contribuido a ese propósito. Quien se encuentra en una situación de dependencia. de inferioridad o de desventaja no puede contratar con un sentido de la historia. habiendo aprendido a trascender en el tiempo. el caso Yanacocha.Roger Merino Acuña Esta memoria crea un “sentido histórico”. p. se legitima el abuso en las relaciones humanas. 88. “para prometer según Nietzsche debemos reconocernos a nosotros mismos como constantes a través del tiempo. podemos prometer (…)”. y con este sentido la historia no es trascendente. (154) Ibídem. Nosotros nos convertimos en soberanos: “Habiendo superado al olvido. La justicia en el contrato es una necesidad que no puede ser negada por ningún discurso teórico por más sofisticado que se presente. es transformada. ahora podemos usar el futuro. 276 . concebir el tiempo como historia. y la historia como algo nuestro para construir”(154). consciente o inconscientemente. Frente a ello mi intención en estas líneas ha sido deslegitimar los presupuestos que alientan el abuso mediante los contratos contaminados. 7 Günther Hernán Gonzales Barrón La usucapión en la sentencia del Segundo Pleno Casatorio de la Corte Suprema . . varios meses después la Corte Suprema expidió el Segundo Pleno. En efecto. normalmente. este tampoco satisfizo las expectativas de la doctrina. como (*) Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. i. destacado profesor de la Universidad de San Martín de Porres. Ha sido Notario de Lima y Presidente de los Tribunales Administrativos del Cofopri y la Sunarp. tanto para lograr consecuencias relevantes de orden social. los cuales debieron merecer la atención de los jueces supremos. 279 . que busca poner punto final a los debates interminables sobre el dominio de un bien. Durante la audiencia también participó en defensa de la parte demandada el abogado Gustavo Montero Ordinola. como mecanismo probatorio absoluto y dogmático de la propiedad. Es de primera importancia que las distintas titularidades sobre los derechos se definan en forma incontrovertible y definitiva. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Así.La usucapión en la sentencia del Segundo Pleno Casatorio de la Corte Suprema Günther Hernán Gonzales Barrón(*)(**) Luego de apreciar los enormes inconvenientes que trajo consigo el Primer Pleno Casatorio. Universidad de San Martín de Porres y la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. después de mostrar un esclarecedor panorama sobre la institución de la prescripción adquisitiva pasa a desarrollar temas controvertidos respecto de las incidencias del caso resuelto y de la figura de la usucapión. PRIMERA PARTE: INTRODUCCIÓN A LA USUCAPIÓN 1. (**) El autor de este artículo participó como abogado patrocinante de la parte demandada durante la vista de la causa con informe oral que se llevó a cabo el día 18 de septiembre de 2008 ante la Sala Plena de la Corte Suprema. sin embargo. el autor del presente trabajo afirma que la conclusión arribada por la Suprema es correcta (el coposeedor sí puede prescribir). Fundamentos de la prescripción adquisitiva La prescripción adquisitiva de dominio o usucapión se justifica. aunque obvia. No es posible sostener un Estado en donde la riqueza se encuentra concentrada. por ejemplo. el nacimiento del derecho de propiedad estaría condicionado obligatoriamente a tres requisitos fundamentales. y más bien los disturbios y revoluciones se vuelven cosa común con grave peligro para la estabilidad. es bien conocido que el uso y disfrute sobre las cosas se potencia cuando los derechos están claramente determinados. que el transmitente sea propietario. La propiedad quedaría absorbida en pocas manos y no habría distribución de la riqueza. En efecto. la circulación de los bienes y. vicios del negocio jurídico. y ante ello no habría fórmula alguna que permita titularlos. segundo. la otra salida. entonces tampoco tiene motivación para defender ese orden social. entre otras. que otorgue un acto válido de transmisión. en todas las situaciones conflictivas de falta de titularidad. y de hecho así ocurre en muchos casos. Por tanto. el ser humano no puede vivir en angustia permanente. posesión contradictoria al dominio. único mecanismo para que la sociedad organizada sea viable. pues allí falta legitimación social y la injusticia notoria lleva necesariamente a la 280 . consistente en eliminar la prescripción. Algunos dirán que la usucapión permite que invasores terminen como titulares legales de un bien. con ello. siempre favorables al beneficio general. Sin embargo. doble cadena de transmisiones. confusión de linderos. Es uno de los casos en donde el remedio sería peor que la enfermedad. los actos económicos de inversión. superposición de áreas o cabida. indeterminación del objeto. pues muchos ciudadanos quedarían imposibilitados de acceder al dominio a pesar de contar con una posesión largamente consolidada. resulta claramente inconveniente y antieconómica. en un mundo sin usucapión todas las adquisiciones (o casi todas) deberían producirse por modo derivativo. tercero. primero. Tal escenario tendría gravísimos efectos sociales y económicos. que se refiera a un objeto determinado. el solo hecho de que se produzca la conclusión de ese problema ya es un acto de justicia. pues si la inmensa mayoría no tiene nada.Günther Hernán Gonzales Barrón económico. Así. Por otro lado. es decir. doble inmatriculación registral. por lo que cerrar la discusión propietaria incentiva la creación de riqueza. no se tendría una solución definitiva y entonces la indefinición de los derechos quedaría latente. y es necesario que los debates se resuelvan en algún momento. Aun cuando la solución sea intrínsecamente injusta. también de gran importancia. pues –siguiendo a Albaladejo– dice: “En suma. ya no importa el origen de la propiedad ni la validez y legalidad de los actos sucesivos de transmisión. la usucapión es una solución de “seguridad jurídica”. Si el enajenante no es propietario entonces el recipendiario nada adquiere. por la continuación de la posesión durante todo el tiempo fijado por ley. o de que exista indeterminación del objeto. por la cual se cierra o cancela el debate sobre la propiedad. bajo precio por la inseguridad y dificultad en su circulación. etc. En tal caso. El adquirente. es el referido a la subutilización de los recursos cuando no existe definición jurídica sobre estos. llegado un punto en el tiempo. por lo que no tienen incentivos en usar y disfrutar de la riqueza. en el objeto materia de transferencia o en el acto causal de transmisión. La Sentencia del Pleno Casatorio apunta claramente en este sentido.La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio desobediencia de la ley. En tal sentido. ni la capacidad de los otorgantes o la formalidad de los títulos. o a sufrir la invalidez de su propio acto jurídico de adquisición o de cualquiera de los actos anteriores en la cadena de transmisiones. se encontraría sujeto a los riesgos insolubles de una transferencia por parte de quien no es el titular del derecho. la solución de “justicia” se encuentra del lado de las adquisiciones derivativas y de su principio rector: “nadie transmite más de lo que tiene”. Otro tema. escasa inversión. Ello trae aparejado que los bienes solo tengan valor de uso. a la seguridad jurídica del derecho y sin ella nadie estaría cubierto de pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo. Por el contrario. 281 . bien podría determinar la imposibilidad de adquirir la titularidad. Sirve además. usufructo). la usucapión viene a ser el instituto por la cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde a su relación con la cosa (propiedad. Es decir. o de no conocer una venta oculta que se realizó antes. la falta de usucapión genera propietarios ausentes o meramente rentistas. lo que exige que se ponga un límite a las pretensiones jurídicas envejecidas” (considerando 43). y no tiene manera legal de salvar ese problema. Por lo demás. quienes se sienten inmunes frente a cualquier intromisión de tercero. Todo ello se reemplaza con un mecanismo dogmático y absoluta de prueba de la propiedad. cualquier defecto en la capacidad o voluntad del sujeto. por ello. Desde una perspectiva individualista y egoísta. y sin que exista fórmula alternativa para convalidar ese hecho. nadie se siente identificado con ese orden. o en la prescripción extintiva de los derechos. como la certeza y la estabilidad. como hermana menor. negando que exista una tensión entre esta y la justicia. tiene un fundamento “positivo”. y hunde sus raíces en la racionalidad económica. pues la primera ya implica el aseguramiento de intereses valiosos. produce. por lo que no hay un conflicto 282 . pues se basa en una acción que el ordenamiento juzga como valiosa objetivamente. La decisión que privilegia la seguridad jurídica es justa por sí misma. Eso mismo ocurre con la cosa juzgada. tal vez de igual o mayor importancia que la seguridad jurídica. Desde una perspectiva filosófica. Por el segundo se castiga una conducta abstencionista y negligente de un propietario que no actúa el contenido económico del Derecho. por tanto. crea riqueza y genera un beneficio general. pienso que la prescripción adquisitiva tiene una razón de ser. en cuanto se considera preferible. que prime la simple apariencia por sobre la realidad jurídica. Por el primero se premia la acción del poseedor que incorpora un bien al circuito económico. explota. y un fundamento “negativo”. se impone en algunos casos por razones de política legislativa. pues se basa en una inacción que se considera inconveniente. Se dice entonces que la seguridad jurídica. posee. en ocasiones. pero de esa manera se impide que las pretensiones jurídicas puedan hacerse valer indefinidamente en el tiempo. otra corriente intenta revalorar la posición de la seguridad jurídica. y eso también es justicia. en donde se admite que una solución injusta pueda convertirse en definitiva para evitar un debate interminable. La usucapión constituye un mecanismo que en forma indirecta obliga a que los bienes sean puestos en movimiento. produzcan y circulen para beneficio general.Günther Hernán Gonzales Barrón Sin embargo. Sin embargo. ¿Por qué el Estado –suma y síntesis de las voluntades individuales– reconoce distintas titularidades privadas sobre los bienes? ¿Cuál es su fundamento? La razón es simple: la atribución de la riqueza solo se justifica si se utiliza y disfruta. La usucapión. por el que se puede beneficiar a un sujeto que incumplió la ley. se dice que el valor inferior de la apariencia prima sobre el valor superior de la verdad como una medida desesperada para evitar los conflictos eternos o las dudas insuperadas. al margen de la titularidad formal. para nada sirve conceder titularidades con nulo contenido económico y que más bien representan una carga para la sociedad. también debe reconocerse que dentro de esas soluciones unas se inclinan por la justicia y otras por una justicia formal (seguridad). utilizando el ejemplo de la cosa juzgada. ya que la cosa juzgada es a veces una injusticia que sirve para la realización de la propia justicia(1). si bien es correcto afirmar que existen varias soluciones razonables a un mismo problema. 117. sin dudas. de apariencia. buscaría privilegiar la seguridad jurídica a efectos de precluir en un plazo sumarísimo todos los debates sobre la adquisición de la propiedad. Ariel. entonces la salida puede llegar a ser injusta. aduciendo que la seguridad nunca es injusta. ya que los propietarios se encontrarían sujetos a una carga de conservación de su derecho de tal modo intolerable. por tanto. se dice que este es un instituto de justicia por cuanto protege la paz social. 283 . sin embargo. por lo que podría decirse que el derecho de propiedad queda vacío de contenido al ser facilitada en grado sumo la posibilidad de que esa titularidad se extinga por un hecho incontrolable a él. Así.La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio real entre ambos valores. Barcelona 1994. pero que en algunos casos por interesarse únicamente en la estabilidad y certeza de las situaciones. aunque con una “justicia menor”. Ed. Para nosotros la cuestión es más simple: el Derecho puede optar por distintas reglas técnicas para solucionar los conflictos de intereses. aun cuando la decisión concreta del juez pueda ser considerada injusta desde otra perspectiva. lo cual implica justamente el reconocimiento de diferentes dosis dentro de este valor: “Siendo. lo que implica también no ser despojado arbitrariamente. p. y en otras soluciones se valora una justicia más formal. esa norma. y que llamamos seguridad jurídica. Por tanto. con el efecto beneficioso de dar certeza respecto a las titularidades reales. la seguridad jurídica una forma (1) PÉREZ LUÑO. Antonio Enrique. Por ejemplo: si hoy se dictase una ley que estableciera la prescripción adquisitiva de un año a favor del poseedor. se presenta una tensión o pugna de la justicia consigo misma. en algunas de ellas se valora fundamentalmente la justicia material de dar a cada uno lo suyo. esa norma estaría afectada por una radical injusticia. siempre que en ella se salvaguarden valores fundamentales del ordenamiento. Sobre este punto el filósofo alemán Gustav Radbruch explica magníficamente que una solución favorecedora de la seguridad jurídica puede todavía ser justa. limitada a lo que es posible y razonable dentro de ciertos límites. La seguridad jurídica. En tal caso. Esta postura pretende conciliar los conceptos de justicia y seguridad jurídica. Un exceso de seguridad desligado del contenido implica una norma injusta. Por eso este conflicto no puede ser resuelto de una manera unívoca. sino más bien que la seguridad es una justicia de menor entidad. que se encuentra en otro plano valorativo. a efectos de que las soluciones no se reduzcan a buscar la certeza por encima de todo. por su parte. 450). (3) Es cierto que no hay una solución única de justicia para cada conflicto humano. Por tanto. no es correcto decir que la seguridad jurídica siempre se identifica con la justicia. Recuérdese que la Justicia se representa con una balanza en donde la ventaja de uno afecta al otro. Espasa-Calpe. México. lo cierto es que nuestro instituto debe contar con una suficiente base de justicia que la haga viable. Madrid 1987. 2005. Introducción a la Filosofía del Derecho. el Derecho es siempre aproximación a la justicia. por regla general. no cabe duda de que el Derecho positivo injusto deberá ceder el paso a la justicia. La justicia es el valor. de una menor o mayor dosis de uno u otro concepto. tenemos que la pugna de la justicia con la seguridad jurídica representa un conflicto de la justicia consigo misma. En tal sentido. Trátese de una cuestión de grado: allí donde la injusticia del Derecho positivo alcance tales proporciones que la seguridad jurídica garantizada por el Derecho positivo no represente ya nada en comparación con aquel grado de injusticia. la rapidez. pues. la que opta por la seguridad jurídica también es justa (en este error incurre Pérez Luño). no ocurre lo mismo con la seguridad ya que por sí misma no es apta para expresar la esencia última de lo jurídico. entonces todas ellas son justas y admisibles. Según Antonio Hernández Gil (Obras completas. al haber varias respuestas a un mismo problema. la seguridad jurídica es la forma o el continente. 44. la preclusión de los debates. con todas las complejidades que ello implica. pero si este se encuentra abstraído de contenido entonces no equivale a derecho. la solución netamente segura es aquella que privilegia el formalismo. lo sustantivo. etc. y otras que se inspiran más bien en la justicia formal o de continente (seguridad jurídica). precisamente en cuanto forma menor de la justicia. el contenido. sin embargo. Gustav. sin embargo de esa premisa se ha extraído la falsa conclusión referida a que. Tomo I: Conceptos Jurídicos Fundamentales. lo que demuestra que no siempre la seguridad es justa. Este mismo debate atraviesa todo el Derecho y se encuentra presente en una serie de instituciones jurídicas. por tanto. p. dada la relatividad de criterios para decidir la mejor respuesta en cada caso. y en ese tránsito es necesario pesar y contrapesar las dosis a efectos de lograr un delicado equilibrio. La solución netamente justa es la que incorpora los valores trascendentales de la sociedad que subyacen en el sistema jurídico. p. y que incluso puede devenir en injusticia cuando solo se privilegia el orden(3). 284 . y si bien en esta materia se habla reiteradamente de la seguridad jurídica. lo cual se encuentra en concordancia con la naturaleza de ciencia problemática que tiene el Derecho. La prescripción adquisitiva no puede ser una excepción a esta compleja problemática. hay unas inspiradas netamente en el valor de justicia material.Günther Hernán Gonzales Barrón de la justicia. la seguridad representa el orden. si bien es admisible que puedan existir varias soluciones más o menos razonables. la validez del Derecho positivo en cierta medida injusto”(2). la seguridad jurídica que el Derecho positivo confiere justificará también. al margen de la solución de fondo. como dice Pérez Luño. la certeza. FCE. Sin embargo. se trata. y (2) RADBRUCH.. desprovistas de moralidad y justicia para la sociedad a la cual van dirigidas. también existe un legítimo “interés del poseedor” por extinguir las situaciones del pasado. ya que se hace necesario repensar los intereses en pugna que se encuentran detrás de todo conflicto. conflictivas. pero tampoco puede admitirse que se proteja solo el interés exclusivo de una de las partes del conflicto y olvidemos todas las razones del otro lado. Recuérdese que en las controversias propietarias siempre hay uno a quien el Derecho prefiere. por lo tanto. Si bien existe un “interés del propietario” por mantener el derecho. en cuya hipótesis esa dificultad allana el camino para preferir la verosimilitud frente a la inaccesible realidad. No se olvide que las corrientes filosóficas modernas propugnan acercarse a las ciencias como son. y sin admitir soluciones imposibles para acceder a esa verdad. de acuerdo con moldes matemáticos o físicos. Un sistema jurídico no puede apoyarse en simples reglas técnicas de certeza. y no dejarse seducir por una solución facilista en aras de la simple seguridad jurídica. Por tal razón. efectivamente. la seguridad será preferida en los casos en que sea muy difícil llegar a conocer la verdad material. 285 . El conflicto se presenta entre el propietario que desea conservar su derecho. no implica una injusticia per se. sin soluciones radicales que nieguen la verdad. pero también hay otro que es necesariamente perjudicado. y a quien el ordenamiento lo dejará con las manos vacías. por tanto. Por tanto. mientras en el otro lado se encuentra un poseedor que pretende confirmar su adquisición por efecto de un largo aprovechamiento de la cosa. admite esos relativismos. un sistema legal debe tener viabilidad social o legitimidad en cuanto a los valores compartidos por esa misma comunidad. Pues bien. inciertas y abstencionistas. muchas instituciones jurídicas buscan armonizar ambos valores. En consecuencia. En tal sentido. decídase lo que se decida habrá alguien que se verá privado en su interés. y para ello rechazamos la ilusión óptica de que “toda seguridad ya es justicia”. es necesario que el legislador mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia a fin de buscar la mejor solución según las circunstancias. debemos quedar prevenidos de buscar soluciones mágicas y conceptualistas puras. para hallar una solución armoniosa es necesario pensar en las razones de ambos contradictores.La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio terminemos privilegiando una justicia de menor entidad. Por tal razón. y no como debieran ser. La seguridad jurídica. El Derecho es una ciencia del espíritu y. Milán. el eminente jurista inglés. 410. Mercantiles y Bienes Muebles de España. Para superar el eventual conflicto entre la situación jurídica nueva y el estado jurídico preexistente y. que se diga sobre el fundamento de la usucapión. los ostenta como suyos. y más bien se manifiesta como preferente el interés encarnado por la situación de hecho presente (el del poseedor). Henry Sumner Maine (El Derecho antiguo. La Usucapión. sea de aquellos exclusivamente declarativos”: FALZEA. demuestren la real vigencia de una situación jurídica incompatible. aconsejable en principio. Voz: Efficacia Giuridica. y a falta de hechos que. Colegio de Registradores de la Propiedad. el ordenamiento crea un mecanismo de prueba absoluta de la propiedad por la que todos los debates potenciales o reales sobre la titularidad de los bienes quedan concluidos(4). para tener en cuenta la hipótesis opuesta de total coincidencia entre ellos. 1985. es. Para superar este conflicto. que al cabo de determinado tiempo se convierta en titular de ciertos derechos quien. esto es. Madrid. y por medio de la cual la falta de regularidad del título de propiedad queda siempre salvada. aunque no le pertenezcan. Manuel. pues dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido el Derecho legítimamente deduce que del pasado remoto no sobrevive ningún interés jurídico que solicite su garantía (el del antiguo dueño). al mismo tiempo. Giuffrè Editore. en aras de la seguridad del tráfico. (5) ALBALADEJO GARCÍA. son músicas”(5). dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido. se pronuncia de la misma manera Albaladejo: “El fundamento de la usucapión se halla en la idea (acertada o no. tomo II. Ángelo. En: Voci di Teoria Generale del Diritto. Es decir. p. que pone fin a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones. De manera más coloquial. el Derecho legítimamente deduce que del pasado remoto no sobrevive algún interés jurídico el cual exija y amerite su garantía. sin contradicción del interesado. 14. Por su parte. el padre de la antropología moderna. pero acogida por nuestra ley) de que. en preferencia del interés manifestado por la situación de hecho presente. 286 . Todo lo demás. p. la razón de culminar los debates sobre la titularidad de los derechos hace que la usucapión se considere un hecho jurídico preclusivo. 2004. luego (4) “En presencia de una situación de hecho que expresa un interés real y actual. el Derecho se vale de efectos jurídicos que cubren la alternativa de la innovación y de la conservación y que por su eficacia se diferencian sea de los hechos exclusivamente constitutivos. Naturaleza de la prescripción adquisitiva En tal contexto surge la usucapión como hecho jurídico calificado de preclusivo. 65) ha dicho que la usucapión es una regla de oro legada para siempre por la jurisprudencia romana. profesor de Oxford. p.Günther Hernán Gonzales Barrón 2. por lo que la propiedad y la posesión pueden volver a reunirse en una sola mano. La ventaja de todo ello es doble: se eliminan situaciones dudosas o litigiosas. Desde otra perspectiva. 1986. se dice que la usucapión es un castigo al propietario inactivo y cuya conducta produce daño a la economía en general. la realidad no existe. y al mismo tiempo se incentivan los actos de inversión y explotación económica una vez cesada la incertidumbre. 3. Por ese motivo los fundamentos que explican la usucapión normalmente son dos. la reclamación judicial por la cosa. pues deja que la riqueza se mantenga improductiva (motivo subjetivo). se dice que la usucapión se justifica como premio a quien usa y disfruta de los bienes. Elementos que definen la prescripción adquisitiva: posesión. solo la apariencia verosímil. tiempo e inacción La exigencia de soluciones razonables. y en ese punto se encuentra la prescripción adquisitiva. Siempre se requiere un instituto (6) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. la del poseedor. Tomo I. 287 . aunque polémica. José Antonio. Por otro lado. Madrid. y tienen directa relación con la naturaleza de este instituto jurídico. Es decir. cual es una situación activa que encarna el aprovechamiento efectivo de la riqueza. y otra situación abstencionista. la usucapión es algo más que un medio de prueba de la propiedad o instrumento de seguridad en el tráfico. Así.La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio agrega que por algo este instituto ha subsistido y se mantiene incólume en el Derecho comparado. emanada del propietario. Editorial Civitas. obliga a reconocer la usucapión como el último mecanismo de certeza de las relaciones patrimoniales sobre las cosas. Esta interesente opinión. 147. alejada de dogmatismos. que siempre son inconvenientes. de quien no hace nada por recuperar la posesión del bien y sin plantear. Curso de Derechos Reales. p. siquiera. y en la cual se acoge una tesis relativista del acceso a la verdad. explotándolos y aprovechándolos pues esa es la razón última que subyace tras el reconocimiento de los derechos reales (motivo objetivo). es citada por la Sentencia Casatoria: “Se considera que el real fundamento de la usucapión es el significado constituyente de la apariencia como única realidad del derecho y de la propiedad” (considerando Nº 41). es la realidad misma o la única realidad de la propiedad(6). y que constituye un elemento de justicia. mantenimiento del orden. que no dan contenido social o económico a los bienes y los dejan improductivos. y siendo ello así. quien no reclama jurídicamente la devolución del bien poseído por un tercero. entre otras. pero si alguien abdica de ejercer el contenido mismo de la propiedad. Rodolfo y CATERINA. lo cual significa poseerlos. Por tanto. pues la actitud negligente. Giuffrè. ya que esta existe y se reconoce para hacer efectiva a la segunda(7). por eso la mejor doctrina señala que la propiedad se justifica gracias a la posesión. 