Teoria Geral do Processo, 19.a - Jose Eduardo Carreira Alvim.pdf

grupogen. divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação. decorrentes do uso da presente obra. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais. Quem vender.610. é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio. José Eduardo Carreira Teoria geral do processo / José Eduardo Carreira Alvim.91/95 88-0688 331.br ■ O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida. lucro direto ou indireto.9 .com. I.16 347. vantagem. 102 da Lei n. para si ou para outrem. 9. Processo trabalhista.610/98).: (11) 5080-0770 / (21) 3543-0770 faleconosco@grupogen. rev. ISBN: 978-85-3097156-4 1.05. Processo civil. distribuir. Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens. será solidariamente responsável com o contrafator. SP. tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude. adquirir. proveito.02. nos termos dos artigos precedentes. ed. Direito processual. expuser à venda. 104 da Lei n. – 19.1998). 2.2016 ■ Produção Digital: One Stop Publishing Solutions DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO (CIP) (CÂMARA BRASILEIRA DO LIVRO. 9. 3.com.br / www.1 347. eletrônico ou mecânico. fotocópia e gravação. ocultar. com a finalidade de vender.. atual. Título CDU – 343. Uma editora integrante do GEN | Grupo Editorial Nacional Travessa do Ouvidor. ■ Capa: Danilo Oliveira Fechamento desta edição: 24. obter ganho. BRASIL) A483t Alvim. sem permissão por escrito do autor e do editor. Processo penal. respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior (art. 11 – Térreo e 6o andar – 20040-040 – Rio de Janeiro – RJ Tel. Impresso no Brasil – Printed in Brazil ■ Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa Copyright © 2016 by EDITORA FORENSE LTDA. inclusive através de processos xerográficos. de 19.■ A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). sem prejuízo da indenização cabível (art. 4. Todos os direitos reservados. 2016. – Rio de Janeiro: Forense. e ampl. uma pessoa muito especial. sem o estímulo da qual não teria sido publicada. minha mulher. .Dedico esta obra à Tetê Carreira Alvim. atalhou a Tetê. com duas lindas filhas. num intervalo entre uma e outra audiência. Antes. era o Consultor Jurídico da CODEBRAS. segundo o meu ponto de vista. Iria prestar concursos públicos de: Juiz de Direito. um moço muito educado entra no meu gabinete portando um papel. que foi meu professor de Direito Comercial e Tributário. Carreira Alvim comunicou-me que a sua verdadeira vocação era a magistratura. de uma moça. então. Carreira Alvim falou-me de seus estudos. pôde escolher a Cidade do Rio de Janeiro para exercer a judicatura. duríssimo. o que aceitar. Já era ele professor de Direito Processual. sua aluna na faculdade e que muito o estimulava. a Tetê. quase ao final do expediente. ficamos amigos e passei a acompanhar. uma majestosa mansão no Lago Sul. por grandes dificuldades. e José Eduardo Carreira Alvim tivera de assumir o sustento e a educação de oito irmãos menores. e as nomeações começavam a sair. o Carreira Alvim estudando Direito Processual. noite a dentro. pois o Carreira Alvim tem um grande futuro. Conversamos longamente. há mais de vinte anos. fecharemos a nossa casa. estimulando-o. A partir desse encontro. a vida de Carreira Alvim. a Tetê. com quem Carreira Alvim se casou. Disse-lhe que talvez tivessem de mudar-se de Brasília. Promotor e Procurador da República. Auditor da Justiça Militar. e ele me contou. Em Brasília. por volta de 1967. E veio o concurso. com o tempo vira vinagre. onde o casal. àquela época apenas José Eduardo. requisitado pelo Ministro do Planejamento. e que se destacava como aluno da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais. brevemente. a sua grande companheira. começou a vida sozinho e trabalhando duramente. então. Teresinha Gontijo. Cerca de seis meses depois. ainda estudante. mudando-se para Brasília. Retomemos o relato: após a nossa conversa. quanto mais velho. pela primeira vez. tem sido. iremos para qualquer lugar. mas o Carreira Alvim realizará o seu grande sonho. melhor. Carreira Alvim. Ele acabara de diplomar-se e já era professor-instrutor de prática forense do Departamento de Assistência Judiciária da Faculdade de Direito. conversando com o Mestre Rui de Souza. quando vim para o Tribunal Federal de Recursos. indiquei-lhe alguns livros de direito público. Juiz do Trabalho. com casa própria. Luciana e Bianca. Carreira Alvim acabou optando pela Procuradoria da República. falecera tragicamente. no quarto ano da escola. apontei-lhe. Hospedado na sua casa. acordando altas horas da noite para fazer-lhe um café. isto quando ele se encontrava. muito de perto. – Isto não importa. por isso. Iria prestar. concurso para Juiz Federal. Quando nos conhecemos. fator – é de justiça reconhecer – do seu sucesso. então. E o tempo foi passando. Carreira Alvim se preparava para a vida profissional. nos primeiros lugares. Carlos. casou-se com Tetê. quantas e quantas noites percebia acesa a luz do seu escritório. ouvia falar de José Eduardo Carreira Alvim. entretanto. que teria tudo para iniciar-se prosperamente no movimentado escritório de seu pai. . O dito popular revelou-se verdadeiro com Carreira Alvim. ilustre advogado no interior de Minas. cargo que obtivera por concurso público. no qual Carreira Alvim foi magnificamente classificado e. que é ser Juiz. na verdade. em busca de despacho do Juiz. e que é dos maiores advogados de Minas.” Algum tempo depois. se é ruim. em que cargo tomaria posse? Tivemos outra longa conversa. como sempre. O jovem bacharel passava. as vantagens e as desvantagens de cada um daqueles cargos. estava muito bem instalado. que os mineiros denominam Casa de Afonso Pena. Benevenuto de Faria Alvim. ei-lo de volta. O homem é como o vinho – se é bom. Promotor de Justiça. O recém-diplomado. APRESENTAÇÃO Eu era Juiz em Belo Horizonte e. então. É que seu pai. ainda. Falamos a respeito. a Tetê. falou-me ele de José Eduardo Carreira Alvim: “ Você vai conhecê-lo. Quis conhecê-lo. Em 1986. agora num difícil dilema: fora aprovado em todos os concursos. ao seu lado. Era o Carreira Alvim. Conversamos a respeito da bibliografia a ser consultada. sua mulher. o grande amor da sua vida. recolheu-se Carreira Alvim aos estudos. fui reencontrá-lo no ano de 1977. Essa moça. Um dia. preparando as suas aulas. pedi que se assentasse. não escapam da análise dos constitucionalistas. certos de que as regras maiores de processo estão na Constituição. Eis José Eduardo Carreira Alvim. que dizem respeito. com a sua publicização e com a elaboração da teoria do processo. ao contraditório. o livro que ora vem a lume. Examina o autor. do seu caráter. por eminentes tratadistas. estou certo. em livro de título divertido e conteúdo seríssimo – Carnaval tributário. deixando em Brasília um monte de amigos. Luciana e Bianca. 15/1). que a jurisdição tanto pode ser localizada no Direito Constitucional quanto no Direito Processual. na linha e sob a ótica constitucional. professores de Direito. na linha da cláusula do due process of law. são encontradas. pelos processualistas. Informa Zamúdio. 1989 –. Esta pequena biografia do autor deste livro precisava ser contada. 4-5). Ronaldo Cunha Campos. explicados de forma didática. sem dúvida alguma. a sentença. nas Constituições da maioria dos países do mundo ocidental (Mauro Cappelletti e B. em Processo do trabalho – estudos em memória de Carlos Coqueijo Torreão da Costa. Alfredo Augusto Becker. Esses princípios. advogados. agora que ele está em véspera de grandes realizações. 1984. no magistério e como escritor. a prova. a começar pelos conceitos básicos. por exemplo. para que saibamos de sua luta. São Paulo. Forense. de José Eduardo Carreira Alvim. que condensaria as normas de processo contidas na Constituição (José Frederico Marques. LTr. E lá foram eles para o Rio. assinala que o Direito Constitucional e o Direito Processual estão intimamente vinculados na proteção dos direitos da pessoa humana. e a revisão científica desse importante ramo da ciência jurídica. são por ele expostos. a Tetê e as filhas. por si mesmo. Manual de direito processual civil. o autor demonstra a evolução da doutrina processual. sob a ótica da Teoria Geral de Direito Constitucional. que os processualistas registram a estreita vinculação do Direito Processual com o Direito Constitucional. No desenvolvimento do direito processual. Apenas ensina o seu leitor a pensar e. que sistematizaria os preceitos reguladores da jurisdição constitucional nos seus campos – controle de constitucionalidade e a jurisdição constitucional das liberdades –. Na verdade. que são inúmeros e variados. Revista do curso de direito da universidade de Uberlândia. Milano. a morfologia e a dinâmica deste. Garth. e para conhecer um pouco do homem.. p. juízes e estudantes. os órgãos desta. forte em Niceto Alcalá-Zamora Y Castillo. que tenho a honra de apresentar – Teoria geral do processo – Carreira Alvim vai projetar-se. pois somos na vida pública mero reflexo do que somos na vida privada. os recursos e a execução. aqui expostos e analisados com precisão e rigor científico. menciona que “ este livro era e é pura teoria geral. dão significado e grandeza à Teoria Geral do Processo. como acima falamos. profissionalmente. 1955). garantias que se comportam no conceito do devido processo legal. o que constitui processo está na Constituição. especificamente por aqueles que cuidam da Teoria Geral do Processo. a comprovar que o sucesso não vem de graça. à igualdade das partes. A Teoria Geral do Processo tem sido visualizada. p. Daí falar-se num Direito Processual Constitucional. as garantias asseguradas ao litigante. Saraiva. Os princípios constitucionais e o código de processo civil. depois. Não comenta nem analisa nenhuma legislação. Milano. revelando José Alfredo de Oliveira Baracho que Héctor Fix-Zamúdio. ao juiz natural. Garantias Constitucionais e Processo. Carreira Alvim. de forma magnífica. de alguma de sua privacidade. como jurista. O discurso teórico de José Eduardo Carreira Alvim faz com que tais princípios possam ser compreendidos por todos os que deles necessitam. resolver o seu problema jurídico resultante de . enfoca os princípios que. Nessa linha. 1973. a jurisdição. Ada Pellegrini Grinover. Segundo o magistério de Cappelletti e Garth. a competência. motivo por que “ essa instituição é estudada pelos cultores das duas disciplinas” (José Alfredo de Oliveira Baracho. 1973. Com esta obra. Os princípios que informam o processo. em maior ou menor grau. 5). Lembrei. em véspera de grandes realizações. I/4. que foi magistralmente desenvolvida por Cappelletti (La giurisdizione constituzionale delle libertà. o conteúdo objetivo do processo. 1989 –. na magistratura. à produção de provas. jamais. em trabalho recentemente publicado – Princípios Constitucionais de Processo. Saraiva. Giuffrè. verdadeira obra- prima do Direito Tributário. na análise da jurisdição constitucional da liberdade. 1974. e são estudados em pormenor. espécie da Teoria Geral do Direito Público. e num Direito Constitucional Processual. A. Fundamental guarantees of the parties in civil litigation. Processo constitucional. J. Bushatsky Ed. referindo-se a sua primeira obra – Teoria geral do direito tributário – e que é. e constituem princípios que são a sua base. mestre e escritor. em seguida. ao duplo grau de jurisdição. Com base nele. tem esse mérito. sobretudo. Este livro é prova disto. dos estagiários no Departamento de Assistência Judiciária da Faculdade de Direito da UFMG. porém brilhante. de modo específico. os profissionais do foro. trajetória de José Eduardo Carreira Alvim. no estudo do processo. por ser obra de puro processo – tal é que ocorre com os princípios de processo. no campo do Direito.qualquer lei tributária”. como instrutor de prática forense. Esta última circunstância. Não poderia imaginar o jovem recém-formado. Também por isto. Também este livro de Carreira Alvim. ao tempo em que coroa o jurista ainda moço. . recompensa a árdua. repito o que foi dito linhas atrás. que não cuida da legislação. Aliás. está na poesia de Fernando Pessoa. os professores e os estudantes poderão solucionar as questões decorrentes da legislação processual que ocorrem no nosso dia a dia. Valeu a pena a luta. Aí está uma precisa e simples conceituação da Teoria Geral do Direito. interessam sobremaneira aos homens. Carlos Velloso Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal. expressos na Constituição ou que constituem corolário de princípios outros expressos ou implícitos na Lei Maior –. antes ainda de atingir idade provecta. que ora é entregue ao público. há vinte anos. “ tudo vale a pena se a alma não é pequena”. que se iniciava. tem grande a alma e severo o espírito. José Eduardo Carreira Alvim pelo que vimos de ver. porque são garantidores de seu patrimônio material e. as noites indormidas. mas ensina os princípios que vão propiciar a compreensão e solução dos magnos problemas jurídicos resultantes da norma de direito positivo. que é a liberdade. o esforço. por si só. moral. é que está ele em véspera de grandes realizações. que. produziria obra científica de incontestável valor e que. que entrego ao mundo jurídico como mais uma contribuição. que iniciam a sua caminhada pelo terreno do direito processual. Com a revogação do Código de Processo Civil de 1973 (Lei 5. Consegui lograr esse intento. parcialmente alterado pela Lei 13. fez-se necessária a revisão desta obra. Nessa nova Teoria Geral do Processo. que é o nome dessa disciplina em algumas Faculdades de Direito do País. para que ela se mantenha em sintonia com o novo diploma processual.2016). porque a obra tem como destinatários específicos os alunos do curso de graduação. com o propósito de colaborar na preparação dos futuros operadores do Direito Processual Civil. de 4 de fevereiro de 2016).03. para que possam tornar a justiça brasileira mais humana e sensível do que tem sido até agora. onde leciono. especialmente. Teoria Geral do Processo. enriquecida pelo novo perfil que lhe imprimi.869/73) e a promulgação do novo Código de Processo Civil (Lei 13. Com a obra antiga. que entrou em vigor depois de decorrido um ano da data de sua publicação oficial (18. adotei o sistema de indicar uma bibliografia sintética no final de cada capítulo. que àquele tempo chamei de Elementos de Teoria Geral do Processo. NOTA DO AUTOR Desde que escrevi a obra ancestral desta Teoria Geral do Processo.105. . para os estudantes de direito. Além disso. tornando a sua leitura mais prazerosa. e. mantive nas notas de rodapé apenas o realmente necessário para tornar mais compreensíveis os diversos temas abordados. inclusive na Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. o que faço nesse momento na certeza de que será de grande utilidade para os estudiosos do direito.256. sentia um desejo incontido de fazer uma revisão profunda nos meus ensinamentos. entregando a presente obra aos meus alunos e a todos os alunos da disciplina Teoria Geral do Processo. espalhados por este País. ou Introdução ao Direito Processual Civil. tive a impressão de haver escrito uma obra nova. principalmente porque é uma obra dedicada aos estudantes que se iniciam na caminhada pelo Direito Processual Civil. de 16 de março de 2015). pretensão. interesse. microssistema. ação e processo Macrossistema. sistema periférico e integração do sistema processual Bibliografia Capítulo 3 PODER JUDICIÁ RIO Poder Judiciário: estrutura Organização judiciária Unidade e duplo grau de jurisdição: argumentos contrários e fav oráv eis Composição dos juízos e tribunais Critérios de ingresso na magistratura . bem. SUMÁRIO Capítulo 1 PROPEDÊUTICA PROCESSUA L A nálise de conceitos processuais básicos: necessidade. objetiv ista e mista Bibliografia Capítulo 2 DESENVOLVIMENTO DA DOUTRINA PROCESSUA L A nálise comparativ a dos processos romano. conflito de interesses. resistência e lide Formas de resolução dos conflitos de interesses: autodefesa. germânico e comum mediev al Ev olução da doutrina processual Rev isão científica do direito processual A utonomia e publicização do direito processual Unitarismo e dualismo na ciência do processo: ev olução e significação da parêmia Elaboração de uma teoria geral do processo Teoria geral do processo e métodos de elaboração Tendência unificadora do direito processual e suas manifestações doutrinárias e legislativ as Trilogia estrutural do direito processual: jurisdição. utilidade. autocomposição e processo Processo e atuação do direito objetiv o: teoria unitária e teoria dualista do ordenamento jurídico Escopo do processo: teoria subjetiv ista. administração e jurisdição Jurisdição e equiv alentes jurisdicionais Características da jurisdição em confronto com a legislação Critérios de distinção entre jurisdição e administração Caracterização do ato jurisdicional Elementos da jurisdição e poderes jurisdicionais Princípios fundamentais da jurisdição Extensão da jurisdição Jurisdição e suas div isões Jurisdição contenciosa e jurisdição v oluntária: v isão teórica Tese rev isionista do conceito de jurisdição v oluntária Jurisdição e arbitragem Resolução consensual dos conflitos Bibliografia Capítulo 5 COMPETÊNCIA Competência: conceito e relações com a jurisdição Limites da jurisdição nacional. Delimitação da jurisdição no espaço: competência interna e competência internacional Competência interna: distribuição da jurisdição. Critérios de determinação da competência Prorrogação de competência: conexão e prev enção Perpetuação da jurisdição Bibliografia Capítulo 6 PROBLEMÁ TICA DA A Çà O .Garantias da magistratura: independência política e jurídica dos juízes A uxiliares da Justiça: conceito e classificação Órgãos do foro extrajudicial Ministério Público e sua posição na ordem jurídica Funções. garantias e estrutura do Ministério Público Princípios informativ os do Ministério Público A dv ocacia pública A dv ocacia priv ada Defensoria Pública Bibliografia Capítulo 4 JURISDIÇà O Funções básicas do Estado: legislação. Objeção processual Bibliografia Capítulo 8 CONTEÚDO OBJETIVO DO PROCESSO Problemática do mérito Mérito e lide: lide total e lide parcial. Questões sobre o processo. Questões sobre o exercício da ação Classificação das ações Elementos da ação Bibliografia Capítulo 7 PROBLEMÁ TICA DO PROCESSO Valores e normas fundamentais Principais teorias sobre a natureza do processo: teorias priv atistas e publicistas Processo como contrato Processo como quase contrato Processo como instituição Processo como situação jurídica Processo como relação jurídica Relação jurídica processual: características Caracterização da relação processual Pressupostos processuais: pressupostos de existência e pressupostos de v alidade Defesa contra o processo.Ev olução do conceito de ação Teorias sobre a ação A ção como direito a uma sentença justa A ção como emanação da personalidade A ção como direito de ser ouv ido em juízo A ção como pretensão de tutela jurídica A ção como direito potestativ o A ção como direito processual das partes A ção como direito de petição A ção como direito cív ico A ção como direito à jurisdição Relativ idade do conceito de ação Condições da ação civ il Condições da ação penal Defesa contra a ação. Conceito processual de exceção (ou alegação). Julgamento parcial de mérito . modalidades Substituição processual Representação. conceito. modalidades Interv enção de terceiros: conceito. Litisconsórcio: conceito. princípios informativ os Pluralidade de partes. ativ a e passiv a. substituição e sucessão processual Limites de incidência da autonomia da v ontade: o poder dispositiv o Bibliografia Capítulo 10 MORFOLOGIA DO PROCESSO Distinção entre processo e procedimento Princípios processuais Princípios informativ os do processo Princípios fundamentais do processo Princípios procedimentais Tipologia do processo Bibliografia Capítulo 11 DISCIPLINA NORMA TIVA DO PROCESSO Norma jurídica: normas materiais e normas processuais Fontes do direito processual Interpretação e integração da norma processual Limitações espaciais e temporais na aplicação da norma processual A plicação das normas processuais Bibliografia Capítulo 12 DIN MICA DO PROCESSO Impulso processual: autodinâmica e heterodinâmica Fatos. Conceito substancial de exceção A inda a defesa contra o mérito.Mérito em matéria penal Defesa contra o mérito. Questões prejudiciais Questões preliminares e prejudiciais: semelhanças e distinções Bibliografia Capítulo 9 COMPOSIÇà O SUBJETIVA DO PROCESSO Sujeitos processuais: juiz e partes Partes: generalidades. atos e negócios jurídicos processuais . função e destinatário da prov a Classificação das prov as Meios probatórios: pressupostos e limitações Natureza do direito probatório Distribuição do ônus probatório: significado Critérios formais de distribuição do ônus probatório Critério material de distribuição do ônus probatório Dinamização e inv ersão do ônus da prov a Objeto da prov a Prov a de fatos negativ os Prov a do direito Motiv os de prov a. Princípios probatórios Produção antecipada da prov a Sistemas de v aloração das prov as Verdade no processo: v erdade formal e v erdade material Bibliografia Capítulo 14 SENTENÇA Introdução ao estudo da sentença: atos ordinatórios e atos decisórios Conceito de sentença Gênese lógica da sentença Natureza da ativ idade judicial na emissão da sentença Função da sentença Sentença como ato processual e como fato processual.Princípios informativ os dos atos processuais Tempo dos atos processuais. Efeitos da sentença Classificação da sentença Requisitos ou elementos essenciais da sentença . Prazos e caducidades Rev elia e preclusão Perfeição e eficácia do ato processual: teoria das nulidades Ordem cronológica na prática de atos processuais Calendário para a prática de atos processuais Bibliografia Capítulo 13 PROVA Conceito de prov a judiciária Objeto. meios de prov a e procedimento probatório Procedimento probatório: fases ou momentos. Embargos à execução: natureza jurídica. Objeto da execução.Efeitos da sentença na interferência das jurisdições Bibliografia Capítulo 15 RECURSO Recurso: notas características e conceito Duplo grau de jurisdição Natureza jurídica do recurso Pressupostos recursais Sucumbência: conceito e classificação Fundamento do recurso Juízo de admissibilidade e juízo de mérito Efeitos do recurso Reflexos da interposição do recurso sobre a relação processual Classificação dos recursos Tipologia recursal Incidentes recursais Proibição de reformatio in peius Bibliografia Capítulo 16 COISA JULGA DA Natureza jurídica da sentença recorrív el Escorço histórico da coisa julgada Coisa julgada: coisa julgada formal e coisa julgada material Justificação da coisa julgada Limites objetiv os da coisa julgada Limites subjetiv os da coisa julgada Teoria da eficácia natural da sentença Projeção da coisa julgada penal na esfera cív el Bibliografia Capítulo 17 EXECUÇà O Execução e processo Pressupostos processuais na execução. Tipologia dos embargos Execução e jurisdição . Lide na execução. Condições da ação de execução Defesa na execução. Exceção (ou alegação) de pré-executiv idade Cumprimento de sentença Bibliografia BIBLIOGRA FIA GERA L . os seus interesses. 1 PROPEDÊUTICA1 PROCESSUAL Análise de conceitos processuais básicos: necessidade. porque faz bem. conflito de interesses. política e culturalmente. traduzindo a falta de alguma coisa ou algo que não é. autocomposição e processo. interesse. pretensão. emerge. relação essa que Carnelutti precisou como sendo uma “ necessidade”. 2 mas que Carnelutti. A necessidade se satisfaz com a combinação. Escopo do processo: teoria subjetivista. pretensão. deriva de nec + esse. sendo esse vocábulo derivado de bonum quod beat. resistência e lide O ser humano possui uma vocação. não só para sobreviver. Para Carnelutti. etimologicamente. objetivista e mista. mediante uma sensação agradável. que não é de índole essencialmente jurídica. e. que os impulsiona a combinar-se com os entes complementares. O estímulo age mediante uma sensação penosa. difícil de ser definida. que significa não ser. resistência e lide. Cada homem tem necessidade dos demais para sua própria conservação e aperfeiçoamento. de viver em grupo. que lhe é imanente. Estes conceitos não são criados ou moldados pela teoria geral do processo nem patrimônio exclusivo dela. que nasce com a tendência de viver em sociedade. bem é o elemento capaz de satisfazer a uma necessidade do homem. e tende a proceder de forma que sejam satisfeitas. e. que desapareça a carência ou se restabeleça o equilíbrio perdido. utilidade. O primeiro desses conceitos a merecer atenção é o conceito de necessidade. conflito de interesses. Quem contempla um agrupamento social verifica que ele revela aos olhos do observador os homens com as suas necessidades. Processo e atuação do direito objetivo: teoria unitária e teoria dualista do ordenamento jurídico. pelo que não seria errôneo dizer que o homem é um ser dependente. não existir. O homem experimenta necessidades as mais diversas. Doutrina Carnelutti que entre os entes existem relações de complementaridade e isto se deve a uma manifestação vital de que alguns são dotados. A força vital consiste precisamente em que os que têm vida sintam estímulo para tal combinação. as suas pretensões e os seus conflitos. tendo Aristóteles registrado que o homem é um animal político. quando a combinação se produz. como para se aperfeiçoar social. Esta expressão “ necessidade”. Análise de conceitos processuais básicos: necessidade. no âmbito da teoria geral do direito. submeteu a uma rigorosa análise de síntese. Se o homem é um ser dependente. A necessidade decorre do fato de que o homem depende de certos elementos. pelo que a sociedade não é uma formação artificial. podemos concluir que a necessidade é uma relação de dependência do homem para com algum elemento. sob variados aspectos. Sendo a necessidade satisfeita mediante determinados elementos. conceito de bem ou bem da vida. interesse. em seguida. enquanto falta a combinação. Formas de resolução dos conflitos de interesses: autodefesa. associado a outros seres da mesma espécie. bem. utilidade. . ou seja. mas uma necessidade natural do homem. traduz-se numa situação de carência ou desequilíbrio biológico ou psíquico. bem. Essa tendência para a combinação de um ente vivo (homem) com um ente complementar (bem) constitui uma necessidade. considerados em conjunto. fazem do interesse um juízo. o uso de uma grande via de comunicação. porque cada um pode ter uma casa para si. sem ter o alimento à sua disposição. Nesse mesmo sentido. Que o interesse consista numa relação verifica-se através da própria palavra. algo que estaria dentro e não fora de nós. Se o interesse é uma posição do homem favorável à satisfação de uma necessidade. sempre que haja utilidade num bem. porque esta não pode ser construída para a satisfação da necessidade de um só homem. pelo que o homem e bem são os dois termos dessa relação que se chama interesse. o qual se presta diretamente à satisfação da necessidade de alimentar-se. a liberdade. e. Alguns. a razão ainda está entre o bem e o homem. se assim fosse. muito discutido em sede doutrinária. e. a uma necessidade. por exemplo. no interesse coletivo. como a água. que é uma das mais expressivas. O interesse se diz coletivo quando a situação favorável à satisfação de uma necessidade não se pode determinar senão em relação a vários indivíduos. como. diz-se interesse mediato. no interesse individual. derivada de quod inter est (que está entre). exemplificando Carnelutti que o pão é um bem e tem sempre utilidade. por exemplo. permitindo a amplitude do conceito que ele compreenda tanto bens materiais. tendo o alimento à sua disposição. O interesse pode ser de duas espécies: interesse imediato e interesse mediato. ou que satisfaz. no entanto. O interesse se diz individual quando a posição ou situação favorável à satisfação de uma necessidade pode determinar-se em relação a um indivíduo. Doutrina Amaral Santos que. a razão está entre o bem e o homem. chega-se ao conceito de utilidade. a posição ou situação do homem apenas indiretamente se presta à satisfação de uma necessidade. como. ou não haveria guerra ou esta seria uma raridade. se o homem tiver fome. se tiver fome. . ainda. Se. Ugo Rocco4 define a utilidade como a idoneidade de um bem para satisfazer a uma necessidade. por exemplo. que nada mais é do que a aptidão de um bem para satisfazer a uma necessidade. ou mais precisamente a “ posição favorável à satisfação de uma necessidade”. estará numa posição ou situação de interesse. o interesse não é um juízo. o interesse se diz imediato. Por conseguinte. enquanto meio para a satisfação dessa necessidade. uma relação entre o homem que experimenta a necessidade e o bem apto a satisfazê-la. portanto. mas apenas das necessidades de muitos homens. pelo que aquele que está entre uma necessidade e um bem apto a satisfazê-la estará numa posição ou situação de “ interesse”. esta posição se verifica em relação a um bem. a posição ou situação de quem possui o dinheiro para adquirir o alimento. Para Carnelutti. O sujeito do interesse é o homem e objeto dele. mas. como. de outro. mas uma posição do homem. os bens com a sua utilidade. por exemplo. o uso de uma casa. o interesse é um ato da inteligência. para quem bem é tudo o que é apto para satisfazer. o conceito de interesse. que se presta à satisfação da necessidade. mas não haverá interesse a não ser para quem não tem fome ou possa prever que venha a tê-la. isoladamente. o alimento. então. A relação entre o homem e o bem não é um juízo. sendo o juízo necessário para revelar a existência dessa relação. É preciso que à utilidade se alie uma necessidade presente ou de previsão futura. o que não significa que. que é dado pela tríplice representação de um bem. a posição ou situação de quem possui o alimento. o interesse é um juízo formulado por um sujeito acerca de uma necessidade. Emerge aí. De um lado. a honra e amor. 3 Fixado o conceito de bem. Quando uma posição ou situação se presta diretamente à satisfação de uma necessidade. Assim. o vestuário e o transporte. pois seria bastante difícil que os homens se lançassem uns contra os outros por uma questão de dissídio de opinião. como. como a paz. mas apreciadas as suas necessidades em relação a necessidades idênticas do grupo social. quanto imateriais. o bem da vida. de uma necessidade e da aptidão do bem para satisfazer a essa necessidade. Distingue-se. ocorra um interesse relativamente a ele. sem pensar que. enquanto dela possa derivar outra situação (intermediária). conforme suas necessidades. não estará. o interesse em interesse individual e interesse coletivo. A necessidade e a utilidade despertam o interesse do homem pelo gozo dos bens da vida. Para Ugo Rocco. temos o homem com as suas necessidades e. Ugo Rocco. diz Carnelutti. sobre a utilidade ou sobre o valor de um bem. porém. com frequência. o conflito pode dar lugar à atitude de um dos sujeitos. se Tício e Caio têm necessidade de alimentar-se. quando os meios à disposição do Estado forem suficientes para a satisfação de apenas um deles. explica que. ante duas necessidades. que reclama a sua exposição aos perigos da guerra. mas. delineia-se aí uma pretensão. se isso não acontece. de dar satisfação a necessidades em sentido contrário. na medida em que um desses interesses esteja. resolve-se quando este faz uma opção. Ocorre um conflito entre dois interesses. como meio para a consecução de outro bem. ante a limitação dos bens e as ilimitadas necessidades dos homens. Delineia-se. quando se trata de pai e filho. A existência dos interesses coletivos explica a formação dos grupos sociais. resultante da insuficiência de determinados bens para a satisfação de todas as necessidades que os solicitam (raridade). exigência esta que se chama “ pretensão”. como apto diretamente para satisfazer da necessidade. que são ilimitadas. a hipótese de um conflito entre interesses de duas pessoas. conflito de interesses. Classifica-se. ainda. mas possui dinheiro para satisfazer apenas a uma delas. sobre qual deva satisfazer e qual deva sacrificar. a sociedade civil. surge entre os homens. Aponta Dias Marques duas causas dos conflitos de interesses: a primeira. As necessidades do homem aumentam com maior rapidez do que aumentam os bens. dada a impossibilidade em que se encontram certos bens. mas não existe alimento senão para um deles. mas. então. e. fazendo surgir a família. pelo perigo que representa de uma solução violenta. que deixa de existir. conflito este que tem particular importância para o Estado. ao contrário das necessidades humanas. Este conflito pode ser relevante para o grupo. como. se esses dois homens são estranhos. levando os contendores a disputar. o sindicato. determinado bem da vida. concretizada na “ exigência de subordinação do interesse de outrem ao interesse próprio”. o homem se encontre frente ao dilema. em relação às necessidades. quando ambos os interessados recorrem à força. e a satisfação da necessidade de um não interessa à do outro. diz Carnelutti. como o conflito entre o interesse à instrução pública e o interesse à defesa pública. uma vez feita a opção. simplesmente. para a satisfação de suas necessidades. relativamente a determinados bens. entre interesse individual e interesse coletivo. os homens se unem em grupos. como se trata de dois interesses de uma mesma pessoa. o conflito se resolve com sacrifício do interesse menor em favor do interesse maior. cessa o conflito. mas entre um interesse individual e um interesse coletivo. Para Carnelutti. quando a posição ou situação favorável à satisfação de uma necessidade exclui ou limita a posição ou situação favorável à satisfação de outra necessidade. a segunda. também. Essa modalidade de conflito ocorre quando alguém tem necessidade de alimentar-se e vestir-se. ou o estime. Quando o conflito se manifesta entre interesses de diversos homens. pelo que. e. adquire uma gravidade bem distinta do que quando se refere a interesses de um mesmo homem. Como o conflito subjetivo de interesses não se extravasa da pessoa do próprio sujeito nele envolvido. Os conflitos podem ocorrer entre interesses individuais. o Estado etc. de ordem qualitativa. . Se dois homens têm fome e o alimento só basta para satisfazer à necessidade de um. ninguém sabe como possa terminar o conflito. porque a vida do filho é também um interesse do pai. como o interesse de Tício à segurança pessoal e o interesse coletivo à defesa do território. pagamento que representa um sacrifício para o devedor. efetivamente. o conflito se resolve sem dificuldade. coligado a um interesse coletivo. É o caso do indivíduo que deve pagar a outrem certa quantia. enquanto o juízo de utilidade considere o bem em si mesmo. embora seja um benefício para o credor. porque a satisfação de muitas necessidades humanas não pode ser conseguida isoladamente. tende a diluir-se no meio social. ao qual Carnelutti chamou de conflito intersubjetivo de interesses. de ordem quantitativa. mais do que o outro. e a limitação dos bens. O conflito intersubjetivo de interesses ou. para fazer com que o seu interesse prevaleça sobre o interesse do outro. um conflito entre dois interesses de um mesmo homem. apenas indiretamente. que satisfaça à necessidade. a corporação. Pode ocorrer. choques de forças que caracterizam um conflito de interesses. entre dois interesses coletivos. a que se denomina conflito subjetivo de interesses. 5 Como os bens são limitados. por exemplo. o interesse em interesse primário e interesse secundário. mas não haverá aí um conflito entre dois interesses de uma mesma pessoa. sendo esses conflitos inevitáveis no meio social. como fenômeno inverso. ela opõe uma resistência à pretensão. Formas de resolução dos conflitos de interesses: autodefesa. desde que se dedicou ao estudo do processo. a “ oposição a uma pretensão”. Quando a pessoa cujo interesse deveria ser subordinado não concorda com essa subordinação. Registra Carnelutti que. A lide tem que ser solucionada. já que não havia percebido que pode ocorrer não só a pretensão infundada. algo que alguém faz e não que alguém tenha. por ato de um terceiro. A lide nada mais é do que um modo de ser do conflito de interesses. também. enquanto uma das pessoas formula. confundiu a pretensão com a afirmação do direito. pelo que Carnelutti definiu-a como “ conflito de interesses. uma solução imparcial do conflito. 6 A lide tem um elemento material. que não é parte. que tende a fazer-se valer frente a quem não o respeita. mas. tem-se. porque todo processo pressupõe uma lide. a pretensão desarrazoada. . em princípio. assim. uma solução parcial do conflito. o direito inerte. lese o interesse. pelo que o conceito seria mais sociológico do que jurídico. como também da razão. para que não seja comprometida a paz social e a própria estrutura do Estado. no primeiro caso. que é o conflito de interesses. o discute. pois tanto pode haver pretensão sem direito como haver direito sem pretensão. ser fundada ou infundada. Tanto a contestação como a lesão da pretensão do mesmo modo que a pretensão são dois atos jurídicos. e. não se poderia admitir uma pretensão infundada. um ato e não um poder. A pretensão é. sinteticamente. que são a um só tempo a pretensão e a resistência (ou oposição). O conceito de lide é controvertido. sendo esta precisamente aquilo que vincula a pretensão ao direito. no segundo. pelo que. necessariamente. o conflito assume as feições de uma verdadeira lide ou litígio. resistência esta entendida como a “ não adaptação à subordinação do interesse próprio ao interesse alheio”. pois o conflito de interesses é o germe de desagregação da sociedade. qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita”. no seu valor semântico. tendo-se. prae tendo. que a resistência se estenda a uma e outra. portanto. o adversário conteste a pretensão ou. diante da pretensão de um dos sujeitos. pelo que se distinguem. com o que não só a pretensão é separada do direito. Analisando o conceito de pretensão. ao lado da pretensão infundada. e esta outra oferece resistência. uma manifestação e não uma superioridade da vontade. sendo a contestação uma declaração de vontade e a lesão da pretensão. o direito reclama necessariamente a pretensão. como. em razão da qualidade da resistência. embora de espécie diversa. quando à pretensão do titular de um dos interesses em conflito. sinteticamente. percebeu a necessidade de separar a “ pretensão” do “ direito”. A pretensão é. autocomposição e processo Surgindo um conflito entre dois interesses contrapostos. Esse ato não só não é o direito como sequer o supõe. caso em que basta a pretensão para determinar a resolução pacífica do conflito. O conflito de interesses é uma lide. uma pretensão. e. assim. ou. em geral. Tampouco. qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro”. num processo. contra a outra. em que contesta a pretensão e lesa o interesse. também. pode acontecer que seja resolvido por obra dos próprios litigantes ou mediante a decisão imperativa de um terceiro. podendo ocorrer. mas. A resistência pode consistir em que. uma operação jurídica ou um ato jurídico de evento físico. mas nem toda lide desemboca. adverte Carnelutti que essa palavra. de outro modo. o titular do interesse oposto decida pela subordinação. ou. por isso. porque. podendo a pretensão ser deduzida tanto por quem tem como por quem não tem o direito. sugere a ideia de uma tensão prévia. a lide de pretensão contestada e a lide de pretensão insatisfeita. como a situação de quem quer ir adiante apesar dos obstáculos. passou a definir a pretensão como “ exigência de subordinação do interesse alheio ao interesse próprio”. Pode acontecer que. um modo de ser do direito. sem lesar o interesse de outrem. e um elemento formal. o outro oferece resistência. entendendo alguns que não se trata de um conceito essencialmente processual. sem contestar a pretensão. ou. “ conflito de interesses. por obra das próprias partes. buscando esta impor uma sanção à tribo agressora. mas representa uma forma mais evoluída. À medida que os homens foram compreendendo que os bens. Casos típicos de autodefesa podem ser citados no direito moderno: a legítima defesa. de modo que o ataque a um membro de uma tribo era considerado uma agressão à tribo inteira. distinto das partes litigantes e a imposição da decisão por uma das partes à outra. Esta forma de resolução dos conflitos é apontada como a mais primitiva. a outra. que significa “ próprio”. o processo. que. São formas parciais de resolução dos conflitos7 a autodefesa e a autocomposição. e. e o fará através do processo. envolvendo. nos limites traçados à atividade individual (delimitação legal). Em muitos casos de autodefesa o processo não é afastado definitivamente. quando ainda não existia. pelo que provocava uma reação em massa da tribo agredida. O vocábulo “ autocomposição” se deve a Carnelutti. que equivale a solução. se algum critério existia. Autodefesa – O vocábulo “ autodefesa” é formado pelo prefixo “ auto”. em que o conflito era resolvido pelos próprios indivíduos. tratava de removê-lo pelos seus próprios meios. e do substantivo “ composição”. uma autoridade capaz de decidir e impor a sua decisão aos contendores. os Estados modernos geralmente a proíbem. em que o padeiro. não é agressor do faminto. Autocomposição – Registra Alcalá-Zamora que este meio de resolução dos conflitos teria convivido com a autodefesa. o náufrago sacrificado para salvar os demais. não justificavam uma disputa. que significa “ próprio”. este faltaria no estado de necessidade. sendo o agredido dispensado de se dirigir ao juiz. a uma. aí a incluiu. como a legítima defesa de terceiro e o estado de necessidade. . 10 Se fosse a autodefesa entendida na sua literalidade. no âmbito civil. Esta forma de resolução dos conflitos é altamente perniciosa. o desforço incontinenti (imediato). porque. Aponta Alcalá-Zamora. Por se revelar uma solução “ egoísta”. se for o caso. não havia nenhum critério a nortear a resolução dos conflitos. porque não satisfaz aos ideais de justiça. em determinadas circunstâncias. matando-os. assim. não se tinha ainda uma noção clara da individualidade da culpa. pela sua importância e limitação. dois contendores. e pela sua quantidade e qualidade. mas. o bom senso e a razão passaram a ocupar o lugar da força bruta. pelo que o único meio de defesa do indivíduo ou do grupo era o emprego da força bruta contra o adversário para vencer a sua resistência. 8 e forma imparcial. mesmo com o emprego. acima dos indivíduos. consentindo-a em casos excepcionais. ficariam de fora não poucas manifestações que nela se contêm. no âmbito penal. muito menos. ou reduzindo-os à condição de escravos. se necessário. traduzindo a defesa que alguém faz de si mesmo. mesmo porque não haverá tempo para isso. permitem que o próprio agredido defenda seus interesses. pode transformar o conflito numa verdadeira guerra. e encontrasse obstáculo à realização da própria pretensão. 11 Nos primórdios da humanidade. aquele que pretendesse determinado bem da vida. como notas essenciais da autodefesa: a ausência de um juiz. com risco de perder tudo. o direito de greve. ou o devorado pelos seus companheiros de catástrofe. declarar a licitude da mesma no caso concreto. inicialmente. isoladamente ou em grupo. e. aprisionando seus integrantes. e. 12 A esse tempo. sendo integrado do prefixo auto. resolução ou decisão do litígio por obra dos próprios litigantes. 9 sendo estas as três possíveis desembocaduras de um litígio. Os Estados modernos. afastando os que se opunham ao gozo daquele bem. da força material. vítima de furto famélico. e. posteriormente. tornando necessário um processo ulterior. em que a satisfação da necessidade de um dos litigantes não interessa à do outro. mesmo assim. o Estado-juiz é chamado a exercer o controle desse ato. Nessa época. era a razão do sujeito mais forte. porque. visto que o mais forte logrará sempre a satisfação do próprio interesse. se a ideia de defesa pressupõe ataque. imperando. ao tratar dos equivalentes jurisdicionais. no âmbito trabalhista. reconhecendo que. ocorrendo uma evolução para aquela forma de resolução dos conflitos denominada “ autocomposição”. justamente para. a lei do mais forte. e pelo substantivo “ defesa”. não podem evitar que se consume uma lesão de direito. prefere renunciar. os homens compreenderam a excelência de outro método. e onde está. A autocomposição também não desapareceu dos ordenamentos jurídicos modernos. como pode acontecer também que a renúncia do próprio interesse obedeça a uma errônea percepção dele por parte do seu titular. Não só com frequência a espontaneidade do sacrifício do próprio interesse é apenas aparente. na crença de que. a via processual com a finalidade de constatação judicial. no fundo. em que a solução dos conflitos era entregue a uma terceira pessoa. que. estavam em melhores condições de decidir o conflito. que deveria ser o traço essencial de toda modalidade autocompositiva. e do perdão do ofendido. Sendo a autocomposição uma forma altruísta de composição dos conflitos. a arbitragem. Assim. da ação. sendo que a que procede do atacante denomina-se renúncia ou desistência. e. que é bilateral. respaldadas pelo mecanismo . A espontaneidade. Processo – Com o evoluir dos tempos. do atacado. A situação do processualista. conclui Alcalá-Zamora. poderia refletir-se com os verbos “ ser” e “ estar”. em princípio poderia parecer a mais recomendável. mas dista muito de haver alcançado a sua elaboração definitiva. no âmbito civil. a arbitragem foi voluntária. como a de um inquilino de uma casa cujos alicerces carecem da solidez necessária. nos seguintes termos: do processo. obrigatoriamente. 15 O processo se apresenta como última etapa na busca do método mais adequado para assegurar. ou de ambos. desinteressada da disputa entre os contendores. não podendo resistir. se uma relação ou uma situação jurídica. se abstrata ou concreta. De facultativa. ignoramos o que é. pois. mediante concessões recíprocas. mas não o que é. agrega o citado jurista. a pedido dos litigantes. conhecendo eles os costumes dos antepassados. pelas vantagens que apresenta. que o leva a considerar a sua posição mais desfavorável do que na verdade é. b) submissão ou reconhecimento. o processo aparece como o melhor método para se resolver litígios. a solução dos conflitos passou a ser entregue aos anciãos do grupo. torna-se obrigatória. surgindo. exercida pelos sacerdotes. e c) transação. 13 A atitude altruísta pode provir do atacante. e a terceira. a estabilidade da ordem jurídica. No princípio. não pode ter lugar essa modalidade autocompositiva. muitas vezes. a que emana do atacado chama-se submissão ou reconhecimento. A autocomposição aparece como uma solução altruísta. Abstratamente considerado. A imprecisão que rodeia esses conceitos. Pode a autocomposição ocorrer “ antes” ou “ depois” do processo. a arbitragem facultativa. quando se trata de direitos indisponíveis (rectius. interesses intransigíveis) ou hipóteses em que a lei imponha. da jurisdição. 16 Anota Alcalá-Zamora que o processo constitui. surge o processo como última etapa na evolução dos métodos de resolução dos conflitos. e o mais satisfatório para preservar e restabelecer a razão do que tem razão. com paz e justiça. então. a desigual capacidade de resistência econômica dos litigantes ou a lentidão e carestia dos procedimentos conduzem as partes a autocomposições. As duas primeiras são unilaterais. Aponta Alcalá-Zamora três formas autocompositivas: a) renúncia ou desistência. se denomina transação. sabemos o que é. pois. no âmbito penal. configuram verdadeiras rendições. ou seja. mas não o é. um dos três conceitos fundamentais do direito processual. é bastante incômoda. juntamente com a ação e a jurisdição. “ A” desiste de reclamar o pagamento de seu crédito. depois. ou seja. se no direito processual ou no constitucional. porque pode ocultar ou dissimular atos de autodefesa em que o litigante mais fraco. pode estar ausente. por envolver uma capitulação do litigante de menor resistência. com a arbitragem obrigatória. sendo consentida e até estimulada em muitos casos. pela nota de imparcialidade que o caracteriza e pela força que se empresta às decisões nele proferidas. sabemos onde está. pois traduz atitudes de renúncia ou reconhecimento a favor do adversário. “ B” acede em satisfazer a dívida. a vítima de uma ofensa à honra perdoa o seu ofensor etc. devido à formação mística desses povos. e. razão por que são raras as autocomposições fora das esferas civil e trabalhista. de quem resiste à pretensão. como é o caso da transação. 14 e pressupõe que o litigante possua a faculdade de disposição sobre direito material. se no direito material ou no direito processual. que eles tinham ligações com os deuses e a sua decisão era a manifestação viva da vontade divina. em tudo superior aos métodos anteriores. pois se acreditava. mas não onde está. de quem deduz a pretensão. pelo que se compreende que este terceiro seja o Estado. cujo caráter consiste na colaboração. para que possa impor. por ato de juízo da autoridade. trabalhista etc. e outros desinteressados. ainda que o conflito se produza em distintos âmbitos do direito (civil. a sua vontade. solucionando-os. terceiros desinteressados (testemunhas).). seja mais forte do que as partes litigantes. o processo é “ um meio idôneo para dirimir imparcialmente. observa-se mediante a conduta dos interessados. investido de jurisdição. Para Couture. 17 é objeto de severas críticas. O direito objetivo se constitui pela formulação de preceitos e imposição de sanções. a ele estranho. que é o juiz. Em vista do seu escopo. com justiça. o de aplicar o direito objetivo. oficial de justiça etc. em concreto. pelos colaboradores eventuais (peritos. Apresenta o processo certas características não encontráveis noutros métodos de resolução dos conflitos. tendo alguns partícipes interesse envolvido em lide. Processo e atuação do direito objetivo: teoria unitária e teoria dualista do ordenamento jurídico Na concepção de Carnelutti. com uma ou mais pessoas desinteressadas (juízes)”. usavam iudicium. Assim. a lide é resolvida não segundo critérios de exclusiva conveniência do juiz. os romanos usavam o termo iudicium. mas com outro significado. mediante a qual se obtém a composição da lide”. resolver os conflitos de interesses. tem em vista o processo de execução. de pessoas interessadas (partes). chama-se direito objetivo ou ordenamento jurídico ao conjunto de mandamentos jurídicos ou preceitos legais que se constituem entre seus membros. Os atos processuais são praticados pelo juiz. pois. na maioria dos países. O juiz não possui interesse direto naquilo que constitui objeto da disputa judicial. para traduzi-lo. com o significado que tem atualmente. no exercício da função jurisdicional. Carnelutti tem em vista o processo de conhecimento. para tal fim. O processo é o instrumento de que se serve o Estado para. mas o seu funcionamento. O processo não se compõe de um único ato. Os romanos usavam também a palavra processus. e atua-se mediante uma força que submete às sanções os rebeldes à sua observância. intérpretes etc. que decide o conflito. penal. Ao se referir à formação de comandos jurídicos. pelos auxiliares da justiça (escrivão. A denominação “ processo” é relativamente moderna e provém etimologicamente do latim processus. Observa Gusmão que o emprego da palavra processo. Carnelutti define o processo como sendo “ o conjunto de atos destinados à formação ou à atuação de comandos jurídicos. a lide é resolvida por um terceiro sujeito. mas de um conjunto de atos coordenados entre si e ligados uns aos outros pelo fim colimado. imparcial e equidistante dos interesses das partes. como as partes. data dos últimos séculos da Idade Média.). que significa avançar. e. o instrumento previsto como normal pelo Estado para a solução de toda classe de conflitos jurídicos. sendo o seu interesse. secundário. como as testemunhas. que é o de obter a justa composição da lide. para se referir ao direito. ou seja. Grosso modo o processo é a “ operação. usavam o vocábulo ius. . no plano doutrinário. porque o conflito é resolvido por um terceiro sujeito.). que dele participa na qualidade de órgão estatal. segundo determinadas regras. No processo. ao referir- se à atuação de comandos jurídicos. como órgão estatal. caminhar para frente. No processo. sendo que. frente a qualquer intuito de desobediência ou descumprimento por parte dos contendores. e. assegurando a cada um o que é seu. de acordo com os preceitos. o processo é um só. um conflito de interesses com relevância jurídica”. derivado de procedere. Para que o processo produza resultados. coativamente. pelas partes. ou seja. em vez de falarem em directum. apenas colaborando com o Estado na distribuição da justiça. O processo se apresenta como meio que oferece maiores probabilidades de uma resolução justa e pacífica dos litígios. mas mediante a aplicação da lei.coativo do Estado. dar um passo depois do outro. em vez de usarem o termo processus. é preciso que esse terceiro imparcial. enquanto o segundo atua o direito objetivo (da lei). em nada contribuindo para a formação de normas concretas. subordinadas a determinadas condições e ligadas a determinados termos. objetivista e mista Em doutrina. através do processo. 19 O processo se realiza para que a lide seja resolvida com justiça. todos os conflitos de interesses que emergem no meio social. a sentença que ele proporcionou. que tende à simples atuação do direito objetivo. porém. mediante a aplicação da lei. para dirimir os eventuais conflitos de interesses entre os litigantes. o processo. realizo um contrato de compra e venda. pois o processo participa da criação dos direitos subjetivos e obrigações. outros. sem qualquer intervenção do juiz. o processo é um método de atuação do direito objetivo. que a sentença completa. assim. a fim de que a sociedade não se desorganize com as controvérsias entre seus membros. a sua normal realização. direito subjetivo e obrigação preexistem ao processo. Para quem assim pensa. Assim. quando se fala num escopo. para quem o direito objetivo não tem condições para disciplinar. Para quem assim pensa. torna-se necessário afastar o obstáculo que se opõe à satisfação do interesse tutelado pelo direito objetivo (a lei). ditando a norma concreta que a soluciona. por si mesmo. o processo o escopo de compor a lide. Entre os adeptos da primeira corrente está Chiovenda. ou incerta é a regra legal a ser aplicada. para quem o ordenamento jurídico cinde-se em direito material e direito processual. sendo necessário. Esta teoria ficou conhecida como “ teoria dualista” do ordenamento jurídico. não tem. em nada contribuindo para acrescentar ou enriquecer o ordenamento jurídico. pelo que. tentando conciliar essas duas tendências. na medida em que de modo espontâneo são satisfeitos os interesses tutelados pela norma jurídica. extraído pelo juiz do ordenamento jurídico. onde não houver ordenação de conduta em sociedade. não haverá lugar para o processo. se dá pela atuação do comando legal. muitas vezes. que antes dele não existia. se viajo de ônibus. Como se vê. sendo que o primeiro cria a regra abstrata (a lei). A forma mais expressiva de manifestação do direito objetivo é a lei no sentido amplo (Constituição. que se torna concreta no momento em que ocorre o fato nela previsto. Alfredo Rocco nega que haja um escopo do processo. refere-se sempre a um sujeito que se proponha a alcançá-lo. A segunda corrente conta com o prestígio de Carnelutti. que só nascem efetivamente quando existe uma sentença a respeito. O comando contido na lei é incompleto. no processo. sempre. esses sujeitos são o . automaticamente. leis. decretos etc. Na visão chiovendiana. Não sendo permitido aos próprios litigantes a resolução do conflito. acrescentando algo. transformando em círculo. atuação fisiológica que é feita quase inconscientemente pelos titulares dos interesses em conflito. Portanto. ou mesmo a obrigação que deve ser satisfeita. o interesse cuja proteção se pretende é duvidoso. Sucede. pois a resolução das lides. não basta o ordenamento jurídico criar os sujeitos de direito.) As relações entre o processo e o direito objetivo podem ser vistas sob um duplo aspecto: a) para uns. o direito objetivo é atuado normalmente no meio social. Esta teoria ficou conhecida como “ teoria unitária” do ordenamento jurídico. 20 Escopo do processo: teoria subjetivista. e como. se adquiro alguma coisa no comércio. ou a prestação que se exige do obrigado. não existe uniformidade de entendimento sobre qual seja o verdadeiro escopo do processo. pelo que o Estado se preocupa em instituir um método adequado. qual seja. é como se fosse um arco. não é tão nítida a cisão entre o direito material e o direito processual. um escopo. celebro um contrato de transportes etc. sustentando uns que o processo tende à tutela dos direitos subjetivos. então. o processo é um método de complementação do direito objetivo. para a complementação dos comandos da lei. como conjunto de atividades. tudo isso gerando dúvidas e discussões que o simples comando abstrato contido na lei é incapaz de solucionar. ou duvidoso é o meio de efetivá-lo. caso em que este passa por um momento de atuação patológico. muitas vezes. pois o processo. que.18 tendo. no processo. preservá-los e distribuir entre eles os bens da vida. encontrando. b) para outros. e outros. que se transformam em concretos. normatizando a conduta das pessoas. o juiz afirma uma vontade positiva ou negativa de lei concernente ao caso decidido. a subjetivista e a objetivista. Destarte. quando ocorre o fato nele previsto. pelo que os escopos do autor e o do processo só coincidirão no caso de ser fundada a demanda. O Estado. intervém o juiz para fazer com que esse comando concreto seja efetivamente cumprido. de tal modo que o escopo de cada uma das partes (autor e réu) pode coincidir. Assinala o citado jurista que a atividade jurisdicional. na Alemanha. que é expressão da vontade do Estado. A teoria objetivista. seguida por Bülow. é sempre atuação da lei. pelo que. na verdade. segundo o juiz. busca conciliar a teoria subjetivista com a objetivista. pelo que uma atuação pura e simples do direito objetivo nem seria concebível. precisamente do autor. A sentença. quando o obrigado não ajusta a sua conduta à previsão legal. está com a razão. na Itália. tem o defeito fundamental de ser excessivamente abstrata e formalista e não tomar em consideração a função essencial e o conteúdo substancial da norma jurídica. mas produto de . acolhendo-a ou rejeitando-a. na Itália. sendo esse interesse comum que os objetivos garantidos pelo direito sejam efetivamente alcançados. o escopo da ação com o escopo do processo. ensina Chiovenda. para os quais o escopo do processo seria a tutela dos direitos subjetivos. como escopo do processo. de tal modo que. observa Chiovenda. não há escopo do processo. sendo este o pensamento de Hellwig e Weisman. como expressão da vontade do Estado. e Chiovenda. mesclando essas duas posições. e assinala como escopo do processo a atuação do direito objetivo ou da lei. através do processo. situa o objetivo do processo na atuação do direito objetivo. Para a corrente subjetivista.Estado-juiz e as partes. É verdade que o juiz só atua a pedido da parte. Para o citado jurista. pois. se o direito subjetivo é “ um interesse juridicamente protegido”. o processo funcionaria como instrumento de defesa do direito subjetivo violado ou ameaçado de violação. mas o ato do negociante em si não visa a satisfazer o interesse de quem compra. b) a concepção subjetivista considera somente o escopo de uma das partes. na realidade. por isso. o conceito de tutela já é um elemento integrante do próprio direito subjetivo. O direito objetivo não é um fim em si mesmo. O processo visa ao escopo objetivo de fazer atuar a lei. a tutela dos direitos subjetivos. provê ao seu interesse. mas esse fato. mas àquela que. ou. também. como toda atividade estatal. na vontade da lei. Adverte Alfredo Rocco que essa fórmula. sim. o interesse do seu exercício no caso concreto. Uma terceira corrente encabeçada por Betti. Embora o primeiro interessado em pedir a atuação da lei seja a pessoa. 22 sendo este o escopo a que se propõe. é desenvolvida no interesse comum de todos os cidadãos. mediante comandos abstratos. cria o direito objetivo (a lei). A tutela de uma tutela é uma superfetação lógica e prática. Assinala Alfredo Rocco que a discrepância entre as duas concepções do processo depende do diferente ponto de vista. pois. pelo que falar-se na “ tutela de um direito” reduz-se a uma simples repetição de conceito. não serve o processo a uma ou a outra das partes. pois uma coisa é a natureza de uma função. não existe um real contraste de substância. não coincidir com o escopo do Estado. mas garantia de escopos ou tutela de interesses. é natural que cada um deles se proponha a alcançar determinados escopos. se alguém adquire alguma coisa no comércio. em grosseira comparação. mais precisamente. seja a demanda fundada ou infundada. a partir do qual se considere o escopo processual: a) a concepção objetivista considera somente o escopo do Estado. Essa teoria assinala que entre as duas formulações. porém. e. isso não obsta a que aquilo que ela peça seja a atuação da lei. não conduz a diferente concepção do escopo do processo. e só quando se verifica tal coincidência o escopo da parte se identifica com o escopo do Estado. não é completamente exata. aos objetivos gerais do seu comércio. “ tutela dos direitos subjetivos”. mas pode. o Estado tem um interesse próprio na realização dos interesses privados tutelados pelo direito objetivo. senão um escopo dos sujeitos processuais. o qual faz próprio e o realiza com a força da sua soberania. pelo que. na América Latina. A satisfação dos interesses privados é. pois os direitos subjetivos não são algo que se possa separar e contrapor ao direito objetivo. e por Couture. o resultado e não o escopo dessa atividade. pois. para assinalar o escopo do processo. e outra. 21 observa Alfredo Rocco. e considera. podendo ser chamada de subjetivo-objetivista ou mista. A fórmula tutela dos direitos subjetivos confunde. A concepção puramente objetiva do escopo do processo. de defesa do direito subjetivo. O direito objetivo não pode ser atuado senão como regra concreta e específica de uma determinada relação jurídica ou estado jurídico. 23 porque faltaria o interesse de agir numa demanda em que se pedisse ao juiz a interpretação de uma norma jurídica na sua abstração e generalidade. 1971. 2. I. MARQUES. Não obstante isso. Repete Betti as considerações feitas. Teoria general del derecho. v. CHIOVENDA. 1988. 1936. e não condiz senão com o processo penal. identificam-se com ele. ed. exclui que nele se exerça uma jurisdição de mero direito objetivo. v. no sentido precisado. pelo equívoco que esta poderia fazer incidir. CASTILLO. por Chiovenda. 1941. Fundamentos del derecho procesal civil. CALAMANDREI. v. ______. Buenos Aires: Depalma. . I. se existente de fato. Manuel Aureliano de. v. nem é de se crer que o direito objetivo possa ser atuado. Instituciones de derecho procesal civil. 1934. CINTRA. Proceso. a fórmula “ atuação da lei” ou “ do direito objetivo” é preferível à outra. 1971. 1973. 2. e. como o interesse de agir do autor e de contradizer do réu. 1970. Buenos Aires: EJEA. é dar razão a quem tem. Giuseppe. e outra coisa o interesse particular que possa ter o indivíduo no seu exercício no caso específico. Ada Pellegrini.valorações jurídicas expressas pelo próprio direito objetivo. I. São Paulo: RT. ______. Derecho procesal civil y penal. BETTI. Piero. mas a finalidade do processo. 3. enquanto o interesse privado é utilizado como aparelho propulsor para satisfazer o interesse público na atuação da lei. Couture segue essa mesma linha. O escopo de cada uma das partes é ter razão. Direito processual civil. O interesse das partes não é senão um meio de se alcançar a finalidade do processo. Instituciones del proceso civil. Para quem reconhece o escopo do processo. Buenos Aires: EJEA. GRIONOVER. no processo. Uma jurisdição de mero direito objetivo. ______. de se acreditar que o processo funcionaria no interesse das partes em conflito. Antônio Carlos de Araújo. Instituições de direito processual civil. Introdução ao estudo do direito. mas um interesse público de toda a sociedade. neste sentido. Padova: Cedam. Cândido Rangel. v. como aquela do processo. 1962. ed. Lezioni di diritto processuale civile. repugna à natureza mesma do processo. 1988. 1986. confere ao interessado um direito subjetivo. para a composição do conflito. v. Madrid: Revista de Derecho Privado. I. São Paulo: Saraiva. ed. Eduardo. v. v. Padova: Cedam. Roma: Società Editrice del Foro Italiano. para quem prescinda de um direito subjetivo de punir do Estado. autocomposición y autodefensa. São Paulo: RT. Niceto Alcalá-Zamora. Bibliografia ARRUDA ALVIM NETTO. 6. antes. e dar razão a quem tem não é um interesse privado das partes. José Dias. Buenos Aires: EJEA. 1950. ______. quando. CARNELUTTI. 1936. na realidade. independentemente do reconhecimento de direitos subjetivos em relação a quem o juiz é chamado a atuar. Diritto processuale civile italiano. Coimbra: Faculdade de Direito de Lisboa. Francesco. ou uma posição de superioridade. Derecho y proceso. COUTURE. São Paulo: Saraiva. José Manoel de. Processo civil e comercial. Para Betti. ele não funciona no interesse de uma ou outra das partes. fora de um caso concreto. I. para fazer observar a lei. isto não impede que aquilo que ele peça seja precisamente a atuação da lei. Buenos Aires: EJEA. de que uma coisa é a natureza de uma função. GUSMÃO. Emílio. pelo que. pondo em relevo a função pública e a função privada do processo. Teoria geral do processo. que. e DINAMARCO. como norma geral e abstrata. ______. 1971. ao invés. I. México: Unam. 1. conquanto concebível abstratamente. em confronto com outros. neste sentido. ainda que o primeiro interessado em provocar a atuação da lei seja o litigante que tenha razão. mas por meio do interesse de ambas. Sistema del diritto processuale civile. além da resolução pelos meios jurisdicionais. Há necessidade cuja satisfação só se obtém mediante a conquista de posições sucessivas: para comer. Milano: Giuffrè. ou seja. penal. em virtude da circunstância imprevista do caso que lhe toca intervir. intraprocessual e pós-processual. e contrapor. quando não existia acima dos indivíduos uma autoridade superior. do ponto de vista da sua relação com o processo. 4 A utilidade mais não é do que o produto de uma relação entre um sujeito que sente uma necessidade e um objeto que satisfaz a essa necessidade. e Couture. Sob este aspecto. e. Rio de Janeiro: Forense. 1962.MOREIRA. procurar para si os materiais. ela só pode ser incluída no gênero autodefesa em atenção a duas considerações: uma. mas em termos mais amplos. primeiro porque o obrigaria a trocar o título de sua obra (Proceso. ou (não chegando eles a um acordo) o choque violento entre eles. os interesses imediatos. antes que uma posição favorável à satisfação de uma necessidade. as próprias decisões aos Estados soberanos. Como até hoje falta um poder supraestatal capaz de impor. assim. 1. reconhecimento (ato simples) e transação (ato complexo). os meios para resolver os conflitos de interesses entre seus membros eram: o acordo voluntário entre os interessados. Faltando à legítima defesa de terceiros as duas notas essenciais. pode ser: extraprocessual. autotutela. em contraste com o interno. uma omissão. 9 Tanto a autocomposição quanto a autodefesa podem ser unilaterais (como na submissão ou na legítima defesa). autoajuda. autojustiça. autocomposición y autodefensa). autocomposição e autodefesa”. mas não a adota. segundo. o homem deve primeiro prover-se de alimentos. José Carlos Moreira. 1969. como conflito juridicamente transcendente e suscetível de solução. é sempre utilidade subjetiva. egoísta. e poderia ser qualificado de externo. e. mas instituído por si mesmo. ou seja. para construir a casa. Como formas autocompositivas. uma ação. SANTOS. mediante a autodefesa. Alcalá- Zamora considera a palavra “autotutela” mais expressiva para designar o fenômeno. e outra. peculiar à autocomposição. ROCCO. e implica um juízo de utilidade e de valor. um homem. a pessoa que resolve o conflito não é um juiz estatal. se aproxima dos árbitros. também. não tem a que renunciar.” 6 Registra Alcalá-Zamora que à situação de conflito originadora do processo se denomina litígio. como a econômica e a ética. Alfredo. de direito penal. ed. que permitam sua extensão às esferas civil. Radbruch e Wegner. quando o juízo de utilidade ou de valor proceda de uma valoração média das valorações individuais ou subjetivas. a extrema ratio [extrema razão] para resolver os conflitos entre os países é a guerra. uma posição favorável à satisfação de um interesse. pois resolve um litígio e não a generalidade dos litígios. ou. um contra o outro. capaz de decidir e de impor a sua decisão. para constranger um ao outro a abandonar a pretensão sobre o bem discutido. Primeiras linhas de direito processual civil. a autocomposição à heterocomposição. 2 Alguns desses conceitos sequer têm conteúdo exclusivamente jurídico. que. porque não é designado pelas partes. 3 Para Ugo Rocco. autocomposição ou processo. a própria força individual. não poderá construir a casa. La sentença civil. embora sua conduta seja altamente altruísta: mas seu altruísmo refere-se à decisão e não ao litígio. que a trata com uma variante da legítima defesa própria. 5 “Há necessidades cuja satisfação facilita a de outras: se um homem não comeu e não restaurou suas forças. o conceito de “bem” é amplíssimo e dentro dele podem agrupar-se todas as realidades que entram no conceito de valor. também jurídica. empregando. Tratado de derecho procesal civil. porque os civilistas falam de autotutela para denominar a perspectiva de que uma pessoa designe o seu tutor. mas que se distingue dos juízes privados (árbitros). mas também sociológico. Esta figura não poderia aproximar-se da autocomposição. sendo o terceiro alheio ao interesse em conflito. 1971. A utilidade. neste sentido. Goldschmidt. mas esta terceira nota não é absoluta.” 13 Pode-se distinguir a composição da lide por obra das partes da composição por obra do juiz. Moacyr Amaral. 12 “A decisão imposta será. senão um julgador ocasional. v. destinado a estabelecer amigavelmente qual dos interesses opostos devia prevalecer. pela força. Bogota-Buenos Aires: Temis--Depalma. mas pode dar-se uma utilidade objetiva. Carnelutti aponta três espécies: renúncia. entendida a palavra na mesma direção de Carnelutti. 3. ROCCO. na previsão de que ela se incapacite para o futuro. administrativa etc. 1995. v. Assim se explica que um interesse possa ser. uma relação de fato ou uma relação jurídica. São Paulo: Saraiva. 11 Nos agrupamentos primitivos. o seja com riscos de sua própria vida para resolvê-lo. 1 Propedêutica é o mesmo que “introdução”. 14 A autocomposição. imposta por quem seja alheio a ele. I. 1. v. Ugo. Na legítima defesa de terceiro. ou bilaterais (como na transação). 8 Deve-se a Alcalá-Zamora a primeira formulação sistemática das ideias de “processo. a decisão provém de quem não é parte no litígio e pode ser que a decisão. podendo ser uma coisa. Direito romano. . pelo que não se pode qualificá-la de egoísta. distinguem-se os interesses finais dos interesses instrumentais. no geral. porque. dos interesses mediatos. de direito processual. 10 Carnelutti prefere a denominação defesa privada. neste sentido. 7 Carnelutti analisa formas diversas de composição dos conflitos. 17 A justiça brasileira. surge a arbitragem facultativa: a vítima. como as leis. e. os conflitos entre 15 particulares são. correria o risco de desaparecer. a partir da Constituição.. se continuava a empregar a violência para defesa do interesse lesado. mantém um estreito relacionamento com o direito objetivo. se o Estado permitisse a autocomposição. não se deve adotar a defeituosa fórmula atuação do direito objetivo porque o Estado não tende tanto a atuar as normas jurídicas quanto a realizar. Como se vê. pois tudo se passaria conforme a vontade da lei. o Estado afasta o emprego da justiça privada. a ser dirimido por um órgão do Estado. . que dinamicamente se completa. os decretos. 19 A atuação coercitiva do direito passou a ser uma função pública. o processo. como método ou operação através da qual se obtém a composição da lide. muitas vezes. por razões de interesse social. se. a sentença. os contratos etc. surgindo aí um conflito. se se considerar que existem direitos e interesses que não admitem renúncias ou transações. intervém em questões vinculadas à religião. o divórcio etc. na quarta e última etapa. 18 Na medida em que o processo proporciona uma sentença. através de funcionários seus. que o Estado reclamou para si. tutelado diretamente pela lei. se necessário. ou escolher um terceiro (árbitro) para fixá-la. em lugar dos titulares do direito subjetivo. mormente nas demandas que envolvem questões de direito de família. a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) e a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) não faziam parte do cardápio do ordenamento jurídico italiano (e nem do alemão). não haveria que se falar na realização coativa do direito. a partir do momento em que proibiu a defesa privada. executando. com base com indícios que chegaram até nós. e os costumes vão estabelecendo. à força. 16 A autocomposição não se prestaria a esse objetivo. mais. como o direito à vida. regras para distinguir a violência legítima da violência ilegítima. o titular do interesse subordinado não concorda com a atribuição de um determinado bem da vida ao titular do interesse subordinante. Conjectura-se. enquanto o interesse do Estado é um interesse secundário. e. em vez de usar da vingança individual ou coletiva contra o ofensor. por isso o Estado não só passou a obrigar os litigantes a escolher o árbitro que determinasse a indenização a ser paga pelo ofensor. como este acordo nem sempre existia. em especial. de acordo com este. é sabido que. que essa evolução se fez em quatro etapas: na primeira. Na terceira etapa. consentindo-a apenas em casos excepcionais. as mais das vezes.. Finalmente. receber uma indenização que a ambos pareça justa. o réu não quisesse cumpri-la. então incipiente. resolvidos pela força (entre a vítima e o ofensor ou entre grupos de que cada um deles faz parte). 21 Para Ugo Rocco. porque o jurisdicionado sabe o dia em que entra nela. a respeito dos quais. como a guarda de filhos. resolve os conflitos de interesses surgidos entre os indivíduos. os atos jurídicos. quer dizer. e. Na segunda. de fazer atuar a lei. 20 Se o direito objetivo fosse cumprido espontaneamente pelos destinatários dos comandos jurídicos. formando o ordenamento jurídico como um todo. com o uso da força. daí resultava que. porventura. à integridade corporal etc. a declarar a certeza da existência dos mesmos. paulatinamente. prefere. os direitos subjetivos. os interesses tutelados pelas normas jurídicas. a separação judicial. faz do processo um instrumento perverso de solução das lides. mas também a assegurar a execução da sentença. 22 O interesse privado é um interesse primário. contribui para criar o direito objetivo. mas o Estado. Embora a lei regule o conflito de interesses. em regra. mas nunca o dia em que sai. aparece a arbitragem obrigatória: o facultativo só era utilizado quando os litigantes o desejassem. pois a sentença passa a integrar a ordem jurídica. 23 A esse tempo. entendida como um preceito comum (comunae praeceptum). 3 A vontade da lei. na Itália. procurando adaptá-lo às necessidades do seu tempo. como vencedores. é relativamente recente. não do convencimento do juiz. 2 O processo já era praticado em Roma. então. ainda rudimentar e de fundo místico-religioso. germânico e comum medieval. então. Chiovenda procedeu a uma análise comparativa entre esses três tipos de processo. sendo ele a vox legis. consiste o processo romano na atuação da vontade da lei relativamente a um determinado bem da vida (res in iudicium deducta). preocupada com a manutenção das instituições romanas. germânico e comum medieval. atuar a lei. posteriormente. ressaltando em cada um: I – o escopo do processo. como o pretor impera sobre o povo. a Escola dos Pós-Glosadores. o que provocou um verdadeiro choque entre duas culturas e dois métodos completamente diferentes de se fazer justiça: de um lado. mas impregnado de elementos germânicos e de novos institutos espontaneamente formados pelo uso. O fim do processo é. surgiu a Escola dos Glosadores e. Elaboração de uma teoria geral do processo. possuidores de uma cultura ainda primitiva. germânico e comum medieval O direito processual. II – a função do juiz. fazendo surgir. Os invasores germânicos. é uma entidade superior que impera sobre o pretor. Tendência unificadora do direito processual e suas manifestações doutrinárias e legislativas. romano. que. como ramo autônomo da ciência do direito. obter a conciliação dos litigantes. ação e processo. o processo. contudo. Unitarismo e dualismo na ciência do processo: evolução e significação da parêmia. Teoria geral do processo e métodos de elaboração. pela pacificação dos litigantes. V – a coisa julgada. de fundo romano-canônico. O pretor está entre o povo e a lei. A finalidade do processo é. No processo germânico. III – os atos do juiz. altamente aprimorado. invadido pelos bárbaros. e VI – a forma do processo. um tipo de processo chamado processo comum medieval. infinitamente inferior ao processo romano. o processo romano. Macrossistema. Autonomia e publicização do direito processual. sobretudo pelos esforços da Igreja. como método de resolução das lides. tendo pouco mais de cem anos. resumidamente. IV – a função da prova. procuraram impor aos romanos vencidos o seu método de resolução dos conflitos. que muito se preocuparam com o estudo do direito romano. O processo é direcionado menos a decidir do que a dirimir as contendas. microssistema. mesmo porque o direito por ela aplicado era de fundo romano- canônico. Trilogia estrutural do direito processual: jurisdição. fazendo depender a solução delas.1 mas o que ele tem de recente. de outro. Revisão científica do direito processual. inclusive mediante a . mas do resultado de certas experiências (juízos de Deus). havendo época em que esses dois tipos de processo chegaram a conviver em Roma. Evolução da doutrina processual. e. continuou resistindo ao desaparecimento. I – Quanto ao escopo do processo. no século XI da Era Cristã. que reproduzo. segundo ritos que satisfaziam plenamente aos ideais de justiça da época. 2 DESENVOLVIMENTO DA DOUTRINA PROCESSUAL Análise comparativa dos processos romano. o processo germânico. Análise comparativa dos processos romano. tem de antigo. embora apenas em Roma tenha alcançado o seu mais alto grau de evolução. enfraquecida a ideia de Estado e da lei como expressão da sua vontade. em consequência desses estudos. Com a criação da Universidade de Bolonha. sistema periférico e integração do sistema processual. quando ocorreu a queda do Império Romano do Ocidente. o processo se apresenta como um meio de pacificação social. . ainda incipiente. a prova é dirigida mais ao adversário do que ao juiz e se apresenta como uma vantagem que compete a quem é atacado. a proporcionar ao juiz o conhecimento dos fatos alegados. proclamando. no processo romano. declara-se inadmissível a apelação. sentenças interlocutórias. como campo de exercício de uma função pública (iurisdictio). as que decidem as questões incidentes. o que se chama a “ verdade legal”. No processo germânico. preferindo fazê- lo pela observação dos fatos. No processo germânico. mas que constitui. A sentença é apenas a decisão definitiva. preestabelecidos ou convencionais. visto que a vitória ou a derrota da parte. A principal é saber se o réu deve ou não pagar ao autor certa quantia. pois com a queda do princípio da livre convicção do juiz passou a haver uma sentença central sobre provas. com a vitória do vencedor. que não é a principal. no processo romano. 4 cabendo ao pretor tomar conhecimento dos fatos e submetê-los ao crivo da lei. definindo a lide. a decisão que provê sobre a prova. mais não é do que a consequência automática da decisão deste. sendo a sentença uma definição do juiz. pelo que com uma interlocutio7 ordena-se a citação. Somente é possível resolver a questão principal na medida em que o juiz resolve as questões envolvidas pela questão principal. No processo germânico. III – Quanto aos atos do juiz. o processo romano se resume às interlocutiones e sententiae. passando também em julgado. no que se assemelhava ao romano. e estudado exclusivamente do ponto de vista do interesse e do direito privado. que se impõe como meio de resolver as controvérsias. põe fim à contestabilidade de um bem da vida. IV – Quanto à função da prova. um provimento do juiz que resolve sobre o pedido. enunciada ou declarada preventivamente. por influência do processo germânico. A admissibilidade do testemunho dependia do sexo. não há semelhante distinção. havendo uma construção da doutrina. bem assim a influência que devam ter no convencimento do juiz. pois os negócios judiciais são tratados em assembleias populares. que disciplina minuciosamente os meios de provas admissíveis e o modo de serem produzidas. O processo comum medieval afasta-se do processo romano. o réu. Tal processo não resulta de nenhuma lei. jamais se exerceu poder semelhante. O processo comum medieval se apresenta como um modo de resolução de questões. A atividade do juiz não é a de avaliar racionalmente a prova. limita-se o juiz a assistir à experiência probatória e certificar-se mecanicamente do seu resultado. destina-se ela. A sentença é. não podendo o testemunho de umas tantas pessoas do povo prevalecer sobre o testemunho de um nobre. a prova é regulada por um complexo de normas formais. O juiz forma livremente a sua convicção. II – Quanto à função do juiz. com a atuação da vontade da lei. 5 tendo o juiz a função de coordenar a atuação dos litigantes. o processo passa a ser considerado como campo de uma atividade privada e estudado exclusivamente do ponto de vista do interesse e do direito privado. A função do juiz limita-se a declarar o que há a provar e por que meio. que é a iurisdictio. na verdade. Tal é a função do juiz romano. do número. neste ponto. chamado sistema da prova legal. constituindo uma verdadeira decisão potencial da causa. em outros termos. mas esse processo reduz a tarefa do juiz a uma verificação quase aritmética do concurso do número de elementos necessários para formar. da fama. da fortuna. Ao juiz romano repugnava julgar segundo critérios formais. acolhendo-o ou rejeitando-o. ou. Uma vez obliterada6 a natureza jurídica do processo. no caso concreto. formando a sua livre convicção. poder este decorrente da soberania estatal e indelegável. A prova dirige-se ao juiz e representa um encargo que compete ao autor. sendo a sentença o ato que. sendo os meios de provas os duelos e as ordálias ou juízos de Deus. O juiz é competente? Eis aí uma questão. a sentença definitiva é a que define as questões principais. expressa na última decisão do juiz. a função do juiz é tomar conhecimento das questões. no decorrer do processo. que põe fim à lide. a decisão da causa. quer dizer. Assim. e passam a ser apeláveis. No processo comum medieval. acolhendo ou rejeitando a demanda. As sentenças interlocutórias substituem as interlocutiones. Depois disto. segundo a prova dos autos. que recebe o nome de sentença. o pretor exerce uma função pública. isto é.reparação do dano. o qual profere a decisão pela livre observação dos fatos. são interlocutiones. pois todas as medidas tomadas pelo juiz. aquela que resolve o mérito da demanda. na realidade. No processo comum medieval. dispõe-se sobre provas etc. a verdadeira decisão da causa. sendo o processo considerado como campo de uma atividade privada. com seus sujeitos e suas fases. 14 de Tancredo. até então. nacionalidade e natureza. são essas as principais características dos três tipos de processo: romano. e os depoimentos são colhidos por escrito numa ata. 3) praxismo. contudo. concentração. nos trabalhos da época. mas por causas exteriores. A fim de que isto se torne possível. mas como uma “ presunção de verdade” daquilo que o juiz. 10 A evolução da doutrina processual11 pode ser delineada em cinco etapas. por serem analfabetos. redondo”. identidade do juiz e publicidade. mas obras de diferente data. obras de grande envergadura para a época. preto. vulgarizando-se a máxima “ a coisa julgada faz do branco. interroga as partes e testemunhas (imediação). embora nele houvesse também escritos. como a Ordo Iudiciarius. destacando. VI – Quanto à forma do processo. declara. 2) O judicialismo assim se denominou por ser o iudicium (processo) um termo tão enraizado na linguagem processual que o seu conceito se destaca. com exposições especialmente dedicadas ao seu estudo. tendo Bolonha representado para o direito processual o que Roma representou para o direito civil. autênticas exposições processuais. onde se encontram dados e ideias acerca da justiça e do seu funcionamento. O processo oral tem o sentido de que o juiz que deve proferir a decisão é aquele que recolhe os elementos de convicção. desdobrando-se sem interrupção. No processo comum medieval. uma presunção da verdade. Os jurisconsultos da escola bolonhesa produzem. só porque o juiz o afirma. e todos os atos processuais se efetivam com a colaboração das partes (publicidade). principalmente entre os séculos XII e XIII. Evolução da doutrina processual Durante muitos séculos. no ano de 1088. 9 Qualquer sentença é recorrível e passa em julgado. ou seja. O processo comum medieval. em razão da ignorância da escrita. mas porque não se contava. pois só o processo oral permite ao juiz formar sua convicção com base na observação pessoal e direta do material da causa. 15 de Guilherme Duranti. 12 1) O primitivismo se refere ao período primitivo. é inteiramente escrito. V – Quanto à coisa julgada. No processo germânico. germânico e comum medieval. 13 A Escola Judicialista nasceu em Bolonha. é a expressão de exigência de certeza e segurança no gozo dos bens da vida. a oralidade não por causas íntimas. as partes não comparecem. regulado por princípios opostos aos da imediação. a coisa julgada simplesmente não existia. 2) judicialismo. na Itália. e 5) processualismo científico. 4) procedimentalismo. Não pensavam os romanos em atribuir ao que o juiz afirma. tendo só recentemente sido empreendida a construção do direito processual como sistema de princípios. O processo romano foi eminentemente oral. resolvendo- se os incidentes em ato contínuo (concentração). Os judicialistas16 trabalharam. a coisa julgada não mais se compreende como a simples expressão de exigência prática de certeza e segurança no gozo dos bens da vida. alcançando pelo outro extremo o século XI da Era Cristã. na maioria das vezes. mas depositam em juízo seus escritos. como tal. no contato entre as partes e o juiz serve de meio de comunicação a viva voz (oralidade). o juiz deve ser o mesmo do princípio ao fim da causa (identidade do juiz). sobre o direito comum. inclusive as sentenças interlocutórias. O procedimento desenvolve-se em várias fases. propriamente. 8 depois de iudicata. o processo foi praticado sem que houvesse preocupação com a elaboração científica dos seus institutos. de fundo romano-canônico. o processo romano era oral. Em síntese. registrando-se não apenas as respostas das partes ou das testemunhas. não que antes não se conhecesse o processo e suas instituições. O processo é excessivamente lento e demorado. no processo romano. e juízes diferentes podem funcionar numa ou noutra fase. e também medieval . em que não havia. a saber: 1) primitivismo. sobretudo. e o Speculum Iudiciale. com a criação da primeira Universidade. como o romano. ao contrário do processo romano. mas também as suas perguntas. o conceito de “ iudicium”. as atividades processuais concentram-se em breve período de tempo. do quadrado. explicada. que se perde nas dobras dos tempos. O processo germânico também é oral. a res in iudicium deducta. o direito nacional germânico pelo direito comum. Enquanto a teoria expressa uma reflexão. As denominações das obras surgidas nesse período refletem bem as suas características: “ Espelho das Ações”. os tribunais eclesiásticos aplicavam o direito comum. a praxe. que significa “ ação de contemplar. faltando colocações teóricas acerca de noções essenciais do direito processual. entre os séculos XIII a XV. brota a famosa polêmica entre Windscheid e Muther sobre o conceito de ação. e a sua causa jurídica. do qual provém o sistema continental europeu. de examinar”. Revisão científica do direito processual . a competência e. começando pela própria noção de procedimento. foram substituindo. e dentro dele o regime dos juízos. Esse direito comum. se revela dinâmica. Esse período denominou-se praxismo porque o direito processual foi considerado pelos jurisconsultos. nos casos por eles julgados. a Revolução Francesa. O método utilizado pelos procedimentalistas era meramente descritivo de fenômenos processuais. A palavra “ praxismo” é derivada de praxis. que a evolução da doutrina processual se faz de forma diversa nos diversos países europeus. além de ter feito com que o praxismo perdesse a sua influência na Europa. “ Regimento de Juízes”. e. quando a doutrina procede a uma verdadeira revisão científica do direito processual. Pelo menos três fatores –. dos respectivos corpos legais substantivos. Por fim. O procedimentalismo constituiu um importante passo na evolução do direito processual. o procedimento esgotado o conteúdo das obras desta época. 19 A causa política do procedimentalismo foi. que significa “ aquilo que se pratica habitualmente. científico. advogados e práticos como um conjunto de recomendações práticas sobre o modo de se proceder em juízo. Por outro lado. Esse período alcança a segunda metade do século XIX. 17 sendo grande a preocupação dos praxistas em “ dar fórmulas ou receitas para levar adiante os procedimentos”. e. a codificação napoleônica. ao facilitar a difusão do pensamento. mediante a acolhida que teve nas principais nações da Europa. não conseguem os procedimentalistas situar-se no nível de outros ramos jurídicos. Por um lado. sobretudo. considerando apenas questões de ordem prática. tendo a organização judiciária. uso. prática”. os monarcas viram na ressurreição do direito romano o instrumento ideal para firmar seu poder sobre os particularismos locais. doze anos antes da aparição da obra de Bülow (1868). multiplica de tal forma a aparição de livros. os estudantes europeus. mais preocupados com a forma de se realizar o processo do que com os estudos teóricos do processo. 22 Em 1856. mas encontram-se. ao regressarem a seus países.italiano e ítalo-canônico. religioso e político –. atraídos pelo prestígio das universidades italianas. Se bem que o seu método expositivo supere em muito o dos práticos. Os trabalhos dessa época eram impregnados de nítida preocupação forense. ao separar a legislação processual civil (1806) da legislação processual penal (1808). fenômeno que ficou conhecido como “ recepção”. sendo um dos mais longos períodos nessa evolução. 4) O procedimentalismo é um produto fundamentalmente francês e coincide com a Revolução Francesa. que constituiu uma das grandes preocupações desta Escola. Os livros desse período chamavam-se procedimentos ou direito processual. explicam o êxito que teve a recepção em toda a Europa. 18 “ Elementos de Prática Forense” etc. A invenção da imprensa. de maneira paulatina e incessante. sem dúvida. que marca o nascimento do direito processual como ciência. acorriam às suas aulas. 20 que. propagou-se. “ Practica Nova Imperialis Rerum Criminalium”. pois o processo deixou de ser realizado de acordo com a praxe e passou a ter na lei a sua regulamentação. a meio caminho entre o praxismo e a fase científica do direito processual. rotina. contrapondo-se à theoria. nas suas atuações como juízes e advogados. fazendo brotar cátedras e livros independentes consagrados ao seu estudo. ao contrário. 21 marca um roteiro que é logo seguido por outras nações. 3) O praxismo se revela no início do século XVI e vai até o começo do século XIX. da etapa subsequente. ambas. ainda. ou seja. segundo a sua natureza jurídica. e rompem as amarras com a prática forense. direito de ação) não é função do direito subjetivo. Wach publica sua obra Manual de direito processual civil alemão. a jurisdição e o processo. ficou inacabada. ou cuidam de descrever as instituições processuais. uma obra intitulada Teoria das ex ceções processuais e os pressupostos processuais. ambas herança do direito medieval e conservadas com a maior fidelidade e constância. O processualismo científico tem início no ano de 1868. mas que dentre outros méritos pôs em relevo a autonomia do direito de ação. infelizmente. com uma formidável preparação romanista e histórica. o processualista penetra na sua fisiologia. c) o material usado pelos procedimentalistas é superado. A ação não existe apenas onde exista o direito subjetivo material. que. é levada às suas últimas consequências. se operaram na situação precedente e que merecem qualificar-se de processualismo científico são assim assinaladas por Alcalá-Zamora: a) a independência do direito processual frente ao direito material. nem de abordá-lo pela forma como a lei regula o processo. 26 o qual. quando destacou a noção de processo da noção de procedimento. 24 Fala-se. com enfoque e técnica distintos. Enquanto o procedimentalista se detém na anatomia do fenômeno processual. sempre e unicamente. iniciada pelos judicialistas da Escola de Bolonha. Começa Bülow por assinalar que a ciência processual civil tinha um longo caminho a percorrer. pois o autor pode se valer da ação para pedir ao . como a ação. então. O interesse e a pretensão de tutela jurídica não existem unicamente onde existe direito. não se pode discutir que o seu livro teve dois triunfos decisivos: 1º) buscado uma explicação publicista para a natureza jurídica do processo. pois jaziam na penumbra as mais importantes e básicas ideias processuais. assim. e a exegese é substituída pelo sistema. que imaginaram o processo como um contrato ou quase contrato judicial. e. de maior ou menor valor. demonstrando ser ele uma relação de direitos e obrigações entre as partes e o juiz. a ciência processual tem destacado. Para o citado jurista. todos os institutos básicos do direito processual. Em vez de considerar o processo como sendo uma relação jurídica de direito público que se desenvolve de modo progressivo entre o juiz e as partes. obscurecidas por uma construção conceitual inadequada e uma errônea terminologia. porque não se trata mais de conhecer o processo segundo a praxe. Enquanto os procedimentalistas fazem filosofia. quando Bülow publica. Alemanha. para alcançar o progresso a que se havia chegado nos demais campos do direito. uma relação jurídica processual. então. a partir de 1868. e tratam mais da justiça e da função judicial do que do processo. influenciado em alguns aspectos por Wetzell e noutros por Bülow. que deu origem a uma completa renovação do direito processual no mundo. inclusive acerca do procedimento. provocando uma polêmica que até hoje não se pode dizer completamente encerrada. d) o estudo da matéria processual empreende-se.. Nessa época. em processualismo científico. enquanto aquela se encontra apenas no embrião. Concebe Bülow o processo como uma relação jurídica. que constituem a matéria do debate judicial porque estas se apresentam totalmente concluídas. surge na Alemanha a exponencial figura de Adolf Wach. As modificações que. Essa relação jurídica não se identifica com as relações jurídicas privadas. os processualistas fazem teoria do direito processual. aquele aspecto da noção de processo que salta à vista da maioria: a sua marcha ou avanço gradual. a atuação das partes etc. a pretensão de tutela jurídica (rectius. e acentuada quando a codificação napoleônica difunde o modelo de sua legislação em separado. quer se aceite. senão manter a integridade da posição jurídica do demandante. quer se rechace a doutrina de Bülow. Em 1885. b) os conceitos e questões primordiais do direito processual. A chamada ação declaratória negativa não tem por finalidade proteger ou conservar um direito subjetivo. o procedimento. mas de tomar como ponto de partida o estudo do próprio processo. 25 mercê da qual ficaram definitivamente superadas as interpretações privatistas. magnitude e brilhantismo inigualáveis. 23 assentando o marco da elaboração do direito processual como um “ sistema de princípios”. em Giessen. Anota Alcalá-Zamora que. é o fundador da Escola Alemã (de processo). pois não está condicionada por este. O processo é uma relação jurídica pública que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. 2º) provocado um movimento científico-processual de envergadura. são examinados de acordo com critérios de rigoroso direito processual. operando-se. que. como a elucidação do “ ônus probatório”. desvinculado das relações de direito privado que por seu intermédio são resolvidas. onde contesta a natureza jurídica do processo. em 1888. assim. concebendo-a como um direito subjetivo processual. ou direito que nasce da violação de outro direito. Em 1903. relação jurídica pública. autor de uma monografia sobre O processo como relação jurídica. Mais tarde. A jurisdição sempre foi considerada como uma função estatal de declarar e realizar o direito. Especial destaque merece Goldschmidt. mas essas obras. sobressaíram-se Köhler. passa a ser explicado na sua feição publicista. desvinculando-se do direito subjetivo material que através dela se faz valer em juízo. na versão de Bülow. dizendo ser o processo um conjunto de situações jurídicas. autor da Teoria do processo como situação jurídica. e. frente ao direito subjetivo material. entre os povos de língua latina. e isto frente a uma ou mais pessoas. a cargo do Estado-juiz. que não são obrigadas a nenhuma prestação para com ele. de fazer testamentos. um efeito jurídico do seu interesse. Em 1877. o alemão Degenkolb publicara em Leipzig uma obra intitulada Ingresso forçado em juízo e norma judicial. além de esclarecer situações processuais que vieram a enriquecer a ciência do processo. correspondente à situação de encargo. passando a ser considerada como um direito subjetivo processual. estando tão somente sujeitas ao efeito jurídico produzido e do qual não podem subtrair-se. que se faz valer em juízo. de invocar a jurisdição do Estado-juiz. a autonomia do processo. como sendo um contrato ou um quase contrato. na Itália. o húngaro Plósz publicou um livro intitulado Contribuições à teoria do direito de queix a. e. instituto fundamental do direito processual. como. adquire sua autonomia com a obra de Wach. de impugnar contratos. além disso. Wach trouxe à luz uma monografia intitulada Ação declaratória. Desta forma. até a obra de Bülow. uma conferência sob o título A ação no sistema dos direitos. por exemplo. com o que desvinculou o processo das concepções privatistas. e Pagenstecher. ou a cessação de um estado jurídico desvantajoso. de produzir. função pública. em 1880.31 Kisch. antes explicada pela teoria civilista como o “ direito de perseguir em juízo o que nos é devido”. com um Tratado e um Sistema. com a sua manifestação de vontade. de revogar um mandato ou uma doação. que não pressupõe necessariamente o direito subjetivo material. Wach convocou a doutrina para uma reflexão sobre a natureza jurídica da ação. Autonomia e publicização do direito processual O direito processual é hoje uma disciplina autônoma da ciência do direito. Hellwig. apesar de publicadas anteriormente a 1885. dedicado à doutrina da prova. 28 Enquanto Bülow demonstrou a natureza jurídica do processo como uma relação autônoma e distinta da relação jurídica privada. Em todos esses casos. não lograram. fruto da grande evolução por que passou na segunda metade do século XIX. 27 reafirmando com novos argumentos a autonomia do direito de ação em relação ao direito subjetivo material.30 Friedrich Stein com o seu famoso O conhecimento privado do juiz. portanto. 33 como um elemento do próprio direito material. 29 de grande importância na posterior evolução do conceito da ação. com um estudo sobre a sentença. na época. encontramo-nos frente a um poder do titular do direito. demonstrou Wach a autonomia da ação. Esta categoria de direitos resulta de numerosíssimas faculdades reunidas em todos os campos do direito privado e público. A ação. era explicado sob vestes privatistas. Chiovenda profere na Universidade de Bolonha. de caráter público. de reconhecer filhos. como o direito de impugnar atos jurídicos diversos. Chiovenda enquadrou a ação na categoria dos chamados direitos potestativos ou direitos do poder jurídico. também de natureza pública. 32 que foi o ponto de partida da nova sistematização do direito processual. para que ele declare por sentença o seu estado civil de solteiro. . Dentre os discípulos de Bülow e Wach. Nessa oportunidade. e muitos outros. O processo. a acolhida que tiveram os ensinamentos de Wach. que o envolviam.juiz que declare a inexistência de uma relação jurídica. o que constituiu o golpe de morte nas teorias civilistas da ação. com um ensaio sobre a coisa julgada material. dando razão a quem a tem. uma ação penal diferente da ação civil. Afinal. tendente a esclarecer se existe apenas uma ciência do direito processual ou duas ciências jurídicas distintas. Os unitaristas afirmam que o direito processual civil e o direito processual penal são dois ramos distintos de uma mesma ciência. sendo os seus adeptos. por tabela. um tronco único. e a que sustenta a dualidade do direito processual se denomina teoria dualista. transplantou-se depois para o processo penal. objetivando a atuação da vontade da lei em relação a uma pretensão. tutelando. mas por serem dois grandes ramos em que se bifurca. tendo ambos a mesma finalidade. hoje. O direito processual ainda hoje convive com o direito material. sendo a ação um direito subjetivo público contra o Estado. e ambos se iniciam. e. em consequência. a intervenção desse Poder é condicionada ao exercício da ação. 36 2) O conceito de ação. compreende-se no campo do direito público. criou uma dogmática processual. são os seguintes os argumentos da corrente unitarista: 1) O conceito de processo. qualquer que seja a bifurcação que apresente (civil ou penal). a ação como o direito de provocar a jurisdição e a própria jurisdição enquanto atividade pública de atuar a lei têm a sua regulamentação disciplinada pelo direito processual. Unitarismo e dualismo na ciência do processo: evolução e significação da parêmia34 Sobre a dogmática processual. e. ainda que o conflito se produza nos distintos âmbitos do direito. não existindo distinção substancial entre ambos. tanto no processo civil quanto no processo penal. pôs em evidência a autonomia do direito processual como ciência. Antes das grandes conquistas da ciência processual. capitaneados. O processo como instrumento da jurisdição. o processo é sempre uma relação jurídica entre três pessoas: autor. 37 para haver dele a prestação jurisdicional. o direito processual se publicizou a partir do momento em que se verificou que o processo não tinha por escopo a tutela de direitos subjetivos. é interesse do próprio Estado. Em síntese. sendo o processo. na segunda metade do século XIX. é uno. pois essa diversidade existe mesmo no processo civil. mas a atuação do direito objetivo. O direito processual se firmou como ciência autônoma no campo da dogmática jurídica por ter objeto e princípios próprios que não se confundem com o objeto e princípios das demais ciências do direito. não porque tenham raízes distintas. diverge a doutrina. pois só se explica por seu fim. compostas pelo direito processual civil e direito processual penal. através do exercício da atividade jurisdicional. como instrumento de composição dos litígios. na Itália. quanto ao conteúdo. acrescenta Couture. um colorido diferente à ação penal e à ação civil. e que não é descaracterizada pela diversidade de procedimentos. a grande maioria. se desenvolvem e se concluem com a participação de três sujeitos: autor. em verdade. também é um só. réu e juiz. Não há. havendo pelo menos duas correntes: a) uma sustentando a unidade do direito processual. que ele provê com a instituição dos juízos. é necessariamente teleológica. que é a atuação do Poder Jurisdicional. Além disso. no plano da doutrina. A corrente que sustenta a unidade do direito processual se denomina teoria unitária. a uma boa altura. por sua vez. um só. Carnelutti afirma ser o direito processual substancialmente uno e que o processo civil se distingue do processo penal. o direito processual civil era tido como um mero compartimento do direito privado. dado que se dirigem . toda ela regulada pelo direito processual. em ambos. então inexistente. que é a ciência do direito processual. iniciada no processo civil. juiz e réu. A revisão conceitual do processo e da ação. pouco importando que a lide a ser composta seja de natureza penal ou extrapenal. pois a natureza da pretensão é que dá. solucionar o conflito de interesses em resguardo da paz social. Todas as ações de todos os ramos do direito processual têm o mesmo caráter público. que as pilastras do ordenamento processual são comuns aos dois tipos de processo. por Carnelutti e Leone. 35 A ideia de processo. revisão esta que. sendo o processo e a dinâmica processual disciplinados por princípios do direito civil. Para Frederico Marques. os direitos subjetivos. Leone observa. b) outra sustentando a dualidade do direito processual. porque o processo tem natureza instrumental. está obrigado a iniciar ou a exercer a ação civil. 39 4) Muitos outros institutos do direito processual são comuns tanto ao processo civil quanto ao processo penal. que o direito processual civil e o direito processual penal são substancialmente distintos. pois o interesse que determina o procedimento é sempre público e objetivo. as intimações. proclamando ser o direito processual substancialmente uno. exercida pelo Poder Judiciário. em que a iniciativa caiba ao Ministério Público. e. o recurso. existe obrigação funcional do Ministério Público. e muitos outros institutos também o são. como os conceitos de jurisdição. às vezes. tendo à frente expoentes do porte de Florian e Manzini. porque o processo civil é informado por princípios que não informam o processo penal. como. salvo em casos excepcionais. porque nele se desenvolve outra relação de direito penal. as citações. enquanto o processo civil nem sempre é necessário para atuar as relações de direito privado. pois ela é sempre função pública e soberana do Estado. vigora o princípio da verdade real. com extraordinária precisão. o objeto é quase sempre uma relação de direito privado. ao lado de um Curso de Direito Processual Civil e de Procedimento Penal. em troca. e pouco importando que o conflito a ser resolvido seja de natureza penal ou extrapenal. é grande o poder dispositivo das partes e mínimo o poder do juiz. e a pretensão punitiva. Também Calamandrei relata que. essa distinção não infirma o unitarismo. 47 Elaboração de uma teoria geral do processo A vitória dos argumentos da corrente unitarista conduziu os cultores do direito processual a proclamar a necessidade da criação de uma teoria geral do processo.g. 40 a sentença. no processo penal. o princípio da verdade ficta. A absoluta identidade entre os dois tipos de processo nem poderia haver. a sentença a coisa julgada etc. ação e processo comuns tanto ao processo civil quanto ao penal. dada a diversidade de objeto. 46 6) No processo penal. tanto do conteúdo substancial como do conteúdo formal do processo. 3) O conceito de jurisdição também é uno. 38 e nem os próprios dualistas negaram essa circunstância. a prova. plano semelhante ao da Universidade Católica de Milão. no processo civil. a intimação.. constituindo. contraposta a uma jurisdição penal. Quando se fala na elaboração de uma teoria geral do processo. pois. enquanto outros se encarregam de solucionar os de natureza penal. é. no processo civil. reputando exato o princípio da unidade da jurisdição. na Universidade de Florença. mas que as pilastras do ordenamento processual são comuns aos dois tipos de processo. que constitui o conteúdo substancial do processo. sendo alguns órgãos jurisdicionais incumbidos de resolver litígios de natureza civil. não se pretende afirmar a “ absoluta identidade entre o processo civil e o processo penal”. inversamente. em se tratando de ação penal. e vice-versa. por seu turno. indisponível pelos sujeitos do processo. duas ciências jurídicas distintas. na Itália. Podetti os chamou. no processo civil. as notificações. de “ trilogia estrutural do direito processual”. no processo civil. tanto no processo civil quanto no processo penal. 43 2) O processo penal é normalmente indispensável para a aplicação da lei penal.contra o Estado-juiz para que ele atue sua jurisdição na solução da lide. a coisa julgada etc. o conceito de parte é impróprio. mas esta circunstância não obsta a elaboração de uma teoria geral do processo. ação e processo. sendo que. e. Os dualistas sustentam. as exceções processuais. como a citação. se valem os dualistas41 dos seguintes argumentos:42 1) O objeto do processo penal é uma relação de direito público. Quando se fala numa jurisdição civil. já que constituem o arcabouço do . 45 4) No processo civil. Por serem os conceitos de jurisdição. dado que se assenta num simples critério de divisão de trabalho. e grande o poder do juiz. 5) Ninguém. Em prol do seu entendimento. 44 3) O poder dispositivo das partes é muito restringido no processo penal. v. por um interesse privado subjetivo e com largos poderes de disposição. tendo Carnelutti se manifestado defensor dessa unidade. litigam duas verdadeiras e próprias partes. resolvem ambos. de regra. o ensino do direito processual compreendia um Curso de Instituições do Direito Processual. dos procedimentos. com cada Estado-membro legislando sobre o direito processual. o que se obtém por meio da indução. utilizando premissas para se chegar a uma conclusão. Teoria geral do processo e métodos de elaboração A teoria geral do processo é o conjunto de conceitos sistematizados que retratam os princípios fundamentais do direito processual (nos seus distintos ramos). da ação. para serem posteriormente aplicados aos diferentes ramos do direito processual. com estudos dedicados a institutos comuns. em nível nacional. Essa iniciativa trata o ensino do direito processual de forma unitária e integrada. mas uma única ciência. depois por . Tendência unificadora do direito processual e suas manifestações doutrinárias e legislativas A tendência que se manifesta entre os cultores da ciência processual é pela unificação doutrinária do direito processual. embora exercida a um tempo pelo rei. da jurisdição. e do antigo Distrito Federal48 tinham apenas um Código.direito processual como um todo. para determinar os princípios fundamentais norteadores do processo como método de resolução das lides (litígios ou conflitos). A disciplina de “ Teoria Geral do Processo” já é uma realidade na maioria das Escolas de Direito. o direito processual era plural. muito menos. regulando os processos civil e penal. ação e processo Apenas na segunda metade do século XIX o direito processual adquiriu status de ciência autônoma. no campo das ideias. dispensando os outros de ensinar a mesma coisa. enquanto “ análise lógica para construção de argumentos. além de agilizar o aprendizado. realçando que não existem duas ciências distintas. dos recursos. antes da unificação do Código de Processo Civil de 1939. por meio da analogia. denominada Direito Processual. uma tendência unificadora. Não se pretende com isso afirmar a absoluta identidade entre o processo civil e o processo penal. enquanto ramo do direito público que contém o repositório de princípios e normas que disciplinam os diversos tipos de processo e seus respectivos procedimentos. A jurisdição sempre foi considerada uma função estatal. de Santa Catarina. tanto ao processo civil quanto ao processo penal. da sentença. a necessidade de uma unificação legislativa. mesmo porque. com um professor ensinando conceitos. deve-se partir do caso concreto e da observação dos distintos ramos do direito processual para se elaborar os princípios gerais que norteiam todos eles. da organização judiciária. tornando explícito um conhecimento já existente nas premissas”. evitando que o aluno seja colhido com ensinamentos díspares sobre um mesmo instituto. da execução etc. ou que o processo penal seja absorvido pelo processo civil. os estados da Bahia. dos atos processuais. e. e. nessa época. identificar as semelhanças entre eles. do processo. os conceitos processuais devem ser formados no plano abstrato. Existem dois métodos conhecidos para se explicar os elementos necessários para se construir a teoria geral do processo: o realista ou empírico e o racionalista. civil. enquanto “ inferência conjectural que conclui da regularidade de certos fatos. das nulidades. por meio da dedução. Para o método racionalista ou silogístico. o estudo dos diversos ramos do direito processual deve. 49 Trilogia estrutural do direito processual: jurisdição. o que se tornou possível quando a doutrina pôde identificar os temas que constituem o objeto desse ramo da ciência do direito e os princípios que o informam. relativamente aos aspectos dogmáticos de institutos comuns a todo o direito processual. ou seja. com a elaboração de códigos unificados. a existência de outros ligados aos primeiros na experiência anterior”. Segundo este método. nesse campo. embora também já se venha manifestando. sem distinção de ramo. e. penal e trabalhista. no passado. onde são ministrados ensinamentos a respeito dos conceitos básicos do direito processual. Para o método realista ou empírico. da coisa julgada. e. e estão de tal forma inter-relacionados. finalmente. que se vale de um instrumento técnico. que deliberavam em assembleias populares (Dings). mantendo estreita relação com um microssistema processual (juizados especiais cíveis e criminais) e com um sistema periférico (mandado . e não haveria também lugar para o direito de ação. a teoria do processo ilumina as teorias da jurisdição e da ação. sobretudo. exercida pelo Poder Judiciário. 54 que lhe é dada pela jurisdição. a ação põe em movimento a jurisdição. porque o processo é o instrumento da jurisdição. depois a ação. que lhes têm dedicado copiosa literatura processual. em posição de superioridade à ocupada pelas partes no conflito submetido à apreciação judicial. como sucedeu em Roma. 56 Macrossistema. personificavam ou representavam o poder soberano em que se compreendia a jurisdição. ao mesmo tempo em que é por elas iluminada. não se haveria que falar em direito de ação. por serem conceitos não apenas do processo civil. considerada. por último. ou a reagir contra a ameaça de sua violação. penal. trabalhista etc. do processo penal. Sem o direito de ação. como sendo um elemento integrante do próprio direito subjetivo material ou do próprio direito subjetivo em atitude de defesa. que um não pode ser concebido sem a existência do outro. 53 Anteriormente à obra de Wach. Estes três conceitos – jurisdição. e de natureza pública. os de Wach. a teoria da ação ilumina as teorias da jurisdição e do processo. 52 Após os estudos de Windscheid e Muther sobre a actio. pois é no processo que a ação se encontra com a jurisdição. sem a jurisdição. 55 Estes três temas constituem a base ou estrutura de todo o direito processual. ação e processo – mantêm entre si a mais estreita ligação. que se realiza através do processo. e bem assim o povo. ao mesmo tempo em que é por elas iluminada. 51 de atuar o direito objetivo em relação a uma concreta pretensão. também. A ação foi. sistema periférico e integração do sistema processual O direito processual compõe-se de um macrossistema processual (civil.delegados ou funcionários seus. e muito menos um processo. que a esse elenco chamou de “ Trilogia estrutural do direito processual”. primeiro vem a jurisdição. ora como sendo um contrato judicial. Assim. enquanto instrumento de atuação do Estado-juiz. depois o processo. desvinculando-o dos princípios de direito privado que o envolviam. na Itália. durante longo tempo. porque num dos polos dessa relação está o Estado como poder soberano. O direito de ação experimentou enorme evolução. ora um quase contrato judicial. sempre esteve presente no conceito de jurisdição como função pública do Estado. como nexo entre o órgão e os sujeitos do processo. e. devedor da prestação jurisdicional. como acontecia entre os germânicos. O caráter público da função estatal. Na medida em que o autor exercita a ação. que se faz possível e se desenvolve graças à conjugação harmônica da jurisdição com a ação. o processo. concebendo-o como relação jurídica pública. tem direito a uma resposta do juiz. e. Sem o processo. Este íntimo relacionamento foi notado por Podetti. Antes desta conquista. a doutrina passou a conceber a ação como um direito autônomo e distinto do direito subjetivo material que visa a tutelar. na Alemanha. ao mesmo tempo em que é por elas iluminada. pois não se teria um juiz a quem se dirigir. considerando a ação um direito potestativo. e.). em que a teoria da jurisdição ilumina as teorias da ação e do processo. mas. por último. em torno da ação. que é o instrumento formal da jurisdição. ou pelo povo. de declarar e aplicar o direito. Como se vê. Bülow dera destaque à autonomia do processo. no seu exercício material. a jurisdição não passaria de uma função inerte. não haveria jurisdição. Anota Podetti que destes três conceitos. como órgão-função. por ser um direito contra o Estado. distinta da relação de direito privado. microssistema. que é o processo. a jurisdição. mas sob o aspecto lógico-doutrinário. 50 a verdade é que o rei. sob o prisma genético-históri-co. tendo Bülow operado a sua transposição do campo do direito privado para o do direito público. o processo era também explicado à luz de concepções privatistas. talvez tenha surgido primeiro a ação. até que se completasse a sua transposição do campo do direito privado para o do direito público. mais tarde desenvolvidos por Chiovenda. e não seria necessário o processo. sob vestes privatistas. seus delegados ou funcionários. à luz de preceitos de ordem privada. de segurança, ação civil pública, ação popular, habeas corpus, habeas data etc.), que deve se amoldar àquele no que couber, sob pena de incidir em inconstitucionalidade. Sem um estudo da teoria geral do processo, é impossível entender o mecanismo de funcionamento do sistema processual como um todo, notadamente o indispensável entrosamento entre o macrossistema, os microssistemas e os sistemas periféricos processuais. Por falta desse conhecimento, a Justiça do Trabalho, em vez de aplicar, na esfera da tutela provisória trabalhista, recurso consagrado pelo macrossistema processual civil (Código de Processo Civil), que é o agravo de instrumento (CPC: art. 1.015, I), aplica meio de impugnação disciplinado pelo sistema periférico do mandado de segurança (Lei n. 12.016/09); incidindo em equívoco análogo os Juizados Especiais Cíveis Estaduais, que, em vez de permitir a impugnação da tutela provisória com recurso previsto no microssistema dos Juizados Especiais Cíveis Federais, que é o recurso de decisão interlocutória (rectius, agravo de instrumento), adotam, para esse fim, o mandado de segurança, integrante de sistema periférico. A integração do sistema processual como um todo deveria funcionar assim: I – os diversos sistemas do macrossistema se integram, reciprocamente (o civil com o penal e o penal com o civil), e, em sequência, com os do microssistema (civil e penal, reciprocamente), e, por fim, com os do sistema periférico (mandado de segurança, habeas corpus); os sistemas integrantes do microssistema, por seu turno, se integram entre si (o civil com o penal, reciprocamente), e, em sequência, com o respectivo macrossistema (civil e penal, também reciprocamente), e, por último, com o sistema periférico (dentre os quais o do mandado de segurança); os sistemas integrantes do sistema periférico (mandado de segurança, habeas corpus etc.), por sua vez, devem ser integrados pelo macrossistema correspondente (civil e penal), e, se necessário, pelo respectivo microssistema (dos juizados especiais estaduais e federais). Bibliografia ARRUDA ALVIM NETO, José Manoel de. Manual de direito processual civil. 7. ed., São Paulo: RT, 2001. v. 1. BÜLOW, Oskar von. Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen. Giessen, 1968. ______. A teoria das ex ceções processuais e os pressupostos processuais. Buenos Aires: EJEA, 1964. CARREIRA ALVIM, J. E. Direito arbitral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. CASTILLO, Niceto Alcalá-Zamora y. Estudios de teoria general e historia del proceso. México: UNAM, 1974. v. II. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1962. v. I. ______. Saggi di diritto processuale civile. Milano: Giuffrè, 1993. v. I. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1988. FLORIAN, Eugenio. Elementos de derecho procesal penal. Barcelona: Bosch, 1931. GARCIA-VELASCO, M. I. Curso de derecho procesal penal. Universidade de Madrid, 1969. LARA, Cipriano Gómez. Teoria general del proceso. México: Textos Universitarios, 1976. LEONE, Giovanni. 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Manual de derecho procesal civil. Buenos Aires: EJEA, 1977. v. 1. 1 O marco do nascimento do direito processual como ciência foi o livro de Oskar von Bülow, Die Lehre von den Prozesseinreden um die Prozessvoraussetzungen (A teoria das exceções processuais e os pressupostos processuais) em Giessen, na Alemanha, no ano de 1868. 2 As instituições jurídicas, em geral, evoluíram de tal forma em Roma que até hoje o direito de quase todas as nações cultas do mundo se inspira no direito romano. 3 “Coisa deduzida em juízo.” 4 A delegação só era possível nos casos expressamente indicados nas fontes, como quando o pretor partia para a guerra. 5 Essas assembleias populares eram chamadas “Dings”. 6 Obliterar significa fazer desaparecer pouco a pouco, mas deixando alguns vestígios. 7 “Interlocutio” significa “entre uma fala e outra”. 8 “Coisa deduzida em juízo.” 9 “Res iudicata facit de albo nigrum, de quadrata rotunda.” 10 Grosso modo, a história do direito processual pode ser assim delineada: a) em Roma; b) Bolonha, o direito comum e a recepção; c) a Revolução Francesa e a codificação napoleônica; e d) Bülow, na doutrina, e Klein, na legislação. Essas etapas, adverte Alcalá-Zamora, não são compartimentos estanques, mas momentos capitais entrelaçados entre si. 11 Essa evolução foi exposta por Alcalá-Zamora, numa conferência em São José da Costa Rica sobre o tema “Evolução da Doutrina Processual”. Esta conferência vem reproduzida às fls. 293 a 331 dos seus Estudios. Em “Notas Tomadas de um Curso de Teoria Geral do Processo”, incluía o autor, entre a etapa primitiva e a escola judicialista, a etapa da “Literatura Romana”, o que elevava para seis os períodos. 12 A conferência vem reproduzida às fls. 293 a 331 da obra citada nestes Estudos. Em “Notas Tomadas de um Curso de Teoria Geral do Processo”, incluía o autor, entre a etapa primitiva e a escola judicialista, a denominada etapa da “literatura romana”, o que elevava para seis os períodos. 13 Juízo tem processualmente, pelo menos, dois significados fundamentais: o estrito, que equivale à sentença, isto é, ao juízo judicial sobre o litígio; e o amplo, como sinônimo de processo. É à segunda dessas acepções que agora nos referimos. 14 “Ordem Judiciária.” 15 “Espelho Judicial.” 16 Um setor muito característico dentro da produção dos judicialistas era constituído pelos pequenos “resumos” ou “compêndios”, que dividem os processos em fases denominadas tempos. Esta divisão do processo em tempos constitui o germe do conceito de preclusão. 17 Analisando a variante espanhola desta tendência, assim se manifesta Alcalá-Zamora: “Caracteriza-se ela, dentre outros, pelos seguintes traços: contemplação da matéria processual mais como uma arte do que como uma ciência; qualidade de práticos da maioria dos autores, que, por isto, escreviam em castelhano e não em latim; atenção prestada ao stylus curiae [estilo da cúria romana] que oferece grande analogia com o estilo em uso; predomínio frequente das opiniões dos práticos, sobre os próprios preceitos legais, deformados e inclusive anulados pelas mesmas; tonalidade nacional mais marcada que em outras tendências”. Nos livros da época predominava sempre a voz prática (forense ou judicial) ou praxe. 18 “Nova prática imperial dos feitos criminais.” 19 As obras de caráter procedimentalista realizam uma análise exegética dos textos legais e uma descrição dos fenômenos processuais, com base na regulamentação legal. 20 Outro fator, embora secundário, apontado pelo próprio Alcalá-Zamora foi a obra do inglês Jeremias Bentham, especialmente o seu Tratado das provas judiciais e outras, dele ou de seus discípulos, que tiveram uma ressonância extraordinária não somente na Inglaterra como também em toda a Europa. Na própria França, as Ordenações de Luís XIV deslindam e agrupam as normas processuais separadas dos preceitos substantivos (em 1667, 21 sobre procedimento civil, e, em 1670, sobre procedimento criminal), mas o intento não logrou a ressonância e o êxito dos corpos legais processuais promulgados por Napoleão. 22 O procedimentalismo transcende as fronteiras da França e alcança diversos países europeus (Itália, Espanha, Alemanha e Inglaterra), fazendo surgir verdadeiros tratados e nomes como Jeremias Bentham (inglês), Mittermaier (alemão) e Bonnier (francês), cujas obras aparecem entre 1827 e 1843. 23 Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen. 24 Alguns autores assinalam duas datas como início do processualismo científico: os anos de 1856/1857, em que se desenvolveu a histórica polêmica entre Windscheid e Muther em torno do conceito de “ação”, e o ano de 1868, em que aparece a obra de Bülow. 25 Até então, o processo era explicado segundo concepções privatistas (contrato, quase contrato etc.). 26 Até o aparecimento da obra de Adolf Wach, a ação era explicada à luz de concepções privatistas (Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi); era a ação o próprio direito subjetivo ou um aspecto dele. 27 No original Der Feststellungsanspruch, que os espanhóis têm preferido traduzir como “A pretensão de declaração”. 28 Esta monografia fez parte de uma publicação da Faculdade de Direito da Universidade de Leipzig, em homenagem a Windscheid, e cuja edição, em separado, foi publicada no ano de l889. 29 Ou Discussão sobre o conceito da ação. 30 Der Prozess als Rechtsverhältnis. 31 Estas obras, como a de Wach, ficaram também incompletas. 32 Trata-se de célebre Prolusão bolonhesa, como ficou vulgarmente conhecida. 33 Ius quod sibi debeatur in iudicio persequendi. 34 Parêmia é um enunciado breve ou uma notícia rápida do que é enunciado. 35 Os procedimentos podem ser comum ou especiais. 36 A matéria pode fazer variar a competência, a composição dos tribunais, as formas de tramitação e até a eficácia mesma dos distintos processos. Mas sempre haverá um denominador comum a toda essa série de atos: o seu caráter, de meio idôneo para dirimir, mediante um juízo, um conflito de interesses jurídico, por ato da autoridade. 37 Sobre o ser a ação direito público contra o Estado, diverge Chiovenda, para quem a ação é direito contra o adversário, e de natureza privada ou pública, conforme a natureza do direito que tutela. 38 Na arbitragem também há o exercício de jurisdição, mas a cargo de árbitros, pessoas leigas (não togadas); tratando-se de jurisdição exercida por órgão – pessoa. 39 Numa pequena comarca do interior, com um único juiz, exerce este a jurisdição na sua plenitude (tanto a civil quanto a penal, trabalhista, eleitoral etc.). 40 Sobre a prova, Florian, que era dualista, reconheceu que “as novas diretrizes do Processo Civil, em matéria de prova, muito o avizinham do Processo Penal”. 41 Os três primeiros argumentos são de Florian e os demais, de Manzini. 42 Florian se valia, ainda, do outro argumento de que o processo civil tem caráter estritamente jurídico, e o penal tem também caráter ético. Em outras palavras: no processo civil, o juízo é regido exclusivamente por critérios jurídicos puros, com abstração, quase sempre, da qualidade das pessoas, prescindindo de critérios e apreciações discricionárias, de equidade e éticas; no processo penal, pelo contrário, o juiz tem de julgar um homem e, por isso, tem de inspirar-se em critérios ético-sociais. Esse argumento não convence, bastando pensar na margem entre o máximo e o mínimo de pena com que os códigos sancionam os distintos delitos, para se ver como a fixação da pena a ser imposta no caso concreto é deixada à consciência, à equidade e à apreciação ética do juiz. 43 Nem sempre o objeto do processo civil é uma relação de direito privado. Se surgir litígio entre Fazenda Pública e o particular sobre a exigibilidade ou inexigibilidade de um tributo, será resolvido através do processo civil, e a relação jurídica tributária é sabidamente uma relação jurídica pública. 44 Esta particularidade decorre, não da natureza do processo, mas da própria lide. O processo é distinto da lide, que é seu conteúdo. Nem sempre o processo civil é dispensável para a composição das lides extrapenais, como v.g. a anulação de casamento. Por outro lado, se o indivíduo for injuriado pela imprensa e quiser renunciar ao direito de queixa, com o fim de evitar a punição do ofensor, a renúncia produzirá o efeito inclusive de extinguir a punibilidade, independentemente do processo. 45 Também esta maior ou menor disponibilidade decorre da natureza da lide e não do processo. Nas legislações que admitem a ação penal privada, o poder dispositivo das partes é bem grande. No Brasil, o querelante pode perdoar o querelado, mesmo após sentença condenatória. A Lei n. 9.099/95 e a Lei n. 10.259/01 (Juizados Especiais Criminais, estaduais e federais) admitem a transação das partes em sede penal. Ademais, no âmbito do processo civil, quando a lide versa sobre direitos indisponíveis, as partes não têm nenhum poder de disposição. 46 O argumento não é válido nem mesmo para o direito italiano, pois, muitas vezes, a atividade persecutória do Ministério Público fica condicionada a uma manifestação de vontade (querela). Há legislações, como a nossa, em que existe a chamada “ação penal privada”, regida, dentre outros, pelo princípio da oportunidade. Nestes casos, o ofendido ou seu representante legal promoverá a ação penal se quiser. Não se pode falar, assim, em obrigatoriedade da ação penal. A propósito, registra Tourinho Filho: “É certo que o princípio da verdade real, vigorando com mais intensidade no processo penal, não é exclusivo nem peculiar a este setor do direito. Haja vista a regra inserta no art. 130 do CPC. Com muita propriedade observa Garcia-Velasco: ‘No podemos considerar su búsqueda (de la verdad material) misión privativa del proceso penal sin tachar al mismo tiempo a los demás procesos de aspirantes a falsários, pues aunque en la generalidad de éstos la posibilidad que tienen los interesados de disponer de sus derechos y la aportación de parte hagan posible que a su final surja como verdadero lo que sólo lo és parcialmente, o no lo és en absoluto, ello no nos autoriza a afirmar que esos procesos estén destinados y previstos para la creación de resultados artificiosos e inexactos; por onde, a sensu contrario, este de verdad material no puede considerar-se como principio y menos como cualificador del proceso penal, lo que no impede que en él sea más fácil alcanzar la verdad, como consecuencia de las características singulares del proceso penal y siempre con las reservas consecuentes a la limitación y falibilidad humana.’” Também Frederico Marques afirma que o princípio da verdade real não vigora no processo penal em toda a sua pureza. E esclarece: se um indivíduo é absolvido por não haver a mínima prova de que praticou o crime que se lhe imputa, a coisa julgada irá impedir que nova ação penal se instaure contra ele, apesar de provas concludentes, inclusive sua confissão, surgirem após veredictum absolvitório: res iudicata pro veritate habetur. 48 A atual cidade do Rio de Janeiro. 49 Segundo Waldemar Mariz de Oliveira Jr., o Código de Processo da Suécia (1942) e o Código de Direito Canônico são exemplos dessa unidade. 50 As “Dings” eram as assembleias livres do povo. 51 Excepcionalmente, a jurisdição é exercida por outros poderes, como, no Brasil, pelo Senado Federal (art. 52, I e II, CF), quanto à jurisdição política, nos crimes de responsabilidade de determinados agentes públicos. 52 Enquanto a ação foi assim considerada, como tema de direito privado, não se pensava na autonomia da ação, como um direito em si mesmo. 53 Sobre o ser o direito de ação um direito público ou um direito contra o Estado, reina divergência na doutrina; mas, sobre ser um direito autônomo, não existe mais dúvida. A autonomia da ação representou, para a ciência do direito processual, fenômeno análogo ao que representou para a física a divisão do átomo (Couture). 54 A resposta será de acordo com o que o direito objetivo prevê. Assim, se o locatário não paga os aluguéis e o locador-autor pede ao juiz que decrete a sua prisão, não será atendido, pois, nesse caso, não há prisão civil por dívida. 55 Registra, ainda, Ramiro Podetti: “Em meu último livro, ao fixar as bases para o estudo do processo, disse que elas eram três: os conceitos de jurisdição, ação e processo. A ideia flui do direito processual moderno e de seus principais expositores, mas não a havia visto exposta concretamente com anterioridade a meu trabalho. Sem embargo, expressa ou implicitamente, ela já havia sido enunciada”. 56 Esta circunstância também não passou despercebida a Chiovenda: “Considerado nesse tríplice aspecto, o processo recebe sua completa significação: um lado supõe o outro, e nenhum deles pode ser estudado isoladamente de uma maneira proveitosa. Assim, na ciência do direito processual, resultam três grandes divisões que se completam reciprocamente: a teoria da ação e das condições de tutela jurídica, a teoria dos pressupostos processuais (propriamente, da jurisdição) e a teoria do procedimento”. portanto. 1 através da qual se obtém a composição da lide. VII – os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. Sendo a jurisdição emanação da soberania do Estado. e competência originária e recursal (ordinária e extraordinária) prevista na Constituição (art. Advocacia privada. 4 Existe um verdadeiro organismo judiciário. Defensoria Pública. V – os Tribunais e Juízes Eleitorais. afora esses. Órgãos do foro extrajudicial. sendo meros órgãos administrativos atuando de forma análoga à atuação da justiça. e sim privada. o Tribunal de Contas da União5 e o Tribunal de Justiça Desportiva. 2 mediante a aplicação da lei. não sendo. 92. exercem também a jurisdição. e. indiscutivelmente inconstitucional. exerce a jurisdição. o Poder Judiciário se manifesta através de órgãos integrados por pessoas físicas. Ministério Público e sua posição na ordem jurídica. I- A – o Conselho Nacional de Justiça. de preservar a ordem jurídica e a paz social. VI – os Tribunais e Juízes Militares. Princípios informativos do Ministério Público. No exercício dessa função. cabe à Constituição Federal determinar quais são os órgãos integrantes do Poder Judiciário. Auxiliares da Justiça: conceito e classificação. jurisdição sobre todo o território nacional. 92 da Constituição Federal. observadas as diretrizes da Constituição da República. 101). nenhum outro. ainda que receba a denominação de “ tribunal”. órgão de cúpula do Poder Judiciário. art. por juízes do Tribunal . I a III). 3 PODER JUDICIÁRIO Poder Judiciário: estrutura. Poder Judiciário: estrutura Dentre os poderes do Estado. I – O Supremo Tribunal Federal. foi criado pelo Decreto n. Unidade e duplo grau de jurisdição: argumentos contrários e favoráveis. Este tribunal se compõe de onze ministros. que. atuando no território nacional. a que corresponde a função jurisdicional. I-A – O Conselho Nacional de Justiça é um órgão estranho ao Poder Judiciário. portanto. Composição dos juízos e tribunais. por uma cirurgia plástica. Apenas os tribunais arbitrais. jurisdicionais o Tribunal Marítimo. garantias e proibições do Ministério Público. Advocacia pública. competindo-lhe precipuamente a sua guarda. integrado por diversos órgãos. 6 apesar de não figurarem no elenco do art. pela sua importância. por desembargador do Tribunal de Justiça e juiz estadual. de notável saber jurídico7 e reputação ilibada (CF. como um de seus órgãos. posicionado no vértice da pirâmide organizacional da Justiça. e. são órgãos do Poder Judiciário: I – o Supremo Tribunal Federal. escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade. 3 competindo às Constituições estaduais dispor sobre a organização da justiça no âmbito das unidades federadas. previstos na Lei de Arbitragem. Funções. chamados órgãos jurisdicionais. tem sede na Capital da República. 8 foi incorporado ao art. judiciais ou judicantes. 102. compõe-se de quinze membros. III – os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais. integrado pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. mas não estatal. Garantias da magistratura: independência política e jurídica dos juízes. 848/1890. como consectário do sistema federativo. destaca-se. um de seus poderes. Critérios de ingresso na magistratura. por ministros do Superior Tribunal de Justiça e Tribunal Superior do Trabalho. Organização judiciária. II – o Superior Tribunal de Justiça. Nos termos do art. IV – os Tribunais e Juízes do Trabalho. o Poder Judiciário. 92 da Constituição. que viria a ser implantado pela Constituição de 1891. todos nomeados pelo Presidente da República. com competência para controlar a atividade administrativa e financeira do Poder Judiciário. no exercício de suas funções que lá não é. escolhidos dentre juízes federais. Os membros saídos dos tribunais estaduais e regionais. com sede em Brasília. no mínimo. advogados. prevista na Constituição (no art. escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos de idade. que é o Tribunal Superior do Trabalho (CF. cinco Tribunais Regionais Federais. compõem-se. 103-B. 108. pelo cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. Os Tribunais Regionais do Trabalho. Essa participação respeita também o chamado quinto constitucional. que são os Tribunais Regionais do Trabalho. como um poder autônomo do Estado.11 cada Estado. mediante promoção. Para quem não sabe. com Juizados Especiais Federais e Turmas Recursais. integram o chamado quinto constitucional. nomeados pelo Presidente da República. que atuam sem a interferência de elementos (cidadãos. disciplinado pela Constituição. órgão de superposição da Justiça Trabalhista. sete juízes. rés. estranhos à sua organização institucional. membros do Ministério Público). nomeados pelo Presidente da República. de notável saber jurídico e reputação ilibada10 (CF. Porto Alegre e Recife. de segundo grau. do Distrito Federal e Federal. como órgãos de segundo grau da Justiça Federal comum. trinta e três ministros. estando a sua disciplina na Lei n. prevista a Constituição (no art. Os juízes federais são órgãos de primeiro grau da Justiça Federal. I a III). por membros do Ministério Público da União e do Estado. depois de aprovada a escolha pelo Senado. I a III). 105. sua competência é prevista na Constituição (art.Regional Federal e do Tribunal Regional do Trabalho. especialmente julgar. e competência originária e recursal (ordinária e especial). e varas localizadas segundo o estabelecido em lei (CF. nomeados pelo Presidente da República. II – O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de. o art. 104. as de acidentes do trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. 111. O Tribunal Superior do Trabalho. dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade. com mais de cinco anos de carreira. compõem-se de. parágrafo único). 109). art. havendo. em outros sistemas jurídicos. dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais. A Justiça Federal conta. completam a estrutura dessa justiça. 9 Costumo dizer que atualmente só temos efetivamente dois Poderes nacionais (Legislativo e Executivo). Rio de Janeiro. como no Brasil. I a VII). entidade autárquica e empresa pública forem interessadas na condição de autoras. dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos. e os demais dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho. de advogados e membros do Ministério Público dos Estados. III – Os Tribunais Regionais Federais. constitui uma Seção Judiciária. depois de aprovada a escolha pelo Senado. jurisdição sobre todo o território nacional. independente dos demais poderes. que tem por sede a respectiva capital. 110). jurisdição sobre todo território nacional. atualmente. para garantir a autonomia do Poder Judiciário. § 4º. I e II). originária e recursal. São Paulo. no mínimo. Esses tribunais têm a sua competência. oriundos da magistratura de carreira. todos com mais de dez anos na profissão ou na carreira. criados pela Constituição. após a aprovação pelo Senado. de. no mínimo. tem por sede a capital da República. IV – A Justiça do Trabalho12 é estruturada com órgãos de primeiro grau. além das atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura e pela Constituição (art. superpostos aos juízes federais. bem como o Distrito Federal. só existe um Conselho Nacional da Magistratura. exceto as de falência. dois advogados e dois cidadãos de notório saber jurídico e reputação ilibada. ainda. e competência determinada por lei ordinária. e de terceiro grau. . órgãos de segundo grau da Justiça Trabalhista. art. e escolhidos entre advogados e membros do Ministério Público. e também com tribunais do júri para o julgamento de crimes dolosos contra a vida. compõe-se de vinte e sete ministros. com mais de dez anos de atividade. sobressaindo a de processar e julgar as causas em que a União. 10. assegurada também a participação de advogados e membros do Ministério Público Federal. as causas decididas pelos juízes federais e estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição. em grau de recurso. sendo um quinto dentre advogados e membros do Ministério Público do Trabalho.259/01. assistentes ou oponentes. a sua jurisdição é delimitada por região (são regionais). que são as Varas do Trabalho. compreendendo cinco Regiões. tem sua sede na Capital da República. 13 A Justiça do Trabalho tem também competência para promover a execução de ofício das contribuições sociais (CF. alterada pela Lei n. pois quem exerce as funções de juiz eleitoral é o juiz de direito estadual da comarca. 114. 114. I. quatro oficiais-generais do Exército e três oficiais-generais da Aeronáutica. ainda não foram criados tribunais de segunda instância no âmbito da Justiça .307/96. pois toda a sua estrutura organizacional é composta de membros integrantes de outros órgãos judiciários. e competência estabelecida em lei complementar. art. a sua competência pode ser atribuída ao juiz de direito. 114. sendo os cinco civis três dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos. assegurando. art. 114. sendo três dentre advogados de notório saber jurídico e reputação ilibada. e II) decorrentes da sentença que proferir (CF. indicados pelo Tribunal de Justiça (CF. mas ao lado dela na resolução dos conflitos de interesses trabalhistas. I e II). estando a arbitragem disciplinada pela Lei n. bem como todos os feitos referidos na Constituição (art. Os órgãos de primeiro grau da Justiça do Trabalho são os juízes do trabalho. pois. e as denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança. sendo três oficiais-generais da Marinha. havendo um em cada Estado e no Distrito Federal. dos Estados. do Distrito Federal e dos Municípios (CF. 123. I e II). as partes poderão eleger árbitros (art. art. 124). V – A Justiça Eleitoral tem estrutura organizacional mais ampla que as demais justiças. de juiz federal escolhido pelo Tribunal Regional Federal respectivo. e outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho. e dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral14 (CF.sete juízes nomeados pelo Presidente da República. O Tribunal Superior Eleitoral tem sede na capital da República. também. VI – A Justiça Militar da União é composta de juízes e tribunais militares. aos quais compete processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho. 112). e juízes escolhidos pelo Presidente da República. II e III). em segundo grau. que atuam nas varas do trabalho. 121 da CF). I e II). atuando como órgão de segundo grau o Superior Tribunal Militar. um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na capital do Estado ou no Distrito Federal.129/15. Conta. cuja competência se restringe ao processo e julgamento de crimes militares definidos em lei. da Marinha e da Aeronáutica). dentre advogados de notório saber jurídico e idoneidade moral. Nas comarcas não abrangidas pela jurisdição da Justiça do Trabalho. sendo seus órgãos de primeiro grau os Conselhos Permanentes de Justiça. ainda. a Justiça do Trabalho com a ajuda da arbitragem. art. 115. que dispõe também sobre a sua organização e funcionamento (CF. No entanto. os Tribunais Regionais Eleitorais. nesses tribunais. I). sendo a sua função temporária. e em terceiro grau o Tribunal Superior Eleitoral. 114). Apesar da previsão constitucional. 195. a participação. § 1º). escolhidos mediante eleição pelo voto secreto dentre desembargadores do Tribunal de Justiça e juízes de direito. na forma da lei (CF. sete membros escolhidos mediante eleição pelo voto secreto dentre os ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Os Tribunais Regionais Eleitorais são os órgãos de segundo grau da Justiça Eleitoral. compõem-se de sete membros. 119. II a X). no mínimo. frustrada a negociação coletiva. ou. art. A organização e competência dos juízes eleitorais e das juntas eleitorais são objeto de lei complementar (art. “ A”. depois de aprovada a indicação pelo Senado. não havendo. dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos. A Justiça Eleitoral é uma justiça sui generis. além dos Conselhos Especiais de Justiça para determinados julgamentos. mediante nomeação pelo Presidente da República. art. e cinco civis. compõe-se de. a arbitragem não se insere na estrutura da Justiça do Trabalho. e dois por escolha paritária dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar (CF. salvo se contrariarem a Constituição. pelo que não existe concurso para ingresso na carreira de magistrado eleitoral. O Superior Tribunal Militar compõe-se de quinze ministros vitalícios. instituídos em lei. Suas decisões são irrecorríveis. art. 13. abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União. tem jurisdição sobre todo o território nacional. com recurso para o Tribunal Regional do Trabalho (CF. art. todos da ativa e do posto mais elevado da carreira. art. 120. § 1º. I. 9. nas Auditorias (do Exército. atuando em primeiro grau os juízes eleitorais e juntas eleitorais. IX). de advogados e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de atividade (CF. art. cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças (CF. na organização judiciária os princípios e normas referentes às condições da disciplina geral do foro. reservado aos advogados e membros do Ministério Público. justiça leiga por excelência. bem como as condições de investidura. A Justiça Federal de primeira instância é disciplinada pela Lei de Organização Judiciária Federal (Lei n. ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar for superior a vinte mil integrantes (art. pelo que integra o leigo18 na sua estrutura. 9. diretrizes e limitações de observância obrigatória. não tem. por certo. e composição variada de Estado para Estado. e os tribunais do júri. A competência dessa justiça é limitada ao processo e julgamento dos militares dos Estados.Militar da União. nos crimes militares definidos em lei. Considero um despropósito. 98. não se pode desconhecer que a sua capacidade de fazer justiça não deve ser medida pelos mesmos critérios utilizados pelos juízes togados. A justiça feita por leigos pode ser mais eficaz e justa do que a justiça inteiramente togada. Ao inserir o leigo nesse contexto. integrar o juiz leigo na administração da justiça e vincular o seu julgamento ao exame dos fatos consoante a valoração que deles faz a lei. funcionando o Superior Tribunal de Justiça como órgão de segundo grau. que os aplique de conformidade com o senso comum de justiça. e nas ações judiciais contra atos disciplinares militares. que são. estado de necessidade ou legítima defesa. Na organização da justiça militar.010/66) e . São Paulo e Rio Grande do Sul. tanto federal quanto estadual. quando a vítima for civil. e nas respectivas Leis de Organização Judiciária. e nos juizados especiais estaduais. composição e atribuições dos juízos e tribunais. pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e. mantidos os Tribunais de Justiça Militar apenas nos Estados de Minas Gerais. 125. valendo-se da equidade e das máximas da experiência. 5. ainda. estando a sua disciplina sob regência da Lei n. em segundo grau. permitidos a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau (CF. Na justiça estadual e na do Distrito Federal. há também Juizados Especiais. Contêm-se. se um leigo tem noção do que seja. I). a lei estadual poderá criar. Os órgãos de primeiro grau da Justiça comum estadual e da Justiça do Distrito Federal são os juízes de direito. na verdade. sob pena de ofensa à Constituição. contrário à lógica mais elementar. garantias de independência e subsistência dos juízes. 125). VII – A Justiça Estadual e a do Distrito Federal são estruturadas com a observância dos preceitos constitucionais (CF. 1/69. 125. acesso e subsistência dos órgãos auxiliares e distribuição de suas atribuições. Os Tribunais de Justiça são os órgãos de segundo grau da Justiça estadual e do Distrito Federal. § 3º). art. Pela Constituição de 1988. assim como da disciplina especial dos juízos e dos seus auxiliares. pois foram abolidos pela Emenda Constitucional n. pelo próprio Tribunal de Justiça. art. Isto porque. art. por exemplo. têm sua estrutura e competência estabelecidas na Constituição Federal. para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. providos por juízes togados ou togados e leigos. Nada mais justo. ressalvada a competência do júri. 19 Organização judiciária A organização judiciária compreende toda a matéria concernente à constituição da magistratura. Lei Orgânica do Distrito Federal. jurisdição sobre todo o território da unidade federada. orientação essa que foi seguida pela atual Constituição. noção do alcance que lhes dá a legislação penal. mas desde que possam os juízes leigos julgar a liberto das regras estritamente legais. isso sem falar no Tribunal do Júri. em primeiro grau. § 4º). respeitado o quinto constitucional. 15 Existem órgãos da Justiça Militar estadual de primeiro16 e segundo graus17 somente naqueles Estados que os criaram. ainda na vigência da Constituição Federal de 1967.099/95. tem sua sede na capital. a Justiça militar estadual. constituída. pois. para o julgamento e execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo. nas Constituições estaduais. por proposta do Tribunal de Justiça. como sucede nos julgamentos pelo tribunal do júri. a Constituição se afina com a doutrina que valoriza a justiça com a participação de leigos na administração da justiça. não sendo razoável que as pequenas causas. em relação à justiça estadual. em segundo grau. Recentemente. na justiça do Distrito Federal. e. em primeiro grau. Para fins de exercício da jurisdição. mesmo porque as partes não têm direito a que a lei preveja recurso. Unidade e duplo grau de jurisdição: argumentos contrários e favoráveis Existem duas correntes doutrinárias disputando a primazia dos argumentos favoráveis e contrários ao duplo grau de jurisdição: uma sustentando que nada justifica a dualidade de instâncias. em comarca de primeira. e. assim como o Distrito Federal. militar. e. por juízes de grau superior. Para se conhecer bem esse tema. movimento forense (número de processos). o território é dividido por “ regiões”. independentemente da sua natureza e valor. em comarca “ inicial”. intermediária (correspondente às comarcas de segunda e terceira entrâncias) e final (comarca de entrância especial ou da Capital). às leis que as organizam. São argumentos favoráveis ao duplo grau de jurisdição: a) Há sempre a possibilidade de as decisões judiciais se ressentirem de vícios. correspondendo a cada circunscrição uma “ auditoria”. com valores irrisórios. o território nacional é dividido em “ circunscrições judiciárias militares”. exige daqueles maior cuidado no exame e solução das lides. para fins de exercício da jurisdição. na justiça federal são as “ seções e subseções judiciárias”. a sua necessidade.. e. senão ao recurso que a lei prevê. conforme a sua população. 23 No particular. como seus órgãos os juízos e as juntas eleitorais. é preciso uma visita à Lei de Organização Judiciária de cada Estado brasileiro. necessariamente. em alguns Estados federados. é dividido em territórios menores que. na inferior instância. e. se reformá-la. por permitir a dúvida sobre qual a decisão mais justa. e um Tribunal Regional do Trabalho. São argumentos contrários ao duplo grau de jurisdição: a) Não se nega a possibilidade de erro ou injustiça na decisão do juiz de primeiro grau. As comarcas são classificadas. Na justiça do trabalho. mas também os juízes de segundo grau são suscetíveis de errar22 ou de proceder com prevaricação. noutros Estados. eleitoral e do trabalho).20 e. O duplo grau de jurisdição facultativo deve ser permitido naquelas hipóteses em que haja relevante interesse econômico ou moral. na justiça militar. a preferência tem sido classificar comarcas em comarca inicial (correspondente à primeira entrância). donde a necessidade de permitir-se a sua reforma pela instância superior. O território do País. de fato. contribuindo para o desprestígio do Poder Judiciário. a . penso que a justiça é uma instituição muito cara para se permitir recurso de toda e qualquer causa. “ intermediária” e “ final” e comarca da Capital. outra. de terceira e até de quarta entrância. b) A admissibilidade de reexame das decisões de primeiro grau. como nas ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas. são denominados “ comarcas”. relativamente às demais justiças (federal. é perniciosa. na justiça estadual. quando. a justiça eleitoral. correspondendo geralmente a cada Estado uma Região. resultantes de erro ou má-fé do seu prolator. 21 onde exercem a jurisdição as varas do trabalho.cada unidade federada. tem sua própria lei de organização judiciária. tomem o tempo dos tribunais. de segunda. do Distrito Federal. porque o princípio da ampla defesa se cumpre na instância onde a causa é julgada. b) A decisão de segundo grau é inútil se confirmar a de primeiro. segue o mesmo modelo da justiça estadual. denominada também Código de Organização Judiciária ou Código Judiciário. receita tributária etc. tendo muitos Estados federados adaptado a sua organização judiciária a essa nova classificação. não. de ordinário mais experientes. c) É psicologicamente demonstrado que raramente alguém se conforma com um único julgamento que lhe seja contrário. são as “ circunscrições judiciárias”. e de entrância especial (da capital do Estado). permitindo-se recursos para os tribunais. atuando em cada comarca. além de contribuir para o aprimoramento moral e cultural dos juízes. ou relevante interesse público. de uma estrutura judiciária capaz de suportar a carga de processos. nas causas de valor inferior a sessenta salários mínimos e naquelas que estiverem fundamentadas em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste tribunal ou do tribunal superior competente (art. podendo haver mais de um juízo. para decidir em nome do Estado. que é a pessoa física que se posta dentro do juízo. quando cada juiz poderia estar julgando. do bom senso e sensibilidade dos juízes. federal e do trabalho. em que o Conselho de Justiça. cada um dos juízes. na inferior instância (um único juiz). mas todos eles. I – Juiz único em primeiro e em segundo grau de jurisdição – Este critério tem a vantagem de não ocupar mais de um juiz no julgamento das causas. senão. como há nas médias comarcas. porque a verdadeira justiça não resulta de ser um órgão singular ou colegiado. havendo recurso. 932 do novo Código de Processo Civil. na divisão orgânica dos serviços judiciários. nas hipóteses previstas nos incisos II a VI do art. Esta é a solução adotada pelas justiças estadual. havendo recurso. a primeira. em que um juiz singular julga em primeiro grau. uma “ turma”. uma coisa é o “ juízo”. o Distrito Federal e o Município. julga. se bem que. a segunda. não havendo mais remessa. III – Juiz único em primeiro e juízo colegiado em segundo grau de jurisdição – Este critério apresenta a suposta virtude de conjugar os dois critérios antes enunciados. julga três vezes mais. tem a desvantagem de ocupar mais de um juiz para julgar a causa. vem sendo restringido esse dever. individualmente. por exemplo. no tribunal. em que os juízes de direito e federal julgam. II – juízo colegiado em primeiro e em segundo grau de jurisdição. Outra coisa é o “ juiz”. . individualmente. pois. por três juízes. são objeto de reexame por um órgão colegiado (turma.) do tribunal. nome técnico que tem o órgão julgador. nas causas em que a União. de outro lado. mas. III – juiz único em primeiro e juízo colegiado em segundo grau de jurisdição. Cada um desses critérios tem as suas virtudes e os seus defeitos. julga determinado número de processos. e até diversos juízos. e. julga em primeiro grau. composta de três juízes. em que as causas são julgadas pelo juiz (singular) no primeiro grau de jurisdição. atendendo à natureza de cada justiça. haja ou não recurso voluntário. recentemente. tem-se até um duplo grau de jurisdição obrigatório. Esta é a solução adotada pela justiça militar. embora na prática muitas vezes não seja. no mínimo. sendo os mais prestigiados os seguintes: I – juiz único em primeiro e segundo grau de jurisdição. câmara etc. Esta é a solução excepcionalmente adotada pelas justiças estadual e federal. 24 Composição dos juízos e tribunais Na estrutura organizacional da justiça. dando maior garantia à decisão. na medida em que o órgão julgador é composto por mais de um juiz. o relator. os Estados. tendo o juiz o dever processual de remeter os autos do processo ao reexame do tribunal de apelação. e. como célula do Poder Judiciário. Vários critérios têm sido excogitados pela doutrina na composição dos juízos e tribunais. em primeira instância. por exemplo. integrado por mais de um juiz. também. O ordenamento jurídico nacional não adota com exclusividade um desses critérios.verdadeira justiça se faz mesmo é na inferior instância. e. singularmente. com o juiz olhando nos olhos das partes e dos depoentes. nem a sua efetividade depende dessa circunstância. podendo um juízo (ou vara) ter um único ou mais de um juiz. sob pena de ser avocado pelo seu presidente. agilizando a prestação jurisdicional. mormente quando a prova é testemunhal. como nas grandes comarcas. singularmente. identificado também como “ vara”. enquanto. No Brasil. 496 do novo Código de Processo Civil). suas autarquias e fundações de direito público forem vencidos. porque a sentença já é o produto de uma vontade colegiada. Pelo menos em tese deveria ser assim. o reexame se faz por um órgão colegiado integrado. para fins de recursos. e o Tribunal de Justiça Militar (se estadual) ou o Superior Tribunal Militar (se federal) julgam em segundo grau de jurisdição. e. como acontece quando o órgão é colegiado. 25 II – Juízo colegiado em primeiro e segundo grau de jurisdição – Este critério tem a vantagem de evitar um grande número de recursos. como no Estado do Rio de Janeiro. para a escolha de juízes locais (de condados). Esta solução. e à índole e à cultura do seu povo. Não temos a solução de nomeação pelo chefe do Executivo por indicação do Legislativo. exceto quanto ao quinto constitucional. 5) Nomeação pelo Poder Executivo por indicação do Judiciário ou Legislativo – Este critério apresenta a vantagem de permitir uma conjugação de vontades de mais de um dos poderes. de alguém ligado aos ministros de tribunais ou desembargadores. não cabendo ao Senado fazer recusas por motivo ideológico. 103-B). reservado aos advogados e ao Ministério Público. é adotada para as vagas de juízes em alguns tribunais de justiça. 27 . mediante proposta formulada pelo Legislativo ou Judiciário. permitindo a formação de verdadeiras castas judiciárias. em que o acesso se dá por promoção. ainda assim se faz presente. adota-se mais de um critério. pela mesma forma que escolhe os seus representantes no Poder Executivo e no Legislativo. o indicado é geralmente alguém ligado ao partido político. em cada país. além de beneficiar quase sempre os apadrinhados políticos de quem detém o poder. na nomeação pelo chefe do Executivo por proposta do Judiciário. na nomeação de juízes. No Brasil. o chefe do Poder Executivo escolhe livremente aquele que. é adotada para o preenchimento de vagas nos Tribunais Regionais Federais. É o critério adotado nos Estados Unidos da América. por seus méritos ou pelos seus dotes morais e intelectuais. mediante indicação do próprio tribunal. após o que o Presidente da República faz a nomeação. o que compromete a sua imparcialidade na resolução dos litígios. porque tem o defeito de favorecer apenas as pessoas ligadas a desembargadores e ministros de tribunais. É também conhecido como critério da cooptação. 2) Livre escolha pelo Executivo – Por este critério. não exerce funções jurisdicionais. com promessas de campanha e recebimento de doações. mas apenas administrativa. quando a proposta provém do Poder Legislativo. que trata dos órgãos do Poder Judiciário. Este é o critério adotado para a composição do Supremo Tribunal Federal. havendo mesmo uma campanha política para quem postule um cargo de juiz. que é aquela professada pelo Presidente da República. 4) Nomeação pelo Poder Executivo com aprovação do Legislativo – De acordo com este critério. art. atendendo também à natureza de cada justiça. a mais alta corte da Justiça brasileira. conforme se trate de órgão de primeiro ou de segundo grau de jurisdição. contudo. apresentando mais inconvenientes do que virtudes. 26 Variante desse sistema. a escolha de juízes é feita mediante a conjugação da vontade do chefe do Poder Executivo. em que este se limita a aprovar a indicação feita por aquele. pretendentes ao cargo. pelo carisma do escolhido. mas apresenta o inconveniente de serem esses requisitos substituídos. quando provém do Poder Judiciário. remetendo essa lista ao Presidente da República que escolhe e faz a nomeação. mas apresenta a desvantagem de vincular os futuros juízes às suas bases eleitorais. mas esse Conselho. Os critérios mais prestigiados são: 1) Eleição pelo voto popular – Este critério é adotado em diversos países. 3) Livre nomeação pelo Poder Judiciário – Segundo este critério. apresentando a vantagem de permitir ao povo a escolha os seus julgadores. por lhe caber fazer a indicação para o cargo. sendo adotado. deva integrar a magistratura. mediante o voto direto. e. na prática. salvante as indicações (propostas) feitas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado de dois cidadãos para integrar o Conselho Nacional de Justiça (CF. A desvantagem. cujos nomes são encaminhados ao Presidente da República para nomeação.Critérios de ingresso na magistratura Vários são os critérios apontados pela doutrina para a escolha de juízes. por ato de seu Presidente. em que a nomeação é feita pelo chefe do Poder Executivo (Presidente da República ou Governador de Estado). e da vontade do Senado (colegiado). apesar de integrar o elenco do art. aquele que melhor atenda às peculiaridades locais. As desvantagens desse critério é que favorece a composição de tribunais com uma única linha ideológica. embora não se tenha ainda convencido disso. os próprios membros do Poder Judiciário escolhem aqueles que devam ingressar na magistratura. alternadamente. em que o próprio tribunal escolhe três juízes federais. 92. sem qualquer intervenção de outro Poder. que não deveria ter colorido político. porque. pelos critérios de antiguidade e merecimento. e sem os perigos da cooptação. 10) Escolha por sorteio – Embora o sorteio não seja. depende também da aprovação do Legislativo. que. ou até mesmo interesses de governos. sendo que. que são preenchidas por advogados e membros do Ministério Público. o nome do escolhido pelo Presidente da República é remetido à aprovação do Senado. por indicação do Judiciário. aqui. que apenas o preside. o que permite o ingresso na justiça de bacharéis em direito e advogados realmente capacitados para a função de julgar. nos Tribunais Regionais Federais e nos Tribunais Regionais do Trabalho. nos demais casos. Este critério é adotado para a composição do quinto constitucional nos Tribunais de Justiça (estaduais e do Distrito Federal). a escolha se dá por um órgão composto de pessoas especializadas em assuntos da Justiça. enquanto integrantes do Poder Judiciário. de concurso de provas e títulos. é o tradicionalmente usado. muitas vezes. a sua sensibilidade judicante. não se tratando de jurisdição como atuação da vontade concreta de lei. e III – irredutibilidade de vencimentos. em que os juízes candidatos à vaga a eles reservadas (desembargadores estaduais28 e federais) são indicados em lista tríplice. 8) Escolha por órgão especializado – Segundo este critério. 29 7) Nomeação pelo Poder Executivo. que. 6) Nomeação pelo Poder Executivo. para a Justiça Federal e Estadual. integrado por pessoas leigas em direito. indispensável para fazer uma justiça realmente justa. contrariam interesses de grandes grupos econômicos. tendo o vocábulo “ leigo”. para a composição do órgão judiciário competente para o julgamento dos crimes dolosos contra vida. reduzida a lista tríplice pelo tribunal. em princípio. Esta é a solução adotada para a composição do Superior Tribunal de Justiça. 32 Garantias da magistratura: independência política e jurídica dos juízes Aos juízes. dele participando os três Poderes da República. na independência política e jurídica dos juízes. com o Judiciário fazendo a indicação. 9) Escolha por concurso – O critério que tem granjeado os maiores aplausos. dotados de conhecimentos jurídicos indispensáveis ao exercício da judicatura. 30 presidido pelo Presidente da República. nos tribunais superiores. proferindo os jurados o seu julgamento ex informata conscientia. é o Conselho Nacional da Magistratura. nesse período. o Senado aprovando a indicação e o Presidente da República fazendo a escolha e nomeando o escolhido. Tribunal Superior do Trabalho e Superior Tribunal Militar). Para certa corrente doutrinária. muito menos. pelas vantagens que proporciona. e ao terço constitucional. independentemente da classe social a que pertençam. nos tribunais de segundo grau. porquanto as decisões independem de fundamentação. o sentido de juiz “ não togado”. e do terço constitucional nos tribunais superiores (Superior Tribunal de Justiça. nos tribunais superiores. por indicação de órgãos representativos dos advogados e do Ministério Público. com aprovação do Legislativo – Este critério apresenta igualmente a vantagem de permitir a conjugação de vontades de mais de um Poder para a composição dos tribunais. o melhor critério para a escolha de juízes. é a escolha dos juízes por concurso. a independência política diz respeito às garantias do juiz para o exercício das suas funções. no Brasil. II – inamovibilidade. são asseguradas certas garantias. com a participação do Judiciário e do Legislativo – Este critério é usado para o preenchimento das vagas destinadas ao quinto constitucional. em muitos países. consistente na: I – vitaliciedade. A vitaliciedade é adquirida pelo juiz de primeiro grau após dois anos de exercício. Trabalhista e Militar. por indicação em lista sêxtupla dos seus respectivos órgãos de classe (dos Advogados e do Ministério Público). que é o Tribunal do Júri (Conselho de Sentença). A desvantagem do concurso é que este apura apenas a capacidade jurídica do candidato. assim. que depois de aprovado é nomeado. representativa dos três Poderes do Estado e da classe de advogados. mas não apura as suas qualidades morais e éticas e. de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado e. Fala-se. além de permitir igual oportunidade a todos os que queiram ingressar na carreira. por meio do Senado. dependendo a perda do cargo. 31 Os julgamentos pelo Tribunal do Júri são julgamentos sociais. em primeira instância. de sentença judicial . É este o critério adotado para o ingresso no cargo de juiz. que lhes garantem a independência para proferir as suas decisões. 95. Para Rosenberg a “ garantia política” consiste na eliminação da responsabilidade do juiz. sujeitando-se. O fato de poderem os tribunais reformar as decisões dos juízes não significa quebra da independência jurídica para julgar. 128. sendo as suas atribuições apenas de natureza administrativa. nos provimentos etc. § 5º. contudo. sob a autoridade do juiz. b) órgãos de encargo judicial. I). ao pagamento de tributos. na solução dos casos concretos. colaborando com este para tornar possível a prestação jurisdicional. exceto na hipótese de conduta punível. para corrigir eventuais excessos por parte de juízes. chamados órgãos secundários. . art. art. a Imprensa Oficial. determinadas atividades (art. A independência jurídica significa que o juiz a ninguém se subordina. inclusive o imposto de renda (CF. segundo a interpretação que dela extraia. Essas garantias. 95. mas mera decorrência do poder de derrogação que os tribunais possuem sobre as decisões judiciais. não atuando. senão à própria lei. no exercício de função jurisdicional. um encargo num dado processo. para o desempenho de suas funções. ou eventuais. eventualmente. conforme atuem em todo e qualquer processo. como o escrivão. quando atuam apenas em determinados processos. a inamovibilidade significa que o juiz não pode ser removido. a garantia política dos juízes resulta de uma garantia implícita na Constituição. não afeta também a independência jurídica dos juízes. constitucionalmente. A discriminação dos órgãos auxiliares da Justiça e suas funções estão nas leis processuais. participam da movimentação do processo. o porteiro dos auditórios etc. sendo investidos no cargo de acordo com a lei de organização judiciária. como o perito.transitada em julgado (CF. necessariamente. 95. exceto se proceder com dolo ou culpa grave. em face das partes. são auxiliares da Justiça todos aqueles que. como a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). físicas ou jurídicas. 33 não podendo. o contador. 36 b) Órgãos de encargo judicial – são as pessoas que exercem. porém. art. os jornais particulares etc. Esses órgãos são classificados pela doutrina em: a) órgãos auxiliares permanentes. receber custas ou participação em processo e exercer atividade político-partidária. parágrafo único). salvo por motivo de interesse público (CF. dentre outras. pela sentença que profere. ainda que em disponibilidade. 35 Na verdade. III). ou promovido para o tribunal sem iniciativa sua. e a irredutibilidade de vencimentos significa que o juiz não pode ter seus vencimentos reduzidos. colaboram com o juiz na prestação jurisdicional. no entanto. nos tribunais.34 nem exercer a advocacia enquanto no exercício da função judicante. A existência de uma Corregedoria Geral de Justiça. que atuam permanentemente nos processos. o oficial de justiça. outro cargo ou função. no exercício de suas próprias atividades. contam. Os órgãos auxiliares da Justiça são permanentes. convocadas fora dos seus quadros para prestar serviços à Justiça num dado processo. que lhes traça as atribuições e delimita o seu exercício. sendo que alguns deles integram o próprio Judiciário. I. nos regimentos dos tribunais. para assegurar a sua liberdade de julgar. enquanto outros são pessoas. de comarca ou vara. em função do exercício da judicatura. 95. No sentido amplo. o intérprete etc. a) Órgãos auxiliares permanentes – são os serventuários e funcionários judiciais. Aos juízes estão também vedadas. nas leis de organização judiciária. a a c) e estes não integram órgão judicante. de alguma forma. não são mais exclusivas dos juízes. exercer. c) Órgãos auxiliares extravagantes – são órgãos não judiciários ou entidades estranhas à administração da Justiça que. não podendo ser responsabilizado (civil ou criminalmente) por erros nas decisões e sentenças que profere. com a colaboração de outros órgãos. porque são asseguradas igualmente aos membros do Ministério Público (CF. II). salvo uma de magistério. Auxiliares da Justiça: conceito e classificação Poder Judiciário são os juízes e tribunais que. art. e c) órgãos auxiliares extravagantes. a função do Ministério Público é geralmente de parte. um verdadeiro “ quarto poder”. 37 O Ministério Público se considera uma instituição independente dos demais Poderes do Estado. mas no local que lhes é reservado para esse fim. nos crimes de ação privada. diretamente. Funções. porque as partes não ficam ao lado do juiz. na verdade. de mandado de segurança etc. não desempenhando. de títulos e documentos. como o de sentar-se. com especial repercussão na prova judiciária. do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (CF. na doutrina. de anulação de casamento. que atua por intermédio dos membros dessa instituição. enquanto Alcalá-Zamora y Castillo o tinha como parte sui generis. aos quais transmitem fé pública. como “ instituição permanente. 8. art. e dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados”. de separação judicial. nos processos em que se controverte sobre interesses de incapazes. atuando nessas qualidades tanto no âmbito penal como no civil e no trabalhista. 38 Os membros do Ministério Público desfrutam de certos privilégios inconstitucionais. Ministério Público e sua posição na ordem jurídica O Ministério Público ocupa posição sui generis na ordem jurídica. o que faz supor aos acusados na esfera penal ser ele um parceiro do juiz. o Ministério Público atua como parte. imparcial e desinteressada. vulgarmente chamada de “ magistratura de pé”. não sendo de admitir-se uma parte imparcial. São órgãos do chamado foro extrajudicial os oficiais de registros públicos. pois o titular do direito é o Estado. 127). Carnelutti também não via no Ministério Público a qualidade de parte. pelo qual são fiscalizados. e a Lei n.Órgãos do foro extrajudicial Os órgãos do foro extrajudicial não se compreendem entre os auxiliares da Justiça. de acidente do trabalho. Esse privilégio vem de fora. Não é pacífico. de países onde os membros do Ministério Público integram a magistratura requerente. Esses órgãos apenas eventualmente participam da formação. garantias e estrutura do Ministério Público As funções do Ministério Público são múltiplas. documentação. na defesa dos interesses públicos. o entendimento de que o Ministério Público. possa ser verdadeira parte. e. mas atua também na esfera penal como fiscal da ordem jurídica. como fiscal da ordem jurídica. senão de uma parte artificial. porque não se integra ao Judiciário. que no processo não defende interesse próprio. ao qual incumbe a defesa da ordem jurídica. pelo que os seus membros tomam assento nas audiências ao lado do juiz. No âmbito civil. das pessoas jurídicas. que integra a magistratura judicante. nas audiências. publicidade de atos jurídicos privados de maior importância. . como o registro das pessoas naturais. sendo o órgão de acusação dos violadores da lei penal. essencial à função jurisdicional do Estado. agindo como parte e como fiscal da ordem jurídica.625/93 “ institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público. a Lei Complementar n. quando zela pela indivisibilidade da ação penal. de falência e recuperação judicial de empresa. tendo como principal atribuição tornar efetivo o poder punitivo do Estado.40 e nos processos de usucapião. mas. e apenas funcionalmente atua junto a ele. em vez de parte autora. Entende Fenech que o Ministério Público é parte apenas instrumental. No âmbito penal. No direito positivo. pois apenas administrativamente são subordinados ao Judiciário. 39 ao lado do juiz. exercendo funções concernentes à prova desses atos. qualquer função no processo. ele se integra na estrutura do Poder Executivo (ADI 132-9/RO). de imóveis etc. 75/93 dispõe sobre “ a organização. as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União”. entendendo Manzini que ele promove a atuação do direito objetivo por um interesse superior e não de parte. e não o procurador da República ou o promotor de Justiça. pois quem atua no processo é o Ministério Público. representando diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público. cujas atribuições são traçadas pela lei e pela Constituição. dois advogados e dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada. 48 O ingresso na carreira do Ministério Público se dá através do concurso público de provas e títulos. representa a União. 46 Possui também o Ministério Público um Corregedor nacional. significando que todos os seus membros fazem parte de uma única corporação. ressalvando o exercício de uma função de magistério. integrado pelo Procurador-Geral da República. dois juízes. 51 O ingresso na carreira de procurador federal far-se-á mediante concurso público de provas e títulos. podendo ser substituídos. organizados em carreira. nos termos da lei complementar.42 vedando a seus membros determinados comportamentos e atividades. 43 inclusive o exercício da advocacia. depois de aprovada a escolha pelo Senado. e muito menos aos órgãos superiores da instituição. a) Princípio da unidade e indivisibilidade – O Ministério Público é uno. na Constituição de 1988.41 dispõe sobre as garantias da instituição. Os membros do Ministério Público se distinguem da massa de funcionários públicos exatamente por sua independência funcional. b) Independência funcional – Os membros do Ministério Público agem segundo a sua própria consciência. 52 estando a sua disciplina sujeita à Lei Complementar n. na qual o ingresso depende. e indivisível. de concurso público de provas e títulos. na nomeação. que.47 estando prevista a criação de Ouvidorias para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Ministério Público. inclusive contra seus serviços auxiliares. 53 Advocacia privada . que são as mesmas dos juízes. a participação em sociedade comercial e o exercício de atividade político-partidária. cabendo-lhe. as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. e b) princípio da independência funcional. Nos Estados e no Distrito Federal atuam os respectivos procuradores. a ordem de classificação. no qual se integra. composto de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República. uns pelos outros. nos juízos ou tribunais em que atuem. sendo informado por dois princípios: a) princípio da unidade e indivisibilidade. As suas atribuições são de controle da atuação administrativa e financeira da instituição e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros. O Ministério Público abrange tanto o Ministério Público da União44 quanto o Ministério Público dos Estados e o do Distrito Federal. quatro membros do Ministério Público da União. Advocacia pública A Advocacia-geral da União é advocacia pública. sem que haja alteração subjetiva da relação processual. a qual. três membros do Ministério Público dos Estados. e nem aos juízes. a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos. também. sem dependência ao Poder Executivo. com submissão exclusivamente à lei. 49 Princípios informativos do Ministério Público O Ministério Público é uma verdadeira instituição. sujeitos apenas à autoridade do chefe da instituição. direta ou através de órgão vinculado. 73/93. no exercício de suas funções. como a vitaliciedade. judicial50 e extrajudicialmente. A Constituição detalha as funções do Ministério Público. ganhou status de instituição. cabendo-lhe as atribuições previstas na Constituição. cabendo-lhes exercer a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. 45 O Ministério Público conta com um Conselho Nacional do Ministério Público. observada. que institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União. aos necessitados. do cargo de juiz. ed. 133). pela Constituição de 1988. nos limites da lei” (CF. 55 Às Defensorias Públicas estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 54 Para exercer a advocacia. 80/94. Teoria geral do processo. 1988. Buenos Aires: Guillermo Kraft. concomitantemente. Derecho procesal penal. fundamentalmente. Cândido Rangel. § 2º (CF. 5º da Constituição”. no que é desmentida pela legislação infraconstitucional. evidentemente. embora os juízes nem sempre se sintam seguros sem a sua presença. dispondo que. do Distrito Federal e dos Estados) e suas respectivas Corregedorias Gerais. tenham comprometida a sua imparcialidade. 6. não apenas na Justiça do Trabalho. sempre que for criada uma comarca. em todos os graus. Niceto Alcalá-Zamora y. sendo inviolável. O advogado foi considerado. não podendo postular em juízo quando estiver com a sua inscrição suspensa. como pena disciplinar. Na prática. Está precisando uma norma constitucional. incumbindo-lhe a orientação jurídica e defesa. A Lei Complementar n. A organização da Defensoria Pública da União e do Distrito Federal é objeto da Lei Complementar n. essencial à função jurisdicional do Estado. dos direitos individuais e coletivos. que prescreve. e. como expressão e instrumento do regime democrático.59 cumprindo essas normas o disposto na Constituição. embora esse órgão seja o encarregado de dar cumprimento ao preceito constitucional que garante assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados. Francesco. Defensoria Pública A Defensoria Pública ganhou também status constitucional. art. II. Buenos Aires: 1971. Derecho procesal civil y penal. São Paulo: RT. como “ indispensável à administração da justiça. como também nos Juizados Especiais. 61 Bibliografia CARNELUTTI. por seus atos e manifestações no exercício da profissão. art. 5º. 1945. Idênticas prerrogativas foram asseguradas às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal (CF. e DINAMARCO. de forma integral e gratuita. incumbindo-lhe. tanto estaduais quanto federais. § 2º). art. na forma do art. mas nunca a Defensoria Pública. 134. como “ instituição essencial à função jurisdicional do Estado. § 3º). o advogado deverá estar inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil da unidade federada onde exerce a sua profissão. não cuida de provê-lo de imediato. Antônio Carlos de Araújo. dos necessitados. Ada Pellegrini. dispondo que “ a Defensoria Pública é instituição permanente. 99. também. 134). No Brasil. judicial e extrajudicial. porque nem sempre a justiça se faz por intermédio de advogado. quando a cria. 57 assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade. 80/94 repete em parte o preceito constitucional. sejam providos. . tendo que suprir as deficiências da parte. temendo que. a promoção dos direitos humanos e a defesa. além. ou quando a tiver cassada por motivo legítimo. em todos os graus. GRINOVER. 134. 58 vedando-lhes o exercício da advocacia fora das suas atribuições institucionais. porque. os cargos de Ministério Público e de defensor público. art. nem toda comarca dispõe de Defensoria Pública. CASTILLO. Os defensores públicos ingressam na carreira mediante concurso de provas e títulos. quando é criada56 uma nova comarca. assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. CINTRA. a lei respectiva cria o cargo de juiz e de Ministério Público. a orientação jurídica. LXXIV” (CF. prescindindo da representação por advogado. a própria parte pode postular a defesa do seu direito. v. 60 As Defensorias Públicas dispõem também de um Conselho Superior da Defensoria (da União. incumbindo a cada unidade federada organizar essa instituição no âmbito do seu território. normas gerais para a sua organização nos Estados. nunca são observados. 17 Órgãos de segundo grau são os Tribunais de Justiça Militar Estaduais. 6 A arbitragem está disciplinada pela Lei n. não se submeteu ao critério para ingresso na magistratura como juiz “togado”. I. porque na prática não são respeitados. o juiz. 15 A Justiça Agrária cedeu lugar à criação. nem aqui e nem na China. São Paulo: Saraiva. pois a jurisdição. para o que tem contado com a cumplicidade do Senado Federal. v. 2001. Piauí. compreendendo os Estados do Rio Grande do Sul. art. Barcelona: Labor. Minas Gerais. 3 Não há. a Constituição agasalha muitas normas inconstitucionais. 7 O requisito do “notório saber jurídico” há muito deixou de ser observado pelo Poder Executivo. pelo exercício dessas funções. 24. 8 Para quem não sabe. diverso do Poder Judiciário dos Estados. através da arbitragem (Lei n. nos princípios da equidade e nas máximas da experiência. compreendendo os Estados do Acre. São Paulo: Saraiva.129/15.958/00 que as empresas e os sindicatos podem instituir tais Comissões. 1 O Judiciário exerce. contudo. 18 O “leigo” é aquele que não possui qualificação profissional em ciências jurídicas. só podendo perder o cargo por sentença judicial transitada em julgado (CF. enquanto poder. os critérios do leigo se apoiam. que são apenas um dos componentes desse órgão. atividades de índole legislativa e administrativa. 14 Esses requisitos também só são exigidos no papel. 2 Essa composição se obtém. pessoa física.12. não é bacharel em direito. ou. um Poder Judiciário da União. 16 Os órgãos de primeiro grau são os Conselhos de Justiça. inclusive aposentando compulsoriamente juízes. porque não é pelo fato de lá estarem que adquirem constitucionalidades. coloca-se dentro do juízo (ou vara). 10 Estes requisitos existem somente no papel. Processo penal.129/15). 15 do ADCT da CF/88). compreendendo os Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo. nas auditorias militares. 19 Os critérios do juiz togado são os da lei e. os órgãos são os juízos ou varas. os da equidade. porque. sendo-o. SANTOS. I. estabelecendo a Lei n. Para a Constituição. excluindo a participação dos classistas inclusive nos tribunais trabalhistas. Amazonas. deu nova estrutura à Justiça do Trabalho. Vicenzo. CF). TOURINHO FILHO. se se chocarem com princípios de superior hierarquia em face do seu objeto. Fernando da Costa. Territórios Federais no Brasil. Bahia. também. com sede em São Paulo. 9. com sede no Rio de Janeiro. MANZINI. Tratado de derecho processual civil. alterada pela Lei n. 625-A). I). 1955. 4 Os antigos Territórios Federais de Roraima e do Amapá foram transformados em Estados Federados (art. exclusivamente. Buenos Aires: EJEA. de “varas especializadas”. Goiás. ao extinguir as Juntas de Conciliação e Julgamento. 9.1999. pelos Tribunais de Justiça dos Estados. com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho (CLT. 13. Maranhão.307/96. Primeiras linhas de direito processual civil. com sede em Porto Alegre. ROSENBERG. v. Leo. art. a 2ª Região. com competência exclusiva para questões agrárias. 12 A Emenda Constitucional n. inexistem. Pará. 9 No exercício dessa competência. não se caracterizando. pois. é nacional. 2009. Paraná e Santa . na verdade. Moacyr Amaral. 20 Existem atualmente cinco regiões da Justiça Federal. 2. art.307/96. 126. alterada pela Lei n. 9. 1951. ou seja. que são produto da sua cultura e do seu viver no meio social. 13 Existem também as Comissões de Conciliação Prévia. 95.FENECH. v. Miguel. de 09. de composição paritária. Uma das garantias outorgadas aos juízes é a sua vitaliciedade. Amapá. e não os juízes. para dirimir conflitos fundiários (art. e decisão do CNJ não é sentença. v. tendo a 1ª Região sede em Brasília. hoje. função e atividade. inclusive o bacharel em Direito. sendo sua área reincorporada ao Estado de Pernambuco (art. a 4ª Região. Roraima e Tocantins. o Conselho Nacional de Justiça tem extravasado as suas atribuições. a 3ª Região. células do Poder Judiciário. com representantes dos empregados e dos empregadores. Derecho procesal penal. Buenos Aires: EJEA. 1. 13. compreendendo os Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul. excepcionalmente. 11 Mais propriamente. 5 O Tribunal de Contas da União é órgão auxiliar do Poder Legislativo. tendo competência para a execução de título executivo extrajudicial o juiz que teria competência para o processo de conhecimento relativo à matéria (CLT. que se colocam dentro do foro. também. Mato Grosso. apesar de não dispor de poder jurisdicional. na prática. todo aquele que não é juiz “togado” é “leigo”. 14 do ADCT da CF/88) e o Território Federal de Fernando de Noronha foi extinto. Rondônia. 877-A). Derecho procesal penal. 1952. na escolha dos candidatos a ministro do STF. afrontando a Constituição. outro cargo ou função. a 10ª região.. o tribunal julgará a remessa necessária. 28 Nestes estão compreendidos dois desembargadores do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. 23 Sirva de confirmação desta assertiva a observação de Carnelutti: “O réu é sempre vencido. Rondônia e Acre. V – exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou... mas nunca convencido. não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal. os embargos à execução fiscal. IV – negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal. § 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I – súmula de tribunal superior. salvo uma de magistério. portanto. o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á. temos um precedente. não interposta a apelação no prazo legal. 95. IV – entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público. e. c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.) 26 Cooptar significa admitir numa corporação com dispensa das condições ordinariamente exigidas para a admissão. excluídas das suas atribuições. a sentença: I – proferida contra a União. Rio Grande do Norte e Sergipe. III – dedicar-se à atividade político-partidária. Incumbe ao relator: (. do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal. V – depois de facultada a apresentação de contrarrazões. o Conselho Nacional da Magistratura nada tem a ver com o inusitado Conselho Nacional de Justiça do sistema brasileiro. 95 da Constituição. 22 Tivemos. consolidada em manifestação. O Estado de Minas foi condenado a indenizar a família dos réus. os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público. custas ou participação em processo. 21 Atualmente são 24 regiões da Justiça do Trabalho. o Distrito Federal. e não deu e teve que ser indicado e nomeado outro. prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. a qualquer título ou pretexto. depois que um dos condenados já havia falecido. no todo ou em parte. Amazonas e Roraima. e. ainda que em disponibilidade. § 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I – 1. VI – decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. antes de . condenou os irmãos Naves pela prática de um crime que não cometeram. de autoria do advogado João Alamy Filho.. do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal. com sede em Recife. excepcionalmente. e a 14ª região. o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal.) II – apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal. 25 Art. III – não conhecer de recurso inadmissível. em que o Senado aprovou o nome de um advogado. tem natureza jurisdicional. Este rumoroso caso é citado internacionalmente como exemplo de erro judiciário. tendo virado livro (e filme) sob o título O caso dos irmãos Naves. Ceará. Recomendo ao leitor buscar na internet conhecer melhor esta história. art. 932. 32 De acordo com a própria consciência.) Parágrafo único. o Distrito Federal e Tocantins. mas nem esse glorioso Tribunal teve o poder para devolver a vida ao morto. 30 Apesar da aparente semelhança no nome. a 11ª região. (. que só podem resultar de sentença transitada em julgado (CF. o Presidente da República nomeou. § 1º Nos casos previstos neste artigo. b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. os Estados.” 24 Art. na época integrado por expoentes da judicatura nacional. sendo que a 8ª região compreende os Estados do Pará e Amapá. auxílios ou contribuições de pessoas físicas. II – receber.. V do art. Paraíba.. reformando sentença absolutória do Tribunal do Júri da comarca de Araguari. parecer ou súmula administrativa. Catarina. 27 O Conselho Nacional de Justiça vem tomando decisões que. 31 O juiz togado. Alagoas. que é uma demonstração eloquente de que nem sempre os tribunais de segundo grau julgam melhor e mais justo do que o tribunal do júri. antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. e que. quando o Conselho de Sentença desclassifica o crime de doloso para culposo. por ele injustamente condenado. no Tribunal do Júri. (.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público. III – 100 (cem) salários mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição. quando este for instaurado originariamente perante o tribunal.. cuja suposta vítima de homicídio apareceu viva. c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência. pela Constituição. as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados. se não o fizer. b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. 33 Art. que atuou na defesa dos réus. ao proibir ao juiz o exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou. II – que julgar procedentes. o Distrito Federal. Aos juízes é vedado: I – exercer. II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. como acontece com a aposentadoria de juízes. no Brasil. 496. compreendendo os Estados de Pernambuco. a qualquer título ou pretexto. um rumoroso erro judiciário cometido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais. I). a não ser. IV – receber. As demais correspondem a cada região um Estado. não julga. entidades públicas ou privadas. mas o Superior Tribunal Militar se negou a dar-lhe posse.. e 5ª Região. III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.) Falta técnica ao inc. 29 Na história do Judiciário brasileiro. e não de decisão administrativa. dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal. além da função de comandar o julgamento. 95 (. § 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º. II – 500 (quinhentos) salários mínimos para os Estados. ressalvadas as exceções previstas em lei. 153. ao se aposentar.. sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial. entidades públicas ou privadas. estabelecerão a organização. mas não a passiva (para ser votado). o representante do Ministério Público toma assento ao lado do juiz que preside o órgão julgador (turma. podendo expedir atos regulamentares. 41 Art.. quando passa para a inatividade. Os relativamente incapazes são os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. o que é do conhecimento do próprio Legislativo e do Judiciário. pelo que jamais um juiz poderia exercer mesmo a advocacia.. III – promover o inquérito civil e a ação civil pública.. II – os Ministérios Públicos dos Estados. na forma da lei. a irredutibilidade de vencimentos não é garantia que se aplique apenas aos juízes e membros do Ministério Público. A disposição por si só é inócua. decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. b) o Ministério Público do Trabalho. pelo voto da maioria absoluta de seus membros. 130-A. câmara. III. não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado. 153.. porque os juízes em quarentena exercem a advocacia por interposta pessoa. mantendo apenas a condição de “magistrado. mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público. I a IV). (. quando ela está na cabeça (da qual não pode prescindir para julgar). 128. indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais. IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados. do trabalho e o militar. deve se aposentar. percentagens ou custas processuais. podendo inclusive exercer a advocacia fora da sua circunscrição territorial. e) exercer atividade político-partidária. fixado na forma do art.. privativamente. São funções institucionais do Ministério Público: I – promover. cabendo-lhe: I – zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público. relativamente a seus membros: (. X e XI. as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público. cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais. Civil.) § 5º Leis complementares da União e dos Estados. na forma da lei. admitida uma recondução.. (. desde que compatíveis com sua finalidade.. O Ministério Público abrange: I – o Ministério Público da União. a ação penal pública. Há muita hipocrisia na organização da Justiça brasileira. observadas.. no processo penal.. e não “afastado”. não puderem exprimir sua vontade e os pródigos (Cód. o que fica difícil fazer os réus. salvo por motivo de interesse público. VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência. após dois anos de exercício. 36 Nos tribunais. no âmbito de sua competência. os ébrios habituais e os viciados em tóxico. relativamente a seus membros: I – as seguintes garantias: a) vitaliciedade. e. d) exercer. 38 “Ministério Público: atribuição para ‘adquirir bens e serviços e efetuar a respectiva contabilização’: constitucionalidade. b) inamovibilidade. Em outros países. deixa de ser juiz. receber. porque juiz é apenas aquele que está no exercício da função. dado cuidar-se de corolário de sua autonomia administrativa (e financeira). 45 Art. será um magistrado. mas. V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas. 39 Também nos tribunais. de ofício ou mediante provocação. aplicando-se igualmente a todo servidor público.. II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição. 128 (. honorários. a qualquer título e sob qualquer pretexto. essencial à função jurisdicional do Estado. O Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República. 37. § 2º. 34 O juiz. art. § 4º. c) irredutibilidade de subsídio. salvo uma de magistério.) § 5º Leis complementares da União e dos Estados. e ressalvado o disposto nos arts. 39. que compreende: a) o Ministério Público Federal. não obstante sua integração na estrutura do Poder Executivo” (ADI 132-9/RO). se pretender se candidatar a um cargo eletivo. 129. pelo que. c) o Ministério Público Militar. no Brasil. para um mandato de dois anos. depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. 35 Ademais. a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos . Isso porque o juiz. as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público.) 44 O Ministério Público da União compreende o federal.) 46 Art.. 4º. Civil. na forma da lei complementar respectiva. 128 (. I. acreditar não ser ele um parceiro do juiz. observadas. na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior.) 42 Art. aqueles que. d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. a qualquer título ou pretexto. II – zelar pela observância do art.) 43 Art. e não mais um juiz. (. II. assegurada ampla defesa. aí. que só possui a legitimidade ativa (para votar). IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas. 40 Os absolutamente incapazes são os menores de dezesseis anos (Cód. requisitando informações e documentos para instruí-los. sendo: § 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros. 37 e apreciar. embora a doutrina e a legislação não façam distinção entre o “magistrado” e o “juiz”. (. 127. 150. por causa transitória ou permanente. ou recomendar providências. ainda que em disponibilidade. ressalvadas as exceções previstas em lei. auxílios ou contribuições de pessoas físicas.) II – as seguintes vedações: a) receber. c) participar de sociedade comercial. plenário). promovendo as medidas necessárias a sua garantia. 37 Art. estabelecerão a organização. O Ministério Público é instituição permanente. b) exercer a advocacia. cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais. é um meio-cidadão. é aposentado. são auxiliares permanentes os funcionários que integram as Secretarias. 3º). Outro equívoco do ordenamento jurídico nacional é supor que a ideologia do juiz está no partido político (que ele não pode integrar). para a proteção do patrimônio público e social. do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. os Gabinetes etc. nos casos previstos nesta Constituição. qualquer outra função pública. permite-se que o juiz dê meio expediente. VII – exercer o controle externo da atividade policial. art... incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica. ou pelo Ministério Público estadual. as seguintes: I – receber reclamações e denúncias. art. (. no interior do País. os juízes logo se apressam em convocar a Defensoria Pública. honorários. III – receber. para atender às suas despesas. competindo-lhe.. Estados. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal. salvo se apenados com remoção compulsória. 134-A.) § 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.) § 3º O Conselho escolherá. no mínimo. 5º da Constituição. as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. de provas e títulos. . II – requerer. com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil. (. 56 O mesmo acontece quando ocorre o desmembramento de comarca. em razão de suas atribuições. delegando-lhes atribuições. no cargo inicial de Defensor Público Federal de 2ª Categoria. III – requisitar e designar membros do Ministério Público. III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados. 59 Art. nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento. na classe inicial. os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano.. 129 (. atos que de qualquer forma colidam com as funções inerentes ao seu cargo. inclusive contra seus serviços auxiliares. 130-A.) 50 Antigamente. na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos. 24. quando a parte se dispõe a fazer a sua própria defesa. dentre os membros do Ministério Público que o integram.. IV – exercer o comércio ou participar de sociedade comercial. A Advocacia-Geral da União é a instituição que.. “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. de qualquer interessado. correcional) da instituição. 84. podendo desconstituí-los... 134. (. três anos de atividade jurídica e observando-se. de inspeção e correição geral. 131. revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei. a defesa da União e suas autarquias e fundações públicas era feita pela Procuradoria da República. assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. 55 Nos termos do inciso LXXIV do art... O ingresso na Carreira da Defensoria Pública da União far-se-á mediante aprovação prévia em concurso público. quando não tomam a iniciativa de lhes indicar um defensor ad hoc (para esse fim). (.. (. V – elaborar relatório anual. nas nomeações. assegurada ampla defesa. providos. 51 CF: Art. judicial e extrajudicialmente. assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização. diretamente ou através de órgão vinculado. onde exista. a ordem de classificação. o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 60 Art. e requisitar servidores de órgãos do Ministério Público.. tendo também a iniciativa de sua proposta orçamentária (CF. a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas. percentagens ou custas processuais. 34. 54 A prática demonstra que. 52 CF: Art.) § 2º O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos. ou com os preceitos éticos de sua profissão. sem prejuízo da competência disciplinar e correcional (rectius. exigindo-se do bacharel em direito. competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Ministério Público. § 2º). um Corregedor nacional. aos membros da Defensoria Pública da União é vedado: I – exercer a advocacia fora das atribuições institucionais. XI. II – exercer funções executivas do Conselho. representando diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público. de ofício ou mediante provocação. representa a União. IV – rever.) 58 Art. em votação secreta. relativas aos membros do Ministério Público e dos seus serviços auxiliares. 49 Art. (. em cargos de carreira.. 57 Art. mediante concurso público de provas e títulos. 134. além das atribuições que lhe forem conferidas pela lei. na forma desta Lei Complementar. 53 CF: Art.. (. V – exercer atividade político-partidária.. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público. Os membros da Defensoria Pública da União são inamovíveis.) 47 Art. com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases. exceto como cotista ou acionista..) 48 Art. de âmbito nacional. 131. a qualquer título e sob qualquer pretexto. sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas. inclusive contra seus serviços auxiliares. enquanto atuar junto à justiça eleitoral... ou praticar em Juízo ou fora dele. (.) § 5º Leis da União e dos Estados criarão ouvidorias do Ministério Público. determinar a remoção. advogar. propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho. 46. 132. nas capitais. podendo avocar processos disciplinares em curso. 61 As Defensorias Públicas dispõem de autonomia funcional e administrativa.) § 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados. organizados em carreira... cabendo-lhe. exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. vedada a recondução. na Justiça trabalhista ou nos Juizados Especiais. especificamente. O poder. Características da jurisdição em confronto com a legislação. pelo que a tradicional “ separação dos poderes” deve ser entendida no sentido de divisão funcional do poder. independentes e harmônicos entre si. 2º) que são poderes da União. À função jurisdicional corresponde. Elementos da jurisdição e poderes jurisdicionais. uma função. transfor-mando-se numa das mais célebres doutrinas políticas de todos os tempos. Cumpre ressaltar. Extensão da jurisdição. cabe a função jurisdicional. foi devido a Montesquieu que a doutrina da separação dos poderes ganhou enorme repercussão. A soberania. é fundamentalmente uno. Critérios de distinção entre jurisdição e administração. Funções básicas do Estado: legislação. reguladora da vida em sociedade. na clássica obra O espírito das leis. Tese revisionista do conceito de jurisdição voluntária. de elaborar a norma geral e abstrata. doutrina Chiovenda. no exercício da qual atua a lei ou direito objetivo na composição dos conflitos de interesses. Jurisdição e equivalentes jurisdicionais . vez que o Governo é a resultante da interação dos três poderes e a cada um corresponde. o Legislativo. Resolução consensual dos conflitos. exposta e desenvolvida por Montesquieu. Ao Poder Executivo incumbe a função administrativa ou executiva. Embora teorizada por Locke (Tratado do governo civil) e tendo antecedentes na obra de Aristóteles (A política). Jurisdição e arbitragem. é o poder inerente ao Estado. Jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária: visão teórica. mas este poder único compreende três grandes funções: legislativa. administração e jurisdição. que a separação de poderes não significa que sejam eles estanques e incomunicáveis. como expressão da soberania do Estado. ou a função de criar o direito. provendo as necessidades gerais e realizando o bem comum. a administrativa (ou executiva) e a jurisdicional. especificamente. ou seja. declarando o direito aplicável no caso concreto. na doutrina constitucional moderna. afirmava Chiovenda. Assim. que tem na lei a sua expressão mais característica. “ atuar as normas reguladoras da atividade dos cidadãos e dos órgãos públicos”. o Executivo e o Judiciário. administração e jurisdição A análise das funções do Estado moderno está estreitamente vinculada à doutrina da separação dos poderes. ser o poder do Estado uno na sua essência. Jurisdição e suas divisões. a organização de todos os cidadãos para fins de interesse geral. Jurisdição e equivalentes jurisdicionais. ao Poder Legislativo corresponde a função de “ ditar as normas reguladoras das atividades dos cidadãos e dos órgãos públicos”. 4 JURISDIÇÃO Funções básicas do Estado: legislação. por fim. A separação dos poderes consiste basicamente em distinguir três funções básicas do Estado: a legislativa. Ao Poder Judiciário. Caracterização do ato jurisdicional. Por isso. Princípios fundamentais da jurisdição. entretanto. Expressa a Constituição Federal (art. As normas gerais e abstratas ditadas pelo Poder Legislativo compõem o ordenamento jurídico do Estado ou o direito objetivo. mas fracionado no seu exercício. administrativa e jurisdicional. Já não se admite mais. pela qual este atua o direito objetivo na composição dos conflitos de interesses. na lei. cujos juízes pronunciavam sobre muitas matérias. por isso. ou as duas coisas ao mesmo tempo. alterada pela Lei n. A sentença. o Estado-legislador valora os fatos da vida social e lhes imprime consequências jurídicas. o juiz não atua espontaneamente. que é o mais expressivo produto da atividade jurisdicional. A jurisdição é uma função do Estado. enquanto exercer a jurisdição é dizer o direito no caso concreto. existem outras “ possíveis desembocaduras do litígio”. inclusive com efeitos civis. Por isso. além do Estado-juiz. 9. em virtude da diversidade de interesses em lide. Características da jurisdição em confronto com a legislação Caracterizar a jurisdição em confronto com a legislação não é tarefa das mais difíceis. afastando. enquanto Frederico Marques a entendia como função estatal de aplicar as normas da ordem jurídica em relação a uma pretensão. Os “ equivalentes jurisdicionais” são meios pelos quais se pode atingir a composição da lide por obra dos próprios litigantes. Algumas dessas formas de composição da lide são intraprocessuais. ou de um particular desprovido de poder jurisdicional. que lhes é passado pela sentença de homologação. A legislação é uma atividade que independe de provocação de quem quer que seja. querendo significar a “ dicção do direito”. que inclusive dispensa a homologação. cuja atividade é toda ela regulada por lei (Lei n. 9. a mediação e a arbitragem. dentre as quais a autocomposição. se reveste de generalização. na medida em que legislar é ditar o direito em tese. emana do Estado. na doutrina. particularmente em favor da Igreja. a sentença só alcança as partes envolvidas na lide resolvida no processo. devendo. com o fim de resguardar a paz social e o império do direito. como as demais. especialmente nas relações entre os eclesiásticos. na observância daquilo que geralmente acontece. correspondendo à função jurisdicional. Os que concebem a jurisdição como um poder só assinalam um dos seus aspectos. de poder e de obrigação do Estado-juiz. como é o caso da conciliação. Com a jurisdição. como acontece com os árbitros. pois não se trata somente de um conjunto de poderes. enquanto a lei. tendo Lopes da Costa visto nela um poder dever do Estado-juiz de declarar e realizar o direito. Em síntese: legislar é dizer o direito na lei. em relação apenas às partes envolvidas no conflito. se reveste de particularização. No exercício desta função. Assim. A jurisdição é uma atividade complementar da legislativa. operando o Estado-legislador na exata medida das necessidades sociais e coletivas do grupo. um dever. 13. alterada pela Lei n. apenas pessoas ou instituições autorizadas pelo Estado podem fazer justiça. como a mediação. para tanto.307/96. que instituições diferentes do Estado constituam juízes. como norma de conduta que se dirige a todos em geral e a ninguém em particular. em abstrato. pondera Chiovenda. 1 como ocorria em outras civilizações. as consequências práticas dos preceitos enunciados pelas normas de direito. Atualmente. que. sobre ser a jurisdição um poder. 13. podendo ter lugar por ocasião do processo. que é o mais típico produto da atividade legislativa. A arbitragem brasileira não se inclui entre os equivalentes jurisdicionais porque ela configura o exercício de atividade jurisdicional exercida por um particular. Não é pacífico.307/96. como a transação e a mediação. cuja existência seria dispensável se os preceitos legais fossem voluntariamente cumpridos pelos seus destinatários. como é o caso da arbitragem brasileira. e exercer a jurisdição é atuar a lei no caso concreto. A palavra jurisdição vem do latim ius (direito) e dicere (dizer). no mundo dos fatos. automovimentada. ora para estimular (consequências boas). Outras formas são extraprocessuais. sendo. 