9. entre otros no menos valiosos. Por último.Günther Hernán Gonzales Barrón de cierre o de clausura que impida continuar con los debates interminables. si desde una perspectiva axiológica el fin se encuentra en grado superior al medio. para que se constituya la prescripción adquisitiva se requiere de la posesión como elemento base. Ahora bien. (7) SACCO. de por sí. que viene a ser su finalidad. De esta manera. La riqueza material tiene como finalidad su aprovechamiento para crear más riqueza en beneficio general. y peor aún. El artículo 923 del CC define la propiedad como el poder jurídico que confiere las facultades de uso y disfrute. 288 . además. abstencionista e improductiva del dueño justifica la pérdida del dominio aun en contra de su voluntad. p. entonces debe considerarse que la situación preferente es la del poseedor. estabilidad. incentivo del trabajo y esfuerzo. existe una cuestión de justicia material implicado en ese hecho. Raffaele. ¿Y por qué se escoge la posesión como base para la usucapión o elemento característico? La razón es muy simple: la posesión es la realidad misma y efectiva del derecho. Il Possesso. y de un largo periodo de tiempo como elemento de seguridad. Es la causa dogmática por la cual se entiende y comprende la expoliación que sufre el titular. Por tanto. por lo que la primera es el medio para lograr la segunda. cual es el aprovechamiento y disfrute máximo de los bienes. se eliminan los propietarios meramente abstencionistas. un bien que el ordenamiento jurídico alienta y necesita para lograr sus objetivos de paz. Milán. la propiedad permite poseer en forma legítima. también debe presentarse la inacción del propietario. El fin de las discusiones es ya. un tercero posee ese bien. ya que el título formal es solo un medio para lograr la finalidad intrínseca de cualquier derecho real. entonces es evidente que la posesión se encuentra en situación de primacía sobre la propiedad. 2000. la inactividad es una sanción en contra del titular que se debe a este y su desidia. abandonos. p. solo por eso. Luis. La idea es simplemente absurda. como algo firme e inconmovible y es un mal defraudar las expectativas que crea”(10). Civitas. Madrid. ya que en ella está la ontología misma. la razón de ser de la propiedad. etc. Si luego de todo ese tiempo se mantiene la tensión entre el titular formal desprovisto de iniciativa económica frente al poseedor que invierte y produce. El tercer elemento de la usucapión lo constituye la inactividad del titular. 289 . Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. usurpaciones. lo que sí puede ser criticable en nuestro ordenamiento es el plazo legal extraordinario de diez años para que opere la usucapión.La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio Por tal motivo. La usucapión reconoce en el tiempo a su más poderoso aliado. De esta manera. que en ese tiempo se puedan mantener las contradicciones entre el interés de quien pretende conservar el derecho y el interés del que busca la preclusión del debate. Es muy difícil pensar que un solo pedazo de tierra no haya pasado por alguna de estas patologías. 1995. Sobre este punto. el del plazo. y lo que permite sospechar. En palabras del pandectista alemán Windscheid: “el tiempo es un poder al cual ningún ser humano puede sustraerse. Ed. olvidos. 699. esto es. (8) Algunos sostienen que la usucapión debe ser removida totalmente a favor del Registro. (10) DÍEZ-PICAZO. Para eso surge la usucapión como hecho jurídico calificado de preclusivo. Por otro lado. fraudes. cual es la extinción de dominio cuando ello vaya unido a la posesión de un tercero. (9) Sin embargo. pues “no se puede admitir el despojo”. resulta evidente que la usucapión o adquisición por posesión no puede ser erradicada del Derecho. Tomo III. por encima del formalismo(8). no estamos ante una solución de pura seguridad. pues la propiedad toda está llena de guerras de conquista. sí merece pensarse en serio una reforma legal. despojos. lo que ha existido largo tiempo nos aparece. en opinión nuestra. cuya conducta improductiva y negligente merece una sanción del ordenamiento. que pone fin a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones. invasiones. obviamente. pues de esa manera se permite que el propietario pueda equilibrar nuevamente las cosas a través del ejercicio de las acciones de recuperación de la posesión (reivindicación). por tanto. la usucapión requiere de un tiempo bastante extendido. sin que existan consideraciones de justicia material implicadas en el hecho. el ordenamiento se siente tranquilo cuando expolia a un sujeto por sus propios actos que se hallan en contradicción con los principios que inspiran la regulación jurídica de los bienes y la riqueza en general. el cual es reducido según un análisis comparativo con los sistemas jurídicos nacionales más representativos. Por el contrario. entonces la solución a favor de este último se impone por sí misma(9). abusos. la usucapión se justifica. 7ª edición. proclamar la verdad dogmática de las adquisiciones derivativas (y del registro. los estados de hecho. en el Derecho de Irlanda. p. que bien puede traducirse como “posesión contradictoria”. Por su parte. el que tiene un origen histórico feudal. de acuerdo a la conocida complejidad del régimen de propiedad en ese país. Sobre el particular. lo cual está vinculado con los requisitos de posesión por un tiempo determinado. 587 y ss. Property Law. 212 y ss. J. ¿Es constitucional la prescripción adquisitiva? Ha surgido hace poco una posición singular sobre los fundamentos de la usucapión. Gill & McMillan Ltd. la prescripción adquisitiva solo podría admitirse si el usucapiente es el verdadero propietario con problemas de titulación o de falta (11) En el Derecho inglés se admite la usucapión contra el registro luego de doce años según la Land Registration Act de 2002. Paul. Por otro lado. fuertemente inspirado por el sistema inglés. aunque el sistema es bastante detallista y complicado. Dublín. el cierre definitivo de los debates. lo que se encuentra relacionado con el requisito de inactividad del propietario en la reclamación jurídica de la cosa. 290 . disfrute y producción. no es posible imponer soluciones de “justicia” a rajatabla. etc. Nótese que los elementos definitorios de la prescripción adquisitiva se encuentran vinculados con los propios fundamentos que la justifican. Londres.Günther Hernán Gonzales Barrón Desde nuestra perspectiva. la seguridad jurídica. también.G. La usucapión tiene plena vida en el Common Law. Eso seguramente provocará angustia y asombro en nuestros economicistas. En todo caso. 4. Land Law. Lexis Nexos UK. según el Statute of Limitations de 1957: COUGHLAN. por ejemplo) y olvidarse de las situaciones contradictorias. esto es. aunque con el nombre de adverse possession(11). aun cuando sean fervientes admiradores de la tradición jurídica anglosajona. 2ª edición. se dice que la usucapión premia la conducta económicamente valiosa del poseedor pues un bien entra del circuito de uso. acostumbrados a denigrar de la prescripción adquisitiva. 2003. lo cual implica que se trata de una posesión en contradicción al título del propietario.. puede verse: RIDALL. el plazo de la adverse possession es también de doce años a favor del poseedor en concepto de dueño (squatter). p. En efecto. 1998. como sanción al propietario descuidado. y por la cual se pone en entredicho la constitucionalidad de esta figura cuando sirve a efectos de que el poseedor se convierta en dominus por virtud de la posesión durante el tiempo legalmente establecido. - “En la Constitución actual el tratamiento de la propiedad es radicalmente diferente al pasado. Este derecho tiene el alcance que señala la Constitución vigente del Perú. 291 . a propósito del Pleno Casatorio Nº 2229-2008-Lambayeque”. A nadie puede privarse de ella sino exclusivamente por expropiación pagada y previa calificación del Congreso. En esta circunstancia. Ellos comentaron su sistema legal cuando el Muro de Berlín aún cortaba los vientos del Este. La usucapión. Es la garantía del régimen económico que se sustenta en el incentivo de la actividad privada”. La propiedad es inviolable. Su deseable legitimidad solo se sustenta en lo excepcional del efecto traslativo. El artículo 70 de la Carta Magna describe una protección especial y contundente. de igualmente emocionados españoles ochentenos.La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio de pruebas acreditativas de su derecho. son los mismos ahora que en tiempos de la Constitución de 1979 o cuando regía el Estatuto Revolucionario del General Velazco? Opino que no. Número 132. pero nunca podría utilizarla el poseedor en contra del titular. septiembre. No es admisible (12) MEJORADA CHAUCA. Las figuras del Derecho Patrimonial están en constante movimiento. pero interesante. Martín. 2009. “Fundamento de la usucapión. cuando realmente se produce es una excepción a la protección de la propiedad. En: Diálogo con la Jurisprudencia. trabajo(12): - “Emocionadas afirmaciones sobre la usucapión provienen. pp. - “La Constitución ni siquiera la menciona y ciertamente no es un caso de expropiación. 53-54. De ellas menos que de ninguna se puede exigir universalidad y permanencia”. no el que dicen los respetados profesores españoles sobre su propio sistema y Constitución de los ochenta”. ¿Tiene la usucapión el mismo fundamento ahora que en los años setenta u ochenta? ¿Los fines de una figura que sustrae la propiedad de su dueño. la usucapión es una figura en permanente sospecha. El citado autor se pronuncia de la siguiente manera en distintas partes de su polémico. a decir de las citas a pie de página. - “El fundamento o fines de una figura tan grave como la usucapión no puede prescindir del régimen constitucional en el cual se ubica. pues el desmedido afán de lucro de sus actores destruye todo. que garantiza una rentabilidad mínima al titular de acuerdo a la naturaleza del bien. incluso la lealtad y la 292 . y de que los mercados se regulan por sí solos. no pasa de ser una fantasía derrumbada ante nuestros propios ojos en virtud de la crisis financiera internacional del año 2008 y de la cual todavía seguimos sintiendo sus efectos. La opinión trascrita nos transporta al tiempo del liberalismo salvaje. se puede convertir peligrosamente en una vía ordinaria para adquirir propiedad. sin ninguna intervención estatal. La realidad nos muestra que los mercados simplemente no pueden autorregularse. Por el contrario. cuando esta es invocada por poseedores que ocupan bienes originalmente ajenos.Günther Hernán Gonzales Barrón que el sistema legal utilice la usucapión como la fórmula legal de adquirir el dominio. por más posesión que exhiba el usucapiente. Lo contrario. Todos los otros intereses. y desde hace bastante tiempo. La propiedad sigue siendo un derecho individual. incluso los de alcance general o social. No puedo compartir ninguna de las consideraciones antes expuestas. siendo restrictivo con usurpadores y sinvergüenzas (sic) que pretenden hacerse de lo ajeno”. esto es. lo cual es a todas luces inconstitucional. - “En la práctica el fundamento equivocado de la prescripción conduce a una actitud permisiva hacia la figura. en donde solo cabe la situación del propietario y su voluntad omnipotente. Además. el símbolo del individualismo a ultranza. lo podría hacer pero necesitaría un marco constitucional diferente”. con proyección social. - “Si el sistema legal quisiera un régimen de circulación basado en el hecho de la explotación de los bienes y en la sanción de los dueños desatentos. es relajar la protección de la propiedad”. En principio. que atiende a los fines generales y sociales de la colectividad. la propiedad dejó de ser. entender la usucapión en los términos que planteo obliga a ser muy riguroso en la prueba de la posesión. simplemente no importaban. La propiedad no es una isla fuera del contexto social. ni sirve para los objetivos individualistas y egoístas de un propietario encerrado en su mundo de acumulación de riquezas. por lo cual solo cabe tutelar el interés del propietario. El mundo creado a partir de la ficción de que la libertad absoluta lleva al bienestar. hace mucho. pero ahora. 293 . que la propiedad está afecta a una hipoteca social pues la riqueza debe aprovechar de una u otra manera a todos los individuos. De esta forma quedan descartadas las opciones ideológicas que buscan defender una propiedad exclusivamente individualista y sin la raíz social sobre la que necesariamente se asienta y justifica. las obras y construcciones realizadas por la comunidad.La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio honestidad. El propietario disfruta de bienes económicos por obra de muchos factores ajenos a él. Pero ello no es cierto. en buena cuenta. y no a unos pocos. Esa circunstancia sí justificaría la omnímoda voluntad del titular para hacer y deshacer. “interés social” (artículo 923 del CC) y “bien común” (artículo 70 de la Constitución) se ha intentado resumir los fines colectivos. p. Por tal razón. Se trata. sociales. El papel del Estado queda. Tomo I. que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto de usar y abusar de los bienes. pues. entonces. por lo que el absolutismo del domino no puede mantenerse. Curso de Derechos Reales. no se puede construir ningún sistema institucional sólido y confiable. el esfuerzo conjunto de la sociedad pasada y presente. 40. comunitarios o públicos a los que debe estar sometida la propiedad privada. de una reacción frente a la concepción liberal de la propiedad. Una concepción absolutista (13) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. los neoliberales deben aceptar a regañadientes una verdad que siempre fue obvia. José Antonio. salvaguardado en el nuevo orden mundial como garante de los intereses colectivos. Bajo las distintas denominaciones de “función social”. pero ello no impide reconocer que se trata de una facultad jurídica que se encuentra sujeta a la realización del interés social. que deben nacer de la regulación estatal cuya función es garantizar el bien común. El mundo de las relaciones privadas no puede quedar sujeto al arbitrio individual. La propiedad es un derecho individual que asegura un mínimo de utilidad individual a su titular. sin límites(13). Es correcto sostener. tales como la protección del Estado. El propietario no vive solo. la actuación reguladora y controladora de la Administración. ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. 1986. etc. Editorial Civitas. y sin esos valores. pues ello desemboca irremediablemente en el abuso del más fuerte y en la concentración de la riqueza en pocas manos. Madrid. En consecuencia. es errada y no se condice con nuestra cláusula constitucional de protección a la propiedad. de usar.Günther Hernán Gonzales Barrón de la propiedad señalaría que su titular puede hacer lo que le plazca con el bien. por tanto. La propiedad sirve para satisfacer el interés del dominus. La propiedad se reconoce para usarse (véase la definición del artículo 923 del CC). y probablemente estén más dedicados a seguir con la acumulación de riquezas. Así. sino además constituye un atentado contra el interés general de aprovechar los bienes. la riqueza material se reparte entre los ciudadanos para satisfacer necesidades que van desde el orden moral hasta el económico. La propiedad improductiva no tiene razón alguna para merecer protección ni defensa. El artículo 70 de la Constitución de 1993 dice claramente que la propiedad “se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley”. tampoco. En efecto. Pero esa atribución de bienes solo se justifica en tanto y en cuanto se haga un efectivo uso y disfrute sobre estos. otros pocos quieren “mantener el dominio” a pesar de que no les interesa su uso. mientras unos muchos se mueren de hambre (y aunque parezca increíble. jurídica o moral para mantener una situación de ese tipo? La respuesta es que no existe ninguna razón. incluso no usarlo ni aprovecharlo dentro del circuito económico. pues no solo carece de interés para el dominus. Por tanto. aprovechar y explotarse. ¿cuál es la razón política. esto es. el dominus no tiene libertad absoluta para ejercer o no su derecho. Es decir. ¿Quién gana con un titular ausente? El propietario. La sociedad. sin límites. sino sujeta siempre al bien común y a los límites que impone la ley. en pleno siglo XXI millones de seres humanos simplemente mueren por esa causa terrible e inicua. El Estado. Esa opinión. pues claramente la norma fundamental lo condiciona a que se respete el bien común. por lo cual resulta una manifiesta inmoralidad que un titular conserve la propiedad a pesar de su continuada renuncia al goce del bien. sin contar aquellos que lo hacen por enfermedades perfectamente curables o por accidentes producto del lucro desmedido). Nótese. crear riqueza y aumentar el beneficio de todos. disfrutar. menos pues hay menos impuestos por recaudar y redistribuir. pero la inactividad o ausentismo de este 294 . pero no bajo cualquier circunstancia. sin dudas. y quien no lo hace entonces incumple el presupuesto que justifica la admisión de este derecho. que la propiedad está sujeta al deber de “ejercerse”. no. una conducta improductiva y abstencionista igual merecería protección legal y no podría ser sancionada. (15) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI.. No interesa que los pobres hayan perdido (-100) y un solo rico lo haya ganado todo (300). 48.La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio no puede ser protegido. En resumen. y muestra más un aspecto programático y emotivo(15). Obras completas. se trata de un positivismo ahistórico. Tomo IV. En efecto. por tanto. mas no para acumularse o coleccionarse en contravención del bien común. el discurso del derecho no puede prescindir de la moral y de otras cuestiones. solo son relevantes “los intereses del bolsillo”. Es el caso evidente del Análisis Económico del Derecho en donde se privilegia en forma clara y explícita los valores del liberalismo y de la eficiencia económica(16). pero desde un punto de vista estrictamente jurídico el concepto de “función social” no presenta matices claros por su excesiva generalidad. Como dice Hernández Gil. En tal circunstancia el propietario no ejerce la propiedad en armonía con el bien común. Esa emotividad que sin dudas sustenta el concepto de “función social” no es ajena al Derecho. Se trata. en donde los fines no interesan y la moral hay que mandarla a la religión. con respecto de su histórica polémica sobre la patrimonialidad de la obligación. y (14) HERNÁNDEZ GIL. pues la diferencia siempre es favorable para la creación de riqueza y eso es lo único que cuenta en la sociedad. cuando en realidad se impone hablar de los valores fundamentales de la sociedad. la “función social” de la propiedad. Es decir. 40. (16) Para ellos. Madrid. p. En este punto. Antonio. el discurso jurídico esconde una ideología. 295 . pues en la práctica extrae un bien del circuito económico. José Antonio. sino en daño de la propia sociedad que en su momento le reconoció el derecho. cit. más que un concepto. En tal sentido. En palabras de Ihering. si en una sociedad se ha producido una ganancia neta de 200 entonces hay más eficiencia y el resultado es beneficioso. Ob. de una doctrina confesadamente sin moral y sin valores superiores al del simple cálculo costo-beneficio. Por ello. ello no obsta a reconocerle su proyección social. por desidia o negligencia. la riqueza material es para usarse y producir el disfrute individual con el consiguiente beneficio colectivo. 1987. es una idea o una intuición(14). p. con grave daño a la economía y al interés general. Espasa Calpe. Si la propiedad es un derecho individual. y en eso también discrepamos de la opinión comentada. y que no es otra que la extinción del dominio. la teoría busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del egoísmo abusivo e inhumano. El Derecho es mucho más que “un conjunto de normas”. queda habilitada la sanción que la ley contempla expresamente por la infracción del deber constitucional. así se satisface la necesidad colectiva de reconocer la riqueza a quien la aprovecha.) Derecho y moral. Cabe siempre la posibilidad de aceptar un objetivismo ético cuyo punto de partida se encuentra en el deber de satisfacer las necesidades básicas (naturales y derivadas) dentro de un marco de libertad individual. los críticos de la usucapión terminan usando consideraciones morales en defensa del capitalismo y la economía de mercado(17). ya que de esa manera se armoniza el interés privado con el bien común. entendido como ideología de la justicia. “Algo más sobre la relación entre Derecho y moral”. Gedisa. Ed. 296 . establece que la ley puede subordinar el uso y goce (17) Incluso los filósofos del Derecho partidarios de la separación entre derecho y moral están conformes en rechazar la alternativa de Hans Kelsen. debe recordarse que el artículo 21. Siendo ello así. Además. Ernesto. La cláusula del bien común autoriza a que el Estado intervenga en la propiedad privada con el fin de adecuarla a los intereses colectivos y sociales. es perfectamente legítimo y constitucional que la ley imponga implícitamente el deber de usar los bienes. del artículo 70 de la Constitución tenemos los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Perú. tanto a nivel conceptual como práctico. pesan todos los inconvenientes vinculados con un relativismo ético radical”: GARZÓN VALDÉS. y que sobre la base de ello da lugar a un beneficio individual lícito y a un beneficio social materializado en la puesta en producción de un bien que genera más riqueza a la sociedad en su conjunto. En efecto. Rodolfo (comp. En todo caso. Una cosa es que la institución jurídica no sea mencionada textualmente por su nombre en la norma fundamental. 158. En: VÁSQUEZ. Por eso. y que por ello exista la necesidad de una ley que la desarrolle con profusión.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica. los cuales sirven como criterio interpretativo o complementario de las disposiciones de nuestro texto fundamental referido a los derechos y libertades (cuarta disposición final y transitoria de la Constitución de 1993). Además. en cuanto instituto que armoniza el interés individual con el bien común. La usucapión o prescripción adquisitiva tiene perfecto asiento constitucional. negativa de las normas morales universalmente aceptables. Por ello. 1969). sobre el juspositivismo. por ser demasiado radical y relativista. pero también permite limitar el absolutismo propietario respecto de las distintas formas y modos de ejercer el dominio. “las posiciones que postulan una separación entre Derecho y moral se ven enfrentadas con serios problemas. Barcelona 2003.Günther Hernán Gonzales Barrón hasta quienes lo critican lo terminan utilizando. y otra muy distinta es que los fines de dicha institución sí se encuentren contemplados en la Constitución. p. Derecho a la Propiedad Privada: 1.. Anna. y que es recurrente en asimilar la tutela del derecho de propiedad en aquel referido al derecho de libre ejercicio de la actividad económica.La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio de los bienes al interés social(18). excepto mediante el pago de indemnización justa. regulada por la Ley Nº 29320. y por ello en forma implícita se exige que los propietarios adopten una posición activa en el aprovechamiento de los bienes. Se dice que la norma comentada crea incentivos perversos pues propende a que (18) Artículo 21. por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial. 261. (20) MOSCARINI. 3. Por tanto. deben ser prohibidas por la ley. La creación de riqueza es preferible en el sistema de economía de mercado. reglamentada por el Decreto Supremo Nº 004-2009-VIVIENDA. en concordancia con la citada Convención de Derechos Humanos. 2. 308. Proprietà privata e tradizioni costituzionali comuni. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre. Una polémica similar se dio con motivo de la expropiación con fines para formalizar asentamientos humanos. La prescripción adquisitiva es un ejemplo de primacía. bajo determinadas circunstancias. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. ya que ambos son instrumento de promoción de la economía de mercado y de la plena concurrencia entre todos los operadores económicos(20). En el ámbito europeo puede citarse la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Unión Europea. Milán 2006. Giuffrè Editore. p. Luis. Lima. debe admitirse que la ley puede imponer el deber de usar y disfrutar de los bienes. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. bajo pena de extinción de dominio en caso de posesión de tercero. de la libertad de iniciativa económica sobre la vacua titularidad sin contenido productivo. 2008. Nada más falso. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes. una lectura equivocada de este fundamento podría llevar a desterrar la usucapión como contraria a la economía de mercado. La cuarta disposición transitoria y final de la Constitución produce una suerte de traslación de contenido de la norma internacional a la norma constitucional peruana. Palestra Editores. Es decir. p. 297 . Pues bien. también forma parte de nuestro Derecho Constitucional lo que se haya dispuesto en el ordenamiento internacional y en la jurisprudencia de sus tribunales(19). (19) CASTILLO CÓRDOVA. En: La Ley. p. que la propiedad se respeta por sí misma y que las otras condiciones sociales no interesan en absoluto. “La tómbola de la propiedad: expropiación y formalización”. febrero. que vive en pésimas condiciones pues no cuenta con servicios básicos y sufre absoluta inseguridad ante robos o asaltos. Massimo. ¿Por qué lo hace. Milán. Enrique. Sin embargo. sino también la garantía institucional de acceder a ella. En estas condiciones un simple análisis costo-beneficio da como resultado que un sujeto racional no realizaría jamás tamaña aventura. Y para ello en ciertos (21) PASQUEL. Nº 15. debe admitirse que la expropiación por razón de necesidad pública (o interés social. entonces? La única respuesta es que existen amplios sectores sociales que viven en pobreza extrema y a los que el Estado no ha atendido. Desde aquí no fomentamos en lo absoluto el fenómeno anómalo de las invasiones.)”: BIANCA. pongámonos a pensar en una persona que pone en peligro su vida y la de su familia para realizar una invasión. que esta obligación se especifica en relación con la adquisición de bienes de particular valor social (como la casa y la tierra) y la intervención puede ser realizada mediante intervenciones favorecedoras (financiamientos. p. de saneamiento físico-legal de Barrios Marginales. La Constitución no solo protege el derecho subjetivo de propiedad. 298 . No basta decir en forma rutinaria. Diritto Civile 6. que arriesga su pequeñísimo capital en instalar una pobre unidad de vivienda. De esta forma se impone a los gobiernos de turno la obligación de establecer políticas que alienten de manera ordenada y no abusiva el acceso de amplios sectores a la propiedad privada(22). sino en convertir al Perú en un país de propietarios privados. 2005. etc.Günther Hernán Gonzales Barrón se lleven a cabo invasiones de terrenos privados para luego solicitar la formalización a favor de los usurpadores(21). (22) “Ha sido en efecto observado que la promoción de la adquisición de la propiedad entra en la más general obligación del Estado de realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Giuffré Editore. mejor. aunque este ya está presente desde el año 1961 con la Ley Nº 13517. Y como se ve. no solo gobiernos de izquierda o los llamados populistas han impulsado este tipo de legislación. Periódico mensual de Gaceta Jurídica. Cierto es. y hasta inmoral. sino también algunos liberales. exenciones fiscales. La Proprietá. El mejor incentivo en contra de las expropiaciones arbitrarias no es cerrar los ojos ante la realidad y ampararse en la “intención del constituyente” o en la defensa ideológica de una propiedad individualista y decimonónica. sin embargo. más allá del simple razonamiento económico ortodoxo. pero en situaciones excepcionales y bien estudiadas. según la Convención Interamericana de Derechos Humanos) es la mejor salida para situaciones de hecho consolidadas y prácticamente irreversibles. No se puede negar que este riesgo existe. 184. 2009. 3. pues se establece un requisito que no está previsto en el texto legal (“solo pueden usucapir los poseedores exclusivos. El recurso de casación interpuesto por Gladys Filomena se declaró procedente por tres causales: 1) Contravención al debido proceso pues la sentencia infringe las reglas del silogismo jurídico y de la inferencia. y no quienes son coposeedores”). la marginación y la pobreza extrema. La pregunta que surge en forma inmediata es: ¿Qué naturaleza tiene la posesión de esta última? La sentencia de primera instancia declaró infundada la demanda de prescripción adquisitiva. ii) Los poseedores no detentan el bien en concepto de dueño. ii. ya que no se puede construir un Estado democrático y justo cuando prime la desigualdad.La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio casos se hace necesario sacrificar al propietario por el mérito de un interés prevaleciente. Rafael Agustín Llúncor ingresó al predio en calidad de arrendatario. pues uno de ellos ha reconocido ser inquilino. Chiclayo. y además se utiliza como fundamento una sentencia que no tiene el carácter de doctrina jurisprudencial. y estando él en ocupación. SEGUNDA PARTE: ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL PLENO CASATORIO 1. nació su hija Gladys Filomena que hasta la fecha se mantiene en el bien. y luego de la respectiva apelación la Corte Superior confirmó la resolución. Los hechos Rafael Agustín Llúncor Castellanos y Gladys Filomena Llúncor Moloche interponen demanda de prescripción adquisitiva a efectos de que se les declare propietarios del predio ubicado en calle Manuel María Ízaga 769. y la otra es hija de este. básicamente por dos fundamentos: i) Sobre el predio no existe posesión exclusiva ya que estamos en presencia de dos poseedores. 299 . para lo cual sostienen que poseen el inmueble por sesenta años. Günther Hernán Gonzales Barrón 2) Interpretación errónea del artículo 950 del Código Civil al crearse un requisito que el texto de la norma no impone, cual es, la posesión exclusiva. 3) Inaplicación del artículo 899 del Código Civil en cuanto se refiere a la coposesión. Con respecto al codemandante Rafael Agustín debe indicarse que este no interpuso recurso de casación. En la sentencia de vista, que reproduce los fundamentos de la apelada, quedó acreditado que este actor poseía en concepto de arrendatario pues así lo declaró como testigo en una diligencia judicial en un proceso (distinto) de rectificación de áreas. Por tal motivo, no cumple el requisito de poseer en calidad de propietario, por lo que la demanda de prescripción adquisitiva, por su parte, es evidentemente infundada. Ahora bien, queda por analizar la naturaleza y efectos de la posesión que ejerce la codemandante Gladys Filomena, quien aduce que a ella no le afecta la declaración testimonial de su padre respecto a la posesión en concepto de arrendatario. Además, ella no fue parte de dicho contrato. 2. Prescripción adquisitiva y coposesión 2.1. ¿Puede el coposeedor adquirir por prescripción adquisitiva? Existe posesión exclusiva cuando en un mismo grado posesorio se encuentra un solo poseedor, aunque haya otros que posean en grados superiores o inferiores(23). Por ejemplo: el arrendatario es poseedor exclusivo, pues en su grado posesorio (inmediato) no existe otro que controle el bien. El que confirió la posesión al arrendatario es también poseedor exclusivo, ya que dentro de su grado (mediato) no existe otro individuo. En cambio, existe coposesión cuando varias personas dominan el mismo bien como poseedores inmediatos o como poseedores mediatos de idéntico grado(24). (23) WOLFF, Martin. “Derecho de cosas”. En: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Traducción del alemán de Blas Pérez González y José Alguer, Tomo III-1º, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, p. 65. (24) Ibídem. 300 La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio Como la posesión es una relación de hecho sobre un bien, la coposesión implica una relación de hecho correspondiente a varios sujetos. Por tanto, la coposesión tiene dos notas esenciales: la unidad de objeto sobre el cual los coposeedores ostentan el poder, y la homogeneidad de ese poder. No hay coposesión si el objeto aparece dividido en partes materiales (por ejemplo: un fundo es dividido en tres partes materiales, cada una de las cuales es explotada por un poseedor con exclusión de los demás, pues aquí habrá posesión exclusiva por cada parte, y no coposesión). Tampoco se presenta esta hipótesis en el ya citado caso de los distintos grados posesorios, esto es, en la situación que se produce entre arrendador o arrendatario(25). El artículo 899 del CC define a la coposesión como el hecho que dos o más personas ejerzan posesión sobre un mismo bien (“unidad de objeto”), y en forma conjunta (“homogeneidad de poder”). Por tanto, la coposesión tiene dos notas esenciales: la unidad de objeto sobre el cual recae el poder de hecho y, además, la homogeneidad de ese poder. En el caso de la coposesión se aplica los mismos conceptos generales, pues si varias personas poseen en conjunto, entonces la prescripción debe favorecer a todas ellas. La coposesión se produce cuando varias personas dominan el mismo bien como poseedores inmediatos o como poseedores mediatos de idéntico grado. Como la posesión es una relación de hecho sobre un bien, la coposesión implica una relación de hecho correspondiente a varios sujetos. En tal sentido, es correcta la doctrina sentada por la Sala Plena de la Corte Suprema cuando indica que: “nada obsta para que dos o más coposeedores homogéneos puedan usucapir, puesto que el resultado sería una copropiedad, figura jurídica que está prevista en nuestra legislación” (fundamento 62). De esta forma, además, se corrige el error incurrido por una antigua sentencia de la Corte Suprema pronunciada en la Casación Nº 3140-2000 de 20 de marzo de 2001, erróneamente invocada por la Sentencia de la Sala Superior(26), por la cual se consideró (25) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo II: La Posesión, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 158. (26) En el presente caso, la decisión de la Sala Civil de la Corte Superior de Lambayeque era correcta en cuanto declaró infundada la demanda de prescripción adquisitiva, pero la motivación referida a la coposesión fue 301 Günther Hernán Gonzales Barrón que solamente los poseedores exclusivos (individuales) podían ganar por usucapión, lo cual es claramente equivocado. La posesión es una situación de hecho que se ejerce en forma individual o conjunta, y si la ley reconoce la coposesión es porque todos los efectos o consecuencias de la posesión se aplican a dicha comunidad de poseedores, entre las que se encuentra, además, la defensa posesoria a través de interdictos frente al despojo o perturbación que realice un tercero. Por tanto, la sentencia agrega: “es evidente que la instancia revisora ha incurrido en una evidente interpretación errónea de la norma aludida, dado que de su texto ni de su interpretación se puede colegir que los coposeedores del mismo rango estén impedidos de usucapir de consuno” (fundamento 62). Sin embargo, y salvo la necesidad de corregir el fallo de la anterior Sentencia Suprema, en realidad parece obvia la conclusión de que los poseedores conjuntos pueden adquirir, todos ellos, por usucapión. En tal sentido, la conclusión del Pleno parece haberse concentrado en un tema menor, lo que ciertamente es de lamentar, cuando en el ámbito de la prescripción adquisitiva existen temas de mayor relevancia para la discusión jurídica(27). notoriamente errada. El artículo 397 del Código Procesal Civil, segundo párrafo, faculta a que la Corte de Casación no anule la sentencia por motivación deficiente, pero sí le ordena que corrija los fundamentos. Así se hizo en la sentencia casatoria: “Como se sostiene en la doctrina, no tiene relevancia para efectos casacionales la simple denuncia de un vicio existente en los motivos jurídicos de la resolución impugnada si es que la misma no trasciende al fallo ocasionando su no ajuste a Derecho; por lo tanto, la corrección de la motivación que se vaya a realizar, se revela como el mecanismo idóneo porque permite mantener el fallo objetivamente conforme a Derecho y hace desaparecer los fundamentos jurídicos en los que se basó el ad quem y que resultan erróneos por otros que son adecuados y pertinentes. A la vez, todo esto representa una evidente utilidad desde el punto de vista de la uniformidad en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, por cuanto los motivos erróneos contradicen la jurisprudencia establecida y no corregirlos implicaría dejar subsistentes interpretaciones susceptibles de reproducirse en casos posteriores, con evidente peligro para la igualdad, la seguridad y la certidumbre jurídicas” (fundamento 64). (27) Sobre ello existe unanimidad. Por ejemplo: “Es bastante obvio que una persona puede solicitar que se le declare propietaria por usucapión, de la misma forma que dos o más pueden pedir lo mismo, en cuyo caso van a ser declarados copropietarios por usucapión. Lo que está prohibido es usucapir a uno de los copropietarios en detrimento o perjuicio de otro copropietario del mismo bien indiviso. En suma, mucho ruido y pocas nueces”: RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. “Ese dolor de cabeza llamado ‘usucapión’. A propósito del Pleno Casatorio”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Número 132, septiembre, 2009, p. 58. 302 La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio 2.2. Si uno de los cónyuges posee y el otro no, ¿este último se reputa coposeedor a efectos de la usucapión? La coposesión exige control autónomo y efectivo del bien, y no basta una posesión espiritual o meramente hipotética derivada de alguna situación jurídica propia del estado civil. Es el caso, por ejemplo, de un sujeto que posee en exclusiva un bien y, aunque es de estado civil casado, su cónyuge no posee. Este tema no fue materia de debate explícito en la sentencia casatoria, pero bien vale la pena dedicarle algunas líneas. En esta hipótesis, se impone la solución por la cual el único poseedor es favorecido con la usucapión, y no el otro que carece del presupuesto legal para que se produzca la adquisición. En otras palabras, ¡quien no es poseedor no puede ser jamás usucapiente! Por tal razón, es altamente criticable (y rechazable) un reciente precedente adoptado por mayoría en el Pleno del Tribunal Registral, el cual sostiene la tesis contraria. Abundando en mayores fundamentos cabe refutar dicho criterio: a) El artículo 310 del CC señala que son bienes sociales todos aquellos no comprendidos en el listado de bienes propios del artículo 302. Pues bien, se dice que “la adquisición por usucapión no está en la lista de bienes propios, por lo que se trata de un bien social”. Sin embargo, el mismo artículo 302, inciso 3) incluye dentro de los bienes propios a aquellos adquiridos a título gratuito, y en el peor de los casos la usucapión se encuentra en esta hipótesis por ausencia de contraprestación. Téngase en cuenta que el término “título” no es sinónimo de documento o contrato, sino de cualquier hecho jurídico cuya consecuencia, según el ordenamiento, sea la adquisición de algún derecho. Por tanto, la usucapión es un “título adquisitivo”. b) Por otro lado se alega que: “El artículo 302, inciso 3) no se refiere a los modos de adquisición originaria, tal como la usucapión, pues dicha norma presupone títulos contractuales cuando habla de onerosidad o gratuidad. Si ello es así, el artículo 302 simplemente no regula las adquisiciones originarias, por lo que debe aplicarse el argumento a contrario (‘si no está en la lista del artículo 302 es social’)”. Este razonamiento es absurdo ya que infringe las reglas elementales de la lógica formal. En efecto, si los artículos 302 y 310 se refieren exclusivamente a actos jurídicos, 303 Günther Hernán Gonzales Barrón de quienes se predica su carácter oneroso o gratuito, entonces el legislador no quiso decir nada sobre otros hechos jurídicos como la usucapión. Pues bien, si las normas mencionadas no regulan un tema, entonces no se puede aplicar el argumento a contrario para hacer decir al legislador lo que nunca quiso decir. Por tanto, ante una ausencia de voluntad normativa en los ya tantas veces citados artículos 302 y 310, se hace necesario acudir directamente a la regla dispuesta en materia de usucapión, la misma que solo favorece al poseedor, y no a su cónyuge. c) Se dice también que: “el poseedor podría recibir dinero de su cónyuge que vive en el extranjero con el fin de solventar la posesión del otro”. Dejando de lado la melodramática figura que se insinúa como argumento, lo concreto es que el dinero que remite un cónyuge al otro es un asunto jurídico propio de las relaciones internas entre ambos, referido a donaciones, cumplimiento de obligaciones alimentarias, convenios matrimoniales, etc.; pero ello en nada incide en la posesión. En otras palabras, la usucapión favorece al poseedor y no a quien la financia, presta dinero o subvenciona. La cuestión es de toda evidencia y se entiende con un ejemplo: si un poseedor recibe préstamo de un Banco y con ello invade un bien ajeno, entonces debería sostenerse que “El Banco también gana por usucapión ya que él financió la operación” (sic). El desatinado argumento se cae por sí solo. En suma, la usucapión premia al poseedor, y no importan las relaciones personales, empresariales, familiares o sociales que permitieron, financiaron o dieron origen a la posesión. El derecho de propiedad se adquiere en virtud de la posesión por un tiempo determinado, en forma objetiva, y sin importar las cuestiones subjetivas que rodearon al poseedor. Por el mismo motivo, todos los coposeedores ganan por usucapión siempre que tengan en conjunto el control autónomo y efectivo sobre el bien. Sin embargo, queda motivo para sonreír. El precedente del Tribunal Registral está tan mal redactado que no sirve para los fines que se propuso. En efecto, la declaración notarial o judicial de usucapión no es susceptible de calificación respecto de la decisión de fondo, por lo cual 304 La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio la atribución que se hace, por juez o notario, a favor de uno solo de los cónyuges no autoriza a revivir el mérito de esa decisión. En suma, una pésima doctrina registral sobre la usucapión, que –afortunadamente– deviene en inocua pues la calificación no avanza sobre el fondo de las resoluciones. En conclusión, el registrador (o el Tribunal, en su caso) no tienen autoridad para rectificar la inscripción del título, pues en tal caso se estaría asumiendo en forma ilegal la función de notario o juez, pues le estarían enmendando la plana a sus decisiones. 2.3. Ahora bien, ¿cuál es la naturaleza de la detentación que ejercía la codemandante Gladys Filomena Llúncor Moloche? Está claramente determinado que el coactor Rafael Agustín Llúncor Castellanos es un poseedor inmediato por su calidad de arrendatario así reconocido; sin embargo, queda por analizar la condición jurídica de la codemandante e hija del primero, Gladys Filomena. Según el propio texto de la demanda Gladys Filomena ocupa el predio desde la fecha de su nacimiento en el año 1943. En ese momento el poseedor del bien inmueble era su padre Rafael Agustín en condición de arrendatario. En tal sentido, cabe preguntarse ¿qué ocurre cuando el poseedor hace ingresar en el bien a otras personas, especialmente a aquellas de su grupo familiar? En nuestra opinión, esta situación implica que estamos en presencia de alojados u ocupantes por benevolencia del poseedor. Por tal motivo, cuando una persona arrienda un predio, entonces los otros miembros que se alojan en el bien, por benevolencia y gracia del principal, tienen la condición jurídica de servidores de la posesión. De conformidad con el artículo 897 del CC: “No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas”. En este caso, el servidor de la posesión ejerce el poder de hecho, pero no es poseedor. Por tanto, el servidor de la posesión y el poseedor inmediato coinciden en que ambos detentan físicamente el bien, pero se diferencian en las diversas funciones atribuidas a cada uno. En la posesión inmediata hay cierta autonomía para gozar y disfrutar del bien, eso sí, distinta en cada supuesto. En cambio, el servidor de la posesión es un 305 Günther Hernán Gonzales Barrón detentador sin interés propio, bajo instrucciones y en dependencia social o jurídica del principal(28). El servidor de la posesión puede ser un dependiente, un subordinado, o cualquier otro que actúa en nombre o bajo la dirección del auténtico poseedor, por cuanto recibe órdenes, instrucciones o mandatos de este. En esta figura se encuadran los empleados de una empresa con respecto a los bienes recibidos para llevar a cabo su labor, el obrero de construcción civil con relación al predio donde trabaja y a las herramientas puestas a su disposición, la empleada doméstica respecto a los útiles de casa, el soldado en cuanto a las armas recibidas, etc. En todos estos ejemplos el verdadero poseedor es el principal o el empleador; pero ello no significa que la figura del servidor se resuelva exclusivamente en los casos de dependencia laboral, sino también comprende aquellos otros de dependencia social o familiar, en la cual hay benevolencia, tolerancia o mera hospitalidad a favor de quien se aloja(29). El artículo 1168 del Código Civil italiano, por ejemplo, reconoce la figura del “tenedor por razones de servicio u hospitalidad”, el cual no goza de ningún tipo de protección posesoria. Según la doctrina más autorizada, hay razón de servicio cuando el detentador desarrolla una labor a favor del poseedor (empresa que detenta una oficina de otra empresa poseedora para limpiar el piso) o cuando el poseedor desarrolla una labor a favor del detentador (paciente que detenta por largos meses la habitación de una clínica)(30). Por otro lado, la hospitalidad implica un consenso a la injerencia ajena, madurada por el propio placer de gozar de la compañía del huésped, y también por la sensibilidad a la necesidad de otras personas. Las razones de hospitalidad sirven para negar protección a un sujeto que tiene el control del bien. Normalmente la doctrina y jurisprudencia italiana reconocen que los otros miembros de la familia del poseedor (cónyuge, hijos) son detentadores “por razones de hospitalidad”. Una solución contraria, implicaría dotar de un poder autónomo a varios miembros de una misma familia, lo cual conlleva una multiplicación (28) FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Editorial Dykinson, Madrid, 2002, p. 109. (29) RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Rhodas, Lima, 1996, p. 481. (30) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Giuffré Editore, Milán, 2000, p. 195. 306 (32) La amplitud del concepto del BGB hace que en ese país se considere “servidor de la posesión” al niño con respecto a los juguetes que le haya dado su propio padre (WOLFF. no se hace mención a la palabra “dependencia”. y sin poder controlarlo o impedirlo.La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio no deseada de las fricciones judiciales sin que en contrapartida se produzca la protección de ningún valor jurídico relevante(31). sino más bien al que “ejercita por otro el señorío de hecho” o que se encuentra “en relación semejante”(32). quien posee en tal condición y por ese hecho nunca puede convertirse en propietario. Este fundamento de la doctrina italiana resulta decisivo para asumir una postura sobre este tema. ya que incluso la dependencia puede ser jurídica. pues nunca un propietario tendría la certeza de mantener el dominio. fuente de inspiración de esta figura. el cual literalmente significa “servidor de la posesión”. No es posible (31) Ibídem. sin embargo. Ob. Nótese que el término “dependencia” se utiliza en el sentido de que el servidor se encuentra objetivamente bajo la dirección del poseedor. En efecto. cit. como en el caso de los hijos menores de edad. En tal caso. 307 . La ocupación por razón de servicio. Nuestro Código se ha dejado influenciar por la traducción del término alemán Besitzdiener. sin embargo. resultan poseyendo en condición de dueño y por cuya virtud obtienen la propiedad. ya que sin él saberlo. pp. 200-203.. hospitalidad. o simplemente social cuando se trata de hijos mayores de edad. se derrumbaría por completo la seguridad jurídica en el uso y disfrute de los bienes. Martin. ya que en todos esos casos existe dependencia social o familiar. resultaría que los alojados o huéspedes de los arrendatarios terminarían convirtiéndose subrepticiamente en propietarios. imaginemos lo absurdo que significaría alquilar un bien a un arrendatario. sin embargo. En el Código Civil alemán (parágrafo 855). quien es el que tiene el dominio de hecho sobre el bien. los hijos de ese mismo arrendatario. siempre que consideremos incluido dentro del término “dependencia” no solo la de origen laboral. que ingresaron al predio gracias a ese vínculo jurídico. 48). sino también la familiar. p. ¿Puede considerarse que en este caso existe una relación de dependencia? Sí. las traducciones literales no siempre llegan a captar el real contenido de los vocablos jurídicos. benevolencia o alojamiento tipifican en nuestro ordenamiento jurídico como hipótesis propias del servidor de la posesión. ) o bajo estrictas órdenes del principal (dependiente de tienda. pero es oscura respecto de la situación de la hija. lo cual da pie a pensar que se acoge la tesis de la servidora. - Es indiferente si el bien pertenece al poseedor o a otro. - Es indiferente la duración de la relación entre el poseedor y el servidor. por lo que mal puede entenderse el término “servidor” en clave o sentido laboralista. Gladys Llúncor Moloche. Sin embargo.7 del presente trabajo. Es decir. hijo del poseedor. pues el vocablo Besitzdiener (literalmente = servidor de la posesión) fue concebido en un Código promulgado en 1896. 