3 a jurisdição estatal. Carnelutti vislumbrava na jurisdição um duplo aspecto. o Estado-juiz garante a sua autoridade de Estado-legislador. Além do método estatal de resolução das lides. estando disciplinada pela Lei n. ora para desestimular (consequências más) a sua . mas acontece que não são. em princípio.129/15. caso em que adquirem um colorido jurisdicional. ser provocado (Ne procedat iudex ex officio)2 por quem tenha interesse em lide.129/15). e a lei alcança todos os que se encontram sob o seu império. fazendo com que se realizem. senão também um conjunto de deveres dos órgãos jurisdicionais. com autorização do Estado. e nem sempre a atividade administrativa é discricionária. é uma atividade dependente de provocação. o administrador tem o poder de escolher. a sua atividade discricionária. IV – Critério da finalidade – Segundo esse critério. Entre as três funções da soberania do Estado. cumprindo a quem tiver interesse no seu exercício dirigir-se ao Estado-juiz. se é certo que habitualmente as duas funções estão confiadas a órgãos distintos. a lei é “ um meio”. enquanto a atividade administrativa é uma atividade discricionária. a lei é um “ fim”. por exemplo. a atividade jurisdicional é uma atividade vinculada. A mesma crítica formulada ao critério orgânico serve para demonstrar a imprestabilidade do critério formal. em muitos casos. sendo este também o pensamento de Duguit. a nomeação de funcionários aprovados em concurso. aquela que melhor atende ao interesse público. porém. na fixação de alimentos. é menos fácil determinar a diferença entre a administração e a jurisdição. sendo raras as manifestações de jurisdição sem ação. faltaria na jurisdição. entre duas ou mais alternativas que a lei põe ao seu alcance. ao contrário. se ele emana Poder Executivo. no exercício da função jurisdicional. porque praticado por um funcionário não integrante do mecanismo da Administração. a função é que imprime caráter ao órgão. que dos demais não se distingue a não ser pelo seu aspecto formal. são conferidos ao juiz poderes discricionários. o ato administrativo. a consideração da lei domina toda a atividade jurisdicional. no exercício da atividade administrativa. ao contrário. que a atividade jurisdicional nem sempre é vinculada. Se a contraposição é bastante sensível entre a função legislativa e a função jurisdicional. em que deve ser observada rigorosamente a ordem de classificação. é jurisdicional. e. é aquele que não toma a forma nem de lei e nem de sentença. A discricionariedade. do ponto de vista material. deve-se considerar a qualidade do órgão que o pratica. porque àquela compete criar a lei e a esta atuar a lei. por isso. só consentida em casos expressamente permitidos. sob o aspecto formal. em que pode conceder habeas corpus de ofício. II – Critério formal – Segundo D’Alessio. pois os órgãos jurisdicionais praticam também atos administrativos. Essas exceções existem no âmbito da Justiça do Trabalho. observa-se uma separação conceitual mais ou menos clara. pedindo-lhe que atue a lei no caso concreto. onde a relação concreta deve ser sempre regulada conforme a vontade da lei. pelo que a sua atividade é vinculada à lei. no processo civil. ao argumento de que não é o órgão que qualifica a função. segundo o interesse público. Este critério foi acoimado de simplista por Jellinek. como. e. e no processo penal. sendo. e vice-versa. não se pode resolver a questão. tendo diversos critérios sido cogitados para esse fim: I – Critério orgânico – Para determinar se o ato é administrativo ou jurisdicional. se emana do Poder Judiciário. mas na prática difícil de determinar. examinando a diferença entre as funções e atendendo aos órgãos que dela estão investidos. pois. mas. na administração. nem sempre isso acontece. como verdadeiras exceções à regra. ao regular as relações de fato. pelo que . que só se movimenta por iniciativa do interessado. pelo que. Registra Chiovenda que. Sucede. III – Critério da diversidade de procedimento lógico – Para essa corrente. em que o juiz pode ex officio determinar o cumprimento da sentença favorável ao reclamante. e. A jurisdição. que é a marca da administração. Apesar dessa dificuldade. por exemplo. Critérios de distinção entre jurisdição e administração Não tem sido tarefa fácil caracterizar a função jurisdicional e confrontá-la com a função administrativa. em que deve guiar-se pela necessidade do alimentando e condições econômicas do alimentante. Assim. a doutrina não tem medido esforços para apontar as notas diferenciadoras dessas duas atividades. pois há órgãos jurisdicionais investidos de funções administrativas (jurisdição voluntária) e órgãos administrativos investidos de funções jurisdicionais (contencioso administrativo). é administrativo. o juiz tem o dever de aplicar a lei ao caso concreto. porque. porque a administração pode também contrapor-se à jurisdição como atuação da lei. na jurisdição. como.ocorrência. Se a função do juiz é garantir o império da lei. ensina Chiovenda. em que pode converter pedido de recuperação judicial da empresa em falência. é um ato administrativo. para quem o ato jurisdicional. nos provimentos meramente declaratórios. enquanto o ato jurisdicional visa à proteção de interesses privados. Este critério. por uma atividade pública. uma atividade secundária. enquanto a administração. Para Chiovenda. proibido a autodefesa. No exercício da jurisdição. a diferença entre a função jurisdicional e a função administrativa estaria em que aquela se exerce através de sanções. a jurisdição consistiria em regular os casos de direito incerto e controvertido. que é produto da atividade jurisdicional. como. a atividade de ambos tem como fim a aplicação da lei. por seu turno. predomina a inteligência. A Administração. o juiz examina os fatos alegados pelas partes. por Amaral Santos. pelo que. Essa substituição de atividade se opera de dois modos. é também um ato de vontade. e pela qual o juiz atua o direito objetivo na composição da lide. como acontece nas hipóteses de revelia ou de confissão. pelo que toda vez que o juiz proceder a esse acertamento. no exercício da função administrativa. por exemplo. Cumpre observar. quando a Administração impede o funcionamento de uma empresa por falta de condições de trabalho. e atos não jurisdicionais. o que não acontece com esta. agindo a administração em nome próprio e não em lugar de outrem. que pode haver atos jurisdicionais sem controvérsia e contraditório. porque a função jurisdicional não importa. não podendo fugir à finalidade do bem comum. do ponto de vista dos interessados. para ela. VI – Critério de acertamento do direito – Para este critério. de órgão público. ao promover o progresso socioeconômico. a verdadeira característica da função jurisdicional está na substituição. necessariamente. a atividade jurisdicional é uma atividade de substituição. o que não acontece com a atividade administrativa. que é em si uma atividade primária. depende do ponto de vista do observador. pois. Humberto Theodoro Júnior e. e só então verifica se a lei o permite. correspondentes aos dois estágios do processo: o de . do ponto de vista do juiz e do administrador. na aplicação de multas ou na imposição de penas disciplinares. sendo a atividade administrativa informada predominantemente pela vontade. V – Critério psicológico – Para este critério. segundo Lopes da Costa. a atividade das partes envolvidas no conflito. que é a atividade primária. age nos limites traçados pela lei. por Lopes da Costa. mas. enquanto o ato administrativo. Essa distinção. estará exercendo a jurisdição. mas o direito não é mais incerto nem controvertido. com alguns reparos. e só então profere a decisão. com isso. por Alfredo Rocco e Calamandrei. enquanto na atividade administrativa predomina a vontade. substituindo por uma atividade sua. também. na aplicação de sanções. A prevalência de um elemento sobre o outro não é suficiente para caracterizar o ato jurisdicional e o ato administrativo. que é atividade jurisdicional. faz seus planos. sendo todo esse trabalho predominantemente de inteligência. visto que essa atividade se destina especificamente à aplicação da lei. as provas por elas produzidas. tanto a jurisdição como a administração são meios de que se servem para a satisfação de seus fins. podem ser impostas sanções. substituição esta que tem lugar porque. da atividade alheia. que se apresentam com a aparência de decisão de uma controvérsia. como.para a jurisdição a lei é um fim. na Itália. Frederico Marques. Já o administrador. IX – Critério da substituição de atividade – Para este critério. e. em contraditório. a aplicação do direito pode ser tanto atividade jurisdicional quanto administrativa. Nesse ponto não se encontra a distinção. e seguido. reservou para si a tarefa de resolver os conflitos de interesses. como na jurisdição voluntária. delibera sobre a sua execução. pelo que a diferença estaria em que. muitas vezes. Esse critério é imprestável. se desses fatos resultam consequências jurídicas. Acontece que a sentença. porque deixa de fora da jurisdição o cumprimento da sentença. originalmente formulado por Chiovenda. na atividade jurisdicional. por exemplo. no Brasil. agindo em prol do bem comum. perder a sua natureza administrativa. a lei é um meio. o ato administrativo se dirige à proteção do interesse público. foi aceito. portanto. VII – Critério da natureza do interesse protegido – Segundo este critério. e. tendo o Estado. VIII – Critério da sanção – Segundo este critério. por exemplo. essa verificação é obra da inteligência. Sucede que a jurisdição penal tutela interesses públicos. em que o juiz age substituindo a atividade das partes. como. sem. tutela o interesse do particular. a inteligência do juiz substitui a do requerente. em que a atividade das partes é substituída pela atividade do juiz. observa Lopes da Costa que esse critério isolado não separaria os atos de jurisdição voluntária. Na verdade. Considerando insuficiente o critério de substituição. b) o juiz considera a lei em si mesma. julga sobre uma atividade alheia e sobre uma vontade de lei concernente a outrem. d) quando a Administração julga. na teoria da ação. “ na atuação da lei mediante a substituição. entende-se a presença de partes. sob o primeiro aspecto. ou o possuidor restituindo a coisa ao seu proprietário. principal característica da coisa julgada. mediante uma decisão que adquira a autoridade de coisa julgada. e por função entende-se o encargo ou a incumbência de assegurar a justiça. 6 não existe um meio de se caracterizar a função administrativa. a jurisdição é uma atividade secundária. de execução. a Administração Pública age também por conta própria e não no lugar de outrem. a jurisdição voluntária seria uma espécie de jurisdição e não uma espécie de função administrativa. colocado em posição de independência. preconizado por Chiovenda. pois. estreitamente. ao afirmar existente ou inexistente uma vontade concreta de lei. b) um contraditório regular. Quando a Administração satisfaz. o mesmo ocorrendo na fase de execução da sentença. quando a jurisdição julga. seja afirmando a existência de uma vontade de lei. para exercer o seu ofício imparcialmente. Administrar. portanto. que não fossem judiciárias ou legislativas. o conceito de jurisdição se prende. 7 o conteúdo e a função. ao conceito de ação. do processo e da coisa julgada. Alfredo Rocco vê na jurisdição algumas formas externas. é uma atividade imposta direta e imediatamente pela lei aos órgãos públicos. doutrina Chiovenda. reconhece. considera-se a existência de um conflito com relevância jurídica. distinto dos que exercem as funções de legislar e administrar. para assegurar uma resolução justa do conflito. para Chiovenda. c) um procedimento preestabelecido. do mesmo modo que o proprietário age por conta própria. com formas predeterminadas. de modo que a administração compreenderia todas as atividades estatais. formula Chiovenda as distinções entre a atividade jurisdicional e a administrativa nestes termos: a) o juiz age atuando a lei. fazendo valer suas razões. c) a administração é uma atividade primária ou originária. que permita às partes pugnarem por seus interesses. Criticando essa teoria. Distingue o jurista uruguaio três elementos próprios (característicos) do ato jurisdicional: a forma. de . a não ser procedendo por exclusão. sendo que. a Administração age de conformidade com a lei. a fim de que a autoridade judiciária tudo decida conforme o direito. relativamente às demais funções do Estado. A jurisdição consiste. mas de segurança individual e de tutela dos direitos humanos. não faz coisa diferente do que faz o devedor pagando ao seu credor. da atividade alheia. por conteúdo. mediante a aplicação eventualmente coercível do direito. julga sobre sua própria atividade. pela atividade de órgãos públicos. porque somente o ato jurisdicional proporciona um produto que é a sentença. Então. Por forma. capaz de adquirir a imutabilidade. à qual se reconhece hoje natureza administrativa. tem-se uma jurisdição de cognição5 e na segunda. a jurisdição consiste na substituição da atividade intelectiva das partes pela atividade intelectiva do juiz. Caracterização do ato jurisdicional Assevera Couture que a importância da configuração do ato jurisdicional não é apenas um problema de doutrina. a paz social e demais valores jurídicos. para caracterizar a jurisdição. na decisão que concede ou nega ao pai autorização para alienar bem imóvel do filho incapaz. reintegra ou repara direitos alheios. Lopes da Costa faz intervir outras notas diferenciadoras. no processo de conhecimento.conhecimento e o de execução. pelo que. adverte Lopes da Costa. que deve ser dirimido pelos órgãos da jurisdição. o administrador considera a lei como norma de sua própria conduta. a saber: a) um órgão adequado. seja tornando-a efetiva na prática”. de juiz e de procedimentos estabelecidos na lei. 4 A partir destas considerações. X – Critério da ex clusão – Para os adeptos dessa corrente. afirma uma vontade de lei concernente ao dever do juiz de pronunciar-se sobre o mérito. se necessário. reconhecendo a uma delas um bem da vida. Outra nota característica dessa distinção é que. pertencente aos demais poderes do Estado. atuando. assim como o direito de impor as penas legais. 10 Iudicium – é poder de julgar e de proferir a sentença. para vencer qualquer resistência ilegal. com o que o juiz decide o mérito dos conflitos. acentuando que o direito pátrio usa a palavra jurisdição para exprimir o conhecimento da causa. de julgar. sem obrigar em outros processos. embora esteja presente também no processo de cognição. portanto. que não é jurisdicional. 9 a vontade delas. admoestar e afastar os infratores etc. 8 Em face dessas considerações. Em virtude desse poder. O juiz pode ainda requisitar a presença de força policial. de punir e de executar. tudo o que ocorre . por outro lado. pelo que toda vez que um procedimento é iniciado oficiosamente pode-se dizer. c) Poder de documentação – Este poder resulta da necessidade de documentar. A testemunha. d) substituindo. com eficácia limitada ao processo em que é proferida. em que se o destinatário se recusa a receber materialmente o mandado. Vocatio – é a faculdade de fazer comparecer em juízo todos aqueles cuja presença seja útil à justiça e ao conhecimento da verdade. Para funcionar na causa. no processo de conhecimento. ou de ser regularmente investido da faculdade de decidir uma controvérsia. não podendo ser nela interessado. e garantindo-o para o futuro. por dois modos possíveis e com diferentes efeitos: afirma uma vontade de lei concernente às partes. advogados. Esse poder de decisão. julgando sobre a sua própria atividade. o Estado-juiz afirma a existência ou a inexistência de uma vontade concreta de lei.processo e de coisa julgada. age inter partes. conclui que os juízes têm a jurisdição e o imperium do pretor romano. tornar obrigatória e coativa a obediência às próprias decisões. como no ato de notificação ou de citação. no mesmo ou em outros processos. no cumprimento das suas decisões. com segurança. Para a moderna doutrina. enquanto a autoridade administrativa. assim como de ordenar os atos respectivos. supra partes. autor e réu. e. c) sob provocação do interessado. Jurisdição e processo são conceitos correlativos. de dizer a última palavra sobre o que é e o que não é o direito. a jurisdição compreende os seguintes poderes jurisdicionais: a) Poder de decisão – Através desse poder. sendo que o processo exige no mínimo três sujeitos: juiz. excluindo-o da apreciação de qualquer outro órgão. considera-se como se tivesse sido entregue. Coertio (ou coertitio) – é o direito de fazer-se respeitar e de reprimir as ofensas feitas ao juiz no exercício de suas funções (iurisdictio sine coertitio nulla est). assistentes). f) declarando a existência de direitos e realizando-os. o juiz pode agir. com efeito de coisa julgada material. de ordenar. e. é típico da atividade jurisdicional. e) em decisão com efeito de coisa julgada. Elementos da jurisdição e poderes jurisdicionais A doutrina clássica. pode o juiz determinar a remoção de obstáculos opostos ao exercício de suas funções. seu julgamento e execução da sentença. b) Poder de coerção – Este poder se manifesta com mais intensidade na execução. tem o dever de comparecer. b) em processo. por exemplo. são elementos da jurisdição: Notio – é a faculdade de conhecer de certa causa. no processo de execução. das partes ou de terceiros. o juiz deve ser imparcial. Lopes da Costa resume assim as notas características da jurisdição: a) atuação do juiz supra partes. Executio – é poder de. Segundo a concepção clássica. somente quando provocado. podendo ser conduzida à força se se recusar a colaborar com a Justiça. em nome do Estado. sem o feito de coisa julgada material. sendo este o campo em que aquela se desenvolve. quando julga. de modo a fazer fé. que compreende: o direito de conhecer. através de uma sentença de mérito. sujeitar ao seu poder os presentes à audiência (partes. a inteligência das partes. implícita ou explicitamente. de conformidade com as normas legais. V) Princípio do juiz natural18 – Este princípio significa que todos têm. com a aposentadoria. nesses casos. comarca). 328). competente para processar e julgar ao tempo em que ocorre o fato a ser processado e julgado. 74. II) Princípio da aderência ao território – Este princípio significa que a jurisdição pressupõe um território sobre o qual é exercida. por exemplo. tanto no âmbito civil como. art. que servem para esclarecer e desenvolver o seu conceito. segundo as normas legais e constitucionais. . não passando de um cidadão como qualquer outro. pois tanto o deprecante quanto o deprecado. por exemplo. de audiência. não se podendo falar em jurisdição. não podem exercê-las. 17 devendo. fora do território sujeito por lei à sua jurisdição. e. sem a observância do requisito da investidura. o mesmo ocorrendo com os juízes em disponibilidade. estão sempre presentes onde haja o exercício de função jurisdicional. de citação etc. 427. pedindo a tutela jurisdicional. Tal princípio estabelece. sem poder delegar atribuições. pratica crime previsto no Código Penal (art. 60). da analogia e dos princípios gerais de direito. Quem. aquele solicitando e este realizando o ato. nos casos de prevenção (CPC. deve exercê-las pessoalmente. os Tribunais de Justiça têm jurisdição sobre todo o território do Estado. circunscrição. não poucas exceções. os Tribunais Regionais (federais e do trabalho) têm jurisdição sobre determinada região do País. inclusive. têm jurisdição sobre todo o território do País. certidões de notificação. IV) Princípio da indeclinabilidade – Este princípio significa que o juiz não pode declinar do seu ofício. Princípios fundamentais da jurisdição A jurisdição é informada por certos princípios. direito a um julgamento por juiz independente e imparcial. deixando de atender quem deduza em juízo uma pretensão. 1ª parte)14 ou de desaforamento do crime (CPP.12 de citação em comarca contígua (CPC. não há delegação de função. art. Quando se trata de ato a ser praticado fora do território sujeito à jurisdição do juiz. senão enquanto correlata com determinada área territorial do Estado. não pode o juiz transferir a outro a competência para conhecer e julgar os processos que lhe tocam. É também chamado de princípio da improrrogabilidade da jurisdição. O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores. a situação dos juízes aposentados. Se o Estado investiu o juiz no exercício de uma função pública. na hipótese de haver desclassificação da infração da competência de outro juízo (CPP. pratica ato próprio da atividade jurisdicional. perdem a jurisdição. juízo) natural é sinônimo de juiz legal ou juiz constitucional. em maior ou menor extensão. 255). limites às atividades jurisdicionais dos juízes. os juízes (federais. princípios esses que. O juiz (rectius. de instrução. havendo necessidade de ser praticado um ato processual fora da jurisdição do juízo da causa. 15 III) Princípio da indelegabilidade – Este princípio significa que.13 e no âmbito penal. 11 À ausência de investidura equipara-se. como termos de assentada. compreendendo um ou mais Estados. que pode abranger um ou mais municípios ou distritos. § 2º. cometendo-lhe a função jurisdicional referente a determinadas lides. do trabalho e estaduais) têm jurisdição no âmbito da sua respectiva base territorial (seção judiciária. estão a exercer a jurisdição na sua base territorial e nos limites da sua própria competência. que. em igualdade de condições. do local onde deva o ato ser realizado. valer-se dos costumes.perante os órgãos judiciais. caput). a pretexto de exercer a jurisdição. São princípios fundamentais da jurisdição: I) Princípio da investidura – Significa esse princípio que a jurisdição só pode ser legitimamente exercida por quem tenha sido dela investido por autoridade competente do Estado. visto que. Em face desse princípio. O princípio da aderência ao território comporta. 16 Nem mesmo a lacuna ou a obscuridade da lei exime o juiz de proferir decisão ou sentença. no ordenamento jurídico nacional. art. deve ele solicitar a cooperação de outro juízo. para os efeitos legais. universalmente aceitos e reconhecidos. sendo o juiz investido das funções jurisdicionais como órgão do Estado. art. a execução no processo trabalhista pode instaurar-se de ofício pelo juiz. reconhece a atividade desenvolvida pelos demais. a lei nacional”. há também sujeição à jurisdição. a propósito. As máximas Ne procedat iudex ex officio20 e Nemo iudex sine actore21 dão bem a exata extensão desse princípio. “ o juiz nacional aplica. dispondo que “ nenhum juiz prestaria a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requeresse. Existem. através da ação. da atividade das partes (heterodinâmica). se. As justiças especializadas (militar. sendo a jurisdição atuação da vontade da lei ao caso concreto. 19 nos casos e forma legais”. também o habeas corpus pode conceder-se de ofício. no curso de um processo de recuperação judicial de empresa. senão onde possa haver sujeição à lei. e vice-versa. não pode haver sujeição à jurisdição. A inércia da jurisdição é rompida pelo exercício do direito de ação. Assim. era o art. VI) Princípio da inércia – Segundo este princípio. Elucidativo. em qualquer caso. segundo o qual a todos é assegurado o acesso ao Judiciário. Os limites da jurisdição são impostos pelo poder de império do Estado. e b) segundo. não desaparece. que as regula e delimita o âmbito de sua jurisdição. pois são instituídas pela Constituição. o processo se instaura mediante provocação do Ministério Público e. a partir daí. pode ele sujeitar-se voluntariamente à sanção. Esse paralelismo entre a legislação e a jurisdição. pois. tanto no âmbito civil stricto sensu como no trabalhista e no penal. no ordenamento jurídico nacional. cujo conteúdo esteja em conformidade com os atos de . mesmo quando (nos processos internos) se aplica a lei estrangeira. de sujeitar os destinatários da lei ao seu comando. portanto. o processo se movimenta por impulso oficial (autodinâmica). todo Estado. VII) Princípio do acesso à justiça – Essa simples faculdade acabou erigida num princípio. eleitoral. não sendo. pelo que. pelo que. servindo a expressão “ acesso à Justiça” para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico: a) primeiro. pois a jurisdição depende de provocação do interessado no seu exercício. prefiro falar em dependência de provocação. 2º do CPC de 1973. o juiz pode decretar de ofício a falência do comerciante. não pode haver “ jurisdição sem ação”. mas sem detrimento da própria soberania. No particular. Em obediência a um dever genérico internacional. porém. o sistema deve ser igualmente acessível a todos. Em face desse princípio. para julgar um fato já ocorrido ao tempo da sua constituição. Mesmo. ainda que em medida diversa. automovimentada. Com este objetivo. significando que nenhuma sanção penal pode ser imposta sem a intervenção do juiz. pois “ inerte” é o que não se movimenta. 23 Extensão da jurisdição Como emanação da soberania do Estado. de reconhecer os demais Estados como soberanos. verificar que falta algum requisito para a sua concessão. nos limites de seus respectivos territórios. o Estado expede atos de vontade própria. para defesa de seus direitos. onde há sujeição à lei. VIII) Nula poena sine iudicio22 – Este princípio é exclusivo da jurisdição penal. dentro dos limites territoriais da soberania. não prescindindo. para julgamentos de fatos ocorridos posteriormente. deve ele produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. na realidade. e a jurisdição se movimenta. por exemplo. não tendo esse preceito sido repetido pelo novo Código de Processo Civil. e onde não impera a lei não há lugar para o exercício da jurisdição. poucas exceções ao princípio da inércia. de regra. A imparcialidade que caracteriza a atividade jurisdicional impede que os juízes exerçam suas funções sem que haja pedido de quem entenda ter sido lesado ou ameaçado de lesão em um direito seu. a jurisdição vai até onde chega a soberania do Estado. no âmbito penal. através do competente processo. trabalhista) nada têm a ver com os tribunais de exceção. não pode haver lugar para tribunais ou juízes de exceção. extrajudicialmente. Nem com a concordância do próprio infrator da norma penal. como tal considerado todo aquele que vier a ser constituído post factum. e. 27 A doutrina tem reconhecido. pois a diversidade de lide não determina a diversidade de função jurisdicional. 26 e a jurisdição voluntária. afirma-se que a jurisdição é una. pois voluntário no caso seria o procedimento. como a militar. atuando no âmbito de um mesmo território. A jurisdição inferior é a que se exerce na primeira instância. segundo vários critérios. O exercício da jurisdição se entrosa intimamente com a ideia de território. a jurisdição convencional é momentânea. o Estado exerce a jurisdição. costuma classificar a jurisdição. mas em face de interesses não litigiosos (inter volentes). então.vontade do Estado estrangeiro. A jurisdição legal é permanente. que alude à “ faculdade de incluir leis originariamente estrangeiras entre as fontes a que devem ater-se os tribunais e juízos do país”. ou quando o juiz decide. nasce da investidura do juiz no cargo com as atribuições próprias de seu ofício. II) Quanto à matéria: jurisdição penal e jurisdição civil. constitucionais. eleitoral e trabalhista. e a jurisdição comum tem competência sobre todas as causas que não estejam expressamente atribuídas a outras jurisdições. administrativas. trabalhistas etc. Na doutrina. ao lado de uma justiça comum federal. quando há controvérsia (inter nolentes). comerciais. A jurisdição penal tem por objeto as lides de natureza penal. quer dizer. como as civis. Em virtude dessas normas de aplicação. e nem voluntária. III) Quanto à origem: jurisdição legal e jurisdição convencional. A jurisdição contenciosa é exercida em face de litígio. por força de recurso interposto em causa já sentenciada. considerada em si mesma. A doutrina. 25 Entender o contrário seria admitir a existência de uma pluralidade de soberanias. a saber: I) Quanto à gradação dos seus órgãos: jurisdição inferior e jurisdição superior. tributárias. pelo que todos aqueles que nele se encontrem estão submetidos potencialmente à jurisdição do Estado. mas direito nacionalizado. Quer decida um conflito de interesses de natureza civil. não comporta divisões. o Estado nacional prescreve normas preliminares24 que traçam os limites dentro dos quais o legislador reconhece o direito alienígena. como regra de relações que interessam concomitantemente a estrangeiros e nacionais. como a jurisdição comum federal e a estadual. V) Quanto à forma: jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. pelo que. quando o juiz se limita a homologar a vontade dos interessados. exercida pelo árbitro ou tribunal arbitral. as causas. IV) Quanto aos organismos judiciários: jurisdição especial e jurisdição comum. o juiz não aplica direito estrangeiro. e. una também é a jurisdição. por juiz que conhece e julga. de dizer ou declarar o direito. por força de compromisso assumido pelas partes. porém. . que a chamada jurisdição voluntária não é verdadeira jurisdição. Neste sentido. em vista dessa atividade legislativa (estrangeira). prevalece o entendimento de que a justiça federal se enquadra na jurisdição comum. originariamente. a jurisdição superior é a exercida nos tribunais. Jurisdição e suas divisões A jurisdição. porquanto a vontade de lei que o juiz atua somente pode ser a do Estado. o que contraria a própria ideia de Estado. é emanação da soberania do Estado. existe uma justiça comum estadual. como consequência do duplo grau ou por força de remessa ex officio. a jurisdição civil compreende as causas de natureza extrapenal. porque esses juízes processam e julgam qualquer lide não compreendida na competência reservada às justiças especiais. quer penal ou trabalhista. em espécies de jurisdição. sendo única a soberania. no entanto. Assim. A fórmula “ nacionalização do direito estrangeiro” deve-se a Savigny. quando se fala. A jurisdição especial tem o seu campo de atuação assinalado pela lei. embora distinta da massa dos atos administrativos. porque. com a nomeação de tutores. atos de órgãos administrativos. havendo provimentos de jurisdição voluntária de caráter coativo. São os seguintes os critérios mais prestigiados: I) Critério da contenciosidade da relação jurídica – Esta circunstância não é essencial à jurisdição. para corresponder a essas exigências. exercida. pois os diversos critérios apresentados para distingui-las não lograram acobertar-se das críticas a respeito. que não estão disciplinados pelo Código de Processo Civil. Não se pode afirmar que a doutrina tenha chegado a resultados satisfatórios na pesquisa da índole das jurisdições contenciosa e voluntária. a qualquer tempo. e não esta. a intervenção dos juízes é imposta pela lei. interesses não conflitantes. respeitados apenas os direitos adquiridos. como jurisdição. muitas vezes. porque sua índole não é jurisdicional. sendo este o entendimento de Frederico Marques. para Chiovenda a jurisdição voluntária “ é uma forma especial de atividade do Estado. mas são similares aos que a lei atribui. e. exigem especiais garantias de autoridade nos órgãos que os praticam. aos juízes. Por conseguinte. em muitos casos. sob pena de sanções pecuniárias ou privação do fim esperado. mas nem todos os atos de jurisdição voluntária são realizados pelos órgãos jurisdicionais. em parte pelos órgãos administrativos. que não é propriamente jurisdição. tutelando. porque pode haver processo sem controvérsia. o aval de Lopes da Costa. Este é o pensamento de Chiovenda. que julgam impossível apresentar um decisivo fundamento material para distinguir a jurisdição contenciosa da jurisdição voluntária. que mereceu. Graficamente: Jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária: visão teórica Não existe um critério insusceptível de crítica para se distinguir a jurisdição contenciosa da jurisdição voluntária. Partindo da observação de que a chamada jurisdição voluntária não se insere nas atividades jurisdicionais propriamente ditas. por certos caracteres particulares”. Muitos atos estatais. porque não visam à resolução de “ conflitos de interesses”. A distinção entre a jurisdição contenciosa e a voluntária tem grande importância prática. porque apenas aquela produz coisa julgada. ao contrário. pensam Weismann e Rosenberg. porque entre as atividades jurisdicionais não se insere a jurisdição voluntária. no Brasil. embora sejam atos de simples administração. como na hipótese de revelia do réu. como acontece. o que levou Kisch a afirmar estar fadada ao insucesso a procura de uma acentuada separação entre os domínios dessas duas espécies de jurisdição. sendo. III) Critério da repressão e prevenção – A repressão como característica da jurisdição contenciosa. em parte pelos órgãos judiciários. Identicamente. como pode também haver processos em que o réu reconheça a pretensão adversária. pelo que é natural que o Estado se utilize. a outra. 29 II) Critério da coação – Este critério é também insubsistente. a uma. podendo o ato voluntário ser revisto. da mesma hierarquia judiciária comum. doutrina Chiovenda. Outros autores procuram abrandar a extensão desse pensamento. jurisdição voluntária e contenciosa. sustentando ser de jurisdição voluntária tão somente os atos de administração pública de interesses privados exercidos por órgãos do Poder Judiciário. 28 Couture ressalta que a denominada jurisdição voluntária não é jurisdição e nem voluntária. por exemplo. e da prevenção. . e pertencente à função administrativa. Chiovenda também reputa imprópria a contraposição tradicional. sustentam alguns doutrinadores que são de jurisdição voluntária toda e qualquer administração pública de interesses privados: tanto a exercida por órgãos judiciários como a exercida por outros órgãos da Administração Pública. pois a coação não é exclusiva da jurisdição contenciosa. um efeito jurídico. Em síntese: Jurisdição contenciosa Jurisdição voluntária • atividade jurisdicional (substitutiva) • atividade administrativa (não substitutiva) • escopo de atuar a lei • escopo constitutivo • existência de partes • existência de interessados • produz coisa julgada • não há coisa julgada • existe uma lide • existe um dissenso de opinião Tese revisionista do conceito de jurisdição voluntária Contrariando a doutrina tradicional. respondia Chiovenda que as sentenças constitutivas contêm a “ atuação de um direito à constituição de um novo estado jurídico. seja no afirmar a existência daquela vontade. o caráter da jurisdição voluntária não está na ausência de contraditório. Isso não acontece na jurisdição voluntária. o processo voluntário é jurisdicional. não há partes. tende à atuação do direito objetivo. mesmo naqueles casos em que o juiz emite um provimento inaudita altera parte. porque existem formas processuais de tutela preventiva. a jurisdição civil supõe. na jurisdição voluntária. na jurisdição voluntária. são considerados jurisdicionais não somente os atos do processo contencioso. direito que corresponde a um sujeito jurídico contra o outro”. numa das partes. a quem deve ser comunicado. que afirma a natureza administrativa da jurisdição voluntária. e. nem o seu objeto é uma lide. mas haverá sempre duas partes. como na jurisdição contenciosa. 30 Assim.31 se bem que a jurisdição contenciosa possa desenvolver-se também sem contraditório. uma declaração. há requerentes. negando haver nela atividade jurisdicional. Na jurisdição voluntária. a expectativa de um bem da vida em face de outra. para que possa impugná-lo ou para fins de que seja executada. permitindo a seus adeptos falar em processo contencioso e processo voluntário. Assim. mas a ausência de duas partes. tanto quanto na contenciosa. não se atua um direito correspondente a Tício contra Caio. visa apenas à atuação de relações existentes. como também os atos do processo voluntário. mas um mero dissenso (divergência) de opinião. . enfim. na tutela de interesses privados.como característica da jurisdição voluntária. se aplica direito privado. Respondendo à crítica que Weismann opôs aos seus ensinamentos. afirmando-se que. Para Chiovenda. opõe-se a tese revisionista. uma norma de lei a atuar contra outrem. 32 e. que afirma o seu caráter de verdadeira e própria jurisdição. não há um bem garantido contra outrem. Pelo contrário. a que se consiga o bem garantido pela lei. mas um estado jurídico impossível de nascer ou desenvolver-se sem a intervenção do Estado-juiz. um ato conservativo ou um ato executivo. emite sempre contra ou em face de alguém. pois pode haver processo sem contraditório. ao contrário. pela natureza e pelo objeto. e muitos atos de jurisdição voluntária carecem de fim preventivo. Outra diferença é que a sentença proferida na jurisdição voluntária não passa materialmente em julgado. ao contrário. na constituição ou desenvolvimento de estados jurídicos. com apoio em Wach. enquanto a jurisdição contenciosa. em que não há duas partes. seja no fazer tudo quanto for necessário. de que também no campo da jurisdição contenciosa existem sentenças constitutivas. A jurisdição contenciosa supõe um juízo sobre uma vontade de lei concernente às partes e a substituição da atividade das partes pela do órgão público. também é inexato. IV) Critério de constitutividade – Chiovenda. Os atos de jurisdição voluntária tendem sempre à constituição de estados jurídicos novos ou cooperam no desenvolvimento de relações jurídicas existentes. sustenta que a diferença entre as jurisdições contenciosa e voluntária está no escopo constitutivo da jurisdição voluntária. seja esse bem uma prestação. em sua totalidade. exigíveis no processo voluntário. a arbitragem permite que a resolução dos conflitos possa ser obtida numa outra vertente. 31. cujo produto final é a sentença de mérito. quanto à sua extensão e eficácia. a jurisdição voluntária é jurisdição. na jurisdição voluntária. e esta é o direito à jurisdição. Daí chamar-se sentença arbitral as decisões finais de mérito proferidas pelos árbitros (Lei n. Para Schönke. se surgir conflito entre os interesses privados. a não ser que a sentença judicial esteja . Em ambos os casos. tanto no processo contencioso quanto no voluntário. ao lado de uma jurisdição estatal.129/15). outorgando-lhes idêntica eficácia à que confere às decisões de seus próprios juízes (órgãos-en-tes). e noutro. se demanda é o ato processual em que se manifesta a ação. controvérsia. como no contencioso. 13. que. Não é voluntária. 9. é parte. apontam os revisionistas algumas diferenças entre as duas jurisdições. a quem o Estado outorga o poder de emitir sentença com a mesma eficácia das sentenças proferidas por seus próprios juízes. 9. só que exercida por órgãos-pessoas. por sua vontade (inter volentes) em oposição à jurisdição contenciosa (inter nolentes). mas fora da esfera estatal. e a delimitação da esfera de ambas é um problema de distribuição de competência. trata-se de tutela dos mesmos direitos. por exemplo. mediante o processo. da sentença judicial. contudo. Jurisdição e arbitragem A jurisdição é atividade estatal compositiva do litígio. em que o Estado substitui por uma atividade sua a atividade das partes envolvidas no conflito. mas formulam uma indagação: quem promove a atuação da jurisdição voluntária não é parte? E respondem: considerando parte aquele que pede em seu próprio nome ou em cujo nome é pedida a atuação da lei. mas. Couture salienta que a adoção da tese revisionista tornaria necessário revisar o conceito de ato jurisdicional. incluindo nele a jurisdição voluntária. 35 Na verdade. no sentido de que não há um demandado direto. continua de pé o fundamento de que. aos quais o Estado reconhece uma parcela do seu poder. só que a cargo de particulares. em consequência. parcialmente alterada pela Lei n. A arbitragem é também uma forma de se compor conflitos mediante um processo. nem. Para a corrente revisionista. Na arbitragem existe o exercício de verdadeira jurisdição. as jurisdições contenciosa e voluntária são partes do mesmo ramo. porém. um processo que proporciona a formação de uma relação jurídica processual entre as partes litigantes. Assim. art. enquanto o adjetivo voluntária encontra plena coincidência entre a tese tradicional e a revisionista. que em nada difere. transforma-se em contencioso. 33 Afirmam também os revisionistas que não há contraparte. mas. requerido (réu) e tribunal arbitral (juiz). Há também na arbitragem. 13. no sentido de que o peticionante não vai a juízo espontaneamente. pois quem promove qualquer dos negócios voluntários o faz em procura da tutela e reconhecimento de seus próprios direitos. apenas num caso controvertido.307/96. viceja uma jurisdição privada. 31). quem pede autorização para vender bens de menores. não resultaria em proveito da ciência processual. nas atuais circunstâncias. na nomeação de um tutor. que atribui eficácia à sentença arbitral. Não há demanda.129/15. o que não existe é contraparte. e cujas decisões ele chancela com o selo de sua autoridade. não. tanto quanto na jurisdição estatal.307/96. alterada em parte pela Lei n. No concernente à forma. concordando. também processual e jurisdicional. sendo condenatória. Neste sentido. o mesmo que no processo contencioso. 34 e que esta tarefa. Portanto. tem força de título executivo judicial (art. Em resumo. é uma atividade necessária. como. requerente (autor). mas essas diferenças formais carecem de valor suficiente para negar caráter jurisdicional ao processo voluntário. ou quem reclama tutela. entendem que dificilmente poder-se-ia explicar que não seja jurisdicional o processo voluntário. com a doutrina tradicional em que não há litígio ou controvérsia no processo voluntário. é facultado às pessoas capazes de contratar se valerem dessa instituição para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Aceitam os revisionistas que os requisitos exigidos na demanda contenciosa não são. pode-se continuar a usar a expressão jurisdição voluntária por comodidade ou por costume. A arbitragem é disciplinada pela Lei n. no processo voluntário não há contraparte. não granjeou a simpatia dos juízes estatais. não conseguiu. garantindo o novo CPC o seu cumprimento compulsório (art. nos casos e forma em que a lei permite a transação. VII). 3º. muito prestigiadas nos sistemas jurídicos estrangeiros.129/15). inclusive no curso do processo judicial. nessas causas. 3º do novo CPC consagra regra inédita. 1º dispunha que. dispõe o § 2º do art. mesmo porque o modelo que se tomou foi o dos juizados especiais. apesar das vantagens que oferece sobre a jurisdição estatal.” A conciliação é um instituto que participa do funcionamento da justiça. a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes. jurisdição privada. porque somente os juízes togados dispõem do ius imperii (direito de império). que é o grande problema com que se defronta atualmente o Poder Judiciário. O § 1º do art. 3º do CPC: “ A conciliação. quando.307/96: art. cujo art. sujeita apenas a ação de nulidade. A norma do art. passando a impressão de que na arbitragem não haveria exercício de jurisdição. Espera-se que. Os conciliadores e os mediadores judiciais foram inseridos no elenco dos “ Auxiliares da Justiça”. um título executivo judicial. considerando-a. além da garantia de tê-la julgada num prazo máximo de até seis meses. pela forma abrupta como adentrou no ordenamento jurídico nacional. 9. provavelmente. dispondo que é permitida a arbitragem. tendo a sentença proferida pelo árbitro ou tribunal arbitral. que são formas alternativas de resolução dos conflitos de interesses. a solução consensual dos conflitos”. não há mais dúvida sobre o caráter jurisdicional da arbitragem. abortando a lide. mormente pelo fato de poder as partes escolher os árbitros. Embora a arbitragem nada tenha a ver com o Código de Processo Civil. atualmente. ainda. por estar disciplinada por lei especial (Lei n. porquanto o verbo “ promover” significa. 165 a 175 do novo CPC. Assim. 3º do novo CPC que: “ O Estado promoverá. alterada pela Lei n. e a embargos de declaração (Lei n. deixando para o Poder Judiciário apenas aqueles que. promoveria todos os meios para que as partes se reconciliassem ou transigissem. antes de despachar a petição inicial. Entre o árbitro ou tribunal arbitral deve imperar o princípio da colaboração. para tornar efetivas as decisões interlocutórias e sentenças arbitrais. eficácia equivalente à sentença proferida pelo juiz togado (Lei n. explicitamente. logo que esta lhe fosse apresentada. 9. o que se obtém através da conciliação e da mediação. o juiz. mas impregnada de interesse público.307/96. . pela inobservância de requisitos formais. deixa claro que a conciliação e a mediação podem ocorrer estando em curso o processo. adotar as medidas necessárias para que o conflito de interesses seja resolvido pelas próprias partes. os conflitos de interesses sejam resolvidos de forma mais ágil e eficaz. sendo esta. 31). a referência valeu pelo prestígio reconhecido ao instituto. remontando à antiga Lei n. art. nas causas de desquite litigioso ou de alimentos. na forma da lei. entre as partes e seus sucessores. defensores públicos e membros do Ministério Público. não possam ser entregue à decisão de árbitros. advogados. 30). permite sejam os litígios resolvidos por autocomposição das partes. Resolução consensual dos conflitos A norma inédita do art. Nos termos do § 3º do art. necessário para adentrar no patrimônio e na esfera da liberdade das pessoas (físicas e jurídicas) e entes formais. 9. 3º. através da arbitragem. § 2º. pelo que sem essa colaboração a jurisdição arbitral não se desenvolveria por ausência do poder de coerção. 968/49. 31 da Lei de Arbitragem: “ A sentença arbitral produz. § 3º. 515. por envolverem interesses intransigíveis. que. o que não acontece com a sentença arbitral. inclusive os provisórios. em tudo e por tudo. Nos termos do art. conquistar a confiança dos jurisdicionados. que estabeleceu uma fase preliminar de conciliação ou acordo. tão somente. 13. sempre que possível. os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e.307/96. constitui título executivo”. e pela forma atabalhoada como foi aplicada por muitos operadores do direito. sendo condenatória. a forma que virá a ser preferida.sujeita a recurso para o tribunal. estando a sua atividade disciplinada pelos arts. o que não infirma o princípio da inafastabilidade da jurisdição. ed. A administração pública e a ordem jurídica privada (jurisdição voluntária). Editora Giuseppe Pellas. CALMON DE PASSOS. 1973. Curso theorico e pratico de direito judiciário civil. Alfredo de Araújo. RAMALHO. Commento al codice di procedura civile. Vicenzo. 1932. Lisboa: J. Prax e brasileira. Rio de Janeiro: Forense. 1887. Moacyr Amaral. Curso de direito constitucional. 1936. v. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor. 14. ed. 1967. Alfredo. . ed. LOPES DA COSTA. 3º v. Rio de Janeiro: Forense. Primeiras linhas de direito processual civil. Acesso à justiça. 1961. Eduardo J. SANTOS. em pleno vigor. v. 6. Firenze: Casa Editrice Libraria. Francesco. Já foi promulgada a Lei n. ______. Rio de Janeiro: Forense. Milano: Giuffrè. Rio de Janeiro: Forense. Rio de Janeiro: Forense. Cristóvão Piragibe Tostes. Elementos de direito processual penal. I. Mauro. Manoel Gonçalves. Manual elementar de direito processual civil. n. 1989. FERREIRA FILHO. ed. 1988. 1938. JARDIM. São Paulo: Saraiva. Rio de Janeiro: Ed. Mandado de segurança coletivo. José Frederico. J. 4. ______. Buenos Aires: Depalma. COUTURE. Direito arbitral. E. CHIOVENDA. Padova: Cedam. v. Direito processual penal. I. 1962. ROCCO. 1973. OLIVEIRA FILHO. Cândido Rangel. v. Rio de Janeiro: Ed. Luiz Antônio. 4. I. La jurisdicción. Sistema de diritto processuale civile. mandado de injunção e “habeas data” – constituição e processo. São Paulo: Saraiva. 1904. Teoria geral do processo. COSTA CARVALHO. FROCHAM. ______. Da competência no processo trabalhista. Francisco. Buenos Aires: EJEA. 7. 1895. Cândido de Oliveira Filho.. Instituciones del proceso civil. I. Rio de Janeiro: Forense. ______. São Paulo: Saraiva. 1973. Afrânio Silva. MANZINI. 2009. ed. Piero. 2004. 1988. J. 1991. Princípios de derecho procesal civil. Giuseppe. Curso de prática do processo. v. Barão de. J. ed. 1988. São Paulo: Malheiros. CARREIRA ALVIM. Ada Pellegrini. 1960. 1972. MEIRELLES. e DINAMARCO. A. Istituzioni di diritto processuale penale. MALTA. Hely Lopes. D’ALESSIO. Instituições de direito processual civil. GRINOVER. 2. 1977. Padova: Cedam. 1962. La sentenza civile. CAPPELLETTI. Francesco. v. dispondo sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública. e GARTH. 2. Torino: UTET. Cândido de. Antônio Carlos de Araújo. Belo Horizonte: Bernardo Álvares. I. 30. 2004. Buenos Aires: EJEA. Bryant. Direito administrativo brasileiro.A. Giuseppe. Madrid: REUS S.140. MARQUES. 2002. Fundamentos del derecho procesal civil. de 26 de junho de 2015. CINTRA. Coelho Branco Filho.. CARNELUTTI. São Paulo: RT. Istituzioni di procedura civile. Instituciones de derecho procesal. 1960. RICCI. SAREDO. 13. Revista de direito penal. 1956. Ribeiro dos Santos. Buenos Aires: Depalma. ed. Bibliografia CALAMANDREI. I. Istituzioni di diritto amministrativo italiano. Manuel Ibañez. 60. 328. 19 A referência à “parte” era alusiva ao procedimento contencioso e ao “interessado”. 2001. preferindo-se as mais próximas. TOURINHO FILHO. é Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. 15 Art. como no passado. Lei n. 22 Não há pena sem processo. predomina o juízo sobre a própria atividade. 9.. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado.) 16 Este princípio tem assento constitucional. 6 Era esse o entendimento de Adolf Merkl. 2. julga se tem a obrigação de prover sobre a demanda (por exemplo. às vezes. salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro. 12. 74. é possível. XXXV. (. e nas que se situem na mesma região metropolitana. que ainda se sujeita à execução. e vice-versa.657/42). no processo dos Juizados Especiais Criminais estaduais e federais. 9. 4. da Constituição que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. alterada pela Lei n.307/96. 427.129. Usurpar o exercício de função pública: Pena – detenção.307/96. 14 Art. de três meses a dois anos. na Administração. mas em vista de uma atividade alheia. porém. diferentemente do que faz com os juízes. a Administração julga sobre a própria atividade. ao mesmo tempo.376/10. tem natureza jurisdicional. O juiz não se exime de decidir sob alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. a este será remetido o processo. 3 Digo. no processo trabalhista.) 18 O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a Constituição. 7 A forma corresponde aos elementos externos da lide. permitindo avocação e substituição do órgão acusador. podendo a sentença arbitral ser anulada pelo órgão do Poder Judiciário. Ao contrário. Barcelona: Bosch. salvo a competência privativa do Tribunal do Júri. nos casos do art. 8 Cumpre observar. (.. 127 os princípios da “unidade” e da “individualidade” do Ministério Público. e é regulada pela Lei n. em tal caso. o habeas corpus pode também ser concedido de ofício. em qualquer delas. II. de fácil comunicação. 21 Não há juiz sem autor. na jurisdição. 20 O juízo não procede de ofício. 10. 5º.099/95 e n. 255. seção ou subseção judiciária. a competência territorial do juízo prevento estender-se-á sobre a totalidade do imóvel. v. houver desclassificação para infração da competência de outro. e julga o que deve fazer para substituir a atividade alheia. Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado.129/15. onde não existam aqueles motivos. no próprio processo em que for proferida. iniciado o processo perante um juiz. 13. quando o juiz pronuncia acerca da atividade alheia. intimações. que. 23 A transação. citações. Adolf. 10 A jurisdição sem o poder de coerção é nula. São Paulo: Saraiva. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária. nos termos das Leis n. do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente. Processo penal. e multa. salvo a sentença proferida contra a Fazenda Púbica. predomina o juízo sobre a atividade alheia (Chiovenda). dispondo o art. 1950. 2 O juiz não procede de ofício. corrigi-la ou repará-la. 1 A arbitragem é constitucional. o oficial de justiça poderá efetuar.SCHÖNKE. No âmbito processual penal. 11 Art. o Tribunal. 17 CPC: Art. 13 Art.088-0/RJ). 24 No Brasil. do assistente. § 2º Se. alterada pela n. comarca. notificações. Nas comarcas contíguas. enquanto. terá sua competência prorrogada. penhoras e quaisquer outros atos executivos. 140. 9. 13. que é a mesma Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto-Lei n. mas de simples cumprimento. .. há verdadeiro exercício de função jurisdicional. a sentença não é mais objeto de execução. tudo evidentemente nos termos da lei orgânica (Habeas Corpus n. Em ambos os casos. consagra (a Constituição) no § 1º do art. poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região. que o ordenamento jurídico brasileiro agasalha procedimentos civis ex officio (falência) e. com a ementa modificada pela Lei n. dando maior mobilidade à instituição. 4 Acrescenta Chiovenda que. a execução da sentença pode ter início também ex officio. a requerimento do Ministério Público. 32 da Lei n. através da ação e processo executório. 9 Atualmente. alusiva ao procedimento voluntário. Derecho procesal civil. não garante o princípio do promotor natural. Fernando da Costa..259/01. 12 Art. em princípio. julga. 5 A jurisdição de cognição é o mesmo que jurisdição de conhecimento. Mas. acerca do que deve fazer. se é competente). porque a arbitragem não afasta definitivamente a jurisdição. 32 O ato judicial não jurisdicional não tem partes. faltando-lhe. constitutivo. constitui título executivo. por oposição à sentença jurisdicional. porque a potestade (poder) que lhe é inerente e a atividade que requer são essencialmente idênticas em todos 25 os casos. se à pretensão do peticionante se opuser alguém que se considere lesado por ela. contudo. 35 Art. Ricci entende que. Têm-se. se surgir contestação na jurisdição voluntária. 30 Para Couture. mas uma competência penal e uma competência civil (Manzini). e. Não condenam nem constituem novos direitos. pois.” 28 A tese revisionista do conceito de jurisdição vem sustentando o caráter jurisdicional da jurisdição voluntária.” 27 “Entre os que querem. os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e. 31 “Tampouco há controvérsia na jurisdição voluntária. sendo condenatória. é a condição principal e essencialíssima para que a jurisdição voluntária possa ser exercida” (Ricci). a questão deixa de pertencer à sede honorária e deve deferir-se à sede contenciosa. em jurisdicional” (Couture). o ato não jurisdicional transforma-se em contencioso. 26 “Entre os que não querem. as decisões que se proferem na jurisdição voluntária são sempre de mera declaração. porque não é contraparte de ninguém (Couture). o adversário. 33 Embora sem ser um revisionista. entre as partes e seus sucessores. portanto. ele não é parte no sentido técnico. 29 “A total ausência de controvérsia sobre a qual deva pronunciar-se o juiz. A jurisdição é função unitária. . pois. sendo este também o seu próprio entendimento. faltando-lhe. condenatório ou cautelar. A sentença arbitral produz. Se esta aparece. cujo conteúdo pode ser declaratório. 31. dando razão a um ou outro dos contendores. também Couture – adepto da concepção tradicional – afirma que. se surgir controvérsia. 34 Anota Afrânio Jardim que Sérgio Demoro Hamilton vislumbra a existência de jurisdição voluntária nos procedimentos regulados nos arts. não propriamente uma jurisdição penal e uma jurisdição civil. o primeiro elemento formal da jurisdição. pois. 33 e 53 do Código de Processo Penal. nele o peticionante ou pretendente não pede nada contra ninguém. o ato judicial não jurisdicional se transforma em contencioso. Mas ela pode ser especificada em atenção aos interesses envolvidos no processo e à modalidade segundo a qual a garantia processual se desenvolve. 5 Nem todo órgão jurisdicional que tenha jurisdição é. embora possa não ter este condições de processar e julgar a causa. pelo que. não vincula outros juízos e tribunais. também. pois todo órgão jurisdicional competente tem. decisão que. A restrição ao exercício da jurisdição provém da lei. 7 Limites da jurisdição nacional. expressão da soberania nacional. de ofício. 2 A competência mantém o mais estreito relacionamento com a jurisdição. pois. registra Liebman. falando amiúde em juiz competente. e dele estão investidos todos os órgãos jurisdicionais. Delimitação da jurisdição no espaço. que é o órgão judicial dentro do qual se posiciona o juiz. e função. Sendo a “ competência” um dos pressupostos processuais de validade do processo. Perpetuação da jurisdição. e. 5 COMPETÊNCIA Competência: conceito e relações com a jurisdição. ele pode julgar tudo. essa competência se estende ao juiz. pois é a distribuição da jurisdição entre os diversos órgãos do Poder Judiciário que dá vida à teoria da competência. se trata de juízo (ou vara) competente. que traça os limites dentro dos quais ela pode ser exercida. Para cada possível causa (ou demanda). se existir mais de um. embora não exclusivamente. mas se a lei lhe atribui poderes para julgar apenas determinadas controvérsias.3 e tanto assim é que autorizada doutrina faz coincidir a competência4 com “ a quantidade de jurisdição assinalada pela lei ao exercício de cada órgão jurisdicional” (Liebman). somente pode julgar aquelas causas que. quando. pelo menos. Competência interna: distribuição da jurisdição. é incompetente. pelo que. no exercício da jurisdição. um juiz (rectius. A doutrina e a lei processual não têm feito a devida distinção entre “ juízo” e “ juiz”. fora desses limites. no entanto. pessoa física. 1 aos órgãos jurisdicionais estatais. num primeiro momento. Limites da jurisdição nacional: competência interna e competência internacional. existe. se é ou não competente para a causa. ipso factu (por isso mesmo). na verdade. deve o juiz examinar. mas cada um tem a sua jurisdição delimitada pela competência. Prorrogação de competência: conexão e prevenção. 145). segundo a lei. juízo) competente. Critérios de determinação da competência. que corresponde especificamente. Cada juízo. jurisdição. competente para julgar todas as causas. se o juízo for competente. se a lei não restringe a jurisdição de um juiz. estão compreendidas no âmbito dos poderes jurisdicionais. Competência: conceito e relações com a jurisdição A competência mantém o mais estreito relacionamento com a jurisdição. embora a recíproca seja verdadeira. a jurisdição fica demarcada pela competência. Portanto. singular ou colegiado. O poder jurisdicional é amplo e abstrato. ter-se-á uma competência “ concorrente”. Delimitação da jurisdição no espaço: competência interna e competência internacional . julga sobre a própria competência. 144)6 ou suspeito (art. mesmo porque ela nada mais é do que “ a medida da jurisdição”. corolário da aplicação do princípio do juiz natural. se for impedido (art. A jurisdição é a um só tempo poder do Estado. pois. concebida ilimitadamente. Para Amilcar de Castro. surgindo daí um primeiro problema. além da qual ela não se exercita em hipótese alguma. quando se fala. em competência interna. regula também o novo Código o Auxílio Direto (arts. Critérios de determinação da competência Estabelecida. Nenhum critério científico existe a nortear o legislador nesse particular. contudo. como o domicílio das partes. disciplinando no Capítulo I a jurisdição nacional. b) matéria. fala-se também em competência de jurisdição da justiça nacional. a competência internacional (ou externa). d) Território – quando a competência é determinada com base no lugar onde se encontram as partes ou o objeto da relação jurídica que constitui objeto do processo. A doutrina aponta diversos critérios para a determinação dessa competência. assim. Cuida. determinando a competência internacional (ou externa). Se a jurisdição pode ser. numa segunda operação. 9 a competência concorrente. a ocorrência neste dos fatos que originam a demanda etc. criando conflitos intoleráveis na ordem jurídica internacional. segundo Celso Barbi. A impossibilidade de o Estado tornar efetivas as suas decisões no estrangeiro aconselha a limitação espacial. desconhecendo qualquer fronteira. segundo o qual a jurisdição é repartida entre os diversos órgãos jurisdicionais em consideração à função a ser desenvolvida pelos juízes (competência funcional ou hierárquica) e à matéria sobre a qual . determina que. atuando no território do Estado soberano. 28 a 34) e a Carta Rogatória (art. 36). a multiplicidade de órgãos jurisdicionais. se reparta entre eles o exercício da jurisdição. numa primeira operação. c) pessoas. 13 a) Valor da causa – quando a competência se determina com base no valor econômico da relação jurídica ou objeto da demanda. de traçar a linha limítrofe ao exercício da jurisdição dos seus juízes. cada Estado soberano. e) função. é a aplicação do princípio da efetividade que significa ser o juiz incompetente para proferir sentença quando não tenha condições de fazê-la cumprir. em tese. Com as variantes próprias de cada sistema. A jurisdição do Estado nacional vai até onde vai a sua soberania. as diversas teorias assentam as suas bases em cinco elementos. d) território. 10 a competência exclusiva do juiz nacional. O novo Código de Processo Civil dedica o Título II do Livro II aos Limites da Jurisdição Nacional e da Cooperação Internacional. a localização do objeto da demanda no seu território. estes elementos constituem o fundamento de todos os critérios determinantes da competência. e. 2611 e 27. não seria do seu interesse ocupar os seus juízes com questões que não se liguem ao seu ordenamento jurídico por qualquer circunstância. 12 Na cooperação internacional. b) Matéria – quando é a natureza da relação jurídica que serve de base para determinar a competência. então. c) Pessoas – quando se determina a competência em razão da condição ou qualidade das partes em lide. grosso modo. Nessa hipótese. que é delimitar a jurisdição em relação ao território. tratando da Cooperação Internacional nos arts. guiando-se ele mais por motivos de ordem prática ou política do que qualquer outra coisa. uniformidade no que tange à fixação dessas diretrizes. mesmo porque qualquer medida que a comprometesse seria inoperante. Carnelutti14 concebeu um sistema. Pode-se afirmar que. em que regula. Competência interna: distribuição da jurisdição. no art. objetivando evitar que a jurisdição nacional entre em choque com a de outros países. nos arts. 218 e 22. 23. a saber: a) valor da causa. e) Função – quando a competência atende à natureza da função que o órgão jurisdicional é chamado a exercer em relação a uma determinada demanda. não havendo. motivos de ordem prática e razões de natureza política aconselham ao Estado a agir de forma a não conturbar a jurisdição de outros países. numa primeira operação. também soberanos. com possíveis danos à segurança externa. porém. pela qual se fixa o juiz (rectius. Critica Carnelutti a teoria sobre competência adotada pelo Código italiano. conforme a qual se fixa o juízo competente. no . além de considerar também impróprio falar-se de competência “ por matéria”. 18 ou de achar-se em dado lugar o objeto da lide (forum rei sitae). ao influxo das afinidades entre os vários critérios e sua diversa importância. a competência se relaciona com o território onde o órgão judicial exerce a sua atividade. não se pode entender por “ valor da causa” apenas o valor do bem estimado em dinheiro. em vista de ter o Código de Processo Civil brasileiro optado pelos critérios de Chiovenda. considerando os problemas internos dos juízes. pois excluiria esse elemento de fixação da competência. Chiovenda se refere. a competência pela matéria. As disposições codificadas são impropriamente agrupadas em torno de critérios heterogêneos. II – critério territorial. atendendo às relações entre os órgãos jurisdicionais. art. podendo repartir-se pelos diversos órgãos na mesma causa. 23 como o juiz substituto e o auxiliar. Este é o critério preferido por Frederico Marques. compreendem-se no estudo da competência os critérios pelos quais é determinada. agrupou-os desta forma: I – critério objetivo. estão sujeitas a uma valoração pecuniária. 21 No campo da teoria geral da competência. Foram esses critérios os adotados pelo Código de Processo Civil brasileiro. em princípio. que o valor do objeto em lide. então. também. com o que fica excluído o juiz ainda não vitaliciado. essa competência é determinada também pela qualidade das pessoas. e delimita a competência interna. coexistindo com o da pena cominada. 17 ou de haver-se contraído a obrigação em certo lugar (forum contractus). do campo processual penal. o crime imputado. pelo que. a competência externa.24 cumprindo. resultando de critérios estabelecidos pelo Código (CPC. Para o Código. que é relativa à distribuição dos assuntos no âmbito interno de cada órgão.a função deve atuar (competência material). inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. atribuir a causa ao juiz de determinado território. entre juízes de cognição e juízes de execução. no fato de toda causa ter um valor. Nem todas as causas. de um lado. no primeiro caso. enquanto. I – Pelo critério objetivo. e. com as adaptações necessárias ao sistema nacional. cujas normas se referem ao que ele chama de competência externa. devendo enxergar-se aí a competência pelo valor. 19 III – Pelo critério funcional. juiz de direito é aquele que goza das garantias de vitaliciedade. 22 e o que não tenha ainda adquirido a inamovibilidade. 292). como. as concernentes ao estado e à capacidade das pessoas (anulação de casamento. em matéria penal. 15 Para Chiovenda. abrindo lugar a uma competência em que o elemento funcional concorre com o territorial. ou. isto é. a competência é determinada pelo valor da causa ou pela natureza da causa.). assim reconhecido pelo tribunal. mais corretamente. em que a competência é fixada também pela quantidade da pena aplicada em tese ao crime. juízo) competente. mas que não granjeou a simpatia da doutrina nacional.16 tendo-se. quando existe também uma competência interna. a competência pelo valor. II – Pelo critério territorial. O valor da causa não é fixado arbitrariamente pelo autor. que indicaria. separação judicial e alteração de registro civil etc. como os da matéria e os do território. o que não acontece no direito italiano. às causas de valor “ indeterminável” ou “ inestimável”. dever-se-ia falar de competência hierárquica. por exemplo. No direito processual brasileiro. impossíveis de serem por si avaliadas. como tal considerado aquele que ainda não transpôs o período de dois anos no exercício do cargo. traçando. 20 I – A competência em razão do valor se assenta. enquanto tal critério não é exclusivo. que. tendo o Código assegurado o seu julgamento por determinados juízos. ou o valor do bem estimado em dinheiro. entre juízes de primeiro grau e juízes de segundo grau. pelo fato de residir o réu em determinado lugar (forum domicilii). no segundo. a competência é determinada pela natureza e exigências especiais das funções que o juiz é chamado a exercer num determinado processo. da distribuição dos assuntos segundo o grau dos órgãos judiciários. não encerrando conteúdo econômico imediato. e – III – critério funcional. como relativas ao estado das pessoas. porque o privilégio se refere à pessoa e não à prerrogativa. independentemente do seu valor. II – A competência territorial. no sistema italiano. atende à necessidade de se determinar a competência. decidindo o juiz a questão. art. seções judiciárias ou circunscrições judiciárias. exercem funções jurisdicionais nas comarcas. a prerrogativa de função (CPP. também chamada competência de foro. mas. bem assim os decorrentes do contrato de empreitada. Através dela se distribuem as causas entre os juízos. quando se fala. 652). na esfera penal. a altura do cargo e a eminência da posição de quem o ocupa. A competência por território. No âmbito da Justiça comum estadual. A competência em razão da matéria é determinada pela natureza da causa ou da relação jurídica material controvertida que se apresenta ao juízo para ser decidida. que nada tem a ver com a competência funcional. nacionais ou estrangeiras. A Constituição distribui a competência em consideração à qualidade das pessoas. de conhecer e julgar um determinado crime. autoridades do Estado etc. ré ou interveniente). em que algumas pessoas jurídicas (União. em competência em razão das pessoas. se versar sobre questão de família. fundações públicas e empresas públicas). chamando determinados juízes a decidi-las. que leva em conta a dignidade da função. do valor ou das pessoas. Ao contrário do que se poderia supor. tendo em vista a prerrogativa da função. se perde a função. então. gozam do privilégio de foro e de juízo. e dispõe. as causas penais tocam aos juízes das varas criminais. por motivo de nexo entre o lugar do crime ou do réu e o lugar em que o juiz exercita a jurisdição”.entanto. para particulares espécies de controvérsias. mas interfere no sistema brasileiro. quando vários juízos. as causas cíveis são da competência dos juízes das varas cíveis. a competência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores é determinada pela Constituição. passa a ser da competência da vara de família. autarquias. pelo que. subtraindo estas controvérsias da cognição de alguns juízes. interfere na competência a prerrogativa de função. cessa a competência pela prerrogativa de função. A qualidade das pessoas não tem relevância na distribuição da competência. salvo se for da competência da justiça federal. pelas Constituições federal e estadual. A competência em razão da matéria é distribuída aos órgãos jurisdicionais estaduais e federais. ao autor estimar-lhes um valor. quando estão em lide pessoas jurídicas de direito público. são atribuídas exclusivamente a determinados juízos. especialmente o Código de Processo Civil e pelas leis de organização judiciária estadual e federal. e as Constituições estaduais atribuindo- as ao Tribunal de Justiça. A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar os litígios trabalhistas. por motivo de interesse público. toda a competência é atribuída ao juiz de direito. A Constituição distribui a competência entre os diversos órgãos do Poder Judiciário. A competência pela qualidade das pessoas não encontra obstáculo na Constituição Federal. abolidas que foram as jurisdições privilegiadas. por exemplo. aproximando-se da competência pela qualidade da pessoa. Nas comarcas com vara única. em vista da natureza da relação jurídica material em lide. em que o legislador pretende conceder uma proteção mais eficaz ao indivíduo ou aos interesses sociais. 25 embora o contrato de empreitada não se confunda com o contrato de trabalho. O que justifica esta distribuição da competência é o interesse público. e assim por diante. 84)26 não sugere “ foro privilegiado”. caso em que se leva em consideração para fixá-la o “ fator subjetivo” (qualidade da autora. atribuindo-a ao Supremo Tribunal Federal e aos tribunais superiores. . juízos federais). que consagra esse critério para determinar a competência dos juízes federais (rectius. art. é o “ poder-dever de um juiz. caso em que se leva em consideração a condição de pequeno empreiteiro do reclamante. em que o empreiteiro seja operário e artífice (CLT. de primeiro e de segundo graus. pela sua sede. leis federais de processo. Na esfera penal. possa exercitar as suas funções de maneira mais eficiente. competentes em razão da matéria. tornando mais cômoda a defesa das partes e em especial a do réu. mesmo porque é também único. Algumas causas. eleitoral ou militar. trabalhista. que o processo se desenvolva num juízo que. competente em razão da matéria. que pode ser impugnado pelo réu. escreve Manzini. § 1º). 53. II). 47. Quando é desconhecido o lugar da infração. que é uma unidade do Poder Judiciário que se coloca dentro do foro. Se a pessoa natural tiver diversas residências onde. nem com juízo. art. mas a ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da coisa. é competente o foro de situação da coisa. caput. Cuida também a lei de estabelecer os foros supletivos do geral. ou a verdadeira sede da lide. b) em razão da condição das pessoas. c) em razão do ato ou fato determinante da demanda. ou de não ter nenhum. que variam conforme se trate de jurisdição civil. que é o lugar onde se tratam as questões judiciais. o alimentando (art. divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova (art. porque aí se tem maior interesse na persecução do crime. não se confundindo com fórum. a competência especial de foro se estabelece: a) em razão da situação da coisa. em qualquer causa. art. o domicílio é o lugar onde esta é exercida. que é excelente meio de apuração dos fatos por quem vai julgar a causa. a competência territorial geral é determinada pela localidade onde o empregado presta serviço ao empregador. O foro geral é aquele onde uma pessoa deve ser ré. em juízo. em regra. Nos termos do art. ou seja. quanto às obrigações por eles contraídas. 30 Se for ré pessoa jurídica que tiver diversos estabelecimentos em lugares diferentes. O critério da condição das pessoas vem atender às condições especiais em que se encontram determinadas pessoas. cujo juízo tem competência absoluta (art. 32 Ao lado do foro geral e dos supletivos do geral. 33 independentemente do fato de ser o empregado reclamante ou reclamado. O critério da situação da coisa (forum rei sitae) atende à conveniência de ser a ação proposta no foro onde a coisa está. O critério do lugar do ato ou fato determina o foro onde ocorreu um ou outro para a ação de reparação de dano. vizinhança. caput).29 se não tiver residência habitual. aí se encontram. e. A lei cuida de estabelecer o foro onde as causas devem ser propostas. No processo civil. 50). O foro é o lugar onde a demanda deve ser proposta. para as ações fundadas em direito real sobre imóveis. estabelece a lei os foros supletivos do geral e também os foros especiais. consagra a lei. III. como os incapazes (art. “ a” e “ b”). salvo quando seja expressamente deferida a outro foro. a competência territorial geral é determinada pelo domicílio do réu nas ações pessoais e reais sobre bens móveis (CPC. ainda. alternadamente. tem-se por domicílio o lugar onde é encontrada. 53. será domicílio a agência ou estabelecimento. IV). o foro especial. Ao lado do foro geral. servidão. podendo o autor optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade. atribuídas ao juízo desse foro. art. V) etc. aquele em que o réu deve ser chamado a responder somente em determinadas causas. 34 Na esfera penal. que será mais eficaz. inclusive aeronave (art. penal ou trabalhista. do CPC. “ e”) etc. considera-se domicílio seu qualquer delas. de local do fato. 70) e o da pessoa jurídica privada o lugar da sua administração (Código Civil. 75. determina-se a competência tomando-se como critério subsidiário o .28 quanto às relações concernentes à profissão.31 se a administração ou diretoria tiver a sede no estrangeiro. 53. o idoso (art. 47. porque as provas. em consideração a determinados elementos. atendendo à circunstância de uma pessoa ter mais de um domicílio. Na esfera trabalhista. ainda. será domicílio qualquer deles. § 2º). ou de ser incerto ou desconhecido o seu domicílio. ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. e em que for réu administrador ou gestor de negócios alheios (art. 46. para a ação de reparação de dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos. 27 sendo o domicílio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo (Código Civil. podendo haver necessidade de inspeção judicial pelo juiz. No processo civil. 53. e haverá também maior facilidade na produção da prova. ou de não ter domicílio no território nacional. viva. no Brasil. a competência territorial geral é ditada pelo local da infração. IV. 47. a distinção é relevante. e nas causas de competência originária dos tribunais (mandado de segurança. denomina-se prorrogação legal. porém. quando um ou mais de um de seus elementos são idênticos e outro ou outros são diversos. não. Quando a competência se determina em vista do interesse público. entre competência absoluta e relativa. seja absoluta ou relativa. contudo. às vezes. conclui-se que duas ações são idênticas quando seus elementos são os mesmos. portanto. o juízo da ação é o juízo da execução. quando prevalece a regra geral. sob pena de prorrogação.“ domicílio ou residência do réu”. No primeiro caso. atendendo ao interesse ou comodidade das partes. em princípio. ao interesse ou comodidade das partes. no segundo.). diversas. nas esferas civil e trabalhista. em que o Código. segundo o qual as coisas. quando se trata de competência absoluta. pedido (o que se pede). seria incompetente. III – A competência funcional. e. quando os seus elementos são diferentes. não apresenta maior importância. pois. de competência absoluta. conforme sejam os seus elementos constitutivos. e análogas quando algum ou alguns dos seus elementos são idênticos. esta distinção. câmara. a saber: partes (quem pede e contra quem se pede). o querelante poderá preferir o foro do domicílio ou residência do réu. diversas ou análogas. quando se trata de competência relativa. prorrogação esta que pode ocorrer por determinação da lei ou por vontade das partes. ação rescisória etc. Na esfera penal. A prorrogação legal ocorre nos casos de continência ou conexão. e análogas. diversas quando todos os seus elementos são diferentes. Duas coisas são idênticas quando todos os seus elementos são os mesmos. tratando-se. ligada ao poder dispositivo das partes. competindo a uns o julgamento da causa penal e a outros a execução da sentença. em que o juízo de primeiro grau julga e o tribunal rejulga. quando haja juízos de cognição e juízos de execução. 36 Nos processos civil e trabalhista. portanto. determina-se a competência pelos critérios objetivo e funcional. A competência que pode ser ampliada é tão somente a competência de foro ou territorial. tratando- se. No caso de ação penal privada. No processo penal. dispõe sobre a modificação. cujo objetivo é evitar sentenças contraditórias e também por questão de economia processual. tem relevância no plano vertical. plenário etc. nas suas relações lógicas. e outro ou outros são diversos.). Quando a competência tem em vista o interesse de uma das partes (autor ou réu). que pode ser expressa ou tácita. pelo que ela é improrrogável. relativamente aos recursos. deve o juiz declarar-se incompetente de ofício. ainda quando conhecido o lugar da infração. a lei não admite a sua modificação. a competência funcional é adotada na inferior instância. A ação compõe-se de três elementos. Prorrogação de competência: conexão e prevenção A distribuição da jurisdição entre os diversos órgãos do Poder Judiciário atende. e . Fala-se em prorrogação de competência para designar o fenômeno pelo qual o juiz tem ampliada a sua competência. de ofício. de competência relativa. às vezes. ela pode ser modificada. não tendo lugar a repartição de competência funcional. por motivos de ordem pública. diz-se prorrogação voluntária. porque. são idênticas. em que a competência para processar a causa é do relator e a competência para julgar é do órgão colegiado (turma. Nas causas civis e trabalhistas. remetendo os autos do processo ao juiz competente. Em atenção ao interesse público. declarar-se incompetente. que deve ser alegada pela parte. Aplicados esses ensinamentos às ações. 35 salvo as hipóteses de ação subsidiariamente entregue ao Ministério Público. ao interesse público e. determina-se a competência territorial. para atuar num processo para o qual. A doutrina mais difundida sobre a conexão (de causas) se deve a Pescatore. deve o juiz. 42 . Caso específico de prorrogação de competência no campo penal é o do desaforamento. 37 A continência é uma espécie do gênero conexão de causas. A conexão é o vínculo entre duas ou mais ações. são também análogas as ações quando o elemento comum consiste apenas nas pessoas. e noutra. Assim. por terem um elemento ou dois elementos comuns. A continência exige mais do que a simples conexão. mas o pedido de uma. preferindo-se as mais próximas. quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir (art. art. 55). quando o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança do acusado. há identidade de partes e de causa de pedir. porquanto a identidade de partes nas duas ações apenas torna a conexão mais qualificada. postulando. no processo civil. embora diverso o tempo e o lugar. 73)39 ou de resultado diverso do pretendido (CP. ou o pedido e a causa de pedir. a analogia é tão fraca que não é considerada pelo Código para fins de prorrogação de competência. a cobrança dos juros. art. por ser mais amplo. no processo civil. mesmo que o acusado não oponha a alegação de incompetência. a continência tem outra configuração. a conexão tem outra configuração. em virtude de acordo das partes. por ter o objeto mais amplo (cobrança de todo o mútuo). Em vez de falar em “ analogia” de ações. mas. art. Se duas ações tiverem idênticos dois desses elementos. b) no mesmo caso. ou por várias pessoas. nos processos da competência do Tribunal do Júri. mas vedada no processo trabalhista. I a III). 56). ou as partes e a causa de pedir. por ser mais amplo. dá-se a continência entre duas ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir. e c) a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração (CPP. Para o Código de Processo Civil. é por ela absorvida. reputam-se conexas duas ou mais ações. como fez o Código de Processo Civil de 1973. 74)40 (CPP. Para o Código de Processo Civil. mas a segunda. serão análogas. 38 de erro na execução (CP. 70). a qualquer tempo. sendo que a continência exige também a identidade de partes e que o objeto de uma. pois. proporem duas ações distintas. Na teoria. art. sendo também análogas se apenas um desses elementos lhes for comum. A prorrogação voluntária tácita. 77. ao mesmo tempo. numa delas. ocorrendo quando: a) duas ou mais infrações penais houverem sido praticadas. e não no interesse do réu. antes da instauração do processo. Ocorre a prorrogação voluntária expressa de competência. nesse caso. sendo admitida no processo civil. Nesse caso. ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação ao qualquer delas. na hipótese de credores solidários fundados num mesmo contrato de mútuo (idêntica causa de pedir). ou por várias pessoas em concurso. abrange o das demais (art. caso em que poderá o julgamento ser deslocado para outra comarca da mesma região. No processo penal. nas duas ações. do que na primeira (cobrança apenas dos juros). abranja o das demais. por várias pessoas reunidas. No processo penal. No processo penal. art. se dá quando a ação é proposta num foro incompetente e o réu não oferece alegação de incompetência no prazo legal. pelo fato de terem duas ações a mesma causa de pedir. o juiz pode dar-se por incompetente. as partes e o pedido. ocorrendo: a) quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração. como o pedido ou a causa de pedir. aplicam-se as regras de conexão ou continência do Código de Processo Civil no que for compatível. em que o foro é determinado no interesse público. I e II). a cobrança do mútuo por inteiro. umas contra as outras. 76. houverem sido praticadas para facilitar ou ocultar as outras. já seriam conexas. e b) no caso de infração cometida em concurso formal de crimes (CP. mediante eleição de foro (ou foro contratual). 41 No processo trabalhista. fazendo com que sejam decididas pelo mesmo juízo. pelo que teria sido desnecessário ressuscitá-la.causa de pedir (por que se pede). a doutrina e o Código preferem a expressão “ conexão” de ações ou de causas. 43). com a exclusão de todos os demais. 47 traz uma regra. 45 A prevenção firma a competência de um juízo que já era competente. MORALES. concorrendo dois ou mais juízes (rectius. LIEBMAN. nada altera a competência que perdura até a prolação da sentença. Manuale della procedura civile. Para o Código de Processo Civil. 1973. 1973. determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial. Vincenzo. MANZINI. 1916. por ser absoluta. Padova: Cedam. 1936. v. O Código de Processo Penal não contém um preceito genérico sobre a perpetuação da jurisdição. que é corolário desse princípio. Bibliografia ALMEIDA JÚNIOR. 1988. II. 2001. a competência do que a jurisdição. A perpetuação da competência não subsiste quando ocorrer supressão do órgão judiciário. 1969. 312). v. ou do acórdão em segundo grau. porém. CARNELUTTI. Rio de Janeiro: Forense. 1956. um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa. Torino: UTET. Rio de Janeiro-São Paulo: Freitas Bastos. Na verdade. Perpetuação da jurisdição A perpetuação da jurisdição traduz o fenômeno processual pelo qual. 1998. v. Giuseppe. em primeiro grau. segundo as regras gerais da competência. que. Instituições de direito processual civil. como. Fundamentos del derecho procesal civil. antes. I. Eduardo J. 1. v. José Frederico. 7. salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta (art. da mesma forma quando houver alteração da competência em razão da matéria ou da hierarquia. Hernando M. passa à competência do novo órgão judiciário. sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente. ______. Instituições de direito processual civil. a mudança de domicílio das partes. Curso de derecho procesal civil. ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. 44 No processo penal. v. Istituzioni di diritto penale italiano. Enrico Tullio. 81. 1967. São Paulo: RT. 1960. A prevenção é o fenômeno processual segundo o qual o juízo que primeiro tomar conhecimento da causa tem sobre ela firmada a sua competência. Celso Agrícola. 1958. Manuale di diritto processuale civile. Milano: Giuffrè. I. Comentários ao código de processo civil. MARQUES. no seu art. 1. ed. 6. COUTURE. pelo que não se inclui entre os critérios de determinação da competência. Sistema del diritto processual civil. Rio de Janeiro: Forense. 46 Assim. Buenos Aires: Depalma. juízos) igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa. João Mendes de. v. firmada a competência de um juiz. BARBI. quando todos os processos serão remetidos à nova comarca. Padova: Cedam. ou a sucessão processual por morte das partes.43 embora considere proposta a ação quando a petição inicial é protocolada (art. ed. I. Buenos Aires: EJEA. José Manoel de. ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa. Bogotá: ABC. O Código de Processo Civil não é nada harmônico quando determina que o registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo (art. Direito judiciário brasileiro. Francesco. ela perdura até final da decisão e execução ou cumprimento da sentença. Ludovico. dá-se a competência por prevenção toda vez que. v. MORTARA. . o que se perpetua é. 59). I. o aumento ou diminuição do valor da coisa. São Paulo: Saraiva. na extinção de comarca. Instituciones del proceso civil. por exemplo. CHIOVENDA. 52.. 4 Por competência se entende. VIII – em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge. Moacyr Amaral. consanguíneo ou afim. filial ou sucursal. V – quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo. IV – quando for parte no processo ele próprio. que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio. ou qualquer parente. I. v. ainda. VII – em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços. Há impedimento do juiz. 1977. como defensor público. III – em divórcio. Barcelona: Bosch. seu cônjuge ou companheiro. 9 Art..) 7 CPC: Art. 145. II – de que conheceu em outro grau de jurisdição. Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que: I – o réu. III – a publicidade processual. A cooperação jurídica internacional será regida por tratado de que o Brasil faz parte e observará: I – o respeito às garantias do devido processo legal no Estado requerente. Instituições de processo penal. seu cônjuge ou companheiro. I e II). Parágrafo único. Há suspeição do juiz: I – amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados. de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes. tendo proferido decisão. Instituições de processo penal. em linha reta ou colateral. IX – quando promover ação contra a parte ou seu advogado. São Paulo: Saraiva. Hélio. III – o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil. II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação. Derecho procesal civil. inclusive. SANTOS. II – que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo. São Paulo: Saraiva. Compete à autoridade judiciária brasileira. inclusive. 1995.. consanguíneo ou afim. a competência “é o poder pertencente ao ofício judicial (rectius. e não como espécie. até o terceiro grau.. quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil. Junto à faculdade de julgar. exceto nas hipóteses de sigilo previstas na legislação brasileira ou na do Estado requerente. expressa ou tacitamente. IV – interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes. estiver domiciliado no Brasil. SANTORO. Adolf. ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional. em linha reta ou colateral. até o terceiro grau. em linha reta ou colateral. quando: a) o credor tiver domicílio ou residência no Brasil. no julgamento de crimes de responsabilidade (CF. 9. 144. Francesco Ricci. 1977. II – em matéria de sucessão hereditária. III – quando qualquer das partes for sua credora ou devedora. ou parente. Arturo Santoro. II – decorrentes de relações de consumo. Commento al codice di procedura civile. em linha reta até o terceiro grau. advogado ou membro do Ministério Público. Firenze: Casa Editrice Libraria. 26. residentes ou não no Brasil.307/96). em relação ao acesso à justiça e à tramitação dos processos. o mesmo acontecendo com o Senado Federal. 1895. 1954. TORNAGHI. Para o fim do disposto no inciso I. O conceito de poder deve ser substituído pelo conceito de função. v. ed. juízo) ou ao oficial (rectius. assegurando--se assistência judiciária aos necessitados. Torino: Editrice Torinese.RICCI. 2. inclusive.) 8 Art. 23. São Paulo: Saraiva. ______. se submeterem à jurisdição nacional. companheiro ou parente. Compete. sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: I – em que interveio como mandatário da parte. oficiou como perito. SCHÖNKE. IV – a existência de autoridade central para recepção e . mas ele próprio a atribui a Pisanelli. qualquer que seja a sua nacionalidade. com o que se clareia a diferença entre a competência e a jurisdição. II – a igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros. o juiz tem o dever administrativo de fazê-lo. mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório. III – quando nele estiver postulando. proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil. recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos. no exercício da jurisdição política. também. “a faculdade e o dever de exercício da jurisdição no caso particular” (Schönke). sendo esta o poder pertencente a cada ofício judicial considerado como gênero. Manuale de diritto processuale penale. até o terceiro grau. funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha. Primeiras linhas de direito processual civil. 3 Costuma-se atribuir a Mortara essa definição. juiz) considerado na sua singularidade”. 1 Também os árbitros e tribunais arbitrais exercem a jurisdição privada (Lei n. tais como posse ou propriedade de bens. 11 Art. 22. (. 2 Couture assinala. inclusive. separação judicial ou dissolução de união estável. com exclusão de qualquer outra: I – conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil. VI – quando for herdeiro presuntivo. à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações: I – de alimentos. proceder à partilha de bens situados no Brasil. 21. donatário ou empregador de qualquer das partes. 6 CPC: Art. contudo. art. b) o réu mantiver vínculos no Brasil. III – em que as partes. consanguíneo ou afim. considera-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver agência. (. 5 Para Carnelutti. 10 Art. 7. ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional. 1950. que a noção de jurisdição como poder é insuficiente porque a jurisdição é um poder-dever. 25 Art. 95 (. o lugar do estabelecimento. que... ou diretoria. a modificação. A competência (. 75 (.) § 1º Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes. 14 A competência externa. IV – na ação de divisão. mas em conjunto. 26 Art. a soma monetariamente corrigida do principal.. tiver a sede no estrangeiro.. de sentença judicial transitada em julgado. VI – qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira.. 651. § 2o Não se exigirá a reciprocidade referida no § 1o para homologação de sentença estrangeira. o do “domicílio do empregador” ou “do local em que estiver situada a agência ou filial” (art. haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica. (. a cooperação jurídica internacional poderá realizar-se com base em reciprocidade. 72. III – homologação e cumprimento de decisão.) II – inamovibilidade. 29 Código Civil: Art...) é determinada pela localidade onde o empregado.) 23 Art. viva. dividindo a competência em: competência de atribuições (dos juízes) e competência de foro. como o “foro da celebração do contrato” ou “da prestação de serviços” (art... cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados. o valor pretendido. manifestada por via diplomática. 75 (. § 4o O Ministério da Justiça exercerá as funções de autoridade central na ausência de designação específica.) 30 Código Civil: Art. mas que também não teve a simpatia dos doutrinadores nacionais. § 1o Na ausência de tratado. 73. no primeiro grau. de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado.. A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens móveis será proposta. IV – concessão de medida judicial de urgência. o valor de avaliação da área ou do bem objeto do pedido. a resolução. até a data de propositura da ação. dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal. o lugar onde for encontrada. c) ratione loci (ou rationi territorii) – tendo em vista a posição territorial dos juízes e das partes. porém. § 3º. onde. III – na ação de alimentos. VIII – na ação em que houver pedido subsidiário.. 34 A CLT consagra algumas exceções à regra geral. não é a competência internacional de que se tem falado e a interna tem também sentido diverso. 21 Art.. VII – na ação em que os pedidos são alternativos. o valor do pedido principal. reclamante ou reclamado. b) ratione personae – determinada pela condição das pessoas envolvidas na lide.. 33 CLT: Art. V – na ação indenizatória.) I – vitaliciedade. 652. sendo substituídas pelas Varas do Trabalho. 27 Art..) 28 Código Civil: Art. É também domicílio da pessoa natural. CLT).) § 2º Se a administração. 651. CLT) . II – colheita de provas e obtenção de informações. a validade. quanto às relações concernentes à profissão. 13 Os antigos praxistas distribuíam a competência segundo três critérios: a) ratione materiae – determinada pela natureza da causa ou objeto da lide. se houver. dependendo a perda do cargo. VIII. a soma de 12 (doze) prestações mensais pedidas pelo autor. a pessoa natural tiver diversas residências. do Superior Tribunal de Justiça. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será: I – na ação de cobrança de dívida. de demarcação e de reivindicação. nesse período. transmissão dos pedidos de cooperação. intimação e notificação judicial e extrajudicial. 32 Código Civil: Art. no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências.. 292. ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. 17 Foro do domicílio. anulação de casamento..) 24 São causas de estado: as de divórcio. 15 João Mendes Júnior tem critério próprio. só será adquirida após dois anos de exercício. o cumprimento. a resilição ou a rescisão de ato jurídico.. II – na ação que tiver por objeto a existência. (.) 22 CF: Art. que não tenha residência habitual. tutela e curatela etc. (. 95 (. § 2º. 651. referida por Carnelutti.. na forma do art. Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento: III – os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice. prestar serviços ao empregador. A cooperação jurídica internacional terá por objeto: I – citação. considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.. § 3o Na cooperação jurídica internacional não será admitida a prática de atos que contrariem ou que produzam resultados incompatíveis com as normas fundamentais que regem o Estado brasileiro. (. o de maior valor. 12 Art. a competência é determinada pelo conteúdo da relação jurídica em lide. pelo que o critério funcional se entrelaça com o da matéria e com o territorial. 71. VI – na ação em que há cumulação de pedidos. V – a espontaneidade na transmissão de informações a autoridades estrangeiras. e. relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. o lugar onde esta é exercida. nos demais casos. (. (. V – assistência jurídica internacional. 18 Foro do contrato. Se. no foro de domicílio do réu. 93. sito no Brasil.) As JCJ foram extintas. o valor do ato ou o de sua parte controvertida. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural... salvo por motivo de interesse público. separação judicial.. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal. prevendo outros foros. 31 Código Civil: Art. dos juros de mora vencidos e de outras penalidades. a que ela corresponder. 19 Foro da situação da coisa. 27. 94. 84. inclusive a fundada em dano moral. 20 Os critérios de determinação da competência não valem isoladamente. alternadamente. 16 Neste caso. em regra. a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles. aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou. 70 deste Código. 42 CPP: Art. o Tribunal. ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (. . idênticos ou não. Considera-se proposta a ação quando a petição inicial for protocolada. por várias pessoas reunidas. Quando o agente. Fora dos casos do artigo anterior. responde como se tivesse praticado o crime contra aquela. pratica dois ou mais crimes. ou por várias pessoas. 35 CPP: Art. II – no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras. se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos. cumulativamente. o agente responde por culpa. ocorrendo duas ou mais infrações. preferindo-se as mais próximas. do assistente. Quando. no RHC n. II – se. 37 CPP: Art. Nos casos de exclusiva ação privada. em qualquer caso. § 1º [atual art. o STJ. 44 Art. se o fato é previsto como crime culposo. o agente. embora diverso o tempo e o lugar. ao mesmo tempo. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência. O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo. por acidente ou erro na execução do crime. 43 Art. salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta. onde não existam aqueles motivos. 41 CPP: Art.). 36 Assim não entendeu. o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu. remeterá o processo ao juízo competente. 76. aplica-se a regra do art. A competência será determinada pela continência quando: I – duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração. A competência será determinada pela conexão: I – se. porém. sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente. 51. ainda quando conhecido o lugar da infração.491-60: “Tratando-se de incompetência ratione loci de nulidade relativa. sobrevém resultado diverso do pretendido. e 54 [atual art. de maneira que exclua a competência do júri. 46 Art. atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 47 Art. 427.. sujeita-se este à comprovação de prejuízo” (RHC n. se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado. se ocorre também o resultado pretendido. 39 CP: Art. umas contra as outras. 77. a requerimento do Ministério Público. 6. concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa. 70 deste Código. um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa. III – quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. se iguais.491-GO). consoante o disposto no artigo anterior. somente uma delas. 73. de um sexto até metade. ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas. 70. Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial. Parágrafo único. do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente. 20 deste Código. ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência. 312. o juiz. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender. todavia. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência. 73. ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender. 38 CP: Art. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado. 43. segunda parte]. mas aumentada. segunda parte [atual art. As penas aplicam-se. entretanto. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que. 6. 53. quando. no mesmo caso. poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região. aplica-se a regra do art. 83. a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art. etc. atinge pessoa diversa. 73. 74. ou por várias pessoas em concurso. 45 Art.. por acidente ou erro no uso dos meios de execução. 40 CP: Art. 81. houverem sido praticadas. 59. continuará competente em relação aos demais processos. 70]. 74] do Código Penal. 240 depois que for validamente citado. mediante uma só ação ou omissão. e III) sistema da cognitio extraordinaria (ou cognitio extra ordinem). em que palavras. muitos séculos se passaram. Ação como direito cívico. dada a importância que o processo romano teve como antecedente mais importante das construções sistemáticas e doutrinárias dos nossos dias. em que o procedimento romano tomou o nome de cada sistema que nelas estiveram em vigor: I) sistema das ações da lei (legis actiones). demandando contra seu vizinho por haver este lhe cortado umas videiras. Relatividade do conceito de ação. Estas considerações sintetizam as diversas posições doutrinárias sobre tão polêmico conceito. Condições da ação penal. Ação como emanação da personalidade. Defesa contra a ação. que era a que lhe haviam ensinado os pontífices. Questões sobre o exercício da ação. Ação como direito potestativo. 4 legis actio per iudicis postulationem. Ação como direito processual das partes. acompanhadas de gestos que os pontífices ensinavam aos litigantes. correspondendo a cada direito violado uma ação e uma fórmula diferente. 6 legis actio per manus iniectionem7 e legis actio per pignoris capionem. tão grande é ainda a discussão em torno do seu conceito. Eram as seguintes as ações da lei: legis actio sacramentum. Condições da ação civil. e que estes deveriam repetir diante dos pretores. correspondentes a três épocas distintas. gestos e atitudes prescritas pela lei deveriam ser adotados pelas partes. o procedimento caracterizou-se por um ritualismo próximo da religiosidade. pelo direito romano. à posse. Elementos da ação. chamado das ações da lei. constituíam formas autorizadas de procedimento. mais do que uma classificação de ações. o processo se constituía por fórmulas que o pretor redigia e entregava aos litigantes. Os estudos que surgiram. 8 II – Na segunda fase do procedimento romano. contribuíram em grande parte para a elucidação do conceito de ação e tiveram o mérito de abrir o debate em torno dela. Ação como direito a uma sentença justa. chamado formulário. Ação como pretensão de tutela jurídica. 3 que. Ação como direito de petição. Ação como direito à jurisdição. Bem conhecido é o exemplo citado por Gaio. perdeu a demanda. república e império). I – No primeiro período. 1 A história de Roma divide-se em três etapas (monarquia. a palavra “ ação” (actio) foi mudando de sentido e adquirindo um conteúdo diferente. com características próprias. II) sistema formulário (per formulas). e. Evolução do conceito de ação A evolução da ação não se pode dizer encerrada. 2 sendo que o mais insignificante erro conduzia à perda do litígio. Qualquer pesquisa relativa ao tema deve começar. e o tema continua tão atual quanto os mais recentes institutos e as mais novas conquistas da ciência processual. consistente em declarações solenes. a partir do século XIX. No decurso desses três sistemas. e que se tornou o retrato do sistema. por este simples erro na denominação. Classificação das ações. As ações da lei encontram o seu fundamento na Lei das XII Tábuas. de um contendor que. Teorias sobre a ação. uma ação . pronunciou perante o pretor a palavra vites (videira) em vez da palavra arbor (árvore). 5 legis actio per conditionem. no direito romano. correspondia uma ação reivindicatória. 6 PROBLEMÁTICA DA AÇÃO Evolução do conceito de ação. sem dúvida. Ao domínio. de acordo com a ação que se pretendia instaurar. Desde a concepção da actio. Ação como direito de ser ouvido em juízo. 17 Em 1856. que conhecia diretamente da demanda. que foi o ponto de partida das doutrinas acerca da natureza jurídica da ação. ficou conhecida como doutrina civilista ou imanentista da ação. já bastante fortalecido. traduz a demonstração ou fundamentação da pretensão.”16 Esta identificação da ação com o direito subjetivo material fez com que ela constituísse uma parte do estudo do direito civil. e a adjudicatio tem o propósito de adjudicar a uma das partes o quanto corresponda à obrigação. que. em que os litigantes compareciam perante o pretor. outorgando-lhe um mandato. Esses dois períodos ficaram conhecidos como ordo iudiciorum privatorum (ordem dos processos privados). A fórmula era uma instrução escrita. do que resultou a clássica proposição: “ Não há direito sem ação. necessária apenas se a intentio é incerta. o primeiro. Windscheid publicou uma obra intitulada A ação do direito civil romano do ponto de vista do direito atual. III – O terceiro período. para a condenação eventual do réu ou sua absolvição na sentença. e terminava com a sentença. e o segundo. De grande importância. e umas e outros são numerados e definidos por fórmulas que se encontram expostas no edito9 do pretor. professor na Universidade de Greifswald. de concepções de institutos romanos. 10 A fórmula era composta de: intentio.12 e in iudicio. criando o ambiente adequado para que os investigadores alemães colocassem as bases da nova ciência do direito processual. assumindo posição mais ativa do que nos períodos anteriores. Nessa época. 13 perante o juiz ou árbitro. A intentio é a parte da fórmula em que se pede que se declare um fato. não há ação sem direito. 11 perante o pretor. senão um sistema de ações. quase textualmente. com Savigny à frente. identificando a ação com o direito subjetivo material. vigorava em grande parte da Alemanha o direito romano justinianeu. Em face da advertência do romanista francês Ortolam. A essa época o Estado. e terminava com a litiscontestatio. colhendo a prova e proferindo sentença. sem ter vida própria. condemnatio. a ação segue a natureza do direito. caracterizou-se pela fusão das duas fases do procedimento romano numa só instância. a demonstratio. mas teve o mérito de permitir o surgimento da Escola Histórica do Direito. mais tarde. a condemnatio significa o pedido de condenação do réu. com a qual o pretor nomeava o juiz (iudex) ou árbitro (arbiter) e fixava os elementos sobre os quais deveria basear o seu juízo. também muito ampla. para escolher a fórmula. em relação aos diversos sistemas processuais. pelos reflexos que provocou. de que o termo actio havia trocado de significado no tempo. fazia sentir mais diretamente sua presença no processo. a qual teve a adesão dos juristas até meados do século XIX. deixando de ser um mero concessor das ações. Tanto o procedimento das ações da lei quanto o formulário compreendiam duas fases: in iure. por Ulpiano: Actio autem nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debeatur. demonstratio. tendo o pretor se transformado em juiz. e continuava sendo aplicado o processo germânico comum. registrando Arangio-Ruiz existirem tantas ações quantos os direitos subjetivos. ninguém pensou pôr em dúvida nem a substancial afinidade entre a figura da actio – delineada com referência a uma outra época histórica – e a figura moderna da ação. Era chamada de imanentista porque a ação era algo imanente ao próprio direito material. 15 Essa definição de Celso viria. séculos mais tarde. que através dela se fazia valer em juízo.possessória etc. foi a polêmica que nos anos de 1856 e 1857 travaram Windscheid e Muther. com a recepção. reelaborado pelos juristas medievais e modernos. traduzindo a intenção do autor. nem a legitimidade de . Essa característica do procedimento formulário levou Riccobono a afirmar que o direito romano não era um sistema de direitos. Esta última etapa na evolução do procedimento romano termina com as publicações ordenadas pelo Imperador Justiniano. na Universidade de Königsberg. e adjudicatio. 