47-48. luego se agrega que se posee a título del derecho de uso y habitación. toda vez que viene ocupando el inmueble en virtud a la extensión del derecho de uso del que goza su señor padre. como ocurre en el presente caso. pp. pues se indica textualmente que: “En cuanto a la hija. chofer. en mérito a lo dispuesto por el artículo 1028 del Código Civil” (fundamento Nº 57. operario que trabaja en su casa. la misma no tiene calidad de poseedora. etc. En primer lugar se dice que no es poseedora. segundo párrafo).).Günther Hernán Gonzales Barrón entender que el servidor solo es un dependiente laboral ya que eso choca contra la funcionalidad de la norma de acuerdo con las realidades del tráfico. lo que es un error mayúsculo y que veremos con mayor detalle en el acápite 2. (33) Ibídem. En suma. y además altera la génesis histórica del precepto. cuando ni siquiera existía el Derecho del Trabajo. La sentencia es bien clara en cuanto niega que padre e hija tengan la condición de “poseedores a título de propietarios” (fundamento Nº 58). etc. podría ocurrir que esta relación se mantuviese por múltiples años. es necesario tener en cuenta las siguientes reglas con respecto al servidor de la posesión(33): - Es indiferente si el servidor ejerce el poder con amplia libertad (director de sucursal. 308 . - Es indiferente si la relación del servidor es de cortesía o si se apoya en una relación jurídica (familiar o contractual). de carácter positivo: el único poseedor es el principal del servidor. Razones por las cuales la demandante Gladys Filomena Llúncor Moloche no es poseedora inmediata Según los propios términos de la demanda. no le es posible usucapir. 2. quien era y es arrendatario del predio. ya que su detentación siempre ha sido subordinada a la de su padre. Durante ese ínterin. Este último sí tiene la condición de poseedor inmediato por cuanto le corresponde el control y dirección del bien. En efecto. por lo tanto. doña Gladys Filomena no es poseedora del predio. Rafael Agustín. su hija Gladys es servidora de la posesión en su beneficio.La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio Por su parte. Sin embargo. ambas partes mantienen la condición de poseedores. al igual que el padre. pero subordinado siempre al poseedor mediato.4. es muy común que alguien entregue a otro el poder de hecho sobre un bien con el fin de de que este lo use o controle temporalmente en mérito de un vínculo jurídico y luego lo devuelva. Es decir. ella posee por obra y voluntad de su padre. El que recibe el bien es el “poseedor inmediato” o “intermediario posesorio”. aun cuando existe uniformidad de criterios en el sentido de negar a la actora la condición de poseedora en concepto de dueño y. sino servidora de la posesión. en el presente caso no estamos en presencia de una coposesión. es un tenedor. fuese poseedora inmediata. pues Rafael Agustín es el único poseedor en su grado (inmediato). cabe plantear la posibilidad de que la hija. Por su parte. Gladys Filomena se encuentra en ocupación del predio desde la fecha de su nacimiento en el año 1943. 309 . la figura del servidor de la posesión produce dos efectos jurídicos fundamentales: a) El primero. En tal sentido. De acuerdo con lo expuesto. b) El segundo. en la Sentencia del Pleno las cosas no aparecen tan claras. de carácter negativo: el servidor no posee. Por tanto. (37) FUENTESECA. Sin embargo. al comodatario. en general. al acreedor prendario. cuando estos adquieren la mayoría de edad. y en el cual las partes reconocen que la posesión tiene como causa el consentimiento de uno de ellos. al arrendatario. sino además las relaciones meramente sociales (“pactos de caballeros”) o consentidas (“precario”). subsistiendo una pretensión de entrega amparada en una gestión de negocios sin poder o en el enriquecimiento injusto(36). o de una relación social. o incluso inválido. 87. salvo los incapaces. y estos continúan viviendo en el mismo inmueble conjuntamente con sus (34) Artículo 905 del CC: “Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. en la que exista una pretensión de restitución del bien entregado. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título”. Véase el apartado contenido en este mismo Capítulo. los hijos no poseen el bien que ocupan conjuntamente con sus padres cuando son menores de edad. lo hacen en virtud del interés de los padres. etc. cit. Cristina. Sobre el particular. requiriéndose solamente un acuerdo de voluntades reconocible en el ámbito material. 59. Ob.Günther Hernán Gonzales Barrón mientras el que espera la devolución es el “poseedor mediato”(34). Ob. Como habrá podido advertirse. Con mayor precisión se dice que esta figura requiere solamente un contacto social. por lo que entrarían dentro del esquema de posesión mediata e inmediata no solo las relaciones provenientes de negocios nulos. sino el modo en que el poseedor inmediato se comporta con relación al poseedor mediato. por ello se admite la posesión mediata aun cuando el negocio sea ineficaz. 310 .. creo que. es decir. quien se reserva la capacidad de influir sobre el bien por encima de la voluntad del poseedor inmediato(37). el término “relación jurídica” no debe entenderse en sentido estricto. cit. se ha dicho lo siguiente: “Por ello. p. (36) WOLFF. p. Sin embargo. basta un traspaso posesorio consentido. En primer lugar. el elemento clave de la mediación posesoria es la existencia de una relación jurídica. es necesario hacer algunas aclaraciones. quienes tienen el derecho –y el deber– de tener a sus hijos bajo su protección y cuidado. Martin.. pues ocupan o residen en él. (35) Nuestra interpretación del concepto “poseedor precario” (artículo 911 del CC) difiere radicalmente de la opinión predominante. Lo esencial no es la subsistencia válida de una relación jurídica. Puede considerarse como intermediarios de la posesión al usufructuario. al precario(35). ya que es bien conocido que el tipo de posesión se funda en la causa jurídica. para satisfacer. y no como dueño. sino su propia necesidad de vivienda. Héctor. en nuestra opinión. no otro título. sino servidor. Por tanto. no continúan residiendo en el mismo bien para beneficio de los progenitores –quienes lo consienten por afecto. pero todos los otros individuos que ingresan con él están en relación de dependencia suya. por su causa o razón justificativa de posesión (contrato de trabajo). “La usucapión del coposeedor”. y eso los cataloga como servidores. p. Uno puede preguntarse luego de leer la anterior cita: ¿Por qué la condición de servidor de la posesión tiene relación con la minoría o mayoría de edad de los hijos? ¿Acaso porque el menor de edad recibe instrucciones? Esa concepción del servidor de la posesión y de la posesión inmediata adolece. o por su sentimiento natural de los padres–. usan el bien en interés propio. no la necesidad o requerimientos de los padres. septiembre. iii) La característica fundamental del servidor de la posesión es que se encuentre en dependencia social. 37. esto es. ya que este hecho nada significa en orden de mantenerse como servidor o no. como se menciona en la sentencia materia de análisis”(38).La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio padres. los ejemplos típicos del dependiente laboral hablan a las claras de personas con capacidad de ejercicio. En: Diálogo con la Jurisprudencia. y el vigilante no es poseedor. familiar. no hay razón alguna para que el tema se pretenda dilucidar por virtud exclusiva de la mayoría de edad. de sustanciales defectos: i) El servidor puede ser mayor o menor de edad. Lo mismo ocurre con los hijos pues su detentación tiene como causa la benevolencia. mercantil. cualquiera que esta sea. jurídica o de facto. en cómo se inició la detentación con el bien. por su causa de posesión (contrato de arrendamiento). ii) Es absurdo pensar que los hijos mayores son “poseedores” por ese simple hecho. Número 132. El arrendatario posee como tal. eso es irrelevante. 311 . (38) LAMA MORE. 2009. Si una persona arrienda un bien es poseedor inmediato. Es más. laboral. por ello considero que son poseedores y no detentadores. en principio –salvo excepciones–. son suficientes para tipificar una relación de servidor. En tal sentido. ya que a pesar de tener un interés propio en contar con residencia temporal. ya que el poder de hecho de los ocupantes nace por benevolencia del poseedor inmediato. o se avise con quién se sale. Por ejemplo. quien incluso podría tener un interés propio en la ocupación del bien. y satisface con ello un interés propio de vivienda.). los hijos mayores o menores son servidores si es que están dentro del contexto social de hospitalidad. Es cierto que ellos probablemente no reciban instrucciones de sus padres pues ya gozan de capacidad de ejercicio. Esta es una típica dependencia posesoria. el vigilante que ocupa la casa con toda su familia. cual es. la condición de servidor se determina por la falta de autonomía del detentador. Falso. cuya situación jurídica se origina con el contrato de hospedaje. 312 . iv) Tal vez se piense que los hijos mayores de edad no reciben instrucciones. v) Otro equívoco es considerar que el hijo mayor tiene un interés propio en la posesión. téngase en cuenta que esta situación se presume en virtud de la causa posesoria (benevolencia del padre). aun cuando en concreto no lo haga. Ahora bien. entre otras indicaciones comunes y ordinarias. pero ese elemento no es relevante para configurar la figura del servidor. y obviamente no se necesita acreditar la existencia real de las instrucciones. y esa solo objetiva subordinación ya le permite dar instrucciones sobre la posesión de la cosa. sin embargo.Günther Hernán Gonzales Barrón ya que estos detentan gracias a la buena voluntad. igual es servidor. verificación diaria. Por tanto. no tiene autonomía y sigue instrucciones (el Hotel puede ingresar en cualquier momento a la habitación. Lo propio acontece con el huésped. y ese solo hecho ya lo descarta de su condición de servidor. afecto o liberalidad del arrendatario. indicar que se regrese antes de las doce de la noche. y por ello no son servidores. satisfacer su necesidad de vivienda. etc. lo único importante es que se trate de una detentación subordinada del hijo frente a la de su padre quien le permite ocupar el bien. Una vez más aquí hay un error conceptual. hospitalidad. debe de declarar las personas que ingresan. En realidad. Por ejemplo. se encuentra el poseedor en “concepto diferente al de propietario”(39). doña Gladys Filomena simplemente se limitó a conservar el estado posesorio de su padre. y menos todavía pudo realizar un acto de despojo cuando en realidad su padre ya gozaba de la posesión. ¿Sería posible que Gladys Filomena Llúncor Moloche hubiese cambiado su condición de servidora de la posesión por la de poseedora en concepto de dueño? En contraposición al poseedor en concepto de propietario. en una hipotética demanda de desalojo habría que considerar a todos los poseedores inmediatos. ni puede ampararse en la presunción de propiedad ni apropiarse de los frutos (salvo excepciones). y así lo establecen los artículos 900 y 901 del CC.5. y sin que con ello se tutele algún principio fundamental del Derecho. En otras palabras. Nótese que la posesión se adquiere por acto unilateral (apropiación o despojo) o por acto bilateral (entrega o tradición). queda la duda si el poseedor “en concepto diferente al de propietario” puede convertirse en “poseedor en concepto de propietario”. Pues bien. y teniendo en cuenta esa subordinación entonces la situación de ella claramente se reconduce a la de servidora. 313 . pues entonces habría que reputarlo como inmediato. es obvio entonces que nadie le entregó el predio. Por ejemplo: un sujeto entra a poseer como arrendatario y luego pretende que se le considere como poseedor “en concepto de propietario”. cuya situación posesoria no le permite usucapir. sí puede mudar o cambiar su condición posesoria. con lo cual quedaría habilitado para ganar la propiedad por prescripción adquisitiva. como ya ha denunciado la doctrina italiana. ¿cómo adquirió la posesión doña Gladys Filomena? Si ella nació en el predio que su padre ocupaba como inquilino.La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio vi) Un último argumento: si el hijo mayor de edad se convierte en poseedor. ya que no podría tener mejor situación posesoria que el tradens. Ahora bien. ¿Es posible esta modificación en el estado posesorio? La cuestión ha levantado (39) En el Derecho alemán esta segunda categoría se denomina “posesión en nombre ajeno”. con el consiguiente aumento del conflicto y del litigio en forma absolutamente innecesaria. 2. En consecuencia. Sin embargo. y siendo ello así. 3. p. Desde una perspectiva purista. Tomo I. y por ello mantendremos su uso.Günther Hernán Gonzales Barrón polémicas de todo tipo. de corte eminentemente formal. un sector de la doctrina reconoce que pueden presentarse dos hipótesis de cambio de la condición posesoria. Barcelona. pues en tal caso el incumplimiento del contrato. (40) La opinión de Paulo está reproducida en D. ocurrir. Para que ello ocurra serán necesarios actos notorios. 305. Madrid. Así. teniendo esta como primera acepción: “alterar. Elementos de Derecho Civil. aunque no se utiliza en las legislaciones. 1182) no reconoce este vocablo. o a través de actos positivos de dominio siempre que sean conocibles por el propietario. (42) LACRUZ BERDEJO. Versión Castellana. 1185-1186) el vocablo “inversión” significa acción y efecto de “invertir”. más liberal en cuanto a las formas. por lo que muchos autores lo han castellanizado como “interversión”. el profesor José Antonio Álvarez Caperochipi (Curso de derechos reales.2. trastornar las cosas o el orden de ellas”. p. p. José María Bosch Editor. Sin embargo. p. Tomo III. (41) El término latino para designar este cambio de situación posesoria es interversio. Según la Real Academia Española (ibídem. Alvaro y otros. En consecuencia. 41. el cual parece especialmente favorable para designar esta idea. Así pues. tal vez podría utilizarse el término similar (por fonética) “intervención”. 1986. El Digesto de Justiniano. no era posible esta modificación de “estatus”(40). en la figura jurídica examinada se produce el sobrevenir de un hecho que modifica radicalmente la situación posesoria. aunque haciendo la salvedad aquí señalada. La Real Academia Española en su vigésima primera edición (Diccionario de la Lengua Española. Editorial Civitas. La quinta acepción de “intervenir” es “sobrevenir. Editorial Aranzadi. pp. Tomo II. 95. concluyentes e inequívocos que impliquen “despojo” en contra del titular. 150) hace uso del término “inversión posesoria”. el solo incumplimiento o negativa a pagar la renta no habilita a pensar que se ha producido la “interversión”. En el Derecho moderno. y vale señalar que nuestro Código Civil no contiene norma alguna sobre ese tema. Volumen 1: Posesión y Propiedad. Tomo III. cuyo significado es el de acción y efecto de intervenir. no basta un cambio psicológico meramente interno. 314 . no basta el mero incumplimiento de sus obligaciones ni las conductas equívocas o simplemente sospechosas o dudosas(42). José Luis y otros. Pamplona 1968. 1990. En el Derecho Romano. Por su parte. a la que se denomina “interversión”(41): a) Por oposición frente al causante de la posesión: Para que el poseedor “en concepto distinto al de propietario” (por ejemplo: arrendatario) pase a tener animus domini. el neologismo “interversión” está muy difundido dentro de la doctrina jurídica. Tomo II. verbigracia: rechazo terminante al pago de la renta por considerarse propietario lo que debe ser notificado fehacientemente al poseedor mediato. Sin embargo.19: “También es un precepto de los antiguos que nadie pueda por sí y ante sí mudar la causa de su posesión”: D’ORS. la cuestión es debatida. acontecer” (Ibídem). EJEA. pero que no tiene la calidad de negocio jurídico en cuanto no versa sobre relaciones jurídicas (artículo 140 del CC). cit. terminaría beneficiándolo. A falta de una jurisprudencia nacional esclarecedora sobre el tema. por cuanto el primero le niega a este su calidad de tal y se arroga un comportamiento de titular que antes no tenía. Francesco. 164. 315 . Marina. 2) La “interversión” solo se produce cuando existen actos notorios. Por lo tanto.. queda en pie la situación inicial de reconocimiento de la posesión en otro” (Cámara Nacional Civil.La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio en lugar de perjudicar al deudor. este podrá iniciar una posesión con animus domini. 2000. y no de quien deriva su posesión inmediata. pese a la actividad desplegada. Buenos Aires. si ante las intimaciones a desocuparlo cursadas por los herederos del propietario no respondió haciendo valer su alegada condición de poseedora. el elemento material o comportamiento exterior como poseedor “en concepto de dueño”: SACCO. b) Por título conferido por tercero: Si un tercero le otorga un título al “poseedor en concepto distinto al de propietario”. Buenos Aires. 1979. 218. p. no alcanza para que pueda alegarse la interversión del título. Rodolfo y CATERINA. 14/02/1995): Cit. sea por oposición(44) o por (43) MESSINEO. el arrendatario pasará a convertirse en poseedor en concepto de dueño(43). además. solamente hay “interversión” en casos muy notorios y evidentes de mutación en la condición posesoria. Esta situación debe asimilarse a un “despojo” en contra del poseedor en concepto de dueño. Pero. Zavalía Editor. el cambio de condición posesoria debe venir con el agregado de que la negativa se produzca por considerarse o comportarse como propietario. con lo cual. por tanto. Esta es una conclusión derivada de la lógica más elemental. Sobre este tema podemos decir lo siguiente: 1) Normalmente se presume que el poseedor por determinado concepto. Curso de derechos reales. sigue manteniendo esa calidad. Tomo I. Por tanto. Ejemplo: el arrendatario “compra” el bien a un tercero. (44) La oposición es una declaración. concluyentes e inequívocos de haberse producido una mutación en el concepto posesorio. es conveniente citar la siguiente sentencia argentina en donde se rechaza la consumación de la interversión: “La mera invocación y acreditación por la demandada de actos tales como pago de impuestos y servicios y realización de refacciones en el inmueble de su concubino luego de fallecido este. quien niegue esa situación deberá probarlo fehacientemente. p. Tomo III. MARIANI DE VIDAL. Traducción del italiano de Santiago Sentís Melendo. p. Ob. 232. Sala E. En tal situación. es necesario. Manual de Derecho Civil y Comercial. la oposición no es suficiente por sí misma. Raffaele. Rodolfo y CATERINA. estamos en presencia de un título capaz de dar origen al nuevo “concepto” posesorio del sujeto. sino “tradición” (artículo 902-1 del CC). Aquí no se presenta la figura materia de estudio. Ejemplo: el arrendatario que permite la ocupación de su hija en virtud de una relación de dependencia. como ocurre en el caso planteado ante la Corte Suprema. 165. la coposesión implica una relación de hecho correspondiente a varios sujetos. y se produce la interversión del concepto posesorio: Ibídem. (46) Ídem. Aquí lo importante no es la titularidad en sí misma considerada.Günther Hernán Gonzales Barrón un nuevo título conferido por tercero(45). (45) Cuando la causa proviene de un tercero. pues la coposesión se produce cuando varias personas dominan el mismo bien como poseedores inmediatos o como poseedores mediatos de idéntico grado(46). convenio para llevar a cabo un traspaso posesorio.6. Ob. haciendo pasar el documento como un contrato de compraventa. pudiendo aceptarse un título inválido. pp. En tal caso. En cambio. 316 . esto es. por lo menos. Igual sucede cuando el arrendatario adultera documentos firmados por el propietario a fin de resistir la acción de desalojo. cit. de producirse modificación en la condición posesoria por acuerdo bilateral. En ambos casos existe un auténtico despojo contra el poseedor superior. por lo cual le resulta imposible adquirir por prescripción adquisitiva. el poseedor superior podrá recurrir a los remedios posesorios contra el despojo (artículo 921 del CC). ni nunca ha poseído en concepto de dueño. ¿Es posible que existan poseedores de distinto grado a los que se reconozca como coposeedores? Esta situación teórica no es admisible. No es necesario que el título sea válido y capaz de transferir la propiedad. Como la posesión es una relación de hecho sobre un bien. 2. sin la intervención del poseedor superior. la coposesión tiene dos notas esenciales: la unidad de objeto sobre el que los coposeedores ostentan Muy distinto es el caso en que el arrendatario expulsó al dueño de la finca alquilada y le negó el derecho de cobrar la renta. Raffaele. por lo que al no haberse producido la “interversión” entonces se concluye que aquella no posee.. como ocurre cuando un tercero confiere título distinto al poseedor superior). p. Bien vale la pena recordar que la “interversión” solo opera cuando la modificación en la condición posesoria se realiza unilateralmente por el poseedor inferior (o. sino el hecho posesorio y la causa que lo origina: SACCO. 232-233. ineficaz o proveniente de un titular aparente. Por tanto. Vale acotar que en los hechos probados ante la instancia no consta que Gladys Filomena hubiese modificado su anterior condición posesoria. entonces no habrá “interversión”. y la homogeneidad de ese poder. ya que ninguno de los ocupantes era poseedor en concepto de dueño. es decir del mismo grado (artículo 899 del CC). las dudas subsisten si tenemos en cuenta el hecho de que ambos sujetos son poseedores directos del bien y tienen sobre él poder de hecho inmediato. En consecuencia. empero. La calificación de la situación posesoria de Gladys Filomena Llúncor Moloche según la sentencia Sobre el particular. Esa sola circunstancia ya parece descartar la existencia de la coposesión. y en forma conjunta (“homogeneidad de poder”). En tal situación. El artículo 899 del CC define a la coposesión como el hecho de que dos o más personas ejerzan posesión sobre un mismo bien (“unidad de objeto”). la misma no tiene calidad de poseedora. por lo que no comparten el mismo grado posesorio.La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio el poder. para lo cual se requiere dos poseedores en forma conjunta. aunque compartido. conforme emerge de la prohibición contenida en el artículo 912 del Código Civil. queda la duda si puede configurarse la coposesión cuando coexiste un coposeedor en concepto de dueño (pues siendo inquilino compró todo el bien) y otro coposeedor en concepto de arrendatario (uno de los inquilinos originarios que no compró el bien. En la hipótesis planteada en la sentencia casatoria no acontece este hecho. lo que no ocurre en la hipótesis señalada en el párrafo anterior.7. los ocupantes no serían de idéntico grado. En síntesis. al haber aceptado su condición de arrendatario del predio. habría un poseedor mediato y otro inmediato. la Corte Suprema señala lo siguiente: “De lo considerado se tiene que si bien es cierto que el señor Rafael Llúncor es poseedor del inmueble materia de litigio. Gladys LLúncor Moloche. razón por la cual no puede pretender usucapir al no haberse conducido como propietario del mismo. también lo es que su posesión es en calidad de poseedor inmediato puesto que reconoce una posesión superior a la de él. sino que el inmueble le fue entregado en arrendamiento. obviamente. Sin embargo. toda 317 . Aquí. En cuanto a la hija. se colige que no estuvo gozando del derecho de habitación. pero sigue en posesión). como ya se indicó antes. 2. si hay dos ocupantes entonces tendría que haber co-posesión. aunque luego se retracte. en la segunda parte se indica que Gladys Llúncor (la hija) ocupa el inmueble en virtud de la extensión del derecho de uso que le corresponde al padre. pues en la primera parte se indica que Rafael Llúncor (el padre) no estuvo gozando del derecho de habitación. no es poseedora en su mismo concepto. En este fundamento de la motivación se aprecia un evidente error de lógica formal. primero se niega la posesión y luego se le admite a título de habitación.Günther Hernán Gonzales Barrón vez que viene ocupando el inmueble en virtud a la extensión del derecho de uso del que goza su señor padre. en mérito a lo dispuesto por el artículo 1028 del Código Civil. La sentencia se equivoca cuando pretende subsumir la posesión de los demandantes en el derecho real de habitación. Por analogía debe aplicarse esa norma a los casos de arrendamiento. que es un título de alcance obligacional. iv) La familia del arrendatario no es poseedora en ese mismo concepto. Es decir. que posee gracias al padre. sino un arrendamiento. pues en tal caso se requiere imperativamente de un título jurídico constitutivo de la situación jurídico-real en virtud de la declaración de 318 . pero se le extiende la facultad de uso sobre el bien. iii) El derecho real de habitación contiene una norma (artículo 1028) por la cual la facultad con la que cuenta el titular se extiende a toda la familia del beneficiario. es decir. que es precisamente la norma del derecho de habitación. habida cuenta que por el arrendamiento se da en uso un bien a favor del arrendatario. ii) La hija. el arrendatario puede hacer que su familia ingrese al bien. la cuestión es que la señora Gladys Llúncor no viene poseyendo el inmueble como propietaria” (fundamento 57). Hagamos una secuencia de lo que pensamos sobre el razonamiento de la sentencia: i) El padre no tiene derecho real de habitación. pues el bien le fue entregado por arrendamiento. Sin embargo. de acuerdo con el artículo 1028 del Código Civil. por lo que al margen de que si se vino pagando o no la renta por dicho contrato. por virtud de la analogía antes descrita. cit. El arrendamiento no genera un derecho de habitación. por lo que resulta inútil entretenerse en un hecho que las partes no han invocado ni probado. Otros temas incidentales 3. nunca se ha interpretado de esa manera el requisito de la pacificidad de la posesión. entonces la usucapión no (47) En idéntica línea: RAMÍREZ CRUZ. En el Derecho moderno. si es que antes no ha adquirido la posesión por medio de una entrega voluntaria. pues el arrendamiento y la habitación tienen diferencias muy marcadas(47). por lo cual se le encuentra negada la usucapión. Rodolfo y CATERINA.. ya que aquella posee el bien por virtud y gracia de este. cit. Aquí bastó sostener que el padre es un poseedor en concepto de arrendatario. Posesión pacífica El Derecho se crea como un mecanismo ordenador de las conductas humanas. esto es.. cuyo objetivo. ya que uno es un título simplemente obligacional. (48) SACCO. entre otros. es el de desterrar la violencia. Para constituirse una habitación se requiere de un negocio jurídico destinado a ese fin.1. p.La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio voluntad de las partes así manifestada. y no hay razón alguna para invocar en esta sentencia el derecho de uso y habitación. Eugenio María. Siendo ello así. la génesis de esta es tomada sistemáticamente lejana del centro de la escena y del juicio(48). 319 . Sin embargo. pues cuando la posesión se hace valer a tantos años de distancia del momento de adquisición. Si la posesión pacífica fuese aquella que no lesiona la situación jurídica de otra persona. Ob. y la hija es una alojada de este por lo que su condición jurídica es de servidora de la posesión. lo que ciertamente parece ser la postura doctrinal que asume la Corte. p. este requisito debe entenderse dentro de ciertos límites. 58. 3. Ob. En realidad aquí se produce una confusión notoria. es lógico que el legislador habilite la usucapión solo al poseedor pacífico. 500. Raffaele. nada de lo cual acontece en el presente caso. pues su aplicación extensiva implicaría que nadie pueda ganar la propiedad por usucapión. al poseedor sin el vicio actual de la violencia. y el otro es de carácter real. pero en el mejor de los casos debe considerársele de la misma situación que su padre. la reivindicatoria o cualquier otra acción de tutela de la propiedad. pues la aplicación de esta figura como modo de adquisición de la propiedad presupone que exista contradicción entre el poseedor ad usucapionem y el titular del derecho subjetivo(49). a pesar de que el actor acreditó la posesión por más de 23 años. que la interposición de acciones judiciales interrumpe la “posesión pacífica”. como presupuesto para acreditar la presente acción. Cabe preguntarse: ¿luego de tanto tiempo tiene importancia el origen de la posesión? (50) Rodolfo Sacco y Raffaele Caterina dan cuenta que estos actos podrían constituirse en causales de interrupción de la posesión y. sin embargo. En un caso reciente. lo que logran es interrumpir la usucapión. En efecto. las tratativas de negociación. Cedam. que la posesión no se haya adquirido por la fuerza. Nº 1392-2001-LAMBAYEQUE). la jurisprudencia también sostiene. erróneamente. Para la mejor doctrina la cuestión es unánime: POLA. Por tanto..Que. alegando la posesión continua. entre los que se encuentran. 2006. Nº 1992-2003-TACNA): “TERCERO.Que. L’usucapione. publicada el 31 de enero del 2003 (Cas.Que. en consecuencia. cuando en realidad interrumpen la usucapión. 498-499). las interpretaciones (49) En este clamoroso error han incurrido reiteradamente las sentencias de la Corte Suprema.. p. Los actos tales como las puestas en mora. cabe indicar que en los presentes autos de prescripción adquisitiva los demandantes pretenden se les declare propietarios del bien sub litis. como lo son sobre pago de mejoras (expediente ciento veintiocho-noventicuatro). asimismo debe tenerse en cuenta que la posesión pacífica en que se amparan los demandantes se ha visto interrumpida por varios procesos judiciales entablados entre las partes actoras. la del 25 de septiembre del 2002. las partes en el proceso de prescripción adquisitiva estaban enfrentadas antes en un proceso de desalojo por precariedad. la Corte declaró infundada la demanda de prescripción adquisitiva. Padua. pacífica y pública del predio desde el año mil novecientos treintitrés.Günther Hernán Gonzales Barrón tendría objeto. de desalojo por ocupante precario 320 . en realidad. en su origen (.. el que la posesión sea pacífica. Paola. que no esté afectada por la violencia y que no sea objetada. CUARTO. Por otro lado. pero ese es otro tema (Ibidem. la pacificidad. la interpretación correcta de la norma implica la confluencia de varios requisitos. esto es. es muy común pensar que la interposición de una reivindicatoria hace cesar el carácter pacífico de la posesión. ya que este requisito no es requerido por la norma. pero no eliminan la posesión(51). la posesión pacífica no significa que esta sea “incontrovertida”. (51) Generalmente nuestra jurisprudencia confunde la “pacificidad” con la “incontrovertibilidad” de la posesión. significa que la posesión de quien pretende ser declarado propietario por prescripción debe transcurrir sin generar ningún conflicto con los derechos de los demás.)”. Por la misma razón. de interrupción del plazo exigido para usucapir. Un ejemplo. QUINTO. Es el caso de la sentencia de la Corte Suprema del 26 de abril del 2004 y publicada el 30 de septiembre del mismo año (Cas. 12. judicialmente. este criterio debe rechazarse pues la discusión sobre la propiedad no altera el hecho pacífico de la posesión. Finalmente. Nº 1454-2002-CHINCHA): “QUINTO.. esto es por más de sesenticuatro años. pp.Que. las cartas de requerimiento e incluso la interposición de una acción reivindicatoria no tienen relación con el carácter de pacificidad(50). ante ello la Corte Suprema declaró infundada la demanda de usucapión por considerar que no existía posesión pacífica: Sentencia de fecha 8 de abril del 2003 y publicada el 30 de junio del 2004 (Cas. siendo de considerar que dicho precepto legal se vulnera cuando aparece de autos que la posesión ha sido cuestionada a través de algún proceso judicial que se haya instaurado en su contra y en el cual se discuta respecto del bien sublitis. de tal suerte que si una posesión se discute judicialmente entonces ya no es pacífica.. se entiende concluida la violencia cuando la posesión del despojante se consuma por la cesación de actos materiales de violencia (por ejemplo: el poseedor se resigna a la pérdida de la posesión). Así. cit. por ende se concluye que con la sola existencia de un proceso judicial donde se discuta los derechos de personas distintas de quien pretende adquirir el mismo bien por prescripción adquisitiva. es decir... p. creo que lo que habría sucedido es que la posesión ha dejado de ser pacífica”.La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio extensivas.)”. Téngase en cuenta que la antítesis de la “posesión pacífica” es la “posesión violenta”. La posesión es un hecho. Antonio. En el ordenamiento peruano no existe una norma análoga. aun cuando para ello se muestran influidos en sus propias leyes nacionales. 39).. Hay otros argumentos que sí abonan a favor de nuestra tesis. 392-393. deben ser descartadas(52). 321 . por lo que la pacificidad –como condición de aquella– solo puede referirse a los hechos posesorios. es un contrasentido que la pacificidad pretenda referirse a los derechos que no viven en el mundo de la realidad material sino de la abstracción. seguramente influenciado por la jurisprudencia antes citada: “¿Qué sucede en nuestro país cuando el poseedor es emplazado judicialmente con una demanda en la que se controvierta el derecho posesorio sobre el bien? En tal caso. el artículo 1163 del Código Civil italiano. demanda de nulidad de suscripción y nulidad de escritura pública (expediente doscientos setentisiete-noventicinco). (53) Así lo señala. Por lo tanto. Algunos autores sostienen que la pacificidad de la posesión solo se presenta cuando concluye el plazo de un año para que el poseedor despojado recupere la posesión en vía interdictal(54). por ejemplo.. pues concluyen los actos equívocos o no definitivos de apropiación (por ejemplo: las continuas tomas y retomas de la posesión hacen que esta no se asiente a favor de una de las partes y. tendremos un hecho posesorio pacífico. Finalmente. pero solo hasta que el vicio haya cesado(53).)”. pero jamás tendremos una noción de “derecho pacífico”.Que. y (expediente cuatrocientos veintinueve-noventicuatro). que se ejerce sin violencia. pp. se interrumpe la posesión pacífica que exige el artículo novecientos cincuenta acotado (.. Por tanto. en consecuencia. (52) Incurre en ese mismo error Héctor Lama More (Ob. (54) HERNÁNDEZ GIL... ¿Cómo entender correctamente la posesión pacífica? La doctrina considera que la posesión no conduce a la usucapión si la adquisición se encuentra viciada por la violencia. o meramente gramaticales del vocablo “pacífico”. SEXTO. la posesión no sea pacífica). o cuando la posesión se asienta a favor de una de las partes involucradas. se declaró infundada la demanda de prescripción adquisitiva. Ob. cit. si bien no se interrumpe el plazo de prescripción. El criterio de este autor se haya influido por el artículo 441del Código Civil español: “En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello (. p. un poseedor que es demandado por el propietario en vías de reivindicación. es inaceptable confundir los planos. no una posesión empalmada con aquella otra concluida(55). se dará cuando el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza. En efecto. e impide la usucapión. Por tal motivo. 3. la continuidad de la posesión implica que esta no se haya interrumpido durante el plazo legal exigido para la usucapión. Una posesión interrumpida implica el fin de la posesión. Por tal razón. Así se dice: “b) La posesión pacífica. El Código Civil vigente contiene una norma referida a la interrupción de la usucapión (artículo 953 del CC). o el propietario reclama el bien. aun obtenida violentamente. Por tanto. pues considera que la posesión pacífica se refiere a la falta de violencia en la actual ocupación del bien.Günther Hernán Gonzales Barrón ambos conceptos son de imposible encaje en el ámbito de los derechos (¿existen “derechos pacíficos” o “derechos violentos”?). por lo que. y más bien el uso de la justicia institucional demuestra que estamos en las antípodas de la violencia o de la autotutela. entonces la presencia de la causal interruptiva será irrelevante. y en cuanto sea necesario. el erróneo criterio de las antiguas sentencias supremas queda superado. 406. será esta una posesión nueva y distinta. pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa la violencia que instauró el nuevo estado de cosas” (fundamento Nº 44). Además. Si se vuelve a iniciar la posesión. y no tiene nada que ver con la discusión judicial de los derechos. en nada deja de gozar de la posesión pacífica (¿o acaso el demandado se vuelve poseedor violento?). Si el poseedor pierde la posesión. entonces queda interrumpida la usucapión. Por tanto. y no obstante su obviedad.2. 322 . debe dejarse aclarado que si la usucapión ya se consumó. Interrupción de la posesión La usucapión exige que el poseedor posea el bien durante el tiempo requerido y que el propietario o titular del derecho no lo reclame durante todo ese tiempo. la cual obviamente es insuficiente para abarcar todas las hipótesis susceptibles de presentarse en la realidad. La Sentencia del Pleno Casatorio ha cerrado el debate. habrá necesidad de aplicar (55) Ibídem. otros). Encarna.C. Sobre el particular. p. quede lo relativo a la posesión y a la consiguiente usucapión”: HERNÁNDEZ GIL. Si es estimatoria de la demanda. la omisión del legislador se pretende subsanar. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. la interrupción se reputa como no efectuada si el poseedor primigenio recupera el bien antes de un año de producida la pérdida o privación. Esta ficción (es tal. finalmente. cit. Si es desestimatoria. Para tal caso. en buena cuenta.: Las normas excepcionales no son susceptibles de analogía). es decir. pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye” (el resaltado es nuestro). por cuanto considera como “posesión” un período de tiempo en el que no se ejercitó el poder de hecho) tiene como objetivo facilitar la consumación de la usucapión(57). limitando su ámbito de aplicación a la interrupción de la usucapión. La sentencia estimatoria de la demanda no es solo aquella que la estima totalmente. su única consecuencia es tener por no realizada la interrupción de la usucapión. pp. sea declarada fundada. pero en ningún caso constituye o da lugar a una posesión que no existe. La norma alude a que la recuperación de la posesión hace cesar ese efecto (y no. pues. de manera decisiva la sentencia y el contenido de la sentencia. la interrupción de la usucapión queda sin efecto. Esa laguna ha motivado que se opine por la inexistencia de la interrupción civil en el Derecho peruano y. por tanto. “Las relaciones entre la posesión y el Registro de la Propiedad”. la interposición de la acción judicial tiene como efecto eliminar la condición pacífica de la posesión. pues. la usucapión en vías de consumarse puede interrumpirse de forma natural y de forma civil(56). De no estimarse la demanda. 48. no por la analogía que es el mecanismo (56) ROCA TRÍAS. Según la doctrina clásica. (57) Esta ficción no puede aplicarse por analogía (artículo IV T. Es decir. no hay interrupción. de la sentencia. La literalidad del artículo 953 del CC lo confirma: “Se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella. hay interrupción y las consecuencias derivadas. aun cuando nuestro ordenamiento civil no contiene una disposición específica sobre el tema. 426-427. se ha dicho que: “Todo depende. aunque sea parcial. Cuenta. por lo tanto. en consecuencia. se requiere la citación con la demanda y que esta. C.La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio por analogía las normas previstas para la interrupción de la prescripción extintiva (artículo 1996 del CC). Ob. 323 . Basta con que en la estimación. o si por sentencia se ordena la restitución (artículo 953 del CC). interrumpen la usucapión en vías de consumarse. hay interrupción civil cuando se reclama jurídicamente la posesión(58). Existe interrupción natural cuando se abandona el bien o se pierde la posesión por intervención de un tercero (artículo 953 del CC). (58) Se considera que la acción reivindicatoria. lo resuelto por la misma y los términos en que lo haga. la citada norma tiene como fin exclusivo hacer reanudar el cómputo de la usucapión. en tales casos de pérdida o privación (se supone involuntaria) de la posesión. Nº 530.. Antonio. e incluso las acciones posesorias. Por otro lado.P. ese principio general. la sentencia no es constitutiva de derechos. cit. Conclusiones 1. sino con el mantenimiento sin violencia de la posesión actual. Pues bien. Por lo demás. en este caso. III. en estos casos es bien conocido que los efectos de la sentencia. por analogía). con mayor razón se impone acudir al sano criterio de la analogía. declarativa en cuanto al reconocimiento de la propiedad. Ob. Por tanto. tomando las normas de prescripción extintiva a efectos de colmar las lagunas. considerando que esta no tiene relación con la interposición de acciones judiciales. recuérdese que la reivindicatoria es una acción mixta. En el apartado anterior ha quedado suficientemente demostrado que la reclamación judicial de la cosa es una cuestión que se mueve en el ámbito del Derecho. 38-39. y de condena en cuanto dispone la entrega del bien. es simplemente confirmado por la aplicación analógica de las normas sobre prescripción extintiva. sino a través de una desnaturalización absoluta del concepto de pacificidad(59). no crea la propiedad.Günther Hernán Gonzales Barrón natural para integrar la falta de normas.. Siendo ello así. Adicionalmente. la reclamación jurídica de la cosa produce la interrupción civil de la usucapión en vías de consumarse (artículo 1996-3 del CC. y el mismo efecto se produce si el poseedor reconoce la superioridad de un derecho ajeno al suyo (artículo 1996-1 del CC. se retrotraen a la interposición de la demanda o al emplazamiento del demandado. que no requiere de norma alguna. por ser justamente declarativa y no constitutiva. Héctor. La prescripción adquisitiva de dominio o usucapión se justifica como mecanismo probatorio absoluto y dogmático de la propiedad. 324 . pp. por analogía). que busca poner punto final a los debates interminables sobre el dominio de un (59) LAMA MORE. Por tanto. el Pleno Casatorio ha puesto las cosas en su sitio respecto de la posesión pacífica. sino que se limita a declararla. y no cambia el hecho posesorio pacífico ya que esta última condición juega exclusivamente en el mundo de los hechos. En tal sentido. que pone fin a los debates sobre la legalidad de las adquisiciones. pues la actitud negligente. se privilegia la acción del poseedor que incorpora un bien al circuito económico. esto es. 3. y un fundamento “negativo”. posee. La exigencia de soluciones razonables. como económico. ya que el título formal es solo un medio para lograr la finalidad intrínseca de cualquier derecho real. el aprovechamiento y disfrute máximo de los bienes. Por último. Por tanto. ¿Y por qué se escoge la posesión como base para la usucapión o elemento característico? La razón es muy simple: la posesión es la realidad misma y efectiva del derecho. Para que se constituya la prescripción adquisitiva se requiere de la posesión como elemento base. tanto para lograr consecuencias relevantes de orden social. En tal contexto surge la usucapión como hecho jurídico calificado de preclusivo. también debe presentarse la inacción del propietario. 4. pues se basa en una inacción que se considera inconveniente. al margen de la titularidad formal. por eso la mejor doctrina señala que la propiedad se justifica gracias a la posesión. y que constituye un elemento de justicia. Por el primero. 2. obliga a reconocer la usucapión como el último mecanismo de certeza de las relaciones patrimoniales sobre las cosas. si desde una perspectiva axiológica el fin se encuentra en grado superior al medio. lo cual significa poseerlos. cual es. abstencionista e improductiva del dueño justifica la pérdida del dominio aun en contra de su voluntad. explota. alejada de dogmatismos.La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio bien. pues se basa en una acción que el ordenamiento juzga como valiosa objetivamente. y más bien se manifiesta como preferente el interés encarnado por la situación de hecho presente (el del poseedor). 325 . Es de primera importancia que las distintas titularidades sobre los derechos se definan en forma incontrovertible y definitiva. Por el segundo se castiga una conducta abstencionista y negligente de un propietario que no actúa el contenido económico de su derecho. produce. y de un largo periodo de tiempo como elemento de seguridad. quien no reclama jurídicamente la devolución del bien poseído por un tercero. 5. crea riqueza y genera un beneficio general. La usucapión tiene un fundamento “positivo”. pues dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido el Derecho legítimamente deduce que del pasado remoto no sobrevive ningún interés jurídico que solicite su garantía (el del antiguo dueño). 326 . esto es. que la propiedad está sujeta al deber de “actuar o ejercer”. ya que esta existe y se reconoce para hacer efectiva a la segunda. Discrepamos de esta opinión. y por la cual se pone en entredicho la constitucionalidad de esta figura cuando sirve a efectos de que el poseedor se convierta en domino por virtud de la posesión durante el tiempo legalmente establecido (Mejorada Chauca). y solicita se le declare propietaria por prescripción adquisitiva pues tiene 60 años en posesión. pues se encuentra en situación de dependencia social o familiar.Günther Hernán Gonzales Barrón entonces es evidente que la posesión se encuentra en situación de primacía sobre la propiedad. pero la inactividad o ausentismo de este no puede ser protegida. 6. pues en la práctica extrae un bien del circuito económico. Ha surgido hace poco una posición singular sobre los fundamentos de la usucapión. Por tanto. la hija tiene la condición legal de servidora de la posesión. con grave daño a la economía y al interés general. queda habilitada la sanción que la ley contempla expresamente por la infracción del deber constitucional. disfrutar. la prescripción adquisitiva le está negada. Nótese. licencia y buena voluntad de su padre. por tanto. La codemandante ejerce detentación por benevolencia. El artículo 70 de la Constitución de 1993 dice claramente que la propiedad “se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley”. En cuanto a los hechos de la Sentencia del Pleno Casatorio. gracia. sino en daño de la propia sociedad que en su momento le reconoció el derecho. En tal circunstancia. Por ello. esto es. aprovechar y explotarse. de mera tenedora por razón de hospitalidad y liberalidad (artículo 897 del CC). de usar. quien es poseedor inmediato del bien en su calidad de arrendatario. La propiedad sirve para satisfacer el interés del dominus. se tiene que la codemandante Gladys Filomena Llúncor Moloche es hija del arrendatario del bien inmueble. 8. En consecuencia. 7. por desidia o negligencia. y que no es otra que la extinción del dominio. Por tanto. el domino no tiene libertad absoluta para ejercer o no su derecho. el propietario no ejerce la propiedad en armonía con el bien común. pues claramente la norma fundamental lo condiciona a que se respete el bien común. La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio 9. que ni siquiera es invocado como un hecho por las partes. entonces mantiene en forma indefinida la condición de servidora. aun cuando en concreto no lo haga. entonces la prescripción debe 327 . y desde una perspectiva teórica. Es cierto que ellos probablemente no reciban instrucciones de sus padres pues ya gozan de capacidad de ejercicio. sin alcances o efectos reales de poder inmediato. mercantil. ni se mezclan ni se confunden. Es erróneo considerar que la hija sea poseedora inmediata. cualquiera que esta sea. afecto o liberalidad del arrendatario. En realidad. jurídica o de facto. pero todos los otros individuos que ingresan con él están en relación de dependencia suya. pues en realidad nunca adquirió la posesión en forma autónoma y no cambió su título posesorio basado en la hospitalidad. Tal vez se piense que los hijos mayores de edad no reciben instrucciones. Si la hija ingresa a poseer como alojada del padre. Una vez más aquí hay un error conceptual. La característica fundamental del servidor de la posesión es que se encuentre en dependencia social. 13. pues si varias personas poseen en conjunto. 11. ya que el poder de hecho de los ocupantes nace por benevolencia del poseedor inmediato. mientras el arrendamiento da lugar a una cesión de uso personal. por tanto. 12. En tal sentido. hospitalidad. familiar. Ambas figuras. y por ello no son servidores. pero ese elemento no es relevante para configurar la figura del servidor. Fuera del caso concreto. lo único importante es que se trate de una detentación subordinada del hijo frente a la de su padre quien le permite ocupar el bien. oponible e inherente. la habitación es un derecho real de uso sobre una casa o morada. laboral. ya que estos detentan gracias a la buena voluntad. En efecto. y esa solo objetiva subordinación ya le permite dar instrucciones sobre la posesión de la cosa. Si una persona arrienda un bien es poseedor inmediato. y que por lo demás no se relaciona con el contrato de arrendamiento. La sentencia incurre en error cuando pretende analizar el derecho real de habitación. en el caso de la coposesión se aplica los mismos principios generales. los hijos mayores o menores son servidores si es que están dentro del contexto social de hospitalidad. Esta es una típica dependencia posesoria. 10. de un sujeto que posee en exclusiva un bien. ya que el otro carece del presupuesto legal para que se produzca la adquisición. Así. 14. recuérdese que la reivindicatoria es una acción mixta. es correcta la doctrina sentada en el Pleno Casatorio. declarativa en cuanto al reconocimiento de la propiedad.Günther Hernán Gonzales Barrón favorecer a todas ellas. 