14 que tornaram conhecida a definição de ação. na segunda metade do século XIX. elaborada séculos antes por Celso e reproduzida. até então acomodadas com a definição de Celso. a constituir a base de uma doutrina. mais ou menos determinado. chamado cognitio extraordinaria. que o comprador tem a actio empti19 e pode.subsumir ambas numa definição compreensiva. da litiscontestação e da sucessão singular nas obrigações. não que ele. A actio não ordena relações entre pessoas e coisas. . o importante não era o que dizia o direito. na medida em que se lhe concede a tutela judicial para obter o que exige. senão. pelo que dizer que alguém tem uma actio significa que alguém tem uma pretensão juridicamente reconhecível. Nenhuma dúvida havia. no qual se transforma um direito ao ser lesado. A monografia de Windscheid agitou as águas estancadas. frente aos demais. Aquele cuja pretensão era contestada não perguntava se tal pretensão tinha respaldo no direito. A actio está no lugar do direito. A palavra debeatur (devido) usada por Celso está tomada no sentido mais amplo. A actio não está no lugar do direito real. inobstante. é sabido quantas foram as oportunidades em que o pretor negou à parte o seu auxílio. para designar não somente o que se deve a alguém. para fazer valer essa pretensão em juízo. pois. amiúde. se lhe atribui uma actio. uma pretensão. não era necessário passar muitas páginas do Corpus Iuris Civilis18 para se achar nele referências a ações que não pressupunham a lesão a um direito. Atribui-se a actio à pessoa que foi lesada em um direito seu. sendo não menos certo que a actio serve. depois. do moderno direito de queix a. cujo vínculo frente ao autor se concebia como obrigação de reparar a lesão. Mas a actio não se limita à obligatio. Muther publicou uma monografia em revide a Windscheid intitulada Sobre a teoria da actio romana. obra de direito civil. se bem que a actio não seja uma emanação do direito. e é sabido que as fontes falam. ou que reconheça a existência de alguma outra relação de direito ou de fato. no geral. procurou Windscheid demonstrar que o conceito romano de actio não coincidia em absoluto com o conceito de klage do moderno direito germânico. se baseia na ideia de que não se valerá dela. que teve em Savigny o expoente que lhe dera sua formulação mais significativa. podes fazer valer tua vontade. senão se o pretor estaria inclinado a conceder-lhe uma actio. os pretores encarregados de distribuir justiça. ou. e. senão algo originário e autônomo. senão tens tal e tal actio. que confere direitos ao autorizar a persecução judicial. não a pretensão mesma. dizia Windscheid. admitia uma série de denominadores comuns. pois. o paralelismo entre a actio (ação) romana e a moderna klage (ação) germânica. simplesmente. senão um ordenamento de pretensões judicialmente persequíveis. o juiz está submetido ao direito e sua missão consiste em realizar as situações que este ordena. não tivesse em consideração o direito. em Roma. que não se resolve nela. A expressão “ alguém tem uma actio” significa. mas. de actio. é. a actio não é algo derivado. tal afirmação. da obligatio. também. mas. A actio é. Nesse sistema. O ordenamento jurídico romano não é um ordenamento de direitos. abrindo um debate que não se pode dizer ainda encerrado. Se alguém exige de outrem que o reconheça como proprietário. identificado com a pessoa do adversário. Se se diz. pelo que para caracterizar a actio o vocábulo adequado (no direito alemão) é pretensão (anspruch). a questão é sempre esta: o que pode uma pessoa exigir da outra? Como se vê. quando o ius civile o negava. senão unicamente relação entre pessoas. também antes dessa negativa. senão quando se lhe negue o que possa pretender. A actio está. traduzida em linguagem da concepção jurídica moderna. cuja tutela ela assegurava. Em nosso meio. Na prática. mas não é uma emanação dele. Em Roma. Mas. mercê dela. o que lhe compete. sobre o sujeito passivo da ação (actio). Nele não se diz: nesta relação. senão o fato de se fazer valer essa pretensão ante o pretor. a actio é a expressão imediata e exaustiva de um direito creditório. Em sua monografia. o termo empregado para designar o que se pode exigir de outrem. quando querem se referir à obligatio. A doutrina não parecia perturbada com a natureza da actio que. uma expressão desse direito. primordialmente. está a lhe exigir algo. por certo. pois o ordenamento jurídico não diz ao indivíduo: tens tal e tal direito. senão: nesta relação. não estava sujeito a ele. A concepção dominante. não se exagera se se diz que ele está acima do direito. a actio passara a ocupar o lugar do direito. mas a possibilidade de que essa actio não lhe competia. A principal razão de ser desta concepção residia na peculiar posição que ocupavam. quanto ao magistrado romano. e quantas foram mais as em que o prestou. primeiro. ao discutir. entende por direito de acionar o direito à tutela judicial. tua vontade é lei para os demais. mas o que dizia o pretor. quando o ius civile (direito civil) reconhecia um direito. Para os romanos. que “ alguém tem uma pretensão”. escapara ao entendimento de um romano. mas não somente a ela. nascido da lesão de um direito. pela via judicial. teoricamente. não obstante alguma divergência. exigir isto ou aquilo. para designar. pressupondo sempre um adversário determinado. no lugar de pretensão. a coordenação da actio com o direito subjetivo material. no exercício de suas funções. No tocante ao conceito de actio. Em 1857. no direito romano. e. Do ponto de vista da actio. Também em nossos dias. pode-se dizer que o autor teria uma pretensão a que se lhe conferisse essa fórmula. Em relação ao causador da lesão. caso o demandado se negue a satisfazê-la. que era um pressuposto do primeiro. pois só em relação a esta o Estado-juiz tem o direito (rectius. na qual se solicitava a fórmula. hoje em dia. Esse direito público. 21 Quando desapareceram as legis actio. ou direito de acionar. na sua acepção romana. mas como pessoa. já que um é direito privado e o outro. sem pressupor o litígio. os termos agere e actio subsistiram para significar o ato pelo qual o demandante iniciava o processo. A actio era um ato bilateral com que se iniciava o processo. Se o litígio era um pressuposto para se invocar essa tutela. O direito (rectius. a quem tenha sido lesado no seu direito. pode citar-se a juízo o causador da lesão. não esse ato. ou. Esse procedimento se encerrava com a concessão da fórmula ao autor. senão. com o direito primitivo. como tal. quando a actio passou. porque ele é o único contra o qual a actio pode ser concedida. então. Onde o pretor havia prometido. pois. assim entendida. o lesado não tem nenhum direito especial. se pensarmos que há um obrigado no direito material e outro obrigado distinto no direito de . poder) do Estado-juiz contra o causador da lesão diferencia-se do direito lesado. idênticos. os pressupostos desse direito são outro direito e a sua lesão. pode imaginar-se como vinculado. A tutela estatal só pode ser invocada contra uma pessoa determinada. sob as quais se havia prometido a actio. Têm-se. enquanto aquele está dirigido a um reconhecimento fático do direito. ou o Estado. ainda antes que fosse conferida. conforme o direito positivo romano. mas pertencem a campos distintos. que o primeiro pressupõe sempre. A legis actio sacramento20 falava em agere cum aliquo (agir com alguém). Tampouco. Mas pode ser. quem foi lesado num direito seu tem direito à tutela estatal (direito de acionar). aquela que causa a lesão. e especialmente a fórmula escrita desse ritual. no edito. os juristas romanos não poderiam conceder a ninguém a pretensão de invocá-la. e chegou inclusive a abarcar todo o procedimento que se desenrolava diante do pretor. procurou Muther demonstrar que havia uma perfeita coincidência entre a actio (ação) romana e a klage (ação) germânica. podendo unicamente exigir-lhe que reconheça seu direito. para o caso de o seu direito ser lesado. tem uma pretensão a que se lhe conceda a tutela estatal. o mais importante era evidentemente o momento da editio (concessão) da ação. coincide quanto ao seu conteúdo. O conceito romano de direito de acionar deve ser entendido de maneira um pouco distinta do que sucede atualmente. se bem que o pretor possa denegá-la quando não se apresentem as condições sob as quais prometeu concedê-la. existente junto a esse outro direito. uma fórmula. O verdadeiro e originário significado da palavra agere (agir) significava apresentar-se diante do pretor. também. falar e atuar em cooperação com o adversário. A actio é a pretensão do titular frente ao pretor. dois direitos distintos. e com elas o comparecimento e a atuação solene das partes ante o pretor. quando esse direito lesado não existe em relação a um obrigado determinado. de modo que sua existência só se revele com a lesão desse direito primitivo. ou seja. e o obrigado pelo direito primitivo do autor eram pessoas particulares. e. mais exatamente. não só quanto ao sujeito titular. Quem tinha o direito a que se lhe conferisse a fórmula devia ter também um direito subjetivo. O direito material e o direito de acionar não são. 22 tal equivale a dizer que tem ele uma pretensão a que se lhe confira a fórmula da actio empti. e a actio que o pretor concede não persegue outro objetivo. antes mesmo da sua impetratio (impetração). e sim como um direito especial. para certos casos. pois. a fórmula da ação. e somente estes eram susceptíveis de persecução judicial. Ao contrário de Windscheid. imaginado como direito nascido incondicionalmente. em que um é pressuposto do outro. mas resulta óbvio que o conceito.mas já com sabor de direito processual. mas não como um “ anexo” dele. o objeto deste é um restituere (restituir). também. de natureza pública. condicionado. ou simplesmente actio. desde o começo. como para os romanos. que devia observar-se e cumprir-se (actio ad formam redacta). O autor tem um direito a que se lhe conceda a fórmula. a traduzir a fórmula da ação. com o propósito de tutelá-lo. senão um ordenamento de direitos subjetivos. O obrigado à concessão da fórmula era o pretor. mas o ritual do ato. Com a actio. Actio era. pois. a fim de que este lhe confira uma fórmula. O ordenamento jurídico romano não era um ordenamento de pretensões judicialmente persequíveis. na sua qualidade de titular do poder judicial do Estado. Se o jurista romano diz que em tal caso compete a “ x” a actio empti. sempre e quando houvessem ocorrido as condições gerais. No agir do demandante. poder) de exigir que a lesão seja reparada. tem ainda realidade no direito moderno. só se fica sabendo por ocasião da sentença. A isto é que se chama ordenamento jurídico. Se essa pretensão não é respeitada. fundando-se em fatos anteriores ao processo. exclusivamente. e. no tocante à ação. a que. Se existe ou não existe esse direito de agir. distinta. é a negação da própria ação e do próprio direito subjetivo. o direito público ou privado de agir. e quanto à existência da mesma vontade cuja atuação se pede. não se podendo conhecer precisamente o resultado da sentença. quer dizer. porque a sentença se funda na convicção do juiz.23 sendo a pretensão de seu direito a mesma em ambos os casos. e outra. Segundo Bülow. senão emanação dos direitos da personalidade.acionar. conforme o modo como tenha sido lesado o direito. As diversas teorias em torno do conceito de ação se agruparam em duas grandes vertentes. sendo muitas as teorias que se debatem em torno do seu conceito. sendo o acionar (agir em juízo) um direito individual. no entanto. tem tais e tais pretensões. Windscheid respondeu a Muther na obra intitulada A actio. Ação como direito a uma sentença justa Esta teoria se deve a Bülow. se essas pretensões não são respeitadas. afirmando que a ação não é uma emanação da pretensão procedente. ao qual se agrega o ordenamento das ações. sintetizo as que me parecem as mais prestigiadas no campo doutrinário. mas uma coisa são estes direitos públicos processuais. de fato. mas pretensões não são idênticas ao direito nem à tutela estatal que se tem. Os distintos direitos têm sua teoria e tem-se dito que alguém tem tal e tal direito. por exemplo. Dentre as diversas formulações teóricas da ação. não se pode falar num direito à sentença favorável. reafirmando a tese de que “ a ação como direito subjetivo anterior ao juízo não existe. nascem direitos de natureza pública para ambos os litigantes. Em 1857. hoje. 26 Ação como emanação da personalidade Esta teoria foi exposta por Köhler. reconheçam seu incondicionado senhorio sobre essa coisa. a menos que se queira negar a possibilidade das naturales obligationes (obrigações naturais). que compete a quem tem razão antes do processo. também. de pedir a atuação de uma vontade de lei. 25 que. na mesma medida em que o são os demais atos jurídicos. pode haver pretensões sem direito de acionar. e tampouco é a expressão de um direito público geral de acionar. mas o mesmo acontece quanto à existência do direito de agir. de comerciar etc. o lesado pode solicitar a tutela estatal. Theodor Muther. mais que uma teoria sobre a ação. na sua qualidade de emanação do direito da personalidade. que pode não corresponder à realidade dos fatos. concebendo-a como “ o direito de perseguir em juízo o que nos é devido”. O fato de Köhler atribuir o caráter de faculdade à ação. sendo a concepção abstrata da ação exposta com anterioridade à concepção concreta. Quem tem. à clara distinção por ele estabelecida entre o “ direito” e a “ faculdade”. Teorias sobre a ação Desde a célebre definição da actio. Negar a ação é negar todo direito. 24 acolhendo muitas das ponderações de seu opositor. pois só com a demanda judicial nasce o direito de obter uma sentença justa”. se esta é ou não fundada. sendo uma o direito abstrato de agir e outra o direito concreto de agir. como é o de andar. formulada por Celso. muitos séculos se passaram sem que a ação tenha alcançado a sua elaboração definitiva. Réplica ao Dr. É verdade que. nem falar desse direito. Esta teoria. mas a essa única pretensão servem dois direitos de acionar diversos. que será. um direito de propriedade tem uma pretensão contra todos os demais indivíduos. Terá a reivindicatio (reivindicação) ou a actio negatoria (ação negatória). porque. há de resolver-se na sentença. Enquanto para Köhler o . se deve. adotou muitas das ideias de Muther. com a demanda judicial. pois. que. . Essa mudança de posição enfraqueceu a teoria. O estado de incerteza é inerente a esse fenômeno a que se denomina “ processo”. admitindo que a pretensão de tutela jurídica pressupõe a crença ou boa-fé sobre a existência de um direito subjetivo. o interesse e a pretensão de tutela jurídica não existem apenas onde existe direito. publica o primeiro volume29 do seu Manual de direito processual civil alemão. pode acorrer ao juízo por sua conta e risco. não tem por objetivo proteger ou conservar um direito subjetivo. mais não pretende o demandante do que obter do Estado- juiz uma mera declaração de inexistência de uma relação jurídica. durante o processo. poderia servir igualmente para ser estudada no sentido psicológico. do que é exemplo a chamada ação declaratória negativa. submetendo-se às responsabilidades que lhe imponha seu abuso do direito. 30 considerando a ação como pretensão de tutela jurídica (Rechtschutzanspruch)31 em face do Estado. como um direito ao juízo ou direito de demandar. e esta aproximação a outro sistema o alija do que é objeto do direito processual. é apenas o meio para se fazer valer o direito subjetivo material. considerando-o de caráter abstrato. porquanto se dirige a obter sentença. o vocábulo “ personalidade” tem um significado muito diferente do que para os psicólogos. em 1888. Para os juristas. distinto do direito material invocado através dela. pode não ter razão. que. direito autônomo e concreto. Degenkolb abandonou a sua tese original. Na visão de Degenkolb. quando o demandante promove a sua demanda ante o juiz. uma monografia sobre a Ação declaratória. para ser ouvido em juízo e obrigar o adversário a se apresentar”. para outros (Jellinek) a personalidade é que dimana da ação. ou direito de acionar. assi-milando-a aos atos de comerciar e andar. mas nunca o de comparecer perante o juiz. relativamente ao direito subjetivo material. A ação como emanação da personalidade está longe do que se deva entender por ação processual. independentemente de o peticionário ter ou não um direito subjetivo privado. ninguém tivesse razão. pedindo-lhe uma sentença favorável. obrigado a prestá-la. pelo que. mas ninguém discutirá o seu direito de se dirigir ao juiz. abstraindo-se do resultado que se obterá mediante a sentença. com o que fica configurada a ação. sendo o primeiro doutrinador a definir a ação “ como direito subjetivo público. Essa corrente abstrai do resultado que venha a obter mediante a sentença. Ao dizer Köhler que a ação é uma emanação da personalidade. Anos depois. em 1885. pois seu sentido corresponderia melhor a uma faculdade ou simples manifestação de vontade. por representar a manifestação de uma faculdade ou atividade anímica. prescindindo do fato de a demanda ser ou não fundada. Este direito de comparecer em juízo pertence mesmo aos que não tenham razão. se afasta demasiado do conceito processual. Seria verdadeiramente milagroso. porquanto só a sentença haverá de decidi-lo. se não fosse um fato familiar na vida do juízo.direito de ação dimana da personalidade da pessoa. porquanto também o autor malicioso. A pretensão de tutela jurídica não é uma função do direito subjetivo. Através da ação declaratória negativa. 27 para quem a ação é um direito abstrato de agir. senão manter a integridade da situação jurídica do demandante. aquele que sabe que não tem razão. desvinculado de todo fundamento positivo que legitime a pretensão de quem a exercita. correspondente a todo aquele que de boa-fé creia ter razão. e. Também Plósz28 admitiu a natureza pública do direito de ação. pois não está condicionada por ele. Ação como direito de ser ouvido em juízo Esta teoria é exposta por Degenkolb. Ação como pretensão de tutela jurídica Esta teoria se deve a Wach. com o que fica caracterizada a sua autonomia. A pretensão de tutela jurídica. o que não impede o demandado de lhe negar o direito de obter essa sentença. bastando que seja esta proferida. de maior utilidade para a psicologia do que para o direito. Para Wach. sendo. independentemente da obrigação – a ação de condenação se extingue com a sentença definitiva. e não requer nenhuma ação física. Ação como direito potestativo Esta teoria é produto de uma conferência32 proferida por Chiovenda. se o demandante não logra obter uma sentença favorável. Registra Chiovenda que. sem que o adversário nada possa fazer. garantidor dos direitos. como nos numerosíssimos casos em que tende à realização da vontade concreta de lei. sem que esteja o adversário obrigado a coisa alguma frente a este poder. Observa Chiovenda que o reconhecimento da autonomia da ação. aceitando o elemento fundamental da teoria de Wach. se bem que a obrigação continue existindo –. tendo havido o exercício de uma mera faculdade jurídica. que demonstrou ser a ação. valendo-se de todas as forças postas à sua disposição. deixando sem resposta o fenômeno processual em que o juiz nega ao autor a sentença favorável. que está obrigado a suportar os seus efeitos. Se a coação é inerente à ideia de direito. 34 mas tendo ele (Chiovenda) começado a se ocupar desses problemas quando a categoria dos direitos potestativos já havia sido amplamente estudada pela doutrina. quando o obrigado não satisfaz a vontade concreta de lei. definiu a ação como “ direito potestativo”. cuja atuação produza. na Universidade de Bolonha. o que lhe imprime um perfil “ concretista”. nem um efeito da obrigação. e contra o réu. no ano de 1903. é um poder puramente ideal. A pretensão de tutela jurídica ou direito de ação é um direito público contra o Estado. Wach desenvolveu a tese já esboçada por Muther. vindo a definir a ação como “ direito daquele a quem se deve a tutela jurídica”. a ação. e existem muitas vontades concretas de lei. A importância desta teoria foi vivamente aplaudida por Couture. nem uma função do direito subjetivo. não é o meio para atuar a obrigação. A ação se exaure com o seu exercício. quando Wach assim demonstrou. conforme a vontade de lei. esta tende a atuar-se por outra via. pelo que. integrando-a na categoria dos chamados “ direitos potestativos”. que tende a uma prestação do obrigado. iniciada com Windscheid e Muther. que nasce. que chegou a dizer que a dissociação do direito subjetivo material da ação representou para o direito processual algo semelhante ao que representara para a física a divisão do átomo. que deveria operar-se por prestação do obrigado. não terá existido a ação. tanto quando supre a falta de realização da vontade da lei. no sentido de que este tende a atuar-se. se os juízes só . como todos os direitos potestativos. claramente distinto do direito subjetivo do autor. mas simplesmente sujeito a ele. pelo que definiu (ele Wach) a ação como “ o direito daquele a quem se deve a tutela jurídica” (“ Rechtschutzanspruch”). 33 Para Chiovenda. um direito contra o Estado. ao qual corresponde a obrigação de prestá-la. quer para satisfazê-la. A ação é um poder que nos assiste em face do adversário. sustentando ser a ação “ o poder de criar a condição para a atuação da vontade da lei”. poder este que se exercita mediante uma declaração de vontade relativamente aos efeitos que se pretende. aproveitando estes estudos. cuja atuação só é concebível por obra do juiz no processo. na Itália. teve facilitado o caminho. em relação a quem se produz o efeito jurídico da atuação da lei. e também contra o demandado. Embora distinta do direito subjetivo material. A ação não é a mesma coisa que a obrigação. que não deve nem pode ser realizada de outro modo. nem um elemento. senão a que é necessária para manifestar e manter. de produzir determinados efeitos jurídicos (atuação da lei). se. não é obrigação na sua tendência à atuação. seja privada ou pública. a vontade de que a lei seja atuada (demanda judicial).mas não é esse direito mesmo. senão no processo. Nestes termos. a categoria dos direitos potestativos estava por ser desenvolvida pela doutrina. é um direito por si mesmo. direito que tende a um efeito jurídico e não a uma prestação. durante o processo. a ação pressupõe a existência desse direito. para enquadrar pela primeira vez a ação nesta categoria. a um só tempo. quer para impedi-la. e pode extinguir-se. senão. sob o tema “ A ação no sistema dos direitos”. titular da obrigação. tendo natureza privada ou pública. um direito distinto e autônomo. completou-se com Wach. correspondendo apenas a quem tem direito a uma sentença favorável. desenvolver atividade para a tutela do interesse da parte. a atuação da lei depende. está interessada a comunidade. o que lhe assinala caráter público. ao mesmo tempo. mas ao tratar desta o fez com a maior propriedade. Embora tenha. a outra parte. mais do que contra o adversário. que ele provê permanentemente com a instituição dos juízes. cumpre-se a jurisdição. entende-se ter ela o poder jurídico35 de provocar. porquanto este se manifesta e atua através de seus órgãos. definição esta que coincide com a das fontes – Nihil aliud est actio quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur36 –. A principal crítica a essa teoria está no fato de entender Carnelutti que a ação se dirige contra o juiz. hoje. Ação como direito de petição Esta teoria foi elaborada por Couture. a actio se distingue do ius deduzido no processo. ainda que minha pretensão seja infundada. o direito subjetivo processual e o direito subjetivo material. e por sujeito passivo. Para esta teoria. na efetividade desse exercício. normalmente. mais tarde Carnelutti a define como um direito subjetivo processual das partes. Este poder jurídico compete ao indivíduo.podem prover à atuação da lei mediante pedido da parte. por um lado. então a ação é o “ poder jurídico de criar a condição para a atuação da vontade da lei”. A dificuldade estava em distinguir o direito que se faz valer em juízo (direito subjetivo material) do direito mediante o qual se faz valer o primeiro (direito subjetivo processual). a atuação da vontade da lei. Antiga é a intuição de que. para obter do Estado a composição do litígio. necessariamente. com o qual se denota um agir em juízo.37 porém. para reclamar deles a satisfação de uma pretensão”. como um atributo de sua personalidade. inicialmente. a ação por sua natureza não pressupõe. pertencendo ao grupo das teorias concretistas. 38 A distinção entre os dois direitos concerne tanto a seu conteúdo como ao sujeito passivo deles:39 a) o direito subjetivo material tem por conteúdo a prevalência do interesse em lide. onde está claríssima a contraposição entre o direito ao que nos é devido e o direito de perseguir em juízo o que nos é devido (in indicio persequendi). porque a admissão de uma tutela jurídica contra o Estado suporia um conflito de interesses entre o particular e o Estado. A ação é assim um poder em face do adversário. A intuição de que às partes compete um direito subjetivo de caráter estritamente processual respondeu o nome de ação (actio). mas. quando dar razão a quem tem é interesse do próprio Estado. ou seja. tendo eu o direito a obter do juiz uma sentença acerca da minha pretensão. Se ao dizer que uma tem ação. que um pode existir sem o outro. que é a manifestação de vontade de um particular. passaram-se dezenas de séculos. enquanto tal. realiza-se efetivamente o direito subjetivo . e não a parte adversária. e b) o direito subjetivo processual tem por conteúdo a prevalência do interesse na composição da lide. Ação como direito processual das partes Esta teoria se deve a Carnelutti. e é sabido que os funcionários são os órgãos do Estado. Tão longe está em se confundir. mediante a ação. Para Chiovenda. afirmando ser o sujeito passivo da ação o juiz. e por sujeito passivo. então. antes que esta intuição tivesse podido resolver-se numa verdade científica. não sendo lógica a separação entre o funcionário judicial e o Estado. a quem compete prover sobre a demanda da parte. mas que é também ela um ius (ius persequendi in iudicio quod sibi debeatur). vale dizer. para quem a ação é “ o poder jurídico que tem o sujeito de direito. 40 tendo sob este aspecto um caráter rigorosamente privado. um direito subjetivo material. o juiz. que não estruturou o seu sistema sobre o conceito de ação. com sua demanda. de recorrer aos órgãos jurisdicionais. definido a ação como um direito subjetivo do indivíduo. e não direito contra o Estado. mas só existe direito de ação quando a sentença for favorável ao autor. como conteúdo do direito mesmo. mediante o processo. de uma condição. de todo independente do direito material.material. ainda que. direito à prestação da atividade jurisdicional do Estado. seja porque. para quem a ação é o direito subjetivo consistente no poder de criar a situação para o exercício da função jurisdicional. A ação é um direito abstrato que independe da existência ou inexistência do direito subjetivo material que se pretende. genericamente determinado. O direito de ação é abstrato. uma relação obrigatória de direito público. sob a forma de ação. um estado de sujeição ao poder do juiz. e pertencente à categoria dos chamados direitos cívicos. consistente no cumprimento das normas que a disciplinam. em idêntica situação encontra-se o autor. abstrai da existência ou inexistência dos chamados direitos pleiteados. tendo provocado o exercício da jurisdição. o meio de se buscar a tutela jurisdicional e não a tutela mesma do direito material. medidas executivas) feita valer ante os órgãos jurisdicionais. por parte dela. Se o réu não pode subtrair-se aos efeitos jurídicos dos provimentos emitidos pelo órgão jurisdicional. Ação como direito cívico Esta teoria foi concebida por Ugo Rocco. do conteúdo concreto da pretensão (declaração. qual seja. também. a comunidade vê nela o cumprimento de um de seus mais altos fins. a realização das garantias de justiça. Por essa circunstância. 45 Ação como direito à jurisdição Esta teoria provém de Liebman. já que. 42 merecem a consideração do juiz até o seu último instante. ou seja. porque é “ direito a um provimento jurisdicional”. o direito à jurisdição. que deve emitir um pronunciamento a respeito. Para Ugo Rocco. consignadas na Constituição. como abstrata e genericamente determinada é a obrigação jurisdicional do Estado-juiz. O objeto do direito de ação é a prestação da atividade jurisdicional pelo Estado. portanto. também. que. sendo um direito dependente de demanda do interessado dirigida ao Estado. de paz. condenação. direito esse que é público. agasalhado pela Constituição. Esse direito tem como elemento substancial o interesse secundário do particular na intervenção do Estado. abstrai daqueles que o exercitam. igualmente. pelo que tanto a pretensão infundada como até a temerária. o direito de ação pode definir-se como o direito de pretender a prestação da atividade jurisdicional do Estado. contra a qual se pede um provimento jurisdicional. de segurança. ver reconhecido ou satisfeito. 41 A ação atua prescindindo do direito (subjetivo material) que o autor quer ver protegido. do improbus litigator. na sua qualidade de titular do poder jurisdicional. para o juiz. 46 Por isso. subjetivo e individual do cidadão frente ao Estado. 43 quer dizer. pertencente à categoria dos chamados direitos cívicos. para quem o direito de ação é um direito público subjetivo do cidadão frente ao Estado-juiz. pelo que corresponde. 44 O direito de ação e de contradição (defesa) é um direito abstrato. com a finalidade de declarar o direito incerto ou de realizar com o uso da sua força coletiva os interesses cuja tutela seja certa. ou mais precisamente um “ direito ao juízo sobre o mérito”. e quando esse poder de peticionar se exerce ante o Poder Judiciário. em face da parte contrária. mas ele a nada é obrigado com o autor. A ação se dirige contra o Estado-juiz. a ação é um direito de caráter instrumental. ou seja. pelo tradicional princípio que rege em matéria civil. a jurisdição não atua sem a iniciativa individual (Nemo iudex sine actore). enquanto o indivíduo vê na ação a tutela da própria personalidade. . através dela. sendo independente do direito substancial. em virtude do seu caráter geral – compete a todo possível sujeito de direitos –. sujeito a esses efeitos. para a declaração de certeza ou a realização coativa dos interesses tutelados em abstrato pelas normas do direito objetivo. desfavoráveis aos seus interesses. seja porque. porquanto essa função se desenvolve para satisfação do interesse público. A ação é proposta. total ou parcialmente. resulta coativo não apenas para o demandado como. bem assim. e. de ordem e de liberdade. para a eliminação dos obstáculos que se interpõem à realização dos interesses de direito material tutelados pelo direito objetivo. Couture considera a ação como uma espécie do gênero direito de petição. permanecerá. através dos seus juízes. determinado e individualizado. mas apenas que o seu pedido merece ser examinado pelo juiz. mas relativo. nas suas relações de espaço e tempo. Portanto. autônomo e abstrato. mas o resultado da demanda depende de o autor ter ou não ter direito substancial. com o objetivo de ajudá-lo a demonstrar ter razão contra o adversário. entre as várias teorias. e III – possibilidade jurídica. concluindo que o conceito de ação não é absoluto. ainda. devendo encontrar-se entre aqueles sobre os quais o juiz possa pronunciar. é uma expressão. Para Liebman. e concreto. A ideia de que o Estado trate. mas referida a um caso concreto. permanece na sombra: o momento da liberdade predomina sobre o da autoridade. em abstrato. 47 I – O interesse de agir consiste no interesse na obtenção do provimento jurisdicional para a satisfação do interesse material. registra Calamandrei que. se o autor tiver razão. segundo a qual o interesse público é considerado em função do interesse privado e a justiça aparece como um serviço que o Estado põe à disposição do cidadão. através da jurisdição civil. destinado a obter uma providência jurisdicional favorável ao demandante. 48 II – A legitimação para agir ou legitimatio ad causam é pertinente à titularidade. a parte reservada ao Estado. a ação seria um direito subjetivo público. mas instrumentalmente conexo a uma pretensão de direito material. acaso a mais consciente e perfeita. como direito de provocar o exame da pretensão e pretender uma decisão do mérito. II – legitimação para agir (legitimatio ad causam). que não é a vigente no Estado italiano. idôneo para se tornar objeto da atividade jurisdicional. chamados por ele de condições da ação: I – interesse de agir. Igualmente a teoria do direito à tutela jurídica. pois o reconhecimento do direito material do autor é matéria de mérito. algumas partem de uma concepção de relações entre cidadãos e Estado. e a alcançar seus fins individuais. será fundada. e. para ajudá-lo a satisfazer o . Se faltar uma dessas condições. declarado pelo juiz em qualquer fase do processo. Para uma ação ser validamente exercitada. Se bem que seja a ação um direito abstrato. limitando-se a analisar as diversas teorias. ativa e passiva. Relatividade do conceito de ação Calamandrei não chegou a formular uma teoria sobre a ação. Quando se considera a ação apenas como um momento inseparável do direito subjetivo privado. Depois de resumir as teorias em torno do conceito de ação. considera-se existente a ação. possibilitando ao juiz a emissão de um provimento sobre determinada situação danosa. deve o autor propô-la em face da pessoa em cuja esfera jurídica deva produzir efeito o provimento jurisdicional demandado. e não esteja expressamente vedado pelo ordenamento jurídico. a ação depende para existir de alguns requisitos constitutivos. para que seja removida ou reparada mediante a aplicação da lei. que a pedido do credor intervém como seu auxiliar e substituto. nesta relação entre particulares. a ação pode ser concebida como um direito subjetivo autônomo. se a demanda for procedente. que pode existir por si mesmo. frente ao cidadão. do provimento demandado. sendo verdadeiro ou não consoante determinado momento histórico. o autor será carecedor da ação. que o autor tenha razão. de satisfazer a um interesse de caráter público. e se presta para determinar quem possui o interesse de agir em juízo e aquele em face de quem existe esse interesse de acionar. além de existente. a ação. sobre o sacrificado. não é genérica em caráter absoluto. Presentes estas condições. O reconhecimento do interesse de agir não significa. expressão do direito concreto de agir. 49 III – A possibilidade jurídica do pedido consiste na admissibilidade. originariamente (na 1ª e 2ª edições da sua obra). é a de um personagem de terceiro plano. Para Calamandrei. preordenado a realizar o predomínio do interesse individual protegido. da ação. daquela concepção essencialmente liberal de Estado. como tal. ao conceber o Estado como obrigado à prestação jurisdicional. independentemente da existência de um direito subjetivo material. também. entre liberdade e autoridade. apresentam-se não poucas zonas do direito civil. senão no interesse do Estado. como direito de não ter razão. e entrando em jogo o conceito de ação como função pública. e para fazer brilhar um instante. b) A legitimidade das partes (ou legitimatio ad causam) traduz a pertinência subjetiva da lide. em determinadas condições. Calamandrei51 já não fala que seja um direito subjetivo. 50 Entre estas duas teorias extremas da ação. Duas são as condições da ação: a) interesse de agir (ou interesse processual). ou ao marido para . parece que a teoria que melhor se adapta ao atual momento histórico do Estado italiano seja a intermédia. não pode jus-tificar-se senão assim. aos estrangeiros. Assim. ao promover o processo. Qualquer que pareça. antes de ser uma construção dogmática dos teóricos. inteiramente desvinculada do direito subjetivo. aceita pelo direito de todos os Estados civilizados. segundo a qual a ação. ou possam. como expressão de uma concepção autoritária e coletivista do Estado. está a teoria do direito abstrato de agir. nas quais predominam tão energicamente as considerações de ordem pública. O sujeito agente. Calamandrei procura demonstrar que as várias teorias que lutam em torno do conceito de ação encontram justificação histórica no momento presente. ao declarar que. ou a necessidade de se invocar a tutela jurisdicional no caso concreto. uma das inumeráveis facetas desse metal em fusão. é uma realidade prática. que a ação. aparece como investido de uma função pública. ou o direito de dirigir-se aos órgãos judiciais (o direito de agir em sentido abstrato). que. A teoria da ação como direito potestativo parece. os caracteres de direito subjetivo. faltaria legitimidade ao pai para cobrar judicialmente dívida do filho. hoje vigente. porque também quem apresenta ao juiz uma demanda infundada oferece ao Estado a ocasião de pronunciar uma sentença. senão que a defesa é um direito inviolável do cidadão. No extremo oposto. aquele em face de quem pode o autor pretender algo. e o réu. A ação no sentido abstrato. mas com isto não se nega que as outras teorias tenham no passado. ao processo civil regulado pelo Código. Posteriormente. nem que se dirija contra o adversário. dentre as várias teorias. assim. e. que exercita não no interesse próprio. assim como o direito inviolável de defesa. do “ direito potestativo”. com a qual.” Num artigo intitulado “ Relatividade do conceito de ação”. cada vez mais. o certo é que a ação. de um diverso ponto de vista. porque serve para recolher. o direito de ação. historicamente. sem os quais o direito de ação não existe. o reclamante não tem razão. em qualquer grau de procedimento. proporciona ao Estado a ocasião para confirmar a própria autoridade. de sorte que cada uma das teorias não pode ser considerada em si mesma. segundo a lei. entre os direitos fundamentais reconhecidos a todos os cidadãos e. enquanto cada uma delas deve entender-se relativa a uma dentre as diversas concepções ou fases do amadurecimento das relações entre cidadão e Estado. e outra correspondente a uma concepção autoritária e coletivista. nem tampouco que seja um direito potestativo e concreto destinado a obter uma sentença favorável. de modo que o autor seja aquele a quem a lei assegura o direito de invocar a tutela jurisdicional. nem absolutamente verdadeira. alcança seu fim público de fazer respeitar a lei. diametralmente antitética à liberdade. formulada por Chiovenda. uma diversa porção de verdade. Faltaria esse interesse na ação de cobrança de dívida ainda não vencida. vai perdendo. antes de ser superada. desaparecendo o conceito de ação como direito. e b) legitimidade das partes (ou legitimatio ad causam). Condições da ação civil As condições da ação são requisitos necessários ao exercício da ação. entra diretamente no campo constitucional. pois. e assumindo cada vez mais a figura de poder público. que penetra na armação do Estado. a mais adequada. no futuro. nem absolutamente falsa. a preferível. no mesmo ordenamento positivo. aparecer como mais adequadas para explicar uma realidade social diversa da presente. a) O interesse de agir (ou interesse processual) traduz a necessidade da tutela jurisdicional para evitar ameaça ou lesão ao direito. que convivem hoje em zonas limítrofes do ordenamento jurídico. relativa a estas relações. ao se referir à ação. em virtude desta disposição. uma correspondente à concepção liberal e individualista do Estado.próprio direito subjetivo. que tem sido posto em evidência pelos teóricos do direito abstrato de agir. serviria unicamente ao interesse público na observância da lei. expressamente previsto no direito material penal. no direito objetivo. teria havido o exercício de mera faculdade jurídica. não terá o credor interesse de agir para postular a sua tutela em juízo. mas. poderá o juiz eximir-se de processar e julgar a causa. Defesa contra a ação. quando necessária ao exercício da ação penal. é todo ponto duvidoso. sendo correlata à noção de afirmação da parte. que surge no processo e que cumpre ao juiz resolver. 485. 55 que considerava a possibilidade jurídica (do pedido) como uma das condições da ação. na sua feição clássica. A teoria de Liebman. por exemplo. interesse de agir e legitimatio ad causam –. Questões sobre o exercício da ação A questão. 1ª parte). satisfatoriamente. VI). Na esfera penal. tenha o juiz de se socorrer de regras de integração do ordenamento jurídico. o novo Código toma diretriz oposta. São estas as condições da ação. por exemplo. continua não explicando. 53 Era criticável a inserção da possibilidade jurídica do pedido. abstrato e autônomo de pedir ao órgão jurisdicional a atuação da lei penal. haverá possibilidade jurídica do pedido. pelo que a hipótese será de falta de interesse de agir. 140. porque. adotada pelo novo Código de Processo Civil. Frederico Marques) em condições de procedibilidade para traduzir os requisitos ou pressupostos aos quais se subordina o exercício da ação penal. tanto quanto a ação civil e trabalhista. se vedar. VI). por constatar a ausência de uma das condições da ação. não haverá possibilidade jurídica. O princípio da reserva legal (Nullum crimen nulla poena sine lege)56 impede que. Se a ordem jurídica não vedar de forma expressa a pretensão material. indispensáveis ao exercício de qualquer ação. a pretensão postulada. Penso como Liebman. doutrina Carnelutti. necessárias apenas num ou noutro caso. se o ordenamento jurídico vedar determinada pretensão. como sendo aquela situação em que faltava no ordenamento jurídico a previsão. 267. Leone. devendo coexistir – possibilidade jurídica. para aferi-la e julgá-la. condicionando o exercício de determinada ação. que a possibilidade jurídica do pedido não é algo que se possa contrapor ao interesse de agir. necessariamente. em abstrato. além do interesse de agir e da legitimação para agir. por exemplo. emerge de forma bastante destacada a possibilidade jurídica. mas. alegando omissão na lei. a cobrança de dívida de jogo (ilícito). em que a falta ou lacuna na lei não exime o juiz de decidir (CPC. a representação da parte ofendida ou de seu representante legal. denunciar alguém por incesto. limitando a considerar como condições da ação apenas a legitimidade (das partes) e o interesse processual.cobrar dívida da mulher. entre as condições da ação. Diversamente do Código de 1973 (art. Assim. . subordina-se a determinadas condições. pois a denúncia ou a queixa deverá fundar-se. sendo impossível. através da atividade integradora da lei. inclusive a ação penal. por ocasião da sentença. 52 fiel ao novo magistério de Liebman. Condições da ação penal A ação penal. de fato ou de direito. 54 a possibilidade jurídica do pedido não ficava numa situação confortável como uma das condições da ação. art. Algumas das condições da ação são genéricas. No âmbito penal. e outras são específicas. como. em abstrato. num fato típico e antijurídico. o que acontece quando o juiz julga o autor carecedor da ação. na esfera penal. costuma-se falar na doutrina (Vannini. Haverá caso em que faltará essa previsão legal. pois é direito subjetivo público. à luz do novo Código de Processo Civil (art. e não de falta de possibilidade jurídica. nem por isso. seguindo os ensinamentos de Wach. Num ordenamento jurídico como o brasileiro. 57 que não é crime previsto na lei penal brasileira. se crie a norma a aplicar-se ao caso concreto. Nesse caso. ainda que. pois. a ser resolvida antes do mérito da causa. na sua defesa. Hélio Tornaghi classifica as questões. b) questões intermédias. a ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação. deve ser julgado carecedor de ação. em qualquer fase do procedimento. por isso. ou cujo vencimento foi prorrogado (falta de interesse de agir). a ausência das condições da ação se abriga no termo “ exceção” (defesa). o vocábulo “ questão” designa uma controvérsia sobre um ponto de fato ou de direito. ou que a dívida foi contraída pelo pai e está sendo cobrada do filho (falta de legitimidade da parte). A eficácia da decisão que resolve sobre uma questão intermédia é restrita ao processo em que foi proferida. o réu. ex officio. Se não preenche o autor as condições da ação. qualquer que seja o conteúdo da lide a que se refira. o mesmo acontecendo se atacar ponto relacionado com a pretensão material do autor. e c) questões finais. e diversa será também a eficácia da decisão do juiz a respeito. estará. pois o exercício do direito de ação. mas. nem posta em dúvida pelo juiz. ou seja. genericamente. suscitando questões relativas às condições da ação. uma vez satisfeitas. ao se defender. conforme sua natureza. sendo. por exemplo. A eficácia dos atos processuais. se der pela sua ausência. e. o ponto converte-se em questão. alega que o autor está cobrando dívida ainda não vencida. Assim. qualquer questão sobre a ação (ou sobre alguma de suas condições) deriva numa questão processual. 58 Essas questões podem surgir em qualquer processo. como o interesse de agir e a legitimidade das partes. em defesa. Assim. ao lado da falta de pressupostos processuais. de um modo geral. No sentido técnico jurídico. trabalhista ou penal. trabalhista ou penal. chamadas questões intermédias. O exame dessas questões prescinde de alegação das partes. Sempre que o réu alegar a falta de alguma dessas condições ou o juiz. sem prejuízo de que. havendo discordância. extinguir o processo sem resolução de mérito. se o réu alegar. resulta justamente da natureza das questões solucionadas num determinado processo. estará suscitando questões. como são as concernentes ao exercício do direito de ação. puser em dúvida a sua existência. Para Hélio Tornaghi. Todas estas questões levantadas pelas partes devem ser solucionadas pelo juiz. cumprindo ao juiz examinar de ofício a presença das condições da ação. em três categorias: a) questões preliminares ou prévias. litispendência ou coisa julgada). pois a pretensão material deduzida em juízo continua imprejulgada. Certas questões se colocam entre o exame dos pressupostos processuais e o mérito da causa. configura mero ponto. ao mérito da causa. e da sua decisão dependerá o resultado quanto ao mérito da causa. as questões intermédias são pertinentes às condições da ação. Como a ação nada mais é do que um dos vértices da relação processual – aquele que liga o autor ao juiz e vice- versa –. salvo se lhe for interditado o exercício de nova ação (casos de perempção. As questões preliminares ou prévias são pertinentes aos pressupostos processuais. estaremos diante de uma questão sobre o exercício da ação. O estudo das questões é importante. vão elas influir diversamente na decisão final. exercite nova ação para tutela do pretendido direito material. Se a afirmação por uma das partes não for contraditada pela outra. está sujeito ao preenchimento das condições da ação. e as questões finais são pertinentes à pretensão deduzida em juízo. conforme se trate de ação civil. Classificação das ações As ações são classificadas pela doutrina sob mais de um aspecto. civil. A ação civil pode ser assim classificada:59 I) Ação individual: 1) ação de conhecimento: . 311). sendo admitidas liminares apenas nas hipóteses previstas nos incisos II e III. independentemente de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo (CPC. sendo a pretensão coletiva objeto de tutela pela Lei da Ação Civil Pública. art. §§ 1º a 6º). 311). modificação. quando houver probabilidade do direito e perigo de dano (tutela de urgência) ou mediante tutela cautelar. ou de autenticidade ou falsidade de um documento. caput). art.. diz-se ação declaratória positiva. ações cautelares) sobrevivem no direito processual penal (arts. é sujeitá-lo à execução. A tutela provisória visa uma tutela urgente . b) condenatória. A ação de conhecimento provoca uma providência jurisdicional que reclama um processo regular de cognição. quando a pretensão é a declaração de inexistência de uma relação (ou situação jurídica). A ação coletiva tem por objeto pretensão material pertencente a um grupo. pelo qual o juiz tenha pleno conhecimento da lide. A ação ou dissídio trabalhista é classificada em: I) Dissídio individual: a) declaratório. 61 tendentes a satisfazer o direito (material). tendo por pressuposto um título executivo extrajudicial. A ação constitutiva visa à criação. fazer. art. 64 pois no processo trabalhista se aplicam. as normas do Código de Processo Civil relativas à tutela provisória (CLT: art. subsidiariamente.65 CPC. no processo de execução e nos procedimentos especiais. 8º. também. 282. podendo ser antecedente e incidental. . mesmo em face da Fazenda Pública (CPC. no âmbito civil. em que o bem da vida pretendido é somente a certeza. art.62 e satisfazer o direito material na tutela da evidência. extraindo da lei a regra concreta aplicável à espécie. com o que se esgota a função jurisdicional do Estado. viabilizando a tutela dos direitos e interesses difusos. a fim de que possa proferir uma decisão de mérito. e. não fazer. art. ficando satisfeita a pretensão do autor. conservação ou extinção de uma relação jurídica ou situação jurídica. 63 As medidas cautelares (rectius. quando houver probabilidade do direito e risco ao resultado útil do processo (CPC. antecedente ou incidental (CPC. Graficamente: A ação individual tem por objeto pretensão material pertencente a uma única pessoa ou a mais de uma solidariamente ou em condomínio. parágrafo único. art. A ação declaratória visa à simples declaração de existência ou inexistência de uma relação jurídica. diz-se ação declaratória negativa. Quando a pretensão do autor é a declaração de existência de uma relação (ou situação jurídica). 1566). c) constitutiva. mediante tutela antecipada. A ação de execução provoca providências jurisdicionais de execução. 67 do Código de Defesa do Consumidor68 etc. A ação condenatória visa à condenação do réu a uma prestação (de pagar quantia. como modalidades de tutela provisória de urgência (cautelar ou antecipada). entregar coisa). mediante aplicação de uma sanção ao réu. A tutela provisória tem cabimento. a) declaratória (positiva ou negativa). O novo Código de Processo Civil deslocou a antiga ação cautelar do Código de 1973 para a sua Parte Geral. que. categoria ou classe de pessoas. disciplinando-a juntamente com a tutela antecipada. 294)60 ou uma tutela da evidência (CPC. 2) ação de execução: de título extrajudicial II) Ação coletiva: essa classificação não difere da classificação da ação individual. 910). coletivos e individuais homogêneos. 300. ao Ministério Público. b) subsidiária da ação pública. b) declaratório. através de representação do ofendido ou de seu representante legal. A ação privada subsidiária da ação pública é intentada nos crimes de ação penal pública. A ação pública condicionada é promovida pelo Ministério Público. II) Dissídio coletivo: a) constitutivo. II) ação privada: a) exclusivamente privada. e) tutela provisória. c) condenatório. dependendo da sua vontade a persecução penal. b) condicionada. Graficamente: A ação pública incondicionada compete. Elementos da ação . seja condicionada ou incondicionada. mas condicionada a uma manifestação de vontade de outrem. dependendo o seu exercício do seu poder dispositivo. se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal. O dissídio coletivo pode ser constitutivo ou declaratório. c) privada personalíssima. às categorias profissionais. Graficamente: O dissídio individual é aquele cujo titular é pessoa singularmente considerada e destina-se à obtenção de um pronunciamento judicial sobre interesse concreto e individualizado. constitutivo. condenatório. representadas no processo pelos sindicatos ou associações organizadas. com exclusividade. 69 A ação penal pode ser classificada em função do elemento subjetivo. b) constitutivo. Estas modalidades de ações não se distinguem na essência da classificação civil. Ação penal privada personalíssima compete única e exclusivamente ao ofendido. ou de requisição do Ministro da Justiça. sem que haja necessidade de manifestação de vontade de quem quer que seja. de execução e cautelar. A ação exclusivamente privada compete ao ofendido ou a quem legalmente o represente. d) de execução. O dissídio coletivo é exercido em função de um direito que é reconhecido aos grupos. isto é. 70 correspondente ao sujeito que a promove: Ação penal: I) ação pública: a) incondicionada. podendo ser declaratório. nas duas ações. v. 1) O pedido imediato é aquilo que imediatamente se pede. 1962 e 1969. indicando. na ação de despejo. poderá o autor propor outra ação de despejo. São Paulo: Saraiva. 2) O pedido mediato é o bem ou interesse que se quer ver tutelado pela sentença. de pedido e de causa de pedir. por alguma razão ou motivo. ______. v. Madrid: REUS. Buenos Aires: EJEA. ou seja. CARNELUTTI. CHIOVENDA. Bibliografia ARANGIO-RUIZ. 71 As partes são os sujeitos parciais da lide. 1969. c) causa de pedir (ou causa petendi). Se. que é a atuação da lei. CALAMANDREI. v. que lhe dão individualidade no caso concreto. basta ao autor indicar na petição inicial a causa próxima do pedido. litigando sobre determinado bem. Assim. o fato constitutivo do seu direito. quanto à causa próxima. ou seja. ter-se-á uma conexão de causas. na outra. A ação se compõe de três elementos. t. Francesco. deve o autor indicar na petição inicial a causa remota do pedido. Princípios de derecho procesal civil. que. Padova: Cedam. 1945. Piero. deverá o autor indicar a relação jurídica de locação (causa remota) e a falta de pagamento de aluguéis (causa próxima). b) pedido. Madrid: Revista de Derecho Privado. 1977. adquire um colorido que a identifica ou distingue pela presença de determinadas pessoas. Instituições de direito processual civil. o fundamento jurídico do pedido. Em sede doutrinária. 1973. sendo este tema de grande importância na doutrina da identificação das ações e nas que se desenvolvem a partir dela. I. ser a mesma (o contrato de locação). Giuseppe. e 2) objeto ou pedido mediato. São elementos da ação: a) partes. Carlos Ramirez. por acaso. manda o inciso III do art. aquele que exercita o direito de ação e aquele em face de quem esse direito é exercido. 1959. constitutiva. I. Introducción al estudio del derecho procesal. Sistema del derecho procesal civil. duas ações são idênticas quando os seus elementos constitutivos são os mesmos. Teoria de la acción. dividindo-se: 1) pedido imediato. Pela teoria da individuação. Apesar de a causa remota ou fato constitutivo do direito do autor. condenatória. 3. a ação vem sendo considerada como um direito abstrato. ao ser exercida. Instituciones de derecho procesal civil. da sucumbência. Existem duas teorias sobre a causa de pedir: da individuação. de execução ou cautelar. da litispendência. a falta de pagamento. havendo identidade de partes. 319 do Código de Processo Civil que a petição inicial indicará o fato (causa remota) e os fundamentos jurídicos do pedido (causa próxima). I e II. desta feita. Vicenzo. da substanciação. com o que adotou a teoria da substanciação. Buenos Aires: EJEA. No que concerne à individualização das ações. na restituição do imóvel etc. Eduardo B. consistente numa providência jurisdicional declaratória. e não identidade de ações. ARCILA. 1936. CARLOS. como a da coisa julgada. b) Pedido é aquilo que se pede em juízo e que constitui o núcleo da pretensão material. não tiver êxito nessa ação. Pela teoria da substanciação. Las acciones en el derecho privado romano. aquele que age e aquele que reage em juízo. 72 No sistema brasileiro. . ed. c) Causa de pedir ou causa petendi é a razão ou o motivo pelo qual se exercita a ação. Se algum ou alguns desses elementos forem os mesmos. Bogotá: Temis. o contrato de locação (causa remota) e a necessidade do imóvel para uso próprio (causa próxima). a) Partes são os titulares das posições ativa (autor) e passiva (réu) na demanda judicial. econômico ou moral. a causa próxima ou o fundamento jurídico é diferente (numa. consistente no pagamento do crédito. da conexão etc. seja esse bem material ou imaterial. I. consistente no seu fundamento jurídico. a necessidade do imóvel). mas outro ou outros forem diferentes. São Paulo: RT. 1986. 6 A actio per conditionem era a ação para cobrança de crédito em dinheiro e para sancionar prestações de coisa certa que não dinheiro. a pagar certa importância. PUGLIESE. 1971. Tábua II – julgamentos e furtos. Fundamentos do processo civil moderno. Introducción al estudio del proceso civil. 1972. XII. COUTURE. Derecho justicial material. Tábua VI – propriedade e posse. de aluguel de animal. José Carlos. condena. que era destinada ao Estado. para a cobrança de crédito decorrente de promessa. a lide que seria objeto de decisão pelo juiz popular . se não for. Buenos Aires: EJEA. I. absolve. numa época em que quem julgava não era o pretor. Fernando da Costa. Buenos Aires: Depalma. ed. GOLDSCHMIDT. ed. Wagner D. Bogotá e Buenos Aires: Temis e Depalma. Adolf. Condemnato.. Tábua X – direito sacro. Buenos Aires. sabendo colocar a força a serviço do direito. numa ação de declaração. 8 A actio per pignoris capionem era a ação que só podia ser utilizada para cobrança de certos débitos – cobrança de soldos. Moacyr Amaral. 1993. 5 A actio per iudicis postulationem era a ação especial utilizada para a divisão de herança. para compeli-lo ao pagamento do débito. Paulo Lúcio. 1977. São Paulo: LTr. 9 O edito é parte de uma lei em que se preceitua alguma coisa. de Tomás Banzhaf. fixando. Se for manifesto. e para a divisão de bens comuns. 11 A etapa denominada “in iure” era aquela em que o pretor organizava o julgamento. 1 Os romanos. I. Amauri Mascaro. São Paulo: Saraiva. GIGLIO. 2001. ROCCO. Processo trabalhista de conhecimento. TOURINHO FILHO. Rio de Janeiro: Forense. Processo penal. DINAMARCO. James. Dessas Tábuas. Tábua IV – casamento e pátrio poder. diferente de édito. 2009. São Paulo: Saraiva. ou que confessa que o autor tinha razão.______. ordem judicial publicada por editais. I. apenas as Tábuas I a III tratavam do direito processual. 2. 2000. Teoria general de processo. 1974. 6. t.. 1959. ______. ambos julgadores privados. Cipriano Gómez. Curso completo de processo penal. Polemica sobre la “actio” – Introducción. 2 O pretor era o magistrado romano. v. de contribuição para compra de cavalo e sua manutenção. e cobrança de impostos – e que admitia o apossamento de bens do devedor. O sacramentum era o depósito de uma quantia feito pelas partes em juízo. Eduardo J. si non paret absolvito” (Arangio-Ruiz). Tábua III – direitos de crédito e devedores relapsos. Direito processual do trabalho. 10 Exemplo: “Si paret. São Paulo: RT. MOREIRA ALVES. Tábuas XI e XII – complementam as matérias das Tábuas precedentes. aquela que perdesse a causa perdia também essa quantia. Trad. além de guerreiros. LARA. Tábua VIII – direitos prediais. desde que o preço fosse aplicado em sacrifício religioso. WACH. 1959. ed. 12 A litiscontestatio encerrava a primeira fase do procedimento. PINTO. Milano: Giuffrè. EJEA. Saggi di diritto processuale civile. 4. 1988. Direito romano. 4 A actio sacramentum era a ação ordinária utilizada toda vez que a lei não estabelecia uma ação especial. de preço do animal destinado ao sacrifício religioso. ed. sem considerar a veracidade ou falsidade dos fatos invocados pelas partes. Giovanni. 1976. 7 A actio per manus iniectionem era a ação executória utilizada contra o condenado. 1969. NASCIMENTO. Buenos Aires: EJEA. mas o iudex (juiz) ou arbiter (árbitro). 1998. 3 Eram as seguintes as Tábuas: Tábua I – chamamento a juízo. SANTOS. I. Ugo. v. perante o pretor. NOGUEIRA. v. Direito processual do trabalho. 14. 1. México: Textos Universitários. Tábua V – herança e tutela. Tábua VII – delitos. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: EJEA. Tábua IX – dispositivos de Direito Público. Primeiras linhas de direito processual civil. fixando a proposta da questão litigiosa. Manual de derecho procesal civil. v. São Paulo: Saraiva. São Paulo: Saraiva. Tratado de derecho procesal civil. foram inegavelmente grandes juristas. I. Cândido Rangel. decidindo se devia haver julgamento (iudicium). v. José Augusto Rodrigues. também. senão unicamente o poder de obter a decisão. III – Para exercitar a ação. o poder de provocar a coação do Estado (Chiovenda). senão unicamente a quem a tenha. 17 Königsberg se chama hoje Kaliningrad e se encontra sob o domínio da Rússia (Revista FOCUS. cit. infelizmente. o primeiro a ocupar-se da importância que têm. 30 Os espanhóis preferem traduzir por “A pretensão de declaração”. que era destinada ao Estado. a pretensão é um fato. não é necessário ter o direito subjetivo material. 19 “Ação de coisa comprada. 145. um ato jurídico. registrando que. O sacramentum era o depósito de uma quantia feito pelas partes em juízo. do ponto de vista subjetivo. a defesa do demandado e a correta integração dos diferentes estágios judiciais.07. 26 Quanto ao mais. tem-se entendido a ação como um direito concreto atual existente antes do processo. mais concretamente. 39 Carnelutti. Rechtschutzanspruch significa “pretensão à proteção do direito”. da pretensão.” 38 Carlos Ramirez Arcila assim relaciona os postulados da concepção carneluttiana: I – A ação é um direito subjetivo processual das partes. Novelas e Código Justiniano. Pandectas. (iudex ou arbiter) na segunda fase. Aquela é uma relação. Giuseppe. 21 Ação em que a forma condiciona o êxito. VII – A legitimação não é um requisito do sujeito da ação. VI – A ação não tem como sujeito passivo o adversário. Düsseldorf.” 20 A legis actio sacramentum era a ação ordinária utilizada toda vez que a lei não estabelecia uma ação especial. pelo que pode exercitá-la qualquer cidadão. uma manifestação de vontade. 22 Ação do comprador de boa-fé para obter a coisa comprada. distingue a “ação” da “pretensão”. 14 Essas publicações ocorreram entre os anos de 529 a 534 da Era Cristã. enquanto. 28 Contribuições à teoria do direito de queixa (ou ação) (1880). senão o interesse coletivo: o interesse da sociedade. Muther. 23 Ação negatória de direitos alheios sobre a coisa. colhia as provas e proferia a sentença. que dirigia o processo. Th. O interesse da ação não é o interesse individual das partes. no uso corrente e no sentido gramatical. em geral.. aquela que perdesse a causa perdia também essa quantia. 82-83. ficado incompleta.2002). tal como Windscheid. 35 Kann Rechte (direito do poder) ou Rechte des rechtlichen Könnens (direito do poder jurídico). A obrigação do juiz não é a de dar razão a quem a peça. no processo civil. Abwehr gegen Dr. a ação nada mais é do que o direito de perseguir em juízo o que nos é devido. senão um pressuposto dos atos processuais e. enquanto Couture afirma ser . 15 “Em verdade. Op. tendo batizado as prescrições que se devem apresentar em toda relação jurídica processual com o nome de “pressupostos processuais”. 32 Esta conferência se celebrizou com o nome de Prolusão bolonhesa. 13 A etapa denominada “in iudicio” era aquela que se passava perante o iudex ou arbiter. que são a estática e a dinâmica do direito. 31 Literalmente. enquanto a ação é uma relação. ou. 24 Die actio. 36 “Nada mais é a ação do que o direito de perseguir em juízo o que nos é devido. 33 Quando se diz que a coação é um elemento do direito e que. 18 Compilação das leis romanas que reunia Institutos.” 37 “Direito de perseguir em juízo o que a si é devido. n. 24. Impala. senão o juiz ou. 37. uma coisa é o direito à prestação e. II – Este direito é diferente do direito subjetivo material. 75 do Código Civil de 1916: a todo direito corresponde uma ação. 29 Foram publicados apenas dois volumes. pela mesma razão. de que os litígios sejam dirimidos mediante o exercício da ação. como tal. a ação é um elemento do direito subjetivo. p. a pretensão é um ato. é a exigência de subordinação de um interesse alheio a outro próprio. e. como um poder jurídico para obter contra o adversário um resultado favorável no processo. resvala-se num sofisma. 27 “La contesa sul concetto d’azione” – A disputa sobre o conceito de ação (1877). necessário para que esta possa ter consequências jurídicas. CHIOVENDA. p. outra. O daquele está na solução favorável do litígio e o desta está na composição do litígio. e.” 16 Acolhida pelo art. IV – A ação não é um poder de obter uma sentença favorável. V – A ação é diferente da pretensão. conceitos estes que pertencem a áreas distintas e mesmo opostas da ciência jurídica. 34 Rechtschutzanspruch significa literalmente “pretensão à proteção do direito”. também Degenkolb termina por reconhecer que. VIII – O interesse individual do autor é diferente do interesse da ação. o membro do ofício a quem corresponde prover sobre a demanda proposta pela parte. precisamente. 1857. que o assegura. tendo a obra. porque a coação é um elemento do direito objetivo. 25 Bülow foi o primeiro teórico a falar numa relação jurídica processual. 40 Nesse ponto. a teoria de Couture se aproxima da de Köhler da ação como emanação do direito da personalidade. 100 da Constituição Federal.. 45 A doutrina de Ugo Rocco representa um avanço em relação à de Carnelutti. o Estado se apresenta como sujeito cuja vontade e ação estão reguladas por normas de direito processual objetivo. o juiz poderá decidir liminarmente. afirma Ugo Rocco. também dotado de capacidade e sujeito de direitos e obrigações no que respeita àquelas especiais relações que nascem do exercício da função jurisdicional. as supera. quando: I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte. entendendo que a possibilidade jurídica do pedido se compreendia no interesse de agir. com base na Constituição. Parágrafo único. a titularidade da ação apresenta-se necessariamente como problema de duas faces. do interesse coletivo. 50 O absoluto predomínio. 51 Essa sua posição foi exposta numa conferência pronunciada em 1952.. mas o Estado. Parágrafo único. A tutela da evidência será concedida.. 294. como o direito de defender-se. somente se ocorrerem todas as outras condições vez por outra necessárias e por si mesmas estranhas à ação. O juiz não resolverá o mérito quando: (. Mantemos a orientação constante da edição anterior. 311.. a Fazenda Pública poderá alegar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento. no exercício da função jurisdicional. a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. o disposto nos .) 63 Art.). retrocedendo ao grau de interesse ocasionalmente protegido. 62 Art. 49 Como direito bilateral. 42 Litigante ímprobo. pouco a pouco. caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado. 46 Para Liebman. porque é exercido com risco próprio. enquanto o direito objetivo se resigna a ser. Extingue-se o processo. 44 No campo da jurisdição e do processo. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.. pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. 53 Na terceira edição do seu Manuale di diritto processuale civile. 43 Neste ponto. 48 O interesse de agir é um requisito não só da ação. porque foi agasalhada pelo Código de Processo Civil brasileiro de 1973 (art. (. frente a ele. independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito. e os cidadãos são relações de direito público (direito de ação e de contradição em juízo). com um resultado que será conforme o próprio interesse.. 52 Art. 56 Não há crime nem pena sem lei (anterior) que os defina. sem resolução de mérito: VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação. observando-se o disposto no art. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação.. põe cada vez mais em evidência o direito objetivo da vontade do Estado. Köhler afirmar ser uma emanação dele. 60 Art. II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. a meu ver. IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor. § 3o Aplica-se a este Capítulo. Liebman abandonou essa posição. como a possibilidade jurídica. 41 Não há juiz sem autor. inclusive a possibilidade jurídica do pedido. 58 Art. (. 57 Incesto é a relação sexual ou marital entre parentes próximos ou alguma forma de restrição sexual dentro de determinada sociedade. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. de recorrer etc. 61 Art. mas de todos os direitos processuais. 300. a ação é um direito que traz implícito um elemento hipotético e aleatório. correspondendo à legitimação do autor expor em juízo sua pretensão e à legitimação do réu para deduzir pretensão contrária. a legitimidade das partes e o interesse processual. esta teoria se aproxima da teoria de Couture.. (. A tutela provisória de urgência. quanto à eliminação do vínculo entre ação e litígio e em relação ao sujeito passivo da ação.. da ação como direito de petição. 267. vai se convertendo em jurisdição de mero direito objetivo.. a ação um “atributo” da personalidade. também a jurisdição civil. sem se apartar de suas teses fundamentais. 47 Na terceira edição do seu Manual. 54 Art.) 59 Essa classificação é em razão da natureza da prestação jurisdicional invocada. que para ele não é o juiz. Na execução fundada em título extrajudicial. 267. e. Nas hipóteses dos incisos II e III. sob cominação de multa. pois. 910. a Fazenda Pública será citada para opor embargos em 30 (trinta) dias.) 55 Art. é uma das condições da ação penal. no que couber. de garantia e de equilíbrio dos interesses individuais. antes preeminente. 486. expedir-se-á precatório ou requisição de pequeno valor em favor do exequente. § 2o Nos embargos. enquanto sujeito de direitos e obrigações.) VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual (. Essas relações que ocorrem entre o Estado. passando a sustentar que essas condições são apenas duas (interesse de agir e legitimação para agir).. 140. deixando na sombra a função.. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. VI) e. encontra-se o cidadão.). (. a sombra de si mesmo. 485. insensivelmente. cautelar ou antecipada. na ordem constitucional. § 1o Não opostos embargos ou transitada em julgado a decisão que os rejeitar. Assim. Liebman já limitou as condições da ação ao interesse de agir e legitimidade para agir. 12. e aquele em face de quem essa atuação é pedida (réu).004/14. estes são do conhecimento do juiz (Da mihi factum. acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias. sob pena de inépcia da petição inicial. parágrafo único). 1. § 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I – necessidade para aplicação da lei penal. se sobrevierem razões que a justifiquem.039/09. 8..078/90.884/94. 2. .448/07.741/12.800/08. 69 O mandado de segurança coletivo (CF.105/15. de seu assistente ou do querelante. 312. 13. art. 71 Para Chiovenda. de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público.) Parágrafo único – O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. 11. e Medida Provisória n. para a investigação ou a instrução criminal e. a atuação de uma vontade de lei (autor). c) declaratória: c1) positiva. LXX) se inclui. 12. 8º. 8. circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. § 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.529/11.146/15. § 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz. ou em cujo nome é pedida. § 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais.966/14. 8. 12. 12. trabalhistas ou administrativos. bem como voltar a decretá-la. para evitar a prática de infrações penais.078/90. 13.656/93. Esta lei sofreu diversas alterações pelas Leis ns. 13. 8. o juiz. 5º.008/95. e Medida Provisória n. permanecendo os autos em juízo. 11. aquele deve ser indicado pelo autor. 11. dabo tibi ius = Dá-me o fato. nos casos expressamente previstos.989/09. 64 Art.347/85. quando no curso da investigação criminal. o juiz. poderá substituir a medida. 9. 9. b) constitutiva. § 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas.890-67/99. 319). de ofício ou a requerimento das partes ou. II) Ação (medida) cautelar.180-35/01.703/93. também. (. e III) Ação de execução. 8. 68 Lei n. 282. 11. ao receber o pedido de medida cautelar.” 66 Art. parte é aquele que pede no seu próprio nome. em último caso.870/99. II – adequação da medida à gravidade do crime. procurando adaptar a classificação das ações civis ao processo penal. 7. segundo a tutela jurisdicional invocada. também. 15. assim: I) Ação penal: I) de conhecimento: a) condenatória. 65 “Art. determinará a intimação da parte contrária.288/10. Esta lei sofreu diversas alterações pelas Leis ns. dar-te-ei o direito. por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. 67 Lei n. impor outra em cumulação. 9. 9.298/96. 12. uma classificação. decretar a prisão preventiva (art. na categoria das ações coletivas. ou. c2) negativa.785/08.. § 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida.494/97. 72 Não confundir “fundamento jurídico” do pedido com a indicação de preceitos legais (artigos de lei) que amparam a pretensão. e Iura novit curia = O tribunal conhece o direito). 70 Existe. artigos 534 e 535. através da tutela jurisdicional adequada. as relações das partes entre si. disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais constitucionais. só possível mediante a concretização dos princípios fundamentais processuais estabelecidos na Constituição. Conceito processual de exceção (ou alegação). trabalhista etc. O processo civil.105/15 alterado pela Lei n. efetiva e tempestiva dos direitos. 7 PROBLEMÁTICA DO PROCESSO Valores e normas fundamentais. entre elas e terceiros. ao tributário etc. ao trabalhista. no ordenamento jurídico brasileiro. “ será ordenado. o processo comercial etc. na linguagem de Marinoni e Mitidiero. O novo Código de Processo Civil (Lei n. porquanto este é informado também por normas de direito constitucional processual e por normas de direito processual constitucional. Processo como contrato. Valores e normas fundamentais O princípio fundamental de todo processo (penal. é o devido processo legal. civil. além do processo civil. a alusão ao processo “ civil” faz sentido para identificar esse tipo de processo. o conjunto das normas de direito processual que se encontra na Constituição. dispondo que: “ Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. o que se obtém. Processo como instituição. que disciplinam. bastaria o legislador dizer –. como ao civil stricto sensu (sentido estrito). na esfera civil. na medida em que achou necessário –. de que são exemplos a imparcialidade do juiz. 1º do novo CPC. Principais teorias sobre a natureza do processo: teorias privatistas e publicistas. aplicável tanto ao processo penal quanto ao processo civil lato sensu (sentido amplo). LIV. sem dúvida. . ao eleitoral. Processo como situação jurídica. também. e o da common law (direito comum). observando-se as disposições deste Código”. do tipo cooperativo. Objeção processual. Defesa contra o processo. um sistema processual mais condizente com a realidade. de fundo prevalentemente costumeiro. e aquele. 13. Relação jurídica processual: características. Pressupostos processuais: pressupostos de existência e pressupostos de validade. o contraditório e a demanda”.). Processo como quase contrato. sustentáculo de todos os princípios que lhe são inerentes. Caracterização da relação processual. Processo como relação jurídica. também o processo trabalhista. da Constituição. 5º. disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil. eminentemente. 13. sendo este a reunião dos princípios para o fim de regular a jurisdição constitucional. Diferentemente dos estatutos processuais estrangeiros. porque não poderia ser outro senão o processo civil. Esta regra revela o compromisso do novo CPC com o devido processo legal (due process of law). de estrutura predominantemente escrita. buscando harmonizar dois dos principais sistemas processuais: o da civil law (da lei civil). mas. em que o Código de Processo Civil disciplina apenas o processo civil. observando-se as disposições deste Código”. inaugura-se entre nós um processo democrático.. entre elas e o juiz e. correndo pelos trilhos da lealdade e da boa-fé processuais. o processo arbitral. regado pelo contraditório substancial. que “ o processo será ordenado. Questões sobre o processo. enquanto “ garantias que regem. nos termos do art. consagrado pelo art. Assim. Não apenas as normas do Código ordenam e disciplinam o processo civil.256/16) inaugura. com as garantias constitucionais. A grande preocupação do legislador na elaboração do novo Código de Processo Civil foi. dentre outras. mais precisamente. da Constituição. A Constituição não distingue entre princípios de direito constitucional processual e princípios de direito processual constitucional. na fase in iure. que regulam o contrato. Principais teorias sobre a natureza do processo: teorias privatistas e publicistas Quando se trata de determinar a natureza jurídica do processo. Processo como contrato Os adeptos dessa teoria identificavam o processo com o contrato. tanto sob o aspecto teórico quanto prático. perante o pretor. no tocante à capacidade. prevendo que “ ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria. o Estado não havia alcançado ainda um estágio de evolução capaz de permitir-lhe impor a sua vontade às partes litigantes. XXXV. normas de direito processual constitucional são. III. O estudo dessas teorias é importante. em troca do eventual direito que pudessem ter. por exemplo. no elenco dos direitos e garantias fundamentais. No contrato existe um acordo de vontades entre os titulares do interesse subordinante e subordinado. testemunhavam (daí. não amparado por habeas corpus ou habeas data. dentre outras. da mesma forma que nas estipulações. a escolha do juiz e a obrigação que as partes voluntariamente assumiam de se submeter à decisão judicial que viesse a ser proferida.” Este contrato judiciário se originava da chamada litiscontestatio. pelo que se buscava uma justificação. no período das ações da lei. pois. 8º. Este foi o primeiro significado do fenômeno denominado “ litiscontestatio”. as teorias do processo como instituição. e processo como situação jurídica. dispondo que “ conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo. à soberania e à cidadania”. tendo o primeiro o poder de exigir do segundo que satisfaça uma prestação que lhe é assegurada por lei. LXIX. vago e indeterminado. quando ficava perfeito e acabado. cum testari)4 a transformação do conflito. Na fase remota do direito romano. processo como relação jurídica. 5º. do direito civil. algum dia. inclusive em questões judiciais ou administrativas”. No processo. porque se. à nulidade dos atos jurídicos etc. prevendo que “ conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade.1 e. LXXI. dispondo que “ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Normas típicas de direito constitucional processual. as partes estariam ligadas pelo mesmo nexo que liga as partes no contrato. pela qual as partes convencionavam aceitar a decisão que viesse a ser proferida pelo juiz. quando então se fixava a res (coisa demandada). para que a sentença pudesse ser imposta coercitivamente aos contendores. da Constituição. A fonte de inspiração desta teoria foi um texto de Ulpiano:3 “ Em juízo se contrai obrigações. as normas subsidiárias serão as do direito civil. No grupo das privatistas se incluem as teorias do contrato e a do quase contrato. As teorias privatistas buscavam uma explicação para a natureza do processo no campo do direito privado. à competência. quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público”. a doutrina se divide em dois grandes grupos: privatistas e publicistas. e no art. no art. em lide. . De outra parte. 5º. 5º. se encontram. as contidas no art. Isto se tornou possível com fundamento na litiscontestatio. e no art. A princípio a litiscontestatio era o ato pelo qual as pessoas que assistiram ao desenvolvimento do processo. ou. no grupo das publicistas. na falta de alguma norma na regulação do processo. limitando-se a enunciar. alguém demonstrar que o processo é um contrato. daí decorrerão consequências práticas da maior importância. 2 vendo a relação que interliga autor e réu no processo como idêntica à que une as partes contratantes. aqueles que asseguram ao jurisdicionado uma justiça segundo o enunciado do princípio fundamental e básico do devido processo legal. as teorias publicistas buscam explicar a natureza do processo à luz do direito público. procurando fazer com que todos adotassem esses modos de comportamento. contribuindo sempre com algo novo. pois os seus direitos e obrigações seriam aqueles que a sentença declarasse. ao ingressar em juízo. que pressupõe vontade livre. Sucede que existia ainda uma quinta fonte das obrigações. que é a lei. mas já transposto para o campo da ciência do direito privado. por sua vez. 5 A partir deste momento. quando da pesquisa nas fontes. se o processo não era um contrato. foram buscar nas fontes romanas os seus fundamentos. em troca do direito à condenação deste. em juízo se contrai obrigações. mas. Demonstra Couture que esses autores cometeram um grave equívoco. nada mais faz do que exercer um direito. chegaram à conclusão de que somente poderia ser um quase contrato. através de pressões exercidas sobre seus membros. Mas o que é uma instituição? 11 A princípio. . No fundo. porque o litigante. com o objetivo de obter a sua adesão. que a aceitava. mas daí não resulta nenhuma sanção. o autor poderia conduzi-lo à força. Os idealizadores desta teoria buscaram também nas fontes das obrigações os fundamentos das suas concepções – no contrato. desaparecia qualquer relação de direito material entre as partes. no quase contrato. criado e consolidado no âmbito das ciências sociais. sentir e pensar no meio social. um quase delito. e. mas sem o caráter de obrigatoriedade. mas para esta não atentaram os quase contratualistas. porque a passagem que estaria no fragmento romano seria esta outra: “ De fato. À medida que os grupos sociais foram evoluindo. que considerava importantes para todos. o caráter de um contrato. mas a do contrato. e que não era. Já. as atividades do grupo eram exercidas livremente. É claro que o cidadão. A partir da litiscontestatio. Assim. como. que adotou para explicar a natureza do processo o conceito de instituição. em troca da sua submissão àquilo que fosse decidido pelo juiz. que também não era um delito. conveniências estas que levaram o grupo a selecionar alguns hábitos comuns. passaram a selecionar certos hábitos. pelo que os folkways revelam certo dinamismo. mas quem quiser agir. porque não resultava de um acordo livre de vontades. evidentemente. mais favoráveis à vida grupal. que traduzido resulta: “ Em juízo quase contratamos. no delito e no quase delito –. pois quem quiser seguir os folkways que os siga. como se fosse um contrato. Esta teoria tem hoje mero sabor histórico. era algo semelhante a um contrato. por isto.” Os quase contratualistas viam na litiscontestatio um ato bilateral em si mesmo. porque este supõe a liberdade de alguém de verificar a conveniência ou não de se sujeitar ao cumprimento de determinada obrigação. pois. inspirando-se também num fragmento romano. os folkways se elevam à categoria de mores (costumes). no período formulário (ou per formulas). Assim nascem os folkways (caminhos do povo). pois ninguém mais considera o processo como um contrato. mas sem caráter obrigatório. o consentimento não era inteiramente livre. são modos de agir. se o réu se recusasse a comparecer perante o pretor. assim consolidado pelos civilistas. que são formas usuais de comportamento. e o réu. sendo uma forma usual de comportamento. torna-se inconscientemente herdeiro dos hábitos do grupo. pelo qual se atribuíam direitos a uns e obrigações a outros. pois por isso não sofrerá nenhuma sanção. 10 Processo como instituição Esta teoria foi concebida pelo espanhol Jaime Guasp. verificando que o processo não era um contrato. segundo as conveniências de cada um ou de cada parcela do grupo. nela. 8 Na visão dos teóricos do quase contratualismo. nascendo num determinado grupo social.9 o que demonstra que a figura não era exatamente a do quase contrato. assim como os contratualistas. assim como nos contratos com o filho”. ficava liberado da prestação devida ao autor. mas ele não se limita a receber esses folkways. 6 Processo como quase contrato Os idealizadores desta teoria. o autor renunciava à prestação que afirmava devida pelo réu. 7 A litiscontestatio não apresentava. pensar e sentir de modo contrário aos folkways que o faça. a litiscontestatio passou a significar a tríplice operação pela qual o pretor entregava ao autor a fórmula e este a passava ao réu. A pressão que o grupo exerce sobre cada um de seus membros se reveste das mais variadas formas. A instituição se compõe. que não adotava aquele modo comum de comportamento que o meio social reputava importante. resultante da pressão exercida pelo próprio grupo social sobre cada um de seus membros. As instituições são formas padronizadas de comportamento relativamente a determinadas necessidades. pratica o crime punido pelo Código Penal. a vaia. que é através do processo. como o repúdio. a vaia etc. A instituição garante a si mesma. como também “ um complexo de atividades relacionadas entre si pelo vínculo de uma ideia comum objetiva. Temos. o trabalho é uma instituição. pois. contudo. Então. pedindo-lhe que resolva o conflito. à qual adere.12 salvo se a lei o permitir. aplicada por um órgão do meio social. Quando dois interesses entram em conflito. sentir e pensar do homem em sociedade. sentir e pensar em sociedade. a fim de que a tranquilidade social não seja perturbada. segundo ele. pois pratica uma contravenção. que esta não pode prescindir deles. isto é. assumido a tarefa de resolver os conflitos de interesses. e o conjunto das vontades que se vinculam a essa ideia para lograr a sua realização. as diversas vontades dos sujeitos dos quais provém a referida atividade”. No início da sociedade. entre os quais a ideia comum cria uma série de vínculos de caráter jurídico. é a concessão ou a denegação da pretensão. se transformam em instituição. mesmo para satisfazer pretensão legítima. porque a própria comunidade a reputa indispensável à estabilidade social. e quem não quisesse não trabalhava. Depois. padrões de comportamento com o caráter obrigatório. se algum membro do grupo adota um comportamento contrário a esses mores. e não possui meios para se manter. Com o evoluir do tempo. pois o cidadão que não trabalhava. modos de agir. mas reconhece a sua necessidade. Além disso. o trabalho era visto como um folkway. Entendida dessa forma. os doentes e as crianças. que é vadiagem. o processo seria uma instituição. de exercício arbitrário das próprias razões. Hoje. A sociedade. A sociedade reputa o processo tão importante e decisivo que não abre mão dele como garantia de estabilidade da paz jurídica e do próprio ordenamento jurídico. o clamor público etc. havendo certa dose de obrigatoriedade. inclusive. o trabalho passou a um mores. a pessoa que não trabalha. Por “ instituição” entende Guasp não somente o resultado de uma combinação de atos tendentes a um fim. os mores revelam modos de agir. que são como a trama e a urdidura de um tecido: a ideia objetiva. teria que dar algo em troca. quando. como o repúdio. então. com certo caráter de obrigatoriedade. social etc. e vela pela sua estabilidade. será repudiado pelos demais integrantes do grupo. e procura fazer com que todos se comportem de conformidade com eles. normas que tutelam o trabalho e até uma justiça especializada para resolver controvérsias resultantes de contratos de trabalho. que nele aparece. não é difícil aplicar o conceito de instituição ao processo: a ideia objetiva comum. dirigindo-se ao juiz. que qualquer procedimento contrário resulta numa reprovação específica. Exemplo típico de mores é o cuidado que todos devem ter com os velhos. . Os mores são. porque a sociedade o considera fundamental para o seu progresso econômico. Poderá sofrer uma punição. Quem faz justiça pelas próprias mãos. não se revela muito exigente com os mores. de dois elementos fundamentais. as vontades que aderem a essa ideia são as dos diversos sujeitos que atuam no processo. então. porque não adota aquela forma padronizada de comportamento que a sociedade reputa decisiva. esses mores se elevam igualmente de categoria e se tornam tão importantes para a sociedade. tão importantes para o grupo. as pessoas nele envolvidas devem adotar aquela forma de comportamento. tendo. seja ou não essa a sua finalidade específica. trabalhava quem quisesse. além de ser também tutelada pela lei. Destarte. sofre uma sanção específica. sentia a repulsa do grupo. O processo é uma instituição? Desde o momento em que o Estado proibiu a autodefesa dos próprios interesses. situada fora e acima da vontade dos sujeitos. A ação e a jurisdição foram as moedas com as quais o Estado comprou dos particulares a renúncia à defesa privada. pelo que. Isso porque há um modo de agir em face de um conflito de interesses. através daquelas atitudes. observando. mas. e que são resolvidos no processo. e. jurista alemão. passando a sustentar. na sua feição dinâmica ou processual. a tese de que o processo é. na sua feição estática ou extraprocessual. Sob o primeiro aspecto. não podendo. 13 Goldschmidt não nega a existência da relação jurídica processual. não da “ existência”. como. para sua aplicação. pressupostos do processo. e acabou por abandoná-la. pois. uma vez que tão elástico e impreciso é o significado de instituição. de novo. na verdade. uma manifestação da relação política do cidadão com o Estado. de modo algum. mas pela relevância da ideia objetiva superior a essas vontades. A situação jurídica se diferencia da relação jurídica não só por seu conteúdo. escrevendo. mas a ideia de atuação estatal de pretensões fundadas está sempre firme. e. mas da “ evidência”. Processo como situação jurídica A teoria do processo como situação jurídica (Rechtslage) foi concebida por Goldschmidt. tendo ele exposto as suas ideias na obra O processo como situação jurídica: uma crítica do pensamento processual. b) o processo tem caráter objetivo. senão pressupostos prévios da sentença de fundo. e. sendo a ideia hierárquica também consubstancial com o conceito de processo. representam imperativos dirigidos aos cidadãos. Couture chegou a flertar com esta teoria. senão em certos e reduzidos limites. o direito subjetivo privado tem que sofrer uma dupla metamorfose: em primeiro lugar. sem que o respeito a situações subjetivas anteriores tenha a mesma força que tem na relação do tipo contratual. Para Goldschmidt. e. depois da oferta e antes da aceitação. Guasp extrai as seguintes conclusões: a) o processo é uma realidade jurídica de tendência permanente. porém. por não concordar com a teoria da relação jurídica processual formulada originalmente por Bülow. O defeito desta teoria está no impreciso conceito de instituição. a transposição numa exigência de proteção jurídica. Desta fundamentação. c) o processo não posiciona os sujeitos que nele intervêm num plano de igualdade ou de coordenação. são medidas para o juízo do juiz. as normas jurídicas têm uma dupla natureza: por um lado. por exemplo. Goldschmidt. 14 O conceito de “ situação jurídica” se deve a Köhler. ou seja. especialmente. esse mesmo direito é considerado. como regra de . na realidade. inclusive. d) o processo não é modificável no seu conteúdo pelas vontades dos sujeitos processuais. em segundo. uma monografia intitulada O processo como instituição jurídica. que a sua aplicação do conceito de situação jurídica ao direito material difere completamente da de Köhler. verificou que não era sustentável. pois sua existência se determina. uma “ etapa” do nascimento ou desenvolvimento de um direito subjetivo. Os pressupostos processuais não são. por outro. a redução desta exigência a uma mera expectativa ou possibilidade processual. mas também por depender. e seguida por Hellwig e Köhler. na segunda. contudo. uma relação jurídica. não pela atuação das vontades das quais resulta a atividade que o compõem. Aos litigantes em geral não assiste nenhuma obrigação de natureza processual. podendo nascer e extinguir-se continuamente processos concretos. como norma de conduta. senão num plano de desigualdade ou subordinação. e que não deve ser confundida com o dever do Estado de outorgar proteção jurídica. pois tudo afinal pode ser reduzido ao esquema institucional. e a obrigação de julgar atribuída ao juiz é. e) o processo é adaptável à realidade de cada momento. da prova de seus pressupostos. enquanto dever de administrar justiça. que vê nela uma relação jurídica imperfeita. posteriormente. o direito subjetivo é considerado. Embora Köhler aplique o conceito de situação jurídica ao direito privado. expondo-a também na primeira edição dos seus Fundamentos del derecho procesal civil. na realidade esse conceito é especificamente processual. que ela é insuficiente para atender às exigências do direito processual. alterar a ideia fundamental do mesmo. Esclarece. a situação dos contratantes. Goldschmidt não descreve o processo como ele é tecnicamente. senão de situações que se poderiam denominar com a palavra francesa: chances. caso em que se antecipam à tarefa judicial. e) A situação de dispensa de encargo ou de ônus processual resulta excepcionalmente da lei. e a particularidade da sua relação com o direito está em que ele aplica a lei não só para obedecer a ela. mas como se apresenta em suas deformações da realidade. do mesmo modo que – valha a metáfora – “ o pedreiro se serve do prumo para endireitar o muro”. uma vantagem processual. e. Para Calamandrei. b) perspectiva de uma sentença desfavorável. de propor exceções dilatórias ou peremptórias. Por outro lado. mas como soberano do direito. que pode dispensar uma das partes de determinado ônus. porquanto é dessa forma que as diversas situações ocorrentes no processo se constituem “ situações jurídicas”:15 a) expectativa de uma sentença favorável. que se presume verdadeiro em face da revelia do réu. de propor provas a serem produzidas. a situação do autor. também. 16 . por exemplo. a situação da parte que aproveitou todas as ocasiões processuais. Se o direito funciona como medida para o juízo do juiz. como. o ônus de contestar para não ser considerado revel. como. com o caráter profissional. a situação da parte que não aproveitou as ocasiões processuais. como é. não se trata de direitos propriamente ditos. c) A situação de possibilidade ou ocasião processual é aquela em que a parte se encontra capaz de proporcionar a si própria. como. adquire importância a feição estática e dinâmica do direito. de comparecer para depor. e as presunções legais. e. para não ser tido por confesso. categoria processual que corresponde ao conceito material de dever ou obrigação. de conformidade com esses imperativos. a dispensa de um encargo processual ou ônus processual. desincumbiu-se dos ônus que lhe cumpriam. representa um ônus processual. e) dispensa de encargo. a) A expectativa de uma sentença favorável depende regularmente de um ato processual anterior da parte interessada coroado de êxito. por exemplo.julgamento. ou beneficiou-se da situação de dispensa desses mesmos ônus. porque há um dever do juiz de satisfazê-las. para o juiz. porque se põe a salvo a liberdade da parte interessada contra qualquer prejuízo. ou não se beneficiou da situação de dispensa dos ônus processuais. Na teoria de Goldschmidt. podem eles próprios julgar suas ações e relações. de que pode resultar uma sentença favorável. as dispensas de ônus processuais se parecem com os direitos absolutos. Sendo as normas jurídicas imperativos dirigidos aos cidadãos. Essas três classes de direitos processuais correspondem às três classes de direitos materiais em que estes se distinguem: as expectativas de uma vantagem processual podem comparar-se aos direitos relativos. por exemplo. principalmente nos processos informados pelo princípio dispositivo. por meio da lei. sendo o direito. e. numa situação em que normalmente teria que cumprir esse ônus. senão. A expectativa de uma vantagem processual. que dispensam de prova os fatos favorecidos por ela. em consequência. em consequência. as possibilidades de agir com êxito no processo têm correspondência com os direitos potestativos ou constitutivos. d) A situação de encargo ou de ônus processual é aquela em que se encontra a parte tendo que praticar um ato processual para prevenir um prejuízo no processo e uma eventual sentença desfavorável. e a possibilidade de se chegar a essa situação pela realização de um ato processual constituem direitos no sentido processual da palavra. Na verdade. por último. por exemplo. não cumpriu os ônus processuais que lhe cabiam. e de produzir provas. de uma sentença favorável. É uma situação identificada com a expectativa de vitória. o instrumento mediante o qual ele julga. uma sentença desfavorável. fica evidente que ele não figura nessa relação como súdito. de negar os fatos alegados pelo autor. ou de replicar. d) situação de encargo. por exemplo. mediante um ato seu. aos quais eles têm de submeter-se. a necessidade de atuar para prevenir um prejuízo processual. É uma situação que se identifica com a perspectiva de derrota. como é. dispensado de provar o fato constitutivo do seu direito. O juiz estabelece. c) possibilidade ou ocasião processual). Quem concebe o direito como medida para o juízo do juiz não pode considerar o juiz como sujeito ou objeto de vínculos jurídicos com as partes. a possibilidade de o autor fundamentar sua demanda. especialmente apresentar documentos. uma segunda ordem aos obrigados. b) A perspectiva de sentença desfavorável resulta da omissão de um ato processual da parte interessada. Bülow não foi o criador do conceito de relação jurídica19 processual. mas. Em que pesem as críticas feitas à teoria da situação jurídica. a sua marcha ou avanço gradual. tão somente. numa relação jurídica pública. ou seja. quando. a relação jurídica processual se distingue das demais relações de direito por outra característica. . para o que era preciso o esforço de uma investigação dogmática livre. Na verdade. por ocasião do processo. 17 Foi Goldschmidt que realçou a situação jurídica de encargo. foi favorecida por uma concepção germânica do direito. Bülow. até agora. Na sua obra. observou Bülow que a ciência processual civil tinha um largo caminho a percorrer para alcançar o progresso a que se havia chegado nos demais campos da ciência do direito. sob qualquer ponto de vista. Bülow buscou esclarecer alguns desses conceitos fundamentais. como o conceito de ônus processual. Logo no prólogo da sua obra. uma relação jurídica”. Do ponto de vista temporal. Enquanto as relações jurídicas privadas. vez que a intuição dessa relação jurídica já se continha em texto de Bulgarus: “ Iudicium est actus trium personarum: iudicis. que pode ter contribuído para o desconhecimento da sua natureza de relação jurídica contínua. na realidade. que. em que atuaria como representante do Estado. no processo. tem-se afirmado também que “ o processo é uma relação de direitos e obrigações recíprocos. mas o de sistematizar21 a relação processual. que se desenvolve de modo progressivo entre o tribunal e as partes. a relação jurídica processual está apenas começando. ambas herança do direito medieval. mas a estas relações não pode ser referido o processo. e o processo resulta. em relações de direito privado. em vez de uma situação de encargo. se apresentam como totalmente concluídas. Outro equívoco de Goldschmidt foi ter descuidado da posição que o juiz ocupa no processo. mas também deveres processuais para com as partes. para o direito científico. não tem sido. o juiz ocupa uma posição de destaque no processo. poderes. em que se encontram as partes. actoris et rei. nem sequer devidamente entendida. Esta simples. 18 em que sustentou ser o processo uma relação jurídica. portanto. desde que se trata no processo da função dos oficiais públicos. ou seja. até então. mas importantíssima realidade. conservadas com a maior fidelidade e constância. e a sua principal tarefa consistiu em afastar uma teoria equivocada e falseadora de todo o sistema processual civil. totalmente ignorados. essa relação pertence. ela contribuiu para desvendar fenômenos processuais até então pouco esclarecidos. unilateralidade esta que. que constituem o objeto do debate judicial. até então. Para Bülow. como qualquer sujeito do processo. com toda evidência. o procedimento. devidamente apreciada. a teoria da situação jurídica é posterior à teoria da relação jurídica processual. e desde que as partes são consideradas no processo em virtude da sua vinculação e cooperação com a atividade judicial. O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e que se desenvolve passo a passo. Processo como relação jurídica Esta teoria foi concebida por Oskar von Bülow.”20 O grande mérito de Bülow não foi o de criar. obscurecidas por uma construção conceitual inadequada e uma errônea terminologia. era considerado como uma obrigação das partes. que jaziam na penumbra as mais importantes e básicas ideias processuais. Registrou. ainda no seu embrião. 22 Em vez de considerar o processo como uma relação de direito público. vendo esses encargos como imperativos do próprio interesse. numa obra intitulada A teoria das ex ceções processuais e os pressupostos processuais”. tendo. não havendo vínculos jurídicos entre ele e as partes. além de ter sua origem na jurisprudência romana da Idade Média. com o que alargou os horizontes para que o direito processual lograsse a sua autonomia científica. também. Começa Bülow por assinalar que nunca houve dúvida de que o direito processual civil determina as faculdades e os deveres que põem em mútua vinculação as partes e o tribunal (juiz). a doutrina tem destacado unicamente aquele aspecto da noção de processo que salta à vista da maioria. ao direito público. Costuma-se falar. Desde que os direitos e as obrigações processuais se passam entre os funcionários do Estado e os cidadãos. com deveres de caráter funcional para com o Estado. por culpa da qual estiveram aqueles conceitos. são praticados tantos atos processuais quantos necessários para o atingimento do seu fim. atos estes que serão “ x”. pois um defeito em qualquer dessas relações impediria o surgimento do processo. a indumentária é o “ procedimento”. caracterizado pela forma como essa mesma relação se apresenta e se desenvolve em juízo. sendo preciso saber entre que pessoas essa relação se pode formar. cada qual sujeita a pressupostos próprios e normatização jurídica própria. Em resumo. 25 Se uma pessoa “ x” for convidada para uma apresentação no Teatro Municipal. ligando o réu ao juiz. 24 Para melhor compreender o “ processo” e distingui-lo do “ procedimento”. como as prescrições sobre: a) a competência. Estas prescrições devem fixar os requisitos de admissibilidade e as condições prévias para o desenvolvimento da relação processual. dar uma resposta à questão relacionada aos requisitos a que se sujeita o seu nascimento. a pessoa legitimada para estar em juízo e a legitimação de seu representante. não foi dado por Bülow. estão no direito processual e vice-versa. 26 que. a capacidade processual das partes. forma-se entre os sujeitos processuais uma relação jurídica. como uma calça jeans e camisa. e não se mostram menos apropriados e fecundos do que se mostraram nas relações jurídicas privadas. e em que momento se constitui. lá estará de sunga e camiseta. esta relação jurídica se completa. “ y” ou “ z”. a atenção se dirige a uma série de importantes preceitos legais estreitamente unidos. mas ajuda a separar os dois conceitos: uma pessoa e a sua indumentária. Essa a razão por que a lei disciplina o processo e os respectivos procedimentos. e d) a ordem entre vários processos. é sempre “ x”. a segunda é regulada pelo direito processual. também. Nesse exemplo. a calça jeans e camisa. capacidade e insuspeição do juiz. análogos problemas aos que surgiram e foram resolvidos. No processo. nesses princípios estão contidos os elementos constitutivos da relação jurídica processual. o procedimento comum. caracterizado pela própria relação jurídica processual. antes de tudo. conforme o objetivo a ser alcançado pelo demandante. Quando o autor propõe uma demanda em juízo. A teoria da relação processual serviu para distinguir dois aspectos da maior relevância na determinação da natureza do processo. precisar entre que pessoas se forma. apresentam-se. e quem é capaz ou está facultado a realizar tal ato. também. b) as qualidades próprias e imprescindíveis de uma matéria litigiosa civil. na medida em que também. contudo. Apenas sob este segundo aspecto é possível perceber a existência de um processo em curso. não se contentaram com a ideia superficial do processo. com a citação do réu. conforme a lide a ser solucionada. poderes e faculdades. e todos são. Serviu. tempos antes. usará um traje mais adequado. essa teoria para demonstrar a substancial diferença entre a relação jurídica material e a relação jurídica processual. relativamente às demais relações jurídicas. provavelmente um traje esporte fino. e quem pretenda extrair dela a ideia será levado pelo vocábulo “ processo” por um caminho. a pessoa não mudou. deveres. que nem uma vez tem sido designada com um nome definido. no exemplo retro. por meio de que atos. de modo que. pois. como pura série de atos do juiz e das partes. Lamentavelmente se tem feito da palavra “ processo” um monumento imperecível e um ponto de apoio muito difícil de derrubar. considerada a pessoa como sendo o processo e a indumentária como sendo o procedimento. 27 Portanto. e. se bem que existam normas heterotópicas. c) a redação e comunicação ou notificação da demanda e a obrigação do autor por cauções processuais. forma-se uma relação jurídica entre ele e o juiz. que não é vista a olho nu. na relação processual. se a mesma pessoa for convidada para um piquenique na Floresta da Tijuca. porque é o que se revela aos olhos do observador. coisa diversa. ideia tão pouco considerada até hoje. enquanto a primeira está disciplinada pelo direito material. sobre que matéria versa. Os juristas romanos. a que objeto se refere. tome-se um exemplo bastante sugestivo. senão falso. Estes problemas devem colocar-se. Sendo o processo uma relação jurídica. que ato ou fato é necessário para seu surgimento. pelo que propôs. ter-se-ia que: o traje esporte fino é o procedimento especial. mas a vestimenta variou conforme as circunstâncias. prossegue Bülow. sendo de direito material. como tal. e os correspondentes. de acordo com as normas protocolares. deverá apresentar-se adequadamente vestida. bastante estreito. o seu aspecto extrínseco (exterior). se a mesma pessoa for convidada para um banho de mar. acrescenta Bülow. na ciência processual. quando postas as partes em confronto. que. mas que . a expressão “ pressupostos processuais”. evidentemente. titulares de direitos. concebendo a sua natureza como uma relação jurídica unitária23 (iudicium). demonstrando que uma coisa é o seu aspecto intrínseco (interior). sujeições e ônus. Pois bem: a pessoa “ x” é o “ processo”. aqui. enquanto sujeitos processuais. A exposição sobre uma relação jurídica deve. no processo. se encarrega de uni-los, e só se extinguirá com o trânsito em julgado da sentença. A esse fenômeno é que se chama relação jurídica processual ou simplesmente processo. A concepção do processo como relação jurídica é hoje dominante na doutrina, sendo que, para uns, o processo é uma relação jurídica (Bülow), enquanto, para outros, ele contém uma relação jurídica (Chiovenda). Relação jurídica processual: características A relação jurídica processual apresenta as seguintes características, que a distinguem da relação jurídica material: a) autonomia; b) caráter público; c) progressividade; d) complexidade; e) unicidade; f) triangularidade. a) Autonomia – A relação jurídica processual é autônoma, quer dizer, distinta da relação de direito material, com a qual não se confunde. Por serem autônomas, existem normas que regulam a relação processual e normas que regulam a relação material. As que disciplinam a relação jurídica processual são normas instrumentais, que a doutrina clássica chamava, impropriamente, de normas adjetivas; e as que regulam a relação jurídica material são normas substanciais. b) Caráter público – A relação de direito material pode ser pública, quando regulada pelo direito público, e privada, quando regulada pelo direito privado. O Estado, muitas vezes, ao praticar atos jurídicos, se mantém em pé de igualdade com o particular, como, por exemplo, quando celebra um contrato de compra e venda, segundo as normas de direito civil; caso em que se despe das suas prerrogativas, praticando atos de gestão. A relação jurídica que une o credor ao devedor é uma relação jurídica privada, regulada pelo direito privado, como a relação de locação, de compra e venda, de comodato etc. Já a relação jurídica decorrente do poder de punir do Estado é uma relação jurídica material pública, porque regida pelo direito público; e porque, ao poder punitivo do Estado, se opõe o direito de liberdade do réu. Também a relação jurídica tributária é uma relação jurídica pública, porque regulada pelo direito público, que é o direito tributário. A relação jurídica processual, porém, é essencialmente pública, não podendo assumir o caráter de relação privada, porque dela participa o Estado na sua condição de ente soberano, sendo o processo o campo propício ao exercício de uma função eminentemente pública, que é a função jurisdicional. Às vezes, instaura-se uma demanda para resolver uma lide, sobre uma relação jurídica material privada, mas a relação jurídica processual, que se forma para proporcionar uma sentença, é pública, porquanto regida pelo direito público, que é o direito processual. Quando se instaura uma demanda para resolver sobre uma relação jurídica pública, também pública será a relação jurídica processual. Relação jurídica pública é aquela que se caracteriza pelo desequilíbrio entre a posição dos sujeitos nela envolvidos, um dos quais se apresenta numa posição de superioridade em relação aos demais, exatamente o que acontece no processo, em que a situação das partes é de sujeição à autoridade do Estado-juiz, que dela participa como ente soberano. Progressividade – A relação jurídica material é estática, de modo que, se alguém, por exemplo, vai a uma loja comprar sapatos; pergunta o preço dos sapatos; e aceita pagar o preço, no momento em que comprador e vendedor acordam quanto à coisa e ao preço, o contrato de compra e venda está perfeito e acabado. Tem-se uma relação jurídica material, nela existindo seus elementos fundamentais: a coisa, o preço e o consenso. A relação jurídica processual, ao contrário, é uma relação progressiva ou dinâmica, sendo o seu clima o movimento, nascendo com o primeiro ato que lhe dá vida, como a petição inicial ou a denúncia, e os demais atos não fazem senão desdobrar essa relação processual, até alcançar a sentença. Por isso se diz que ela se reveste de progressividade ou dinamicidade, ou seja, uma relação mutante, em constante movimento. Complexidade – A relação jurídica material se apresenta, na sua feição mais simples, interligando apenas dois sujeitos, o titular do interesse subordinante e o titular do interesse subordinado, nela se contendo um único direito ou uma única obrigação. Outras vezes se apresenta numa feição mais complexa, nela se contendo vários direitos e várias obrigações. Na relação de compra e venda, por exemplo, o vendedor é credor do preço, mas obrigado à entrega da coisa vendida; tendo o devedor direito à coisa comprada, mas sendo devedor do preço. A relação jurídica processual, por seu turno, é uma relação jurídica complexa, porque, uma vez formada, não resulta para as partes apenas um único direito ou um único dever, contendo-se nela um complexo de faculdades, direitos e poderes, e os correspectivos deveres, sujeições e ônus, que vão surgindo desde o momento em que ela nasce até o instante em que se extingue. À medida que essa relação vai se desenvolvendo, um ato gera outro, sucessivamente, até alcançar a sentença da causa. No processo, o autor não é sujeito apenas de direitos, mas também de obrigações, e ainda de encargos ou ônus processuais; e o réu não é apenas sujeito de obrigações, mas também de direitos e de encargos e ônus processuais. O juiz, sujeito imparcial do processo, não possui apenas poderes, mas também deveres, obrigado à prestação jurisdicional. De tudo isso resulta o caráter de complexidade da relação processual, que é uma decorrência da sua progressividade. Unicidade – Apesar da complexidade da relação processual, os atos praticados por força dessa relação se unem pelo objetivo comum, pelo que Chiovenda afirmou ser processo uma unidade jurídica. A relação jurídica processual é sempre a mesma, em que pesem as modificações subjetivas ou objetivas por que possa passar no curso do procedimento. Suponha-se que o autor mova uma ação reivindicatória de imóvel contra o réu, vindo este a falecer no curso do processo, impondo-se a intimação do seu espólio (na pessoa do inventariante) ou dos seus herdeiros para ocupar o seu lugar na relação processual. Houve aí uma modificação subjetiva da lide, mas a relação processual em si não se alterou. Às vezes, onde havia um único réu, passam a existir vários réus, e onde havia vários réus passa a existir um só. Suponha-se, também, que o juiz, um dos sujeitos da relação processual, venha a se aposentar, vindo outro a ocupar o seu lugar, na condição de órgão jurisdicional investido de jurisdição. A relação processual, contudo, continuará a mesma, não se alterando por ter havido a saída de um juiz e a entrada de outro. Nisto consiste a índole unitária da relação processual, em que os vários atos praticados se unem pelo escopo comum, que é a prestação jurisdicional devida pelo Estado. 