15. es decir. por lo que impone acudir al sano criterio de la analogía. y aunque sea casado su cónyuge no posee. y no tiene nada que ver con la discusión judicial de los derechos. la coposesión implica una relación de hecho correspondiente a varios sujetos. En tal sentido. La coposesión exige control autónomo y efectivo del bien. En otras palabras. Como la posesión es una relación de hecho sobre un bien. La coposesión se produce cuando varias personas dominan el mismo bien como poseedores inmediatos o como poseedores mediatos de idéntico grado. el cual sostiene la tesis contraria. Es el caso. 328 . tomando las normas de prescripción extintiva a efectos de colmar las lagunas. es altamente criticable (y rechazable desde todo punto de vista) un reciente precedente adoptado por mayoría en el Pleno del Tribunal Registral. y sobre este punto. El Código Civil no contempla norma expresa sobre la interrupción civil de la usucapión en vías de consumarse. la reclamación jurídica de la cosa produce la interrupción civil de la usucapión en vías de consumarse (artículo 1996-3 del CC. La posesión es un hecho. pues considera que la posesión pacífica se refiere a la falta de violencia en la actual ocupación del bien. Por tanto. En esta hipótesis. la solución que se impone es favorecer con la usucapión al único poseedor. es erróneo que la pacificidad pretenda referirse a los derechos que no viven en el mundo de la realidad material sino de la abstracción. y el mismo efecto se produce si el poseedor reconoce la superioridad de un derecho ajeno al suyo (artículo 1996-1 del CC. en este caso. En tal sentido. que se ejerce sin violencia. y no basta una posesión espiritual o meramente hipotética derivada de alguna situación jurídica propia del estado civil. tendremos un hecho posesorio pacífico. ¡quien no es poseedor no puede ser jamás usucapiente! Por tal razón. Por lo demás. pero jamás tendremos una noción de “derecho pacífico”. por ejemplo. La Sentencia del Pleno Casatorio ha cerrado el debate. por lo que la pacificidad –como condición de aquella– solo puede referirse a los hechos posesorios. por analogía). 16. por analogía). ese principio general. Siendo ello así. 329 . en estos casos es bien conocido que los efectos de la sentencia. se retrotraen a la interposición de la demanda o al emplazamiento del demandado. es simplemente confirmado por la aplicación analógica de las normas sobre prescripción extintiva. la sentencia no es constitutiva de derechos. que no requiere de norma alguna. Por tanto. Pues bien. sino que se limita a declararla. no crea la propiedad. por ser justamente declarativa y no constitutiva.La usucapión en la sentencia del segundo pleno casatorio y de condena en cuanto dispone la entrega del bien. . 8 Iván Leonardo Gálvez Aliaga Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial . . Profesor universitario. INTRODUCCIÓN En febrero del presente año se publicó el D. Finalmente.S. publicado el 05/02/09. Nº 035-2006-VIVIENDA”. aprobado por D. Como sabemos la prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles fue introducida como competencia notarial a partir del año 1999 con la (*) Abogado egresado de la maestría en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. el autor estudia las últimas modificaciones las cuales.S. Nº 001-2009-VIVIENDA(1) –en adelante “el Decreto Supremo”–. pretenden que el procedimiento se realice con las mayores garantías y transparencia a favor de terceros. y presenta una serie de cuestiones importantes a lo largo de su tramitación. con sus recientes modificaciones efectuadas por el Decreto Supremo Nº 0012009-VIVIENDA. del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común.Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial Comentarios a las últimas modificaciones Iván Leonardo Gálvez Aliaga(*) En el presente artículo el autor nos ofrece un exhaustivo análisis del procedimiento notarial de prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles. Como bien explica el autor. a su criterio. con el que se han efectuado modificaciones al procedimiento de prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en vía notarial. 333 . sobre todo cuando se trata de bienes que se puede presumir son de propiedad estatal. Ley de Regularización de Edificaciones. (1) “Modificación al TUO del Reglamento de la Ley Nº 27157. I. este procedimiento –cuya duración es de cuatro meses– es muy útil para sanear la propiedad de los inmuebles urbanos. a partir de la vigencia de la Ley Nº 27157 se han emitido diversas normas. declaratorias de fábrica. Nº 008-2000-MTC. Se trataba entonces de edificaciones nuevas. Trámite Notarial cuyo procedimiento fue detallado posteriormente a través del D. Publicado el 20 de julio de 1999. Nº 001-2009-VIVIENDA. sin un control respecto de la seguridad de la obra o del cumplimiento de los parámetros urbanísticos y edificatorios que deben respetarse en estos casos. (3) “Ley complementaria de la Ley Nº 26662. para la regularización de edificaciones”. por lo tanto.Iván Leonardo Gálvez Aliaga Ley Nº 27157(2). los alcances de los cambios introducidos y los defectos de técnica legislativa que muchas veces pueden provocar confusión a pesar de las buenas intenciones del legislador. Prescripción adquisitiva de inmuebles en vía notarial: antecedentes La Ley Nº 27157 fue emitida con la finalidad de regularizar las edificaciones. II. el D. (2) “Ley de Regularización de Edificaciones. independizaciones y reglamentos internos que por diferentes razones no habían logrado ingresar al registro público. tales como el D. la Ley de asuntos no contenciosos de competencia notarial. Nº 008-2000-MTC (Reglamento de la Ley 27157) y la Ley Nº 27333(3). modificaciones. 334 . Nº 035-2006-VIVIENDA (TUO de la Ley Nº 27157) y.S. del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común”.S. Como mencionamos en el párrafo precedente. el D. normas que en la actualidad cumplen un rol efectivo para el saneamiento de inmuebles urbanos ya que se trata de una vía rápida para la obtención de la declaración de propiedad. Un procedimiento cuya duración en promedio es de cuatro meses. remodelaciones o ampliaciones de fábrica que se habían realizado de manera informal y.S. En el presente trabajo pretendemos analizar las particularidades del trámite. la propia Ley Nº 27333. en adelante “el reglamento”. últimamente. principalmente por no haber obtenido la licencia de construcción y/o el certificado de conformidad de obra que se exigía por parte de las municipalidades.S. Publicado el 30 de julio del 2000. En el artículo 7 de la Ley Nº 27157 se incorporó lo que se denominó la “regularización de edificaciones sin contar con título de propiedad”. Dicha norma estableció mecanismos no municipales para la regularización. recogiendo de esta manera lo contemplado en el artículo 950 primer párrafo del Código Civil. como una manera de regularizar la informalidad en la que crece el campo inmobiliario.Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial La Ley Nº 27157 es una ley de excepción de las que surgen cada cierto tiempo. informes técnicos de verificación y planos elaborados por verificadores. mediante la utilización de formularios registrales. Recordemos que no todos los notarios son abogados ya que anteriormente no era un requisito para ejercer la función notarial tener título de 335 . continua y como propietario. pública. los notarios que posean título de abogado”. III. como pueden ser el acceso al crédito o la revalorización de las propiedades. para lo cual se creó un registro de verificadores. la Ley Nº 27157 no reguló el procedimiento concreto en la vía notarial para obtener el título de propiedad a través de la prescripción. para que de esta manera puedan acceder a los beneficios que otorga la formalidad. asimismo se otorgó facultades al notario para la certificación de estos documentos. al contar con el saneamiento correspondiente. Sin embargo. esta última norma señala en el artículo 3 que “(…) solo podrán intervenir en procesos no contenciosos. que podían ser ingenieros civiles o arquitectos. Función notarial: alcances de la competencia del notario Los presupuestos básicos para la actuación notarial son los siguientes: 1. específicamente en el ámbito de predios urbanos. con la sola posesión por diez años de manera pacífica. Para ello se emitió el Decreto Supremo Nº 008-2000-MTC y la Ley Nº 27333 donde se precisaron los alcances del procedimiento notarial de prescripción adquisitiva de dominio. es decir como asunto no contencioso. Respecto de la condición del notario La Ley Nº 27333 estableció que el trámite se efectuaría bajo los alcances de la Ley Nº 26662. no podrá abrir su oficina fuera de los límites de dicho distrito. en el caso de la sucesión intestada rige como criterio para establecer esa competencia. El distrito donde está ubicada la oficina del notario es asignado de acuerdo con el puntaje alcanzado en determinado concurso de méritos. el artículo 6 del reglamento de la Ley Nº 27157 también exige la condición de abogado del notario que efectuará el procedimiento de prescripción adquisitiva. existen normas específicas que regulan el tema del ámbito territorial de competencia del notario: así por ejemplo. 3. Dec. Ley Nº 27333). Como sabemos.Iván Leonardo Gálvez Aliaga abogado. a partir de la entrada en vigencia del Dec. Decreto del notariado. En la prescripción adquisitiva de dominio la competencia provincial permite que un notario del distrito de Carabayllo pueda efectuar el procedimiento de prescripción de un inmueble ubicado en el distrito de San Bartolo o que un notario que tiene su despacho en el distrito de Ate pueda efectuar la prescripción de un inmueble ubicado en San Isidro. sino solamente sobre inmuebles urbanos. Nº 1049). en estos casos de sucesión intestada será competente el notario de la provincia del último domicilio del causante. Competencia territorial El notario competente es el de la provincia donde está ubicado el inmueble (artículo 5. En relación con el inmueble a prescribir No está permitida la prescripción adquisitiva sobre inmuebles rústicos o eriazos. En concordancia con lo anteriormente señalado. de manera tal que si el notario fue nombrado para el distrito del Cercado de Lima. 2. sin perjuicio de la localización distrital de su despacho (artículo 4. Esto no implica que el notario se circunscriba dentro de su función a dar fe de actos y contratos producidos dentro del distrito donde se ubica su oficina. el último domicilio del causante. Consecuentemente. Ley Nº 26002. No estará permitido entonces que un notario de Lima pretenda efectuar la prescripción de un inmueble ubicado en el departamento de Puno. 336 . Leg. esto recién se exige desde el año 1992. pero que en los hechos ya cuentan con los servicios básicos para ser considerados urbanos. En el segundo caso. es por ello que existen muchos inmuebles que sin contar con autorización municipal alguna ya tienen físicamente la condición de urbanos. en un primer momento. Este criterio ya fue superado a partir de la (4) Como excepción. veredas. en el primer caso se trata de aquellos inmuebles que ya cuentan con la recepción de obras. la municipalidad emite una resolución que puede inscribirse en el Registro Público. 337 . Como sabemos. Sin embargo. en el proceso de habilitación urbana a pedido de parte(4). En ambas. este cambio de la condición de un inmueble rústico en urbano no siempre se realiza de manera ordenada. Dicho cambio de uso es lo que se denomina habilitación urbana. En la prescripción adquisitiva en vía notarial el inmueble debe ser “urbano” o estar ubicado en “área urbana”. la Ley Nº 29090 (Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones) publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de septiembre del 2005. existen 2 etapas: la aprobación del proyecto por la municipalidad y la recepción de obras. Se trata del cambio de un tipo de vida dedicada tal vez al cultivo de productos de panllevar por un tipo de vida propio de una urbe. tales como pistas. con edificaciones y servicios públicos.Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial Recordemos que el cambio de uso de un inmueble rústico en urbano está determinado por la implementación de obras. En el campo registral se dieron diferentes interpretaciones al respecto y se entendió. agua y alcantarillado. o por lo menos con el proyecto de habilitación urbana inscrito. instalación de energía eléctrica. que debía existir por lo menos el proyecto de habilitación urbana inscrito (según lo regulado por el artículo 4 del Reglamento) para poder acogerse a la regularización de edificaciones y por consiguiente a la prescripción adquisitiva como mecanismo de saneamiento de la propiedad. se trata de inmuebles que no cuentan con proyecto de habilitación urbana aprobada y tampoco con la recepción de obras correspondiente. con las necesidades que ello implica por la mayor concentración de población. introdujo en su artículo 24 la posibilidad que las municipalidades distritales y provinciales declaren la habilitación de oficio sobre predios registralmente calificados como rústicos que se encuentren ubicados en zonas urbanas consolidadas. siendo recurrente la informalidad en el proceso de habilitación. criterio sustentado en la Resolución Nº 0772005-SUNARP-TR-L del 16 de febrero de 2005. Este criterio ya constituye un precedente de observancia obligatoria a partir del año 2006 en que el XIX pleno registral aprobó el siguiente texto: “para inscribir la regularización de edificaciones ya existentes sobre un predio ubicado en zona urbana consolidada. que aparece inscrito como predio rústico en el Registro de Predios. 338 . siendo suficiente acreditar que el predio se encuentra registrado como urbano por la municipalidad correspondiente”(6). Nº 011-2005-VIVIENDA(5). a través del certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios ya que este constituye documento fehaciente porque. criterio sustentado en las Resoluciones Nº 214-2006-SUNARP-TR-L del 5 de abril del 2006. donde se estableció que la regularización comprendía a edificaciones existentes sobre predios urbanos. era lo que se denominaba “regularización con saneamiento”. Otro aspecto a tomar en cuenta en relación con el inmueble es que se puede prescribir terrenos (artículo 5. inciso k. (6) Resolución publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de septiembre de 2006. no se requiere resolución de alcaldía que declare la habilitación urbana de oficio. (7) Se trata del décimo precedente aprobado en el pleno XII. Con el precedente señalado. Recordemos que la Ley Nº 27157 buscaba regularizar edificaciones y a propósito de dicha regularización podía sanearse la propiedad.Iván Leonardo Gálvez Aliaga Resolución Nº 368-2001-ORLC/TR que estableció la forma de acreditación de la calidad de urbano de un bien.S. por el cual el pleno registral interpretó correctamente (5) Publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de mayo del 2005. Ley Nº 27333) y no se requiere regularizar edificaciones aunque exista en la realidad una fábrica que no obra inscrita en registros públicos. terrenos que cuenten con proyecto aprobado de habilitación urbana con construcción simultánea y predios ubicados en zona urbana. No será necesario entonces que se encuentre inscrito el proyecto de habilitación urbana. Nº 172-2006-SUNARP-TR-L del 23 de marzo de 2006 y Nº 266-2006-SUNARP-TR-L del 3 de mayo de 2006. como señala uno de los considerandos de la resolución. Este criterio también constituye un precedente de observancia obligatoria al haber sido aprobado en el XII pleno(7). Posteriormente se dictó el D. dicho documento “solamente cabe expedirse respecto de terrenos urbanos”. sin necesidad de regularizarle alguna modificación. Debe tratarse de una posesión pacífica. p. Año 1. La posesión también debe ser pública.Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial los alcances de la Ley Nº 27333. Con respecto a la posesión como propietario. no clandestina. Jorge Luis. 4. lo que ineludiblemente desliga el procedimiento de regularización de edificaciones del proceso de prescripción adquisitiva”(8). (9) DÍEZ-PICAZO. es decir. sin perturbaciones ni violencia. está permitido por nuestro Código Civil la interrupción menor a un año. En: Folio Real. Gonzales Loli cuando señalaba: “De acuerdo con el Reglamento para realizar el proceso de prescripción adquisitiva notarial. p. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. el saneamiento de la propiedad a través de la prescripción adquisitiva se ha convertido en un trámite autónomo donde ya no se necesita regularizar edificaciones. Tiempo y calidad de la posesión del inmueble Solamente está permitida la prescripción cuyo tiempo de posesión sea de diez años. “Algunas consideraciones respecto al procedimiento de declaración notarial de prescripción adquisitiva de propiedad previsto en la Ley Nº 27157 de regularización de edificaciones y la Ley Nº 27333 complementaria de asuntos no contenciosos de competencia notarial para la regularización de edificaciones”. 564. por el Dr. De otro lado. se requería que este sea efectuado en el marco de un proceso de regularización de una edificación (…) este criterio ha sido expresamente modificado por el inciso k) de la ley complementaria (se refiere a la Ley Nº 27333). De esta manera. que regula el segundo párrafo del artículo 950 del Código Civil. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. de manera acertada. con justo título y buena fe. agosto de 2000. que sea notorio para las personas del entorno que el solicitante ocupa el inmueble. Estos alcances de la Ley Nº 27333 ya habían sido desarrollados en su momento. como puede ser el caso de un departamento. la restitución judicial no afecta la continuidad de la posesión. 87. que sí permite que el trámite se efectúe sobre terrenos urbanos que no cuenten con edificación. 339 . descartándose la posibilidad de utilizar la prescripción corta de cinco años. Luis. Respecto de la continuidad. Lima. Tomo III. se confirma la posibilidad de efectuar la prescripción de inmuebles que ya cuentan con fábrica inscrita. quiere decir que los demás reconozcan al poseedor como propietario. lo que Díez-Picazo llama “posesión en concepto de dueño”(9) y que a su vez el poseedor no reconozca en otro la propiedad del bien que pretende (8) GONZALES LOLI. Nº 2. En el ámbito notarial se utiliza el término solicitud para los casos de extensiones de actas que serán incorporadas en el protocolo notarial. inciso a. mayores de 25 años. Se trata más bien de una minuta. quienes declararán bajo juramento que conocen al solicitante y especificarán el tiempo que viene poseyendo el inmueble. Ley Nº 26662) y con la firma del solicitante.Iván Leonardo Gálvez Aliaga prescribir. que es el instrumento final que emitirá el notario una vez concluido el procedimiento (artículo 5. 5. no pueden ser testigos los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad. el cónyuge o concubino del solicitante ni aquel que tiene interés directo o indirecto en el resultado del procedimiento. colindantes e interesados. de acuerdo con las normas citadas. anotación preventiva en registros públicos. 340 . Aunque las normas no lo prohíban creemos que no puede ser testigo en el trámite de prescripción adquisitiva el dependiente del notario porque no sería un testigo idóneo y porque afectaría la imparcialidad del procedimiento. de esta manera queda descartado entonces que el arrendatario o el guardián de un inmueble puedan prescribir un bien porque reconocen en otro su propiedad. calificación de la solicitud por el notario. Ley Nº 27333). Esta solicitud al ser tramitada como asunto no contencioso debe contar con la autorización de abogado (artículo 14. encontramos las siguientes etapas: presentación de la solicitud acompañando los anexos correspondientes. notificación al titular. constatación notarial del inmueble y extensión de la escritura pública. documento idóneo para generar una escritura pública.En relación con la solicitud. colocación de carteles en el inmueble. Ley Nº 27333). inciso f. Debemos tomar en cuenta que no existen plazos ni orden de prelación en cada una de las etapas dentro del procedimiento de prescripción. Procedimiento notarial En el procedimiento notarial. . A continuación desarrollaremos brevemente cada una de las etapas indicadas. En aplicación supletoria del Código Procesal Civil (artículo 229). debemos señalar que tal denominación no resulta apropiada (artículo 5. inmediato transferente. Deben acompañarse las copias de documento nacional de identidad de los testigos para verificar que cumplan con el requisito de edad mínima que exige la norma. y como mínimo tres y como máximo seis testigos. publicación de avisos. deben efectuarse en el diario oficial El Peruano y en otro de circulación nacional. Con la finalidad de acabar con tal disparidad de criterios se emitió la Resolución Nº 490-2003SUNARP/SN(10). con intervalos de tres días hábiles cada uno. No se ha establecido un plazo para dicha calificación.Respecto de la anotación preventiva de la solicitud.Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial De conformidad con el artículo 505 del CPC la solicitud debe contener. con ello se busca que cualquier interesado pueda tomar conocimiento del trámite de prescripción y así se pueda salvaguardar derechos de terceros.En relación con las publicaciones. . 341 . Una vez recibida la solicitud. además. es por ello que surgieron diferentes criterios entre los registradores. que señala en el artículo 5. b) copia certificada de la solicitud sin incluir los anexos ni medios probatorios y c) copia certificada notarialmente de los planos de ubicación y localización del predio. el tiempo de posesión. La ley no ha establecido los documentos que deben adjuntarse para la anotación preventiva. el nombre de la persona que tenga inscritos derechos sobre el bien así como el nombre y lugar de notificación de los propietarios u ocupantes de los predios colindantes. (10) Resolución que aprueba la Directiva Nº 013-2003-SUNARP/SN que uniformiza los criterios de calificación registral en asuntos no contenciosos de competencia notarial. el notario debe verificar que se cumplan los requisitos antes mencionados. A esta solicitud se debe acompañar el plano perimétrico y de ubicación visado por la municipalidad correspondiente. la fecha y forma de adquisición. son tres publicaciones en cada uno de ellos. . Las publicaciones deben contener un resumen de la solicitud e indicarse el nombre y dirección del notario donde se efectúa el trámite. sobre los requisitos que debía contener el pedido de anotación preventiva por parte del notario.3 como requisitos: a) el oficio del notario solicitando la anotación preventiva. así como la certificación municipal de quien aparece como poseedora o propietaria del bien. . El notario efectuará en dicha oportunidad la constatación de la posesión pacífica y pública del bien y extenderá un acta de presencia que contendrá la descripción y características del inmueble así como el resultado de la declaración de quienes se encuentren en los predios colindantes.Otra etapa del procedimiento es la presencia obligatoria del notario en el bien materia de prescripción (artículo 5. por ello bastará que se acredite haber pegado el cartel en algún momento del procedimiento.En relación con la extensión de la escritura pública esta debe efectuarse luego de haberse realizado todas las diligencias mencionadas anteriormente y. Resulta obvio que esta declaración debe ser a favor de la prescripción por el solicitante y debe tratarse de una declaración libre.Iván Leonardo Gálvez Aliaga . inciso d. los avisos y el acta de presencia. sobre la admisión a trámite de la solicitud (artículo 5. inciso f de la Ley Nº 27333. 342 . al titular registral. La escritura debe contener como mínimo los siguientes insertos: la solicitud. después de transcurridos 25 días hábiles desde la última publicación de avisos en el periódico. No es obligatorio que declaren todos los colindantes sino solo aquellos que estén dispuestos a declarar y que produzcan convicción respecto de la solicitud. la ley no ha señalado la oportunidad en que debe efectuarse ni el tiempo que debe permanecer el cartel en el inmueble. de ser el caso. Ley Nº 27333). La norma señala que además pueden insertarse otros instrumentos que el solicitante o el notario consideren necesarios.En relación con las notificaciones a la persona de quien deriva el derecho. sobre el particular consideramos que podrían insertarse las actas de declaración de los testigos y de los colindantes. de acuerdo con el artículo 5. incluyéndose la posibilidad de notificación por cedulón.Respecto de la colocación de carteles. inciso e. espontánea y voluntaria. Resulta evidente que dicho cartel debe ser pegado en el frontis del inmueble de manera tal que cumpla su función de publicidad respecto de la prescripción del inmueble. . Ley Nº 27333) esta debe efectuarse bajo las formalidades que exige el Código Procesal Civil. . colindantes y demás interesados. 160. Sobre el instrumento a emitirse existe discusión de si se trata de escritura pública o de acta. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. el instrumento material. a diferencia de la escritura pública donde el protagonista es el otorgante y donde prevalece la manifestación de voluntad de este último(11). Es importante señalar que la Ley Nº 27333 en el artículo 5.3. Año 1. esto debido a que el reglamento de la Ley Nº 27157 en diferentes artículos (41. Marco A. sería la escritura pública. Algunos autores utilizan el término “acta de notoriedad” para referirse al acta que forma parte del protocolo notarial y que se caracteriza por el prevalecimiento de la declaración del notario. donde califica instrumentos o realiza diligencias para instrumentalizar el hecho notorio. creemos que lo correcto es lo segundo por cuanto se trata de declarar la propiedad a través de un instrumento y el documento idóneo. 343 . Oposición al trámite Siendo el trámite de prescripción de naturaleza no contenciosa. que brinda las garantías necesarias tales como: fe de la identidad y capacidad del otorgante. no es necesario que la firmen los testigos ni los colindantes. resultando los dos válidos. 6. p. Esto se explica porque la oposición generaría un (11) CORCUERA GARCÍA. Nº 1.1) menciona la palabra acta como instrumento final donde constará la declaración de propiedad y donde se efectuarán los insertos correspondientes. abril de 2000. de existir alguna oposición en cualquier etapa de este debe darse por finalizado el procedimiento. inciso f. Ventajas con que no cuenta el formulario registral. señala la posibilidad de completar el formulario registral o elevar a escritura pública la solicitud de prescripción. como en el caso de la sucesión intestada o la declaración de propiedad por prescripción.2. provocándose una confusión con la Ley Nº 27333 que alude a una escritura pública. posibilidad de solicitar más de un traslado del instrumento. En la actualidad se utilizan ambos instrumentos para formalizar la declaración de propiedad por prescripción. etc. 42 y 43. “Actas de notoriedad en el Derecho Notarial peruano”.Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial Esta escritura debe ser firmada por el solicitante. 41. Lima. En: Folio Real. A diferencia del procedimiento de sucesión intestada donde el notario debe remitir el expediente al juez. el notario debe comunicar este hecho al Colegio de Notarios. referido al consentimiento unánime. Esta oposición debe formularse por escrito ante el notario. en ese sentido se entiende que la comunicación al solicitante es a efectos de que pueda interponer la acción en la vía judicial correspondiente. La finalización debe efectuarse por disposición expresa del artículo 5. La prescripción adquisitiva es el único procedimiento notarial cuya oposición necesita ser comunicada al Colegio de Notarios y al Registro Público. Sin embargo. tampoco es indispensable adjuntar prueba alguna. consideramos que esta es una formalidad innecesaria. Podría oponerse cualquier persona. en la prescripción adquisitiva el notario no lo remite.1 del reglamento y 5. porque la ley no exige ninguna condición especial para ello. inciso F de Ley Nº 27333) dan a entender que 344 . inciso g. como también en aplicación del artículo 6 de la Ley Nº 26662. el levantamiento podría efectuarse a petición del solicitante de la prescripción para la interposición de la acción judicial. las normas (artículo 43. sino finaliza el procedimiento quedando expedito el derecho del interesado de recurrir a la vía judicial para continuar con la prescripción. El notario no califica los fundamentos de la oposición ni puede poner objeción alguna respecto de la motivación del opositor. al Registro Público y al solicitante. de la Ley Nº 27333. Sí resulta necesaria la comunicación al solicitante por ser el interesado en el trámite de prescripción y el directamente perjudicado con la presentación de la oposición. por el contrario. no es requisito acreditar interés alguno. Las normas no señalan que el notario deba levantar la anotación preventiva de prescripción que obra inscrita en el registro. solo se limita a indicar que debe comunicar al Registro Público.Iván Leonardo Gálvez Aliaga conflicto entre el solicitante y el opositor al trámite. acabándose de esta manera el carácter no litigioso. Respecto del plazo para presentar la oposición. Presentada la oposición. Algunos aspectos sustantivos y su tratamiento jurisprudencial Es evidente que el trámite notarial debe tomar en cuenta los aspectos sustantivos de la prescripción adquisitiva como institución y su tratamiento jurisprudencial.S. Nº 011-2005-VIVIENDA. publicada el 30 de julio del 2000. Código Procesal Civil. D. Nº 008-2000-MTC (reglamento de la Ley N º 27157) publicado el 17 de febrero del 2000. publicada el 20 de julio de 1999. Publicado el 5 de marzo del 2009. más allá de los criterios registrales que se emitan sobre el tema. Ley Nº 26662 (Ley de Competencia Notarial en asuntos no contenciosos) publicada el 22 de septiembre del 2006. IV.S. D. Nº 035-2006-VIVIENDA (TUO de Ley Nº 27157).S. Código Civil. publicado el 24 de febrero del 2006. Ley Nº 27333. 7. centros históricos y sus áreas circundantes de protección). publicado el 5 de febrero del 2009. Normas aplicables al procedimiento Las normas aplicables al procedimiento de prescripción adquisitiva notarial serían: - - - - - - - - - - - Ley Nº 27157. publicado el 13 de mayo del 2005.Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial esta procede hasta el momento de elaboración del instrumento público (acta o escritura). zonas monumentales. 345 . Nº 001-2009-VIVIENDA. D.S. Decreto Legislativo Nº 1049 (del notariado). D.S. Nº 003-2006-VIVIENDA (sobre restricciones a la regularización de edificaciones sobre bienes integrantes del patrimonio cultural. D. la de acordar validez y seguridad a las situaciones de hecho. sino únicamente verificar.Iván Leonardo Gálvez Aliaga No pretendemos desarrollar a profundidad los aspectos sustantivos de la prescripción por no ser materia del presente trabajo. Vol. como puede ser la muerte de una persona que permite heredar por testamento o vía sucesión intestada. fomentando el trabajo y el mejoramiento de los bienes. Se entiende la prescripción adquisitiva como un modo originario de adquisición de la propiedad y como una institución que cumple una función social porque otorga la propiedad a quien explota el bien. II. Resulta oportuno citar a Lafaille cuando señalaba: “(…) es manifiesta la justicia de convertir en titular del derecho. Compañía Argentina de editores. La adquisición de la propiedad por prescripción no deriva entonces de otro derecho traslaticio. Con la prescripción adquisitiva al efectuar el estudio de títulos no será necesario establecer la validez de los títulos sucesivos de transferencia hasta el infinito. porque “(…) en el supuesto en que el transferente anterior al plazo señalado no hubiese sido propietario. De no existir la prescripción la persona que quiera adquirir una propiedad debería efectuar el estudio de títulos por un periodo indeterminado porque se debe verificar que el título de propiedad del que vende es válido y a su vez verificar que el título de propiedad de los anteriores transferentes son válidos. p. en el caso del Perú. 346 . 581. Es un modo originario porque el derecho de propiedad no se basa en un hecho que produce consecuencias jurídicas. Derecho Civil. sino de la sola posesión con ciertos atributos. en tanto que se castiga a quien egoístamente abandona lo suyo y prescinde del interés colectivo (…)”(12). convirtiéndose en una tarea imposible. el (12) LAFAILLE. Tratado de los Derechos Reales. a quien durante el transcurso de muchos años. y excluye de dicha propiedad al que descuida el predio. Héctor. se ha conducido como si realmente le correspondiera. los títulos de adquisición por un lapso de diez años. 1944. Otra bondad de la prescripción es que nos permite establecer un punto de partida para la demostración del hecho o acto adquisitivo del bien. Buenos Aires. solo nos referiremos a algunos de ellos. o un acto jurídico derivativo como puede ser la compraventa. pero (13) BULLARD GONZALES. la regulación en materia registral contenida en artículos como el 2014 (fe pública registral) o 2022 (oponibilidad de derechos reales). Tampoco será posible obtener un crédito hipotecario de una entidad del sistema financiero. podría efectuarse una compraventa por un acuerdo entre comprador y vendedor que quede plasmado en una servilleta. brindar seguridad jurídica e incentivar el tráfico jurídico. También es considerada un medio de prueba de la propiedad ya que permite convertir al poseedor en propietario. 347 . si solo se cuenta con la posesión y no se tiene la propiedad sobre el inmueble que se dará en garantía. Lima. otorga seguridad jurídica porque convierte al poseedor en propietario y así termina con la incertidumbre por parte del poseedor en cuanto a los alcances de la explotación del inmueble. Estas virtudes de la prescripción adquisitiva resultan importantes para el saneamiento de inmuebles sobre todo en nuestro país donde rige la informalidad en las contrataciones. Ara editores. así por ejemplo el artículo 949 del Código Civil nos señala que el consenso entre los contratantes ya genera la transferencia de propiedad. A manera de ejemplo podríamos señalar que no es lo mismo vender la posesión de un inmueble que vender la propiedad de este. De manera acertada Alfredo Bullard señala que “(…) la propiedad debe permitir la exclusión más perfecta al menor costo posible. 39. En: Estudios del Análisis Económico del Derecho. sin otorgarse ningún instrumento y mucho menos inscribirse en registros públicos. “La prescripción adquisitiva y la prueba de la propiedad inmueble”. con dicho precepto. De otro lado. además. Estos atributos de la prescripción tienen como finalidad obtener la declaración de propiedad para recuperar el valor económico del inmueble. p. Alfredo.Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial actual poseedor hubiera adquirido ya de todos modos la propiedad por efecto de la prescripción”(13). La prescripción adquisitiva. permiten asegurar el derecho de propiedad en un mayor grado contra posibles nulidades del título del transferente o posibles ventas sucesivas. más aún tomando en cuenta que nuestra legislación adolece de serios defectos en lo que se refiere a la transferencia de propiedad inmueble. 1996. Lima. (15) Ibídem. por ello. 348 . Palestra Editores. p. Es allí donde el trámite notarial resulta relevante porque permite realizar el procedimiento de prescripción de manera rápida y a menor costo en tiempo y dinero que en el ámbito judicial. 163. por un lado niega la posibilidad de acogerse a la prescripción: “El demandante alega que es propietario del inmueble. El análisis económico de las instituciones legales. nuestro sistema ha privilegiado la posesión (un mecanismo menos perfecto de oponibilidad de derechos) por encima de la propiedad inscrita en el registro público. p. 2003. no tiene legitimidad para obrar porque es el poseedor no propietario y no el propietario poseedor el que puede demandar para que se le declare propietario vía prescripción adquisitiva de (14) BULLARD GONZALES. claro está. “Un mundo sin propiedad. ¿porqué algunos deben excluir a los otros?”. resulta necesario y urgente por ser un caso recurrente. Concluyendo dicho autor que en aplicación del artículo 952 del Código Civil (posibilidad a través de la prescripción adquisitiva de cancelar el derecho de propiedad inscrito). tal como lo acusa el recurrente. que los terceros estén en la posibilidad de conocer el derecho del que han sido excluidos”(14). Estas incongruencias respecto del tratamiento de la transferencia de propiedad son las que otorgan un papel fundamental a la prescripción adquisitiva para el saneamiento. al otorgamiento de escritura pública o a la formalización de títulos supletorios como mecanismos para dicho saneamiento. siendo la prescripción adquisitiva una manera de sanear la propiedad para lograr los beneficios indicados. porque “(…) quien adquiere por prescripción tiene siempre un mejor derecho que quien adquiere por registro”(15). En: Derecho y Economía. Sin tener que recurrir. sobre todo en el ámbito inmobiliario.Iván Leonardo Gálvez Aliaga permitiendo paralelamente. Alfredo. que se establezca un pleno casatorio respecto de la posibilidad de prescribir inmuebles del poseedor que ya cuenta con título de propiedad y que por alguna circunstancia este título no puede formalizarse e inscribirse en el registro público. En el contexto mencionado. Sobre el particular existen resoluciones contradictorias de la Corte Suprema. 150. De esta manera uno de los mecanismos más perfectos de oponibilidad de derechos como la inscripción en registros termina siendo vencido por la posesión. asimismo se permite la prescripción de inmuebles al propietario de un bien con título extraviado. p. porque los demandados tienen su título de propiedad inscrito en los registros públicos y no hay impedimento para invocar la prescripción en esa situación. Como señala Ariano Deho: “(…) cuando nuestros jueces ven un imposible jurídico en la adquisición del derecho real por usucapión cuando (16) Casación Nº 2037-T-96. de esta manera la prescripción adquisitiva volverá a contar con la verdadera función social y económica que la caracterizan. porque si tuviera un título de propiedad válido e inscrito en registros públicos no tendría necesidad de interponer la demanda de prescripción(…)”(19).Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial dominio”(16). Publicado en el diario oficial El Peruano el 30 de marzo del 2005. el titular del derecho puede hacer uso de todos los mecanismos que le franquee la Constitución y la ley para la obtención de dicho fin”(18). aunque alega tener un derecho de propiedad. (18) Casación Nº 2750-2003-La Libertad. perdido o deteriorado no estando obligado a tramitar exclusivamente el otorgamiento de títulos supletorios “(…) toda vez que. De otro lado. Gaceta Jurídica. cautelar o preservar el derecho de propiedad. (17) Casación Nº 672-2001-Lima. Citado en: El proceso Civil en su Jurisprudencia. 427. (19) Casación Nº 2432-2000-Lima. En igual sentido se pronuncia la Casación Nº 2432-2000-Lima cuando señala: “(…) que. Publicado en el diario oficial El Peruano el 5 de noviembre del 2001. A partir de las resoluciones mencionadas se ha generado confusión porque solo permite la prescripción cuando el título de propiedad contiene vicios que lo invaliden y cuando los títulos se han extraviado. 349 . Creemos que de una vez se debe acabar con esa incertidumbre y aprobar en un pleno la posibilidad de prescripción adquisitiva de inmuebles por el solo hecho de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 950 del Código Civil. precisamente el demandante. siendo el fin defender. perdido o deteriorado. ha interpuesto la demanda de prescripción adquisitiva. 2008. se otorga la posibilidad de prescripción solamente cuando el título contenga un vicio que lo invalide(17). para ello deberán dejarse de lado las interpretaciones literales de la norma que no ayudan en nada al cumplimiento de los fines de la institución. Lima. Publicado en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo del 2001.Lima. a efectos. posibilidad que está contemplada en el artículo 898 del Código Civil. justamente. En nuestra opinión es perfectamente válido que una persona renuncie a la acreditación de su derecho de propiedad mediante el título que obtuvo y se someta a la prescripción adquisitiva como modo de adquirir la propiedad. que por lo general cuando un actor afirma que compró el bien es para dejar sentado que su posesión fue. 2005. En: Diálogo con la jurisprudencia. en dicha transferencia no se configura la suma de plazos posesorios porque no se transmiten derechos homogéneos. sobre el particular existe (20) ARIANO DEHO. mayo del 2007. se discutía si los herederos podían efectuar la suma de plazos en relación con la posesión del causante. (22) Citado en: “El Código Civil en su Jurisprudencia. “Sobre la imposibilidad de pretender la usucapión del bien adquirido previamente por compraventa”. 350 . Eugenia. Curso de Derechos Reales. Lima. 2003. es decir. durante todo el plazo legal. Sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas del Código Civil”. es decir. Sobre la suma de plazos. 141 y 142. En ese sentido. pp. Jurista Editores. p. (21) GONZALES BARRÓN. sin dejar de decir. Gonzales Barrón consigna como ejemplo la transferencia de un poseedor en concepto de dueño que transmite el bien a un poseedor en concepto de usufructuario(21). Para efectuar la suma de plazos debe tratarse de derechos posesorios de similar naturaleza (homogéneos). de poder obtener la declaración de usucapión (…)”(20). Günther. diciembre. Lima. como propietario. así lo ha interpretado también la jurisprudencia en la Casación Nº 1604-03-Santa(22). Otro aspecto sustantivo a tener en cuenta es la suma de plazos posesorios. mantienen la situación posesoria en la incertidumbre. p. 526. Lima. estando siempre latente la posibilidad de ser vencido en el trámite de prescripción. Esta posibilidad se presenta cuando se tiene que acreditar la continuidad de la posesión y esta ha sido mantenida por diferentes sujetos.Iván Leonardo Gálvez Aliaga el propio actor afirma haber comprado (y lo mismo valdría si alegaran otro título de adquisición) el bien de su anterior propietario no solo se crean un falso problema sino. Nº 87. Gaceta Jurídica. En: Diálogo con la Jurisprudencia. 297. es evidente que no puede existir interrupción de la posesión cuando se pretende acumular posesiones. que neutralizan la función del instituto. figura jurídica que está prevista en nuestra legislación”. En materia de prescripción notarial. Consideramos que existen temas más importantes por dilucidar como el que comentamos al inicio de esta sección sobre la prescripción del propietario con título defectuoso y no este tema que como señaló Eric Palacios Martínez. puesto que de ver amparada su pretensión devendrían en copropietarios. en la sede de dicha institución. En: Diálogo con la jurisprudencia. sustentada por dicho autor en el Congreso por los 25 años de vigencia del Código Civil. la tercera disposición final de la Ley Nº 27333 lo derogó. nuestro Código Civil en el artículo 985 ha establecido la imposibilidad de prescribir los bienes comunes entre copropietarios o sus herederos. Lima. para ello resulta necesario efectuar el procedimiento de sucesión intestada: “(…) resulta exigible la declaración de herederos respectiva para que el recurrente pueda adicionar a su plazo posesorio aquel lapso de tiempo (sic) que poseyó su difunta madre. p. Sentencias vinculadas con los artículos y figuras jurídicas del Código Civil”. mayo del 2007. con lo cual se mantiene lo regulado por el Código Civil. lo cual constituye una condición –como ya se ha anotado– para la adición del plazo posesorio del antiguo al nuevo poseedor”(23). 297. De otro lado. pues acreditando su calidad de heredero se podría demostrar una transmisión válida del predio sublitis. los días 9 al 14 de noviembre del 2009. publicado en el diario oficial El Peruano el 31 de agosto del 2004. En el mismo sentido se pronuncia la Casación Nº 1670-2002-La Libertad(24). (25) Ponencia sobre los alcances del segundo pleno casatorio. (24) Citado en: “El Código Civil en su Jurisprudencia. Distinto es el caso de la prescripción de los coposeedores. organizado por el Colegio de Abogados de Lima. recientemente se ha aprobado el Segundo Pleno Casatorio que señala la correcta interpretación del artículo 950 del Código Civil donde se establece que “(…) nada obsta para que dos o más coposeedores homogéneos puedan usucapir. Se ha interpretado entonces que es posible la suma de plazos posesorios de los herederos respecto de su causante.Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial jurisprudencia a favor. en el reciente congreso sobre el Código Civil. 351 . en un primer momento se generaron dudas al respecto cuando la Ley Nº 27157 en el artículo 26 estableció la posibilidad de prescripción entre copropietarios pero luego. (23) Casación Nº 1047-2002-La Libertad. se trata de un asunto que ya fue resuelto por la doctrina hace 50 años(25). SBN o a los gobiernos regionales con competencia para administrar bienes estatales en caso de que el predio no se encuentre inscrito en el registro de predios y no constituya propiedad de particulares debidamente acreditada. reducirá los casos de solicitud de prescripción adquisitiva en la vía notarial. Como podemos notar se señala la palabra plano en singular. para que pueda salvaguardar los derechos del Estado. consecuentemente. es decir. Esta es una manera de obligar al notario a notificar 352 . Se incorpora también la obligación de notificar a la Superintendencia de Bienes Nacionales .Iván Leonardo Gálvez Aliaga V. señalando que la solicitud debe contener “(…) el plano perimétrico . se exige que contenga coordenadas UTM. Esto encarecerá la obtención de dicho documento por el alto costo que implica elaborar los planos bajo dicho sistema y. por ello es que se exige la notificación a la SBN como ente encargado de la administración de los bienes estatales. En este caso se trata de bienes que en aplicación de la normativa estatal. Se modifica el literal h del artículo 39 del TUO. no podrían exigirse los planos bajo ese sistema (de coordenadas UTM) para un proceso de prescripción en la vía judicial. Veamos cuáles son los cambios más importantes. que la medición por parte del ingeniero civil o arquitecto se efectúe bajo un sistema georeferenciado. el decreto supremo ha regulado cambios importantes al procedimiento de prescripción. a través de la utilización del GPS (sistema de posicionamiento global) de manera tal que las medidas sean exactas. y memoria descriptiva con descripción de las edificaciones existentes. suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado y visados por la autoridad municipal”. serían de propiedad del Estado al no tener la condición de privados. que está regido por el Código Procesal Civil. para ello señala que se modifica el TUO de la Ley Nº 27157. De otro lado. Últimas modificaciones al procedimiento de prescripción adquisitiva Como señalamos en la introducción al presente trabajo. al ser el decreto supremo de aplicación exclusiva al ámbito notarial. ya no se trata de planos perimétrico y de ubicación como lo prescribe el artículo 505 inciso 2 del CPC.ubicación con coordenadas UTM. en adelante “el TUO”. Además. Con la expedición del decreto supremo se genera una nueva situación porque se trata de una norma posterior a la Ley Nº 27333 que vulnera un principio esencial que es el de la modificación de una ley solamente por otra ley y no por un decreto supremo que tiene naturaleza reglamentaria. de la Ley Nº 27333. como habíamos mencionado anteriormente la emisión del instrumento por parte del notario se efectúa luego de transcurridos 25 días hábiles desde la última publicación de conformidad con el artículo 5. Una de las modificaciones más importantes es el referido a la denominada “substanciación del procedimiento”. y a exigir que el solicitante incorpore en su solicitud la notificación a la SBN o al gobierno regional. donde se señala que el levantamiento del acta se efectuará transcurridos 30 días hábiles desde la última publicación.Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial dichos casos. entonces. pero siempre dentro de los límites que le impone la norma que está reglamentando. se trata de brindar las mayores garantías y transparencia en la toma de conocimiento del contenido de la solicitud de prescripción. aunque la norma no exija que el requerimiento de notificación deba estar contenida en la solicitud de prescripción. sin embargo al haberse emitido con posterioridad la Ley Nº 27333 se entendió que este último plazo de 25 días primaba sobre el plazo del reglamento. el plazo de 30 días hábiles ya estaba contenido en el reglamento de la Ley Nº 27157 (artículo 41. El incumplimiento de la notificación en los términos señalados produce la nulidad del trámite. Con respecto a los anexos de la demanda. Encontramos.S. segunda disposición final.2 del D. En lo referido a la aplicación supletoria del Código Procesal Civil se está reiterando lo que ya estaba regulado en el reglamento de la Ley Nº 27157. De otro lado. un conflicto entre una ley y un reglamento donde a simple vista el operador debería optar por aplicar la ley 353 . Nº 008-2000-MTC). inciso f. También señala el decreto supremo que las notificaciones se efectuarán adjuntado la integridad de los anexos de las respectivas solicitudes y se regirán supletoriamente por las normas establecidas para ellas en el Código Procesal Civil. el decreto supremo estaría modificando la mencionada ley. al igual que en la vía judicial. inciso Y. (26) En aplicación del segundo párrafo del artículo 952 del Código Civil que señala: “(…) La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del antiguo dueño”. También precisa el decreto supremo que el notario debe dejar constancia en dicha acta de haber cumplido con las notificaciones respectivas. También por lo regulado en el artículo 5. sin embargo. el notario declare expresamente la adquisición de propiedad a favor del solicitante ya que ese es el objetivo del procedimiento. la evaluación de las pruebas y los actuados y declarará la prescripción adquisitiva a favor del solicitante. de la Ley Nº 27333 que señala: “(…) el instrumento público notarial (…) es título suficiente para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y la cancelación del asiento registral a favor del antiguo propietario”. el registrador verificará que en el acta notarial el notario precise el haber cumplido con las formalidades del emplazamiento. se encuentren o no inscritos. Asimismo resulta correcto que. no olvidemos que en el procedimiento de prescripción generalmente está en juego la cancelación del derecho de propiedad del anterior propietario y la declaración de propiedad de un nuevo propietario(26). A nuestro entender la redacción de dicho párrafo daría a lugar a que el registrador verifique que el notario precise que ha cumplido con las formalidades del emplazamiento solamente respecto de los bienes estatales.2) que se pronuncie sobre la evaluación de las pruebas y de los actuados. La Ley Nº 27333 no obligaba al notario a dejar constancia respecto de las notificaciones. es por ello que en este caso nos inclinamos porque el notario extienda la escritura pública de declaración de prescripción adquisitiva una vez transcurridos 30 días hábiles desde la última publicación.Iván Leonardo Gálvez Aliaga con base en la jerarquía de normas. En relación con la inscripción en registros públicos en inmuebles estatales. Creemos que la nueva norma es una sana medida que reitera la obligación del notario a consignar expresamente en el instrumento público que se ha cumplido con las diligencias indicadas. el reglamento de la Ley Nº 27157 sí exigía (artículo 41. 