28 Triangularidade – A relação jurídica processual é uma relação entre três sujeitos: autor, juiz e réu, 29 o que lhe imprime um caráter tríplice, denotando a presença de vínculos de reciprocidade entre autor e juiz, entre juiz e réu, e entre autor e réu. Não é pacífica na doutrina essa característica da relação processual, havendo quem afirme ser ela, na verdade, uma relação angular. Caracterização da relação processual As ideias de Bülow, expostas na sua teoria da relação processual, foram, posteriormente, desenvolvidas pelos teóricos do direito, sobretudo para determinar quais os sujeitos interligados por essa relação. Três teorias30 surgiram para caracterizar a relação processual: a) teoria linear; b) teoria angular; e c) teoria triangular. a) A teoria linear da relação processual foi defendida por Köhler, para quem havia uma relação jurídica no processo, distinta da relação de direito material que se pretendia fazer valer em juízo, mas que interligava apenas o autor e o réu, não alcançando o juiz. Graficamente: b) A teoria angular da relação processual foi sustentada por Hellwig, afirmando que a relação jurídica no processo interliga apenas os sujeitos parciais ao juiz. Para essa teoria, quando o autor se dirige ao juiz, forma-se uma relação entre autor e juiz, mas, quando o juiz manda citar o réu, nasce a relação entre juiz e réu, completando-se a relação jurídica que então se angulariza. Para Hellwig, a relação que se forma no processo liga apenas autor e juiz e juiz e réu, não havendo nenhuma relação entre autor e réu. Graficamente: Esta teoria mereceu a adesão de eminentes processualistas mineiros, como Amilcar de Castro e Celso Agrícola Barbi. c) A teoria triangular da relação processual foi exposta por Bülow e seguida também por Wach, sustentando que a relação jurídica que se forma no processo alcança todos os sujeitos processuais, reciprocamente considerados: autor e juiz; juiz e réu; e autor e réu. Essa relação se forma, inicialmente, entre o autor e o juiz, quando aquele se dirige a este, pedindo-lhe a tutela jurisdicional para o seu direito, numa perspectiva linear; vindo, posteriormente, com a citação do réu para responder ao pedido, a se angularizar; e, ato contínuo, se triangulariza, ficando todos os sujeitos do processo vinculados por essa relação jurídica. Para Bülow e Wach a relação que se forma no processo une autor e juiz; juiz e réu; e autor e réu, numa perspectiva de íntima reciprocidade, ficando, por isso, conhecida como concepção triangular da relação processual. Graficamente: No campo das ideias, os triangularistas combatem a angularidade da relação jurídica processual, porque as partes têm o dever de lealdade processual recíproca; estão sujeitas ao pagamento das custas processuais; podem convencionar a suspensão do processo; podem transacionar, quando a lide versa sobre interesses transigíveis; e até extinguir a relação jurídica processual, sem que o juiz possa impedi-lo. A esses argumentos, rebatem os angularistas que não existe nenhuma relação entre o autor e o réu, porque tudo no processo se passa por intermédio do juiz. Do ponto de vista do direito positivo, a posição angularista é desmentida pelo Código de Processo Civil, que reza, textualmente, que os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais;31 mas do ponto de vista prático tem razão, porque nada realmente acontece no processo sem que o juiz não queira. Pressupostos processuais: pressupostos de existência e pressupostos de validade A relação jurídica in generi é vínculo regulado por lei entre dois ou mais sujeitos, titulares de direitos e obrigações. Se esses direitos e obrigações surgem em decorrência de uma providência jurisdicional invocada, ou em virtude de atividade do autor, do réu, ou do juiz, tem-se uma relação jurídica processual; relação esta que nasce, desenvolve-se e se extingue de acordo com a lei que a disciplina. A relação processual adquire uma roupagem externa, e se manifesta, em cada caso, de acordo com a ordem imposta pelo direito objetivo, segundo determinado procedimento. As normas reguladoras do processo são chamadas “ normas jurídicas processuais” e se contêm nos Códigos de Processo Civil e Penal, e na Consolidação das Leis do Trabalho, conforme a natureza da causa. Essa relação processual não se exterioriza da mesma forma nas esferas civil, penal e trabalhista; do que resulta uma diversidade de procedimentos ou ritos, conforme a lide a ser composta pela providência jurisdicional. No processo penal, de rito ordinário e sumário, oferecida a denúncia, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebe-a e manda citar o acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de dez dias (CPP, art. 396, caput), quando deverá especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas (CPP, art. 396-A, caput), seguindo-se a audiência de instrução e julgamento, para a inquirição de testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, sendo, em seguida, interrogado o acusado (CPP, art. 400), oferecidas as alegações finais, proferindo o juiz a sentença (CPP, art. 403, caput). No processo civil, de rito comum, após o recebimento da petição inicial do autor, se não for caso de improcedência liminar do pedido, procede-se à citação do réu para comparecer à audiência de conciliação ou de mediação, e, não havendo autocomposição (art. 334), começa a fluir o prazo para contestação (art. 335, I); seguindo-se as providências preliminares e de saneamento (art. 347); o julgamento conforme o estado do processo; a audiência de instrução e julgamento; a instrução da causa e a sentença. Qualquer que seja o processo, civil, penal ou trabalhista, é sempre uma relação jurídica, estando a diversidade nos procedimentos, que lhes imprime um colorido diferente, conforme a natureza da lide que forma o objeto do processo. Por isso se afirma que o processo não se modifica porque a lide a ser composta pela providência jurisdicional seja penal ou extrapenal, porque a relação processual como entidade lógico jurídica é uma só, como instrumento de atuação do Estado- juiz na composição dos conflitos de interesses (Couture). No campo penal, não foi difícil a aceitação da relação jurídica processual, porque convinha ao interesse do próprio Estado agasalhar essa doutrina, que transformava o réu, de objeto do processo penal, na confortável posição de sujeito de direito na relação processual. O processo, como conceito lógico-jurídico, pode existir na mente de qualquer um, mas, para que exista, concretamente, no mundo dos fatos, impõe a lei o preenchimento de certos requisitos, sem os quais não existirá; requisitos estes que a doutrina, a partir de Bülow, convencionou chamar de pressupostos processuais de existência do processo. Mas, embora existente o processo, precisa, para ser válido, de preencher outros requisitos que lhe garantam eficácia, aos quais a doutrina, também a partir de Bülow, convencionou chamar de pressupostos processuais de validade do processo. Entre os pressupostos de existência, alinham-se duas categorias: a) pressupostos subjetivos; e b) pressuposto objetivo. Os pressupostos subjetivos dizem respeito aos sujeitos do processo; e o pressuposto objetivo concerne ao seu objeto. Como pressupostos subjetivos de existência do processo figuram: juiz e partes (autor e réu). Não pode existir processo sem a existência de um órgão estatal investido de jurisdição, incumbido de compor os conflitos de interesses, no caso o juiz; da mesma forma que não pode haver processo sem a existência de partes (autor e réu), 32 pois haverá sempre necessidade de alguém se dirigir ao juiz, pedindo a tutela para o seu direito em face de outrem (Nemo iudex sine actore). 33 Não pode haver processo sem a presença de autor, juiz e réu, porque, segundo a concepção dominante, a relação jurídica processual é um vínculo de, no mínimo, três sujeitos: autor, juiz e réu. Se o réu for revel, não atendendo à citação, nem por isto terá deixado de haver um réu, porque há um réu contumaz, que não se defendeu; podendo, no entanto, mesmo sem ter contestado a ação, intervir no processo a qualquer tempo, pegando-o no estado em que se encontra34 (CPC, art. 346, parágrafo único). 35 Para o processo existir tem, ainda, que atender a um pressuposto objetivo, que é a lide, pois esta é a razão de ser do processo. A lide é, sabidamente, o “ conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro”; o conteúdo objetivo do processo; porque é para resolver a lide que se instaura o processo. Estando presentes estes pressupostos, subjetivos e objetivo, existirá um processo, porque foram preenchidos os chamados pressupostos processuais de existência; mas, apesar de existir no mundo dos fatos, pode ser que não seja válido, pelo que, ao lado desses pressupostos, a doutrina alinha os chamados pressupostos de validade da relação processual. 36 Entre os pressupostos de validade, alinham-se igualmente duas categorias: a) pressupostos subjetivos; e b) pressuposto objetivo. Igualmente, aqui, os pressupostos subjetivos dizem respeito aos sujeitos do processo; e o pressuposto objetivo, ao seu objeto. Os pressupostos de validade subjetivos também dizem respeito aos sujeitos processuais: partes (autor e réu) e mãe. por exemplo. de litispendência etc. 40 No que concerne ao juiz. Os relativamente capazes podem praticar atos processuais válidos. pelo que um juiz de vara cível não pode julgar ação penal. sendo que apenas os absolutamente capazes possuem a capacidade processual plena. através da representação. 2º). sem o preenchimento de certas condições. físicas ou jurídicas. como o espólio. não podem exercer. no direito civil. como o maior de 18 anos (Cód. salvo. resultando a imparcialidade do órgão jurisdicional numa garantia da ordem pública: garantia das partes. no processo. ou seja. sendo que todas as pessoas. necessitando as partes ser representadas no processo por advogado. à capacidade de exercício. e até o nascituro. os absolutamente incapazes. possuem capacidade de ser parte em juízo. Nem todo juiz. cujos direitos são preservados desde a concepção (Cód. e do próprio juiz. são pressupostos de validade da relação . tem jurisdição para processar e julgar uma causa. por si mesmo. A capacidade para estar em juízo corresponde. art. ou seja. Civil. além de ter jurisdição. Outras pessoas. consequentemente. 43 Assim. A capacidade de ser parte corresponde. pelo fato de ser juiz. como. desde que o faça com a assistência do seu representante legal. o seu próprio direito. que quer que a lei seja aplicada corretamente. Sendo a competência a medida da jurisdição. evidentemente. 39 A identificação das partes no processo tem grande importância sob vários aspectos. em oposição aos interesses das partes. de coisa julgada. pai. destas se exige a capacidade jurídica. não podendo praticar atos processuais válidos. art. 145). tutor etc. à capacidade de ser titular de direito. é estarem representadas (os absolutamente incapazes) ou assistidas (os relativamente incapazes) por seus representantes legais (pais.juiz. nem o juiz de vara criminal julgar ação cível. os seus direitos. curadores). Assim. são sujeitos de direito e. apesar de terem a capacidade de ser parte. enquanto os absolutamente incapazes não possuem capacidade para estar em juízo. 37 com a condição de nascerem com vida. A imparcialidade do juiz resulta de circunstâncias negativas. se estiver cumulando as funções de juiz cível e criminal. A capacidade postulatória é a capacidade para requerer em juízo. exigindo a lei uma complementação da sua capacidade. sem intermediários. 5º). no direito civil. regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. 144)42 e nem suspeito (CPC. de serem sujeitos de direito. art. para validade do processo. sempre que um juiz for competente para processar e julgar uma causa terá também jurisdição sobre ela. a massa falida etc. No que concerne às partes. e c) capacidade postulatória. esses direitos. Civil. podendo exercer. não podendo ser ele nem impedido (CPC. desinteressado daquilo que constitua objeto de disputa entre os litigantes. que o juiz seja imparcial. do Estado. de modo que a possui quem tenha capacidade civil plena. já o menor de 16 anos deverá ser representado por seu representante legal. o que se dá através do instituto da assistência. e até certos entes formais. que são de ordem primária. de exercer. somente podendo fazê-lo por intermédio dos seus representantes legais. A capacidade jurídica das partes no campo processual é vista sob três aspectos: a) capacidade de ser parte. que terão a lide solucionada com justiça.41 e. pelo que as partes devem ser juridicamente capazes. desde que assistidos por seus representantes legais. Exemplificando: o maior de 16 e menor de 18 anos pode praticar atos processuais. que. Exige-se ainda.. pois deverão estar ausentes. podem ser sujeitos de direito os relativamente capazes. que a lide seja resolvida de acordo com a vontade do Estado expressa na lei. de praticar atos processuais válidos. O interesse do órgão jurisdicional é um interesse de ordem secundária. que seja competente. os relativamente capazes possuem capacidade processual limitada e os absolutamente incapazes são totalmente destituídos de capacidade processual. tutores. 38 À capacidade para estar em juízo dá-se o nome de capacidade processual. art. ele próprio. que ficará a coberto de qualquer suspeita de arbítrio ou parcialidade. b) capacidade para estar em juízo. elas mesmas. para fins de condenação nas custas. a validade da relação processual depende de estar ele investido de jurisdição. qualquer que seja o seu conteúdo (civil. No que concerne à lide. 45 O vocábulo exceção. para existir e desenvolver-se validamente. mas o novo Código de Processo Civil transformou-a em meras “ alegações”. 47 Quando a defesa do réu é dirigida contra o processo. constituindo defesa direta contra o processo. acerca da existência ou validade da relação processual. Os defeitos que possam ocorrer por ausência de algum pressuposto processual não determinam de imediato a extinção do processo. pondo fim à relação processual. As exceções (alegações) processuais são. como. quanto aos efeitos que produzem. e. no processo civil. e. ajuíza outra com o mesmo objeto. sem. não poderá ser objeto de novo processo. sendo. está sujeito à observância de determinados pressupostos. no processo. Objeção processual O processo. porque haverá uma lide pendente de julgamento. as alegações de incompetência relativa. pelo que se afirma que ao direito de ação do autor corresponde o direito de exceção do réu. para a validade da relação processual. pôr fim à relação processual. o que configura a coisa julgada. é sinônimo de defesa.processual que o juiz seja desimpedido e insuspeito. 44 Graficamente: Defesa contra o processo. em sentido amplo. que deve ser resolvida antes de qualquer outra questão. Questões sobre o processo. Por outro lado. obrigando o juiz a desenvolver a atividade jurisdicional no terreno estritamente processual. por exemplo. porque antecedem todas as demais. em virtude de um fenômeno denominado coisa julgada. 46 Por ocasião da defesa. proporcionada às partes a oportunidade para sanar o defeito ou corrigir as falhas. no processo civil. sobre as condições da ação e sobre o mérito da causa. a segunda demanda não terá condições de prosperar. além de contestar a pretensão do autor. como. ou mesmo qualquer dúvida posta pelo juiz sobre a sua existência. no entanto. devendo o processo relativo a essa última ser extinto sem resolução de mérito. são pressupostos de validade da relação processual duas condições negativas. sendo requisitos sem os quais o processo não alcança aquele grau de maturidade capaz de proporcionar uma justa composição da lide (Carnelutti). levantar questões (ou pontos duvidosos) acerca do processo (ou da ação). que ela seja original. achando que a solução está demorando. quais sejam. recebia a denominação específica de exceção processual. o que significa que não esteja em curso em juízo. o que caracteriza a litispendência. As exceções (alegações) dilatórias48 são aquelas que distendem o curso do processo. constituindo defesa indireta contra o processo. do próprio mérito. As questões sobre o processo são chamadas de preliminares ou prévias. trabalhista ou penal). dado que o processo. por exemplo. independentemente do modo ou momento em que é alegada. de duas modalidades: exceções (alegações) dilatórias e exceções (alegações) peremptórias. Assim. Se o autor move uma demanda contra o réu. prematuramente. pode o réu. e nem tenha sobre ela nenhum juiz proferido sentença. Qualquer alegação das partes sobre a ausência de pressupostos processuais. que se extingue. versando uma questão sobre o processo. a ausência de litispendência e a ausência de coisa julgada. batizados originalmente por Bülow como “ pressupostos processuais”. se uma lide já foi definitivamente julgada pelo órgão jurisdicional. produzindo uma defesa de mérito. as alegações de litispendência e de coisa julgada. evidentemente. As exceções (alegações) peremptórias49 são aquelas que têm força suficiente para extinguir o processo. Conceito processual de exceção (ou alegação). 50 . com o propósito de resolvê-las. é governado pelo princípio da economia processual. exige-se. à pretensão do autor. de suspeição e de impedimento. sempre. configura uma questão sobre o processo. sendo uma exceção lato sensu qualquer resistência oposta pelo réu. por seu turno. no processo civil. no sistema revogado. I. pelo fato de depender de provocação do réu. 5. a única questão (exceção) processual. o impedimento e a suspeição (dilatórias). como a incompetência relativa. como a incompetência relativa. algumas dessas exceções eram chamadas de “ exceções instrumentais”. não se sujeitando mais a rito próprio. na contestação. 51 enquanto outras. dependem de provocação da parte. porque esta é prorrogável. a incompetência absoluta da incompetência relativa. cuidando apenas de dar tratamento processual a determinadas espécies de alegações (de impedimento e de suspeição). na verdade. 799 e § 1º). art. as questões (alegações)55 de impedimento e de suspeição devem ser alegadas no prazo de quinze dias. no processo civil. Bibliografia ALMEIDA JÚNIOR. também. mandando que sejam alegadas como matéria de defesa. enquanto outras. 1960. Tratado teórico e practico de derecho procesal civil y comercial. entrando as demais no rol das objeções processuais. todas as exceções processuais podem ser alegadas pelo réu ou conhecidas de ofício pelo juiz. 112). as exceções processuais do antigo Código de Processo Civil (1973) continuam. ed. como o impedimento e a suspeição demandam petição específica (art. por poderem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Os Códigos de Processo Civil e Penal não se preocuparam com a distinção doutrinária entre exceção (ou alegação) e objeção. que é improrrogável. Buenos Aires: EDIAR. a relativa. 57 É preciso distinguir. O novo Código de Processo Civil dá o tratamento de “ questões” (alegações) às antigas exceções do Código de 1973. João Mendes de. devendo as demais exceções ser alegadas como matéria de defesa. neste sentido. para serem conhecidas. 2. para ser conhecida. No processo penal e na Consolidação das Leis do Trabalho. 146. 52 ficando a expressão questão processual reservada para traduzir apenas para aquela que. v. relegando as demais para o momento da contestação. cabendo ao juiz quando se deparar com ela declarar a sua incompetência de ofício. a litispendência e a coisa julgada. art. a ser denominadas “ exceções processuais”. Já. de modo que. A Consolidação das Leis do Trabalho. ed. recebe a denominação específica de objeção processual. o novo Código não prevê procedimento próprio. Ugo. sem se ater também com a distinção doutrinária entre exceção e objeção. art. tratou como exceções processuais somente a suspeição e a incompetência (art. art. algumas dessas questões. como a incompetência. depende de provocação da parte interessada. é a incompetência relativa. e também o impedimento e a incompatibilidade (CPP. como a incompetência absoluta. trata como exceções a suspeição do juiz. podendo ser modificada pela vontade das partes. 54 pelo que seriam autênticas objeções processuais. O Código de Processo Penal. a litispendência. devendo todas elas ser arguidas como matéria de defesa na contestação. Algumas dessas questões podem ser objeto de conhecimento do juiz. . Direito judiciário brasileiro. contado do fato que as tenha ocasionado (CPC. Além disso. exigindo petição específica para formular essas alegações. a litispendência e a coisa julgada devem ser alegadas como matéria de defesa. como sucedia no sistema revogado. independentemente de provocação das partes. caput). na contestação (CPC. O novo CPC faz isso no seu art. ALSINA. algumas importantes distinções. 146. imprimindo-lhes rito próprio. Rio de Janeiro-São Paulo: Freitas Bastos. no processo penal. Por obedecerem a forma processual predeterminada. 146). Quando uma questão permite que o juiz dela conheça de ofício. como a suspeição e o impedimento. 95). e a litispendência e a coisa julgada (peremptórias). 53 Sob o aspecto doutrinário. Subsistem. o que não acontece com a segunda. As questões processuais devem ser arguidas de conformidade com o estabelecido pela lei processual. ainda. a incompetência. 56 Para outras alegações. 1963. 337). por seu turno. no entanto. a coisa julgada e a ilegitimidade de parte (CPP. ed. Rio de Janeiro: José Konfino. § 11.. o juiz profere decisão no processo. Nelson. Ramiro. ______. 1. José Frederico. São Paulo: RT. de grande importância no processo romano. crítica e propostas. 1963. 7 A esse ato se denominava “in ius vocatio”. estando a ela sujeitas as partes envolvidas no conflito. Compêndio de processo penal. ______. Teoria e técnica do processo civil. James. v. TOURINHO FILHO. Moacyr Amaral. 2. El proceso como situación jurídica. seus autores. Instituições de direito processual civil. ed. 1977. 6 A litiscontestatio. Instituições de direito processual civil. 1995. ed. 5 A doutrina francesa dos séculos XVIII e XIX. 1964. CHIOVENDA. 2000. v. supondo um acordo de vontades. 2. MARINONI.” . Donald. 4 “Cum testari” significa atestar com. SANTOS. Barcelona: Labor. Madrid: 1950. São Paulo: Saraiva. 1958. mas representante do Estado. CARLOS. v. Daniel. São Paulo: Saraiva. I. Introducción al estudio del derecho procesal. Rio de Janeiro: Forense. 1. pelo que o não comparecimento deste não impede a formação da relação processual. ou uma convenção das partes. se nestas devia encontrar-se similar (do processo). expressa ou tácita das partes. 1961. Hélio. 2. NERY JUNIOR.) ita iudicio contrahi. esquecendo-se. 1959. ita iudicio contrahi. ______. Direito processual civil brasileiro. o juiz não é mais mero árbitro. 2 O processo como contrato identifica o processo arbitral. 1936. 2001. que tem o seu fundamento na convenção de arbitragem. Piero. 23. São Paulo: Saraiva. 1. 3 Sicut stipulatione contrahitur (. Rio de Janeiro: Forense. já que o nexo que une as partes e o juiz tem sua origem na lei. desapareceu por completo. ______. ed. independentemente da concordância das partes. Giuseppe. 1967. São Paulo: Melhoramentos. v. 9 De Peculio: “Nam sicut in stipulatione contrahitur cum filio. in Estudios sobre el proceso civil. São Paulo: RT. ROCCO. v. v. 3. Buenos Aires: 1945. II. Princípios generales del proceso. XV. Processo penal. 1 A sua inspiração foi um fragmento romano “De Peculio”: In iudicio quasi cantrahimus (Em juízo quase contratamos (Ugo Rocco). I. Primeiras linhas de direito processual civil. não podia ela ser outra senão a lei. São Paulo: Saraiva. II. Digesto: “De Peculio”. ed. Derecho procesal penal. MARQUES. II. 29. 1969. de aceitarem a decisão do juiz. O Projeto do CPC. Alfredo de Araújo. Instituições de direito processual civil. GOLDSCHMIDT. Fernando da Costa. 2. mas da lei. Buenos Aires: EJEA. Campinas: Millenium. v. MITIDIERO. Teoria e pesquisa em sociologia. Fragmento 3. 1959. TORNAGHI. MENENDEZ-PIDAL.. Buenos Aires: EDIAR. v. La teoria de las ex cepciones procesales y los pressupuestos procesales. a jurisdição é verdadeira função estatal. de que. v.BÜLOW. CALAMANDREI. 1: Ulpiano. os deveres processuais não decorrem de qualquer manifestação de vontade. Roma: Athenaeum. Princípios do direito processual na Constituição Federal. continuou considerando o iudicium como sendo um contrato. lib. II. Buenos Aires: EJEA. PODETTI. Ugo. Derecho procesal civil. outra fonte das obrigações. PIERSON. Instituições de processo penal. o iudicium não mais se aperfeiçoa com o comparecimento do réu. Buenos Aires: EJEA. pretendeu-se substituí-la pela do quase contrato. 1969. 2. Eduardo B. ad edictum (Ugo Rocco). 1917. L’autoritá della cosa giudicata i suoi limiti soggettivi. Oskar von. LOPES DA COSTA. São Paulo: Saraiva. 8 Ante o fracasso da doutrina do processo como contrato. 1981. 2010. influenciada pela doutrina política do contrato social de Rousseau. Instituições de processo civil. 1995. ed. Luiz Guilherme. v. antes de o direito subjetivo assumir veste concreta. p. isto não acontece. e a submeter-se aos resultados desta atividade comum. Op. embora legítima. 22 A relação processual é formada por meio de atos particulares. quando se formula um pleito judicial sobre ele” (Goldschmidt). CARLOS. 23 Poder-se-ia. que poderia ser “outra expressão que expressasse melhor o conceito a interpretar”. seguindo a tradição. independentemente de pedido. só se aperfeiçoa com a litiscontestação. senão que. que converte todas as relações jurídicas em situações jurídicas. 18 Essa obra foi publicada em 1868. ou multa. de quinze dias a um mês. na cidade de Giessen. cumprir o ônus é do interesse do próprio onerado. titular do interesse subordinante. Os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição.” 21 Quer dizer. quando explode a guerra. São Paulo: Melhoramentos. 30 Esses gráficos teriam sido expostos pela primeira vez por Hellwig. o contrato de direito público. na sua obra Teoria e pesquisa em sociologia. 15 Esse modo de considerar o direito. na Alemanha. a guerra pode proporcionar ao vencedor o gozo de um direito que na realidade não lhe compete. surja algo de jurídico que possa ter alguma influência sobre a sua futura formação. 25 A indumentária é a roupa. 1925. ilustra Goldschmidt essa diferença de enfoque: “Durante a paz. Tudo isso pode acontecer em relação ao direito material das partes e da situação em que as mesmas se encontram relativamente a ele. em sua derivação etimológica. e todo direito pode ser aniquilado por não ter sido aproveitada uma ocasião ou descumprido um ônus. salientando que o sufixo nominal mentum. 28 Essa unidade tem na lei e no juiz um conceito harmônico: a sentença justa. existe uma situação jurídica sempre que. possibilidades e encargos. cit. mediante a atuação do direito objetivo. as partes se obrigam a prestar uma colaboração indispensável para isso. 16 A teoria de Goldschmidt valeu-lhe a crítica de Calamandrei. constituindo um império intangível. Berlin. em contraste com a sua feição estática. tudo se encontra na ponta da espada. Para Chiovenda. independentes e resultantes uns dos outros (Bülow). dizendo expressamente. 33 “Não há juiz sem autor”. 31 Art. 14 Para Köhler. de outro. ao final de sua obra. o juiz pode conceder habeas corpus. 20 “Juízo (= processo) é o ato de três pessoas: juiz. o ônus não é o mesmo que obrigação. enquanto cumprir a obrigação é do interesse da outra parte. autor e réu. 1981. o tribunal assume a concreta obrigação de decidir e realizar o direito deduzido em juízo. 32 Chiovenda conceituou como parte aquele que pede em seu próprio nome ou em cujo nome é pedida (autor) a atuação de uma vontade da lei e aquele em face de quem esta atuação é pedida (réu). enquanto o procedimento é o modo de mover e a forma em que é movido o ato. salvo quando a lei o permite: Pena – detenção. 11 Estas considerações são baseadas nas lições de Donald Pierson. de “pressupostos processuais” em vez de “exceções processuais impeditivas”. 19 Essa ideia já fora notada por Hegel e afirmada por Bethmann-Holweg. 26 Diz-se “heterotópica” a norma que está em posição ou localização diferente da usual. em muitos casos. 137. pelo qual.10 Falar-se em consenso presuntivo de vontades. Fazer justiça pelas próprias mãos. actoris et rei”: Juízo (= processo) é o ato de três pessoas: juiz. a situação jurídica distingue-se do direito “porque encerra um elemento do direito. e. Os direitos mais intangíveis se convertem em expectativas. para satisfazer pretensão. como querem os quase contratualistas. ter feito predominar o procedimento na definição do processo. 17 Realmente. Ao contrário. No entanto. vestuário ou vestimenta. 12 Art. os atos de unidade no sentido finalista. além da pena correspondente à violência. porque. Mas. colocá-la no contexto de um sistema jurídico. o de expectativa juridicamente assegurada sejam de caráter sociológico. autor e réu. em particular. 27 Doutrina João Mendes de Almeida Júnior que o processo é uma direção no movimento. 200. o outro procura impedi-la mediante exceções dilatórias e incidentes (Podetti). enquanto um aspira à sentença definitiva. Eduardo B. exprime os atos no modo de fazê-los e na forma em que são feitos. que considerou errônea a suposição de que o conceito de situação jurídica em geral e. 29 “Iudicium est actum trium personarum: iudicis. Também esta posterior atividade resulta numa série de atos separados. seria falar-se em contrato e não em quase contrato (Hélio Tornaghi). modificação ou extinção de direitos processuais. 24 Bülow não “fechou questão” quanto à denominação por ele sugerida. a relação de um Estado com seus territórios e súditos é estática. Nos litigantes. como o processual. 345. ou de um efeito ou de um ato jurídico futuro”. no âmbito penal. 34 O que não pode o réu é pretender praticar atos processuais que não praticou no momento oportuno. refutada pelo próprio autor no seu Derecho procesal civil. resulta da consideração do direito na sua feição dinâmica. Reportando-se a Spengler (La decadencia del occidente). se não se tivesse descuidado de mostrar a relação processual como a outra parte da sua noção (Bülow). de um lado. isto devido a um fenômeno que ocorre no . 13 Der Prozess als Rechtslage: Eine Kritik des prozessualen Denkens. de aspiração à sentença. 51 Art. licenciado. se em tempo. poderá praticar atos processuais.. devendo ser alegadas como matéria de defesa na contestação. por exemplo. No prazo de 15 (quinze) dias. toda relação processual depende de requisitos de admissibilidade. III – quando qualquer das partes for sua credora ou devedora. 95). VI – quando for herdeiro presuntivo. companheiro ou parente. por meio de que atos e em que momento pode dar-se um processo. na qual indicará o fundamento da recusa. Nestes princípios estão contidos elementos constitutivos da relação jurídica processual. menor. poderá manifestar recurso para o tribunal. V – quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo.. nos juizados especiais e no habeas corpus. referindo-se também o art. inclusive. sendo usada nesse sentido para traduzir determinada modalidade de exceção. 38 O relativamente incapaz pode outorgar procuração ad judicia por instrumento particular. Pode ser que o réu não conteste a ação. até o terceiro grau. 145. a parte alegará o impedimento ou a suspeição. não necessitando de reconhecimento de firma.. Propõe Bülow chamá-los de pressupostos processuais. surpreso. tanto quanto possível. a procuração é outorgada apenas pelo seu representante legal. nas mesmas condições e não necessariamente por instrumento público. será representado por sua genitora ou quem legalmente o represente. chamado “preclusão”. e a obrigação do autor pelas despesas processuais. ou parente. 36 Para Bülow. como sucede na reclamação trabalhista. que significa diferir. recebendo-o no estado em que se encontrar. d) a ordem entre os vários processos. sobre que matéria. porque entenda absurdo o pedido do autor.) 44 Salvo o exercício de eventual ação rescisória. de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes.. . 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. IV – interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes. No caso do absolutamente incapaz. desde a concepção. todas as exceções foram extintas. até o terceiro grau. 39 Numa ação de alimentos. II – que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo. mas. III – quando nele estiver postulando. mas a lei põe a salvo. sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: I – em que interveio como mandatário da parte. 47 Para Hélio Tornaghi. 35 Art. afastado etc. Arrola no elenco dos pressupostos processuais: a) competência capacidade. matar. a partir do momento da sua intervenção. Há impedimento do juiz.. prolongar.) 52 Essa expressão “objeção processual” se deve a Renzo Bolaffi. 144. que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio.. tendo proferido decisão. seu cônjuge ou companheiro. b) as qualidades próprias e imprescindíveis de uma matéria litigiosa. IX – quando promover ação contra a parte ou seu advogado. donatário ou empregador de qualquer das partes. tecnicamente. O revel poderá intervir no processo em qualquer fase. como defensor público. capacidade processual das partes (legitimação) e legitimação de seu representante. consanguíneo ou afim. perante o Tribunal. 112 ao impedimento e à incompatibilidade. a contar do conhecimento do fato. sendo usada nesse sentido para traduzir determinada modalidade de exceção (alegação). 50 O Código de Processo Penal enumera como exceções: a suspeição. mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório. (. legalmente representado por sua genitora etc. 146. consanguíneo ou afim. elas próprias. chegou até os nossos dias e manteve--se nos modernos ordenamentos jurídicos com o mesmo significado. brasileiro. oficiou como perito. que na sua obra “L’eccezioni del diritto sostanziale” a ela se refere. (. barato.) Parágrafo único.. Há suspeição do juiz: I – amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados. o termo “exceção” designa tanto a alegação de ausência de pressupostos processuais quanto das condições da ação. que significa perimir. esse pedido julgado procedente. 46 A expressão “exceptio” vem do direito romano. advogado ou membro do Ministério Público.. 37 Art. podendo instruí-la com documentos em que se fundar a alegação e com rol de testemunhas. os direitos do nascituro. que determinam entre que pessoas ela se forma. No novo Código. Assim. até o terceiro grau. 41 O juiz perde a jurisdição na vara quando é aposentado. inclusive. funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha. c) redação e comunicação (ou notificação) da demanda. por não ter capacidade processual. insuspeição do tribunal. deve a petição inicial dizer: “Fulano de tal. sem necessidade de declarar suas razões. mas vê. VII – em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços. VIII – em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge. em linha reta ou colateral. em linha reta até o terceiro grau. passando o impedimento e a suspeição à categoria de meras “alegações”. o menor possui capacidade de ser parte. a litispendência. substituindo por este conceito o de “exceções processuais”. Mas. (. § 1º Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo.” 40 Isto quando não disponham. 346 (. 49 Este vocábulo provém do latim perimere. 42 Art. em linha reta ou colateral. Mesmo tendo sido revel. a coisa julgada e a ilegitimidade de parte (art. inclusive. processo. seu cônjuge ou companheiro. IV – quando for parte no processo ele próprio. do ius postulandi para agir em juízo. consanguíneo ou afim. assinado também pelo seu representante legal. 45 O princípio da economia processual zela para que o processo seja. pelo que será o autor. ou qualquer parente. em linha reta ou colateral. inclusive. II – de que conheceu em outro grau de jurisdição. a incompetência. em petição específica dirigida ao juiz do processo.) 43 Art. que exigem petição específica. 48 Esta palavra provém do latim defferre. o Supremo Tribunal Federal decidiu. vendo a objeção como a negativa do 53 direito que pode aniquilá-lo.... (. ou a alegação de fatos que tornam ineficaz o (direito) invocado na demanda.. No prazo de 15 (quinze) dias. a contar do conhecimento do fato.) . que a incompetência ratione loci constitui nulidade relativa. alegar: (.) II – incompetência absoluta e relativa. 337. a parte alegará o impedimento ou a suspeição. 73. 55 Somente a incompetência relativa deve ser arguida dentro do prazo.637-8). (. 146.. distinguia a “objeção” da “exceção”. No entanto... Incumbe ao réu. que no processo civil constitui ônus da parte. na qual indicará o fundamento da recusa. (. em sede penal. sob pena de preclusão (HC n. que deve ser alegada no momento processual adequado. 54 Inclusive a incompetência relativa. antes de discutir o mérito. podendo a incompetência absoluta ser arguida a qualquer tempo e até declarada de ofício pelo juiz (Tourinho Filho).) VI – litispendência. em petição específica dirigida ao juiz do processo. que estudou o problema através do direito material. VII – coisa julgada. Enneccerus. 56 Art.) 57 Art. podendo instruí-la com documentos em que se fundar a alegação e com rol de testemunhas.. na apresentação de defesas relativas ao processo e à ação. o mérito é a lide. tendo essa distinção relevância também para o estudo de outros institutos. observou Carnelutti. Ainda a defesa contra o mérito. numa ação de cobrança. trabalhista e penal. para ele o mérito1 está na lide. estaria se manifestando sobre o mérito da causa. Julgamento parcial de mérito. Questões prejudiciais. por exemplo. Toda vez que o juiz se pronunciasse sobre o contrato de locação ou sobre a relação creditícia. mesmo porque há processos em que nenhuma relação jurídica material é nele deduzida. Por isso. de modo que sempre que o juiz decidir a lide estará decidindo o mérito da causa. Defesa contra o mérito. não só para distingui-lo das questões processuais. deve ela a pedido de uma das partes ser resolvida pelo juiz mediante o processo. 3 É importante a conceituação do mérito. Na verdade. ou seja. como. e assim por diante. Mérito em matéria penal. ou seja. na ação rescisória. Daí ter a moderna doutrina se aprofundado na pesquisa de um conceito mais adequado à realidade do processo e mais bem ajustado à dogmática processual. art. pelo que. o momento de decidi-las. Conceito substancial de exceção. Julgamento parcial de mérito Para Carnelutti. 125). 2 exprimindo-se nela as aspirações em conflito de ambos os litigantes. sobretudo. “ o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro”. como sucede. como na extinção do processo. aplicável a todos os casos. Questões preliminares e questões prejudiciais: semelhanças e distinções. Se a ação rescisória for julgada improcedente. da denunciação da lide (CPC. pois só se rescindem sentenças de mérito. na qual o que se pretende no iudicium rescindens é uma nova decisão. no âmbito civil. na ação rescisória. sobretudo pela sua repercussão imediata em diversos setores do direito processual. mas. o julgamento do mérito (iudicium rescissorium) ficará prejudicado. Quando a lide não logra solução pela vontade dos litigantes. numa ação de despejo. e saber. com reflexos na teoria da litispendência e da . existir entre o processo e lide a mesma relação ocorrente entre continente e conteúdo. Problemática do mérito O conceito de mérito da causa é de fundamental importância no processo. cuja Exposição de Motivos esclarece que o projeto só usa a palavra lide para designar o mérito da causa e que a lide é o objeto principal do processo. com precisão. para separar umas das outras. Este conceito tradicional de mérito é por demais estreito para satisfazer às exigências técnicas do processo. pois devem ser arguidas antes de se discutir o mérito etc. o Código de Processo Civil não foi fiel ao que pretendeu. porque usa também o termo lide com o significado de “ processo”. com ou sem resolução de mérito. a relação de débito e crédito. Mérito e lide: lide total e lide parcial. Mérito e lide: lide total e lide parcial. Essa doutrina foi adotada pelo Código de Processo Civil. meramente desconstitutiva da anterior. as questões prejudiciais. ao tratar. transitada em julgado. por exemplo. por exemplo. por exemplo. 8 CONTEÚDO OBJETIVO DO PROCESSO Problemática do mérito. o mérito seria a relação de locação. A doutrina tradicional fazia coincidir o mérito da causa com a relação jurídica material deduzida em juízo. noutra. depois. 8 Mérito em matéria penal Especial atenção merece o conceito de mérito em matéria penal. objetivando o ressarcimento de todo o prejuízo sofrido com o acidente. por fim. por não haver o autor comprovado ter feito despesas hospitalares. Segundo Carnelutti. qual seria o pedido. consistente numa sentença condenatória. possuir prova de outros prejuízos (perda da carteira. que é a providência jurisdicional que se requer do juiz. depois. do relógio). 4 o mérito é o pedido. e. Para Liebman. nos termos do art. a identidade de objeto das ações. além de divergir dele também quanto à distinção entre lide total e lide parcial. sendo em todas essas ações o acidente de veículo provocado pelo réu. nem se ela é total ou parcial. objetivando a reparação do dano. no processo penal. consistente no bem da vida pretendido pelo demandante. sobre o mérito da causa. 5 conforme o fato jurídico e a pretensão do demandante. resultante do acidente de veículo. mas os pedidos são diferentes. o que importa não é a lide. para o . do acidente de veículo. II – estiver em condições de imediato julgamento. poderá propor outra ação contra o mesmo réu. nessa hipótese. conferindo a um só juiz o poder de julgar todas. mas de ações análogas. Para Liebman. diferentemente do seu antecessor (1973). no ressarcimento de despesas hospitalares. como delineada por Carnelutti. ajuizando outra ação. Essa é a consequência que Carnelutti extrai do seu conceito de mérito. como despesas hospitalares. na espécie. a perda de uma carteira. não se trata de ações idênticas. ou de apenas parte desse prejuízo. No exemplo retro. o autor não formula pedido em sentido estrito. O conceito de lide formulado por Carnelutti tem sido transposto. Se o autor. constitutiva ou declaratória. consagra no seu art.. causa de pedir e pedido). por partes. a parte autora ajuíza uma ação contra o réu. como no processo civil. estará decidindo sobre o pedido e. propõe outra ação. assim. mas o pedido formulado pela parte. noutra. pelo que considerava o conceito carneluttiano de lide mais sociológico do que jurídico. dado que foi atendido num hospital público. além de outros prejuízos. sob o prisma dos seus elementos identificadores (partes. uma lide pode ser deduzida por inteiro num processo ou. sem maiores resistências doutrinárias. O novo Código de Processo Civil. a não ser quanto ao conteúdo do bem da vida a que se referem. Em sede doutrinária. em função da causa de pedir (o acidente). ou um pedido duplamente direcionado:6 um pedido imediato. Mas. que pode ser identificado com uma lide total ou parcial.coisa julgada. então. 7 Imagine-se. na formulação liebmaniana? Liebman distingue na demanda dois pedidos. no valor do relógio. com o propósito de obter o ressarcimento das despesas hospitalares (eis o pedido mediato). em que se postulou ressarcimento de despesas hospitalares. Suponha-se que alguém sofra um acidente de veículo. verifica ter pedido também um relógio valiosíssimo. pelo que. adequada à satisfação de um interesse. não existe diferença essencial entre os conceitos da lide civil e da lide trabalhista. de modo que o processo serve para compor toda a lide ou somente uma parte dela. a concreta providência que se requer do juiz. numa ação. a perda de um relógio etc. que lhe provoque lesões corporais. portanto. já que. no seu próprio interesse. pelo que toda vez que o juiz examinar se ocorreu ou não o acidente. porém. pois inocorre. e um pedido mediato. no valor da carteira. verificando que perdeu a carteira. a culpabilidade dos litigantes etc. lide). pedindo a reparação por essa perda (eis novo pedido mediato). não muda. Observa-se neste exemplo que a causa de pedir é sempre a mesma. para haver o valor do relógio (eis novo pedido mediato). podendo deduzir a lide na sua inteireza ou somente em uma fração dela. 356 o “ julgamento antecipado parcial do mérito (rectius. a extensão dos danos. determinando ao juiz que assim proceda quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcelas deles: I – mostrar-se incontroverso. consistindo. imprestável para satisfazer às exigências técnicas do processo. 355. ou seja. as suas consequências. Essa pessoa pode propor uma ação de indenização. Este era o pedido ou objeto da demanda ressarcitória. a hipótese de o juiz julgar improcedente a ação indenizatória. cuja tutela pretende obter do juiz. 14 A esses tipos de defesa. o juiz penal depende apenas da exposição de um fato criminoso e de quem seja o seu causador. a exceção de contrato não cumprido ou não inteiramente cumprido. na sua defesa. influindo no seu julgamento. legalmente chamada de contestação. o objeto do processo penal é “ a realidade jurídica noticiada na demanda”. modificativos ou extintivos daquele direito. em vez de suscitar questões processuais. Suponha-se que. pelo que julgar o mérito seria converter em realidade jurídica concreta a realidade jurídica hipotética veiculada pela demanda. podendo dar aos fatos definição jurídica diversa. o titular do direito de punir é o Estado. 383. tornará ineficaz a pretensão autoral. limitando-se a alegar outros fatos. Essa defesa não é direta. É o caso. para o que prescinde de pedido. resultará para ele num benefício. tal como resulta da sentença. 12 o réu. pois. art. conforme os postulados da doutrina carneluttiana. sendo ele titular de um direito subjetivo material oponível ao autor. negue a relação de locação. consistente na imposição de uma pena. numa ação de despejo. que. 9 Por outro lado. se for reconhecido o fundamento da alegação. Defesa contra o mérito. contra-atacando a pretensão material do autor ou o fundamento em que se alicerça. exposto na acusação. Pode também arguir o réu a novação. não há dificuldade em identificar o mérito em matéria penal. na medida em que o permitisse a cognição do julgador. que o exerce de regra através do Ministério Público. é a defesa contra a causa de pedir ou contra o pedido. por si mesmos. por exemplo. sendo também conhecidas como preliminares de mérito. se comprovada. objetivando que o juiz negue aquilo que o autor pediu. Pode ocorrer. o réu negue a dívida para com o autor. atuar a lei penal. em que ele não nega a dívida para com autor. caput). Suponha-se. Para quem pensa assim. é “ o trecho da realidade social. se colhido pelo juiz. Para quem aceita esta transposição. mas alega ser também credor dele. também. . Conceito substancial de exceção Ao se defender em juízo. tal como resulta juridicamente qualificado na sentença”. por não constituir requisito essencial da denúncia. a retenção do imóvel por benfeitorias necessárias etc. no processo penal. obstaculizará os efeitos jurídicos da pretensão formulada pelo autor. na esfera penal. procura livrar-se da pretensão deste. em detrimento do direito do autor. ou a antijuricidade do fato – existiu. ainda que tenha de aplicar pena mais grave (CPP. pois o autor receberá menos do que pretendia ou até nada receberá. e que. em que. sobre o exercício da ação ou sobre pressupostos processuais. a denúncia ou a queixa contém sempre um pedido condenatório. ou que.10 donde se conclui que o pedido não poderia constituir o mérito da causa. não excluem a ação. de o réu se defender através de uma defesa indireta de mérito. a doutrina chama de exceções substanciais. na prática. encarregado de tornar efetivo esse direito. se acolhido pelo juiz. mas está ligada ao mérito. 11 Para Xavier de Albuquerque. se bem que. além de relacionadas intimamente com o mérito. irá influir na decisão da causa. No processo penal. alega a compensação de dívidas (matéria de direito substancial). o mérito da causa. devem ser decididas antes deles. a defesa do réu tem por objetivo ferir de morte a pretensão material mesma. do réu que. Em todos esses casos. para. o réu não nega o fato constitutivo do direito do autor. O juiz penal não está como o cível e trabalhista adstrito à classificação do crime feita pela denúncia.campo do processo penal. mas conferem ao réu o poder jurídico de tolher os seus efeitos. ou seja. mas não é delituoso –. pode preferir apresentar defesa direta contra o mérito. e. As exceções substanciais16 consistem em alegações de fatos que. o mérito. casos em que estará produzindo uma defesa direta de mérito. 13 a prescrição da dívida. impeditivos. que o réu negue o próprio fato a ele imputado pela denúncia. 15 porque são matéria de direito substancial ou material. carac-terizando-se a lide como “ conflito de interesses entre o poder punitivo do Estado e o direito de liberdade do acusado”. numa ação de cobrança. mas era lícito – etc. ou negue a tipicidade do fato – existiu. a partir daí. Em todos esses casos. alegação que. mediante a invocação desse direito material seu. Suponha-se que. na esfera penal. III – o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal. A doutrina chama a essas questões. não terá havido crime de bigamia. Às vezes. antes de decidir o mérito penal. pode acontecer de o juiz apreciar a questão prejudicial. ou “ a questão de direito. sobre a validez do primeiro casamento. nada haverá a ser compensado. art. que deverão ser decididas antes do julgamento de mérito. 503 que a hipótese do § 1º não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial. na sua defesa. e. decidida expressa e incidentemente no processo se: I – dessa resolução depender o julgamento do mérito. ficará prejudicada a questão principal sobre a bigamia. esse entendimento prejudicará o pedido principal. A palavra prejudicial vem do latim. se se tornarem controvertidos no processo. na ação de alimentos. o juiz terá primeiro que apreciar (formar juízo de valor) as prejudiciais. cuja solução se apresenta como antecedente lógico e jurídico da questão principal. às vezes. b) superordinação. Vamos trabalhar com dois exemplos. permitindo a compensação. mediante ação declaratória incidente (suprimida pelo novo Código). No sistema anterior. a questão prejudicial não era alcançada pela autoridade de coisa julgada. porque. A questão prejudicial é toda questão de direito material (civil. se ele for realmente nulo. será possível reconhecer o direito do réu (de credor do autor). que são questões de direito substantivo civil ou penal. do contrário. significando aquilo que se decide antes. se o réu. conforme seja a decisão proferida a seu respeito. na esfera cível. poderá ou não afetá-lo. dispondo no art. que condicionam necessariamente a decisão da questão principal. a doutrina se refere àquela como questão prejudicada. ou que. apreciar e valorar (não decidir) a questão da paternidade. não ser o réu o pai do autor. porque somente se for reconhecido o direito do autor (de credor do réu). Nenhum dos estatutos processuais (nem o anterior nem o atual) alude. o juiz terá que transitar primeiro pela prejudicial para depois . para dar uma visão pragmática das questões prejudiciais. o Ministério Público ofereça uma denúncia contra o acusado pelo delito de bigamia (CP. trabalhista). alegar não ser pai do autor. antes. dispõe o § 2º do art. darão azo ao surgimento de questões prejudiciais. Questões prejudiciais Antes de decidir o mérito da causa. nulidade do seu primeiro casamento. O mesmo se diga. II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo. surgida no processo. e que. As prejudiciais se constituem. a essa modalidade de defesa. por ser uma um antecedente lógico da outra. para depois decidir a questão principal (de mérito). Por ser a questão principal julgada depois da prejudicial. 17 As questões prejudiciais apresentam. aplicando-se essa disposição à resolução de questão prejudicial. dando pela nulidade do primeiro casamento do réu. objeto da denúncia. A decisão sobre a exceção substancial é condicionada à da questão principal. derivada de prae iudicare. segundo a prova. expressamente. pois. c) autonomia. devendo o juiz. se entender. que representam o antecedente lógico da questão final. a) Antecedência lógica – O julgamento da questão prejudicial precede sempre o julgamento da questão principal. Ainda a defesa contra o mérito. para Hélio Tornaghi. com essas questões. penal. a não ser quando transformada em questão principal. mas. versando uma relação jurídica material particular e controvertida”. que será julgado improcedente. porque. as seguintes características: a) antecedência lógica. de questões prejudiciais. no mesmo momento em que decide a questão principal. Se o juiz acolher essa questão prejudicial. No entanto. não se aplicando no caso de revelia. sendo julgado antes. 235). poderá ou não prejudicar. que vem sendo objeto de consideração apenas da doutrina. o juiz. antes de julgar o mérito da causa. o acusado alega. e cuja solução condiciona necessariamente a decisão do mérito da causa. terá de conhecer. ou seja. O juiz de determinada causa se depara. tendo o novo Código adotado diversa orientação. portanto. 503 que a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. objeto do processo. num antecedente lógico da questão principal. encontra-se o juiz a braços com uma série mais ou menos longa de pontos prejudiciais. pois nem sempre surgem condicionando outra questão. Neste caso. No entanto. Assim. que constitui a própria questão de mérito. necessariamente. tanto quanto a questão prejudicada. havendo um simples condicionamento. Nisso reside a autonomia da questão prejudicial. num processo. embora de menor valor. estar subordinada à questão prejudicial. pelo que se diz que a prejudicial está superordinada18 à questão principal ou prejudicada. A questão que constitui o mérito da causa é a principal e continua sendo principal. como. As questões prejudiciais se dividem em duas categorias: a) homogêneas. nada impede que possa. quer dizer. ipso facto (e por isso mesmo) terá apreciado a questão prejudicial. pelo que se houver um motivo legal – por exemplo. porque. erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge – pode o inocente pedir a anulação do casamento. no processo. então. a validez do casamento. mesmo que implícito. não. da existência da questão principal ou de mérito. pois pode acontecer de ela surgir depois da questão principal. a) Homogêneas são as prejudiciais que pertencem ao mesmo ramo do direito a que pertence a questão principal. as preliminares. a prejudicada. Se. sem que se cogite de um crime de bigamia. que certas questões podem existir autonomamente. b) Heterogêneas são as prejudiciais que pertencem a distintos ramos do direito. independentemente da existência da questão principal sobre a qual se controverte. relativa ao mérito da causa. da questão prejudicial. no sentido de que não depende. Por isto. porque sobre ela versa o mérito da causa. que nem por isso deixa de ser a questão principal. a questão da paternidade na demanda por alimentos. o que estará sendo objeto do processo é a validez. inserindo-se no mesmo campo do ordenamento jurídico. constituindo elas próprias o mérito da demanda. se outra for a questão principal. mas as questões prejudiciais são também relevantes. nem isso seria possível. por exemplo. a validez do casamento. Ninguém deduz uma lide no processo simplesmente para levar ao exame do juiz uma questão prejudicial. ou a paternidade em relação à ação de alimentos. A questão principal tem sua valoração jurídica condicionada. o juiz decidir pela existência do delito bigamia foi porque passou pelo exame da questão prejudicial levantada pelo réu (a invalidez do primeiro casamento) e essa questão restou superada. subordinada à valoração. no seu julgamento. pois. Se as questões prejudiciais surgirem no curso de determinado processo. em relação ao crime de bigamia. se diz que ela é uma questão autônoma. pelo que registro as mais significativas: a) As prejudiciais estão intimamente ligadas ao mérito da demanda. então. as diferenças entre as questões preliminares e prejudiciais são inúmeras.decidir a principal. Questões preliminares e prejudiciais: semelhanças e distinções O único ponto comum entre as questões preliminares e as prejudiciais é que ambas são apreciadas e valoradas antes do julgamento da questão principal. resultando a sua relevância justamente do fato de elas condicionarem a decisão sobre o mérito. fora desta hipótese. como. c) Autonomia – As questões prejudiciais podem ser objeto de decisão do juiz noutro processo. mas o julgamento da prejudicial é anterior. Apesar de a questão principal ou prejudicada ser de suma importância. . inserindo-se em ordenamento jurídicos distintos. e para obter uma decisão sobre ela é que se forma o processo. por exemplo. a principal está subordinada à questão prejudicial. pois aquela pertence ao direito civil e esta ao direito penal. Observa-se. num determinado processo. por versarem sobre questões de natureza processual. assumem tais características. também jurídica. por exemplo. por exemplo. constituirá ela o próprio mérito da causa e será. a prejudicial é relevante para o julgamento da lide (ou do mérito). mesma. sem qualquer colorido de prejudicial. Trata-se de um antecedente lógico e não cronológico. a questão principal. Pode-se discutir. do casamento. e b) heterogêneas. pois se o juiz decidir a questão principal. o furto em relação ao crime de receptação. b) Superordinação – A questão prejudicial é sempre uma valoração jurídica que vai influir no julgamento da questão principal (de mérito). 1997. mas essa disposição se aplica à resolução de questão prejudicial. 1978. não podendo ser resolvidas por outro juízo. as preliminares são matéria de direito processual. ed. . ou julgadas. Manuale di diritto processuale penale. In: Estudos de direito e processo penal em homenagem a Nelson Hungria. Bibliografia ALBUQUERQUE. Teoria geral do processo. enquanto as preliminares são de direito processual. CALAMANDREI. 1961. SANTOS. como a negativa da paternidade na ação de alimentos. como a falta de legitimação da parte. Conceito de mérito no direito processual penal. Padova: Cedam. ed. mediante o ajuizamento de ação de declaração incidente. 1988. está ligada ao mérito do processo por crime de bigamia. como questão principal. I a III). enquanto a validez do casamento pode ser apreciada como prejudicial. caput). noutro processo. O novo Código de Processo Civil altera o sistema anterior (1973). Instituições de processo penal. Cândido Rangel. a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito continua tendo força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida (art. § 2º). como preliminar. relativamente à questão prejudicial. enquanto prejudicial. I. Cândido Rangel. nunca. as preliminares versam sobre pressupostos processuais. São Paulo: Saraiva. decidida expressa e incidentemente no processo. Moacyr Amaral. São Paulo: Malheiros. Primeiras linhas de direito processual civil. no mesmo processo da questão principal. III – o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal (art. 18. 503. LEONE. c) As prejudiciais são. TORNAGHI. como a competência do juízo. anteriormente. se: I – dessa resolução depender o julgamento do mérito. 1933. Assim. § 1º. para ter autoridade de coisa julgada. ou constituir ela própria questão principal de outro processo. e apreciada pelo juiz desse processo. I. como o impedimento e a suspeição. 1936. Francisco Manoel Xavier de. Trad. a validez do casamento pode ser apreciada como prejudicial no processo por crime de bigamia. Enquanto as questões prejudiciais constituem um direito material do réu contra o autor. 1962. ou às condições da ação. como a incompetência. A decisão da prejudicial só não terá essa extensão e profundidade se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial (art. ligadas aos pressupostos processuais. só podem ser arguidas no curso de determinado processo. Hélio Bastos. Giuseppe. porque só haverá crime se o primeiro casamento for válido. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Joveni. necessariamente. Rio de Janeiro: Forense. e DINAMARCO. a validez do primeiro casamento. CINTRA. 503. Pelo novo sistema processual. Eugenio. Antônio Carlos de Araújo. Fundamentos do processo civil moderno. só pode ser arguida no processo da questão principal. Elementos de derecho procesal. Buenos Aires: EJEA. noutro processo. I. b) As prejudiciais podem existir autonomamente. São Paulo: RT. 2000. CHIOVENDA. as preliminares. Instituciones de derecho procesal civil. v. tir. v. Argentina. São Paulo: Saraiva. ed. d) As prejudiciais podem ser apreciadas no mesmo processo em que se discute a questão principal. v. FLORIAN. 503. por exemplo. as preliminares. Assim. de direito material. Piero. porque só podem ser alegadas num processo em curso. Barcelona: Bosch. 6. DINAMARCO. II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo. enquanto a incompetência. por outro juiz. pois. ou ser objeto próprio de ação de nulidade de casamento. São Paulo: Saraiva. Giovanni. 1977. CARNELUTTI. Assim. ou o impedimento do juiz. Instituições de direito processual civil. 3. GRINOVER. 2. as preliminares são sempre apreciadas no próprio processo onde surgem. Francesco Sistema del diritto processuale civile. 1973. deveria essa questão ser convertida em questão principal. Ada Pellegrini. não se aplicando no caso de revelia. . nos termos do art. com efeito jurídico na esfera jurídica do réu. na feição que lhe deu o autor em seu pedido. considerando exceção substancial tanto a defesa direta de mérito. 3 Art. quanto a defesa indireta de mérito. sendo também um direito processual. modificativos ou extintivos do pedido do autor. ocorrer o efeito previsto no art. . o prejuízo de quem for vencido no processo. o pedido. 7 Para Calamandrei. compensação. 12 O direito de defesa. 9 O ordenamento jurídico brasileiro consagra casos de jurisdição sem ação.. porque o autor pede ao juiz uma providência jurisdicional em face ou contra o réu. e versa sobre uma relação jurídica de natureza particular e controvertida. contra o autor. Grinover e Dinamarco.) 11 Particularidade apresenta a ação penal privada. a vontade da lei cuja atuação se reclama. 10 Art. é um direito subjetivo à prestação jurisdicional do Estado. 355. 2ª parte. por exemplo. a lide é o conflito. O juiz julgará antecipadamente o pedido.. 18 Superordinada é o oposto de subordinada. a ação é o direito de discutir a legitimidade dessa pretensão. enquanto estas últimas são relativas a questões processuais. 30. a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam. do Código de Processo Penal. em ação regressiva. Para ele. a prejudicial é sempre uma questão cuja resolução se apresenta como antecedente lógico e jurídico da questão de direito penal. porque são relativas a um direito material. com a reconvenção. proferindo sentença com resolução de mérito. considera-se perempta a ação quando o querelante deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais. por lei ou pelo contrato. novação. tenha de aplicar pena mais grave. a pretensão é que consubstancia o mérito. 349. II – àquele que estiver obrigado.) 4 Para Liebman. para outros. opondo fatos impeditivos. (. para outros. III. o fundamento de seu pedido. 2 Tema dos mais controvertidos é o do objeto do processo: para uns é a lide. promovida por qualquer das partes: I – ao alienante imediato. pois. para outros. Cintra. em consequência. Estabelece o art. deduzidas na defesa. na forma do art. 344 e não houver requerimento de prova. 5 Carnelutti formula um exemplo acerca da herança por dupla vocação: legítima e testamentária. ainda que. a pretensão processual etc. O juiz. para outros. objeto do processo. 14 Não confundir essas questões. sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa. não faz esta distinção. direito este reconhecido ao réu. mas só indiretamente. objetivando atingir de alguma forma a pretensão deduzida na inicial. No novo Código de Processo Civil as exceções instrumentais (processuais) não dependem mais de “rito próprio”. como a prescrição. em que a iniciativa da tutela é do juiz. autônomo e abstrato. É admissível a denunciação da lide. a indenizar. ou Exceptio non rite adimpleti contractus. (. no mesmo processo em que é demandado. depois de moldado pelas partes e vazado nos pedidos formulados ao juiz. na execução de sentença trabalhista e no habeas corpus. 8 Art. 17 Para Florian. o conflito de interesses não entra para o processo tal como se manifestou na vida real. 15 A trilogia paulista. existindo ainda quando a resistência não tenha fundamento. quando: I – não houver necessidade de produção de outras provas. que é a ação exercitada pelo réu. 125. como.1 Para Cândido Dinamarco. 6 Duplamente direcionado. público. do CPC francês que: “Para o adversário [do autor]. a prestação jurisdicional devida pelo Estado-juiz. II – o réu for revel.. 383.” 13 Exceptio non adimpleti contractus. tanto quanto o direito de ação. no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante. sem elidir propriamente a pretensão por este deduzida. 60. providência de mérito é aquela mediante a qual o juiz provê sobre a ação. atacando a própria pretensão do autor. com efeitos jurisdicionais sobre o direito substancial. formula um pedido ao juiz. poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa. 16 As exceções substanciais se distinguem das exceções instrumentais. Pluralidade de partes. princípios informativos Os sujeitos parciais do processo são as partes. O advogado e o órgão do Ministério Público6 não se incluem entre os sujeitos principais nem entre os sujeitos secundários. sobretudo. sendo chamados de sujeitos secundários do processo. na condição de parte. figura de destaque da relação processual. ou seja. da representação por advogado. ou seja. a não ser quando esteja credenciado pela lei para atuar em causa própria. se inclui entre os sujeitos parciais. enquanto órgão jurisdicional do Estado. realizam ou concorrem para que se realizem atos processuais. em contraposição ao interesse das partes. princípios informativos. para postular em juízo. substituição e sucessão processual. não só pela função que exerce. ora na condição de parte. mediante um processo válido e eficaz. cujas atribuições são regradas pela lei. Representação. poderes e faculdades. 7 Partes: generalidades. que é o seu patrono. autor. a um terceiro sujeito investido de jurisdição. como. As partes são os sujeitos parciais do processo. O juiz é o sujeito imparcial do processo. Seria impossível que o processo se desenvolvesse apenas com a participação desses três sujeitos. o interesse na satisfação da sua pretensão material. também. ativa e passiva. O Ministério Público5 participa do processo. e os correspondentes deveres. também as testemunhas se constituem em sujeitos secundários do processo. pela sua condição de condutor do processo e prestador da jurisdição. todos processuais. titulares de direitos. sendo o autor aquele que pede a prestação jurisdicional ao juiz e o réu aquele em face de quem essa prestação é pedida. Limites de incidência da autonomia da vontade: o poder dispositivo. sendo que. titular do ius postulandi. sendo esta a condição com que atua normalmente no processo penal. que é um interesse de primeiro grau ou primário. é de segundo grau ou secundário. Intervenção de terceiros: conceito. Se os fatos comportarem prova testemunhal. 3 A parte depende. o contador. pelo que a relação jurídica que se forma no processo põe em confronto os . dentro do processo. cujos interesses estão em lide. pela qual o Estado se obrigou quando impôs aos eventuais titulares de direitos a renúncia à defesa privada. o partidor. 9 COMPOSIÇÃO SUBJETIVA DO PROCESSO Sujeitos processuais: juiz e partes. Sujeitos processuais: juiz e partes Em todo processo. sujeições e ônus. existem pelo menos três pessoas:1 alguém que pede a tutela jurisdicional. embora não formulem pedido nem profiram decisões. do processo. sui generis. juiz e réu. e. Substituição processual. como o oficial de justiça. conceito. a doutrina chama de sujeitos processuais. modalidades. O interesse do juiz no processo. 2 A estas pessoas entre as quais se forma a relação jurídica processual. Partes: generalidades. em face de outrem. ora na de fiscal da ordem jurídica. modalidades. pelo que outras pessoas participam. na categoria de terceiros desinteressados. Litisconsórcio: conceito. 4 não podendo prescindir dele. interesse na justa composição da lide. postando-se numa posição peculiar. porque sujeitos do processo. conceito. 9 O autor pede uma sentença condenatória. a atuação de uma vontade de lei. surge para servir à relação material. Sendo o titular do direito material. sujeitos parciais do processo. interliga três sujeitos. pois nem todo sujeito é parte. então. depois. duas partes. ou seja. por exemplo. Tanto o autor quanto o réu pedem. independentemente da sua posição na relação de direito material. caso em que o processo servirá a uma mera pretensão processual. que ficou conhecida como a concepção moderna de parte. pelo que a doutrina civilista perdeu fôlego. como representante do Estado na composição da lide. em nome próprio. de capacidade processual (legitimatio ad processum). ou em cujo nome é pedida a atuação da lei. mas essa relação jurídica material não se identifica com a relação jurídica processual. que as partes. como acontece. não sendo exagerado dizer que o processo é um processo de partes. Frequentemente. sendo uma no polo ativo (autor) e outra no polo passivo (réu). atuando na condição de prestador da jurisdição em nome do Estado. o réu pede ao juiz que denegue a tutela pretendida. no processo. passou a doutrina a buscar um conceito de parte que satisfizesse às exigências técnicas do processo. para poder. portanto. mas não parte. como o incapaz. aquele que pede a proteção jurisdicional. muitas vezes. mediante aplicação do direito objetivo. parte é aquele que pede em seu próprio nome. denominadas autor. e. eram os titulares do interesse subordinante e do interesse subordinado. o autor e o réu são partes e. A pretensão do autor pode se limitar à declaração de inexistência de uma relação jurídica material. o réu. na sua completude. Quem pede no seu próprio nome. Desvendado também o fenômeno da substituição processual. e o réu. não seja titular do direito material. a doutrina tradicional ou civilista identificava os sujeitos do processo com os sujeitos de direitos e obrigações decorrentes da relação material. e aquele em face de quem essa atuação é pedida é o réu. no entanto. atos de execução ou providências cautelares. A partir daí. e aquele em face de quem essa atuação é pedida. a entrega de uma coisa.). declaratória. por exemplo. 8 em que o substituto processual defende em juízo. os sujeitos parciais do processo são também os titulares do direito material controvertido. Entendia-se. Enquanto o autor pede a tutela jurisdicional para o seu direito. Para Chiovenda. diversa da relação jurídica processual. Assim. aquele em cujo nome se pede a tutela jurisdicional. A relação jurídica processual. Percebeu-se. porque o que se pretende é exatamente uma declaração judicial de certeza. embora possuam capacidade de ser parte. 10 O incapaz. sendo o autor o credor. diversamente da relação material. não obstante. A relação jurídica material interliga duas pessoas. que muitas vezes o devedor é o autor no processo. no exercício do seu poder soberano de prestar jurisdição. também. mas a que mereceu o aplauso da doutrina foi a formulada por Chiovenda. Várias concepções foram preconizadas com esse objetivo. de que essa relação não existe. a recíproca não é verdadeira. Se todo aquele que é parte no processo é também sujeito processual. atribuindo a uma o direito de exigir alguma coisa da outra (uma indenização. e réu. é parte no sentido processual. A configuração da relação jurídica processual. podendo acontecer que num dos polos da relação processual se coloque mais de um autor ou mais de um réu. A relação jurídica processual. a concepção tradicional ou civilista acabou por desmoronar. não possuem capacidade para estar em juízo. mediante uma ação declaratória negativa. mas o juiz. pelo menos. sendo que o autor pede em primeiro lugar. embora sujeito indispensável do processo. envolve também o juiz. Certas pessoas. também o sujeito da relação processual. surgindo a figura do litisconsórcio. mas parte é. na sua feição mais simples. ou em cujo nome é pedida. um dos quais o Estado-juiz. e o credor. podendo acontecer. o pagamento de um crédito etc. quase sempre.sujeitos parciais da lide. não atua na condição de parte. solucionar a lide. possui a primeira (pode . aquele em face de quem essa proteção é pedida. lesado ou ameaçado de lesão. constitutiva. O processo pressupõe pelo menos duas partes. que haja relação jurídica processual sem estar em lide nenhuma relação jurídica material. é o autor. o devedor. que. no pagamento em consignação ou no depósito de coisa. sob o comando do juiz. que é sujeito do processo. por força da relação material controvertida. mas não de tutela da relação material. envolve a participação de. O juiz se coloca no processo numa posição de superioridade à das partes. direito alheio. e o réu pede depois do autor. sendo a pena nesses casos a prestação de serviços à comunidade ou a concessão de cestas básicas. Com a instituição dos Juizados Especiais Criminais estaduais e federais. Ocorre que. Se não se defende. que pede a atuação da vontade de lei. pelo que estará em juízo por intermédio do seu representante legal (pai. ativa e passiva. 72). ou de alimentos. que irá formular o pedido. 12 Quando ocorre a colisão de interesses. porquanto todos são iguais perante a lei. sob pena de nulidade do processo. É importante determinar o alcance do conceito de “ parte” no processo. o Código de Processo Civil é tão pródigo na concessão de benesses processuais a ele. não há pedido do autor contra o réu. observando ele que. não no seu próprio nome. devendo ser ouvido o autor. promovente (autor) e promovido (réu). Ao se referir ao réu. e. o mesmo acontece quando é o réu que faz uma alegação ou junta um documento. mas para valer em face do réu. reclamante e reclamado. b) da igualdade das partes. e. a lide não envolve apenas duas pessoas. fazendo surgir uma pluralidade de partes numa mesma relação processual. do que resulta que ninguém pode ser. Litisconsórcio: conceito. da proposta de aplicação imediata de pena que não seja privativa de liberdade (art. c) Princípio do contraditório – Segundo esse princípio. mas no do representado. na ação reivindicatória. necessariamente. autor e réu. por ser essa expressão mais ampla do que “ contra quem essa atuação é pedida”. para se constatar se ocorre. na execução. em determinadas circunstâncias. mas pelo menos um autor e um réu constituem o elenco mínimo do processo. determina a lei que o juiz dê um curador especial ao menor. na ação penal privada. de vários autores e vários réus litigarem. em face das consequências de ordem prática que daí resultam. O princípio do contraditório tem assento constitucional. do outro. aquele em face de quem essa atuação é pedida. porque ninguém pode ser obrigado a se defender no processo civil ou trabalhista. mãe. a) Princípio da dualidade das partes – Todo processo pressupõe. nas ações declaratórias negativas. e c) do contraditório.ser parte). nas reclamações trabalhistas. que chega mesmo a afrontar o princípio da democratização do processo. num mesmo processo. mas não a segunda (não pode estar em juízo sozinho). terá de fazê-lo por intermédio da sua genitora. querelante e querelado. 13 Pode acontecer. às vezes. mas representado pela mãe. Conforme a natureza da ação. por exemplo. quando não queira. b) Princípio da igualdade das partes – As partes devem merecer igualdade de tratamento no processo. autor e réu. Se pretender ajuizar uma ação de investigação de paternidade. pelo menos duas partes. quando então haverá condenação por aceitação do acusado. entre um menor e seu representante legal. pelo réu. não terá havido infração ao princípio. no processo. sendo esse princípio chamado também de paridade de tratamento. reivindicante e reivindicado. pelos seguintes princípios informativos: a) da dualidade das partes. foi permitida a aceitação. mas. Não desvirtuam esse princípio certas vantagens concedidas ao autor ou ao réu. quando a parte é o Poder Público. figurando na posição de autores ou de réus mais de uma pessoa. Ao fenômeno da pluralidade de partes no processo dá-se o nome de litisconsórcio. ainda. O autor da ação será o menor. a um só tempo. também. ainda que o réu não o queira. o juiz tem por lei o dever de lhe nomear um defensor. não podendo a pessoa ser condenada sem que tenha tido a oportunidade de se defender. 11 As partes são regidas. fazendo alegações ou juntando documentos. é outra coisa. alude Chiovenda àquele “ em face de quem essa atuação é pedida”. ao ataque deve ser assegurada a defesa. o réu. o autor. No âmbito penal. como. Pluralidade de partes. conjuntamente. Sempre que o autor se manifestar no processo. deve ser o réu ouvido a respeito. para verificar se ocorre litispendência ou coisa julgada. as partes recebem uma denominação específica: na ação de demarcação de terras. tutor ou curador). exequente e executado. o impedimento ou a suspeição. que Gabriel de Rezende Filho . modalidades O processo é uma relação jurídica de pelo menos dois sujeitos parciais: de um lado. O litisconsórcio se diz necessário quando as partes não podem dispensar a sua formação. sendo ela una e incindível. por exemplo. quando marido e mulher demandam acerca de direitos reais sobre imóveis. conforme a hipótese. em que todos os quinhoeiros deverão ser citados. o litisconsórcio será necessário. Graficamente: Quando vários autores demandam contra vários réus. 15 o litisconsórcio pode ser: necessário e facultativo. como nas ações possessórias em que devem ser citados como réus marido e mulher. Assim. devendo a ação ser proposta por vários autores contra um mesmo réu. a formação do litisconsórcio necessário decorre da natureza da relação jurídica controvertida entre as partes. ocorrer um dos casos especificados na lei. O litisconsórcio facultativo decorre da vontade das partes na sua formação. devendo. nas ações de partilha. falece o réu originário. formando um litisconsórcio. 114). Na maioria dos casos. e. na posição de coautores ou de corréus”. mas essa vontade não é arbitrária. num mesmo processo. as partes têm de demandar ou de ser demandadas em conjunto. na ação de nulidade de casamento. se. Nesse caso. na ação de dissolução de sociedade. Em última análise. Graficamente: Quando vários réus são demandados por um mesmo autor. Quando vários autores demandam contra um mesmo réu. será um litisconsórcio ulterior. o litisconsórcio pode ser: inicial ou ulterior. c) quanto à natureza do vínculo entre as partes. será um litisconsórcio inicial. caso em que a eficácia da sentença depende da citação de todos os que devam ser litisconsortes (CPC. o litisconsórcio é misto (ou recíproco). proposta pelo Ministério Público. 14 O litisconsórcio pode ser classificado sob vários ângulos: a) quanto à pluralidade de partes.define como “ o laço que prende dois ou mais litigantes no processo. Graficamente: b) Quanto ao momento da sua formação. caso em que a parte será o espólio. ou são demandados. Assim. num mesmo processo. o litisconsórcio é passivo. Isso se não houver inventário. na ação de usucapião. o litisconsórcio pode ser: ativo. é a lei que impõe o litisconsórcio necessário. num mesmo processo. Existindo uma comunhão de direitos e obrigações. para ser admitido. Em muitos casos. o litisconsórcio será desse tipo. Se o litisconsórcio surge no curso do processo. seus herdeiros assumirão a posição de réus. em que devem ser citados todos os confinantes etc. por um autor contra vários réus. passivo e misto (ou recíproco). no curso do processo. prevendo essa modalidade de litisconsórcio: I – . em que serão citados ambos os cônjuges. b) quanto ao momento da sua formação. Se o litisconsórcio surge no início do processo. art. no momento em que se forma a relação jurídica processual. em que devem ser citados os interessados certos ou incertos. c) Quanto à natureza do vínculo entre as partes. ou por vários autores contra vários réus. representado pelo inventariante. em que serão citados todos os sócios etc. nas ações de divisão e demarcação de terras. a) Quanto à pluralidade de partes. os confinantes do imóvel e aquele em cujo nome estiver registrado o imóvel. o litisconsórcio é uma cumulação de partes num mesmo processo. e d) quanto aos efeitos da sentença. Esse tipo de litisconsórcio pode decorrer de disposição de lei ou da natureza da relação jurídica controvertida. o litisconsórcio é ativo. sendo ele indispensável. 113. e. III – ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito (CPC. 114. se o Ministério Público ajuizar uma ação de anulação de casamento contra ambos os cônjuges. art. não haverá litisconsórcio. 113 com o art. . que o autor coloca como fundamento da sua demanda. 113. nos casos em que. 114). A conexão pelo pedido ocorre quando existe identidade de pedido formulado pelas diversas partes. como na hipótese de dois sócios proporem. art. participem da relação jurídica processual (que todos sejam litisconsortes: art. 116). o litisconsórcio será necessário. havendo comunhão de obrigações (solidariedade passiva). art. II). Quando a lei nada dispuser a esse respeito. o litisconsórcio será facultativo e ativo. Assim. caput). e ocorra alguma das hipóteses previstas no art. por exemplo. a decisão deverá ser idêntica para ambos os réus. cada condômino pode reivindicar sozinho a propriedade da coisa em comum. voluntariamente. enquanto a conexão pela causa de pedir ocorre quando se trata do mesmo ato ou fato jurídico (constitutivo do direito). conservando-o em relação à mulher. Nesse caso. para saber se o litisconsórcio é do tipo necessário ou facultativo. se por disposição de lei ou pela natureza da relação de direito material controvertida. Assim. na ação de usucapião. o credor decida exigir de todos os devedores a dívida comum (Código Civil. o que significa o mesmo título ou a mesma fonte geradora do direito material. considerado inconstitucional (ponto comum de direito). Assim. quando os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito. O litisconsórcio será necessário quando. II – entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir. art. 17 Admite-se também o litisconsórcio facultativo. pois. art. 275). tendo os sócios se litisconsorciado para demandar. separadamente. Facultativo será ainda o litisconsórcio quando “ ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito” (CPC. ou quando mais de um contribuinte acionar a Fazenda Pública para haver a restituição de um mesmo tributo. um dos comunheiros puder agir sozinho como autor ou réu. em litisconsórcio. 19 À luz do Código de Processo Civil. o litisconsórcio pode ser: unitário e não unitário. 16 Nessa hipótese. se duas ou mais vítimas de um mesmo acidente (fundamento de fato) ajuízam a ação contra o causador do dano. uma ação contra determinada sociedade anônima. 1. ou unir-se a outros condôminos para esse fim (Código Civil. Assim. O litisconsórcio se diz unitário quando pela natureza da relação jurídica o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes (CPC. em que devem ser citados todos os confinantes. a sua ação. quando então o litisconsórcio será não unitário.314. por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica controvertida. conjuntamente. não se pode anular o casamento em relação ao marido. porque cada sócio poderia propor. O litisconsórcio não precisa ser do tipo necessário para que seja necessariamente unitário. o litisconsórcio facultativo e passivo. art. o litisconsórcio será facultativo. julgando procedente a ação contra um e improcedente quanto a outro. 113. mas.entre as partes comunhão de direitos ou obrigações relativamente à lide. d) Quanto aos efeitos da sentença. se os comunheiros quiserem. O fundamento jurídico nada tem a ver com a regra legal invocada. o litisconsórcio é facultativo. equivalente ao título da ação. sempre que houver disposição de lei determinando que todos. podendo o facultativo determinar uma sentença idêntica para todos os litigantes. pois o juiz poderá julgar procedente a demanda em relação a uns e improcedente em relação aos demais. III). I). a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes (CPC. 114). art. tem-se que cotejar o art. também. de modo que. 113. 18 Pode ocorrer que a decisão não deva ser necessariamente idêntica para todas as partes. Porém. como na hipótese de mais de um consumidor ajuizar ação de reparação do dano. Será também facultativo o litisconsórcio quando “ entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir” (CPC. o juiz poderá acolher a contestação de um dos réus e não acolher a contestação de outro. a ação em que dois ou mais acionistas pedem a anulação da mesma ata da assembleia-geral da sociedade. Quando entre duas ou mais pessoas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide (CPC. alegando o mesmo defeito do produto ou serviço (ponto comum de fato). se várias vítimas de um acidente de trânsito (fundamento de fato) movem a ação de indenização contra o causador do acidente. pleiteando a anulação de atos de uma assembleia-geral. mas. existe. em se tratando de sentença constitutiva. estar-se-á diante de litisconsórcio necessário. a sentença terá de ser idêntica para ambos os autores. art. ou diversos credores de um mesmo título de crédito (fundamento de direito) ajuízam a ação de execução contra o devedor comum. 113). se litisconsorciar para demandar. por exemplo. Apontam-se duas espécies de intervenção de terceiros no processo: a) intervenção voluntária (ou espontânea). se pender uma causa em juízo entre duas ou mais pessoas. como. sendo uma modalidade interventiva ligada ao tema da extensão subjetiva da sentença. art. se mostra legitimado a intervir. A intervenção do terceiro como assistente no processo de outrem não depende da sua exclusiva vontade. que é o “ segundo”. a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia (art. quando o direito que está sendo objeto de discussão em juízo pertence também ao terceiro. no processo de cobrança da dívida. caput). por exemplo. 121. aquele que. recebendo o assistente o processo no estado em que se encontre (art. 22 no incidente de desconsideração da personalidade jurídica (CPC. essa modalidade de assistência recebe o nome de assistência litisconsorcial. art. Nessa modalidade de assistência. art. órgão ou entidade especializada com representatividade adequada) pretenda manifestar-se no processo. se admitida a sua intervenção. caput). 138.314). como seu congênere revogado. regula dois tipos de assistência. a lide dever ser decidida de modo uniforme para todos os litigantes. A intervenção voluntária (ou espontânea) ocorre quando o terceiro intervém voluntariamente no processo de outrem. porque o assistente equipara-se ao litisconsorte. parágrafo único). 130). mas pode ser afetado pela sentença. desde que demonstre interesse na intervenção. Intervenção de terceiros: conceito. embora se converta em sujeito do processo. 25 A assistência se diz simples (ou adesiva). Nessa modalidade de assistência. pela relação que mantém com o direito que está sendo objeto de apreciação judicial. só poderia ser realmente o “ terceiro”. modalidades Costuma-se dizer que as partes no processo são o autor. por decisão de ofício ou a requerimento das partes. estar-se-á. A assistência se diz litisconsorcial (ou qualificada). art. considerando a relevância da matéria. não sendo parte no processo. mas da . mas pertence também ao outro condômino. como acontece. caput). seja mediante provocação da parte. no interesse do fiador na vitória do afiançado. por exemplo. 119. como acontece. igualmente. mas sendo titular de um interesse jurídico na intervenção. Na assistência. portanto. por exemplo. por exemplo.mas. porquanto a sentença influi na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido (art. art. 138. pelo que. 125). também na hipótese prevista no art. sem que seja convocado a intervir. na assistência (art. a intervenção de um dos condôminos na ação em que outro condômino reivindica a coisa comum contra um possuidor injusto (Código Civil. 1. A intervenção provocada (ou coacta) ocorre quando o terceiro é provocado a participar do processo de outrem. Por isso. diante de litisconsórcio necessário. e b) intervenção provocada (ou coacta). 26 Como o direito de propriedade pertence ao autor da ação. com o propósito de extrair dele uma utilidade adicional. sendo admitida em qualquer procedimento e em todos os graus de jurisdição. art. ou produz uma modificação subjetiva das partes. na denunciação da lide (CPC. o réu. os mesmos admitidos pela doutrina: assistência simples (ou adesiva) e assistência litisconsorcial (ou qualificada). o terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma delas poderá intervir no processo para assisti-la (CPC. A intervenção de terceiros é uma modalidade de ingresso de um terceiro num processo entre duas outras partes. 133. quando o direito do terceiro não está sendo discutido em juízo. a requerimento de quem (pessoa natural ou jurídica. 119. do CPC. quem não sendo parte no processo pede a sua intervenção. fazendo nascer para ele o interesse em participar da sua discussão. caput. exercendo os mesmos poderes e sujeitando- se aos mesmos ônus processuais que o assistido (CPC. 21 no chamamento ao processo (CPC. seja espontaneamente. o assistente atua como auxiliar da parte principal. pode este requerer a sua participação no processo para ajudar na sua defesa. O novo Código. na medida em que amplia a relação jurídica deduzida no processo. O terceiro é. caput)20 e no caso de amicus curiae. sendo as demais provocadas. como se dá. 124). pela natureza da relação jurídica material controvertida. o assistente considera- se litisconsorte da parte principal. 119. que é o “ primeiro”. 24 Modalidades de intervenção voluntária de terceiro são apenas a assistência e o amicus curiae decorrente de requerimento próprio. caput)23 e no caso de amicus curiae. hipótese em que. a indenizar. Nessa hipótese. em consideração à situação jurídica do terceiro para com uma das partes. o assistente será condenado ao pagamento das custas em proporção e à atividade que houver exercido no processo –. 9. A denunciação da lide é aquela que a parte ou. exercendo os mesmos poderes desta e sujeitando-se aos mesmos ônus (CPC. 27 A assistência litisconsorcial distingue-se da assistência simples. caput). Tratando-se de assistência simples. embora o assistente não seja um autêntico litisconsorte da parte. devendo o terceiro defender os seus interesses em ação autônoma. embora na doutrina haja quem. de não ser seu o direito que está sendo discutido no processo. 28 As consequências dessas duas espécies de assistência são também diferentes.natureza do interesse que o ampara.469/97. art. aplicando-se-lhe somente o disposto no art. o assistente não pode produzi-la. Nessa hipótese. o próprio denunciado faz: I – ao alienante imediato. e não o prescrito no art. enquanto na assistência simples a relação do assistente é diretamente com a parte assistida. na medida em que atua como auxiliar da parte principal. ele não reveste essa qualidade. o assistente não é parte. serão consideradas partes (Lei n. Há hipótese em que a União pode intervir nas causas em que figurem. pois. se o assistido for vencido. que ocorre quando a relação ou a situação jurídica material. na segunda. o . em ação regressiva. fundações públicas. devendo demonstrar um interesse jurídico na assistência. 121. cessa automaticamente a participação do assistente. e tudo também pela simples razão de ser direito seu que está sendo discutido no processo. se o assistido desistir da ação. sucessivamente. se o assistido desistir de determinada prova. art. como Barbosa Moreira. se o credor vencer (e o réu não pagar). o fiador pode vir a ser responsabilizado pela dívida. por exemplo. Haverá interesse jurídico quando a relação ou a situação jurídica do terceiro puder ser afetada pela sentença a ser proferida no processo. Existe. o direito que está sendo questionado (julgado) em juízo é também do assistente. independentemente da demonstração de prejuízo jurídico. enquanto na qualificada ou litisconsorcial. caso em que não tem lugar nenhuma das modalidades de assistência. nas causas cuja decisão possa ter reflexos ainda que indiretos. ele é equiparado (considerado) ao litisconsorte para efeitos processuais. cujo domínio foi transferido ao denunciante. caput). na assistência litisconsorcial a relação do assistente é com a parte contrária à parte assistida. mostra-se compatível com aquela que constitui objeto do processo. em razão das consequências que receberá da sentença que vier a ser proferida em face da parte principal. e II – àquele que estiver obrigado. a assistência se diz ad coadjuvandum (para coadjuvar). o assistente pode interpor recurso. relativo à condenação do vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. se for o caso. a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam. outra diferença entre essas duas espécies de assistência. poderá o condômino que ficou de fora perder o imóvel. se o assistido desistir da ação. de natureza econômica. por lei ou pelo contrato. de que é titular o terceiro. art. ainda. o assistente pode produzi-la. podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e. como autoras ou rés. Na assistência qualificada é diferente. Existe outra espécie de interesse chamado interesse de fato ou econômico. 94 – em que. se o assistido não recorrer. no processo relativo à coisa. a assistência se diz ad adjuvandum (para ajudar). nesta. estar-se-á em face de um interesse jurídico legitimador do pedido de intervenção como assistente. 9. na primeira hipótese. se o assistido não recorrer. para fins de deslocamento de competência. recorrer. 5º. sustente ser ele uma parte secundária. podendo a sentença importar na negação do seu direito. Em razão da natureza do seu interesse no processo de outrem. pelo que. para esclarecer questões de fato e de direito. mas somente do assistido. mas. e. podendo fazê-lo também as pessoas jurídicas de direito público. porque. Quando o terceiro for titular de uma relação jurídica material incompatível com aquela que constitui objeto do processo.469/97. autarquias. em ação própria. simples ou qualificado. sociedades de economia mista e empresas públicas federais (Lei n. 5º. e não apenas do assistido. 85. parágrafo único). no processo de outrem. porque. se a demanda for julgada improcedente. o assistente pode prosseguir. na ação de cobrança de uma dívida do afiançado (caso de assistência simples) ou na ação de reivindicação do imóvel por um dos condôminos (caso de assistência litisconsorcial). Na esfera jurisprudencial. se o assistido desistir de determinada prova. e tudo isso por uma razão muito simples. no fundo. porque. o assistente não pode interpor recurso. como acontece. o direito material do assistente não está em questão (em julgamento). o assistente litisconsorcial tem sido considerado parte. 130). Estabelece o art. 125. os sujeitos da relação jurídica material são. sobre a natureza jurídica do amicus curiae. Em princípio. existia divergência na doutrina sobre as hipóteses em que estaria o denunciante “ obrigado” a denunciar. réu ou interveniente num processo. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica é aplicável sempre que. . afirmando tratar-se de um simples colaborador informal da Corte. No que tange ao amicus curiae (ou amigo da corte). sendo essa a diretriz seguida pelo Superior Tribunal de Justiça e que foi transplantada para o novo estatuto processual.” (art. há precedente do Supremo Tribunal Federal (ADI 748 AgR/RS). Substituição processual Uma das condições da ação é a legitimação das partes. II – dos demais fiadores. havendo mesmo quem entendesse (Barbosa Moreira) que. na ação em que o fiador for réu. outros. que: “ Havendo substituição processual. os sujeitos parciais da relação processual. nenhuma delas era obrigatória. outros.” Não existe consenso. mas. 29 O chamamento ao processo é a chamada feita pelo réu: I – do afiançado. tendo Chiovenda a batizado com o nome de substituição processual. O novo Código acabou com a discussão. a legitimidade passiva cabe ao réu. III – dos demais devedores solidários. 18. tendo-se aí a base legal da substituição processual no processo civil brasileiro. A essa modalidade de legitimação se chama de legitimação ordinária. dolo ou atitude temerária. solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica. órgão ou entidade especializada. titular de uma pretensão contrária à do autor correspondente à improcedência do pedido (ou da ação). na ação proposta contra um ou alguns deles. considerando a relevância da matéria. como autor ou réu. com representatividade adequada. em vez de gerida para o exercício regular de atos de comércio. quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum (CPC. quando lhe couber intervir no processo”. poderá. enquanto titular da pretensão para o qual se pede a tutela jurídica. Prescreve o parágrafo único do art. promovida por qualquer das partes etc. Essa legitimação é extraordinária. 138 que: “ O juiz ou o relator. caput). 125). que se trata de uma espécie de assistência. entendendo uns que se trata de uma espécie de intervenção atípica. na doutrina. mas nem sempre isso acontece. a sociedade. porque há casos em que a lei permite que alguém esteja em juízo. art. por decisão irrecorrível. salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. reza o art. no prazo de 15 (quinze) dias da sua intimação. outros. dispondo apenas que “ é admissível a denunciação da lide. também. apesar da dicção legal. que deve ser considerada uma modalidade de intervenção de terceiros. em nome próprio e no interesse próprio. com má-fé. por seu turno. dispondo esse artigo que “ será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público. na jurisprudência. I a III). o que significa legitimidade para ser autor. 70.prejuízo do que for vencido no processo (CPC. 18 do novo Código de Processo Civil que ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio. O novo Código de Processo Civil incorporou o amicus curiae ao sistema como uma modalidade de “ intervenção de terceiros”. 133 do novo CPC. de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se. em nome próprio e no interesse próprio. se houver necessidade de se socorrer das vias judiciais. em defesa de um direito material alheio. Quem tem a legitimidade ativa é o autor. art. no direito material de outrem. 30 Sempre que alguém estiver autorizado pelo direito material a intervir. que não passa de um auxiliar do juízo. o for para os desvios ou aventuras de seus titulares. o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial”. Embora o Código de 1973 dissesse que a denunciação da lide era obrigatória (art. a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia. sob pena de perder o direito à evicção. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica vem disciplinado pelo art. estará ipso factu autorizado a defendê-lo em juízo. e nada pode o juiz. em face do poder dispositivo que a lei lhes concede. em . sobre a relação processual. O Código Civil permite que alguém. se o for. porque. ocorre uma modificação subjetiva da lide. Representação. numa ação de divórcio. Assim. e cuja vontade. formando-se. precisa ter a sua capacidade processual suprida pelo seu representante legal (pais. mas estas é que se servem do processo. ficando responsável a este e às pessoas com quem tratar (art. o substituto comparece em juízo. intervenha na gestão de negócio alheio. que. Limites de incidência da autonomia da vontade: o poder dispositivo O processo não serve às partes. cuja atuação não pode ser suprida pelo juiz. configurado. o processo se extingue com a morte de uma das partes. muitas vezes. não se pode deixar de reconhecer a relevância que tem a vontade das partes no seu desenvolvimento. Assim. muito menos. réu ou interveniente. para que o juiz emita um provimento de mérito. para atuar no processo na qualidade de autor. Na representação processual. A substituição processual não se confunde com a representação processual e. como a parte autora age a partir da ação. na hipótese de sucumbência. assumindo com a apresentação da defesa os ônus correlatos. 31 Se o gestor de negócios precisar de se valer das vias judiciais para a defesa dos negócios do gerido. prestando- se cada uma delas a resolver uma distinta situação no processo. por não possuir capacidade para estar em juízo. assumindo os ônus processuais de praticar os atos que lhe competem. se o litígio girar em torno de interesses patrimoniais. A sucessão processual só ocorre se o direito material discutido em juízo não for personalíssimo. embora os efeitos da sentença se façam sentir também em face deste. caso em que será sucedido pelo seu espólio. buscando cada qual por meio dele a satisfação do seu direito. um litisconsórcio. As partes. os seus herdeiros virão sucedê-lo. por exemplo. representado pelo inventariante. dado que o titular do direito de punir é o Estado e não o particular. dirigindo-o segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono. ativo ou passivo. o representante atua em juízo em nome e por conta do representado. em seu próprio nome. e o querelante na queixa privada apresentada contra o querelado. sem autorização do interessado. Isso se o falecido não deixar bens a inventaria. como o órgão do Ministério Público na defesa de direitos materiais do incapaz. precisa tê-la suprida. no qual a parte era singular. Embora o processo se desenvolva pelo impulso oficial (autodinâmica). a morte de uma das partes não admite a sucessão processual. Assim. em que uma das partes é sucedida por outra pessoa. poderá fazê-lo na condição de substituto processual. com a sucessão processual. se no curso do processo falece o autor ou o réu. enquanto titulares de direito substanciais. Na substituição processual. o incapaz. Na sucessão processual. o poder das partes de transigir ou renunciar é quase absoluto. o responsável pelas custas processuais e pelos honorários advocatícios será o substituto processual. produz efeitos. Muitas outras hipóteses existem de substituição processual. recebe importante e necessária contribuição das partes (heterodinâmica). substituição e sucessão processual Existe substancial diferença entre representação processual. substituição processual e sucessão processual. o representado será parte. no processo. no exato sentido da palavra. positivos ou negativos. tutor ou curador). Assim. Assim. como autor ou réu. Nesse caso. ocupando a mesma posição antes ocupada pelo sucedido. desde que a lei não lhes tolha essa faculdade. na esfera cível. possuem o poder de dispor da pretensão material. mas em defesa de direito do substituído. a parte ré reage. Apesar de proclamado que o objetivo que se procura alcançar por meio do processo apresenta feição nitidamente pública. expressa ou tácita. 861). porque o vínculo matrimonial fica extinto. Chama-se poder dispositivo “ a liberdade que as pessoas têm de exercer ou não os seus direitos”. Assim. pelo que o autor ou réu será o substituto e não o substituído. 