354 . consecuentemente con ello el notario deberá brindar las garantías y los plazos suficientes para que cualquier interesado pueda hacer valer su derecho. respecto de bienes registrados ya existe una resolución obligatoria que señala: “se encuentra dentro del ámbito de la calificación registral (…) la evaluación de la adecuación del título presentado con los asientos registrales. 355 . se entiende que los emplazamientos deben haberse efectuado cumpliendo con las formalidades de ley. (27) Precedente vinculante aprobado en el XVII y XVIII plenos registrales con base en los criterios establecidos en las Resoluciones Nº 316-2007-SUNARP-TR-L y Nº 520-2007-SUNARP-TR-L. Como podemos notar el precedente no señala que el registrador debe verificar los emplazamientos sino únicamente verificar que en la solicitud aparezca el titular registral como emplazado.2 señalaba: “(…) no será materia de calificación la validez de los actos procedimentales que. publicado el 1 de marzo de 2008. podrá verificar que el procedimiento se ha seguido contra el titular registral. ni el fondo o motivación de la declaración notarial”. aunque resulte reiterativo ya que al aplicarse el Código Procesal Civil de manera supletoria. De esta manera el registrador. el registrador cotejará la adecuación de la rogatoria con los antecedentes registrales quedando exento de calificar la validez de los actos procedimentales que son de competencia del notario así como el fondo o motivación de la declaración notarial. para ello bastará constatar que el referido titular aparezca como demandado o emplazado en el proceso respectivo”(27). como parte de su función de calificación. ¿Acaso los bienes privados no merecen igual tratamiento? Somos del criterio que en todos lo casos el notario deberá dejar constancia de haber cumplido con las formalidades del emplazamiento. Resumiendo entonces los cambios más importantes son: - La obligación de presentar los planos perimétrico y de ubicación en coordenadas UTM. De otro lado. lo cual implica verificar que el proceso judicial o el procedimiento notarial se haya seguido contra el titular registral de dominio cuando el predio se encuentre inscrito.Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial inscritos o no. en virtud de lo previsto en la Ley Nº 27333 y normas complementarias son de competencia del notario. Asimismo. esto último es una reiteración de lo regulado en la Resolución Nº 490-2003-SUNARP/SN que en el acápite 5. - La extensión del acta notarial (documento final) se efectuará luego de transcurridos 30 días hábiles desde la última publicación. sobre todo cuando se trata de bienes que se puede presumir son de propiedad estatal. de manera tal que no provoquen incertidumbre en el operador jurídico respecto de la aplicación de una u otra norma.Iván Leonardo Gálvez Aliaga - La obligación de notificar a la Superintendencia de Bienes Nacionales . Se reitera la obligación de dejar constancia sobre la evaluación de las pruebas y los actuados y la declaración expresa de la prescripción adquisitiva a favor del solicitante. Los últimos cambios normativos suscitados dentro del procedimiento. 356 . ahora debe insertarse la constancia de haber cumplido con las notificaciones. se encuentren o no inscritos.SBN o a los gobiernos regionales con competencia para administrar bienes estatales en caso de que el predio no se encuentre inscrito en el registro de predios y no constituya propiedad de particulares. consideramos que dichas modificaciones deben efectuarse previo estudio sistemático de las normas vigentes sobre el tema. - En relación con la inscripción en registros públicos de inmuebles estatales. VI. el registrador verificará que en el acta notarial el notario precise el haber cumplido con las formalidades del emplazamiento. De otro lado. - Las notificaciones se efectuarán adjuntado la integridad de los anexos de las respectivas solicitudes. - Se añaden más requisitos al instrumento público. A manera de conclusión La prescripción adquisitiva en el ámbito notarial ha demostrado ser un mecanismo efectivo para el saneamiento de inmuebles. pretenden que se efectúe con las mayores garantías y transparencia a favor de terceros. Índice general . . .............. Los (demasiados) temas pendientes.......................................... Las nuevas “reglas claras” en materia de competencia cautelar ante causam... La denegatoria de tutela cautelar. Sigue.......................... 9 II............ La apreciación de oficio de la incompetencia territorial........................... 22 VIII....... 23 IX......... .................................................. 18 V................. 1 I........... 30 XI............................................................................................................................................... 14 IV... 26 X.................... Sigue........................ La “confirmación” de la validez de la (llamada) caución juratoria como “contracautela”...................................................................... La novedad: la oposición del “afectado” y sus perplejidades............................... 20 VI....................................................Índice general Presentación................... 10 III....................................................................................................... 5 Eugenia Ariano Deho ¿Un cautelar “renovado”?: entre los ajustes y los temas pendientes Premisa: los blancos de la reforma. 30 XII..................................... Sigue. La apelación a la “razonablidad” para delimitar el contenido de la resolución cautelar.................. La nulidad de las medidas cautelares de “reserva” y de las “contramedidas”.... Las impugnaciones .............................................................................. El tema de los jueces “suplentes” o “provisionales”........ 21 VII. El “nuevo” procedimiento para la concesión de la tutela cautelar . 31 359 ................. ......... Eje central de la modificatoria.................... El artículo 690-F recoge el rechazo liminar a la ejecución...............................1.................... El señalamiento de bien libre...................2............... Las obligaciones contenidas en dichos títulos...1..........1..... La cautela y la futura ejecución forzada................... 4............... 2................... 85 II................. El artículo 690-D regula la contradicción a la ejecución y permite la interposición de las excepciones procesales y defensas previas en los procesos de ejecución de garantías... 36 II........................ La ejecución forzada....................................... En cuanto a la ejecución paralela del crédito...............................4........................................... 38 38 41 3 41 43 45 47 50 56 59 59 61 64 66 68 70 73 73 75 76 79 Martín Alejandro Hurtado Reyes El Decreto Legislativo Nº 1070 y sus repercusiones en el proceso civil I....6.......5......................................... 4................... El artículo 690-C regula el contenido del mandato ejecutivo.. 5......... Preliminares......................................................6........5.......................... El artículo 690-A reafirma la condición del título en el procedimiento ejecutivo..........3................. 2.. En cuanto al título de la garantía................ 1.............. La notificación electrónica de los avisos judiciales (edictos)....... El procedimiento único de ejecución..................................... 2.............................. 2................... El artículo 690-B establece la competencia material y por grado en atención al título extrajudicial materia de ejecución. 4...... 3...........................3........ Con relación al título ejecutivo y los terceros legitimados.......... Artículo 690-E: El trámite único de la contradicción............. 2.......................... 3.................2............................... La cancelación de las cargas del bien adjudicado.. 3..... 3. 2...2............índice GENERAL 2 Marianella Ledesma Narváez Reglas actuales del proceso de ejecución en el Código Procesal Civil I...................... El proceso de ejecución de garantías.. 3............... El requerimiento en el mandato judicial........................ Las nuevas reglas en el proceso de ejecución.. 86 360 ........................... La retribución al martillero.................. Presentación..........3.........4............... En cuanto a la contradicción del título............... 4.................... 3............................... 2............... 3........ ............ 1............ 2.................... 1................... 1...2...................... Cambios en el CPC a partir de la modificatoria........................................................ 143 361 .......................... Presunción relativa de lo que se dice en la audiencia de conciliación............... 90 VI................... La falta de acto de conciliación extrajudicial como causal de improcedencia de la demanda.............. Acumulación objetiva sucesiva.................................. 105 106 108 109 110 112 114 117 119 X...................... 101 IX......................... Sobre la reconvención..... c) La acumulación de pretensiones de manera subordinada....................................................... a) La acumulación de pretensiones autónomas. El llamado interés para obrar..........1......................................... La modificatoria y la oralidad del proceso.... Requisitos.................. La regulación contencioso-administrativa.. Inexplicable limitación para reconvenir.................... 1................................... Sobre la limitación a reconvenir......................................... El interés para obrar como concepto multifuncional.............................................. Control legítimo: de poder a poder............ 1................. 2.................................. De la acumulación........................................................................... 89 V....3................ d) La acumulación de pretensiones de manera alternativa............................... La modificatoria de la Ley de Conciliación con el D..... 135 4 J... La litispendencia y la conciliación extrajudicial.......................... María Elena Guerra Cerrón Proceso contencioso-administrativo: el control al poder de autotutela administrativa I.....................índice GENERAL III................... 93 93 93 VII.................... 141 III...... 97 VIII........................ 2.................................... Leg........................................................................... Acumulación objetiva originaria...............1.......2...... Supuestos de acumulación..... La acumulación procesal en la modificatoria.............................................. A manera de conclusión.................. 2........ ¿En algo ayuda la eliminación de la conciliación judicial?...................... 2................................ 87 IV............... c) El interés debe ser legítimo...................................................... b) La acumulación de pretensiones de manera accesoria........................ b) El interés debe ser actual................................... 139 II........... a) El interés debe ser concreto......................................... La medida cautelar fuera del proceso...................................... Introducción................. 123 123 124 128 128 129 130 130 133 xi....................................................... Nº 1070.. 1......................... ........... Del instituto de la acumulación......... 2..............1.............................................7..........................................................artículo 25 del TUO).............. ii) Relativización de la intervención fiscal...................................... Del expediente administrativo (artículo 22 de la LPCA .........................................artículo 24 del TUO)....... 362 143 143 144 144 144 144 145 145 145 146 146 149 151 153 154 154 155 155 156 158 158 158 159 162 164 164 165 165 165 .......................5..........................................................................................................3........... g) Pleno Jurisdiccional Supremo en materia contencioso-administrativo 2008............... a) Acumulación objetiva (artículo 6 de la LPCA .. De la función jurisdiccional..................artículo 9 del TUO)........... c) Pretensiones sucesivas (artículo 6-B de la LPCA ......................... Plazos para demandar (artículo 17 de la LPCA . b) Requisitos (artículo 6-A de la LPCA .................9....... b) Comisión técnica para la revisión de la Ley Nº 27584......... De las modificaciones......................................... c) Motivación en serie (artículo 7 de la LPCA .......................... Agotamiento de vía administrativa y excepciones.......................... Antecedentes.........................................artículo 7 del TUO)..... 2................................ c) Informe Defensorial Nº 121-2007.......................................................... 2..............artículo 8 del TUO)............................ e) Pleno Jurisdiccional Nacional 2007.. a) Control de plena jurisdicción.... De la pretensión indemnizatoria (artículo 5 de la LPCA .. Intervención del Ministerio Público (artículo 16 ............................artículo 9 del TUO)....artículo 19 del TUO).......... De la competencia funcional (artículo 9 de la LPCA .............................................. f) Decreto Legislativo Nº 1067................................... d) Pleno Jurisdiccional Distrital CSJL-2007...artículo 18 del TUO).............................................6........8................................... 2. i) El dictamen fiscal.................................. 2............................................. Variaciones a la demanda (artículo 6 de la LPCA ......................................................... 2.. a) Ley del proceso contencioso-administrativo .............11......artículo 8 del TUO)................................................artículo 16 del TUO).................................................. 2..........2....................................................artículo 11 del TUO)....................................................................... 2.................................................LPCA. 2......................................................... 2..................................... 2.....10.................... h) Ley N° 29364...artículo 5 del TUO).................índice GENERAL 1....... b) Control difuso (artículo 7 de la LPCA ..................................artículo 6 del TUO).. 2.4............................................................... De la competencia territorial (artículo 8 de la LPCA ................................................................................................... Efecto de admisión de demanda (artículo 23 de la LPCA ............... .... 179 2........ Casación y Constitución................................................................. Tutela cautelar....17..... Actividad probatoria (artículo 27 de la LPCA ................... 198 V.... Vías procedimentales......................................................................15...................... 182 c) Contracautela (artículo 36 de la LPCA .............................................................. Epílogo........................... 5 186 Aldo Zela Villegas El recurso de casación: entre el ser y el deber ser I................... 176 a) Ofrecimiento de medios probatorios (artículo 28 de la LPCA ...... La infracción normativa como causal casatoria...................................................................... Formas especiales de conclusión del proceso (artículos 38-A y 38-B de la LPCA)................................................... 201 VI..... 175 2....................artículo 39 del TUO) 184 2................ facultad y requisito (artículo 36 ....artículo 35 del TUO)..................................... 192 III.......................................................................... 182 b) Presupuestos................. Principios jurisprudenciales (artículo 34 de la LPCA .........índice GENERAL iii) Reflexión objetiva...............................artículo 26 del TUO).......... 170 b) Proceso especial (artículo 25 de la LPCA .........artículo 39 del TUO)..... 202 VII....... 184 IV................................................... Los fines de la casación.......................................................................................................... Notificaciones (artículo 26 de la LPCA y artículo 29 del TUO)...16.....................................14............ 191 II.............. Breve reseña del origen de la casación.. 178 2.13........................... 178 2............................ 177 b) Carga de la prueba (artículo 30 de la LPCA ............................................................. Introducción......................... 170 a) Proceso urgente (artículo 24 de la LPCA ................................................................artículo 37 del TUO)............................. 204 363 .....artículo 33 del TUO).......................................................................................................................................................... El procedimiento casatorio............... El apartamiento del precedente como causal casatoria............................................................................... Derecho impugnatorio (artículo 32 de la LPCA ...............18..... 174 2....................................... 196 IV.................................................................................................................................artículo 30 del TUO)....12............ 181 a) Dictado de medida cautelar (artículo 35 y artículo 38 del TUO)............artículo 28 del TUO)..................artículo 31 del TUO)..... 168 2. ....................... Sobre el efecto suspensivo del recurso casatorio....................... 1..................... Evaluación de los vicios de la voluntad y la lesión como instrumentos contra el abuso contractual ... 2... 218 6 Roger Merino Acuña Legitimando el abuso en el contrato...... 207 IX.................................. 364 233 236 279 279 286 .................................. 259 VI................................ 265 VII................................... La categoría general del contrato frente a la comparación jurídica........................ Las viejas y nuevas (o viejas/nuevas) doctrinas del contrato en el contexto de la hegemonía del mercado................... 2................................. La buena fe contractual. 1............ El Pleno Casatorio sobre transacción extrajudicial y los contratos contaminados I.................................................................. Contra una categoría general del contrato......... 1....................................................... 242 249 IV..................................................................... 3. 2........... España. 212 X.......................................................... 4.... 225 III.. Daño ambiental y contratación: los contratos contaminados y la perspectiva del análisis económico del derecho..... Italia................... 252 V............................... Naturaleza de la prescripción adquisitiva....................... Casación y certiorari....................................... El abuso de poder en el contrato.......... Günter Hernán Gonzales Barrón La usucapión en la sentencia del Segundo Pleno Casatorio de la Corte Suprema Primera parte: introducción a la usucapión... El Pleno Yanacocha y los argumentos subyacentes en materia contractual............. La necesidad de justicia en el contrato.............................................. 3.................. La nulidad por contravención al orden público y las buenas costumbres... 221 II................................................................... Alemania.............................................................................................................................................................. La casación en el Derecho Comparado. Reflexión final.......................... Argentina............... Fundamentos de la prescripción adquisitiva........ 275 7 I...índice GENERAL VIII........................................................................ 213 214 215 216 217 XI........................... a propósito de los intentos de reconstruir una categoría general................................................................................................................................................................................. ...............................................................................................6............................................................... ¿Es constitucional la prescripción adquisitiva?........... ............................................. Posesión pacífica................ 1............ 2..................................... 2.. Interrupción de la posesión........... ¿Puede el coposeedor adquirir por prescripción adquisitiva?....................................... 2.................................... 8 287 290 299 299 300 300 303 305 309 313 316 317 319 319 322 324 Iván Leonardo Gálvez Aliaga Prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles en la vía notarial...... 2... ¿cuál es la naturaleza de la detentación que ejercía la codemandante Gladys Filomena Llúncor Moloche?........................ Tiempo y calidad de la posesión del inmueble.. II............ 6.......... Conclusiones........... ¿Es posible que existan poseedores de distinto grado a los que se reconozca como coposeedores?......... 3.......................4................................................ 2............. 2.............. 5....... Prescripción adquisitiva y coposesión........................ 335 335 336 336 339 340 343 365 ................................................. 4.. tiempo e inacción...................................... Ahora bien............................ Introducción..............índice GENERAL 3. Otros temas incidentales.. ¿este último se reputa coposeedor a efectos de la usucapión?................... III..... 1.......... 2. Los hechos.............................................................. Si uno de los cónyuges posee y el otro no................... Elementos que definen la prescripción adquisitiva: posesión....................... Oposición al trámite ............. Competencia territorial............................. Función notarial: alcances de la competencia del notario.............................7................. 3.................. Procedimiento notarial ... 3........................... Respecto de la condición del notario..... Razones por las cuales la demandante Gladys Filomena Llúncor Moloche no es poseedora inmediata............................ 2................ 4....... En relación con el inmueble a prescribir ......5........1........... Prescripción adquisitiva de inmuebles en vía notarial: antecedentes ........................................................................ 333 II....................................1........... Segunda parte: análisis de la sentencia del Pleno Casatorio.......................................................... 334 III..................2.2...... Comentarios a las últimas modificaciones I.. 3..... ¿Sería posible que Gladys Filomena Llúncor Moloche hubiese cambiado su condición de servidora de la posesión por la de poseedora en concepto de dueño?................................... 2..3........... La calificación de la situación posesoria de Gladys Filomena Llúncor Moloche según la sentencia............. .............índice GENERAL 7................................................. .... A manera de conclusión .................. Últimas modificaciones al procedimiento de prescripción adquisitiva... 345 V............. Algunos aspectos sustantivos y su tratamiento jurisprudencial........................................ Normas aplicables al procedimiento ....... 352 VI... 345 IV.... 356 366 .....