35 A pena tem o objetivo de restaurar a ordem jurídica lesada pelo delito. quando se trata de interesses intransigíveis – comumente chamados de direitos indisponíveis –. antes que uma lesão a um interesse privado (ut singuli). dentro de determinados limites. nos casos previstos em lei (CP. que está na base do poder dispositivo.41 o mesmo fazendo a Lei dos Juizados Especiais Criminais federais. ao contrário. o ofendido pode perdoar o ofensor (CPP. 73). expressão da autonomia da sua vontade. e na ação penal pública condicionada a representação da vítima ou do seu representante legal. o que não impede a transação em determinadas circunstâncias. da pena que não seja privativa de liberdade (art. Ocorrendo um crime de ação pública. a regra é a indisponibilidade do interesse em lide. e de apresentá-la da maneira que lhes aprouver. No processo penal. A indisponibilidade do processo penal se liga à indisponibilidade do direito de punir do Estado e do respectivo direito de liberdade do indivíduo. que Carnelutti insere entre os equivalentes jurisdicionais. a parte pode renunciar à interposição de recurso ou desistir de recurso interposto. ou de requisição do Ministério da Justiça. ou a devolução dos autos à delegacia de origem para colheita de novos elementos de convicção. conforme o seu próprio interesse. art. 38 ou deixar que a ação penal torne-se perempta (CPP. oferecendo a competente denúncia. como admitida nos Juizados Especiais. às vezes restrita. intimadas etc. 39 A Lei dos Juizados Especiais Criminais estaduais admite a aceitação. 107. envidando esforços para que se alcance a composição da lide. II. podem dispor. não passando essa liberdade de atuar ou não atuar. tanto federais quanto estaduais. É a autocomposição. renúncias e transações.33 a parte pode desistir da produção de prova que haja requerido. o autor pode ajuizar a ação e desistir dela. a representação ou requisição dos legitimados. Se as partes são titulares.37 pode renunciar ao direito de queixa (CPP. em que o oferecimento da queixa é conferido ao ofendido ou seu representante legal. dado que o crime configura. art. de manifestação do poder dispositivo reconhecido às partes. esse poder de disposição é também bastante amplo. 43 o que não deixa de ser também manifestação do poder dispositivo no processo penal. às vezes ampla. art. nos limites da permissão legal. pois. cumpre ao juiz buscar a conciliação das partes em audiência. a respeito dos quais. O defensor do réu. sofrendo restrições apenas quando se trate de renúncias e transações acerca de direitos do empregado estável. 40 bem assim a conciliação das partes (art. na ação penal pública condicionada. e o órgão do Ministério Público a ajuizar a ação penal. no processo penal. as partes podem convencionar a suspensão do processo civil (art. 72). as partes podem se dar por citadas. em regra. 313. não se instaura validamente o processo penal. ou se dizem titulares de direitos materiais controvertidos em juízo. a fim de vê-la solucionada. A autonomia da vontade das partes. não se limita às hipóteses mencionadas. 49). titulares de direitos processuais. No processo trabalhista. Em todas essas hipóteses. art. Sem que ocorram. também. são. 60). do CPC). pela possibilidade de os interessados apresentarem ou não uma lide em juízo. 51). a parte pode abrir mão de prazo estabelecido em seu favor.sede jurisdicional. como sujeitos do processo. salvo se for caso de pedido de arquivamento do inquérito ou peças de informação. está presente o poder dispositivo das partes. verdadeiras “ condições de processabilidade”. ainda que contestada. por meio de consenso dos litigantes. de contrariar o libelo acusatório ou de produzir prova que haja requerido. mesmo depois de instaurado o processo em ação penal privada. 34 ofensa a um interesse da própria coletividade (uti universi). com reflexos diretos sobre a relação jurídica processual ou sobre a própria relação de direito material. pode deixar de apresentar defesa prévia. 42 O juiz pode conceder o perdão judicial. 36 O poder dispositivo das partes é também muito grande na ação penal privada. Esse poder de disposição sofre restrições. . pelo réu.32 o autor pode renunciar ao direito material sobre o qual se funda a ação. IX). Exatamente porque os interesses admitem. Assim. em face da sua natureza (interesse público) ou da condição (pessoas incapazes) ou qualidade dos seus titulares (pessoas de direito público). a autoridade policial é obrigada a apurá-lo por meio do competente inquérito policial. autor e réu. 1958. às vezes. Rio de Janeiro: Renovar. ed. Ada Pellegrini. v. Direito na doutrina. José Frederico.” 5 O Ministério Público atua ainda como substituto processual. GRINOVER. Curso de direito processual civil. como nas ações que versam sobre interesses de incapazes. o réu não se limita a defender-se. embora não possam incluir-se entre os sujeitos principais. dando-lhe o nome que ostenta hoje. II. José Edwaldo Tavares. ed. 10. 6. o mesmo ocorrendo com quem se defende. 1998. ed. 1969. CHIOVENDA. Instituições de direito processual civil. como na hipótese do art. . como na ação de anulação de casamento proposta contra ambos os cônjuges. São Paulo: Saraiva. MARQUES. mas objetos processuais. 2. v. 2006. 3 Para Lopes da Costa. actoris et rei. 1988. pedir a tutela para o seu direito por meio da reconvenção. Instituições de direito processual civil. v. ed. Primeiras linhas de direito processual civil. Celso Agrícola. depende do ordenamento jurídico de cada país. São Paulo: Saraiva. Rio de Janeiro: Forense. para designar o autor. 8 Quem desvendou o fenômeno da substituição processual foi o alemão Köhler. na contestação. 6 A posição do Ministério Público. tem merecido exame à parte. I. que foi posteriormente desenvolvido por Chiovenda. v. alegando que foi o ofendido em sua posse. Rio de Janeiro: Forense. Curitiba: Juruá. 1997. 1959. 11 São impróprias as expressões “suplicante”. A maior ou menor incidência da autonomia da vontade das partes sobre a relação jurídica material. Bibliografia BARBI. porque ele desempenha as mais variadas funções. e outras vezes atua como fiscal da ordem jurídica. também. para designar o réu. Teoria geral do processo. 2002. LOPES DA COSTA. Rio de Janeiro: Forense. ou sobre a própria relação processual. LEONE. São Paulo: Saraiva. BORBA. Giuseppe. Rio de Janeiro: Forense. porque quem ajuíza uma ação nada suplica. 2. v. como acontece com advogados das partes e com o Ministério Público. mediante pedido contraposto. movida no interesse do empregado. Direito societário. Napoli: Casa Editrice Dott. na qualidade de parte. v. juiz e réu”. 9 O réu pode. mas ataca. O juízo (= processo) é o ato de três pessoas: juiz. v. Direito processual civil brasileiro. SANTOS. E. 3. nas falências. Moacyr Amaral. na reclamação trabalhista. ed. que exerce também um direito (direito de defesa). 7 Há sujeitos processuais que. Comentários ao código de processo civil. CARREIRA ALVIM. IV. Gabriel José Rodrigues de. exerce um direito. a testemunha e o perito não são sujeitos. II. Cândido Rangel. 10 Legitimação para o processo. 1 Liebman afirmava que o processo “é um drama de pelo menos três personagens: autor. São Paulo: Saraiva. 4 “Direito de postular. no processo não penal. BARBOSA MOREIRA. Alfredo de Araújo. José Carlos. II. na ação de indenização por acidente do trabalho. têm posição peculiar e especial que não permite enquadrá-los entre os sujeitos secundários. 18. I. 6. caso em que também ocupa a posição de parte. Antônio Carlos de Araújo. J. v. Instituições de direito processual civil. CINTRA. 1959. nos mandados de segurança etc. Nesses casos. 1962. Giovanni. fontes de prova. atuando. Eugenio Joveni. e DINAMAR-CO. REZENDE FILHO. e “suplicado”. Comentários ao código de processo civil. demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor”). 2 Bulgarus já afirmara que Iudicium est actus trium personarum: iudicis. Manuale di diritto processuale penale. 1977. 10. ed. dos embargos à execução e na defesa. ______. ed. II. São Paulo: RT. 2001. na condição de substituto processual. As expressões “suplicante” e “suplicado” ligam-se às antigas Cortes de Suplicação portuguesas. 556 do CPC (“É lícito ao réu. ou gravá-la”. se o pagamento tiver sido parcial. É admissível a denunciação da lide. a dívida comum. num mesmo processo. (. promovida por qualquer das partes: I – ao alienante imediato. defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal. 28 Art. subdividindo-o também em litisconsórcio necessário e facultativo”. 17 Art. 130. quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum. a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam. o caso era de litisconsórcio necessário. conservando-o em poder da mulher. por decisão irrecorrível. mas poderia haver a comunhão de interesses. não obstante casado o autor ou o réu. ou gravá-la. É admissível a denunciação da lide. há quem veja nessa intervenção a figura do amicus curiae. nada impedindo que. na conexão de causas (facultativo impróprio). mas cujo direito está sendo objeto de discussão em juízo e será normatizado pela sentença. É admissível o chamamento ao processo. sozinho. concomitantemente. versasse sobre bens móveis. a indenizar. ocorram. em ação regressiva. Se. 13 A função de curador especial é hoje exercida pela Defensoria Pública. na ação proposta contra um ou alguns deles. Chiovenda atribuiu-lhe o nome de substituição processual. existe também a cumulação objetiva (de pedidos). a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia. defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal.. reivindicá-la de terceiro. B e C têm interesse jurídico na vitória de A. de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se. o processo se extingue. no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante. 16 Art. o prejuízo de quem for vencido no processo. O juiz ou o relator. Pendendo causa entre 2 (duas) ou mais pessoas. a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam. III – dos demais devedores solidários. Lopes da Costa criticou o legislador. por lei ou pelo contrato. Ao introduzir e analisar essa categoria. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação. no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação. poderá. uma e outra. Quando houvesse a comunhão de interesses. B e C.. assim também pode outrem ingressar em juízo no próprio nome (isto é. o que provocou muita confusão. por lei ou pelo contrato. O assistente simples atuará como auxiliar da parte principal. Qualquer dos condôminos pode reivindicar sozinho a coisa comum.. Se a lide. parcial ou totalmente. 15 Celso Barbi prefere classificá-lo “quanto à influência da vontade das partes na sua formação.) 29 Art. este seria do tipo necessário. . sendo condôminos A. não seria obrigatória a participação de ambos os cônjuges.. 26 Nos termos do art. 30 Da mesma forma que no direito substancial há casos em que se admite exercer no próprio nome direitos alheios. a indenizar. (. 23 Art. reivindicá-la de terceiro. 27 Na doutrina. com representatividade adequada. todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. 25 O Código de Processo Civil de 1939 regulava a assistência num único dispositivo. Naquela época. 121. Para o citado jurista.) 22 Art. 1. exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido. 275. sem resolução de mérito. mas também direito de B e C. 19 O Código de Processo Civil de 1939 distinguia claramente as três espécies de litisconsórcio: fundado na comunhão de interesses (necessário). no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante. 119. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público. 125. e a lei não determinar o litisconsórcio.. mas podem também se unir em litisconsórcio e propor a ação conjuntamente contra o mesmo réu. pois a procedência da demanda beneficiará a todos como condôminos. quando lhe couber intervir no processo. não pode a sentença condenar o marido a restituí-lo. a sua observância era imposta pela lei.) 21 Art. não apenas direito seu está sendo objeto de discussão no processo. considerando a relevância da matéria. Se A propõe a ação contra o réu.12 Se houver “confusão” entre o autor e o réu. ainda que o regime fosse o da comunhão de bens. 20 Art. sendo grande a divergência sobre se teria ele adotado apenas a assistência simples ou também a qualificada. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores. sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão. tanto no campo doutrinário quanto no jurisprudencial. e a lei determinasse a formação do litisconsórcio. ajuizar ação reivindicatória contra o possuidor. órgão ou entidade especializada. 1.314. qualquer deles pode. o litisconsórcio necessário era aquele que resultava de imposição de lei. requerido pelo réu: I – do afiançado. 133. nem sempre que havia comunhão de interesses. II – àquele que estiver obrigado. o prejuízo de quem for vencido no processo. na ação em que o fiador for réu. o terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma delas poderá intervir no processo para assisti-la. A sentença que vier a ser proferida afetará os que não participaram do processo. “cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação. 18 Numa ação de reivindicação de imóvel contra marido e mulher. em ação regressiva. II – àquele que estiver obrigado..314 do Código Civil. e na afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito (facultativo próprio). 125. por exemplo. promovida por qualquer das partes: I – ao alienante imediato. sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão. 24 Art. II – dos demais fiadores. como parte) por um direito alheio. solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica. demonstrando que. 138. (. 14 Além da cumulação subjetiva (de sujeitos). 72. se considerar improcedentes as razões invocadas. 49. caso em que poderá determinar a nulidade do próprio processo e da sentença que tiver sido proferida.. esta se extinguir sem deixar sucessor. III – quando o querelante deixar de comparecer. § 4º. sem que produza. qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo. 861.) 34 “Uti singuli” significa “singularmente”. ficando responsável a este e às pessoas com que tratar. efeito em relação ao que o recusar. ao qual. sem autorização do interessado. e este oferecerá a denúncia. Na audiência preliminar. o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos. sem motivo justificado. em relação a um dos autores do crime. 36 Quando o órgão do Ministério Público requer o arquivamento do inquérito policial. (. intervém na gestão de negócio alheio. para prosseguir no processo. 33 Art. o responsável civil. 60. 28). Aquele que. 37 Art. acompanhados por seus advogados. ou sobrevindo sua incapacidade. Suspende-se o processo: (. estará o juiz obrigado a atender (CPP. A renúncia ao exercício do direito de queixa. sendo o querelante pessoa jurídica. a inatividade do defensor do réu não pode ir a ponto de prejudicar o direito de defesa. dirigi-lo-á segundo o interesse e a vontade 31 presumível de seu dono. Art. Nos casos em que somente se procede mediante queixa. 51. 485. não comparecer em juízo. 41 Art. a todos se estenderá. só então. 38 Art. o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos. todavia.. do CPC). o juiz. o autor do fato e a vítima e.. 40 Art. dentro do prazo de 60 (sessenta) dias. 32 Oferecida a contestação. A conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação. designará outro membro do MP para oferecê-la ou insistirá no pedido de arquivamento. . 36.. IV – quando. 35 “Uti universi” significa “universalidade”. 107. presente o representante do Ministério Público. 43 Art. 313. II – quando. considerar-se-á perempta a ação penal: I – quando. se possível. iniciada esta. 39 Art.. falecendo o querelante.) IX – pelo perdão judicial. art. 42 Evidentemente. ressalvado o disposto no art. a desistência da ação depende do consentimento do réu (art.. a qualquer ato do processo a que deva estar presente. 73. deve remeter o inquérito ao Procurador-geral. Extingue-se a punibilidade: (.) II – pela convenção das partes. ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais. nos casos previstos em lei. traduzindo o aspecto exterior do fenômeno processual. permitindo a solução jurisdicional da lide. resultará na resolução do conflito pela atuação. o processo é “ o complexo de atos coordenados. quando dizia que o processo é “ uma direção no movimento”. o processo se apresenta aos nossos olhos como conjunto ou complexo de atos que se desenvolvem preordenadamente. basta entender-se como “ justa composição da lide”. No campo da ciência do direito. Seja o processo considerado um conjunto ou complexo de atos. mesmo porque o processo é o instrumento da jurisdição. Princípios processuais. No sentido vulgar. grosso modo. processo. mas um conjunto harmônico e coordenado de atos. ou. tendentes à atuação de vontade da lei. impondo a todos uma atuação que. . além do estudo desses princípios. quando se fala em processo cirúrgico. Os atos processuais se ligam uns aos outros para garantir a harmonia do conjunto. em vista do seu escopo. por parte dos órgãos jurisdicionais”. como quem pratica atos no processo são os sujeitos processuais (juiz e partes). para assegurar a unidade do conjunto e o fim a que está coordenado. Princípios informativos do processo. segundo uma disciplina imposta por lei. a lei lhes reconhece poderes. por fim. já que o Estado-juiz se serve do processo para dizer o direito ou a vontade da lei. Princípios fundamentais do processo. Posta de lado a divergência quanto à função que o processo desempenha na ordem jurídica. é “ a operação mediante a qual se obtém a composição da lide” (Carnelutti). Afinal. a João Mendes Júnior. Distinção entre processo e procedimento O vocábulo “ morfologia” traduz a “ estrutura” do processo ou o conjunto dos princípios que regem o processo. sujeições e ônus. como diz Carnelutti. Para Chiovenda. direitos e faculdades e os correspondentes deveres. para se concluir que uma teoria não exclui a outra. O processo é esse conjunto ou complexo de atos praticados pelos sujeitos processuais. a palavra “ processo” tem o significado de continuação de uma série de operações vinculadas pela unidade do fim. 10 MORFOLOGIA DO PROCESSO Distinção entre processo e procedimento. O procedimento é o modus operandi do processo. O conceito de jurisdição é inseparável da noção do processo. sujeitos a uma disciplina imposta por lei. conforme haja ou não direito material a ser tutelado. não se pode desconhecer que toda essa atividade se desenvolve jurisdicionalmente. da vontade da lei. mas considerado por dentro ele constitui uma relação jurídica que interliga os sujeitos processuais. “ o conjunto de atos destinados à formação de comandos jurídicos. Tipologia do processo. e. como afirma Chiovenda. o processo não é um ato isolado ou vários atos praticados a talante dos sujeitos processuais. e assim sucessivamente. Razão assistia. Visto por fora. a resolução da lide de acordo com a lei. 1 cuja atuação o processo produz. positiva ou negativa. portanto. mediante a atuação da lei material. acerca de um bem garantido por ela. Princípios procedimentais. Sendo o processo o instrumento de aplicação da lei. é ele próprio regulado pela lei. cujo caráter consiste na colaboração para tal fim de pessoas interessadas com uma ou mais pessoas desinteressadas”. processo químico. haverá um conjunto específico de atos tendentes a assegurar jurisdicionalmente a pretensão. verdadeiro alicerce dele. sendo diretrizes residentes no mundo das ideias. sendo vetores para as soluções interpretativas ou exegéticas. c) O princípio político significa que. exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo. c) político e d) econômico. disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas. dependendo do tipo de tutela processual. outros variam conforme a orientação que o legislador imprima ao sistema. cautelar ou de execução –. Para Celso Antônio Bandeira de Mello: O princípio é. sendo que o processo de conhecimento se desdobra consoante determinado rito. e de onde se extraem regras e normas de procedimento. a) O princípio lógico significa que o legislador deve usar formas processuais que propiciem uma melhor apuração da verdade. não se desenvolve do mesmo modo em todas as hipóteses. mais uma vez. b) O princípio jurídico significa que se deve dar às partes. Princípios fundamentais do processo Os princípios fundamentais informam um ou outro sistema processual. mandamento nuclear de um sistema. Os primeiros são princípios informativos. senão as indispensáveis à consecução das finalidades do processo. não devendo ser construído um processo com o desequilíbrio das partes. uma relação jurídica entre sujeitos processuais. podendo existir num e não existir noutro. que se exterioriza consoante determinado procedimento. a João Mendes Júnior. Aquela sequência de atos processuais. . não devendo ser usadas medidas de constrição à liberdade das pessoas. no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. na substância. b) jurídico. O processo é. e que o acompanha “ como a sombra acompanha o corpo”. compreendendo os ensinamentos básicos e gerais que determinam de onde se deva partir em busca de objetivos a serem alcançados. Neste sentido. sendo mesmo indispensáveis para que o sistema funcione bem. quando dizia que o procedimento é “ o modo de mover e a forma em que é movido o ato”. compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência. enquanto os segundos são princípios fundamentais. verdadeiros postulados que independem de demonstração. Os princípios processuais são de duas categorias. considerados no seu conjunto. tanto quanto possível deve ser barato. d) O princípio econômico significa que o processo deve ser constituído com o menor dispêndio possível de tempo e dinheiro. sendo que o conhecimento dos princípios é que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que tem por nome sistema jurídico positivo. Princípios processuais Os princípios são toda a estrutura sobre a qual se constrói alguma coisa. Alguns informam qualquer sistema processual. que pode ser um procedimento comum ou especial. Razão assistia. a ele corresponderá um tipo correlato de procedimento. no processo. na elaboração do sistema processual. Na medida em que se adota determinado tipo de processo – de conhecimento. por definição. ou formas outras adequadas a garantir o atingimento do escopo do processo. deve haver o menor sacrifício possível da liberdade individual. iguais oportunidades. Princípios informativos do processo Os princípios informativos influenciam todo e qualquer sistema processual. Estes princípios são: a) lógico. como o procedimento de execução. que é a sua veste exterior. pois. fala-se em processo de conhecimento e de execução. mas sem prejuízo da defesa dos interessados. Ao lado do princípio do impulso oficial (autodinâmica) atua o princípio da iniciativa das partes (heterodinâmica). consistentes na legitimidade e no interesse processual (art. no segundo. possibilitando a estas interferir na prática de atos processuais. 2º do novo CPC consagra o princípio da iniciativa das partes. não dispõe de poderes para dar início ao processo civil. convencionando a suspensão do processo por certo tempo. 485. Como se vê. O disposto no caput do art. extinguindo-se o processo por sentença (art. o ponto de partida para o começo do processo é a propositura da ação. garantidor do contraditório substancial. a pretensão perderá o seu objeto com a morte do paciente. Na doutrina tradicional. 5 dispondo que o processo civil começa por iniciativa das partes. mas que se conjugam.) se desenvolve por impulso oficial. O Código de Processo Civil consagra expressamente esse princípio. também chamado de contraditório substancial ou da audiência bilateral. contra a qual é deduzida. Nos termos do art. por determinação do seu . significa que o juiz não pode prestar jurisdição sem que o autor a peça. salvo exceções previstas em lei. Suponha-se um pedido de internação numa UTI. aparentemente opostos. Portanto. no primeiro caso. denominadas reciprocamente de autodinâmica. 139. Para que o processo realmente comece por iniciativa da parte. e) dispositivo. 2º do novo CPC “ O processo (. 2º). e heterodinâmica. sem ouvir a outra parte. tudo consoante as permissões legais. Nos termos do art. parágrafo único) requerida em caráter antecedente. não se aplica. na garantia da prestação jurisdicional devida pelo Estado-juiz. salvo as exceções previstas em lei”. 9º. Denomina-se impulso processual a atividade que visa tão somente obter o movimento progressivo da relação processual para o fim.)”. No processo relativo à tutela provisória de urgência (cautelar ou antecipada: art. Este princípio é muito antigo e vem consubstanciado nas máximas “ ne procedat iudex ex officio”2 e “ nemo iudex sine actore”. VI). g) da publicidade. 316). ou princípio dispositivo (Iudex secundum allegata partium iudicare debet). muitas vezes. porque existem casos de jurisdição de ofício. a) O princípio da iniciativa da parte.dependendo da orientação que o legislador imprima ao sistema. 4 ou princípio da demanda (Ne procedat iudex ex officio). devem estar presentes os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (art. exigindo-se apenas o exercício da ação. 2º é orientado por dois princípios processuais.. 485. II). o art. impulsioná-lo independentemente de pedido das partes. mesmo porque nem sempre há tempo para essa providência.. cumprindo assim ao juiz. cumprindo ao juiz dirigir e velar pela duração razoável do processo (art. abreviando ou prorrogando prazos não peremptórios. se não for deferido liminarmente. significa que o juiz não pode decidir sobre uma pretensão. b) O princípio do impulso oficial significa que o processo depende do impulso dos órgãos judiciais. IV). pois a jurisdição só se movimenta quando provocada. sob pena de perecimento do próprio direito material. ou o fenômeno em virtude do qual se assegura a continuidade dos atos processuais e o seu encaminhamento à decisão definitiva. na concessão de habeas corpus e na convolação em falência de pedido de recuperação de empresa etc. o que se dá com a protocolização da petição inicial.. de regra. c) do contraditório. e h) da preclusão. 6 c) O princípio do contraditório. estes princípios são basicamente: a) da iniciativa da parte: b) do impulso processual. concedida inaudita altera parte (sem ouvir a outra parte).. 294. A regra do art. ao escrivão. ao oficial de justiça etc. bem assim as condições da ação. o que significa que o juiz. como na execução de sentença trabalhista. e que venha a ser deferida pelo juiz. d) inquisitório ou inquisitivo. 2º do novo CPC “ O processo começa por iniciativa da parte (. a liminar é. corporificando-se através de duas forças. dispondo que o processo começa por iniciativa das partes e desenvolve-se por impulso oficial (art. 7 que. O impulso processual está a cargo do órgão jurisdicional (juízo ou tribunal) e das partes.3 mas não vigora em toda a sua plenitude. sem os quais o juiz não resolverá o mérito da causa. também chamado princípio da demanda. nos casos e nas formas legais. f) da lealdade processual. encarregados do exercício da jurisdição. pelo que as partes podiam dispor dos seus direitos. d) O princípio inquisitório ou inquisitivo significa que. estar-se-á em face do princípio inquisitório ou inquisitivo. o juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição. caput. O princípio inquisitório ou inquisitivo foi concebido para os processos onde haja um interesse social maior. I). mas também entre as partes e o juiz. concebido como campo para se tratar de interesses privados. e o juiz não pode extrapolar das alegações das partes. 10 do novo CPC. como condição de validade do processo.g. bem assim pelo art. em que seja realmente apurada a verdade real dos fatos. parágrafo único). não podendo o juiz proceder senão em decorrência de uma acusação apresentada pelo Ministério Público. II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. cuja formulação passou a ser: “ O juiz julga segundo o alegado pelas partes”. 311. Nesses casos. III – à decisão prevista no art. as partes sabem o que querem alegar e o que podem alegar. o contraditório é apenas postergado para depois da decisão liminar provisória de urgência. a prova competia privativamente às partes. iniciar o processo. art. na ação penal privada. ao determinar que sejam citados todos os interessados nos procedimentos de jurisdição voluntária. passando este a ser considerado como sujeito do contraditório. 5º. temperando assim o poder dispositivo das partes. LV) e já referido no art. Este princípio não exclui por completo a atividade das partes. quando se reconhece ao juiz poderes mais amplos na investigação da verdade. e não como querem as partes que tenham acontecido. interdição). podendo determinar de ofício as diligências necessárias ao esclarecimento da verdade em qualquer momento do . em certas causas. houve uma metamorfose deste princípio. com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar. e o processo trabalhista sempre se orientou no sentido da proteção da parte mais fraca na relação de trabalho. inclusive. proferida com a audiência recíproca das partes. No âmbito penal. de regra. como aconteceram.8 pois o processo penal sempre perseguiu a verdade real. Sempre que o juiz possuir poderes para. do novo CPC. na ação penal pública. ao tornar indispensável a citação do réu ou do executado. insurgir-se contra ela mediante agravo de instrumento direto no tribunal (CPC. mas apenas confere poderes mais amplos ao juiz na investigação da verdade. O contraditório substancial põe em realce que a contrariedade nos autos do processo não é apenas entre as partes. suprimindo-se o vocábulo “ provado”. Segundo a formulação originária do princípio dispositivo. Mais recentemente. A restrição à atividade de cognição do juiz é absoluta no tocante às alegações das partes. não só fora do processo como também dentro do processo. como nas ações de estado (v. com o que. incisos II e III. ou pelo querelante. 1. ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. 7º do CPC. 239. não cabendo ao juiz qualquer poder ou faculdade em matéria de prova. nulidade ou anulação de casamento) e nas causas relativas à capacidade das pessoas (v. uma vez concedida a medida de urgência. Nessa hipótese. Nos termos do art. com assento constitucional (CF: art. ao princípio acusatório. 721 do mesmo Código. podendo. sendo mais tarde desdobrado em outros. porque as partes delimitam a matéria do julgamento do juiz.015. a parte contrária tem a oportunidade de contraditá-la.g.parágrafo único: I – à tutela provisória de urgência. 370. O princípio foi originalmente formulado com base na máxima segundo a qual “ o juiz deve julgar segundo o alegado e provado pelas partes”. também. dilatou-se o campo de atuação do juiz no campo probatório. persistindo até hoje. O princípio do contraditório vem agasalhado também pelo art. O Código de Processo Civil seguiu esta evolução. dando ao juiz maiores poderes de iniciativa em matéria probatória (CPC. 701 (tutela de evidência na ação monitória). pois toda decisão (interlocutória e sentença) é. em virtude do elevado interesse público envolvido na lide. instruí-lo e produzir a prova. e) O princípio dispositivo é de uma época em que ainda se tinha uma ideia privatista do processo. salvo quando possa comprometer o direito daquela carente de tutela jurídica de urgência. e relativa no tocante à prova. Este preceito não tem outro propósito que o de realçar o princípio do contraditório. não há propriamente infringência ao contraditório porque. por depender exclusivamente das partes a sua produção. de ofício. o princípio inquisitório se opõe. art. prevalece o interesse geral ou social. 11. 7) a proibição de decisão-surpresa. na queixa privada. sendo-lhe permitido converter o pedido de reintegração do empregado estável em condenação a indenização dobrada (CLT. a publicidade vem expressa em diversos preceitos. 12 f) O princípio da lealdade processual significa que as partes devem proceder com lealdade e boa-fé nas suas relações recíprocas e com o órgão jurisdicional.processo. e fundamentadas todas as decisões. Assim. XXXV do art. 6) os fins sociais e as exigências do bem comum. e 8) a fundamentação das decisões. mesmo que contraditórias.). dispondo que “ não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”. consagrado pela Constituição (art. 13 A aplicação deste princípio se revela com mais intensidade naquela fase em que o ato processual se exterioriza através da palavra oral. III. o que significa que o descumprimento de prazos na prática de atos processuais tem. às próprias partes e a seus advogados. agora. cumprindo-lhes dizer a verdade e agir com moralidade e probidade no decorrer do processo. 2) a duração razoável do processo. 5º da Constituição. salvo se tiver ocorrido justo impedimento. civil ou trabalhista). podendo a lei limitar a presença. já pagou. assegurando que os atos processuais sejam públicos. condomínio etc. O princípio da publicidade tem fundo constitucional. sob pena de nulidade. deve o réu alegar que nunca deveu. é a expressão de um princípio que compreende também a inafastabilidade do direito de ação ou do acesso à justiça. que queiram se inteirar do seu conteúdo. . a exemplo dos arts. massa falida. 1) O princípio da inafastabilidade da jurisdição. do novo Código de Processo Civil. sempre que se tenha como lesado ou simplesmente ameaçado de lesão um direito individual ou coletivo. operadores do direito ou não. IX do art. as máximas “ quod non est in actis non est in mundo”11 e “ da mihi factum. na ação de cobrança. 189 e 930. 26. é norma de direito processual constitucional. i) O princípio da eventualidade exige que o réu formule na defesa todas as alegações que tiver. 496). que se consubstancia na forma e instrumentos de garantia para a atuação da Constituição. h) O princípio da preclusão garante o andamento do processo sem recuo a fases já superadas do procedimento. dispondo o inc. mas apenas no que concerne à “ descrição do fato”. a impossibilidade de praticá-los. art. mas implícitos no anterior CPC (1973). não poderá alegar noutro momento. e. como consequência. 4) a cooperação. 93 da Constituição que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos. 3º. na denúncia. O preceito inscrito no inc. 9 No processo penal. devendo por isso ser acessível a todos. O novo Código de Processo Civil incorporou outros princípios processuais constitucionais. o que deveria valer tanto para o processo físico (de papel) quanto para o processo eletrônico (on-line). dabo tibi ius”. como: 1) a inafastabilidade da jurisdição. como consequências do princípio em foco. g) O princípio da publicidade domina todo processo. como nas audiências. qualquer pessoa. parte da denominada justiça constitucional. podem invocar a atividade jurisdicional do Estado-juiz. o juiz pode julgar extra petita. 5º. caput). qualquer que seja o conteúdo da lide (penal. 383. O processo como instrumento da jurisdição é público. ainda que em consequência tenha de aplicar pena mais grave (CPP. do contrário. caput. pois atribui-lhe definição jurídica diversa. muitos dos quais expressos na Constituição. pois. em determinados atos. sujeitando o infrator a sanções processuais. caput. ou pelo querelante. 5) a paridade de tratamento. art. e sua infração constitui ilícito processual. se admitir que devia. ocorreu a prescrição. física ou jurídica. e se admitir que não pagou. dispondo que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Nos termos da Constituição. Este princípio é de grande importância na teoria dos prazos. expresso no art. ou mesmo entes formais despidos de personalidade jurídica (espólio. No novo Código. 10 A doutrina aponta. em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”. Este princípio é extensivo aos advogados. franqueados a quem os queira assistir. XXXV). No âmbito trabalhista. ou somente a estes. 3) a boa-fé objetiva. caput. o juiz está vinculado às alegações do órgão do Ministério Público. do novo Código. em circunstâncias especiais. enquanto. num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial. dispondo. ao réu. ou. processual. LIV). LXXVIII. vindo a proporcionar às partes uma sentença extemporânea. expressamente. A expressão “ incluída a atividade satisfativa”. 3) O princípio da boa-fé objetiva vem expresso no art. 5º. 4º do novo CPC: “ As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito. tributário etc. no plano processual. porque não há que se supor que o processo não consiga dominar o tempo. é o conjunto das garantias processuais a assegurar um processo justo. Ao consagrar o caput do art. Apesar de o art. permitindo chegar-se a resultados que não estejam de conformidade com a verdadeira situação de fato que empresta embasamento às pretensões das partes. ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil. do contrário. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida. 14 2) O princípio da duração razoável do processo está consagrado no art. por exemplo. despida de utilidade prática. excluída a fase relativa à satisfação do próprio direito reconhecido pelo julgado. garantidor do contraditório e da ampla defesa no processo judicial. mas. garantia complementada pelo inciso IV do art. fora do bom senso comum. dispondo que: “ Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”. a sentença será citra petita (aquém do pedido). apenas a solução integral da lide devesse ocorrer num prazo razoável. que. de 22 de novembro de 1969.” A regra inscrita na Constituição brasileira é o reflexo da norma agasalhada pela Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. O julgamento deve ser público. 5º. ao dispor sobre o “ Direito a um processo equitativo”. pela primeira vez. que. estabelecido pela lei. constitui um princípio cuja observância é necessária para que o processo não funcione na contramão da justiça. 4º não aludir. assegura não apenas o direito de ação. Para um sistema processual informado pelo devido processo legal (CF: art. 5º do novo CPC. no seu art. estabeleceu no seu artigo 6º que: 1.. da Constituição. quando a bem da moralidade. também. o qual decidirá. penal. e num prazo razoável. equitativa e publicamente. por um juiz ou Tribunal competente. além do que o princípio da celeridade vem também expresso no art. mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo. estabeleceu no seu art. O devido processo legal. incluída a atividade satisfativa. 3º o direito de invocar a atividade jurisdicional. em conformidade com o direito. fazendo supor. quando os interesses de menores ou a proteção da vida privada das partes no processo o exigirem. soa excessiva a previsão de que o mérito deva ser resolvido num prazo razoável. em 4 de novembro de 1950. fiscal ou de qualquer outra natureza. sem esse enunciado principialista. 422 que “ os contratantes são obrigados a . quando. Dezenove anos depois. que é racional. porque este não consegue a sua concretização sem os meios que garantam também a celeridade. se refere ao cumprimento (execução) da sentença. constante do art. regra semelhante veio a ser consagrada pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos.. 113 que “ os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé (. ao dispor sobre as “ Garantias judiciais”. quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal. que. porque. ao autor. contra quem a ação é proposta. trabalhista. 5º da Constituição. 4º. sendo razoável aquilo que não é disparate. equivocadamente. como direito público subjetivo. A solução do mérito há de ser sempre integral. o direito de defesa. com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável. que contempla como princípio constitucional implícito a razoabilidade. –. independente e imparcial. no plano substancial. à celeridade processual. elaborada em Roma. a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça. conhecida como Pacto de São José da Costa Rica. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada. quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter civil. não há dúvida de que ela se contém no princípio da razoável duração do processo. é a exigência de razoabilidade das decisões judiciais. estabelecido anteriormente por lei. imperando sobre o processo e também sobre o procedimento. O Código Civil foi substancialmente regado pelo princípio da boa-fé. da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática. A boa-fé em qualquer esfera do ordenamento jurídico – civil. 8º que: 1.)” e o art. na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela. que lhe parece antagônico. que é o princípio da eventualidade. também. não vem concentrado em preceitos específicos. Os sujeitos do processo são todos os que. como representantes judiciais das partes.” O princípio da boa-fé objetiva deve ser interpretado modus in rebus (com temperamento). tem o propósito de transformar o processo civil numa “ comunidade de trabalho”. Esse princípio. e a marcação do dia e hora de qualquer diligência deve resultar de um acordo entre o juiz e os advogados das partes. ao contrário. participam da relação processual. pois: “ Transitada em julgado a decisão de mérito. como o escrivão. sujeições e ônus processuais. a sua omissão importará em nulidade processual. enquanto padrão de conduta que deve ser observado por uma parte. o que resulta na vedação do venire contra factum proprium. não atribui apenas direito às partes. deve-se entender que a determinação da situação que o impõe cai no âmbito da discricionariedade do juiz. porém. este de fundo constitucional (CF: art. denominados auxiliares da justiça. em que os agentes defendam os seus interesses sem olvidar que estão em jogo interesses recíprocos. deveres. e também as testemunhas. mas. a atividade visante a obter o movimento progressivo da relação processual para o fim. de modo que se o dever de cooperar for imposto ao juiz por uma previsão “ fechada”. sendo o que acontece em matéria de direitos reais e casamento putativo. 15 assentando que: “ O princípio da boa-fé objetiva proíbe que a parte assuma comportamentos contraditórios no desenvolvimento da relação processual. se essa irregularidade puder influir na decisão da causa. 5º) e do princípio do contraditório. e também das partes. que nada mais é do que a conjugação do princípio da boa-fé objetiva (CPC: art. não. 149). igualmente. e a responsabilizar as partes e o tribunal pelos seus resultados. pelo que a sua omissão não produz qualquer nulidade processual. que são sujeitos sui generis. (art. sendo o juiz. como sujeito imparcial (não neutro). de alguma forma. O transplante do princípio da boa-fé objetiva para o ordenamento processual é produto da jurisprudência que se formou sobre o tema no Superior Tribunal de Justiça. dentre outros objetivos. e os membros do Ministério Público. também chamado de princípio da colaboração. A infração ao princípio da cooperação produz evidentemente consequências para os sujeitos processuais. consagrado pelo art. uma direção no movimento. previsto em diversas disposições esparsas. o oficial de justiça etc. O processo. para tornar possível a prestação jurisdicional. enquanto produto da sua vontade e convencimento individual de agir conscientemente de determinada forma. os advogados. a boa-fé subjetiva corresponde a uma atitude psicológica do agente. alicerçado na confiança e na lealdade. no novo Código brasileiro. estando. na linguagem de João Mendes Júnior. que são sujeitos desinteressados. baseado na confiança e no respeito. os princípios de probidade e boa-fé”. faculdades.guardar. ou seja. Este preceito consagra o princípio da cooperação. se a situação em que o dever tem de ser observado não deixar ao juiz qualquer margem de apreciação (discricionariedade). sob pena de infirmar outro princípio. em tempo razoável. como sugere o art. sem que o interesse de ambas constitua obstáculo a que o econômico se sobreponha à ética. na posição recíproca de qualquer dos sujeitos processuais perante os demais. e as partes (autor e réu) como sujeitos parciais. Diferentemente da boa-fé objetiva. 508. produto que é do impulso processual. se pretender obter uma solução favorável aos seus interesses. dispondo que: “ Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha. aplicável também ao direito processual. mas. isto é. estando ambos amparados pelo ordenamento jurídico. por força da heterodinâmica processual. 5º. como em sua execução. imprimindo no espírito da outra o mesmo comportamento. 6º do novo CPC. 6º. LV). impulso este a cargo dos próprios órgãos jurisdicionais. por força da autodinâmica processual. Sem essa regra. Trata-se da boa-fé objetiva. 4) O princípio da cooperação está no art. dos quais devem se desincumbir. poderes. enquanto relação jurídica processual. assim na conclusão do contrato. na qualidade de fiscais da ordem jurídica. se o dever imposto ao juiz resultar de uma previsão “ aberta”. O princípio da cooperação manifesta-se. Nada mais é a boa-fé objetiva do que um standard de comportamento. em certa circunstância. devendo todos os intervenientes no processo agir de conformidade com um dever de correção e urbanidade. considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido”. decisão de mérito justa e efetiva”. . o processo não deixaria de ser o que realmente é. além de outros sujeitos. deva-se conceder idêntico prazo à outra para a prática do ato processual contraposto.007. § 2º). senão “ dando uma espada mais longa para o litigante de braço mais curto”. influindo positivamente na convicção do julgador. para viabilizar a decisão de mérito. Estados. 968. dispondo que: “ É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais. O novo Código prestigiou o princípio da paridade de tratamento ao conceder ao réu o prazo de 15 dias para contestar a demanda (art. prazo em dobro para se manifestar nos autos (art. que sujeita a sentença ao duplo grau obrigatório de jurisdição. Sendo o ordenamento jurídico o conjunto hierarquizado de normas jurídicas (regras e princípios) que disciplinam coercitivamente as condutas humanas. a razoabilidade. I). 496. fundações públicas). a exemplo do pagamento de despesas processuais a final. Municípios) ou indireta (autarquias. o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum. modificativo ou extintivo do seu direito (art. busca suas origens no conceito de “ igualdade”. direta (União. 350). na ação rescisória (art. vem consagrado pelo art. no processo. abre um leque de privilégios ao Poder Público. conferindo ao autor idêntico prazo para a réplica. Na doutrina. competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. com exceção das despesas periciais (art. II). por exemplo. Houve. afirmou que o tratamento isonômico consiste em “ tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam”. 91. evidentemente que o autor não vai cooperar com o réu. I e II). como Fazenda Pública. não deve ser apenas formal. cabendo à lei estipulá-lo ou deixar que seja fixado pelo juiz em cada processo. na medida em que tenham elas interesse em que as suas alegações sejam consideradas verdadeiras. 91. a publicidade e a eficiência”. § 1º). para manter a harmonia e a paz no meio social. não será fácil determinar o alcance do art. aproximando-se assim da chamada igualdade substancial. se não houver tal previsão (art. com precedente em Aristóteles.” O novo Código. 91. a exemplo da dispensa de preparo de recursos (art. remessa necessária na execução da dívida ativa (art. aos ônus. e que o prazo para falar nos autos. se houver previsão orçamentária (art. passou a ser apenas dobrado (art. A real e efetiva colaboração do juiz com a parte existe. como era para os recursos em geral. Distrito Federal. dispensa de depósito da importância de cinco por cento sobre o valor da causa. 6) Ao dispor o art. que. 496. ao consagrar. na prática. 229. proporcionando aos litigantes as mesmas armas. 8º do novo CPC que: “ Ao aplicar o ordenamento jurídico. § 1º). 335). 496. Na prática. a legalidade. concedido determinado prazo a uma das partes. O que se tem na verdade é a cooperação das partes com o juiz. exceto nas hipóteses previstas em lei (art. procura-se identificar a “ isonomia” ou “ igualdade de tratamento”. Distrito Federal. sendo antagônicos os interesses materiais que movem as partes (autor e réu). em favor dos entes e entidades da Administração Pública. 6º do CPC. Tudo depende da complexidade do ato a ser praticado. caput). da mesma forma que o réu não vai cooperar com o autor. e muito menos com o juiz. aos deveres e à aplicação de sanções processuais. transporta para a esfera processual o preceito do art. que as perícias requeridas pela Fazenda Pública e pelo Ministério Público serão custeadas por esses entes. Ao assegurar o novo Código às partes paridade de tratamento no curso do processo. 229). se o réu alegar fato impeditivo. o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. II e § 1º) etc. e na sentença proferida contra a União. 496. Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público (art. a paridade de tratamento às partes. resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade. ao qual levam apenas fatos que suponham possam influir positivamente na sua convicção para acolher as suas teses. mas não se assegura tal igualdade. por exemplo. porque. com a “ paridade de armas”. ao tratar da isonomia. 7º do novo CPC. 1. ou no exercício financeiro seguinte. 5) O princípio da paridade de tratamento – irmão gêmeo do princípio do contraditório –. que era quadruplicado. A paridade de tratamento. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). de modo que. sem dúvida. aos meios de defesa. o juiz não aplica propriamente o . ao determinar que todos os sujeitos do processo devam cooperar entre si. impondo a remessa necessária (art. Estados. caput). no seu art. depois de assegurar. 7º. §§ 3º e 4º). sendo o qual “ Na aplicação da lei. algum progresso no novo diploma processual. para a prática de certo ato processual. A razoabilidade aconselha o juiz a agir com discrição. que representa o bem comum. na aplicação do ordenamento jurídico. O ordenamento jurídico. também. a legalidade. tende a ordem jurídica a alcançar um escopo supremo de justiça e de utilidade social. com base nessa avaliação. pelo que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF: art. mas as normas que o integram. o pensamento de Luigi Ferrara. tanto mais relevante é essa consideração. não é considerada um atributo apenas da pessoa humana. mas ter em consideração que eles são a expressão de um fenômeno social. Por esse princípio. no seu intercâmbio de interesses e pretensões. sem se afastar dos parâmetros legais. A legalidade significa que todos devem obediência à lei. que é a mais típica expressão do bem comum. segundo critérios aceitáveis do ponto de vista racional. Atender às exigências do bem comum significa que. A dignidade da pessoa humana é um valor moral e espiritual inerente ao ser humano. a razoabilidade. ou. além de permitir que a interpretação do direito. na aplicação concreta. sendo este princípio identificado também como princípio da proibição de excesso ou princípio da razão suficiente. é indispensável apurar como. nessa oportunidade. quando se sabe que. invocando. um resultado que. e. aqui. mas. que é a de proporcionar a conduta humana à consecução dos harmônicos escopos individuais e sociais. culturais e políticas que o envolvem. o Poder Judiciário. mas buscar. constituindo um dos princípios fundamentais da Constituição de 1988. em relação com as suas duas famosas e perenes causas determinantes: as necessidades e as utilidades da vida. devendo o juiz. de um modo permanente e mais geral. busca satisfazer o interesse da sociedade. indica a solução mais razoável para o problema jurídico concreto. doutrinam Espínola e Espínola Filho que: O intérprete nunca pode ficar indiferente aos resultados. no atendimento dos fins sociais e às exigências do bem comum seja resguardada também a dignidade da pessoa humana. 8º do novo Código que. por si mesmo.ordenamento jurídico. na medida em que preserva igualmente a paz social. além de resolver o litígio. deve o juiz fazê-lo não com o fim exclusivo de servi-lo. para quem: Evidentemente. na vida da sociedade. a publicidade e a eficiência. No que tange aos fins sociais da lei. tudo se concentra na pesquisa do fim animador da norma. conceder ou não a tutela acautelatória (de mérito ou cautelar) inaudita altera parte. maior prejuízo ao réu do que benefício ao autor. Uma indicação guiada por esses critérios corresponde à própria essência do fenômeno normativo. proporcione a tranquilidade ou paz social. hoje. registam Espínola e Espínola Filho que a interpretação lógica determina o fim prático. e devem ser resolvidos de forma que atenda ao interesse geral. O ordenamento jurídico se destina à disciplina da sociedade como um todo e não de cada um de seus membros ou parcela de seus componentes. ao aplicar o ordenamento jurídico. antes de atender aos interesses das partes. determina que sejam observadas a proporcionalidade. 5º. que a aplicação do preceito produza efetivamente. “ possa captar a riqueza das circunstâncias fáticas dos diferentes conflitos sociais”. porquanto a dignidade. Esse critério deve informar não só a elaboração do processo. Ao mandar o art. se outras menos gravosas aos interesses sociais não poderiam ser praticadas em substituição àquela empreendida pelo Poder Público”. A expressão fins sociais da lei significa que. não deve o juiz limitar o seu horizonte aos interesses em conflito. enquanto expressão de um Estado democrático de direito. da pessoa jurídica. econômicas. ao contrário. e até da Justiça. sob a inspiração dele. possa ela realizar o seu fim. No que tange às exigências do bem comum. incidindo em alguns desacertos. pode-se avaliar se a concessão de uma tutela liminar causaria maior benefício ao autor do que prejuízo ao réu. muito bem se compreendendo que. em sintonia com o senso normal de pessoas. orientada a interpretação no sentido de desvendar o fim prático da norma. que tem o seu procedimento estruturado pela lei . em vez de ser feita ao pé da letra. A proporcionalidade é identificada também como critério da proporcionalidade e como máxima da proporcionalidade. pelos quais se pode “ avaliar a adequação e a necessidade de certa medida. sendo a lei a sua expressão mais característica. que a norma é destinada a alcançar. Este critério. II). dentro das circunstâncias sociais. bem como. inclusive. evidentemente. dispondo que: “ Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos. ao particular. este será imediatamente suspenso a fim de que as partes se manifestem especificamente (art. e fundamentadas todas as decisões. proibindo o primeiro que se profira decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. ouvidas. em grau algum de jurisdição. só estando dispensado de o fazer em casos de manifesta desnecessidade. 11. administrativa etc. interesse para as questões. 933. ou de ambos. 9º e 10. deve ser também observado pelo juiz quando pretenda adotar como fundamento da sua decisão fatos que. deve ser orientada para concretizar material e efetivamente a finalidade prevista pela lei. 10 impõe ao juiz ouvir os litigantes não somente sobre fundamentos fáticos. de defensores públicos ou do Ministério Público. no seu parágrafo único. para tornar mais operativa a atividade estatal. não foram questionados pelas partes. significa que toda atividade do Poder Público. deve previamente convidar ambas as partes a sobre elas tomarem posição. o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir. caput). pois “ não tutela. 11. a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por outra via que não seja a da lei”. na esfera do Poder Executivo. 10 não diz. sobre se fundamento jurídico ou apenas de fato. devendo a resposta ser buscada na fonte onde se inspirou o novel estatuto processual. com concessão à parte contrária do direito de resposta. porque. impeditivos. No entanto. sobretudo. no caput do art. Em se tratando de fundamento de fato. exceção para os casos de segredo de justiça. 93 da Constituição. um bem da vida. e. se constatar de ofício o fato novo. caput). comercial. A proibição de decisão-surpresa resulta do disposto nos arts. caberá ao juiz tomá-lo em consideração. sob pena de nulidade”. com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar. 493. A eficiência tem residência na Constituição (art. inclusive o Poder Judiciário. O vocábulo “ julgamentos”. algum fato constitutivo.). no momento de proferir a decisão. 8) O princípio da fundamentação das decisões judicias vem consagrado pelo art. e o segundo. A norma do art. de seus advogados. o que o posiciona mais próximo de uma garantia constitucional do que de um direito individual. prevendo o seu parágrafo único que. que alcança tanto os fundamentos de fato quanto de direito. modificativo ou extintivo – e também impeditivo – do direito influir no julgamento do mérito. seja mediante o conhecimento do mérito seja no plano meramente processual. sendo este preceito um transplante quase literal do inc. que seria identificar de que fundamento se trata. a proibição da chamada decisão-surpresa tem. intimará as partes para que se manifestem no prazo de cinco dias (art. na consecução do bem comum. . antes de decidir. vedando ao juiz decidir. inclusive o Poder Jurisdicional. § 1º). que vem se notabilizando pela sua lerdeza e ineficiência. embora existentes nos autos. depois da propositura da ação. 16 que deve obedecer ao disposto na legislação material (civil.processual. consistentes em fatos constitutivos. de ofício ou a requerimento da parte. Nascido. cumprindo ao juiz colher a sua manifestação. devem as partes ser realmente. Nos tribunais. o critério da eficiência transplantou-se para outras esferas de poder. 37. na linha da moderna tendência do direito europeu. o art. 11 do novo CPC. mas também sobre teses jurídicas. abre o art. ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada. modificativos ou extintivos do direito das partes. 7) Para Lebre de Freitas. como também o julgamento de mérito (res in iudicium deducta). IX do art. sendo o contraditório observado nas alegações recíprocas das partes. o juiz – ou o relator do tribunal de recurso – que nelas entenda dever basear a decisão. chegando-se à conclusão. especificamente. se essa constatação ocorrer durante a sessão de julgamento. de que o tribunal pode conhecer oficiosamente: se nenhuma das partes as tiver suscitado. segundo o qual. inclusive os juízes. fazendo dos juízos que presidem um órgão eficiente na prestação da tutela jurisdicional. compreende tanto as decisões interlocutórias quanto as sentenças. No que tange aos fundamentos de fato. impondo a seus agentes. O que teria sido necessário dizer o art. que devam ser considerados no julgamento do recurso. se. de direito material ou de direito processual. apesar de todos os esforços tendentes a torná-lo eficiente. em que pode ser autorizada a presença somente das partes. bem assim fatos simples ou circunstanciais que possam influir no seu julgamento. mas assegura. originariamente. 10 do novo Código parece complementar o art. se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida. 933. nos momentos capitais do procedimento. ainda. para cumprir as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça. impondo o segredo de justiça. 5º. LX. dentre os atos processuais. traduzindo um contato direto do juiz com as partes e com as provas. em que o juiz que sentencia não é o mesmo que colheu a prova em audiência. separação. Tenho preferido falar em princípio da personalidade do juiz. portanto. dispondo que os atos processuais são públicos. b) O princípio da identidade física do juiz traduz a exigência de que o juiz seja. existe uma predominância quantitativa de atos escritos. significa que os atos processuais serão normalmente públicos. pelo que a Constituição. c) da concentração. como expressão dos atos relevantes e decisivos na formação da convicção do juiz. porque o juiz colhe importantes elementos de convicção deste contato imediato com a fonte da prova. 17 Atualmente não existe procedimento oral na sua forma pura. por me parecer mais adequado do que identidade física do juiz. No procedimento oral. conforme seja o sistema processual oral ou escrito ou misto. órgãos denominados Grupos de Sentença (ou de Auxílio. 189. se encontra o principal deles. havendo. inclusive sobre cumprimento de carta arbitral. certificando- se. um julgamento no exato sentido do termo. Este princípio adquire relevância em se tratando de prova testemunhal. após o encerramento da instrução do feito. têm criado por meio de resolução interna (o que é inconstitucional). No novo CPC. para valorar a credibilidade de um testemunho. No direito brasileiro. 5º. feitos em audiência. III – em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade. a publicidade vem expressa no seu art. condiciona as exceções à publicidade à determinação legal. sendo qualitativamente relevantes os atos praticados através da oralidade. em combinação com a palavra falada. dependendo de como venha o juiz a se comportar no caso concreto. em ambos os casos. geralmente. todavia tramitam em segredo de justiça os processos: I – em que o exija o interesse público ou social. Este princípio vem sendo relativizado pelas diversas justiças estaduais. união estável. quando se trata de colheita de prova fora da jurisdição da causa. separação de corpos. II – que versem sobre casamento. ou. filiação. e. Este princípio é temperado. No sistema do processo civil. o mesmo do começo ao fim da causa. através de carta . IV – que versem sobre arbitragem. b) da identidade física do juiz. de modo que o juiz que conduzir o processo e colher a prova deve sentenciar a causa. O princípio da imediação não tem significado algum quando se trata de prova documental. com a única função de proferir sentença nos processos com instrução encerrada. divórcio. por seu turno. num primeiro momento. Princípios procedimentais Os princípios procedimentais presidem a forma dos atos processuais. adotando-se um procedimento misto. e d) da irrecorribilidade das (decisões) interlocutórias. normalmente. A “ publicidade”. predomina a palavra oral. todos igualmente de fundo constitucional. cujos Tribunais de Justiça. da Constituição que “ a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Neste sentido. se está dizendo a verdade ou mentindo. o juiz decide. 18 registrando que. que é o julgamento da causa. dependendo da resposta dada a uma pergunta. I a IV. uma combinação do oral e escrito. sem intermediários. quando se trata de decisões interlocutórias. os princípios informativos do procedimento oral são: a) da imediação. X). são também os ensinamentos de Chiovenda. os julgamentos não são.porque. Neste sentido. ou de Trabalho). desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo. mesmo quando se trate de sentença. se com presteza ou com vacilação. alimentos e guarda de crianças e adolescentes. para não afrontar o interesse público. o direito à intimidade e o direito à privacidade (art. pelas reações do depoente. a) O princípio da imediação significa que o juiz que vai proferir a sentença deve estar em contato com as partes e com as provas. estabelece o art. ante a impossibilidade de se poder conduzir as testemunhas até a sede da comarca para depor. mas não o procedimento trabalhista. podendo ser: 1) de conhecimento. 399. adotado pelo Código de Processo Civil. 21 No âmbito penal. sem prejuízo da sua posterior apreciação pelos tribunais. b) constitutivo. podendo acontecer que toda a prova testemunhal seja colhida em juízos de diferentes comarcas: uma testemunha é ouvida em São Paulo. Se o juiz não se sentir em condições de proferir a sentença na própria audiência. O princípio da identidade física do juiz ou da personalidade não vem agasalhado pelo novo Código de Processo Civil. cujo objetivo é obter a declaração de existência ou inexistência de uma relação (ou situação) jurídica. criado (inconstitucionalmente) por resolução interna dos Tribunais de Justiça. 24 Tipologia do processo A doutrina costuma classificar o processo sob dois prismas distintos: I – quanto aos fins da prestação jurisdicional invocada. quase nunca é observado. a curtos intervalos. e já vinha sendo ignorado também pelas diversas justiças estaduais. também a irrecorribilidade das interlocutórias é relativa (CPP.precatória. denominado Grupo de Sentença (ou de Auxílio. 19 que. 1. de modo que o juiz que colher a prova e ouvir as alegações finais das partes profira o julgamento da causa com as impressões ainda presentes na sua memória.015. faculta-lhe a lei fazê-lo dentro de certo prazo. o princípio da irrecorribilidade das interlocutórias vigora de forma quase absoluta. art. III – quanto à função da jurisdição exercida. IV – quanto aos princípios informativos do processo (penal). O juiz é provocado a decidir uma lide entre dois litigantes. concessivas de tutela provisória de urgência (antecipada ou cautelar). § 2º). c) O princípio da concentração significa praticar. encaminha os autos do processo a um órgão. 893. Nesse ponto. cedeu-se ao imperativo de ordem prática. são recorríveis através de mandado de segurança contra ato judicial. sempre que possível. art. mais do que no processo civil e no trabalhista. a) O processo de conhecimento declaratório resulta do ajuizamento de uma ação declaratória. podendo um juiz concluir a instrução em audiência (ou não) e outro vir a proferir a sentença. exigindo do juiz uma atividade de cognição sobre os fatos que servem de fundamento à pretensão e sobre o direito a eles aplicáveis. que faz com que. e c) condenatório. 1) Processo de conhecimento – Este processo tem por objeto uma lide a ser resolvida pela sentença. a concentração é a mais absoluta possível. malferindo o sistema da oralidade. II – quanto à índole do interesse a que serve. mas sofre tantas restrições. Esta é uma característica importante do procedimento oral. que põe fim ao litígio. § 1º). é a natureza da prestação jurisdicional que determina o tipo do processo. ou a autenticidade ou a falsidade de um documento. todos os atos processuais orais numa única audiência. O mesmo acontece na prática de atos por carta rogatória ou carta de ordem. 22 No processo trabalhista. em poucas audiências. Nos julgamentos da competência do tribunal do júri. . para que profira a sentença. exista uma relativa20 irrecorribilidade das interlocutórias (CPC. depois de concluir a colheita da prova em audiência. três em Minas Gerais etc. caso em que o juízo instrutor é separado do juízo julgador. no processo civil. O processo de conhecimento pode ser classificado em: a) declaratório. na prática.23 mas relativamente às interlocutórias de mérito. O princípio da identidade física do juiz ou da personalidade informa o procedimento penal (art. culminando com uma sentença de mérito. só admitindo a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias processuais em recurso da decisão definitiva da CLT (art. então. tornando irrecorríveis as decisões interlocutórias. duas em Mato Grosso. ou. que não o agasalha. ou de Trabalho). I – No que concerne aos fins da prestação jurisdicional invocada. 581). d) O princípio da irrecorribilidade das (decisões) interlocutórias imprime andamento rápido ao processo. e dizer qual deles tem razão. em que o juiz cível. caput). e 2) de execução. 27 e a Constituição. optou pelo primeiro. permitindo a execução ao largo de nova ação e processo. só mantidos para as hipóteses de sentenças penal condenatória. Quando o interesse for plúrimo. distinto dos processos de conhecimento e de execução. mas a tutela provisória cautelar é pleiteada. modificação ou extinção de uma relação (ou situação) jurídica a não ser através do processo. art. a ser exercida quando houver necessidade de tutela de urgência. mas. juiz e executado) uma nova relação jurídica processual. 81). coletivos ou individuais homogêneos (art. Dessa modalidade de processo tratam o Código de Defesa do Consumidor. como um tertius genus de processo. que pode ser entregar uma coisa ou fazer ou não fazer algo. nos próprios autos do processo de conhecimento. 784). Caso dessa espécie é a anulação de casamento. diz-se individual singular. o Brasil consagrou segundo sistema. cujo objetivo é obter a criação. 26 O novo Código de Processo Civil não mais consagra o processo cautelar. 25 O processo de execução é outro processo. fazendo nascer entre os diversos sujeitos processuais (exequente. b) O processo de conhecimento constitutivo resulta do ajuizamento de uma ação constitutiva. formando um litisconsórcio ativo. também distinta da ação de conhecimento. conservação. enquanto outros exigem o exercício de nova ação de execução para esse fim.) c) O processo de conhecimento condenatório resulta do ajuizamento de uma ação condenatória. nas modalidades de direitos ou interesses difusos. é a natureza do interesse em juízo que determina o tipo do processo. sim. podem as diversas pessoas se unir para demandar em conjunto. modificação ou extinção de uma relação (ou situação) jurídica. O processo de conhecimento constitutivo pode ser do tipo necessário ou não necessário. e c) social. VI. quando o interesse pertence a diversas pessoas consideradas isoladamente. na modalidade de mandado de segurança coletivo (art. modificação ou extinção de uma relação ou situação jurídica. 5º. O processo será do tipo necessário quando não for possível às partes obter a criação. nem há possibilidade de sê-lo (direitos ou interesses difusos. caso em que se tem uma lide de pretensão insatisfeita. conservação. no bojo de uma ação e de um processo. b) coletivo. 2) Processo de execução – Este processo tem por objeto atividades jurisdicionais tendentes a tornar efetiva a condenação resultante de um título executivo judicial ou de obrigação constante de um título executivo extrajudicial (CPC. e. inteiramente autônoma do processo de conhecimento. extrajudicialmente. No passado. quando esse processo . Caso dessa espécie é a rescisão de qualquer contrato (de compra e venda. admitindo alguns que a execução se faça de forma sincretizada. 28 Quando o processo coletivo versa sobre interesses cujos beneficiários não são identificáveis. desaguando então a pretensão na justiça. b) Processo coletivo – Este processo resulta de uma ação envolvendo interesses concretos ou abstratos de um grupo. a) O processo individual resulta de uma ação envolvendo interesses concretos de pessoas determinadas. Se esse interesse for pertinente a uma pessoa singularmente considerada. diz-se processo essencialmente coletivo. em que uma das partes pretende obter a condenação da outra ao cumprimento de uma obrigação. VII e VIII). 515. para fim de execução da sentença condenatória. mediante simples cumprimento da sentença. categoria ou classe de pessoas. podendo ser: a) individual. distinto do processo de cognição do qual resultou o título judicial. diz-se individual plúrimo. recentemente. exigindo uma ação e processo de execução. de locação etc. Os diversos ordenamentos jurídicos consagram sistemas distintos para a execução da sentença proferida no processo de conhecimento. porque só pode ser satisfeita judicialmente. como fase desse processo. II – No que tange à índole do interesse a que serve. O processo será do tipo não necessário quando houver possibilidade de as partes operarem a criação. arbitral e estrangeira (CPC. dando origem a uma ação de execução. LXX. mas não chegam a um acordo. por exemplo). podendo ter caráter antecedente ou incidente. CF). art. Instituciones del derecho procesal civil: Buenos Aires. o processo inquisitório (ou inquisitivo) não se compadece com as garantias processuais. constitucional etc. não realidade. como o decorrente da ação civil pública. segundo as regras e princípios que informam um ou outro. o processo misto é em parte inquisitório e em parte acusatório. enquanto o daquele é o direito subjetivo. o processo pode ser: a) processo penal. I. 30 e não têm nenhum meio para pedir (singularmente) a sua proteção e tutela”. quando. e o processo civil versa sobre litígios não penais ou trabalhistas (cíveis stricto sensu. singular ou plúrimo.). tutelando esse interesse. se tiver por objeto interesse de grupo. b) processo civil. no interesse legítimo. inquisitório (ou inquisitivo) ou misto. e do processo coletivo. Os fundamentos do processo individual. resultante do poder de punir do Estado. IV – No que se refere aos princípios que informam o processo. Já o interesse legítimo configura-se como “ um interesse individual intimamente ligado a um interesse público e protegido pelo ordenamento somente através da tutela jurídica deste último”. reconhecendo-o a um titular determinado. o objeto da tutela não é um direito subjetivo. da própria sociedade. III – No tocante à função da jurisdição nele exercida (matéria). reflexamente. O processo penal versa sobre lide penal. por ela protegido de forma direta e imediata”. O direito subjetivo e o interesse legítimo são como irmãos siameses. Para Zanobini. Alguns processos sociais possuem a capacidade para abrigar tanto um interesse singularmente considerado como um interesse considerado na sua coletividade. ou um processo coletivo. e c) trabalhista. pois. se o seu objeto for o interesse público. mas uma situação jurídica traduzida num interesse público. dentre os quais o da imparcialidade do juiz. resultante da ação popular. de modo que “ os particulares participam de tais interesses coletivos não ut singuli. correspondente aos três sistemas penais. No processo trabalhista. 1973. a norma jurídica protege. diz-se processo acidentalmente coletivo.versa sobre interesses cujos beneficiários são identificáveis. categoria ou classe. o direito subjetivo é protegido diretamente pela norma jurídica. tendo como elemento (tronco) comum o interesse. não são. o deste é o direito ou interesse legítimo. que pode originar um processo social. reina um generalizado equívoco entre os conceitos de direito subjetivo e interesse legítimo. administrativo. não incidindo os princípios do contraditório e da publicidade. que fala em direito ou interesse difuso. resultante da persecução penal. pelo que o processo se enquadra numa ou noutra modalidade conforme o seu objeto. classifica-se o processo penal em: acusatório. por conta da imprópria linguagem usada pelo Código de Defesa do Consumidor. a diferença entre o direito subjetivo e o interesse legítimo pode ser encontrada tomando-se como referencial a norma de direito objetivo. e. como é o processo popular. Piero. v. mas cada um com sua individualidade (existência) própria. sendo o acusado considerado verdadeiro “ objeto” do processo. tributário. eventuais direitos subjetivos. EJEA. 31 Na prática. de forma que. com as garantias asseguradas pelos princípios processuais. para a defesa de valores que lhe pertencem. o processo trabalhista resulta de conflitos sobre relações de trabalho. como tal. de modo que o direito subjetivo é “ um interesse reconhecido pela ordem jurídica como próprio e exclusivo do seu titular. 32 O processo acusatório é aquele em que as partes atuam em condições de igualdade. . 29 mas uti universi. são também distintos. do contraditório e da publicidade. Portanto. tratando o direito e o interesse como se fossem sinônimos. Graficamente: Bibliografia CALAMANDREI. e o processo penal. os dissídios podem ser individuais ou coletivos. c) Processo social – Este processo versa sobre interesses sociais. enquanto. Instituciones del proceso civil. arts. 12 “Dá-me o fato e te darei o direito. ESPÍNOLA FILHO. 74. 1936. João. as diligências inúteis ou meramente protelatórias. tenha de aplicar pena mais grave. In: Revista Forense. Derecho procesal civil. José Lebre de. ZANOBINI. 4 O juiz deve julgar segundo as alegações das partes. 383. 496. 14 No dizer de Liebman: “O poder de agir em juízo e o de defender-se de qualquer pretensão de outrem representam a garantia fundamental da pessoa para a defesa de seus direitos e competem a todos indistintamente. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 18. ESPÍNOLA. 11 “O que não existe nos autos não existe no mundo”. 9 Art. 1996. 1977. 1965. São Paulo: Saraiva. ainda que. Elementos de derecho procesal penal. Padova: Cedam. Luigi. Rio de Janeiro: Renovar. FREITAS. MORATO. em decisão fundamentada. Moacyr Amaral Santos. 189 e 368). 1969. Nelson. Milano: Giuffrè. São Paulo: Saraiva. 1936/1959. Manuale di diritto processuale penale. de ofício ou a requerimento da parte. 5 O juiz não procede de ofício. Coimbra: Coimbra. São Paulo: RT. O juiz. 10 Art. Guido. v. FLORIAN. 3 Não há juiz sem autor. Enrico Tullio. Francisco. 1 e 2. Corso di diritto amministrativo. Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável. LIEBMAN. Francesco. 1996. v.CARNELUTTI. Istituzioni di diritto privato. NERY JUNIOR. Eugenio. 1. 1º. Rio de Janeiro-São Paulo: Freitas Bastos. CHIOVENDA. Eduardo. Parágrafo único. 8 Art. 6 O mesmo ocorre com os processos penal e trabalhista. 370. 1960. 1º. México: Porrua. SANTOS. o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte. 2. LEONE. I. Celso Antônio Bandeira de. 1997. dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio. Curso de Direito Administrativo. sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa. 2. pessoa física e jurídica. Sistema del diritto processuale civile.” 13 Essa regra comporta exceções. 1 A lei é a medida do justo. São Paulo: Malheiros. O juiz indeferirá. 2 O juiz não procede de ofício. v. MENDES JÚNIOR. ed. no interesse público e no privado. ______. nacionais e estrangeiros. 7 Unidade de Terapia Intensiva (UTI). como atributo . Barcelona: Bosch. Milano: Giuffrè. 1939. A Oralidade. em consequência. v. Caberá ao juiz. poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa. Primeiras linhas de direito processual civil. Manuale di diritto processuale civile. 1995. FERRARA. A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Direito judiciário brasileiro. 8. Instituições de direito processual civil. 1995. v. Napoli: Jovene. v. 1973. v. 6. especialmente quando for o empregador pessoa física. ed. ed. Giuseppe. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais à luz do código revisto. quando a lei assegura a realização do processo em segredo da justiça (CPC. Eduardo. v. MELLO. 1931. Eduardo. determinar as provas necessárias à instrução do processo. I. Buenos Aires: EJEA. 1950. PALLARES. ed. Giovanni. . correspondente aos créditos inscritos na forma da lei. temeroso de ofender o princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias. 18 Para Chiovenda. 81. à soberania e à cidadania. 515. Parágrafo único. 784.280. cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: VI – a sentença penal condenatória transitada em julgado. segundo Lopes da Costa. IX – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União. despacho ou sentença: (. III – o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas. por uma infeliz decisão do Tribunal Superior do Trabalho. 17 Ao tempo das ações da lei.. porque vencera o certame.. a nota promissória. VII– a sentença arbitral. b) outra empresa impugna o resultado de uma . e. categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.. 581. no processo de execução e no processo de inventário..g. VI – exibição ou posse de documento ou coisa.” 15 Confira: STJ: AgRg no REsp. 1.. 373. do Distrito Federal e dos Municípios. (. (. VI – o contrato de seguro de vida em caso de morte. ou a título coletivo. admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente em recursos da decisão definitiva.. 16 Coisa (pedido) deduzida em juízo. previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia-geral.) 23 Art. a duplicata.. por isso.. da identidade física do juiz. assim entendidos. os transindividuais. para efeitos deste código.. imediato da personalidade e pertencem por isso à categoria dos denominados direitos cívicos. mas fora preterida por outra concorrente. tais como taxas e despesas de condomínio. 30 Universalmente (conjuntamente). 22 Art. 19 O prazo não é o mesmo para todos os casos. no processo civil. da concentração e da irrecorribilidade dos despachos interlocutórios. “oralidade” significa que as deduções das partes devem normalmente fazer-se de viva voz na audiência. bem como de encargos acessórios. no momento e no lugar em que o juiz se senta para ouvir as partes e dirigir a marcha da causa. os transindividuais. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias. IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros. isto é. VIII – o crédito. IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença.015. fixados nas tabelas estabelecidas em lei. V – o contrato garantido por hipoteca.) LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional. VII – exclusão de litisconsorte. IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público. desde que documentalmente comprovadas. aquele (processo) informado pelos princípios da imediação. São títulos executivos judiciais. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I – interesses ou direitos difusos. § 1º. a debênture e o cheque.) 29 Singularmente (individualmente). por disposição expressa. pela Advocacia Pública. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente. modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução. entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano. como. XII – (VETADO). assim entendidos. dos Estados. anticrese ou outro direito real de garantia e aquele garantido por caução. como também oral era o antigo processo germânico.) 26 Art. no processo trabalhista são irrecorríveis. VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio. São títulos executivos extrajudiciais: I – a letra de câmbio. XIII – outros casos expressamente referidos em lei. de cima para baixo.) § 1º Os incidentes do processo são resolvidos pelo próprio Juízo ou Tribunal. por puro preconceito de se admitir agravo de instrumento dessas interlocutórias. estando a depender do tipo do procedimento. assim entendidos os decorrentes de origem comum. pede lhe seja adjudicado o objeto licitado. 21 Art. Parágrafo único. II – mérito do processo. X – concessão. de natureza indivisível de que seja titular grupo. no sentido estrito. pela Defensoria Pública. (. era inteiramente escrito. LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. decorrente de aluguel de imóvel.. II – interesses ou direitos coletivos. 1. para feitos deste código. VII – o crédito decorrente de foro e laudêmio.) 27 Art. XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. de natureza indivisível.) 24 Essa jurisprudência foi imposta à Justiça do Trabalho. XII – todos os demais títulos aos quais. são recorríveis. V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação. XI – a certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados. 25 Art. (. Enfim. o sistema era inteiramente oral. b) organização sindical. documentalmente comprovado. de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. embora muitos lhes contestassem a afirmação. O sistema anterior ao Código de Processo Civil de 1939.482/SC. 893 (. da decisão. II – a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor... 28 Art.. era escrito. Caberá recurso. 20 “Relativa” porque em alguns processos. III – interesses ou direitos individuais homogêneos. em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Também o sistema adotado pelo Código de Processo Civil de 1939. X – o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício. v. 5º (. pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal. a lei atribuir força executiva. 31 Um exemplo esclarecerá melhor as duas situações: a) uma empresa impugna o resultado de uma licitação. III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem. VIII – a sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça. penhor. mediante provimento interno. ao contrário.. por isso. Manuale di diritto processuale penale. Giovanni. 32 LEONE. . pede anulação do certame. 1977. licitação. e. Na primeira hipótese. 8-11. Napoli: Jovene. p. o fundamento da ação é o direito subjetivo. o interesse legítimo. porque as normas do edital não foram respeitadas. na segunda. e. questiona-se se seria possível uma hierarquização das normas jurídicas. é produzir. e. que são as leis de procedimento. outras vezes. adotada pelos antigos praxistas. Essa classificação ganhou prestígio no Ocidente. e. pois o que tem relevância é a sua natureza jurídica e não o local onde se encontre. Limitações espaciais e temporais na aplicação da norma processual. sendo a garantia da satisfação da primeira uma decorrência da segunda. e normas processuais nos Códigos Civil e Penal. A moderna doutrina tem dado impulso a uma classificação das leis mais próxima do estágio de desenvolvimento da ciência do direito. 11 DISCIPLINA NORMATIVA DO PROCESSO Norma jurídica: normas materiais e normas processuais. quando elas são o que devem ser. às segundas. Bentham chamou às primeiras leis substantivas e. Além do mais. Essas leis não teriam nenhum efeito se o legislador não criasse ao mesmo tempo outras leis. A partir do momento em que a ciência processual adquiriu autonomia. distinguindo as normas jurídicas em duas grandes categorias: normas materiais ou substanciais e normas processuais ou instrumentais. como adjetivas. o direito processual não se limita a regular o procedimento. tendo conteúdo mais amplo do que o assinalado pelo jusfilósofo inglês. Para se qualificar uma norma de material ou de processual é indiferente que ela esteja no Código Civil ou Penal ou nos Códigos de Processo. tendo como substantivas as leis que atribuem direitos e criam obrigações. só podem agir criando direitos e obrigações. o Código Civil regula a obrigação de alimentar e o Código de Processo Civil disciplina a ação de alimentos. no mais alto grau possível. mesmo porque o ordenamento jurídico é rico em normas “ heterotópicas”. que são regras materiais inseridas nos Códigos de Processo Civil e Penal. Tendo o processo por escopo garantir a atuação do direito objetivo. bem como regular e organizar funções socialmente úteis. a felicidade do maior número de pessoas. mas tais leis. mas a denominação norma adjetiva só pode ser aceita enquanto expressa um contraste frente ao direito material ou substancial. esses ensinamentos perderam atualidade. cujo objeto é fazer cumprir as primeiras. em relação às leis substanciais. imanentes à ordem jurídica no seu conjunto. A tendência de subalternizar as normas processuais tem-se revelado muito frequente no campo doutrinário. ao mesmo tempo em que asseguram o seu cumprimento através de sanções. às vezes específicas. Assim. Normas materiais ou substanciais são aquelas que disciplinam diretamente as relações de vida. pois davam um tratamento de subalternidade às leis processuais. as que instituem meios de defesa dos direitos. seja regulando a competência para fazê-las atuar. que dizia que o objetivo das leis. Para assinalar a diferença entre umas e outras. Normas processuais ou instrumentais são aquelas que disciplinam a aplicação das normas substanciais. leis adjetivas. procurando compor conflitos de interesses entre os membros da comunidade social. seja regulando os meios de torná-las efetivas e ainda as vias adequadas para provocar o seu cumprimento e efetivação. Norma jurídica: normas materiais e normas processuais A clássica distinção das leis em leis substantivas e leis adjetivas se deve a Bentham. Interpretação e integração da norma processual. sejam boas ou más. . Fontes do direito processual. em certas circunstâncias. o que não impede que. consiste nos estudos desenvolvidos pelos juristas. “ Da mihi factum. buscando a correta interpretação dos institutos e normas. Em sentido amplo. As normas processuais se dividem em três grandes grupos: a) Normas processuais em sentido estrito são as que regulam o processo como tal. . Os princípios gerais de direito são enunciados normativos de valor genérico. e fontes supletivas secundárias: o direito histórico. a sua incidência fique na dependência da vontade das partes. cogentes.mas. inclusive. ou do Poder Executivo como os decretos regulamentares. generalizada e prolongada. A doutrina. para significar que o direito processual seja de categoria jurídica inferior. obrigatórias para todos os sujeitos processuais. a jurisprudência e os princípios gerais de direito. de forma alguma. O direito histórico é o produto da história do direito na sua evolução. A jurisprudência é a aplicação das leis aos casos concretos submetidos à apreciação do Poder Judiciário. 3 Sob o prisma da coercibilidade. por serem estas reguladoras da atividade jurisdicional do Estado. sendo classificada por Fenech. Não existe uniformidade na doutrina sobre as fontes do direito processual. por exemplo. geralmente em latim.6 “ Neminem laedere”7 etc. que são extratos da jurisprudência predominante nos tribunais. desde as suas origens até o momento em que é aplicado pelos juízos e tribunais. 1 b) Normas de organização judiciária são as que regulam a criação e estrutura dos órgãos judiciários e seus auxiliares. podendo provir do Poder Legislativo. a coordenação dos atos que compõem o procedimento. II – fontes supletivas indiretas: o costume. dabo tibi ius”.5 “ Ad impossibilia nemo tenetur”. dada a diversidade de origem. também chamada direito científico. no processo. as normas processuais são todas aquelas que disciplinam a atividade do Estado-juiz e das partes litigantes. na esfera federal. decorrentes de prática reiterada. Os costumes são regras sociais não escritas. Fontes do direito processual O vocábulo “ fontes” designa o lugar donde dimana alguma coisa. o direito estrangeiro e a doutrina. bem assim o modo como essa atividade se desenvolve no processo. tendo sua consistência mais característica nas súmulas. se dizem dispositivas. de forma a se obter uma real compreensão de todo o universo jurídico. 4 Graficamente: A lei é uma norma de conduta elaborada pelos órgãos competentes da União. e. nas esferas estadual e municipal. que objetivam entender e explicar todos os temas relativos ao direito. como. pelo que fonte do direito é o lugar de onde provém a norma jurídica que ainda não existia na sociedade. atribuindo poderes e deveres processuais às partes e aos órgãos jurisdicionais. as normas processuais são de direito público e. e dos Estados e Municípios. que sofre restrição no tocante às normas processuais. quando. 2 c) Normas estritamente procedimentais são as que regulam o modo como se devem conduzir o juiz e as partes. que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico na sua aplicação. do que resulta a convicção de sua obrigatoriedade como norma de conduta. não sendo de se admitir atividade estatal regulada por lei estrangeira. como as leis ordinárias. em: I – fonte direta: a lei (em sentido amplo). O direito estrangeiro é o direito que não seja produzido em território brasileiro. em princípio. então. 9 Nesse caso. b) doutrinária. III – A classificação da interpretação do ponto de vista dos resultados leva em consideração o fato de haver na lei algo a mais ou a menos do que deveria dela constar. mas. a) A interpretação gramatical. b) lógica. III – do ponto de vista dos resultados: a) extensiva. procura descobrir a finalidade da lei ou a vontade nela manifestada. A interpretação. é aquela que se inspira no próprio significado das palavras. por ter a lei sido demasiado ampla. b) pelos costumes. Estas são as fontes em abstrato das normas processuais. a) A interpretação extensiva é aquela que impõe uma ampliação do enunciado legal. com o objetivo de determinar-lhe o conteúdo. que é quem faz a lei. são fontes a Constituição Federal. as Constituições Estaduais. dependendo de quem interpreta. dizendo menos do que queria (minus dixit quam voluit). considerando o sistema como um todo. Nessa interpretação. ao aplicarem a lei ao caso concreto. o exegeta deve colocar a norma dentro do contexto de todo o direito vigente e com as regras particulares de direito que têm pertinência com ela. compreendendo aparentemente situações que. a interpretação está subordinada aos mesmos cânones que regem a hermenêutica das demais ciências do direito. sobretudo. tendo grande autoridade moral. como projetos de lei. d) A interpretação histórica é aquela que se assenta sobre a história da lei ou dos seus precedentes. as leis de organização judiciária. b) A interpretação doutrinária é aquela proveniente dos doutrinadores ou comentadores da lei. c) A interpretação sistemática é aquela que leva em consideração não apenas o sentido das expressões das fórmulas da lei. também chamada teleológica. I – A classificação da interpretação do ponto de vista objetivo tem em consideração os meios ou expedientes intelectuais empregados na interpretação da lei. nos casos em que possa surgir dúvida sobre a própria vontade. II – A classificação da interpretação do ponto de vista subjetivo toma em consideração o sujeito que interpreta a lei. é aquela que visa a compreender o espírito da lei e a intenção do legislador ao editá-la. os códigos de processo. em concreto. A interpretação da norma processual pode ser classificada: I – do ponto de vista objetivo: a) gramatical. A integração da norma processual é a atividade pela qual se preenchem as lacunas verificadas na lei. c) A interpretação judicial é aquela levada a efeito pelos juízos e tribunais. os regimentos dos tribunais etc. na sua intenção. as leis federais e nacionais. diz Manzini. b) A interpretação restritiva é aquela que impõe uma restrição do denunciado legal. também chamada literal. discussões no plenário. e d) histórica. pois. b) A interpretação lógica. exposições de motivos etc. II – do ponto de vista subjetivo: a) autêntica. c) sistemática. excluindo aparentemente situações visadas pela lei. ou mesmo em abstrato na ação declaratória de constitucionalidade ou na ação direta de inconstitucionalidade. sendo a pior de todas as interpretações. O preenchimento da lacuna na lei processual se faz pela: a) analogia. Nesse caso. a) A interpretação autêntica é aquela que provém do próprio legislador. deveriam ter sido excluídas. e c) judicial. dizendo mais do que queria (plus dixit quam voluit).. cumpre ao intérprete ampliar o sentido e o alcance das palavras da lei. a regulamentação do fato ou da relação sobre que se deve julgar. e b) restritiva. Interpretação e integração da norma processual Interpretar8 uma norma é determinar a exata significação do enunciado legal. c) pelos princípios gerais . procurando identificar a mens legislatoris ou a intenção do legislador. é o meio de acertar e precisar a vontade da norma jurídica. cumpre ao intérprete restringir o sentido e o alcance das palavras da lei. mediante pesquisa e formulação da regra jurídica aplicável à situação de conflito não expressamente prevista10 pela ordem jurídica. No tocante à norma processual. por ter a lei sido demasiado restrita. sofrem limitações no tempo e no espaço. estando algumas dispostas nesses termos: “ Art. de 11 de janeiro de 1973. ter aplicação analogia in malam partem. e não se admite atividade estatal regulada por lei estrangeira.869. na esfera penal. apesar de não expressos no ordenamento jurídico. Ao entrar em vigor este Código. 21 e da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal. consistente na aplicação de uma regra semelhante para prejudicar o réu. a) A analogia permite resolver o conflito não previsto em lei. aquela é analogia “ da intenção do legislador”. torna-se delicada a solução do conflito temporal de leis processuais.105/15.15 “ Ad impossibilia nemo tenetur”. A eficácia espacial das normas processuais é regulada pelo princípio da territorialidade.869. sendo muito prestigiadas nas relações entre os comerciantes. respectivamente. 11 art. ibi eadem legis dispositivo. como.256/16). 18 também conhecido como lei do foro. a exemplo do que ocorreu no Brasil. da mesma forma que os processos a serem iniciados serão regulados pela lei nova. constantes da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. com a sua entrada em vigor no dia 18 de março de 2016 (art.218 da Lei nº 5. como também no trabalhista e no penal.046. por razões óbvias. e.”13 Não se confunde a analogia com a interpretação extensiva. de 11 de janeiro de 1973. § 3º Os processos mencionados no art. 17 Esses princípios decorrem do próprio fundamento da legislação positiva. relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se- ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código. impondo-se como meios de resolução dos conflitos. com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 1973. por exemplo. 3º). e o que ocorreu com o novo Código de Processo Civil (Lei nº 3. 20 As leis processuais civis e penais estão sujeitas às normas relativas à eficácia temporal das leis civis. c) Os princípios gerais de direito são enunciados gerais e universais. observadas por todos. e nem poderia ser de outra forma. geralmente expressos em latim. A analogia socorre o aplicador da lei não só no âmbito civil. em 1º de janeiro de 1974.16 “ Neminem laedere”. 22 As disposições finais e transitórias do novo Código de Processo Civil são substanciosas. quando advenha lei nova. constituem pressupostos lógicos das normas legais. 1. 1. O princípio da territorialidade vem agasalhado pelos arts. A questão que se coloca é em relação aos processos em curso. só não podendo.de direito (LINDB. produto de uma repetição reiterada. de 11 de janeiro de 1973. na sua aplicação. Limitações espaciais e temporais na aplicação da norma processual As normas processuais. 4º. considerando que se trata da disciplina de uma atividade jurisdicional do Estado. ficando revogada a Lei no 5. da mesma forma que toda norma jurídica. alterada pela Lei no 13. § 1º As disposições da Lei no 5. A lei nova não incide sobre processos findos. 14 pois esta é extensiva “ de um significado textual da norma”. “ Da mihi factum. suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes.869. 12 art. cujo procedimento ainda não tenha sido incorporado por lei submetem-se ao procedimento comum previsto neste Código. § 4º As remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado.045). 16 do Código de Processo Civil19 e 1º do Código de Processo Penal. 1. existentes em outras leis. que ajudam na resolução dos conflitos. com as alterações introduzidas pelas minirreformas processuais. mediante a utilização de regra jurídica relativa a um caso semelhante. revogando o Código de Processo Civil de 1939. aos quais se aplicará supletivamente este Código. dabo tibi ius”. segundo o aforismo: “ Ubi eadem legis ratio. b) Os costumes são regras não escritas. passam a referir-se às que lhes são . Sendo o processo uma série de atos que se desenvolvem no tempo. § 2º Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis. CPP. quando não seja possível resolvê-los pela analogia ou pelos costumes. é como se esses diplomas legais transnacionais fossem nacionalizados. b) O sistema das fases processuais distingue fases processuais autônomas. as disposições deste Código lhes serão aplicáveis supletiva e subsidiariamente. que só poder ser regulado por uma única lei. seja a jurisdição civil regida também por disposições específicas de natureza processual. trabalhista. desde que o convencionassem as partes. 1.). na doutrina..307/96 (alterada pela Lei n. à exceção da arbitragem. A consagração desse preceito pelo novo CPC é o reflexo da tendência revelada. 13 que: “ A jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras. provendo somente para o futuro..049. com prejuízo dos atos já praticados até a sua entrada em vigor. a atividade de declarar e realizar o direito deve ser disciplinada pela lei nacional.).129/15). cada uma suscetível de ser disciplinada por uma lei diferente. dispõe o seu art. agora. trabalhistas ou administrativos. para não ocorrer a retroação da nova. a antiga ou a nova. nos sistemas processuais anteriores. A doutrina aponta três sistemas para a solução do conflito temporal das leis: a) sistema da unidade processual. a ultratividade (ou ultra-atividade) das leis processuais. da adoção de um “ Projeto de Normas Transnacionais de Processo Civil”. A promulgação do novo Código de Processo Civil provoca uma verdadeira revolução nesse sistema processual. apesar de ser também jurisdicional.047. e c) sistema do isolamento dos atos processuais. que asseguram que a norma processual não tenha efeito retroativo. Este sistema foi consagrado pelos Códigos de Processo Civil e Penal. Art. ao mandar o art. pelo que. decisória. 15 de determinar que: “ Na ausência de normas que regulem processos eleitorais. Sempre que a lei remeter a procedimento previsto na lei processual sem especificá-lo. Na prática. será observado o procedimento comum previsto neste Código. 13. será observado o procedimento comum previsto neste Código. porém. com reflexos nos demais (penal. Não fica afastada. se houver”. aplicando-se apenas aos atos processuais a serem ainda praticados. pelo que cuidou o seu art. probatória. além das normas processuais brasileiras. 1. em princípio. § 5º A primeira lista de processos para julgamento em ordem cronológica observará a antiguidade da distribuição entre os já conclusos na data da entrada em vigor deste Código. Parágrafo único. com as modificações previstas na própria lei especial.correspondentes neste Código. Art. nunca se admitiu. a) O sistema da unidade processual considera o processo como uma unidade jurídica. tem-se um fenômeno de internalização de regras processuais. que. recursal e de execução.” . uma perícia em final de conclusão. Com a vigência do novo Código de Processo Civil. As disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se apenas às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência (. em proatividade. previstas em tratados. 13 que se apliquem disposições processuais específicas previstas em tratados. convenções ou acordos internacionais. Aplicação das normas processuais Sendo a jurisdição emanação da soberania estatal. convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte”. porque o juízo arbitral sempre foi o reino da autonomia da vontade. fenômeno segundo o qual a norma revogada continua produzindo sua eficácia até que se conclua o ato por ela regulado. no que se refere às controvérsias transnacionais. regida pela Lei n. b) sistema das fases processuais. Fala-se. também. Na hipótese de a lei remeter ao procedimento sumário. Sendo a jurisdição expressão da soberania estatal. podia adotar normas processuais estrangeiras. por exemplo. ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados. 9. como a postulatória. de modo que a antiga teria de se impor. como. para atos processuais ainda não realizados quando da sua entrada em vigor. convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte. com o propósito de uniformizar ou harmonizar as normas processuais atualmente existentes nos diversos países. c) O sistema de isolamento dos atos processuais afasta a aplicação da lei nova em relação aos atos já encerrados. eleitoral etc. A ressalva legal permite que. que fosse regida por normas que não as processuais brasileiras. para traduzir o fenômeno que garante a eficácia da norma revogada até que se conclua o ato processual regido por ela. GRINOVER. dar-te-ei o direito. 1972. pois esta se atém à precisa vontade manifestada pela norma.) . diz Manzini.” 16 “Ninguém está obrigado ao impossível. 3 Essas normas são da competência concorrente da União e dos Estados (art. v. as convenções e regras de direito internacional. enquanto “direito nacionalizado”. pois. 1967. ressalvados: I – os tratados. racionalmente. em relação à sua Justiça e à do Distrito Federal. os costumes e os princípios gerais de direito. em relação à vontade manifestada na própria norma. O costume e os princípios gerais de direito. 19 Art. I. J.. Vincenzo. fontes da norma processual. v. Padova: Cedam. em todo o território brasileiro. Istituzioni di diritto processuale penale. Jeremias. 16. 5 “Dá-me o fato e te darei o direito. Cândido Rangel. XI. A jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional. 4 Sobretudo quanto à jurisprudência e às fontes secundárias (direito histórico. tem em consideração essa vontade. 20 Art.657/42. Instituições de direito processual civil. Sempre que o juiz nacional aplica lei estrangeira. (. deve haver aí a mesma disposição legal. aplica-a. passando a denominar-se “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”. São Paulo: Saraiva. MARQUES. TORNAGHI. v. no Brasil. Niceto Alcalá-Zamora y. da Constituição. que contém a Lei de Introdução ao Código Civil. t. nos casos em que possa surgir dúvida sobre a própria vontade”. Rio de Janeiro: Forense.” 18 Trata-se de aplicação da lex fori ou lei do foro. Antônio Carlos de Araújo. Fernando da Costa. 2001. 2 Essas normas são da competência da União.” 14 Vincenzo Manzini distingue a analogia (que coloca como regra de interpretação) da interpretação extensiva.” 17 “Não prejudicar ninguém. a classificação deve ser considerada em termos. Teoria geral do processo. em relação à Justiça estadual.” 6 “Ninguém está obrigado ao impossível. I. por este Código. mas junto a ela e em consequência dela. supõe uma outra (vontade) análoga. CINTRA. São Paulo: RT.376/10. Rio de Janeiro: José Konfino. Hélio. bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. 1967.” 7 “Não prejudicar ninguém. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica. 1971. são fontes do direito interno. CASTILLO.” 8 Interpretação. é “o meio para acertar e precisar a vontade da norma jurídica. 12. 15 “Dá-me o fato. 4. estrangeiro e doutrina). MANZINI. 1988. o enunciado da disposição legal aparece como uma simples exemplificação. e dos Estados-membros. I. conforme as disposições deste Código. 1945. 6. “b”. 62. 1998. ed. teve alterada a sua ementa. I. 11 O Decreto-Lei n. Dispõe o art.” 12 Art. TOURINHO FILHO. 24. na verdade. FENECH. v. enquanto a analógica. Buenos Aires: EJEA. Buenos Aires: Guillermo Kraft. § 1º. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia. não podendo o Presidente da República editar medida provisória com base no art. CALMON DE PASSOS. O processo penal. 4º desse Decreto-Lei que: “Quando a lei for omissa. Processo penal.Bibliografia BENTHAM. Ada Pellegrini. 13 “Onde existe a mesma razão legal. I.. III. Compêndio de processo penal. Derecho procesal penal. 9 Nesses casos. Barcelona: Labor. ao contrário. pela Lei n. Comentários ao Código de Processo Civil. Miguel. CF). e DINAMAR-CO. Rio de Janeiro: Forense. J. José Frederico. juntamente com a analogia (a que a classificação não faz referência). Tratado de las pruebas judiciales. nem abstratamente são. 1985. 1 Essas normas são da competência da União. 1º O processo penal reger-se-á. 10 O texto da norma. admite a sua extensão a fatos ou relações equivalentes ou similares àqueles que ela previu expressamente. 045.657/42). . Este Código entra em vigor após decorrido 1 (um) ano da data de sua publicação oficial. 22 Art. 4. que se mantém com a ementa modificada para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.21 Essa Lei é a vetusta Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto-Lei n. 1. Nos processos civil e trabalhista. Prazos e caducidades. por autodinâmica. há casos de impulso inicial por autodinâmica. na concessão de habeas corpus de ofício. permite às partes fornecer ao juiz os elementos necessários ao esclarecimento dos fatos em que se funda a pretensão ou a defesa. enquanto. aos recursos e. cumprindo a obrigação jurisdicional devida pelo Estado. Assim. Chama-se impulso processual a atividade que visa somente a obter o movimento progressivo da relação processual para o fim ou o “ fenômeno em virtude do qual se assegura a continuidade dos atos processuais e o seu encaminhamento à decisão definitiva”. como acontece. O que assegura movimento ao processo. quando se fala em autodinâmica. tanto do autor quanto do réu. portanto. Ordem cronológica na prática de atos processuais. A fase probatória. o processo atravessa fases lógicas que culminam com a prestação jurisdicional a cargo do Estado- juiz: fase postulatória. A fase decisória corresponde àquela em que o juiz atua a vontade concreta de lei. pois dele depende a continuidade dos atos processuais até a sentença. Princípios informativos dos atos processuais. atos e negócios jurídicos processuais. por exemplo. no processo trabalhista. Tempo dos atos processuais. se o interesse for de ordem penal. Este impulso está a cargo dos órgãos jurisdicionais. e eventuais intervenientes. Impulso processual: autodinâmica e heterodinâmica Uma das características mais marcantes da relação processual é a sua dinamicidade. mas na execução de sentença. e. portanto. pois o juiz julga com base em fatos provados. Perfeição e eficácia dos atos processuais: teoria das nulidades. a contestação e a réplica. se o interesse público for de índole não penal e. no processo de conhecimento. ao duplo grau de jurisdição. pela autodinâmica. conforme a variada tipologia processual. fase probatória e fase decisória. a sua instauração se dá por heterodinâmica. 12 DINÂMICA DO PROCESSO Impulso processual: autodinâmica e heterodinâmica. é o impulso processual. No processo penal. por meio do exercício da ação. No processo social de cognição. A fase postulatória compreende a atividade das partes destinada à formulação da pretensão. 1 o impulso inicial está condicionado à atividade das partes. abrangendo. a petição inicial. . tanto a instauração quanto o desenvolvimento são por heterodinâmica. e quando as partes arrolam testemunhas agem por heterodinâmica. quando se fala em heterodinâmica. à heterodinâmica. visto que tem vida e desenvolvimento próprios. estes princípios prendem-se. quando o juiz designa audiência age por autodinâmica. e das partes. portanto. resolvendo a lide. no processo social de execução. Revelia e preclusão. através dos atos do procedimento. Atendendo ao resultado da prestação jurisdicional. Calendário para a prática de atos processuais. Na sua trajetória. ainda. também chamada instrutória. Esses princípios se comportam diferentemente. e. Fatos. desenvolve-se pelo impulso oficial. mas o seu desenvolvimento é predominantemente autodinâmico. senão aqueles que tenham eficácia para produzir efeitos jurídicos. também. Na grande maioria dos casos. a maioridade. enquanto não for objeto de reexame pelo órgão superior. O que distingue o ato jurídico stricto sensu do negócio jurídico é que. chama-se negócio jurídico. e b) negócios jurídicos. não podendo ser modificados pela vontade das partes. a convenção de suspensão do processo etc. que se subclassificam em: 1) fatos jurídicos stricto sensu. porém. pela simples razão de não produzir nenhuma consequência jurídica. a chegada do advogado com atraso à audiência. São denominados fatos jurídicos lato sensu aqueles que. a) Quando o ato humano é praticado sem a intenção direta de produzir efeitos jurídicos. o fato jurídico processual é aquele que tem relevância para o processo. com aptidão para produzir efeitos jurídicos. e a sentença não transita em julgado. 3 Essa classificação pode ser aplicada no campo processual. e. o reconhecimento de filho etc. Determinadas lides estão sujeitas. como o nascimento. resultantes de acontecimento natural ou de atividade humana. Graficamente: I – O fato juridicamente irrelevante é aquele que nenhuma importância tem para o direito. observados. enquanto no negócio jurídico esses efeitos são exatamente os queridos pelas partes. 2) Quando essas consequências resultam de uma atividade humana consciente. que se subclassificam em: a) atos jurídicos stricto sensu. Os fatos se classificam em: I – fatos irrelevantes. ou. denomina-se fato jurídico processual ou. cujo impulso obedece ao princípio da autodinâmica. se mostram em condições para criar. os efeitos são previamente estabelecidos pela lei. para a ele ligar uma consequência jurídica. simplesmente. ao duplo grau de jurisdição. chama-se fato jurídico. mas nem todos os fatos interessam ao direito. Este fato não tem nenhuma consequência para o processo. atos e negócios jurídicos processuais O “ fato” é todo acontecimento natural ou histórico que provoca uma modificação no mundo exterior. como o reconhecimento do direito do autor pelo réu. denomina-se fato jurídico stricto sensu. Os fatos que nenhuma consequência produzam no mundo do direito são fatos juridicamente irrelevantes. assim que iniciada a tomada dos depoimentos. a morte da parte etc. evidentemente. Em outros termos. chama-se ato jurídico stricto sensu. 2 como o contrato de compra e venda. por exemplo. denominam-se atos jurídicos. denomina-se ato jurídico lato sensu. Fatos. denominam-se fatos jurídicos stricto sensu. os requisitos de forma. modificar ou extinguir direitos. com aptidão para produzir efeitos jurídicos. se esses efeitos forem de natureza processual. Os fatos resultantes de acontecimento natural. no ato jurídico. b) Quando o ato humano é praticado com a intenção dirigida à produção de determinado efeito. aquele praticado . 1) Quando essas consequências jurídicas resultam de um fato natural. por força de remessa ex officio. conservar. Qualquer fato tomado em consideração pelo direito objetivo. obrigatoriamente. e 2) atos jurídicos lato sensu. II – O fato jurídico lato sensu é todo acontecimento (natural ou humano) capaz de produzir consequências jurídicas. e II – fatos jurídicos lato sensu. fato processual. Discute-se na doutrina se ato processual seria apenas aquele praticado no processo. os recursos são governados pela heterodinâmica. como. e os resultantes da atuação humana. devendo ser acessíveis a todos. Tempo dos atos processuais. na caracterização do ato processual. sendo este o entendimento de Leone. e expirando com o termo final (ad quem). direcionada à produção de determinado efeito jurídico na órbita do seu interesse. 188) disponha que “ os atos e os termos processuais independem de forma determinada. Para uma corrente doutrinária. b) especial. é considerado caduco. quando praticados por escrito. Princípios informativos dos atos processuais Ao contrário do que acontece com os atos jurídicos em geral. mas para ter efeito dentro do processo. a inobservância da forma não terá qualquer importância. possibilitando o aproveitamento do ato processual. d) princípio da sanabilidade. quando praticados oralmente. será ato processual. mas destinado à produção de uma finalidade. por exemplo. b) princípio da publicidade. que. como a suspensão do processo. os atos processuais estão. a eleição de foro da eventual demanda etc. que demanda mero procedimento. e. como as citações. réplica etc. cuja validade não depende de forma especial. Prazos e caducidades O prazo é uma fração do tempo dentro do qual deve ser praticado o ato processual. o fim a que este se propõe. pois este é apenas uma fração de tempo. ou no estrangeiro. A caracterização do negócio jurídico processual está em ser ele produto de uma atuação voluntária e intencional dos agentes (ativo e passivo).. ocorre a sua caducidade. outras vezes. mediante carta rogatória. Os atos processuais são informados por alguns princípios. se não for praticado no prazo. com a observância dos requisitos mínimos para alcançar a sua finalidade. salvo quando a lei expressamente a exigir (. pela inobservância de forma. como. Embora o Código de Processo Civil (art. se esta for alcançada. e.. se praticado fora do prazo. de modo que. dentre os quais: a) princípio da legalidade. a) O princípio da legalidade ou predeterminação da forma significa que os atos processuais devem ser praticados pela forma predeterminada em lei. torna também públicos os atos nele praticados. são praticados por juiz de outra jurisdição.) dependem todos de exigência legal. em audiência. 5 Esta segunda corrente leva em consideração. c) princípio da instrumentalidade. começando com o termo inicial (a quo). b) O princípio da publicidade significa que os atos processuais são públicos. Uma das características dos prazos é a sua vinculação ao tempo para a sua prática. atendendo a um critério substancial.4 para outra é todo ato que possa ter eficácia no processo. ou. quando esta a exigir. as intimações etc. em princípio. Muitas vezes. e c) individual (ou singular). contestação. mediante carta precatória.fora do processo. e c) convencional. pelo que. a procuração ad judicia. sendo esta a posição sustentada por Liebman. c) O princípio da instrumentalidade significa que o ato processual não é fim em si mesmo. a publicidade se dá com a sua juntada aos atos do processo. 6 de modo que. assegurando que o processo se desenvolva através do iter procedimental. senão quando a lei expressamente a exigir. ato processual é apenas aquele praticado no processo pelos sujeitos processuais. b) judicial. os principais atos processuais (petição inicial. e. mesmo que praticado fora dele. como a produção antecipada de provas. III – quanto ao seu alcance em relação às partes: a) comum. O prazo pode ser classificado sob mais de um aspecto: I – quanto ao efeito do tempo: a) dilatório. II – quanto à sua origem: a) legal. Não se confunde o prazo com o termo. sendo que o prazo ocorre justamente entre dois termos. e b) peremptório. 7 d) O princípio da sanabilidade significa que nenhum ato processual deve ser anulado. quando não exigir. se for praticado para ter eficácia no processo.)”. . o ato processual é praticado antes da instauração do processo. por ser público. sujeitos a uma forma preestabelecida. se puder ser sanada a irregularidade ou suprida a falta. quando se revelar insuficiente para a prática do ato. as intimações somente obrigarão a comparecimento depois de decorridas quarenta e oito horas (art. pois. Outra novidade introduzida pelo novo estatuto processual vem contemplada pelo art. é aquele que transcorre apenas para uma das partes. III – O prazo nem sempre corre igualmente para ambas as partes. com as consequências que defluem do seu cumprimento ou descumprimento. mas. evitando que o ato se realize antes do prazo. sendo o oposto do prazo comum. IV – quanto aos seus destinatários: a) prazo próprio. também chamado singular. o prazo para especificação de provas no processo. o prazo em dobro para o Ministério Público manifestar-se nos autos (CPC. quando a lei ou o juiz não determinarem prazo. aqueles são impostos por norma cogente. b) O prazo peremptório é aquele dentro do qual o ato processual deve ser praticado. caput). 180. sendo prazos mais dilatados do que o comum. podendo provir da lei. para recorrer etc. como. como as partes. Para Frederico Marques. ou imparcial. para ambas as partes. como o juiz. A partir da vigência do novo Código. 219. como é o prazo ajustado entre elas para suspender o processo. cujo descumprimento pode gerar apenas medidas de ordem disciplinar. b) O prazo judicial é aquele fixado pelo juiz. caput. art. do juiz ou da vontade das partes. II – Os atos processuais podem ser identificados em função da sua origem ou procedência. determinando que. computar-se-ão somente os dias úteis. independente de serem sujeitos parciais. c) O prazo convencional é aquele convencionado pelas partes. IV – O prazo para a prática de atos processuais existe para todos os sujeitos processuais. como é o prazo para responder à demanda. o prazo dilatório se apresenta no processo sob uma feição negativa. consoante o disposto no art. deve ser submetido ao juiz. concomitantemente. por exemplo. mas. § 2º). inclusive. segundo o parágrafo único desse mesmo artigo. sob pena de ter comprometida a sua eficácia. os prazos dilatórios podem ser fixados pela lei. 220. verdadeiro negócio jurídico processual. durante o seu decurso. correndo geralmente em cartório ou na secretaria da vara. a) O prazo legal é aquele que provém da lei. apesar de convencional. disposição que. a) O prazo comum é aquele que transcorre. a consequência do descumprimento de prazo dilatório. a peremptoriedade do prazo não é incompatível com a prorrogabilidade. Os prazos dilatórios podem ser reduzidos ou prorrogados por convenção das partes. por exemplo. só podendo ser realizado depois de ultimado o termo final. c) O prazo individual. o curso do prazo processual passou a ser suspenso nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro. e b) prazo impróprio. não podendo ser reduzidos nem prorrogados por vontade das partes. sob pena de não poder sê-lo mais. para homologação. possibilitando a sua prorrogação. só se admitindo a devolução de prazo. razão por que devem ser praticados no prazo. b) O prazo impróprio é aquele assinalado ao juiz e aos servidores da justiça. como. caput. estabelecido por lei ou pelo juiz. a preclusão é consequência de prazo peremptório não cumprido. 218. o ato processual não pode ser praticado. sendo os prazos em regra decorrentes da lei. enquanto estes resultam de uma norma processual dispositiva. na contagem de prazo em dias. Os atos processuais estão sujeitos aos efeitos do tempo. Os prazos peremptórios não admitem modificação. a nulidade. b) O prazo especial é aquele que beneficia apenas uma das partes no processo. não podendo ser aumentado nem reduzido pelo juiz. mesmo que praticado fora do prazo. Para Leone. aplica-se somente aos prazos processuais. a) O prazo próprio é aquele assinalado às partes. caso em que a lei determina uma distância mínima. o que soa como férias brancas na Justiça. Tanto quanto os peremptórios. a) O prazo dilatório é aquele dentro do qual não é permitida a prática de ato processual. não interferindo na validade do ato. podendo em relação a elas ter um alcance distinto. por . Assim. que o determina por despacho ou decisão no processo. se ocorrer justo impedimento. O novo Código de Processo Civil estabelece que. nem penalidade. 143. como Frederico Marques. Assim. 12 A preclusão não é sanção processual. ou por se haver esgotado pelo seu exercício. . Existem irregularidades sem nenhuma consequência. evitando recuo a fases já superadas do procedimento. no processo civil. Mesmo quando o ato é eivado de vício que o torne nulo. ou para o escrivão fazer os autos conclusos ao juiz. Registra Lopes da Costa que a preclusão não afeta a capacidade da parte para a prática do ato. 10 A preclusão consiste. e c) consumativa. até então. há quem. devendo fazer-se presente. sendo esta última ligada ao princípio do impulso processual. se o réu contestou a ação. que. Com a perfeição. A irregularidade na prática do ato processual pode produzir consequências diversas. não pode contestar. 344).14 irregularidades que acarretam nulidade (CPC. na ação de despejo. a sanção pela inobservância da forma é a nulidade. em princípio. e. Essa modalidade de preclusão alcança também o juiz. como. Os efeitos da revelia. por exemplo. a saber: a) temporal. no processo civil. mas apenas lhe restringe o exercício. objetivamente. como a sentença proferida por juiz aposentado. mas não existe substancial diferença entre ambas. é a falta de contestação (CPC. ou. visa-se à eficácia do ato processual. por exemplo. art. sendo a preclusão pro iudicato nada mais do que a preclusão consumativa em relação ao juiz. são também diversos. art.9 no procedimento monitório é a falta de oposição de embargos monitórios (CPC. Perfeição e eficácia do ato processual: teoria das nulidades O ato processual está muitas vezes sujeito a requisitos de forma. devendo praticar um ato processual. 1ª parte). 46. a nulidade depende de declaração do juiz. subjetivamente. no processo. pelo que a sua inobservância pode privá-lo dos efeitos que normalmente deveria ter. b) A preclusão lógica resulta da incompatibilidade de um ato processual já praticado com outro que se pretende praticar. a denúncia oferecida além do prazo legal (CPP. distinga entre preclusão consumativa e preclusão pro iudicato. não pode sentenciar mais. tanto o autor quanto o réu podem incidir em revelia. II). se omite. pois. b) lógica. como o retardamento do ato pelo juiz (CPC.15 e irregularidades que determinam a própria inexistência do ato. não pode contestar mais. art. pois. se ele já sentenciou.exemplo. por exemplo.13 e. 11 destinado a garantir o avanço gradual do processo. Em algumas hipóteses. como. se faz ausente. o réu não contesta ou não recorre. Na doutrina. A revelia8 é a situação em que se encontra qualquer das partes que. conforme o tipo de procedimento. como sujeito do processo. Assim. irregularidades que podem acarretar sanções extraprocessuais. embora a doutrina nacional e o direito codificado só empreguem essa expressão para qualificar a ausência do réu. sendo também denominado prazo programático pela doutrina. como. no processo penal. num fato impeditivo. é imposta como garantia das partes no processo. o prazo para o juiz proferir a sentença. representa a perda de um direito ou faculdade. art. c) A preclusão consumativa resulta da circunstância de já ter sido validamente praticado o ato processual. a eficácia do ato deriva da perfeição. Revelia e preclusão Ligados à teoria dos prazos estão a revelia e a preclusão. 701. § 2º). Tenho preferido chamá-lo de prazo recomendatório. art. 280). no procedimento comum. como. por não ter sido exercido dentro do prazo. em última análise. como responder à demanda. quem pediu prazo para purgar a mora. a) A preclusão temporal resulta do não exercício do direito ou da faculdade dentro do prazo assinalado pela lei. A doutrina aponta três espécies de preclusão. e d) da economia processual. a nulidade pode ser declarada a qualquer tempo. b) Conforme o segundo sistema. que dele sejam independentes. A nulidade processual é uma sanção que resulta da prática do ato em desconformidade com a forma legal. 281). caput que: “ Os juízes e os tribunais deverão obedecer. VI – . mesmo contaminada dos mais graves vícios. c) Consoante o terceiro sistema. b) da instrumentalidade. porque em se tratando de nulidade absoluta. Esta regra tem pouco ou nenhum sabor de norma processual. mas apenas quando se tratar de nulidade relativa. se a citação do réu não tiver observado as prescrições legais. desde que possível ao juiz resolver o mérito favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. como que numa fila indiana. mas ele oferecer resposta à demanda. preferencialmente. à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão”. que seria aquele ao qual faltassem elementos essenciais à sua constituição. art. se o ato tiver alcançado a sua finalidade. declarando os casos de nulidade pela sua inobservância. b) O princípio da instrumentalidade das formas determina que só se anula o ato irregular se o objetivo por ele colimado não tiver sido atingido (Pas de nullité sans grief). Ao lado dos atos anuláveis e nulos. a sentença. IV – as decisões proferidas com base nos arts. que deverá ser declarada pelo juiz. cabe à lei estabelecer os requisitos do ato processual. qualquer defeito do ato processual. pelo que teria melhor assento nas Leis de Organização Judiciária (ou Códigos Judiciários) e nos Regimentos Internos dos Tribunais. como. nenhuma nulidade será declarada. sendo eficaz até vir a ser rescindida. de modo que nenhuma nulidade será declarada. 485 e 932. 21 Ordem cronológica na prática de atos processuais O novo Código de Processo Civil pretende acabar com os chamados “ pedidos de preferência”. passa em julgado se não houver recurso. 12 exclui da regra do caput: I – as sentenças proferidas em audiência. por menor que seja. para fins de prolação de sentença ou de acórdão. homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido. 16 a) Consoante o primeiro sistema. II). seja cominada ou não cominada. d) O princípio da economia processual manda que se releve a nulidade. art. V – o julgamento de embargos de declaração. Assim. c) do interesse. 489. Assim.17 mas a nulidade de uma parte do ato não prejudica as outras. 12. Na prática. acarretará a sua nulidade. c) a nulidade do ato depende da gravidade do vício que o contamina. 18 c) O princípio do interesse faz com que a parte que tiver dado causa à nulidade do ato não possa pleitear a sua anulação. por ser uma regra mais direcionada ao modo como os juízos devem lidar com os processos. no entanto. art. evitando que os mais recentes atropelem os mais antigos. pelo que dispõe o art.considera-se válido e eficaz. 48519 (CPC. fala-se também em ato processual inexistente. por exemplo. 20 Parte da doutrina nega essa modalidade de ato processual. imposta no interesse da parte. incluindo-o na categoria dos atos nulos. A sanção de nulidade pode ser imposta de acordo com três sistemas: a) todo e qualquer defeito do ato processual conduz à sua nulidade. III – o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas. A anulação do ato processual obedece aos seguintes princípios: a) da causalidade. II – o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos. O § 2º do art. a) O princípio da causalidade determina que a nulidade de um ato processual contamine todos os atos posteriores que dele sejam dependentes (CPC. para os processos sigam a sua tramitação. 488). a sentença sem fundamentação (CPC. é a gravidade do vício que determina a nulidade do ato processual. imposta no interesse público. b) o ato só será nulo se a lei expressamente o declarar. será difícil que o juiz tenha essa convicção antes de concluída a instrução (produção de provas) do processo. São Paulo: Saraiva. a submissão (ou reconhecimento). Manuale di diritto processuale civile. Fundamentos del derecho procesal civil. porque nem sempre a previsão legal a esse respeito se ajusta à modalidade de conflito travada em juízo. assegurando um processo equitativo”. dependendo da vontade de ambas as partes. caput. Fala-se também. por exemplo. em relativização do procedimento. Estabelece o art. 1. na arbitragem. 1959. VII – as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça. a exemplo do que já acontece com o processo arbitral e com a prática de atos processuais arbitrais. 1917. que é modalidade bilateral. A permissão para que as partes possam também convencionar sobre poderes. II. Rio de Janeiro: Forense. que são modalidades unilaterais. A “ autocomposição” é uma modalidade alternativa de resolução dos conflitos. v.” Assim como se admite. IX – a causa que exija urgência no julgamento. estipulem mudanças no procedimento. envolvendo interesses transigíveis. em que este é adaptado às situações concretas postas em juízo. constituindo a grande maioria dos processos que “ furam a fila”. Eduardo. porque. Enrico Tullio. LIEBMAN. caput. no seu art. Essas exceções se justificam por si. e mais bem equacionadas pelas regras ajustadas de comum acordo pelas partes do que pelas normas do Código de Processo Civil. 547 que: “ O juiz deve adotar a tramitação processual adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos atos processuais ao fim que visam atingir. faculdades e deveres processuais. e a transação (concessões recíprocas). poucos processos restarão para que o juiz dê cumprimento ao que manda a regra contida no caput do art. MARQUES. do novo Código que: “ Versando a causa sobre direitos que admitam autocomposição. 191. que as partes convencionem o procedimento a ser observado no processo arbitral. COUTURE. LEONE. 191. o art. 1977. dispondo. assim reconhecida por decisão fundamentada. Padova: CE-DAM. Giovanni. ou a serem ainda postas em juízo. 1988. 1973. poderes. 1969. do CPC permite que as partes. v. nesse caso. Giuseppe. tendo colorido muito diferente a transação numa demanda. . Milano: Giuffrè. Instituições di diritto processuale penale. compreendendo a desistência (ou renúncia). Manuale di diritto processuale civile. Direito processual civil brasileiro. Instituições de direito processual civil. antes ou durante o processo. faculdades e deveres processuais constitui outro avanço do novo Código. Vicenzo. LOPES DA COSTA. é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus. v. e aquela que tem lugar numa demanda envolvendo direitos simplesmente patrimoniais. José Frederico. VIII – os processos criminais. Instituições de direito processual civil. Calendário para a prática de atos processuais O calendário para a prática de atos processuais é outra novidade trazida pelo novo CPC. No direito português.o julgamento de agravo interno. afetando o roteiro na prática de atos processuais dos sujeitos processuais. v. Rio de Janeiro: Forense. Napoli: Joveni. Alfredo de Araújo. 12. 1. desde que plenamente capazes e se se tratar de direitos que admitam autocomposição. nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal. MANZINI. II. há regra permitindo a adequação formal do procedimento ao caso concreto. 1958. Buenos Aires: Depalma. Bibliografia CHIOVENDA. como alimentos e guarda de menores. uma vez cumpridas as determinações legais. VIII – homologar a desistência da ação. a produção antecipada de provas ou a outorga de uma procuração para o foro em geral. Assim. se o ato atingiu o objetivo a que se destinava. A sede processual e a referência aos sujeitos não são satisfatórias. O juiz não resolverá o mérito quando: I – indeferir a petição inicial. sem justo motivo. desenvolvimento. 20 Art. a preclusão consumativa é um fato extintivo.) II – os fundamentos. § 4o Oferecida a contestação. VII – acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência. 701. § 3o O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV. São elementos essenciais da sentença: (. 4 Para Liebman. em qualquer tempo e grau de jurisdição. 18 “Não há nulidade sem prejuízo. em que o juiz analisará as questões de fato e de direito. 10 Art.. muito mais do que nas outras atividades jurídicas. 5 Muitas vezes. a eleição de domicílio da parte.. como a desistência de inquirir uma testemunha. se o réu estiver solto ou afiançado. bilaterais. todavia. enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se. as partes pagarão proporcionalmente as custas. independentemente de qualquer formalidade. a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras. a heterodinâmica condiciona a autodinâmica. § 1o Nas hipóteses descritas nos incisos II e III. se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos monitórios previstos no art. contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial. que dele dependam. o Título II do Livro I da Parte Especial. alguns negócios jurídicos são unilaterais. não são processuais os atos praticados pelas partes fora do processo. 8 Os efeitos da revelia são diversos. 281.. de certeza.. 6 Leone define o ato processual como atividade humana voluntária de um sujeito processual ou de um sujeito estranho ao processo e que a lei utiliza para fins de constituição. IV – verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. quanto ao inciso III. A incidência do ato sobre o nascimento e desenvolvimento da relação processual constitui o mais seguro elemento para o reconhecimento (a qualificação) do ato processual. como. II – o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes.. estando o réu preso. e. e X – nos demais casos prescritos neste Código. (. de litispendência ou de coisa julgada. b) a nulidade pode ser declarada quando faltam ao ato requisitos formais. § 7o Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo. 344. a ação for considerada intransmissível por disposição legal. será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor. 12 Para Chiovenda.” 19 Art. Nenhum processo se desenvolve impulsionado apenas pela heterodinâmica ou 1 autodinâmica. 702. 280. e. 7 As formas processuais respondem a uma necessidade de ordem. VI e IX.) § 2º Constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial. bem assim se se trata de controvérsia sobre situação de fato ou apenas questão de direito. pelo só fato de se haver atingido os limites prescritos ao seu exercício. As citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais. 143. será de 5 dias. 11 Para Frederico Marques. outros. § 6o Oferecida a contestação. 17 Art. e a sua escrupulosa observância representa uma garantia de regular e legal desenvolvimento do processo e de respeito ao direito das partes. 9 Art. Anulado o ato.) 14 Art. (. é regido pelos dois princípios. que dela sejam independentes. V.. indispensáveis ao atingimento do seu objetivo. 16 Liebman aponta três regras a respeito: a) não pode ser declarada a nulidade do ato processual. 13 Art. de eficiência. e de 15 dias. O prazo para oferecimento da denúncia. no que couber. a transação extraprocessual etc. consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes.. o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado. 46. (. (. a preclusão consiste na perda. apenas as preclusões temporal e lógica são fatos impeditivos. pela inobservância de forma. modificação ou extinção da relação processual. Isto porque a revelia é pertinente a questões fáticas. sem o consentimento do réu. c) a nulidade não pode ser declarada. O formalismo é necessário no processo. a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias. quanto ao inciso II. ainda que coordenados ao processo e possam nele produzir efeitos. por exemplo. omitir ou retardar. conforme se trate de interesse material (disponível ou indisponível). 2 Parte da doutrina sustenta não haver diferença entre ato jurídico e negócio jurídico (unitarismo).) 15 Art. de regra. providência que deva ordenar de ofício. e não a questões jurídicas. Se o réu não contestar a ação. VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual. § 2o No caso do § 1o. se a nulidade não é cominada em lei. civil e regressivamente. e outra parte sustenta haver diferença entre eles. a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu. extinção ou consumação de uma faculdade processual.. § 5o A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença. III – por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir. 485. V – reconhecer a existência de perempção.) .. os atos são praticados antes da instauração do processo. com a suspensão do processo por convenção das partes.. o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias. IX – em caso de morte da parte. 3 Para Lopes da Costa. por perdas e danos quando: II – recusar. 489. ou a requerimento da parte. o autor não poderá. Nesses casos. desistir da ação. observando-se. O juiz responderá. 21 O ato inexistente deveria indicar uma realidade de fato que não chega a penetrar no mundo do direito (Liebman). . ela cria a certeza quanto à existência dos fatos. Dinamização e inversão do ônus da prova. Para Amaral Santos. e. Chiovenda. que significa aprovar. Tem-se distinguido. uma função e um destinatário. 1 Objeto. No mesmo sentido. esta certeza. fato tem um sentido bastante amplo. Objeto. Sistemas de valoração das provas. Critério material de distribuição do ônus probatório. Princípios probatórios. mas de conformidade com o alegado e provado pelas partes. quando se fala em prova química. Na técnica jurídica. para quem provar é formar a convicção do juiz sobre a existência ou inexistência de fatos relevantes no processo. tornada inabalável pela exclusão de . Procedimento probatório: fases ou momentos. Natureza do direito probatório. pessoas e documentos. o fato exprime tudo o que não é o direito. documental e pericial. No sentido subjetivo. matemática etc. Prova do direito. o conceito lógico do conceito jurídico de prova. sendo apreciada como fato e como indução lógica. prova é o meio de demonstrar a existência de um fato jurídico. Primeiro. a prova tem o sentido de experiência ou confrontação. Distribuição do ônus probatório: significado. depois. como todo acontecimento do mundo exterior. persuadir alguém de alguma coisa. pelo que Amaral Santos a definiu como “ a soma dos fatos produtores da convicção apurados no processo”. 13 PROVA Conceito de prova judiciária. Motivos de prova. e de prova judicial o meio regulado por lei para descobrir a verdade ou estabelecer a certeza de um fato controvertido. ou o meio destinado a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos no processo. função e destinatário da prova A prova judiciária tem um objeto. Produção antecipada da prova. quando se fala então em prova testemunhal. No sentido objetivo. A função da prova judiciária é formar a convicção do juiz sobre a veracidade dos fatos alegados pelas partes. A prova judiciária reúne esses dois caracteres. o fundamento da pretensão deduzida no processo. também. Verdade no processo: verdade formal e verdade material Conceito de prova judiciária O vocábulo “ prova” vem do latim “ probatio”. Objeto da prova. a prova é a convicção que se forma no espírito do juiz quanto à verdade dos fatos. provar é convencer o espírito da verdade a respeito de alguma coisa. Classificação das provas. alcançando coisas. meios de prova e procedimento probatório. Prova de fatos negativos. No sentido vulgar. função e destinatário da prova. A importância da prova está em que o juiz ou tribunal não pode julgar com base em meras conjecturas ou alegações. O objeto da prova judiciária são os fatos da causa. Critérios formais de distribuição do ônus probatório. chamando-se de prova em geral a tudo aquilo que persuade de uma verdade o espírito. o vocábulo pode ser tomado em dois sentidos: objetivo e subjetivo. Em matéria processual. ou o tema probando. Meios probatórios: pressupostos e limitações. Em outros termos. lugares. as notas. mensagens on-line. para atestar a sua propriedade. plantas. gravações. Para Amaral Santos. o depoimento da parte etc. como a prova escrita do contrato. os instrumentos do crime etc. os exames periciais. por exemplo. a prova pode ser: a) direta. por se ter formado no espírito do juiz a certeza quanto à sua existência. Diz-se. b) documental. b) A prova indireta. e-mails. a) A prova pessoal é aquela que resulta da afirmação feita por uma pessoa. b) A prova documental é toda representação corpórea de um fato. a) A prova testemunhal é toda afirmação feita por pessoa capaz. Classificação das provas Malatesta classifica as provas segundo três critérios: I – quanto ao sujeito. que precisam ser convencidas. O destinatário da prova judiciária é o juiz. 2 a prova pode ser: a) pessoal. como o depoimento da testemunha. como o testemunho de quem presenciou um fato. porque os destinatários indiretos são as próprias partes. Graficamente: . I – Quanto ao sujeito. foi estendida a provas não escritas. DVD etc. as cartas. do qual se origina uma relação de direito. CD. b) A prova preconstituída é aquela consistente num escrito autêntico. a confissão do devedor da dívida. como uma escritura pública de compra e venda. como. e b) preconstituída. A prova foi também classificada por Bentham. a averiguação de um dano produzido por incêndio. uma cerca divisória entre dois imóveis etc. o reconhecimento da assinatura num documento. São provas preconstituídas. Esses critérios de classificação das provas têm a vantagem de ser aplicados tanto ao processo civil quanto aos processos penal e trabalhista. como a verificação dos instrumentos que serviram à prática de um delito. como. que um fato está provado. é aquela que resulta de um fato relacionado com o fato principal. porquanto ela objetiva formar a sua convicção. em vista de sua possível utilização numa futura demanda. b) A prova real é a atestação emanada de uma coisa das modalidades que o fato probando lhe imprimiu. II – quanto ao objeto. e b) indireta. por exemplo. ao fato. feito de acordo com as formalidades legais. mas o juiz é apenas o seu destinatário direto. as presunções etc. e III – quanto à forma. torna-se convicção (Amaral Santos). os sinais que se colocam nos muros divisórios. direta ou indiretamente. a classificação de Bentham. e b) real. que. projetos. chamada também circunstancial. a narração da testemunha sobre o que presenciou etc. para ser empregado como prova numa causa. como os indícios. Posteriormente. e c) material. 3 a) A prova casual é aquela que não foi feita com a intenção direta de ser empregada como prova numa causa. como o corpo de delito. fotografias. eventualmente. como as testemunhas que assistiram. as preparadas preventivamente. a) A prova direta é aquela que tem por objeto imediato o próprio fato probando ou que consiste neste mesmo fato. a confissão do devedor etc. desenhos. da sua existência. no sentido amplo. teve conhecimento do fato que se quer provar. em duas categorias: a) casual.todos os motivos contrários. então. compreendendo os escritos. considerando-a quanto ao momento da sua formação. III – Quanto à forma. a prova pode ser: a) testemunhal. se chega à certeza do fato que se quer provar. e os documentos que não tenham sido formados para servir de representação do fato probando. um livro privado de contas etc. um recibo de quitação etc. que. de prova preconstituída. c) A prova material é toda materialidade que sirva para produzir no espírito do juiz a certeza do fato probando. as provas casuais são as preparadas no curso da demanda. para acolher como justa a decisão. II – Quanto ao objeto. como prova do ato instrumento público (art. como o exame da coisa pelo perito ou pelo juiz.4 mas. 7 e pedir majoração da pena pelo fato de o agente ser casado com a vítima (CP. como os depoimentos de testemunhas. 406). se o Ministério Público oferecer denúncia contra alguém. 12 Os antigos processualistas. emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova (art. . fita magnética. imperando. Uma corrente conciliadora considera a matéria de prova de natureza mista. ficando para o direito processual apenas o modo de sua produção em juízo. A fixação dos fatos no processo pode ocorrer através da sua reprodução objetiva. No processo penal. o tempo é que exerce influência na produção da prova. 11 Afora as limitações expressamente consagradas na lei. art. 41). 369). ou da sua reconstrução histórica. pois. pelo processo civil. por não serem moralmente legítimas. 6 Assim. 444). o soro da verdade etc. enquanto outros entendem que as provas devem ser tratadas em toda a sua extensão pelas leis processuais. II). a narcoanálise. na hipótese de condenação. exasperar a pena. reservados ao direito processual os modos de constituir a prova e de produzi-la em juízo. podendo ser admitidos outros meios de prova. impressão digital. podem ser aceitos outros. a liberdade da prova. Seriam exemplos de provas proibidas. 13 A tendência dos modernos processualistas é também no sentido de que toda matéria de prova deve ser tratada pelo direito processual. entendiam que a matéria de prova deveria ser toda ela discriminada pelas leis materiais. fotografia etc. sempre imperou o princípio da liberdade da prova. 5 exceto quanto ao estado civil das pessoas (CPP. por considerarem o processo como uma dependência do direito material. de ministrar provas sobre os fatos que constituem fundamento das pretensões deduzidas no processo. com as restrições impostas pela lei. bem como os moralmente legítimos. devendo haver começo de prova por escrito. A lei estabelece os meios de prova juridicamente admissíveis. se não for feita a prova de casado conforme a lei civil. 10 nem quando a lei exigir. desde que não sejam imorais ou ilícitos. art. e. como a declaração de atos constantes de documentos. mas apenas o meio de serem produzidas em juízo. se o órgão do Ministério Público ou o querelante não arrolar as testemunhas na peça inicial da ação penal (CPP. e influir eficazmente na convicção do juiz (art. para quem toda a matéria de prova pertence ao direito processual. não se admitindo a prova exclusivamente testemunhal. ainda que não especificados pelo Código. 9 não mais poderá fazê-lo. 8 não poderá o juiz. como radiografia. considera-se meramente exemplificativa a enumeração legal. são hábeis para provar a verdade dos fatos. pelo crime de estupro (CP.Meios probatórios: pressupostos e limitações Os fatos ocorrem antes do processo e devem ser transportados para dentro do processo de conformidade com as normas processuais. cabendo ao direito civil a determinação da prova. em que se funda o pedido ou a defesa. art. Muitas vezes. art. parágrafo único). Alguns doutrinadores sustentam que as leis processuais não podem definir as provas. ainda. todos os meios legais. deverão os fatos ser provados. pertencente tanto ao direito material como ao direito processual. Restrições são agasalhadas. 14 Distribuição do ônus probatório: significado O ônus probatório corresponde ao encargo que pesa sobre as partes. da sua representação. além desses meios. sendo esta última a posição de Chiovenda. Natureza do direito probatório Discute-se na doutrina se a prova deve ser tratada pelo direito material ou pelo direito processual. 226. por esses meios. a indicação do seu valor jurídico e das condições de sua admissibilidade. devendo a prova ser colhida pelos meios admitidos em direito e pela forma estabelecida em lei. No processo civil. 213). pois. em princípio. 155. o “ interesse na prova” tem caráter bilateral. e quem se defende cumpre provar os fatos extintivos e as condições impeditivas e modificativas. mas um encargo que pesa sobre as partes. 16 Para se chegar a um critério satisfatório. o “ interesse da afirmação” é unilateral. 15 que demonstrou não ser o ônus uma obrigação. a outra. pois. pareceria óbvio resolver o problema no sentido de que deve suportar o risco da prova a parte que tenha interesse na prova. noutros termos. b) Para Chiovenda. mas apenas um encargo que pesa sobre a parte. Assim. geralmente identificados como direitos indisponíveis. afirmado um fato. em que satisfazer o ônus é do interesse do próprio onerado. que tenha interesse em que sejam por ele considerados como verdadeiros. mas no sentido de necessidade de provar. compreendendo a pretensão e a ação stricto sensu. não teria sentido colocar a prova a cargo da parte que tenha interesse em provar. o critério para terminar a qual das partes incumbe o ônus da prova é o do interesse na própria afirmação. Assim. o ônus de afirmar e provar se distribui entre as partes no sentido de que é deixado à iniciativa de cada uma delas fazer valer os fatos que pretenda sejam considerados pelo juiz. na Itália. Para essa teoria. por seu turno. incumbe provar quem tenha interesse em afirmar. a sua inexistência. se. no sentido de que. é preciso deslocar a questão do ponto de vista do interesse para o do ônus da afirmação. Essa distribuição da prova entre as partes sofre limitações quando a lide versa sobre interesses intransigíveis. por um lado. Num primeiro plano. a) Para Carnelutti. A obrigação é sempre em relação a alguém. e ao ônus da afirmação se coordena o ônus da prova. quanto aos fatos alegados pelas partes. c) Para Betti. a distribuição do ônus da prova não tem razão de ser. porque esse interesse. A repartição do ônus da prova corre paralela com a repartição do ônus da afirmação ou contestação e do pedido. A distribuição estática da prova entre as partes é o reflexo do ônus probatório que pesa sobre elas. no processo. o devedor tem uma obrigação para com o credor. fenômeno processual esclarecido por Goldschmidt. Chiovenda e Betti. entendida essa igualdade no que é compatível com a diferente posição processual das duas partes. é em relação a si próprio. havendo uma relação jurídica entre dois sujeitos. tem o ônus da prova da ação. mas essa solução se basearia num critério equívoco e imprestável. cada uma das partes tem interesse em fornecer prova a seu respeito: uma tem o interesse em demonstrar a sua existência. Igualmente. A distribuição do ônus probatório entre os litigantes objetiva determinar a quem compete provar um fato. Como ao ônus do pedido – ônus da ação e da defesa – se coordena o ônus da afirmação. Critérios formais de distribuição do ônus probatório Várias teorias foram construídas para resolver o tormentoso problema da distribuição do ônus da prova. Ônus não é o mesmo que obrigação. pois. enquanto o réu tem o ônus da contestação da demanda. e se inspira num critério de igualdade entre as partes. Dentre as teorias formais de distribuição do ônus probatório. por outro lado. se quem contesta a pretensão (réu) não se limita a negar a existência dos fatos deduzidos como fundamento dela. Carnelutti. do qual devem se desincumbir para lograr uma situação mais favorável no processo. o problema do ônus da prova pressupõe que o acertamento probatório seja governado pelo princípio da iniciativa das partes ou do dispositivo. ou. pelo que quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos. Quem faz valer a pretensão (o autor) tem o ônus de afirmar os fatos que lhe servem de fundamento: por esta afirmação. onde a instrução for governada pelo princípio inquisitivo. em sentido amplo. em que a satisfação da obrigação é do interesse do titular do direito. no sentido de que cada parte tem apenas interesse em afirmar os fatos positivos que servem de fundamento à ação ou à defesa. destacam--se. Para Amaral Santos. ônus da prova é o dever de provar. embora em direção oposta. negativa pela qual não tem um ônus acessório e consequencial . têm ambas as partes. ou de fornecer prova destinada à formação da convicção do juiz. O ônus. e permitir ao julgador sair de um impasse quando a prova se mostrar inexistente ou insuficiente na hora de proferir a sentença. apoiando-se umas em critérios formais e outras em critérios materiais. 37318 do novo Código de Processo Civil. o perdão da dívida etc. modificativos ou extintivos do direito do autor incumbe ao réu. como. o domínio do imóvel. como permitido. a cobrança de cem reais pelo credor. tem o ônus de afirmar outros fatos. 373 do novo CPC. e que a parte contrária àquela que teria o encargo de provar pode desempenhar o encargo probatório com maior facilidade. que dão origem ao direito pretendido. o pagamento. precedido de amplo diálogo pelas pessoas do . situação ou estado jurídicos deduzidos em juízo. Os fatos probandos se distinguem em: a) fatos constitutivos do direito. porquanto não entra em jogo senão depois que este foi cumprido. por exemplo. na ação de despejo. por exemplo. à vista do caso concreto. decidir sobre quem deva ser onerado com a produção da prova. 19 b) Os fatos impeditivos são aqueles que impedem que o fato constitutivo produza os seus efeitos normais ou que lhe são próprios. ocasionando um impedimento. I e II. requer-se a demonstração de que o caso concreto não pode ser solucionado.da contraprova. na própria contestação. a modificação e a extinção da relação. como. na reclamação trabalhista. nesta classificação. 556 do novo CPC. tendo sido adotado pelo art. a falta de capacidade civil do vendedor. pelo art. ou seja. consagrada pelo art. O ônus da prova dos fatos constitutivos incumbe ao autor. 373. ou ao autor. por exemplo. por exemplo. elidam a eficácia jurídica originária ou atual dos mesmos: por esta afirmativa tem um ônus próprio e autônomo de prova da defesa em sentido amplo. cumprindo ao juiz. a relação de emprego. que a dinamização do ônus da prova só pode ocorrer mediante o atendimento de suas condicionantes materiais e processuais: do ponto de vista material. apenas na hipótese de vir este a formular pedido contraposto. parte do pressuposto de que o ônus da prova deve ser desempenhado por aquela das partes que. Dinamização e inversão do ônus da prova A dinamização do ônus da prova vem consagrada pelo § 1º do art. A natureza de tais fatos pode hoje considerar-se pacífica na doutrina. a prescrição. modificativo ou extintivo do direito do autor. tem melhores condições de provar. no momento de contratar. na contestação. registra Daniel Mitidiero. como permitido pelo art. como. ou ao réu. por exemplo. do ponto de vista processual. diante do litígio posto em juízo. na hipótese de vir o réu a formular pedido contraposto. ônus sempre subordinado e eventual. ao réu. enquanto. no contrato de compra e venda. tudo. e. O ônus da prova dos fatos impeditivos. d) Os fatos extintivos são aqueles que extinguem a relação jurídica material ou o direito invocado pelo autor. ou que tenham a eficácia de modificar o direito do autor. São os fatos cuja afirmação e prova incumbem ao autor. sem excluir a existência deles. a prova do fato impeditivo. compreendendo-se. com o propósito de temperar a distribuição estática da prova entre as partes. em relação ao ônus do autor. modificativos e extintivos do direito. a relação de locação. A propósito. como. que atribui ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito. e b) fatos impeditivos. A distribuição dinâmica da prova. obviamente. a) Os fatos constitutivos são aqueles que têm a eficácia jurídica de constituir a relação litigiosa. à luz da regra que distribui de maneira fixa o ônus da prova. requer-se fundamentação específica e atribuição do encargo probatório com a correlata oportunidade de provar. os fatos e circunstâncias relevantes para o nascimento. sem grave ofensa à paridade de armas. que. c) Os fatos modificativos20 são aqueles que operam uma modificação no fato constitutivo invocado no processo. na ação reivindicatória. 556 do novo CPC. a qualidade de menor ou interdito por quem excepciona a própria incapacidade. ao contrário da distribuição estática. alegando o devedor que lhe foram emprestados apenas cinquenta. 17 Critério material de distribuição do ônus probatório O critério material pode deduzir-se do alcance jurídico que o direito substancial atribui aos fatos e às circunstâncias que servem de fundamento à ação e à defesa. ou seja. em princípio. os fatos contestados. afirmados por uma das partes. em concreto. 26 . 373. predominando o interesse público. que. por oportuno. ser produzida pela outra. deve o juiz dirigir o processo de modo a evitar que as partes procrastinem o seu curso. enfim. por incúria do demandado. sendo o momento mais adequado aquele em que o juiz decidir sobre as provas a serem produzidas. em princípio. geralmente. apresente a prova dos fatos constitutivos do direito do demandante. 21 Cumpre registrar. repartindo. deve o juiz determinar que a instituição bancária. Carecem de prova os fatos: a) controvertidos. aprioristicamente. e não conforme o critério material. Objeto da prova O objeto da prova judiciária são os fatos23 que servem de fundamento à ação e à defesa. com requerimentos de provas dispensáveis ou protelatórias. estando. a) Fatos controvertidos são aqueles sobre os quais se instaurou uma controvérsia. que tenham alguma relação com a causa ajuizada. de modo que a distribuição se faz de acordo com um critério formal – da maior facilidade na produção da prova –. cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito. ou porque. Alguns desses fatos carecem e outros não carecem de prova. em face da dificuldade em obtê-la. expressamente. b) relevantes. sob o encargo de uma delas.juízo. na qualidade de demandada. que. g) notórios. contudo. no sistema da dinamização da prova. a dinamização do ônus probatório não é o mesmo que inversão do ônus da prova. se a prova deverá ser produzida pelo autor ou pelo réu (ou por terceiro interveniente) e quais os fatos que serão objeto de prova. e) impossíveis. d) irrelevantes. embora não tenha sido expressamente contemplado pelo Código de 1973. O princípio da dinamicidade da prova. alegados por uma das partes. b) evidentes. porque a CEF se recusa a fornecer esses extratos. doutrinariamente. pois. na verdade. exibir os extratos da sua conta de FGTS. modificativo ou extintivo do direito do autor. geralmente àquela a quem o fato a ser provado possa prejudicar. mas. “ quem deverá provar o quê”. ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito e ao réu a prova do fato impeditivo. são aqueles capazes de influir na decisão da causa. ou seja. A inversão do ônus da prova22 deverá ser determinada pelo juiz. pois dinamizar a prova é atribuí-la a uma das partes. não foram contestados pela parte contrária. Na prática. como. não admitidos no processo como verdadeiros. essa dinamização da prova importa em inverter o ônus da prova. sempre governou a atividade probatória. Assim. foram confessados25 pela outra. também ditos influentes. I e II. em vista da natureza da lide penal. segundo as regras normais do art. f) indeterminados. e sobre os quais versa a lide. c) Fatos determinados são aqueles que se apresentam com características suficientes para distingui-los de outros semelhantes. e h) possíveis com prova impossível. a) Fatos incontroversos são aqueles a respeito dos quais não houve controvérsia. que. por estar o juiz convicto de ter uma das partes maior facilidade na produção da prova do seu direito. foram negados pela parte contrária. quando deverá dizer. em atenção às circunstâncias da causa. mandando que fosse por este produzida. Não carecem de prova os fatos: a) incontroversos. o juiz dinamizava a prova. sempre que o demandante alegava e demonstrava não lhe ter sido possível a obtenção da prova. ou porque. deveria desincumbir- se do encargo de comprovar o fato. alegados por uma das partes. Como a atividade probatória é dispendiosa. A prova pode ser invertida por decisão judicial. b) Fatos relevantes. 24 ou seja. por exemplo. c) impertinentes. do que a parte que. e c) determinados. deverá. que é o do saneamento do processo. em que os interesses são. indisponíveis. Não se aplica ao processo penal essa regra. mas a prova a seu respeito é que é impossível. por exemplo. porque a derrubada levava meses. se um homem fala e se move. como a realização da exposição agropecuária de Uberaba. no Rio Grande do Sul. Assim. como. embora se refiram à causa. provar com testemunha ocular um fato ocorrido há cem anos. como decorrência natural de outros. por exemplo. o dia 25 de dezembro é o dia de Natal. não há necessidade de provar que está vivo. se não puder descrever o animal. por exemplo. Antigamente. são considerados impossíveis: a) os fatos alegados ao encontro de uma presunção iuris et de iure de veracidade. data da festa da uva. g) Fatos notórios são aqueles fatos cujo conhecimento faz parte da cultura de determinada esfera social. 30 b) os fatos que não possam produzir consequências jurídicas em razão do seu caráter. alguém querer provar ter sido teletransportado para o local do crime. se. 464. não têm nenhuma relevância ou influência na decisão do juiz. ao mesmo tempo. 28 Também não é preciso que o juiz tenha contato direto com o fato. como. por exemplo. não é preciso que o fato seja efetivamente conhecido. f) Fatos indeterminados são aqueles cuja indeterminação não permite a produção da prova. numa ação de reivindicação. pretender alguém provar com testemunhas um contrato sem começo de prova por escrito (CPC. estranhos a ela. d) Fatos irrelevantes ou inconcludentes são aqueles que. 444). por exemplo. como. sendo. I) Por disposição de lei. por exemplo. porquanto o que foi impossível ontem não é hoje. 29 porque a presunção subsistiria. Nessa categoria se incluem os fatos inverossímeis ou inacreditáveis e os que contrariam verdades incontestáveis ou universalmente consagradas: a parte é menor do que o todo. são considerados impossíveis: a) os fatos cuja prova é vedada por lei. c) Fatos impertinentes são aqueles que não pertencem à causa. que é credor do autor. por exemplo. bastando que possa sê-lo por meio da ciência pública ou comum. em Minas Gerais. não sendo a mesma coisa que fama pública ou opinião pública. por isso. como. III). art. apesar de nunca ter estado lá. pelo que. ou apenas numa cidade. Como a impossibilidade é relativa. ou II – da natureza do fato. uma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo. como. não pode desconhecer que Santos é uma cidade portuária. 844). por exemplo. provar uma invasão do imóvel sem descrever os seus respectivos limites etc. para considerá-lo notório. numa ação indenizatória contra ele proposta. art. o cônjuge pretender provar a própria infidelidade conjugal para fundar nele o pedido de divórcio. em si mesmos. por exemplo. e) Fatos impossíveis27 são aqueles cuja aceitação repugna ao elementar bom-senso. como. a consulta de um calendário especializado para saber a época da colheita de café nos Estados produtores. como. o réu querer provar. alega o réu que derrubou a mata do autor porque a sua indústria estava prestes a paralisar-se por falta de combustível. ser notório somente numa região. dois corpos não podem ocupar. como. possíveis. ou que não levam a conclusão alguma. recomenda a doutrina que. como uma perícia quando a verificação for impraticável. por exemplo. Para ser notório. b) Fatos evidentes são aqueles que se impõem ao raciocínio. a alegação de que um prédio foi derrubado em questão de segundos era impossível. A impossibilidade da prova pode decorrer: I – de disposição de lei. por exemplo. mesmo que se provasse o contrário. o mesmo lugar no espaço. em virtude do caráter transitório do fato (CPC. o melhor é deixar ao juiz a decisão sobre a admissão da prova. § 1º. como. mas depois que surgiu a “ implosão” o prédio vem abaixo em questão de segundos. em função dos fatores de espaço e tempo. pretender um terceiro provar que não teve conhecimento do registro da penhora no ofício de imóveis (CPC. e) Fatos possíveis com prova impossível são aqueles que são. art. denominados de fatos intuitivos. II – Pela natureza do fato.31 b) os fatos cujas condições peculiares impedem a prova por determinado meio. como. no tempo em que ocorre a decisão. provar o autor que um semovente seu passou para o pasto do réu. Um fato pode ser notório em todo o mundo. 32 . se aparentemente impossível ou inverossímil o fato. quem diz que uma casa não está voltada para o Norte diz que a casa tem outra posição. por exemplo. mas a sua atendibilidade pode ser escassa. por uma testemunha ocular. direito estrangeiro. feita por uma testemunha presencial.Prova de fatos negativos Muito se discutiu sobre a exatidão da fórmula herdada do direito medieval. 33 mas o direito que não precisa ser provado é apenas o direito nacional. o documento particular em que se funda um contrato tem minguada eficácia objetiva. só por isso. afirma que o tecido tem outra cor. sim. quem deve e quem não deve provar. pois seria impossível exigir-se do juiz o conhecimento do direito estadual e municipal de todos os Estados federados e municípios. pois quem diz móvel diz não imóvel. Prova do direito Em princípio. a pessoa da testemunha e o local inspecionado. as normas jurídicas devem ser conhecidas do juiz. exceção feita. Os meios de prova são as fontes de onde o juiz extrai os motivos de prova. por isso. dabo tibi ius. se se vem a reconhecer este documento. Assim. O procedimento probatório é a atividade necessária que põe o juiz em comunicação com os meios de prova ou lhe permite verificar a atendibilidade de uma prova. pois o juiz conhece o direito. negam-se-lhe todos os predicados contrários ou diversos. negativa non sunt probanda. não constituindo objeto de prova. no local do evento. que ele poderia também determinar. do direito consuetudinário. a afirmação de um fato influente na causa. é um motivo de prova com grande eficácia objetiva. Nestes casos. o autor funda o seu pedido num fato negativo. Para Chiovenda. mas que não é obrigado a conhecer. como. isso é evidente. Mesmo em caso de predicados diversos. como. A impossibilidade da prova resulta apenas da negativa indefinida ou indeterminada. pelo juiz. Em caso de predicados contrários. quem diz maior de idade diz não menor. quem diz que um tecido não é vermelho não deve ser considerado. no caso de serem provadas. aí. na realidade. a convicção do juiz. que ele poderia determinar. Em qualquer motivo ou meio de prova é possível distinguir a sua eficácia objetiva e a atendibilidade. será grande a sua atendibilidade. fruto dos costumes. isento de prova. Os motivos de prova são as alegações ou observações que determinam. ser provada. de extinção de servidão pelo não uso etc. embora incerto o predicado que o negador implicitamente afirma. sendo impossível alguém provar que nunca viu determinada pessoa na vida. de ressarcimento de dano por omissão culposa. de repetição de indébito. Em nenhum desses casos haveria como saber quem afirma e quem nega. mas. imediatamente ou não. pelo que não seria possível considerá-lo como negador de modo absoluto. meios de prova e procedimento probatório Chiovenda distingue entre motivos de prova. Muitas vezes. e. ou a observação de um dano. a impossibilidade decorre do caráter indefinido do próprio fato e não propriamente da prova. no sentido de que a sua falta possa prejudicar qualquer das partes. na ação de acertamento negativo. todavia. estaria ele em condições de determiná-lo. se a testemunha for suspeita. o direito não carece de prova. como. . quanto às normas que ao juiz cumpra aplicar. mas. afirmando que a negativa pode.”34 Motivos de prova. quando se atribui a uma coisa um predicado. porque. e do direito estrangeiro de todos os países do mundo. neutralizando a máxima: “ Da mihi factum. e. o juiz pode exigir prova do direito. meios de prova e procedimento probatório. quem diz escravo diz não livre. um negador. Sobre a máxima negativa non sunt probanda. mas a moderna doutrina da prova tem repudiado esse princípio. em muitos casos não se saberia como aplicá-la. à exceção daqueles onde é juiz. pois toda afirmação é ao mesmo tempo uma negação. que vige em todo o território brasileiro. que varia de lugar para lugar. como o direito consuetudinário. cumprindo o encargo a quem o invoca como fundamento de uma pretensão em juízo. dizia Chiovenda. por exemplo. Assim. a afirmação de um fato influente na causa. por exemplo. que é o conjunto dos atos destinados a instruir. São três as fases ou momentos do procedimento probatório: I – proposição da prova. Assim. sobretudo. porquanto a lei lhe faculta indeferir a prova. a informar o juiz. a) A identidade física do juiz (ou da pessoalidade do juiz) significa que o juiz deve ser o mesmo do princípio ao fim da causa.o instrumento público de que resulta um contrato possui grande eficácia objetiva. as provas documentais consideram-se produzidas no momento em que são admitidas. ou de Trabalho). em vez de julgar a causa. Tudo isso. se inquinado de falsidade. 406). Princípios probatórios O procedimento probatório compreende a instrução da causa. em que o juiz. O novo Código de Processo Civil não consagrou esse princípio. quando se revele manifestamente inútil ou protelatória. Este princípio vigora também no processo penal. se o fato só puder ser provado por documento (CPC. de modo a pô-lo em condições de resolver a controvérsia. são produzidas em audiência. por me parecer que traduz melhor o fenômeno processual que exprime. o autor propor a sua prova com a sua petição inicial e o réu com a sua contestação. b) concentração. malferindo o sistema da oralidade. mas não no processo trabalhista. o que. para que não se percam na memória do juiz as impressões deixadas pelas provas colhidas em audiência anterior. a curtos intervalos. um juiz comandar a fase petitória. com a presença das partes. podendo. como depoimentos pessoais. II – admissão da prova. pessoalidade do juiz). para cumprir as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça.. a prova pericial será produzida antes da audiência. com prova produzida em audiência. sem intermediários. de testemunhas. neste último. mas. II – A admissão da prova corresponde ao momento em que o juiz vai admiti-la ou não. devendo. . criado (inconstitucionalmente) por resolução dos Tribunais de Justiça. depois de concluir a colheita da prova em audiência. para que profira a sentença. art. O juiz deve colher diretamente a prova em audiência. caso em que o juízo instrutor é separado do juízo julgador. não assegura às partes uma justiça de melhor qualidade. agasalhado pelo Código. denominado Grupo de Sentença (ou de Auxílio. esclarecimentos de peritos etc. e III – produção da prova. em princípio. I – A proposição da prova corresponde ao momento em que as provas são requeridas pelas partes. peritos. 35 o juiz não admitirá a prova por outro meio. Procedimento probatório: fases ou momentos. encaminhava os autos do processo a um órgão. As provas de natureza oral. e um terceiro proferir a sentença. A produção da prova é ato das partes e do juiz. como. outro colher a prova. No procedimento probatório. traduzindo uma proximidade temporal entre a prova e a sentença. e c) imediação (ou imediatidade). pelo que aquele que tiver concluído a audiência julgará a lide. não só por terem elas interesse em que as suas alegações sejam tidas pelo juiz como verdadeiras.. predominam os seguintes princípios informativos da oralidade:36 a) identidade física do juiz (rectius. no entanto. testemunhas. ou em poucas audiências. em vez de identidade física. A admissão da prova é ato exclusivo do juiz. porque elas estão em melhores condições de fornecer ao juiz os elementos de convicção. III – A produção da prova é o momento em que a prova será efetivamente produzida ou exteriorizada no processo. Tenho preferido falar em princípio da pessoalidade do juiz. em nome da celeridade e da efetividade. a sua atendibilidade pode desaparecer. b) A concentração significa que a prova oral deve ser produzida numa única audiência. que já vinha sendo ignorado pelas justiças estaduais no sistema revogado. assistentes etc. A proposição da prova é ato das partes. c) A imediação (ou imediatidade) exige o contato imediato do juiz com as partes e com provas. o interessado. pode promover a produção antecipada da prova. a – O princípio da unidade da prova significa que os elementos probatórios devem ser considerados no seu conjunto. que deixa às partes a iniciativa na produção da prova. sem objetivar diretamente qualquer litígio. quando a lei exige da substância do ato instrumento público (CPC. às provas assim produzidas. 5º. órgãos denominados Grupos de Sentença (de Auxílio ou de Trabalho).. 406). com a única função de proferir sentença nos processos com instrução encerrada. art. Esse princípio vinha sendo relativizado pelas justiças estaduais. na dúvida sobre fatos e provas. III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. no sistema anterior. 381 do novo CPC: “ A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que: I – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação. consistindo num mero pedido ou requerimento. em que. quando requerida em caráter preparatório. mas do juízo. militem razões que justifiquem a prova do fato. § 3º). e – O princípio do livre convencimento do juiz (rectius. como. c – O princípio da comunhão da prova significa que. qualquer que fosse a natureza da futura demanda – que poderia ser de jurisdição contenciosa ou voluntária – e tanto poderiam ser manejadas por quem pretendesse agir como por quem quisesse defender-se. numa simples medida preventiva. uma vez provado um fato. antes do momento próprio. que assegura às partes a recíproca participação na produção das provas. Outros princípios interferem no procedimento probatório. § 4º). persuasão racional do juiz) permite ao juiz a livre apreciação das provas. em que não existe também processo. c) da comunhão da prova (ou da aquisição processual). escrevendo no sistema de 1973. ou como medida cautelar incidente. mesmo porque a prova não é da parte. não importa no exercício de uma verdadeira ação. Humberto Theodoro Júnior. Também aqui o objetivo era cumprir as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça. as provas obtidas por meios ilícitos” (CF. Assim. persuasão racional do juiz). Além desses. com espeque em Pontes de Miranda. a prova da propriedade imóvel só se faz por escrito e por escritura pública devidamente registrada no cartório de registro de imóveis. que ainda não é parte num processo (mas. d – O princípio do “in dubio pro reo” é específico do processo penal. como o princípio dispositivo ou da disponibilidade. em que o juiz que sentencia não é o mesmo que colheu a prova em audiência. ou como preparatória de ação. conservatória ou assecuratória de um direito. salvo quando a lei impuser restrições probatórias. poderá vir a sê-lo). no processo. quando. . para garantir a prova de um fato numa demanda futura. em vista da sua finalidade. b – O princípio da vedação da prova ilícita é produto da previsão constitucional de que “ são inadmissíveis. no sistema de 1973. Produção antecipada da prova Prescreve o art. que é formar a convicção do juiz. nem defesa ou recurso (art. sendo. d) do in dubio pro reo. dado o nome de provas antecipadas ou provas ad perpetuam rei memoriam. para que esta possa ser proposta já com prova possivelmente improduzível no curso do processo. cujos Tribunais de Justiça criaram por meio de resolução interna (o que é inconstitucional). apenas prevenindo-se o interessado contra consequências futuras. LVI). nela alegado. já havendo ação em juízo. mas deverá indicar os motivos que lhe formaram o convencimento. podem ser citados também os seguintes princípios: a) da unidade da prova. no dizer de Amaral Santos. 382. não se pesquisa a qual das partes cumpria prová-lo.)” A produção antecipada de prova consiste. com o propósito imediato de conservá-la. (. A produção antecipada de prova. Em qualquer dessas hipóteses. 382. deve a incerteza beneficiar o acusado. e o princípio do contraditório (ou da ampla defesa). f) do livre convencimento do juiz (rectius. limitando-se a participação do promovido a acompanhar a prova produzida pelo promovente. II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito. b) da vedação de prova ilícita. art.. por exemplo. para uso futuro. mas simples procedimento (art. falava em ações de antecipação de prova. estava ou não provado. e garantia do Estado. estará acobertado contra qualquer arguição de arbítrio ou parcialidade.Sistemas de valoração das provas Encerrada a instrução probatória. Após a colheita das provas. verificar se o fato. então. Apesar de não adotado. c) O sistema da persuasão racional procura conciliar as virtudes dos dois anteriores. por resolução dos Tribunais de Justiça. nenhuma testemunha). com o que um órgão judiciário instrui o processo e outro distinto profere o julgamento. na fundamentação. quando a lei exigir instrumento público. com a relativização dos princípios da imediação e da identidade física do juiz. porque elas terão. nem sempre o juiz que colheu toda a prova em audiência será aquele que irá proferir a sentença da causa. garantia do juiz. o juiz forma a sua convicção pela livre apreciação das provas. pouco importando que a sua consciência ditasse o contrário. trabalho este de raciocínio ou inteligência. sendo um sistema misto. podendo julgar de acordo com a prova dos autos. não sendo obrigado a dar os motivos do seu convencimento. para alcançar as metas de produção estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça. podendo ser pleníssimas. podendo sê-lo por um dos grupos ao qual forem encaminhados os autos. levada a efeito pelas justiças estaduais. convicção livre. 406). Nessa época. em que ao juiz cabia apreciá-las de acordo com a eficácia que a lei lhes atribuía. expressão da sua vontade. que quer que a lei. nenhuma outra prova. vigorava quando as provas tinham um valor prefixado pela lei. devendo dizer por que aceitou e por que recusou a versão dos fatos por elas narrados em juízo. embora livre. porque fundamentando a sentença. mas a sua convicção. Tem-se notícia de pelo menos três sistemas de avaliação das provas: a) sistema positivo. testis nullus (Uma testemunha. na sua pureza. consoante a prova produzida no processo. a uma valoração da prova. Esse preceito é resquício das provas legais. e compondo a lide. os melhores motivos para verificar o acerto ou desacerto da sentença. segundo a lei. plenas e semiplenas. Este sistema resulta em garantia das partes. às regras legais e às máximas da experiência. como da substância do ato. contra o depoimento de várias outras. Atualmente. resolvendo o conflito de interesses. o juiz terá colhido os elementos necessários para certificar-se da veracidade dos fatos alegados pelas partes. O juiz pode julgar procedente a demanda com base no depoimento de uma única testemunha. também dito sistema legal. O convencimento do juiz fica condicionado aos fatos nos quais se funda a controvérsias. em que os jurados proferem o seu veredicto de acordo com as suas consciências (Ex informata constientia). o juiz procederá. a) O sistema positivo. o Código de Processo Civil dispõe que. com a criação de Grupos de Sentença (ou de Auxílio ou de Trabalho). Máxima deste sistema era o Testis unus. o julgamento pelo tribunal do júri. Este sistema preside. seja aplicada corretamente. simplesmente. pode suprir-lhe a falta (art. mas fundamentada. Esse critério transformava o juiz num mero verificador de provas e foi adotado pelo processo medieval. e c) sistema da persuasão racional. deve ser fundamentada. fora da prova dos autos e até contra a prova dos autos. 37 não podendo dar os motivos da sua decisão. competindo ao juiz. por mais especial que seja. havia uma tarifação das provas. . que deve obedecer a um determinado critério. com base nos quais chegará à certeza necessária para proferir a sentença. ainda hoje. sem a rigidez do sistema positivo ou legal e sem o arbítrio e a incerteza do sistema da íntima convicção. Verdade no processo: verdade formal e verdade material A atividade jurisdicional se destina à aplicação da lei. b) sistema de íntima convicção. como expressão da vontade do Estado. b) O sistema da íntima convicção permitia que a verdade buscada pelo juiz decorresse não só das provas produzidas pelas partes. Por este sistema. mas do conhecimento pessoal que ele tinha dos fatos e as suas impressões pessoais da causa. a disponibilidade dos interesses em litígio faz com que apareça como verdadeiro aquilo que é verdade apenas em parte. v. Barcelona: Labor. José Manuel de. Jeremias. III. pela maior soma de poderes conferidos ao juiz na pesquisa da verdade. e o autor. Roma: Foro Italiano. Buenos Aires: EJEA. Bibliografia ARRUDA ALVIM. Emilio. o que acontece é que. 1. GARCIA-VELASCO. Assim. CARVALHO. Giuseppe. naquele dia. I. precisa saber da verdade. I. II. 1976. 1979. ed. III. Miguel. o sol tenha rachado o asfalto. 1934. Curso theorico e pratico de direito judiciário civil. a certeza da existência ou inexistência dos fatos alegados no processo. v. no sentido subjetivo. v. GOLDSCHMIDT. no sentido objetivo. Buenos Aires: EJEA. e o réu deixa de impugná-lo. 1972. para decidir com justiça a causa. Prova em processo civil. BETTI. A verdade material é aquela a que chega o juiz. Rio de Janeiro: A Coelho B. La lógica de las pruebas en matéria criminal. cuja função é criar no espírito do juiz. 38 Se o autor afirma que o fato ocorreu num dia chuvoso. 39 substancialmente temperada. Bogotá: Temis. só excepcionalmente se prova o direito. Piero. . Nicola Framarino dei. Os fatos em que se baseiam as pretensões das partes constituem o objeto da prova ou o tema probando. James. que deveria prová-lo. Princípios generales del proceso. III. BENTHAM. Tratado de las pruebas judiciales. no processo civil. Curso de derecho procesal penal. subjetivamente. Ao contrário do que se supõe. fica isento do ônus da prova (CPC. 1969. mas com base em fatos provados. Segundo a doutrina. non est in mundo”. ao contrário. v. v. La definizione del fato notorio. a verdade material não é privativa do processo penal. 341). Processo civil e comercial. Como o juiz não julga com base em meras alegações. Filho. embora possa não encontrar exata correspondência com a realidade. os processos civil e trabalhista seriam informados pelo princípio da verdade formal. CALAMANDREI. São Paulo: Saraiva. pouco importa que. enquanto. Instituições de direito processual civil. 1959. o instrumento que se coloca à disposição das partes para a demonstração da veracidade de suas alegações é a prova. 1975. Alfredo de Araújo. GUSMÃO. Tendo o juiz por ofício aplicar a lei ao caso concreto. Humberto Piragibe. Na verdade. a verdade é pesquisada segundo dois sistemas: a) da verdade formal. nos ordenamentos processuais modernos. 1. 1961. 1936. v. MALATESTA. Luiz Antônio da Costa. ______. 1. Expressão desse sistema é a máxima: “ Quod non est in actis. ou não é verdade de modo absoluto. ______. chega-se mais facilmente à verdade material. Manuel Aureliano de. LOPES DA COSTA. deixando o réu de impugnar determinado fato alegado pelo autor. Diritto processuale civile italiano. Buenos Aires: REUS. 3. M. São Paulo: Saraiva. no processo penal. São Paulo: RT. em face das características singulares do processo penal. CHIOVENDA. v. 1977. ed. Direito processual civil brasileiro. 2. Rio de Janeiro: Editora Rio. reveladora dos fatos tal como historicamente aconteceram. enquanto o processo penal seria informado pelo princípio da verdade material. El proceso penal. Curso de direito processual civil. A verdade formal é aquela que resulta do processo. 1969. Princípios de derecho procesal civil. v. 1973. Rio de Janeiro: Forense. Madrid: Universidade de Madrid. 1971. In: Rivista de Diritto Processuale Civile. sob pena de serem os demais processos tachados de aspirantes a falsários (Garcia-Velasco). II. Buenos Aires: EJEA. e b) da verdade material. art. 2001. MAGALHÃES. Estudios sobre el proceso civil. No processo. v. este se torna incontroverso. e não como querem as partes que tenham acontecido. FENECH. É imposta forma especial. o princípio da verdade real.. inspeção judicial. o rol das testemunhas. Curso de direito processual penal. VIII. o ônus da afirmação se atenua pela possibilidade que tem o juiz de considerá-los. 17 Entre o ônus da afirmação e o ônus da prova existe. pode suprir- lhe a falta. THEODORO JÚNIOR. pois. ou mesmo. senão no processo.MITIDIERO. 226. Gabriel José Rodrigues de. 155. sob pena de ser desvirtuado aquele interesse do Estado na justa atuação da lei. mas. a classificação do crime e.) 9 Art. mesmo no caso de negação indireta. a coisa será sujeito da prova. 1 “Idem est et non esse et non probari”: “Não ser e não provar é a mesma coisa. Humberto. não é tanto o interesse. Somente em tema de fatos notórios – onde. V. Constranger alguém. como sendo da substância do ato. v. 1978. ou seja. testemunhas. Muitas vezes. o que se deve considerar.” 2 Sujeito da prova é a pessoa ou coisa que atesta o fato probando. de forma que o juiz deveria acolher a sua demanda. mas o ônus da afirmação e da prova. 41. Quando a lei exigir instrumento público. São Paulo: Saraiva. A pena é aumentada: II – de metade. II. ele não tem. como da substância do ato. v. 11 Art. PONTES DE MIRANDA. se o agente é (. a pessoa será o sujeito da prova. que as ordena por previdência.. porque a sua afirmação é feita só para negar a existência do fato deduzido pelo autor como fundamento da sua demanda. Edgar Magalhães. de resto. confissão. de afirmação de um fato incompatível com aquele afirmado pelo autor. Fernando da Costa. a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo. Quando os fatos deixam vestígios. 16 Para Betti. se o adversário não afirmar e provar fatos que obstruam o acolhimento. III. o ônus de produzir provas. 2009. a sua reconstituição será possível através de testemunha. cessa de todo. São Paulo: RT. 5 Vigorando.” 14 A prova não interessa só ao direito processual. v. de outro modo. a necessidade de provar o fato que afirma.. também. A norma que concede a ação não é formal. no processo penal. . correspondente à situação de ônus em que se encontra a parte. com todas as suas circunstâncias. tendo que praticar um ato processual para prevenir um prejuízo no processo. Processo penal. a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (. o qual não poderia. 12 Não é o fato de a norma sobre prova estar no Código Civil que determina a sua natureza de norma substancial. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso. documentos. (.) Parágrafo único. isso acontece somente quando o “não afirmar” e “não provar” lhe traria prejuízo. é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito. v. dentre as situações ocorrentes no processo. São Paulo: Saraiva. são produzidas provas sem que haja qualquer litígio atual. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Saraiva. 444. ser conseguido. mas isso só acontece quando o autor haja provado os fatos idôneos para constituir o direito que reclama.). porque se funda sobre a existência do processo e deste deriva. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação. 1959. TOURINHO FILHO. II. 2009. como. no geral. quando. 3 Bentham registra ter sido o inventor da locução “preconstituída” e que hesitou entre duas denominações – “prova preestabelecida” ou “prova preconstituída” – preferindo esta última.. NORONHA.. 7 Art. Curso de direito processual civil. quanto ao ônus da prova. mediante violência ou grave ameaça.. São Paulo: Saraiva. nenhuma outra prova. REZENDE FILHO. porque melhor traduz que são obra do legislador. por enquanto. nestes termos: “Se bem que habitualmente se contraponha a lei substancial à lei processual. Enquanto tal não aconteça. emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova. Moacyr Amaral. 6 Art. e uma eventual sentença desfavorável.) cônjuge (. Para o réu. seria um erro acreditar que a lei processual tenha sempre caráter formal. uma coordenação rigorosa. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. Comentários ao Código de Processo Civil. 2001. e. por mais especial que seja. sem que se saiba se haverá litígio futuro. 10 Art.. porque garante um bem da vida. 8 Art. 1978. mas é processual. Daniel. quando necessário. Primeiras linhas de direito processual civil. 213.. existe uma que traduz uma situação de encargo. SANTOS. 406. perícia. não pode haver limitações à prova. em muitos casos. o réu pode limitar-se a negar pura e simplesmente. Quando deixam meras lembranças. ainda que não venham provados – a coordenação diminui. Colaboração no processo civil – Pressupostos sociais. Rio de Janeiro: Forense. v. 13 Chiovenda admite a existência de um direito processual substancial e um direito processual formal. 4 Exemplos: depoimento pessoal. ao direito material. 1963. lógicos e éticos. então. 15 Para Goldschmidt. por exemplo. Comentários ao Código de Processo Civil. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação. são figuras. 31 Art. modifica-se a natureza do direito creditório. cabe ao exequente providenciar a averbação do arresto ou da penhora no registro competente.. os distinguem de outros fatos. o julgador deve chegar à verdade dos fatos tal como ocorreram historicamente e não como querem as partes que apareçam realizados”. no processo civil.) III – a verificação for impraticável. salvo se: (. na contestação. (. a distribuição do ônus da prova não teria razão de ser. A sentença foi tão absurda que o Banco resolveu atender a tudo que eu havia pedido. não é pacífica essa teoria da distribuição dinâmica do ônus probatório entre as partes. em virtude da vigência dos princípios da investigação oficial e da verdade material. independentemente de mandado judicial. doutrina Amaral Santos. pedi ao juiz essa inversão. 21 Na doutrina. 29 “De direito e por direito”. 556.) 19 Art. pouco importando o que disponha a lei.18 Art. c) quando a lei exige que a prova do ato jurídico se revista de forma especial (prova da propriedade imobiliária.” 35 Art. Roma: Foro Italiano. mais uma vez. a admissão expressa de um fato isenta de prova. 33 Iura novit curia. e que a sentença negara. 341.. e. pode suprir-lhe a falta. § 1º O juiz indeferirá a perícia quando: (. dar-te-ei o direito. quanto ao fato constitutivo de seu direito. . pode acontecer que deva ser dada prova dos fatos em determinadas circunstâncias. são objetos. 37 Pelos ditames da sua consciência. interesses intransigíveis). vistoria ou avaliação. Miguel Fenech. 25 Confessar é admitir como verdadeiro um fato contrário ao próprio interesse. 20 São modificações referentes ao sujeito do direito ou objeto do direito. de ofício –. presumindo-se verdadeiras as não impugnadas. emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova. Para presunção absoluta de conhecimento por terceiros. são entes. O ônus da prova incumbe: I – ao autor. que não passa de um pretexto para quem não possui prova. Quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato. da concentração e da irrecorribilidade dos interlocutórios. nenhuma outra prova. depois de dizer que. características. na categoria dos fatos impossíveis. mediante apresentação de cópia do auto ou do termo. Certa feita. afirmando ser a notoriedade uma palavra suspeita. quer. alegando que foi o ofendido em sua posse.). 36 O processo se diz oral quando informado pelos princípios: da imediação. os diferenciam. não quer”. modificativo ou extintivo do direito do autor.. Subjetivas – o autor cobra os dividendos de cotas (ações) e o réu alega que parte dessas cotas foi alienado para outra pessoa. pois onde a instrução fosse governada pelo princípio inquisitivo (ou inquisitório) – em que a determinação da prova cabe ao juiz. mas ele resolveu julgar a ação improcedente ao fundamento de que eu não havia fornecido prova a respeito do meu direito. É lícito ao réu. 22 Há juízes que não entendem nada de inversão do ônus da prova. 26 No processo penal. é a presunção legal absoluta. que “quando o juiz quer. 34 “Dá-me os fatos. inclusive a reparação do dano moral. o fato admitido ou aceito como verdadeiro é objeto de prova. Objetivas – o devedor alega que o credor por aluguéis recebeu um título cambial pro soluto (como quitação). BETTI. com limites.) 39 O que não existe nos autos não existe no mundo. demandando contra um Banco.. 23 Os fatos. do casamento. 38 Art. os fatos possíveis cuja prova é impossível.. o que se verifica: a) quando reclamada pelo juiz para o fim de formar com mais segurança o seu convencimento. b) quando a lide versa sobre direitos indisponíveis (rectius. é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito. Isso confirma. 406. 1936. 30 Art. 32 Art. p. quanto à existência de fato impeditivo. e quando não quer. A prova pericial consiste em exame. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial. da identidade física do juiz. 464. do direito real de garantia. 333. Emilio. acrescenta que “no processo penal. assim. da separação judicial etc. 444. 27 Gabriel de Rezende Filho considera. indivíduos ou coisas. que os separam. sustentando Emilio Betti que o problema do ônus da prova pressupõe que o acertamento probatório seja governado pelo princípio da iniciativa das partes (dispositivo). qualidades.. 28 Bentham era contra a inexigibilidade de prova do fato notório. Diritto Processuale Civile Italiano. por mais especial que seja. como nas ações de anulação de casamento. 373. ao contrário. II – ao réu. 24 Embora não contestados. demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor. 844. 14 SENTENÇA Introdução ao estudo da sentença: atos ordinatórios e atos decisórios. Conceito de sentença. Gênese lógica da sentença. Natureza da atividade judicial na emissão da sentença. Função da sentença. Sentença como ato processual e como fato processual. Efeitos da sentença. Classificação da sentença. Requisitos ou elementos essenciais da sentença. Efeitos da sentença na interferência das jurisdições. Introdução ao estudo da sentença: atos ordinatórios e atos decisórios O procedimento se desenvolve, no processo, através de atos das partes e do juiz, ligados pela unidade de escopo a ser alcançado, que é a resolução da lide; sendo que todo processo é informado pelo princípio do impulso oficial, pouco importando a natureza do direito controvertido. Como condutor do processo, o juiz é o sujeito que mais pratica atos processuais no curso do procedimento. Os atos processuais do juiz podem ser de dupla natureza: I – ordinatórios; e II – decisórios. 1) Os atos ordinatórios são aqueles que dão andamento ao processo, permitindo o seu desenvolvimento. 2) Os atos decisórios se constituem de provimentos emanados do juiz, quer sobre questões processuais, quer sobre o mérito. Os atos do juiz foram classificados por Liebman em: a) despachos ordenatórios; b) despachos interlocutórios; c) decisões terminativas; e d) decisões definitivas. a) Os despachos ordenatórios, ditos também despachos de expediente, são os que dispõem sobre o andamento do processo; sendo exemplos, no direito brasileiro, os despachos de juntada de documento, de vista dos autos, de notificação (rectius, intimação) de testemunha, de designação de audiência etc. b) Os despachos interlocutórios são os que decidem as questões controvertidas relativas à regularidade e à marcha do processo, sem lhe pôr fim; sendo exemplos, no direito brasileiro, os despachos de rejeição de ilegitimidade de parte; de rejeição de extinção do processo etc. c) As decisões terminativas são aquelas com as quais o juiz põe fim ao processo por um defeito de constituição ou de procedimento, ou por qualquer outro motivo que torne impossível a decisão da lide; sendo exemplos, no direito brasileiro, as decisões de declaração de ilegitimidade de parte ativa; de acolhimento de perempção, de litispendência, de coisa julgada etc. d) As decisões definitivas são as que decidem, no todo ou em parte, o mérito da causa, recebendo o nome de sentenças em sentido estrito; sendo exemplos, no direito brasileiro, as sentenças que julgam a ação procedente ou improcedente. O ordenamento processual brasileiro não adota a expressão despachos interlocutórios, mas decisões interlocutórias, nem decisões terminativas e decisões definitivas, englobando ambas sob a denominação de sentença. Na esfera do Código de Processo Civil, os atos processuais do juiz consistem em: I – sentença; II – decisão interlocutória; e III – despacho. I – Sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução (art. 203, § 1º). II – Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1º (art. 203, § 2º). Essas decisões podem ter conteúdo meramente processual, quando se tem uma interlocutória processual, como as que resolvem sobre os pressupostos processuais, sobre as condições da ação etc.; e também conteúdo substancial ou material, quando se tem uma interlocutória de mérito, como as que concedem ou denegam tutelas de urgência. III – Despachos são todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte (art. 203, § 3º). Conceito de sentença No direito romano, a sentença (sententia) era apenas a sentença definitiva, ou seja, a decisão emanada do juiz que, acolhendo ou rejeitando a demanda, punha fim à contestabilidade de um bem da vida; era o provimento do juiz que resolvia sobre o pedido do autor, definindo a lide com a atuação da vontade da lei. Todos os demais provimentos do juiz no processo recebiam o nome de interlocutórias (interlocutiones). 1 No processo medieval, essa clareza do conceito foi obscurecida pela influência do processo germânico, sendo chamada sentença não somente a decisão de fundo ou de mérito, mas, também, as decisões sobre questões processuais incidentes, no curso do processo, surgindo daí a distinção entre sentença interlocutória e sentença definitiva. A ideia de sentença é incompatível com a de interlocução, pois aquela tem por objetivo final julgar o pedido do autor; enquanto esta visa precisamente a preparar a decisão final (a sentença);2 logo, apoiam-se em noções que se excluem, pois a interlocução é antecedente, que tem na sentença o consequente. O vocábulo sentença vem do latim “ sententia”, derivada do verbo “ sentire”, traduzindo o que o juiz sente ao decidir a causa. A sentença é dos mais importantes atos do juiz, e o de maior relevância, porque coroa todo o procedimento, constituindo-se no último ato do processo, com o qual o juiz termina o ofício jurisdicional. Em doutrina, Amaral Santos define a sentença como o ato pelo qual o juiz decide a lide, encerrando o processo e cumprindo a obrigação jurisdicional devida pelo Estado. É justamente este o conceito romano de sentença. Atualmente, recebe também o nome de sentença o provimento do juiz que resolve (decide) a lide, sem encerrar o processo, que prossegue para fins de “ cumprimento” da sentença (CPC: art. 487). 3 Gênese lógica da sentença Produzidas as provas pelas partes ou determinadas de ofício pelo juiz, encerra-se a fase instrutória, após o que o juiz, trabalhando com os elementos de convicção colhidos no processo, proferirá a sentença que porá fim ao litígio, garantindo a paz social e a supremacia da norma de direito. A sentença, do ponto de vista lógico, corresponde a um silogismo, em que a premissa maior é a norma legal a ser aplicada; a premissa menor é o fato ou a situação de fato; e a conclusão é a norma concreta que se extrai da submissão do fato à norma. Destarte, prescreve o art. 186 do Código Civil que: “ Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência, violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” É a premissa maior. O juiz verifica que Pedro, por negligência, causou dano a João. É a premissa menor. Logo, Pedro deve reparar o dano causado a João. É a conclusão. A essa operação, de submeter os fatos ao crivo da lei, chama-se subsunção, que Lalande define como o enlace lógico de uma situação particular, específica e concreta, com uma previsão abstrata, genérica e hipotética contida na lei. Para Ugo Rocco, da sentença pode constar, e consta normalmente, uma série de silogismos. Observa Amaral Santos que, na sentença, não se contém um único silogismo, pois o juiz desenvolve um trabalho lógico e complexo, formulando vários silogismos, servindo-se de uns para formular outros, e assim sucessivamente, até chegar à conclusão final, que será a decisão (a sentença) da causa. Por isso, Couture definiu a sentença como “ um fato lógico, resultante da crítica que o juiz faz dos fatos e do direito, para chegar a uma conclusão”. Natureza da atividade judicial na emissão da sentença Quando se trata da natureza da atividade judicial na emissão da sentença, pretende-se resolver a tormentosa questão de determinar se a sentença é um ato de inteligência ou apenas um ato de vontade do juiz. Parte da doutrina4 sustenta que a sentença é um simples ato de inteligência do juiz, não havendo nela nenhuma declaração de vontade, sendo o seu trabalho reduzido a um puro juízo lógico, sobre a aplicação da norma legal ao caso concreto; pelo que, na sentença, a vontade declarada é a da lei. Outra teoria sustenta que a sentença contém não só um juízo lógico, mas, também, um ato de vontade do juiz, como órgão do Estado; e, por ser um ato de vontade de um órgão estatal, se concretiza num comando, que o juízo do juiz se distingue do juízo de um simples particular. 5 Para Alfredo Rocco, o elemento essencial e característico da sentença é o juízo lógico, isto é, a sentença é essencialmente um ato de inteligência do juiz, com o que não se exclui que possam existir sentenças nas quais concorra também o outro elemento; e que, por isso, constituam, também, atos de vontade do juiz, 6 como são as condenatórias. O que se afirma é tão somente que podem existir sentenças, nas quais o ato de vontade não esteja presente, e que se exaurem numa pura operação lógica; pelo que só o elemento lógico é essencial ao conceito de sentença. A norma jurídica pressupõe um juízo lógico do órgão do qual emana, sendo essencialmente um ato de vontade, ou, precisamente, um comando dirigido pelo Estado aos particulares. Sendo uma norma abstrata, este comando deve ser concretizado, ou seja, traduzido de forma concreta pelo juiz na sentença. Mas, nessa operação, o juiz não acrescenta nenhuma vontade própria à vontade já manifestada pelo órgão legislativo; apenas realiza uma pura operação lógica ou um silogismo em que, sendo a premissa maior a norma geral, e a premissa menor, o caso concreto, deduz-se a norma de conduta a seguir no caso particular. Nessa operação, o juiz não exprime nenhuma vontade própria, mas, simplesmente, manifesta o próprio juízo sobre a vontade do órgão legislativo, no caso concreto; pois o Estado já afirmou a sua vontade, no exercício da função legislativa, não havendo necessidade de afirmá-la, uma segunda vez, no exercício da função jurisdicional. A sentença não contém, portanto, outra vontade senão a da lei, traduzida em forma concreta por obra do juiz; e nisso não se tem um ato de vontade, mas somente ato de inteligência do juiz. Respondendo às críticas de que, se a sentença fosse um simples ato de inteligência, não se distinguiria do parecer de um particular, com a única diferença de ser um parecer emitido pelo Estado, observou Alfredo Rocco que a operação do juiz não é substancialmente diversa daquela de qualquer particular que quer deduzir da norma geral a norma particular do caso concreto. O que diferencia a sentença do juiz do parecer de um particular não é a natureza da atividade desenvolvida para se alcançar a formulação do juízo, mas o diverso valor do juízo, ou seja, a diversa eficácia jurídica do produto daquela atividade. Isso porque o direito objetivo reconhece à sentença do juiz uma força obrigatória que não possui o parecer de um particular; sendo a sentença produto da atividade intelectual do juiz, a que a lei acrescenta esse determinado efeito. Para Chiovenda, a lei possui uma vontade, sendo essa vontade, que se contém em abstrato na lei, posta pelo juiz em situação de ser aplicada ao caso concreto; pois, aplicando a lei ao caso concreto, o juiz, como órgão do Estado, emite um comando, que qualifica a sentença como ato de vontade do juiz, como órgão estatal, em face daquilo que a lei exprime. Por ser um ato de vontade de um órgão do Estado é que a sentença se diferencia do parecer de um particular. 7 Mas a sentença não é um ato de vontade inteiramente autônoma do juiz, mas conforme a vontade expressa na lei. Lopes da Costa sustenta que a lei é a sentença em tese, enquanto a sentença é a lei em concreto; uma e outra se completam. Na sentença, há um elemento lógico e um elemento volitivo, não podendo haver sentença que não seja, ao mesmo tempo, produto da razão e da vontade. Sem o elemento volitivo, a sentença não teria força obrigatória; e, sem o elemento racional, seria fruto do puro arbítrio, que é a negação do direito. Portanto, a sentença “ é um ato da inteligência, que termina por um ato de vontade”. Função da sentença A doutrina se divide quando se trata de determinar se a sentença tem função simplesmente declaratória ou, também, criadora do direito. Poderia parecer, à primeira vista, que, resolvida a natureza da atividade judicial ao emitir a sentença, estaria resolvido o impasse doutrinário sobre a função que a sentença cumpre na ordem jurídica; mas, infelizmente, não está. Numa análise superficial, poder-se-ia supor que os que admitem a sentença como um ato da inteligência entendam que a sua função seja declaratória, e os que veem nela um ato de vontade entendam que sua função seja criadora do direito; mas também não é assim, porquanto muitos adeptos da teoria da vontade sustentam que a sentença simplesmente declara o direito. Para Bülow, a sentença cria o direito objetivo, na medida em que as abstratas e hipotéticas disposições de lei são por si só impotentes para regular as concretas relações da vida social. Toda questão de direito apresenta um problema jurídico que não está resolvido, de imediato, pela lei; pois somente a sentença dá a norma individualizada para o caso particular. A lei fornece somente um esboço para a construção da norma concreta. Para Carnelutti, também, o direito objetivo não tem condições para disciplinar todos os conflitos de interesses ocorrentes no meio social, sendo necessário, muitas vezes, o processo para a complementação dos comandos da lei. O comando contido na lei é incompleto; é como se fosse um arco, que a sentença completa, transformando em círculo. 8 Os direitos subjetivos e as obrigações só nascem efetivamente quando existe uma sentença a respeito. Para Mortara, a sentença cria o direito subjetivo, porquanto, antes da emissão da sentença, o que existe é uma simples pretensão; mas a sentença não cria do nada um direito subjetivo, apenas conferindo força e efeitos de direito subjetivo a essa pretensão, sob a forma de ação ou de defesa. A maioria da doutrina, porém, sustenta que a função da sentença é simplesmente declaratória do direito. Para Chiovenda, a sentença nada cria, mas apenas declara a vontade concreta da lei, na medida em que atua vontade de lei preexistente. O processo não se presta a tornar concreta a vontade da lei, pois essa vontade já se formou como vontade concreta, antes dele – por exemplo, quando o autor celebrou um contrato com o réu –; mas apenas declarar essa vontade e efetivá- la na prática, traduzindo-a em ato, na sentença, com o acolhimento ou rejeição da demanda. Para Alfredo Rocco, também, o elemento essencial e característico da sentença é o juízo lógico; orientando-se no mesmo sentido Ugo Rocco, para quem a função jurisdicional não comete ao juiz a criação da lei, senão a declaração de certeza de relações jurídicas existentes. Para Amaral Santos, a função da sentença se limita a declarar a vontade da lei; e, mesmo nos casos em que não se encontra nela, com precisão, a regra jurídica a aplicar-se, cumpre ao juiz interpretá-la conforme os princípios de hermenêutica, e, assim, extrair da norma interpretada aquela a fazer valer no caso concreto. Assim, a sentença declara o direito previsto na norma interpretada, tendo também função declaratória. Nas hipóteses de lacunas da lei, o juiz, guiando-se pela analogia, pelos costumes e pelos princípios gerais de direito, formula a norma abstrata a aplicar ao caso concreto; o que não significa dizer que ele cria o direito, mas apenas declara uma norma jurídica existente, embora em estado potencial no sistema jurídico. Para Unger, a função da sentença é declaratória; mas, quando falta a disposição de lei aplicável ao caso concreto, o juiz tem que se socorrer da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito, hipóteses em que desenvolve uma atividade similar à legislativa, de formação do direito, criando o direito judicial. Esta não é a função normal da sentença, mas acidental, anormal. O direito judicial é diverso do direito legislado, pois só vale para o caso concreto, enquanto a lei vale para todos os casos da mesma espécie. no processo trabalhista. não passa de simples ato do juiz. efeitos de ordem secundária. O bem da vida pretendido é a própria certeza. a sentença que declara a existência ou inexistência de vínculo empregatício. O juiz pode proferir a sentença em seguida à conclusão da audiência de instrução. ou a autenticidade ou falsidade de um documento. provocando uma alteração de ordem fática ou jurídica. pelo que. No processo trabalhista. fazer. A sentença proferida fora da audiência adquire consistência de ato processual. na própria audiência. pelo que o termo de juntada documenta a publicação. caso em que será declaratória negativa. a sentença que anula o casamento produz o efeito de dissolver a comunhão de bens. antes desse momento. como ato jurídico processual. ou noutro momento. CP). sem que seja necessário pedido da parte ou pronunciamento expresso do juiz a respeito. 107. no processo penal. 834). Quando o juiz profere a sentença na própria audiência. em ato jurídico processual. 389). além dos efeitos principais. um sentido técnico. mediante a atuação da lei. solucionando a lide. no prazo (dez dias) assinalado pela lei. a sentença condenatória produz a hipoteca judiciária etc. para esse fim. com relevância jurídica no processo. art. no processo civil. porquanto declara implicitamente a inexistência do direito de punir do Estado. com essa declaração. que pode ser desfeito ou modificado. no momento em que é lançada no processo. fica satisfeita a pretensão do autor ou do réu. e. no processo civil. Como ato processual. a mulher. podendo ser: a) declaratória. que lavrará nos autos o respectivo termo. tendo-se por publicada a sentença na própria audiência em que for proferida (CLT. a sentença de reabilitação penal (CP. integrando-se ao processo. que dela resultam como fato processual. art. como são. Mas. no processo penal.Sentença como ato processual e como fato processual. pelo que a sentença verbalmente proferida se tem por publicada na audiência. modifica ou extingue uma relação (ou situação jurídica). registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim (CPP. condenada na ação de divórcio. sendo a mais relevante a que a classifica em vista da natureza da prestação jurisdicional concedida. b) constitutiva. aqui. No processo penal. caso não se sinta em condições de prolatá-la desde logo. 93). a sentença proferida em dissídio coletivo. 11 Tem também natureza declaratória a sentença que julga improcedente a ação ou a reclamação trabalhista. 13 c) A sentença condenatória é aquela que impõe ao réu o cumprimento de uma obrigação (pagar quantia. A publicação da sentença converte-a. traduzindo o momento em que é dado a público o conhecimento do teor da sentença. que se manifestam em razão do pedido da parte e de pronunciamento expresso do juiz. Classificação da sentença A sentença é classificada em doutrina sob variados aspectos. A sentença adquire existência como ato jurídico processual a partir do momento em que é publicada. a sentença que julga extinta a punibilidade (art. caso em que o termo de audiência documenta a publicação. a sentença será publicada em mão do escrivão. no processo trabalhista. sempre que se trate de regulamentação jurisdicional coletiva nova. pois. b) A sentença constitutiva12 é aquela que cria. no âmbito penal. ela adquire a consistência de ato decisório. não . O vocábulo “ publicação” tem. a sentença produz efeitos principais. e. Assim. perde o direito de usar o nome do marido. a que absolve o réu. de simples ato do juiz. art. Efeitos da sentença A sentença é o ato com o qual o juiz põe fim à atividade jurisdicional do Estado. quando da sua juntada aos autos. a sentença que anula o casamento. o sistema é idêntico. 9 a) A sentença declaratória simplesmente declara a existência ou inexistência de uma relação jurídica (ou situação jurídica). que é alcançada com o provimento jurisdicional. a sentença que declara a inexistência de uma relação de débito e crédito. outros decorrem da sentença. e c) condenatória. sendo o ato culminante do processo.10 como são. sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. constituindo a verdadeira sede do julgado. e forma convencimento sobre a causa em julgamento.202/PR). o juiz decidirá pela procedência ou improcedência do pedido. porque a eventual contradição entre a fundamentação e o dispositivo compromete a validade da sentença. O novo Código foi bastante exigente com o juiz na fundamentação da sentença. os depoimentos. a cargo do autor ou do réu. analisa os fatos. IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de. 16 c) O dispositivo é a parte da sentença em que se contém a verdadeira decisão da causa. Requisitos ou elementos essenciais da sentença Qualquer que seja a sentença proferida no processo civil. resumidas as pretensões de cada um deles. e. depende. No entanto. com as consequências respectivas. o juiz explicita os motivos de fato e de direito que lhe formaram a convicção. Nos fundamentos. n. sujeitá-lo a uma pena. Toda sentença. exteriorizando. b) fundamentos. não basta a fundamentação. a jurisprudência entende que tem eficácia executiva a sentença declaratória que traz definição integral da norma jurídica individualizada (REsp. e. 588. Esta sentença é chamada também de sentença de prestação. trabalhista ou penal. dispondo no art. infirmar a conclusão adotada pelo julgador. sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso. como. porque concernentes à forma como deve ser prolatada. § 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé. as razões que o convenceram do acerto ou desacerto das teses sustentadas por ambos. contém o elemento declaratório. que: I – se limitar à indicação. seja ela interlocutória. que: “Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial. No dispositivo. à reprodução ou à paráfrase de ato normativo. sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida. mas algumas delas contêm também o elemento constitutivo ou condenatório. independentemente da sua natureza. II – empregar conceitos jurídicos indeterminados. que esta guarde coerência com a parte dispositiva da sentença. O dispositivo da sentença pode ser direto. no âmbito penal. § 1º. b) Os fundamentos. não admitem execução ou cumprimento. VI – deixar de seguir enunciado de súmula. mas. de regra.fazer. 15 a) O relatório constitui a parte da sentença onde são identificados os litigantes. no âmbito civil e trabalhista. o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada. é sujeitá-lo à execução ou cumprimento da decisão. e c) dispositivo (CPC. a perícia etc. entregar coisa etc. da observância de determinados requisitos ou elementos. sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos.). 17 quando o juiz expressa com as suas próprias palavras a decisão. jurisprudência ou precedente invocado pela parte. III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão. se se depara com alguma questão preliminar ou prejudicial. por exemplo. quando se limita a reportar-se ao pedido da parte.” No entanto. chamados requisitos ou elementos formais14 da sentença.. a averbação do divórcio no registro civil. é a parte da sentença onde o juiz examina a pretensão dos litigantes. 18 . em tese. para sua validade. enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. deve resolvê-la antes de decidir o mérito da causa. ressaltando o juiz aí os incidentes surgidos no curso do procedimento. art. que. A sentença é composta de três partes: a) relatório. 489). porque é impositiva de uma sanção ao réu. § 2o No caso de colisão entre normas. V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula. salientando o teor da controvérsia a ser decidida. enfim. As sentenças declaratórias e constitutivas. sentença ou acórdão. os documentos. a não ser que se admita a categoria chamada de execução imprópria. no caso de inadimplemento. também chamados de motivação. pois o juiz “ declara” o direito das partes. ou indireto. também. resolve as questões de fato e de direito que lhes socorrem. 489. onde reside o comando que a caracteriza como ato de vontade. dá prevalência à jurisdição penal sobre a cível. art. 1ª parte). transitada em julgado a sentença condenatória. sim. Se o réu for absolvido no juízo criminal. a única diferença entre o processo civil e o penal é quanto ao método para se alcançar a verdade. art. quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal” (art. a eficácia da sentença penal não extrapola da esfera criminal. O Código de Processo Penal é mais analítico quantos aos requisitos formais da sentença. 21 Observa Lopes da Costa haver diferença entre a sentença absolutória que reconhece categoricamente a inexistência material do fato e a absolutória que reconhece não estar provada a existência do fato. O Código Civil. art. a apreciação das provas e os fundamentos da decisão (fundamentos ou motivação) e a respectiva conclusão (dispositivo) (CLT. . deverão constar o nome das partes. pode haver. estabelece ainda o Código Civil que “ (. e as justificativas são as mais variadas. quando não tiver sido categoricamente reconhecida a inexistência material do fato (CPP. questionar mais sobre a existência do fato. A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que. em que a sentença penal tem eficácia no cível. Esse argumento não convence. limitação na apreciação da prova. art. ou quem seja o seu autor. onde há maior liberdade do juiz na investigação da verdade material. com o que ressalta a independência das duas jurisdições. pois a primeira tem eficácia no cível. no juízo penal.. no cível. por exemplo. 935. 2ª parte). Proferida a sentença de mérito sobre determinada lide. estando presentes a qualificação das partes e a exposição sucinta da acusação e da defesa (relatório). 67).) não se poderá. pois. impedindo o ajuizamento da ação. seu representante legal ou seus sucessores (CPP. e. Não apenas a ordem jurídica brasileira. no que tange aos meios de prova. art. estando o juiz. Civil. trabalhista ou penal. os motivos de fato e de direito da decisão e os artigos de lei aplicados (fundamentos ou motivação) e o dispositivo. porém. indaga-se como deverão os demais órgãos jurisdicionais comportar-se diante dela. prescreve o Código Civil que “ a responsabilidade civil é independente da criminal” (Cód. sentença). vendo-se aí claramente a sentença penal produzindo efeitos no cível. Nesses casos. 63). maior liberdade no campo probatório. art. A sentença penal condenatória torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (CP. pelo que vincular o juiz cível aos fatos fixados pelo juiz criminal não auxilia em nada a investigação da verdade. 832). Se a sentença penal for absolutória e se assentar numa descriminante – estado de necessidade. legítima defesa. 381). além da data e da assinatura do juiz (CPP. 935. Para Carnelutti. não. portanto. o ofendido. e a segunda. poderão promover-lhe a execução no cível para efeito de reparação do dano. alegada pelo réu. 66).. Assim. pois. para eximir-se do crime de dano. a ação cível poderá ser proposta. não será admitida a prova exclusivamente testemunhal. vinculado à alegação das partes.22 pelo que. também. 91). art. 19 Contudo. o resumo do pedido e da defesa (relatório). mas a de outros países tem reconhecido esta prevalência. II – a decisão que julgar extinta a punibilidade. Efeitos da sentença na interferência das jurisdições O conceito de jurisdição é unitário e não se diversifica porque a lide a ser composta seja de natureza cível. Também não impedirão a propositura da ação cível: I – o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação. da decisão (rectius. III – a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime (CPP. se o juiz criminal tiver que decidir uma questão sobre a propriedade da coisa imóvel. havendo até uma de ordem sentimental: “ Já imaginaram o juiz cível declarar a inocência de um homem condenado pelo júri e morto no cadafalso?”20 Outros assentam essa prevalência no fato de ser o processo penal dominado pelo princípio inquisitivo. j ou k. v. Luciana Gontijo. 1936. 2001. 30 Bibliografia ARAGÃO. no estado de necessidade. 1. Assim. 1997. Tutela antecipada na sentença. São Paulo: RT. 1969. São Paulo: Saraiva. ARRUDA ALVIM. Amauri Mascaro. Wagner D. 3. tem inteira aplicação o Código Civil (art. La sentenza civile. CARREIRA ALVIM. haverá justa causa pelos mesmos fatos. Rio de Janeiro: Forense. ROCCO. Buenos Aires: Depalma. Giglio) se socorre dos arts. 25 de erro de execução. TORNAGHI. não impede a reparação do dano pelo agente causador. SANTOS. São Paulo: Saraiva. Giuseppe. 1992. COUTURE.28 II) se houver absolvição por ter sido reconhecido que o empregado não foi autor do fato. art. ou. São Paulo: Saraiva. GIGLIO. no caso de legítima defesa. 65). 1959. 26 sendo o direito comum fonte subsidiária do direito do trabalho naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste (CLT. v. São Paulo: Saraiva. mas aplica-se por analogia. Opere giuridiche. Napoli: Morano. a legítima defesa e o estado de necessidade. III) não haverá. II. Tratado de derecho procesal civil. ou tiver ela se baseado na inexistência dos fatos. LOPES DA COSTA. 1969. CHIOVENDA. 1936. 1972. 3º. II. também. art. Milano: Giuffrè. v. 1995. Francesco. 935). como a. parágrafo único). Piero. v. Alfredo de Araújo. reconhecidas essas circunstâncias no crime (art. Direito processual do trabalho. 2329 do Código Penal. Direito processual civil brasileiro. 1970. A doutrina trabalhista (Wagner D. no cível. 482 da CLT. Instituições de processo penal. Curso de direito do trabalho. conforme as circunstâncias do caso concreto. No âmbito trabalhista.estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito (CP. CARNELUTTI. III. b. 1977. como. o que a rigor não seria possível. por exemplo. 65 a 67 do Código de Processo Penal. no cível. Primeiras linhas de direito processual civil. 8º. Guilherme. Da coisa julgada. Instituições de direito processual civil. vinculam o juiz. art. Egas Dirceu Moniz de. justa causa. 2003. Bogotá-Buenos Aires: Temis--Depalma. Sistema di diritto processuale civile. 1997. Rio de Janeiro: Forense. porém com reais proveitos de ordem prática. ainda que tenha havido suspensão da execução da pena. Fundamentos del derecho procesal civil. quando ocorrer a hipótese de aberratio ictus. não tiver sido o responsável pelo perigo. Rio de Janeiro. Bogotá-Buenos Aires: Temis--Depalma. Comentários ao código de processo civil. ______. 27 mas que poderia enquadrar-se em outra alínea. . Rio de Janeiro: Forense. I. Tratado de derecho procesal civil. v. Manual de direito processual civil. 23)23 –. José Manuel de. São Paulo: LTr. ROCCO. por exemplo. não haverá justa causa. NASCIMENTO. fará coisa julgada no cível (CPP. Moacyr Amaral Santos. O art. cumpre distinguir cada hipótese. Ugo. No que tange à interferência da sentença penal no juízo trabalhista: I) se o réu for condenado por crime. mas. se o dono da coisa destruída. ESTELLITA. 935 do Código Civil regula apenas duas hipóteses: existência do fato e sua autoria. Alfredo. em que o lesado ou seus descendentes têm direito à reparação do dano. 24 No entanto. Padova: Cedam. 65 do CPP). Hélio. que não poderá apreciá-los. CALAMANDREI. hipótese não enquadrável na alínea d do art. 1998. Eduardo J. em certas hipóteses. 1988. sem muito rigor científico. se o empregado praticou o ato nas circunstâncias do art. v. v. 14 Esses requisitos são também chamados de requisitos ou elementos essenciais (CPC. em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. o processo intelectual da sentença não é uma pura operação lógica. o que se quer referir não é apenas à operação lógica de acertar. Não haveria. Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade. 18 Se o juiz. na ação civil. porque entende que a função do juiz ao proferir a sentença se concretiza no encargo de declarar a certeza do direito e não de criá-lo. O que distingue a sentença declaratória do parecer de um jurista é exatamente isto: que a primeira vincula. São efeitos da condenação: I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime. no Brasil. nos limites assinalados pela norma. porque não podem faltar em nenhuma sentença. art. o pedido é a “aplicação de uma pena”. este redigia a motivação com argumentos capazes de incompatibilizá- la com a parte dispositiva. quando a sentença era elaborada pelo juiz que ficou vencido. cumprindo a sua obrigação. por exemplo. 20 Esta justificativa foi imaginada por Lacoste. 13 Art. 5 Bülow. além do elemento lógico. 2 As interlocutórias preparam o processo para receber a sentença. 489). nos casos previstos em lei. sobre a ocorrência de decadência ou prescrição. há o elemento volitivo. na ação penal. mas a tutela concedida aos interesses humanos. e. de ofício ou a requerimento. VII – (revogado). A responsabilidade civil é independente da criminal. necessitando ser completada. julga procedente a ação nos termos do pedido. em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. sim. o dispositivo é direto. de tornar certo o que antes era incerto. mas. não se podendo questionar mais sobre a existência do fato.. VI – pela retratação do agente.1 O vocábulo “interlocutiones” deriva de inter (entre) + locutio (fala). afinal. 8 Não é que a norma seja incompleta e precise ser completada pelo juiz.. II – decidir. porque há nela muitas outras circunstâncias alheias ao simples silogismo. que significa “entre uma fala e outra”. na Alemanha. c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção. com a suma do pedido e da contestação. VIII – (revogado). é que é insuficiente. 91. através da norma. 10 Sustenta Hélio Tornaghi que. errada. o segundo. Degenkolb e Goldschmidt. na Itália. 22 Art. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal. enquanto. 489. decadência ou perempção. IV – pela prescrição. III – o dispositivo. V – pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito. 4 Alfredo Rocco. III – homologar: a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção. assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação. quando se fala em sentença declaratória. III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso. o pedido é a “reparação de um dano”. (. ou seja. b) a transação. produzindo. 17 Se o juiz julga procedente o pedido. a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido. o dispositivo é indireto. 26 Art. reconhecida a inexistência material do fato. dentre outros. nos casos em que a lei a admite. 24 Art. que Gennaro Escobedo denominou “sentença suicida”. não. II – os fundamentos. o direito da parte. 16 Na Itália. e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo. 12 Ugo Rocco nega que existam sentenças constitutivas. categoricamente. Chiovenda. Carnelutti e Liebman. 11 Art. 9 Esta classificação oferece a vantagem de poder ser aplicada tanto aos processos civil e trabalhista quanto ao processo penal. é possível até que o parecer esteja certo e a sentença. graça ou indulto. em que o juiz analisará as questões de fato e de direito. mediante uma forma complementar de tutela: a tutela judicial dos interesses. 65. João Monteiro etc. 6 Nas sentenças condenatórias. ou sobre quem seja o seu autor. São elementos essenciais da sentença: I – o relatório. 19 Ensina Lopes da Costa que as sentenças proferidas no exercício de uma e outra das jurisdições não se contrariariam. identidade de pedidos. A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva. 935. 487. 7 Também para Couture. pois essa é a ordem cujo cumprimento realiza. 107. 25 Ocorre esse tipo de erro quando o agente atira numa pessoa e acaba acertando outra. É o chamado erro de golpe ou de alvo. 23. 66. Amaral Santos. assim. 93. assim. quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.) 23 Art. para condenar o réu em “x”. Mas aquele não tem força de lei e esta tem” (Carnelutti). . 3 Art. a operação jurídica que dá força de coisa julgada a esse pronunciamento. 21 Art. que conterá os nomes das partes. em legítima defesa. porque. IX – pelo perdão judicial. a ordem imposta ao devedor de pagar. 15 Art. II – em legítima defesa. uma sentença monstruosa. Haverá resolução de mérito quando o juiz: I – acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção. nos crimes de ação privada. II – pela anistia. a identificação do caso. Extingue-se a punibilidade: I – pela morte do agente. Ugo Rocco. Sob o aspecto meramente lógico. III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade.) 29 Art...) 28 Art. nas mesmas condições. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade. própria ou de outrem. em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. ou ofensas físicas. caso não tenha havido suspensão da execução da pena. salvo em caso de legítima defesa. Art. passada em 27 julgado. 30 Art. III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (. 65. (.. em legítima defesa.. b) incontinência de conduta ou mau procedimento. Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade. . própria ou de outrem. j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa. salvo em caso de legítima defesa. k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: d) condenação criminal do empregado. 23. 482. II – em legítima defesa. art. Proibição de reformatio in peius. obter uma situação processual mais favorável. O termo “ recurso” tem o sentido técnico-processual de meio de impugnação das decisões. em que uma decisão proferida pelo juízo inferior recebe novo julgamento por um juízo superior. d) que confira situação processual mais favorável. pela mesma autoridade judiciária. ou outra hierarquicamente superior. porque mesmo quem não foi parte no processo pode recorrer. No direito brasileiro. 2 como os embargos de declaração. pois. 996. há recurso no sentido jurídico. . com órgãos distintos para julgar em primeiro e segundo grau de jurisdição. Carnelutti sustenta que os recursos não exigem um órgão distinto do que pronunciou a decisão impugnada. quando atua como parte ou como fiscal da ordem jurídica. Duplo grau de jurisdição. Para Alcides de Mendonça Lima. o recurso não é ato apenas da parte. Reflexos da interposição do recurso sobre a relação processual. recurso é o poder de provocar o reexame de uma decisão. Proferida uma decisão. Natureza jurídica do recurso. o direito objetivo se afina com a doutrina. Incidentes recursais. Recurso: notas características e conceito A palavra recurso provém do latim recursus. quem tiver interesse na sua reforma ou modificação pode impugná-la por intermédio do recurso. 15 RECURSO Recurso: notas características e conceito. define Lopes da Costa o recurso como o meio de que se serve a parte. Tipologia recursal. modificado ou anulado um ato do juiz. Com base nesses elementos. Fundamento do recurso. não deixa de existir recurso quando interposto para o mesmo órgão que prolatou a decisão recorrida. Sob este aspecto. que traz a ideia de voltar atrás. b) dirigir-se contra um ato do juiz. ao duplo grau de jurisdição. como é o caso do terceiro prejudicado (CPC. não repugnando ao sistema jurídico nacional o recurso para o mesmo órgão que prolatou a decisão impugnada. desde que o vencido possa insistir na sua pretensão. admitindo-se até mesmo recurso para o mesmo juiz que prolatou a decisão recorrida. Lopes da Costa aponta as seguintes notas características do recurso: a) ser um ato da parte. Classificação dos recursos. de ordinário. Tem-se discutido se o recurso pressupõe necessariamente a dualidade de instâncias. c) pretender um novo ato judicial. mas não necessária a diversidade de órgãos. Pressupostos recursais. podendo ser até conveniente. visando a obter a sua reforma ou modificação. porque o juiz está em condições de corrigir o seu próprio erro. Juízo de admissibilidade e juízo de mérito. Efeitos do recurso. Sucumbência: conceito e classificação. Para Amaral Santos. para. caput)1 e do Ministério Público. daí o emprego dessa palavra para traduzir o ato por meio do qual se pede o reexame da questão ou da causa decidida. Duplo grau de jurisdição O recurso se liga. enquanto. o recurso tem individualidade própria. o recurso no conceito do direito de ação. pode agir enquanto impugna a sentença. que objetiva uma sentença modificando um estado jurídico existente. . mas esse interesse não é o recurso. Em posição oposta. exercita uma ação. para quem o recurso ou o poder de impugnar a sentença é um direito subjetivo processual. e. o controle da decisão sobre o pedido. que não podia agir ab origine (desde o início). que se inscrevem no rol dos chamados direitos subjetivos processuais. igualmente. enquanto direito em concreto. O direito de recorrer é um direito que se insere no desdobramento dos atos processuais cuja prática resulta do direito de ação ou do direito de defesa. chamados pressupostos recursais. sendo o seu requisito a legitimação. 6 A ação e o recurso são. Leone5 sustenta que o direito de impugnação é um verdadeiro e próprio direito subjetivo público em face do juiz e potestativo em face da outra parte. para ser admitido. diverso do direito de ação. Por isso. com pressupostos específicos. podendo se adaptarem a ele todos os atributos do direito de ação. enquanto direito em abstrato. e. preexiste ao processo. de réu na ação. Os pressupostos recursais são de dupla natureza: I – objetivos. ação esta tendente à remoção do provimento desfavorável do juiz. no recurso. alguém tem legitimação para interpor recurso. distintos tanto no que concerne aos seus caracteres ontológicos quanto no tocante aos seus fins e objetivos. e sem os quais o mérito da impugnação não será examinado. sendo esses dois direitos. embora de natureza processual. mais precisamente. e nasce no processo. muitas vezes. 996). Assim. de regra. elementos constitutivos de toda ação são um interesse e um correspondente poder. absolutamente independente da ação. enquanto o recurso tem por finalidade um novo julgamento. não me parece de todo exata. que surge com o ingresso do autor em juízo. Vannini sustenta que o direito de impugnação se coloca como verdadeira e própria ação constitutiva. o recurso. enquanto o poder de recorrer tem por objeto apenas uma fase do mesmo processo. preexiste logicamente ao processo. depende da presença de determinados requisitos. a ação tem por finalidade o julgamento de um pedido. na verdade. depende do resultado do processo. pedindo ao juiz a sua modificação. ou. se torna autor no recurso. recurso e ação. Ele. enquanto o direito de ação. e põe fim à atividade jurisdicional já realizada. instaura-se uma relação processual. 4 Betti entende que o poder de impugnar uma sentença é uma ação que das demais se difere pelas especiais características de seus elementos constitutivos e pela natureza da razão à qual é coordenada. pois o que surge por ocasião da sentença é o interesse de recorrer. o poder de agir tem por objeto a iniciativa do processo genericamente considerado. 3 e outra o considera um direito em si mesmo. o recurso é direito que nasce no processo. Santoro entende. interposto o recurso. Pressupostos recursais O recurso. de que o recurso nasce no processo. dois direitos distintos. que quem impugna uma sentença. no instante mesmo em que a decisão judicial declara o direito existente. e II – subjetivos. distinto do direito de ação. ele. senão um dos pressupostos para recorrer. Ugo Rocco enquadra.Natureza jurídica do recurso Parte da doutrina identifica o recurso com a ação. igualmente. Para Del Pozzo. a relação processual já existe. Por isso. com a propositura da ação. Realmente. art. não nascendo nova relação processual. Se o impugnante for o órgão do Ministério Público. a ação já iniciada prossegue. Frederico Marques se põe ao lado dos que enquadram o recurso entre os direitos subjetivos processuais. se for o acusado. sem que a tivesse para propor a ação. que emerge. da sucumbência. estão Liebman e Sergio Costa. Esta assertiva. o processo continua através de novos atos procedimentais. mesmo porque. sendo o recurso de terceiro prejudicado um irrefutável exemplo disso (CPC. cabe apelação. cuidando a lei de prever aquelas que. b) A tempestividade do recurso significa que o recurso deve ser interposto dentro do prazo assinalado pela lei. b) tempestividade do recurso. à exceção da Fazenda Pública (federal. Se.10 no processo civil. não podendo o recorrente se valer de qualquer recurso. o prazo não é o mesmo para todos os recursos. além do preparo. por sua importância. idêntico para ambas as partes. em que o simples inconformismo da parte com a decisão seria suficiente para que o seu recurso fosse conhecido. Assim. salvo se o recorrente for pobre. e tanto se foi parte originária quanto terceiro interveniente. a Fazenda Pública e os que litigam sob o pálio da justiça gratuita são isentos de preparo (critério subjetivo). as sentenças e as decisões interlocutórias são recorríveis. . I – Os pressupostos objetivos do recurso são: a) recorribilidade da decisão. os recursos especial e extraordinário. aos quais é concedido prazo em dobro para recorrer (CPC. 1. caput). 13 No processo penal. art. por exemplo. art. c) singularidade do recurso. Assim. art. é dispensável a motivação quando o recurso possa ser interposto por termo nos autos. independentemente da modalidade do recurso de que se trate. Excepcionalmente. No processo penal pode ser interposto. pode ser interposto por petição (CPC. a regra é a dispensa de preparo do recurso. a) A recorribilidade da decisão significa que a lei deve prever recurso para a decisão. o agravo retido e os embargos declaratórios independem de preparo (critério objetivo). e que. Assim. em princípio. como acontece. 183)7 e do Ministério Público. 8 c) A singularidade do recurso significa que. I – Os pressupostos objetivos dizem respeito ao recurso considerado em si mesmo. não podendo ser interposto. indistintamente. art. mais de um recurso contra uma mesma decisão. f) motivação do recurso. 9 e) A observância da forma legal – Significa que a forma de interposição do recurso deve ser observada pelo recorrente. art. não. distrital e municipal: art. se não forem pagas. exigido apenas nos processos instaurados mediante queixa. a lei admite a interposição simultânea (não o julgamento) de dois recursos.010. art. os despachos. este último. d) A adequação do recurso significa que o recurso deve ser apropriado à impugnação pretendida. subjetivamente é. nos processos civil e penal. quer funcione como parte ou como fiscal da ordem jurídica (CPC. são legitimados a recorrer o terceiro prejudicado e o Ministério Público. g) O preparo do recurso quer dizer que o recorrente deve efetuar o pagamento das despesas relativas ao processamento do recurso. 11 f) A motivação do recurso exige que o recorrente indique as razões de fato e de direito que o levaram a discordar da decisão recorrida. art. ocasiona a sua deserção (CPP. independentemente da pessoa de quem recorre. o Ministério Público. são passíveis de recurso. a) Em princípio. que não é o mesmo para todos os recursos. 579). só tem cabimento um recurso. 2º e 4º a 8º). há também necessidade de o recorrente fazer o depósito do valor da condenação. e) observância da forma legal. II – Os pressupostos subjetivos dizem respeito à pessoa dos recorrentes. objetivamente. cabe agravo. art. e b) o interesse jurídico. porém. por petição ou por termo nos autos (CPP. art. 1. II). A interposição do recurso fora do prazo determina a sua intempestividade. simultaneamente. 996. 578). inclusive o revel. caput). 806). II – Os pressupostos subjetivos do recurso são: a) a legitimação.007). Além das partes. Esta teoria foi agasalhada pelo nosso ordenamento jurídico na esfera penal (CPP. art. tenha ou não estado presente na causa. 14 No processo trabalhista. justificando a sua pretensão de ver reformada a decisão (CPC. contra decisão interlocutória. e g) preparo do recurso. quando for o empregador (CLT. pois nem todas as decisões são recorríveis. 899. a legitimação para impugnar a sentença cabe a quem foi parte no processo. pouco importando a denominação que se lhe desse. Daí ser também denominado princípio da unirrecorribilidade. Pode ocorrer a dispensa de preparo à luz de critérios objetivos ou subjetivos. 12 No processo penal. contra cada decisão. sob pena de deserção (CPC. 578). 180. §§ 1º. Goldschmidt preconizava a teoria do recurso indiferente. contra sentença. estadual. bastando a assinatura do recorrente ou de seu representante legal (CPP.010). 1. d) adequação do recurso. a lei reconhece legitimação para recorrer ao réu revel. que a decisão provoca ou possa provocar na esfera jurídica do prejudicado. aquele que sofreu um prejuízo em virtude de uma decisão ou sentença proferida no processo. na doutrina e na jurisprudência. e na medida do perdido. eventualmente. A sucumbência dá a medida do interesse em recorrer. e só se recorre daquilo que se perdeu. se a parte é sucumbente. Embora não tenha a parte interesse em recorrer. por exemplo. que são os concretos provimentos adotados. a sucumbência é a situação criada por uma decisão em antagonismo com o que pediu o litigante. é a desconformidade entre o que foi pedido e o que foi concedido pelo juiz. Para se estabelecer. na sua defesa. mas também a vencedora pode recorrer. tem-se entendido também. as decisões tomadas pelo juiz. A sucumbência concebida em função do pedido compreende em quase toda a sua extensão a situação jurídica que determina o interesse em recorrer. não tendo promovido a averbação da sua promessa de compra e venda de imóvel no registro imobiliário. art. e esse interesse possui o sucumbente. de modo que o vencedor pode também vir a ser condenado nas verbas resultantes da sucumbência. Modernamente. amplia-se o conceito de sucumbência. para pagamento de perdas e danos. . o qual. como terceiro prejudicado. ou possa trazer um prejuízo futuro. Suponha-se que o réu invoque. No entanto. devendo ser imposta a quem tenha dado ensejo à demanda. modificar seu entendimento no processo. em concreto. também não formulou pedido. Tem interesse jurídico em recorrer quem tenha interesse jurídico na reforma da decisão. III – total e parcial. Para Frederico Marques. como. 674)16 (em que saiu vitorioso). Nesse caso. interesse este existente em favor da parte sucumbente. pode suceder que. para outros. no tribunal. A sucumbência pode ser classificada em: I – única e múltipla. Nessa hipótese. tendo estado fora do processo. havendo gravame quando ocorre para ela um prejuízo. Para que o Ministério Público possa recorrer. bastando que esteja em condições de demonstrar interesse jurídico na reforma da decisão. resultante da diferença entre o que foi por ela pedido e o que foi concedido pela decisão recorrida. quando a decisão se fundamenta em disposição legal diversa da invocada. ou o prejuízo jurídico. a legítima defesa real. o mesmo ocorrendo com o terceiro prejudicado. e. Para Schönke. para ver vitoriosa. ainda que por motivo não atinente ao mérito. II – direta e reflexa. deu causa a embargos de terceiro (CPC. sob pena de se negar o recurso a quem tenha interesse em impugnar a decisão. basta a violação do direito objetivo. portanto. para cuja satisfação pode. nada lhe foi negado. real ou virtual. por conta de um prejuízo atual ou futuro que puder sofrer. b) Deve também o recorrente ter interesse jurídico em recorrer. interesse próprio. constitui requisito essencial do recurso o “ gravame” para a parte. e o juiz o absolva por legítima defesa putativa. porquanto ele não defende. mas interesse público e social. como fiscal da ordem jurídica. mas não toda. e vencido é. normalmente. acionado no cível pelos herdeiros ou sucessores da vítima. a tese da legítima defesa real. 15 que a sucumbência resulta da “ causalidade”. que nada pediu. Assim. o réu tem indiscutível interesse na reforma da decisão. possa sofrer um gravame derivado justamente dessa diversidade do fundamento. não apenas a parte vencida. não se exigindo a sucumbência. se necessário. conservando-o. ele poderá ser. a quem a lei reconhece um justificado motivo para pedir a remoção dele. em razão da penhora desse imóvel numa execução promovida contra o alienante. na prática. mesmo porque. à qual a sentença trouxe um prejuízo presente. isto é. é preciso considerar o efeito prático da sentença. ou aos que apenas virtualmente integraram o processo. Por sucumbência. O sucumbente é aquele que foi vencido. o terceiro adquirente. dentro de limites razoáveis. deve ser entendida a lesão que possa resultar de uma decisão ou sentença para o interessado em recorrer. que. com os quais pronunciou sobre o objeto do processo. como o revel. o que não seria possível se tivesse sido absolvido com base na legítima defesa real. no processo. Sucumbência: conceito e classificação O sucumbente é a parte cuja demanda não foi acolhida. I – A sucumbência única, também dita simples, ocorre quando o gravame atinge apenas uma das partes no processo; como, por exemplo, a sentença que julga procedente a ação. A sucumbência múltipla acontece quando há mais de um vencido, ou quando atinge ela interesses vários. A sucumbência múltipla se subdivide em: a) paralela; e b) recíproca. a) A sucumbência paralela ocorre quando a decisão prejudica interesses idênticos de várias partes, ou lesa interesses idênticos de mais de uma parte; como, por exemplo, a sentença que julga procedente a ação contra os litisconsortes. b) A sucumbência recíproca acontece quando a decisão causa gravame simultâneo a interesses opostos de duas partes, ou lesa interesses opostos de duas partes, como, por exemplo, a sentença que julga procedente em parte a ação. II – A sucumbência direta existe quando atinge quem foi parte no processo, 17 como, por exemplo, a sentença condenatória do réu. A sucumbência reflexa ocorre quando atinge pessoas que estão fora da relação processual; como, por exemplo, a sentença penal absolutória, em relação à vitima ou seus sucessores. III – A sucumbência total acontece quando o pedido do litigante é desatendido na sua totalidade; como, por exemplo, a absolvição do réu, ocasionando a sucumbência do Ministério Público; ou a procedência da denúncia, caso em que o sucumbente será o réu. A sucumbência parcial ocorre quando apenas parte do pedido não foi atendido; como, por exemplo, a sentença condenatória do réu ao pagamento do principal, negando juros compensatórios. Graficamente: Se a sentença contiver distintas decisões, a parte pode sucumbir parcialmente, na medida em que alguns “ capítulos” dela lhe sejam favoráveis e outros desfavoráveis; caso em que pode impugnar a sentença só na parte em que restou sucumbente. 18 Não é sucumbente na sentença e, portanto, não pode recorrer a parte que, sendo totalmente vitoriosa, teve resolvida em sentido contrário uma ou mais questões da causa, de direito ou de fato, porque a decisão da questão em si não constitui um capítulo autônomo da sentença. Fundamento do recurso Pelo menos duas espécies de erros podem contaminar uma sentença: a) erro de procedimento; e b) erro de julgamento. O erro de procedimento (error in procedendo) é aquele que o juiz comete no exercício de sua atividade jurisdicional, no curso do procedimento ou na prolação da sentença, violando a norma processual, na sua mais ampla acepção. Esse erro é decorrência da violação da norma processual, ou seja, um defeito de construção da sentença, no qual incorre o juiz, quando não observa as normas que regulam sua atividade, como, por exemplo, quando profere sentença desfundamentada, não permitindo a compreensão do seu dispositivo. A sentença contaminada por um vício dessa natureza se diz sentença errada. O erro de julgamento (error in iudicando) é aquele que decorre da sentença de mérito, quer se trate de erro de fato, quando dá como verdadeiro um fato disforme da realidade, ou erro de direito, quando o juiz erra ao valorar juridicamente um fato, ou ao aplicar o direito aos fatos; como, por exemplo, quando o juiz considera existir contrato de comodato onde existe contrato de locação. A sentença contaminada por um vício dessa natureza se diz sentença injusta. Para Calamandrei, se o juiz se equivoca ao aplicar ao mérito o direito substancial, incorre em vício de julgamento (error in iudicando), mas não na inobservância do direito substancial, pois este não se dirige a ele. Se o juiz, porém, comete uma irregularidade processual, incorre em vício de procedimento (error in procedendo), isto é, na inobservância de um preceito concreto, que, dirigindo-se a ele, impõe-lhe determinado comportamento no processo. Juízo de admissibilidade e juízo de mérito O recurso, como todo ato postulatório, deve ser examinado sob dois ângulos distintos: a) primeiro, verifica-se se estão satisfeitas as condições impostas por lei para que possa ser apreciado o seu conteúdo, quer dizer, examinam-se os pressupostos recursais para saber se ele deve ou não ser admitido; b) depois, uma vez admitido, examina-se se existe ou não fundamento para o que se postula, para acolher ou rejeitar a impugnação. Na primeira hipótese, fala-se em juízo de admissibilidade; e, na segunda, em juízo de mérito (Barbosa Moreira). Neste sentido eram, também, os ensinamentos de Rosenberg, para quem, primeiro, examina-se se o recurso é admissível; e, depois, se é fundado. O juízo de admissibilidade é sempre preliminar do juízo de mérito. Quando o tribunal examina os pressupostos recursais, e o juízo de admissibilidade resulta negativo, diz-se que “ não conhece” do recurso; e, quando esse juízo resulta positivo, diz-se que “ conhece” do recurso. Restando positivo o juízo de admissibilidade, ou seja, conhecido o recurso, podem ocorrer duas hipóteses: se o tribunal entende que o recurso é fundado, “ dá-lhe provimento”; e, se entende que, embora admissível, é infundado, “ ne- ga-lhe provimento”. 19 Cumpre observar que o juízo de admissibilidade passa por um duplo crivo, 20 do juízo a quo, na inferior instância, perante o qual é o recurso interposto, e do juízo ad quem, no tribunal, quando do julgamento do recurso; enquanto o juízo de mérito, exceto nos casos em que se admite o juízo de retratação, 21 é exclusivo do juízo ad quem. Como os órgãos colegiados, no tribunal, são compostos de, no mínimo, três julgadores, sendo julgada primeiro a admissibilidade do recurso, e, depois, se ele tem fundamento, pode acontecer que sobrevenha um julgamento por maioria ou por unanimidade, conforme se posicione cada membro no colegiado. Efeitos do recurso O recurso possui dois efeitos principais: I – suspensivo; e II – devolutivo. I – O efeito suspensivo impede que a decisão impugnada produza os efeitos que lhe são próprios; e, em consequência, o cumprimento provisório da sentença. II – O efeito devolutivo devolve o julgamento da causa ao tribunal, permitindo-lhe o reexame da decisão, nos limites da impugnação. 22 A doutrina fala também em efeito extensivo, quando o recurso da parte de um dos corréus se estende a todos os outros, porque o motivo da anulação da sentença não se refira apenas à pessoa que recorreu (CPP, art. 580);23 o mesmo ocorrendo na hipótese de litisconsórcio unitário, em que a decisão tem que ser igual para todos. Assim, o recurso interposto pelo autor do crime, se provido por falta de tipicidade do fato, beneficia os respectivos coautores. Fala-se, também, em efeito retratativo, dito também regressivo, quando o reexame da matéria é devolvido ao próprio órgão que prolatou a decisão recorrida; como, por exemplo, nos embargos de declaração. Os efeitos dos recursos dependem do ordenamento jurídico de cada país. Reflexos da interposição do recurso sobre a relação processual A impugnação das decisões pode se dar de dois modos: I) através de recurso; e II) através de ação impugnativa autônoma. I – A impugnação por meio de recurso tem lugar no mesmo processo em que foi proferida a decisão impugnada. II – A impugnação por meio de ação impugnativa autônoma pressupõe a irrecorribilidade da sentença, dando origem a uma nova relação processual, não sendo exercida no mesmo processo em que proferida a decisão impugnada. Os recursos são meios de impugnação das decisões em geral, tanto interlocutórias, como os agravos, quanto finais, como as sentenças; enquanto a ação autônoma de impugnação é meio de impugnação apenas da sentença transitada em julgado, por meio de ação rescisória ou ação de nulidade (querela nullitatis). 24 O principal efeito da interposição do recurso sobre a relação processual é que ele impede que ela se extinga e, consequentemente, que a decisão transite em julgado. 25 Quando o recurso tem por objeto a decisão de todo o litígio, diz-se que a relação processual fica reiterada; e, quando o recurso tem por objeto apenas algum ato do procedimento, diz-se que a relação processual fica iterada. Sob o aspecto objetivo, são reflexos da interposição do recurso a iteração e a reiteração da relação processual; e, sob o aspecto subjetivo, é excluído o juiz que proferiu a sentença (juízo a quo) e incluído o tribunal, que vai rejulgar a causa (juízo ad quem). 26 Se se tratar de recurso retratativo, o próprio juiz que proferiu a decisão recorrida pode modificar a sua decisão; como, por exemplo, o recurso em sentido estrito no processo penal e agravo retido no processo civil. Classificação dos recursos Os recursos podem ser classificados: I – quanto à sua natureza: II – quanto à iniciativa recursal; III – quanto à sua extensão; IV – quanto à sua autonomia; V – quanto à retratação; e VI – quanto ao seu fundamento. I) Quanto à sua natureza, o recurso pode ser: a) ordinário; b) extraordinário; e c) especial. a) O recurso ordinário é aquele previsto pelo direito positivo, nominado e inominado, inclusive o recurso ordinário constitucional. b) O recurso extraordinário é aquele previsto pela Constituição, da competência do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, item III). O recurso de revista para o Tribunal Superior do Trabalho, apesar de não ter assento constitucional, tem natureza quase extraordinária, 27 porquanto não é meio para se corrigir a injustiça de acórdãos trabalhistas, cumprindo ao recorrente, para interpô-lo, além de ter sucumbido, atender aos requisitos previstos em lei. c) O recurso especial é aquele previsto também na Constituição, da competência do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, III). 28 II) Quanto à iniciativa recursal, o recurso pode ser: a) voluntário; e b) necessário. a) O recurso voluntário é aquele interposto por iniciativa do recorrente, portanto, por vontade da parte. b) O recurso necessário, também dito obrigatório, é aquele obrigatoriamente interposto pelo juiz, mediante remessa dos autos ao tribunal. 29 Na esfera civil e trabalhista é chamado de remessa ex oficio; e, no âmbito penal, de recurso de ofício. Esse recurso é uma consequência lógica da adoção do princípio do duplo grau obrigatório de jurisdição. III) Quanto à sua extensão, o recurso pode ser: a) total; e b) parcial. a) O recurso total é aquele mediante o qual se impugna toda a decisão recorrida. b) O recurso parcial é aquele em que se impugna apenas parte da decisão recorrida. 30 IV) Quanto à sua autonomia, o recurso pode ser: a) recurso principal; e b) recurso adesivo. a) O recurso principal é aquele que cada parte interpõe independentemente da outra. b) O recurso adesivo, dito também secundário, é aquele que depende da interposição do recurso principal por uma das partes, para que a outra possa aderir. A parte que não recorreu, mediante recurso principal, adere ao recurso interposto pela outra parte, só sendo admitida a adesão, no processo civil, nos seguintes recursos: apelação, no recurso extraordinário e no recurso especial (CPC, art. 997, § 2º, II). V) Quanto à retração, o recurso pode ser: a) retratativo; e b) não retratativo. a) O recurso retratativo é aquele permite que o mesmo órgão que proferiu a decisão recorrida reexamine a sua decisão; como, por exemplo, o agravo, no processo civil, e o recurso em sentido estrito, no processo penal. b) O recurso não retratativo é aquele que não permite que o mesmo órgão prolator da decisão impugnada a reexamine; como, por exemplo, a apelação. 31 VI) Quanto ao seu fundamento, o recurso pode ser: a) comum; e b) excepcional. a) O recurso comum é aquele em que a sucumbência constitui condição suficiente para ser pedido novo julgamento; como, por exemplo, a apelação e o agravo. b) O recurso excepcional é aquele em que o direito de recorrer resulta da sucumbência e de um plus que a norma processual exige como pressuposto do reexame do julgamento; como, por exemplo, o recurso especial e o recurso extraordinário, que têm fundamento na Constituição, e também os embargos infringentes e de nulidade, no processo penal, 32 que não deixam de ter um aspecto excepcional, consistente em não ser unânime a decisão de segunda instância (CPP, art. 609, parágrafo único). 33 Na doutrina, costuma-se falar em recursos “ especiais”, mas prefiro chamá-los de “ excepcionais”, para distingui-los do recurso especial para o STJ. Graficamente: Tipologia recursal Embora Goldschmidt tenha preconizado a extinção da nomenclatura dos recursos, consagrando a teoria do recurso indiferente, em que basta a vontade de recorrer para justificar o pedido de reforma da decisão, os diversos ordenamentos jurídicos, inclusive o Brasil, consagram uma tipologia recursal, em que cada decisão é impugnável por certo tipo de recurso, sendo distintos os recursos no processo civil, no processo penal e no processo trabalhista; sendo que, muitas vezes, um mesmo recurso (agravo, por exemplo) cumprem funções diferentes. A tipologia recursal se comporta, no ordenamento processual brasileiro, de forma bastante peculiar, pois, muitas vezes, um mesmo recurso cumpre distintas funções, conforme a modalidade de processo, como acontece, por exemplo, com o agravo de instrumento no processo civil, em que se presta para impugnar decisões interlocutórias, e no processo trabalhista, em que se presta para fazer subir recurso ordinário denegado. Os recursos vêm previstos, expressamente, no novo CPC, como era também no anterior, dispondo o art. 994 que são cabíveis os seguintes recursos: I – apelação; II – agravo de instrumento; III – agravo interno; IV – embargos de declaração; V – recurso ordinário; VI – recurso especial; VII – recurso extraordinário; VIII – agravo em recurso especial ou extraordinário; IX – embargos de divergência. I – No processo civil, os despachos, por não terem conteúdo decisório, são irrecorríveis, sendo recorríveis apenas as decisões e as sentenças, sendo previstos os seguintes recursos: apelação, agravo de instrumento e interno, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário, agravo em recurso especial e extraordinário e embargos de divergência (art. 994). Os despachos, de regra irrecorríveis, admitem excepcionalmente os embargos de declaração, para desfazer obscuridade ou contradição ou suprir ponto omisso. As decisões, de regra recorríveis, podem ser irrecorríveis por determinação legal (arts. 138, 1.007, § 6º, 1.031, §§ 2º e 4º, 1.035). O mandado de segurança é manejado como sucedâneo recursal, sempre que a lei não preveja recurso da decisão ou até quando a lei veda recurso. Cumprem também o papel de quase recurso a correição parcial e a reclamação. Além dos recursos “ autônomos”, são admitidos recursos “ adesivos” (em apelação, em recurso especial e em recurso extraordinário), bem assim o recurso de terceiro prejudicado (apelação de terceiro prejudicado, agravo de instrumento de terceiro prejudicado etc.). 3 – O incidente de resolução de demandas repetitivas. II – No processo penal. 5. também. Embora a decisão e a sentença sejam recorríveis. com o propósito não só de manter a jurisprudência uniforme em nível de tribunais superiores. em recurso de revista e em embargos (Súmula 283 do TST). 948.010/66). a regra é a irrecorribilidade das decisões interlocutórias. Muitas vezes. admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente em recurso da decisão definitiva (CLT. agravo em execução penal (Lei n. não se admite recurso (agravo de instrumento). Na esfera da tutela provisória de urgência (antecipada e cautelar) trabalhista. São os seguintes os recursos na esfera trabalhista: recurso ordinário (da sentença). à apelação. carta testemunhável. em recurso ordinário. embargos (declaratórios). com grande repercussão social. art. o processo penal não se compadece com o recurso “ adesivo”. que cumpre o papel de um “ quase recurso”. se obter a declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público (CPC. de remessa necessária ou de processos de competência originária envolver relevante questão de direito. 7. nem da sentença. para. caput). agravo regimental. ou até mesmo quando veda o recurso. a jurisprudência tem admitido mandado de segurança de terceiro prejudicado. quando houver. 2 – O incidente de arguição de inconstitucionalidade. na essência. embargos inominados de determinadas decisões. de tribunais de segundo grau e de juízos de primeiro grau. 574. são verdadeiras decisões. o novo CPC consagra: 1 – O incidente de assunção de competência. art. 34 No que tange ao recurso de terceiro prejudicado na esfera penal. Com esse propósito. recurso especial e recurso extraordinário. 5. 947. Tem cabimento ainda a reclamação ou reclamação correcional. também. recurso extraordinário (CLT) e pedido de revisão (Lei n.584/70). nos processos civil e penal. tendo também cabimento o recurso de terceiro prejudicado no processo trabalhista. sem repetição em múltiplos processos (CPC. Segundo remansosa jurisprudência. de instrumento e interno). tornando efetivo o princípio da “ duração razoável do processo”. em agravo de petição. recurso de revista (de acórdão). art. Impõe. em controle difuso. I e II). mas que. de evitar decisões contraditórias. o Código de Processo Penal fala em recurso de “ despacho”. simultaneamente: I – efetiva repetição de . os despachos que não tenham conteúdo decisório são irrecorríveis. 893. quando o julgamento do recurso. não cabe recurso da decisão que reconhece a falsidade de documento. sendo previstos os seguintes recursos: recurso em sentido estrito. o Código de Processo Penal. admitindo-se em seu lugar o mandado de segurança contra ato judicial (como sucedâneo recursal). além de permitir uma prestação jurisdicional mais célere. mas. 35 Tem cabimento ainda a correição parcial (Justiça Federal: Lei n. sempre que a lei não preveja recurso da decisão. embargos de declaração. cria diversos tipos de incidentes recursais. apelação. e o recurso de revista. de forma bastante acentuada. sendo recorríveis apenas as decisões e as sentenças. ao recurso especial. Incidentes recursais O novo CPC. o recurso de ofício pelo juiz. art. Admite-se também o recurso adesivo no processo do trabalho. III – No processo trabalhista. e em consequência do sistema de precedentes por ele consagrado. no capítulo dedicado à “ Ordem dos processos no tribunal”. agravos (de petição. embora haja quem o admita com base na analogia (CPP. 3º). embargos infringentes e de nulidade. que funciona como um quase recurso. § 1º).210/84). se a sentença conceder habeas corpus ou absolver sumariamente o réu por circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (art. de fundo constitucional. caput). O recurso ordinário trabalhista corresponde. na parte em que decreta ou denega a aplicação provisória de interdições de direitos. O habeas corpus e o mandado de segurança (na esfera criminal) são admitidos como sucedâneos recursais. 1955. Tratado de derecho procesal civil. art. não incide a proibição de reforma para pior. Buenos Aires: EJEA. ou de reforma para pior. Rio de Janeiro: Forense. Ugo. aderir ao recurso do adversário. José Carlos. ed. v. Dicionário de processo civil. 10. MANZINI. v. Manuale di diritto processuale penale. O novo processo civil brasileiro. Derecho procesal civil. observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça (CPC. Torino: Editrice Torinese. Rio de Janeiro: Forense. Milano: Giuffrè. Diritto processuale civile italiano. SANTOS. 1950. GIGLIO. 1959. Direito processual do trabalho. III. Manuale di diritto processuale civile. 976). Roma: Foro Italiano. então. Giovanni. TOURINHO FILHO. Adolf. José Frederico. Enrico Tullio. garantir a autoridade das decisões do tribunal e garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade. MARQUES. III. São Paulo: Saraiva. BETTI. SANTORO. Direito processual civil brasileiro. Proibição de reformatio in peius A proibição de reformatio in peius. Vicenzo. Milano: Giuffrè. Leo. v. Napoli: Jovene. e II – risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica (CPC. Quando há recurso de ambas as partes.036). seja principal ou adesivo. Tratado de derecho procesal civil. LEONE. LIEBMAN. 1961. Primeiras linhas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva. Processo penal. O órgão julgador só não pode piorar a situação jurídica do recorrente quando somente este tenha recorrido. Istituzioni di diritto processuale penale. 1917. 1973. III. deve interpor o seu recurso independente ou. 10. sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito. ed. IV. 1954. v. Ottorino. v. Arturo. Alfredo de Araújo. SCHÖNKE. mas o recurso adesivo só será conhecido (e decidido) se for conhecido também o recurso principal. 1953. caso em que haverá afetação para julgamento de acordo com a Subseção II (da Seção II do Capítulo VI do Título II do Livro III). elevada à categoria de princípio processual. v. 1973. IV. Emilio. v. domina tanto o processo civil quanto o trabalhista e o penal. ROSA. Depalma: 1969. Bibliografia BARBOSA MOREIRA. São Paulo: Saraiva. 1958. Manuale di diritto processuale civile. art. mediante recurso adesivo. Buenos Aires. Wagner D. 4 – A reclamação para preservar a competência do tribunal. Padova: Cedam. Trattato di diritto processuale.processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito. Instituições de direito processual civil. 1. significa que. 1997. Roma: Dell’Atheneo. Sergio. v. . 1936. III. Fernando da Costa. III. ROCCO. 2. ed. Manuale di diritto processuale penale italiano. Moacyr Amaral. 1976. Essa proibição. Barcelona: Bosch. 2001. Se a parte contrária à recorrente desejar a reforma do julgado em seu favor. quando somente uma das partes recorre. o juiz ou tribunal encarregado do reexame da decisão não pode modificá-la em prejuízo do recorrente. 1990. COSTA. Eliézer. VANNINI. ROSENBERG. LOPES DA COSTA. Rio de Janeiro: Forense. II. 5 – O julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos. São Paulo: José Bushatsky. .) II – a exposição do fato e do direito. Leone. Deveras. sujeitos a critérios distintos de julgamento. 180. que já julgou uma vez...010..) 8 Art. Para o direito italiano. 6 Art.702/RS) 16 Art. nas ações intentadas mediante queixa. interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau. que terá início a partir de sua intimação pessoal. sem que seja depositada em cartório a importância das custas.) 13 Art. 28 Segundo se infere dos ensinamentos de Manzini. será a contraparte que poderá impugnar. art. isto é. sob pena de deserção.. e em geral do direito europeu. conterá: (. interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau. e. os recursos ordinários e extraordinários do direito italiano. 25).. (. como parte ou como fiscal da ordem jurídica. No ato de interposição do recurso. 183. (. no Direito Brasileiro. sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo. nos capítulos em que saiu vencedor o sucumbente.. A apelação. A apelação. Salvo a hipótese de má-fé.. 183. 22 Impede o trânsito em julgado da decisão. 19 Estes ensinamentos não valem para os recursos extraordinário e especial. os embargos infringentes para o próprio juiz que proferiu a decisão embargada (Lei n. nada lhe teria sido negado. nenhum ato requerido no interesse da defesa será realizado. No caso de concurso de agentes (Código Penal. 6. nenhum ato ou diligência se realizará. 20 Salvo quando interposto diretamente no tribunal. ou marcados pelo juiz... sem o prévio pagamento das custas.830/80. Leone e Liebman.007. 27 O recurso de revista era originalmente denominado de “recurso extraordinário”. o respectivo preparo. (. A União. 21 Juízo de retratação é a oportunidade que se oferece ao órgão jurisdicional.. ordinários são aqueles que a lei concede normalmente. a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro. Parágrafo único. 23 Art. nada têm que ver com os nossos recursos ordinário e extraordinário. portanto. 15 “3. “ad quem” é o tribunal para o qual se recorre.. impedir o trânsito formal em julgado é decorrência do efeito devolutivo. os Estados. 580. Salvo o caso do art. 579. (. salvo se o acusado for pobre. logo. 578. como no agravo retido e nos embargos de declaração. 824. mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível. conterá: (. não haveria sucumbência reflexa. Se o juiz. e que se podem interpor somente em relação a . 25 Para Frederico Marques. Santoro. pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público. O recurso será interposto por petição ou por termo nos autos. pauta-se pelo princípio da sucumbência.. poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro. O recurso pode ser interposto pela parte vencida. a decisão do recurso interposto por um dos réus. quando exigido pela legislação pertinente. inclusive porte de remessa e de retorno. se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal. para reexaminar a sua decisão e modificá- la se assim o entender. O recurso pode ser interposto pela parte vencida. 10 Art. porquanto suas funções se aproximam às desse recurso. Quem.) 17 Esta classificação (direta e reflexa) não se adapta ao conceito de sucumbência adotado por Frederico Marques. 5 Leone fala no direito de impugnação como uma ação constitutiva.. 3 Betti. pois quem está fora da relação processual nada pediu. o recorrente comprovará. § 3º A falta de qualquer prova ou diligência que deixe de realizar-se em virtude do não pagamento de custas não implicará a nulidade do processo. 1. ao âmbito trabalhista.” (REsp. se a prova de pobreza do acusado só posteriormente foi feita. (. 26 “A quo” é o juiz de cuja decisão se recorre. 806.010. 674.) 7 Art. (. 18 Evidentemente.. 1. porém. pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público. Florian. nos prazos fixados em lei. como parte ou como fiscal da ordem jurídica. importará renúncia à diligência requerida ou deserção do recurso interposto. 34). sem o pressuposto de qualquer coisa excepcional. aproveitará aos outros.) 9 Art. § 1o (. segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes. os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais. não sendo parte no processo. § 1º Igualmente. desde logo.1 Art. norteado pelo princípio da causalidade. assinado pelo recorrente ou por seu representante. 996.) 2 A Lei de Execução Fiscal admite como único recurso. nos termos do art. o Distrito Federal. Vannini e Ugo Rocco..) 11 Art. § 2º A falta do pagamento das custas. 4 Liebman e Sergio Costa. reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte. a imposição dos ônus processuais. 32. cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. na inferior instância.) 12 Art. limitadas. 24 A “querela nullitatis” é uma ação de rito comum proposta perante o juiz que proferiu a sentença a ser desconstituída em função de defeito de citação. 14 Art.. 996.. O Ministério Público gozará de prazo em dobro para manifestar-se nos autos. 1. art. 08. Se o desacordo for parcial. n. 35 Recursos Ordinários em Mandado de Segurança 9. a contar da publicação de acórdão. isto é. enquanto a causa não for reexaminada pelo tribunal. não tem prazo para ser interposto. Agridem a coisa julgada. 32 Os embargos infringentes foram suprimidos pelo novo Código de Processo Civil. 779. admitem-se embargos infringentes e de nulidade. 609. Decreto-Lei n.419 e 14. os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência. que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias. autarquias ou fundações de direito público que não explorem atividades econômicas).. 564. arts. São os nossos recursos. a decisão não transita em julgado. 34 Art. de 21. 30 Tantum devolutum quantum appellatum significa: “Tanto devolvido quanto apelado.69 (decisões total e parcialmente desfavoráveis à União. É apenas uma providência. 29 A doutrina no geral não lhe reconhece a natureza de verdadeiro recurso. ou. (.” 31 Salvo o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso (CPC. 3º.. tanto os ordinários quanto o extraordinário. e que se propõem contra decisões que já adquiriram a autoridade de coisa julgada. Extraordinários são aqueles que a lei concede excepcionalmente. ou. Seriam exemplos as nossas ações rescisórias e revisões criminais. para maior cautela na solução de determinados litígios. art. Impedem a coisa julgada. Não é recurso. uma medida legal. 613. . 496 do CPC. no cível. então. na forma do art.) Parágrafo único. art. No âmbito penal. 574 e 746 do CPP. 33 Art. mais propriamente. desfavorável ao réu. DF. Quando não for unânime a decisão de segunda instância. no pressuposto de qualquer coisa de extraordinário. A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica. bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. III. Estados. decisões que não passaram em julgado. no trabalhista. 518. § 2º). porque o juiz tem o dever de recorrer. substituídos pelos embargos “automáticos” disciplinados pelo art. O seu fundamento é o interesse público: não é interposto pela parte. 942. Municípios. executoriedade.755. não se pode duvidar da plena eficácia da sentença. como o juiz não pode ter uma vontade autônoma e. também. a vontade de formular o que a lei quer. como nas hipóteses de execução (cumprimento) provisória. ainda. Portanto. produzir efeitos em relação às partes independentemente da possibilidade de recursos. se a sentença tivesse. podendo. estaria a condição resolutiva. não se poderia justificar o caráter excepcional da execução provisória. Ugo Rocco que a sentença produz efeitos. de modo diverso. se a tarefa fiscalizadora e corretora de outro órgão superior não a modifica. Natureza jurídica da sentença recorrível Proferida a sentença. porquanto a impugnação da sentença proporcionará um novo julgamento da causa. 16 COISA JULGADA Natureza jurídica da sentença recorrível. Coisa julgada: coisa julgada formal e coisa julgada material. com o concurso de outro elemento. a sentença. tem todas as condições necessárias para existir estavelmente e tornar-se irrevogável. que é a falta de interposição do recurso. II – Ato jurídico sujeito a condição resolutiva – Para Mortara. Nesta possibilidade. a última palavra sobre a lide. a vontade da lei. converte-se em ato que a ordem jurídica reconhece como a formulação de sua própria vontade. pois um ato sujeito a condição resolutiva produz efeitos até que se verifique a condição. Na doutrina. desde o início. a sentença recorrível é apenas o elemento . tendo diversas teorias buscado dar resposta a essa indagação. ou um simples ato do magistrado. Limites objetivos da coisa julgada. a sentença de primeiro grau frente à de segundo grau é um ato jurídico sujeito a condição suspensiva. frente ao juiz que a prolatou. que é o termo final do prazo para recorrer ou a renúncia ao recurso. sim. talvez. de ordinário. enquanto for possível que se formule novamente. Observa. não pode julgar de novo. III – Sentença como situação jurídica – Para Chiovenda. juiz). porém. sua própria e plena eficácia e autoridade. Projeção da coisa julgada penal na esfera cível. mas. Escorço histórico da coisa julgada. e. Somente com o decurso do prazo. que. ou um ato com plena eficácia jurídica. A sentença sujeita a recurso não existe como declaração do direito. cujos efeitos estão suspensos até a verificação de determinado fato. ou de qualquer modo se houver excluído a possibilidade de nova formulação. Justificação da coisa julgada. não passando de um simples elemento de um ato. através de novo exame. sendo tão somente o elemento de uma possível declaração. Limites subjetivos da coisa julgada. mas estando pendente a condição. Observa Ugo Rocco que. a sua vontade não produz efeito. Teoria da eficácia natural da sentença. que. logo que emitida. o juiz cumpre e acaba o seu ofício jurisdicional. sendo as mais significativas: I – Ato jurídico sujeito a condição suspensiva – Para Calamandrei. chegará a ser a verdadeira declaração do direito. isso porque a primeira sentença ainda “ não transitou em julgado”. atuando a vontade da lei e compondo a lide. ou a conformação da parte. desde a sua prolação. a sentença sujeita a recurso não é ainda uma verdadeira e própria sentença. de simples ato do magistrado (rectius. Mas o Estado-juiz não disse. 1 à qual se prende a possibilidade de resolução dos efeitos da sentença. a sentença sujeita a recurso é um ato sujeito a condição resolutiva. podendo a decisão de segundo grau reformar a de primeiro grau. procura-se determinar o valor jurídico da sentença sujeita a recurso. pois. mas como presunção de verdade daquilo que o juiz. por ser um ato jurídico eficaz. quando não seja possível recurso. não efetivamente como verdade. só porque o afirma o juiz. Liebman acha pouco convincente a ideia de que um ato de aplicação da lei por parte do juiz valha somente como um projeto ou proposta de sentença. a sentença sujeita a recurso é um ato sujeito a condição suspensiva ou resolutiva. Os romanos assentavam a coisa julgada num pressuposto de ordem prática. é possível explicar-se a linguagem da lei que fala de “ reforma. como tal. rotundum. transforma-se em verdadeiro e próprio acertamento do direito. mas simplesmente a possibilidade de sua revogação. há um “ estado de pendência” da sentença de primeiro grau e de seus efeitos jurídicos. caso em que haverá um ato jurídico sujeito a condição suspensiva. mas em lugar da verdade. 2 IV – Ato jurisdicional por excelência – Para Leone. um ato que pode vir a ser sentença. ou seja. No direito medieval. a sentença sujeita a recurso é um ato jurisdicional por excelência. nenhuma eficácia jurídica terá a sentença. como Mortara. os conceitos civilistas de condição suspensiva e resolutiva não explicam satisfatoriamente a situação da sentença sujeita a recurso. se o recurso tiver efeito apenas devolutivo. desde o primeiro momento. É. provida de imperatividade. que é a reforma da sentença tribunal. como o decurso do prazo ou a renúncia ao recurso. isto se deve ao sistema do duplo grau de jurisdição. que não pode mais examiná- lo. que se refere à existência do ato. confirmação ou anulação da sentença impugnada”. até que Liebman veio provocar uma verdadeira revolução nesse conceito. frente aos órgãos de segundo grau e frente às partes. e. a sentença produzirá desde logo seus efeitos. em virtude do qual o órgão superior pode reexaminar a decisão do inferior.de um ato que. caso em que haverá ato jurídico sujeito a condição resolutiva. VI – Ato jurídico sujeito a revogação – Para Ugo Rocco a sentença sujeita a recurso é um ato jurídico que tem em si todos os requisitos para existir com vida própria. e. que se refere à não persistência dos seus efeitos. e prova disto é que pode ser o único ato de declaração de certeza de um direito. Se pode a sentença ser modificada pelos órgãos superiores. Enquanto sujeita a recurso a sentença é uma mera situação jurídica. parecendo-lhe melhor a opinião de quem. ou seja. ou seja. pois somente admitindo ser a sentença recorrível verdadeira e própria sentença. mas não se trata de pendência proveniente de condição suspensiva.”5 A doutrina tradicional via na coisa julgada um dos efeitos da sentença. ao sustentar que os efeitos da sentença eram aqueles tradicionalmente reconhecidos . uma presunção de verdade. sustenta que. 4 vulgarizando-se a máxima: “ Sententia facit de albo nigrum. que concede ou nega a alguém um bem da vida. que é a confirmação da sentença pelo tribunal. a coisa julgada era a expressão de exigência de certeza e segurança no gozo dos bens da vida. a res in iudicium deducta (pretensão deduzida em juízo) depois de iudicata (julgada). com uma significativa antecipação de efeitos. 3 VII – Ato jurídico sujeito a condição suspensiva ou resolutiva – Para Frederico Marques. Entre os romanos. a sentença do juiz inferior é dotada de todos os requisitos necessários para existir estavelmente e se tornar irrevogável. soa. sendo esta um ato imperativo do Estado-juiz mesmo na pendência de recurso. não as interlocutiones. produz efeitos perante o juiz. após a simples aquiescência do sucumbente. Escorço histórico da coisa julgada No direito romano. associado a outro. conforme a hipótese. Realmente. poderá vir a ser a declaração do direito. que. como forma de controle da atividade do órgão inferior. nem resolutiva. ou não tenha este sido interposto. declarava (res iudicata pro veritate habetur). de quadrato. garantir ao vencedor da demanda o bem da vida reconhecido pela sentença. V – Ato jurídico imperativo do Estado-juiz – Para Liebman. a coisa julgada não mais se compreendia como uma exigência prática de certeza e segurança. Se o recurso cabível tiver efeito suspensivo. um ato jurídico dotado de autoridade própria. nem de ofício nem a requerimento das partes. desde o início. apenas a sententia passava em julgado. Não pensavam os romanos em atribuir àquilo que o juiz afirma. pois o texto res iudicata pro veritate accipitur significa apenas que o pronunciamento do juiz. Este é o fundamento político da coisa julgada. sob a égide do processo comum. por força da coisa julgada formal. ou porque não foram utilizados nos prazos. no mesmo processo em que foi proferida. ou seja. projetando-se além do processo em que foi praticado. imposto por motivos de ordem prática e de exigência social. no mesmo processo em que foi proferida. ou não haja recurso a ser interposto. Atualmente. não podendo ser desconhecido fora dele. quando se diz que a sentença adquiriu autoridade de coisa julgada. a sentença poderá ser modificada. contudo. quando. resta em consequência imutável o conteúdo do ato. mas haverá um momento em que não mais serão admissíveis quaisquer recursos. a sentença irrecorrível deixa de ser impugnável. Na Idade Média. no mesmo processo em que foi proferida. A esse fenômeno que imprime imutabilidade ao conteúdo da sentença denomina-se coisa julgada material ou substancial. 6 Liebman dá os novos contornos da coisa julgada e os fundamentos em que se alicerça. impedindo as partes de discutir e o juiz de decidir de novo as questões já decididas. transitando. como ato processual. do contrário. surgindo daí a necessidade de distinguir entre coisa julgada formal e coisa julgada material. pelo qual a imperatividade do comando emergente da sentença adquire força de lei entre as partes. pois. as que decidem as questões incidentes. por meio do qual podem pretender modificar uma sentença errada ou injusta. Essa procura por justiça. condenatórios e constitutivos). o conceito de coisa julgada. não haveria estabilidade dos direitos. deve ter um limite. Efficacia ed autorità della sentenza. então. então. Na sua obra. Restando a sentença imutável como ato processual. devendo manter-se. chama-se coisa julgada formal. Enquanto pendente o prazo para recurso. há quem negue valor a essa distinção. em decorrência da preclusão do prazo para recurso. A coisa julgada formal é pressuposto indeclinável da coisa julgada material. como o recurso é o meio de impugnação da sentença. e que a coisa julgada era somente uma qualidade especial desses efeitos. a sentença se torna imutável como ato processual. Por meio do processo. Proferida uma sentença de mérito. Ao fenômeno que imprime imutabilidade à sentença. 7 Justificação da coisa julgada Tendo em vista que a sentença definitiva transita em julgado. para traduzir o fenômeno a que se denomina coisa julgada material. Não há divergência quanto a ser este o fundamento político da coisa julgada. Coisa julgada: coisa julgada formal e coisa julgada material Os romanos não conheceram a distinção entre coisa julgada formal e coisa julgada material. cujo comando nele inserido se torna definitivo. aconselhando a proscrição do conceito de coisa julgada formal. no mesmo ou em outro processo futuro. criou-se a distinção entre sentenças definitivas. e. as que decidem a questão principal. em julgado. pelo que o ordenamento jurídico concede às partes o recurso. como ato processual.pela moderna doutrina (declaratórios. e sentenças interlocutórias. tornando impossível a averiguação da justiça ou injustiça da decisão. que num determinado momento a sentença se torne imutável. ou porque não caibam mais. objetivando justificar a imutabilidade da sentença. punha fim à contestabilidade de um bem da vida. no mesmo processo em que foi proferida. as lides são resolvidas mediante aplicação da lei. não podendo ser modificada. . acolhendo ou rejeitando a demanda. e a sua imutabilidade. a parte interessada na sua reforma pode impugná-la por meio de recurso. mas apenas a res iudicata (coisa julgada) provinda da decisão que. pois o fenômeno da preclusão explicaria a imutabilidade da sentença. apenas. além do qual não mais se permita discutir a sentença. procura a doutrina a justificar o seu fundamento. através da declaração. a sentença irrevogável é considerada verdadeira nos fatos e no direito. 9 Contra essa teoria bateu-se Bülow. registrando que ela parte da hipótese de que a sentença possa ser errônea. a certeza jurídica a respeito da existência de um direito subjetivo. é constante o elemento constitutivo de relações jurídicas. mas a sentença injusta não pode ser considerada pela ordem jurídica. 11 IV – Teoria da eficácia da declaração12 – Os fundamentos desta teoria. não existe uniformidade na doutrina. deve sempre produzir alguma coisa. quanto ao fundamento jurídico da coisa julgada. em toda sentença. um ato da vontade do Estado. seja porque a sentença não é. pois. na sentença. supondo que se possa e deva substituir o termo tradicional “ coisa julgada” (Rechtskraft) por outro. se contêm um elemento lógico e outro volitivo. sempre. um ato de vontade autônoma dos órgãos jurisdicionais. ao decidir. devida a Hellwig. uma declaração. a função que a lei desempenha no geral. ainda assim. quer dizer. onde o direito declarado não exista. sustentando que não se deve ver na sentença mais do que ela é. esta teoria encontrou em Chiovenda seu defensor. inclusive a sentença de mera declaração. pois esta. de cuja vontade autoritária se faz porta-voz para a solução do litígio entre as partes. mesmo admitida como ato de vontade. constitutivas e condenatórias. visto ser esse cálculo relativo. Para Ugo Rocco. conforme o tipo de sentença. ao qual se proponha a questão já decidida. deve-se reconhecer que a autoridade da coisa julgada consiste somente em que nenhum juiz pode acolher pedido tendente a eliminar ou diminuir um bem da vida assegurado a outrem por um ato de tutela jurídica anterior. São as seguintes as principais teorias que buscam explicar o fundamento jurídico da coisa julgada: I – Teoria da presunção de verdade – Para esta teoria. restringindo a autoridade da coisa julgada somente à declaração constante da sentença em referência ao direito questionado. esta teoria parte da probabilidade de que a sentença não contenha erro e transforma esta hipótese. que a protege contra qualquer tentativa de futura impugnação ou reforma. No entanto. que indicaria o efeito declaratório constante de toda sentença. só assim. mas. passa a existir por força dessa declaração. sendo tal presunção daquelas que não admitem prova em contrário. seja porque. e. parte do pressuposto de que toda sentença é constitutiva do direito declarado. embora podendo apresentar-se simultaneamente o efeito constitutivo ou executivo. em presunção absoluta. Contra essa teoria. e. e. 8 Para Ugo Rocco. por fazer decorrer a autoridade da coisa julgada. partindo da observação de que. que tem por objeto um direito subjetivo. Para essa teoria. Ugo Rocco. III – Teoria da força legal substancial da sentença – Esta teoria. é necessário que a declaração se torne incontestável. deve-se repudiar essa teoria. V – Teoria da vontade do Estado – Esta teoria. e porque esta manifestação da vontade exerce. para atingir essa finalidade. de acordo com a sua finalidade. mostrando que ficção e verdade são conceitos antagônicos e inconciliáveis. mas da sua natureza constitutiva. desde que. com isso não se explica o fenômeno da coisa julgada. nessa presunção reside o fundamento jurídico da coisa julgada (Res iudicata pro veritate habetur). se é que justifica a obrigatoriedade da sentença frente às partes. age como órgão do Estado. De origem alemã. e cuida de justificar esta possibilidade por meio de uma ficção. residem na distinção entre sentenças declaratórias. porque o juiz. porque o fato de ser um ato soberano. passível de exceções. elaborada por Pagenstecher. para quem ela foi construída para poder justificar a hipótese de a sentença ser injusta10 e. “ eficácia da declaração” (Feststellungswirkung). pelo que o conteúdo da sentença é. além de certos limites. ver-se-á obrigado a considerar o direito nela declarado. substancialmente. II – Teoria da ficção da verdade – Esta teoria foi originalmente elaborada por Savigny. proliferando um sem-número de teorias em busca de uma solução até hoje ainda não encontrada. constituir direitos. apenas provável. se a base dessa teoria reside num cálculo de probabilidade. reconhece e sustenta que reside no elemento volitivo a força obrigatória da decisão. a força produtora da certeza jurídica inerente à sentença não decorre dos seus efeitos. não justifica a sua força obrigatória frente aos órgãos jurisdicionais. qualquer juiz posterior. de ser a sentença um ato de vontade do Estado. no particular. que se afirma conforme a vontade declarada em abstrato. A finalidade da sentença é criar. mais preciso. 13 . para quem a força legal da sentença passada em julgado não é senão ficção da verdade. também. não há razão para se ter tal presunção por absoluta e inderrogável. bateu-se Ugo Rocco. e. na decisão judicial. sem que. VI – Teoria da ex tinção da obrigação jurisdicional do Estado – Para esta teoria. como geralmente se pensa. todos os efeitos da sentença podem conceber-se. e de modo idêntico. mas. uma qualidade desses efeitos. sendo essa eficácia a mesma. pelo menos hipoteticamente. A jurisdição é uma obrigação do Estado de declarar ou realizar coativamente o direito no caso concreto. sendo a sua execução (cumprimento) provisória um irrefutável exemplo disso. ação e sentença. por isso. e que. A coisa julgada é “ algo mais” que se adiciona aos efeitos da sentença. A ação é um direito subjetivo público contra o Estado. a actio era tudo. a pretensão jurídica da pessoa de obter aquela prestação. na obrigação jurisdicional. portanto. antes criava um direito novo do que lhe declarava a preexistência. por isso. produzidos independentemente da coisa julgada. quando Liebman publica sua obra “ Eficácia e autoridade da sentença”. porque é o ato com o qual este cumpre a sua obrigação de declarar o direito. porque provém do Estado. da que se verifica fora do processo. Da mesma forma que. não. confere-lhe a lei diversos efeitos. extingue a obrigação jurisdicional do Estado. a sentença. O elemento substancial é o interesse secundário e abstrato. Desde. pelo que é nessa dupla função extintiva da sentença que o instituto da coisa julgada encontra o seu fundamento. e. e. uma vez entregue a sentença. de que o Estado intervenha para declarar e realizar coativamente os interesses protegidos pelo direito objetivo. toda ela centrada na diversa eficácia de uma e outro. VII – Teoria da sentença como lei especial15 – Esta teoria foi desenvolvida por Carnelutti. o seu conteúdo e os seus efeitos. 14 O elemento formal consiste na faculdade de pretender que o Estado haja com o fim de declarar ou realizar coativamente esse interesse individual. tornada irrecorrível. daí continuar a considerar a coisa julgada um efeito da sentença. enquanto o parecer. que tem todo cidadão. também. desapareçam na essência e na sua natureza específica. antes de ela passar em julgado. a sentença passada em julgado extingue. que a análise científica isolou. que toma o nome de “ coisa julgada material”. sobre o mesmo objeto. que é a prestação do Estado. obrigação que o Estado cumpre com a sentença. A primeira denomina-se eficácia de coisa julgada. e precisou que estes podiam ser de natureza diversa. transforma- se em “ coisa julgada formal”. porquanto a sentença é imperativa e por isso obriga. e não havia noção de um direito independente dela. é a coisa julgada material que antecede a formal. assegu-rando-a. a coisa julgada assenta seus fundamentos sobre o trinômio: jurisdição. porém. que se deve a Ugo Rocco. sustentando que a coisa julgada não é. A função de compor a lide é própria das sentenças de mérito. nesse direito. consistente na proibição de nova demanda. um dos efeitos da sentença. para quem a coisa julgada tira sua autoridade da circunstância de constituir expressão da vontade do Estado como uma lei especial. a segunda denomina-se imperatividade. mas isto porque. extinguindo esta obrigação. estando na imperatividade do comando contido na sentença a coisa julgada. tanto para a sentença recorrível quanto para a irrecorrível. Para Liebman. o efeito da sentença era precisamente a res iudicata. ao contrário. ainda quando recorrível. entre as mesmas partes. Os efeitos da sentença não se identificam com a sua incontestabilidade. pela preclusão dos recursos. ou a sua eficácia como comando jurídico imposto às partes. A sentença é imperativa. Para a doutrina dominante. A sentença. pois. . o pagamento extingue o vínculo. pelo que só estas adquirem imperatividade. mediante a substituição da atividade das partes pela atividade dos órgãos jurisdicionais. sobre todos os possíveis efeitos da sentença. para au-mentar-lhe a estabilidade. VIII – Teoria da qualificação dos efeitos da sentença – A teoria da qualificação dos efeitos da sentença revolucionou o instituto da coisa julgada. nas obrigações em geral. desaparece a obrigação. A sentença final de mérito. no qual se distinguem um elemento substancial e um elemento formal. mas. não perde sua imperatividade. como o direito de ação tem por objeto essa mesma prestação. já não era da mesma inocuidade anterior. para Carnelutti. tutelado pelo direito objetivo. a coisa julgada formal antecede a coisa julgada material. Daí a diferença existente entre a sentença do juiz e o parecer de um jurista. Carnelutti distingue a eficácia da sentença dentro do processo. e decorre da sentença como lei especial. Na tradição do direito romano clássico. esse pagamento extingue ao mesmo tempo aquela obrigação e o direito de ação. influi. reforma ou anulação por novo ato. ou seja. embora só em um momento ulterior. que não seja interposto apelo contra a sentença de primeiro grau. Distingue Liebman entre a eficácia natural da sentença a autoridade da coisa julgada. em sentido estrito. e o ato mesmo se torna imutável. ou seja. A partir daí. os atos administrativos são sujeitos a revogação. quando será menor. A coisa julgada formal ocorre com a passagem em julgado da sentença. denomina-se imperatividade. mas isto não exclui que motivos vários de oportunidade possam aconselhar a diferir o momento em que aquela imperatividade se tornará efetiva. para o ato jurisdicional. a lei pode. os atos jurisdicionais estão sujeitos a reforma ou anulação por meio de recursos. revogado ou anulado. não só a sentença não é mais impugnável. com a preclusão dos prazos para recurso. outra coisa é esta mesma imperatividade tornada estável e indiscutível. com o término do procedimento de sua formação. a sentença. os atos jurisdicionais adquirem num certo momento a imutabilidade. a sua eficácia se consolida e adquire um superior grau de energia. A invalidade não tolhe ao ato a sua eficácia. reformado. torna-se imutável. A sentença é eficaz desde o momento da sua prolação. ainda que sujeita a recurso. Não obstante a diversidade de funções que cumprem os atos estatais. Mas a imperatividade é independente da validade e da estabilidade dos atos dotados dela. o juiz do recurso. reformados etc. até que sobrevenha esse evento por ato do órgão competente. e. por isso. produz coisa julgada formal. que diz respeito à sentença. A esta eficácia. constituindo. que se estende aos seus efeitos (autoridade de coisa julgada). em consequência da imutabilidade que a sentença adquire com a sua passagem em julgado. então. típica dos atos estatais. o pressuposto da coisa julgada material. a sentença. e nenhum juiz pode. Com o objetivo de pôr fim à lide e dar certeza aos direitos. o legislador fixou um momento a partir do qual é vedado qualquer julgamento sobre o que já foi julgado. julgar o mesmo objeto em face das mesmas partes. e declarados nulos por ilegitimidade constitucional. é imperativa. é dotada de eficácia típica. em correspondência com o seu conteúdo. ou terá desaparecido. Como ato de autoridade do Estado. ou alguns de seus efeitos. e a sua eficácia indiscutível. isto é. para a sentença. ainda. com a preclusão dos recursos. que. e inclui qualquer possibilidade de uma sentença em contrário. outra qualificação: aquela da justiça-injustiça na aplicação do direito. sobre o mérito da demanda para acolhê-la ou rejeitá-la. 17 A sentença.. que. suspender a sua eficácia. é o juiz do recurso. o perigo de que a sentença venha a ser reformada ou anulada pelo juiz do recurso. novamente. imutável se torna também a deliberação18 nela contida. com todos os efeitos que emanam dela. é somente a sentença que pronuncia. com o objetivo de diferir a sua efetiva imperatividade para um momento posterior. é relevante. a certeza e segurança dos direitos. com a atuação da lei. quando a sentença passa em julgado. passa em julgado. isto é. Na concepção de Liebman. E nem a tolhe a possibilidade de que o ato seja eliminado. Ato jurisdicional. e. que é a sua nota distintiva específica. Da mesma forma que os atos normativos (legislativos) podem ser ab-ro-gados. enquanto é eficaz. por razões de oportunidade. no ato jurisdicional cuja função específica é a de julgar. mas a decisão é vinculante para as partes e para o ordenamento jurídico. Por motivo de ordem lógica e para clareza dos conceitos. obrigações e sobre a situação jurídica das pessoas. estabelecendo a sua suspensão por um determinado período de tempo – como acontece com a vacatio legis16 –. até que seja declarada por uma autoridade competente. ou não aconteça certo fato. assim. é. com a sua passagem em julgado. administrativos ou jurisdicionais) têm em comum a aptidão de influir sobre direitos. com o cumprimento do iter prescrito para a sua formação. total ou parcialmente. assim. e. como de resto a todos os atos de autoridade do Estado. é necessário distinguir essas duas noções: uma coisa é a imperatividade. na sua função de assegurar. chamada “ autoridade de coisa julgada”. Todavia. A coisa . ainda. A sentença é imperativa desde o momento da sua prolação. como. ao mesmo tempo. um ato jurídico existe. quando alcança a perfeição. mas tanto a injustiça quanto a invalidade se tornam inoperantes. Mas. Diferentemente do que se dá nos atos de outra natureza (legislativo e executivo). ou em atenção a que aconteça. logo que alcança a sua perfeição. quando apresentam vícios de construção (erros de procedimento) ou erros de julgamento. por exemplo. estes atos (legislativos. mas a sua eficácia pode ser suspensa por disposição legal ou por decisão do juiz. produzindo a coisa julgada material. a sentença reconhece. enquanto elementos constitutivos da relação jurídica decidida ou elementos objetivos da decisão. art. 504. e CLT. 503 que: “ O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial. Não se integram na coisa julgada os motivos subjetivos que levaram o juiz à formação de sua convicção. Prevê expressamente o novo Código de Processo Civil. porque se afirma como única e imutável formulação da vontade do Estado. O problema reside em determinar se os fundamentos transitam ou não em julgado. abrange os motivos. não produz uma coisa julgada diversa daquela que decide sobre o mérito. no seu art. os motivos (ou fundamentos) da sentença integram a coisa julgada. art. a questão prejudicial não transitava em julgado. .” Estabelece. III) para outros. No sistema anterior. Jamais alguém negou que o relatório não transita em julgado. por neles estar a alma da sentença. por exemplo. foi abolida pelo novo CPC. aos seus efeitos. estando a diversidade entre ambas no conteúdo da sentença e no diferente alcance dos efeitos que a sentença produz. por exemplo. O alcance da decisão relativa ao procedimento se exaure no próprio processo. e dispositivo (CPC. ação esta que. na esfera penal. quando insertos na decisão. de outro modo. 832). caput. 503. Conforme a doutrina de Savigny.julgada material não é senão uma qualidade da sentença e da sua eficácia. mas apenas os elementos objetivos. especificamente. 503 que a hipótese do § 1º não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial. o autor tem de alegar sua propriedade sobre a coisa e a posse do réu. jurisdição. a não ser quando fosse transformada em questão principal. que não fazem coisa julgada: I – os motivos. fundamentos. III – o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal. Para Liebman. não poderia ter julgado a ação procedente. que é referido também ao seu conteúdo. que. Declarando procedente a ação. 381. 489. dependendo das circunstâncias expressamente previstas em lei (art. CPP. assim. O novo Código de Processo Civil prevê também. II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo. isto é. integram-se na coisa julgada. decidida expressa e incidentemente no processo. como sucede. II – a verdade dos fatos. Quando a doutrina traça os limites objetivos da coisa julgada. Assim. salvo os casos de revisão criminal. evidentemente. diversas são as opiniões a respeito: I) para uns. competência etc. com a aquisição dessa ulterior qualidade. o § 1º do art. Limites objetivos da coisa julgada A sentença compõe-se de três partes: relatório. acha-se intensificada. por meio da ação declaratória incidental. a sentença que decide sobre o processo. enquanto a sentença que decide o mérito desprende sua eficácia fora do processo. é alcançada pela autoridade de coisa julgada. por seu turno. de assegurar a plena efetividade e incolumidade da resolução contida na sentença. no mandado de segurança. a coisa julgada absolutamente não atinge a motivação. destinada a valer incondicionalmente e sem limite de tempo. busca determinar que parte da sentença transita em julgado. ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença. IV) outros entendem que os motivos são sempre abrangidos pela coisa julgada. porém. a existência da propriedade do autor e a posse do réu. instituindo um simples procedimento para discussão da questão prejudicial incidente. no entanto. sendo estes os elementos constitutivos da ação de reivindicação. quando o dispositivo for confuso e o seu esclarecimento dela depender. art. como tais entendidos os constitutivos da relação jurídica. Dispõe. e condenando o réu a devolver a coisa ao autor. o § 2º do art. A coisa julgada tem a função de salvaguardar o resultado prático alcançado com a decisão da lide. 503). na ação de reivindicação. A eficácia natural da sentença. e. atinge a motivação. se: I – dessa resolução depender o julgamento do mérito. II) para outros. não se aplicando no caso de revelia. mas não todos eles. aquele particular aspecto da sua imutabilidade. ou. Em sede doutrinária. que a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. pois. A propriedade do autor e a posse do réu. no seu art. estabelecida como fundamento da sentença. da mesma forma que nunca alguém contestou que o dispositivo transita em julgado. ao regular concretamente a espécie decidida. sobrevivendo a ele. porque. é preciso pesquisar. na vida real. É isto que se entende dizer. é comum o dispositivo soar que “ acolhe” ou “ rejeita” a demanda. muitas vezes. hajam sido . A decisão da causa reside no dispositivo da sentença e representa o concreto provimento pronunciado pelo juiz. tema dos mais controvertidos na doutrina. eventualmente decididas no processo. porque o vínculo do julgado exclui que se possam fazer valer questões que poderiam colocar de novo em discussão a deliberação contida na sentença. 23 II – A teoria da representação se baseia na relação intercorrente entre o terceiro e a parte que moveu ou contra a qual se moveu a demanda de que resultou a coisa julgada. Por isso. a sentença que decide sobre a legitimidade do filho faz coisa julgada não só para o pai. Tanto isto é evidente que. as relações entre as pessoas interferem de várias maneiras entre elas. Muito ampla. constitutivo ou declaratório. as questões prejudiciais. a título universal ou a título singular. Nestes casos. 508). que acerta como fundada ou infundada a demanda. O terceiro. ou de uma relação dependente daquela. e a sentença pode ser indiretamente relevante para terceiros. como o efeito condenatório. e somente os fundamentos (ou motivação) permitem traduzi-lo em termos claros e concretos. 22 que não são nem beneficiados e nem prejudicados por ela. A sentença passa em julgado em relação às partes na causa. 20 Limites subjetivos da coisa julgada Quando se busca delimitar os limites subjetivos da coisa julgada. tanto para favorecer quanto para prejudicar. ou pelo menos em alguns deles. e tornar coerentes as decisões relativas a relações jurídicas ligadas por uma relação também jurídica de dependência. nos fundamentos. ou serem titulares. de um lado. desde que a sucessão seja posterior à sentença. mas. para identificá-lo. que lhe vendeu aquele bem. formularam-se várias teorias. Sobre essa extensão da coisa julgada a terceiros. e assim por diante. por ter ocorrido a evicção. cui-da-se de estabelecer em relação a que pessoas a sentença passa em julgado. com eficácia lógica. Para essa teoria. mas não de decisão. também se não foram propostas no processo e não foram objeto de exame do juiz. que não as partes na causa. parte na causa. mas não imperativa. de outro. o dispositivo é redigido em termos bastante abstratos. figurando dentre as mais importantes: I – A teoria da identidade objetiva da relação jurídica estende ao terceiro a coisa julgada alheia desde que sejam objetivamente idênticas as duas relações jurídicas: a resolvida na causa anterior e a do terceiro. com a afirmação de que o julgado cobre o deduzido e o dedutível (CPC. Esses terceiros podem ostentar direitos sobre bens que foram objeto do processo. com o fim de simplificar e racionalizar as relações entre as pessoas. máxime para os irmãos desse filho. as quais representam o caminho lógico por ele percorrido para chegar à conclusão. É uma afirmação muito ampla. estender ao terceiro o vínculo da coisa julgada pode parecer apenas uma lógica consequência do processo entre as partes e da coisa julgada que resulta dele. mas perde toda importância depois que ele pronuncia a decisão.21 não em relação a terceiros. art. deve ser acolhida com muita cautela a afirmativa segundo a qual a coisa julgada se estende às questões debatidas e decididas na sentença. a coisa julgada vale em relação a outras pessoas. pode parecer lógico que Tício possa servir-se dessa sentença para obter de Semprônio. pois são objeto de cognição. se Caio reivindica de Tício um bem e obtém uma sentença que lhe dá razão. justifica-se. porque não são cobertas pelo julgado numerosas questões de fato e de direito que o juiz tem de examinar para decidir a causa. como para todos os outros membros da família. Observa Liebman que. Assim. os elementos indispensáveis da causa de pedir e do pedido. por sua qualidade de sucessor. 19 De outro lado. Assim. e dispõe sobre os efeitos consequentes. assim para os sucessores das partes. como existente ou inexistente o direito feito valer em juízo. Assim. mas isso não significa que os motivos são cobertos pela coisa julgada. Assim. e muito estreita. Isso explica as tentativas de sujeitar algumas categorias de terceiros à coisa julgada alheia. juntamente com uma das partes. o ressarcimento que lhe é devido. estranhos à demanda. que até o momento não chegou a resultados satisfatórios. da relação sobre a qual se pronunciou o juiz. subordinação ou coordenação. na prática. O objeto do julgado é a concreta decisão sobre a demanda proposta em juízo. sofrem análogo tratamento. pode ser considerado representado pela parte. muito estreita. partes e terceiros. na sua situação jurídica. III – A teoria da identidade da posição jurídica explica a sujeição do terceiro à coisa julgada alheia. o réu se defenda e não haja simulação. Segundo esta teoria. o terceiro sofre a influência da coisa julgada. mas os terceiros não podem ser por ela prejudicados em seus direitos. como sentença entre as partes. O mesmo acontece com a coisa julgada. é necessário que a ação se mova contra o legítimo contraditor. Assim. recebe desta um prejuízo de fato. b) Os terceiros titulares de relação jurídica incompatível com a decidida na sentença não estão obrigados a reconhecer a coisa julgada. . haverá prejuízo jurídico. Nesse caso. subordinação essa resultante do direito substantivo e não do processual. a sentença existe e vale em relação a todos. o credor que teve o seu devedor condenado por outro débito a terceiro. não podem fazê-lo com o prejuízo dos próprios direitos. o novo autor esteja na mesma posição jurídica que ocupou no primeiro processo. reconhecer a coisa julgada. A coisa julgada impõe-se como fato jurídico a todos. como sentença. Para Chiovenda. incluído aí apenas o prejuízo jurídico. quando este. desde que. 24 V – A teoria dos efeitos reflexos da coisa julgada25 sustenta que a coisa julgada se impõe aos terceiros como um dos efeitos reflexos da sentença. do ponto de vista do direito. embora todos estejam obrigados a reconhecer a coisa julgada entre as partes. perante os terceiros. devendo. Assim. em face da relação jurídica pleiteada. pura e simplesmente. quando a relação jurídica havida por existente ou inexistente pela sentença tenha como titular um terceiro. por exemplo. a situação jurídica de um em relação à de outro. a extensão da coisa julgada ao terceiro é a condição de subordinação em que este se encontra em face de um dos litigantes. para determinar essa condição. como todo ato jurídico existe e vale em relação a todos. os efeitos que ela produz são reflexos. e c) titulares de relação jurídica compatível com a decidida pela sentença. porque esteve representado no processo por uma das partes. é preciso que esse terceiro esteja numa “ posição jurídica de subordinação” em face de uma das partes da causa. Distingue essa teoria três categorias de terceiros: a) totalmente indiferentes. mas isto não significa que possam ser por ela prejudicados. ou seja. que o terceiro esteja na condição de depender. quanto à coisa pedida e quanto à causa de pedir. e não de direito. Assim. considerada. em relação a terceiros. que são diretos. ou. como Teixeira de Freitas. IV – A teoria da subordinação da posição jurídica sustenta que o que justifica. como ato jurídico entre as partes que o concluíram. encontra-se na mesma posição jurídica em que se figurou no processo anterior. A relação jurídica de que são titulares o terceiro e uma das partes na causa é perfeitamente compatível com o que a sentença declarou existente. Nesses casos. como sentença entre as partes. Quando a sentença importa em negar o direito de terceiro. estranho ao processo. b) titulares de relação jurídica incompatível com a decidida na sentença. diverso dos efeitos diretos que ela produz frente às partes na causa. a) Os terceiros totalmente indiferentes não podem impedir a prolação da sentença nem se opor a ela. se devessem reconhecê-la. Para que tal extensão se dê. estranho ao processo. a coisa julgada não vale para esses terceiros. As normas de direito substancial estabelecem as condições de que depende o efeito processual daquela extensão. pois seriam juridicamente prejudicados. distintos dos que produz para as partes. quando entre os terceiros e a parte em causa existe uma relação de que resulte ter o primeiro sua situação jurídica necessariamente influenciada pela atividade da segunda. a decisão vincula a pessoa que posteriormente pleitear em juízo uma relação idêntica àquela. porque estatuem. da situação jurídica de uma das partes da causa. quando o direito reconhecido na causa seja incompatível com outro de que o terceiro se considere titular. Para que decorra a sujeição do terceiro à sentença proferida entre as partes. João Monteiro e Paula Batista. em face da relação jurídica discutida no novo processo. Todos são obrigados a reconhecer a sentença.representados na lide pelo pai. pois. e não o mero prejuízo de fato. podendo assim opor-se a ela. a sentença é obrigatória para os litigantes e vale. mas. Esta teoria foi seguida pelos antigos processualistas. e é obrigado a reconhecer a coisa julgada decorrente da decisão. como. mas uma qualidade desses efeitos. também. propugnada por Mortara. distingue Liebman três categorias de terceiros. Projeção da coisa julgada penal na esfera cível Posto o problema das relações entre a jurisdição cível e a jurisdição penal. 9. decorre de uma imposição legal. a coisa julgada. uma grande diferença: para os litigantes. podem estes se insurgir contra ela. da imutabilidade deles. foi revelada a necessidade de evitar interferências e contradições na atividade dos juízes penais e cíveis. litigantes e terceiros. assim. isoladamente do modo de ser dos mesmos. por conexão. mas a sua medida é determinada pela relação de cada um deles com o objeto da sentença. sustentada a prevalência da jurisdição penal sobre a cível. como ato de autoridade estatal. e que. que mereceu a adesão quase unânime da doutrina nacional. gradativamente. concretizadora da vontade da lei. titulares da relação jurídica decidida. que alcançam mesmo os terceiros. Liebman dois princípios: a) a eficácia natural da sentença vale para todos. e não a coisa julgada. Desde. Na mesma linha da teoria de Chiovenda. isto é. Teoria da eficácia natural da sentença Esta teoria se deve a Liebman. Distinguindo-se os efeitos da sentença. como norma reguladora da eficácia da decisão em face de terceiros. uma qualidade desses efeitos. No entanto. demonstrando sua injustiça ou ilegalidade. b) a autoridade de coisa julgada se forma e existe somente para as partes. e não os que. o que não ocorre com os próprios efeitos. envolve. mas sem aquela característica que constitui a autoridade de coisa julgada. para os casos em que uns e outros fossem chamados a conhecer de um mesmo fato. aparece como importante conquista da moderna ciência do processo a afirmação. por motivos de oportunidade e conveniência política. em razão dela. aos quais se dá remédio para evitá-los. cujos direitos se relacionem. como função e como manifestação da soberania do Estado. Aos efeitos da sentença. isso não acontece. e. porém. Formula. estão sujeitos não só os litigantes. b) terceiros interessados praticamente. é limitada às partes. uma coisa é a eficácia natural da sentença. Para Liebman. independentemente da demonstração de interesse jurídico. a sentença passa em julgado. através. que se considerem os efeitos da sentença. com igual alcance: a) terceiros indiferentes. por isso. De acordo com a doutrina dominante. vê-se que a coisa julgada. c) Os terceiros titulares de relação jurídica compatível com a decidida na sentença sofrem apenas prejuízo de fato e devem reconhecer a coisa julgada. e se faça residir nesse modo de ser a coisa julgada. o interesse do particular individualmente lesado pelo fato delituoso. em que a sentença seja eficaz para terceiros. da unidade e da identidade das jurisdições. pode-se chegar à não coincidência da eficácia da sentença com a autoridade de coisa julgada. e outra. dependência ou interferência prática. vem exposta no item a seguir. c) terceiros juridicamente interessados. a Lei n. comprovando mero interesse econômico. A natureza dessa sujeição é para todos. porque a coisa julgada não é um efeito da sentença. por exemplo. 5º) estabelece que a União e quaisquer pessoas jurídicas de direito público (e também as sociedades de economia mista) podem intervir no processo de outrem. que nunca se conformou com a teoria dos efeitos reflexos da sentença. de qualquer modo. tal eficácia é uma extensão da coisa julgada.26 podendo uma e outra ter limites subjetivos diferentes. Entre os litigantes e terceiros há. porém. Porque a eficácia natural da sentença atinge terceiros.469/97 (art. porque nesta se consubstanciam os efeitos da sentença. como aquela que se exercita no interesse da coletividade. da intervenção de terceiros no processo ou do recurso de terceiro prejudicado. . com o objeto da sentença. VI – A teoria da eficácia natural da sentença. todas as demais pessoas. no Brasil. para os terceiros. os seus efeitos tornam-se imutáveis. Os terceiros que podem se opor à sentença são tão somente aqueles que sofram com ela um prejuízo jurídico. sofram um prejuízo prático ou econômico. Lezioni di diritto processuale civile. São Paulo: Saraiva. CHIOVENDA. Ugo. dominado pelo princípio inquisitório. v. L’autorità della cosa giudicata e suoi limiti sogettivi. O vínculo do juiz cível aos acertamentos contidos na sentença penal era a lógica e natural consequência destas proposições. e. Guilherme. aquele que pode ser a consequência de decisões independentes em torno dos mesmos fatos ou das mesmas questões. essa prevalência resulta da necessidade de evitar julgados contraditórios. SANTOS. 1960. a prevalência da jurisdição penal sobre a cível se deve à unidade da jurisdição. Giuseppe. V. 1926. 1936. Rio de Janeiro. se alguém. como mais atendíveis e definitivos que aqueles formulados na sentença cível. por sentença transitada em julgado. São Paulo: Saraiva. Napoli: Jovene. São Paulo: José Bushatsky. d) Para outra corrente. mas não para os direitos subjetivos dos particulares. 1969. As várias teorias fundam a prevalência da jurisdição penal sobre a cível nas justificativas as mais diversas: a) Para uma corrente. LEONE. Curso de direito processual. Manuale di diritto processuale penal. isto é. por exemplo. e que permitem considerar o juízo histórico formulado pelos juízes penais. declarar a nulidade de um dos casamentos. que não é apenas a coisa julgada penal que repercute na esfera cível. Da cousa julgada. Instituições de direito processual civil. Para Liebman. porque a unidade de jurisdição não exclui a separação das competências. v. decisões diversas a respeito da mesma ação. Francesco. LIEBMAN. ROCCO. ______. porque não se exige que se reconheça à sentença penal uma eficácia no cível. II. ou seja. ______. 1977. mas não um conflito simplesmente lógico. I e III. 1907. pois terá deixado de haver crime. tendo o juízo penal sentenciado uma causa. a uma. 2009. porque também a cível repercute na penal. o que é discutível. que não lhe corresponda no âmbito da própria jurisdição penal. Efficcacia ed autorità della sentenza. Instituições de direito processual civil. fundamentos jurídicos e ex tensão a terceiros. Napoli: Morano. Giovanni. ______. 1960. esta última opinião deve ser respeitada. Saggi di diritto processuale civile. 3. mas não além dos limites que nos demais campos e nos demais casos em que a lei o exige. que se achem no dever de litigar com relação a fatos que constituam também objeto de um processo penal. 1956. Tratado de derecho procesal civil. Primeiras linhas de direito processual civil. 1969. v. deve a sentença prevalecer também na esfera cível. Milano: Giuffrè. IV. 1962. ESTELLITA. ______. pois. 1976. v. O instituto da coisa julgada é destinado a excluir o conflito prático dos julgados. a prevalência da jurisdição penal sobre a cível se deve ao fato de que no processo penal. mas para fins e efeitos diversos. porque essa ficção pode subsistir para o que diga respeito ao interesse geral da repressão ao crime. Bibliografia CARNELUTTI. Essa posição não convence. Buenos Aires: EJEA. José Frederico. ______. b) Para outra corrente a prevalência da jurisdição penal sobre a cível reside na ficção da representação da generalidade dos cidadãos na pessoa do Ministério Público. estiver sendo processado por bigamia. Instituciones de derecho procesal civil. Roma: Athenaeum. c) Para outra corrente. a outra. Buenos Aires: Depalma. Padova: La Litotipo. 27 Registro. . o processo penal perde o seu objeto. Principi del processo penale. o acertamento dos fatos é cumprido com todas aquelas garantias de indagações profundas que faltam no processo do tipo dispositivo. Milano: Giuffrè. Moacyr Amaral. 1993. Milano: Giuffrè. pelo que. MARQUES. TUCCI. Rio de Janeiro: Forense. Enrico Tullio. II. v. v. Manuale di diritto processuale civile. e o juízo cível. Rogério Lauria. 1981. por oportuno. enquanto não haja pronunciamento do juízo de segundo grau. insusceptível de qualquer contribuição de outros sujeitos processuais. 21 Sententia facit ius inter partes ou “A sentença cria direito entre as partes. por uma outra manifestação da sua vontade soberana. por um particular fenômeno sucessivo à sua emanação. 12 Até que Hellwig construísse essa doutrina. Daí a necessidade lógica de encontrar.” 22 Res inter alios iudicata tertio non nocet ou “A coisa julgada não prejudica a terceiro.” 5 “A sentença faz do branco preto. permanece um meio legal de pagamento. ao tornar-se litigiosa. que encontra o seu ponto culminante na sentença. na qual se fazia a declaração do direito. Mendelssohn-Bartholdy e Sperl. mediante ação declaratória incidental. mas outros de natureza vária. porque. com a sua atividade. ou no aplicar o direito aos fatos. concebe a sentença em função da possibilidade de um novo exame. ao lado destes. 4 “Tem-se por verdade a coisa julgada. assim o determina. Transitada em julgado a decisão de mérito. Abstrato. esta teoria só considera sentença o ato jurisdicional que contenha declaração de certeza de uma relação. 19 Somente quando a questão prejudicial é convertida em questão principal. sustentou Hellwig. surgiu a dificuldade de enfileirar. mas com a interposição do recurso. o efeito tradicional. a configuração jurídica da mesma. e verifica-se apenas quando o acórdão modifica a sentença recorrida. permanece pendente. adquire curso forçado. 11 Ocorre com a sentença o mesmo que com o título de crédito: tem normalmente valor. e designa o período que decorre entre o dia da publicação de uma lei e o dia em que ela entra em vigor. considerava-se a coisa julgada fonte de produção de certeza. reconhecido que a sentença já não tinha só aquele efeito. do quadrado. que não o órgão da jurisdição. em cada situação. desenvolvida também na Alemanha por Adolf Merckel e Bachmann. Todavia. ela é alcançada também pela coisa julgada.” 23 Deste entendimento são Cogliolo. com enfoques diversos. enquanto representa efetivamente um valor real. 15 Esta teoria da sentença como lei especial foi. uma parte suscetível de adquirir autoridade de coisa julgada. o substituto tem o poder de influir . que são interesses primários. que também a desenvolveu. desde que não possa ser impugnado. 20 Art. Essa teoria vê a colaboração da parte como necessária para que haja sentença. e. ocorre o inverso: a coisa julgada material é que é o pressuposto da coisa julgada formal. perder tal natureza e degradar-se em simples projeto ou tentativa de sentença. 7 Na doutrina de Carnelutti. a imutabilidade dos termos em que se tenha manifestado a vontade do Estado não se justifica pelo fato de ser a sentença expressão dessa vontade. b) No caso de substituição processual. porque é um interesse de segundo grau. essa condição a sentença adquire porque o próprio Estado. embora de forma inteiramente oposta às teorias em vigor.” 6 Eficácia e autoridade da sentença. como do fato de a sua posição jurídica derivar de quem era o titular da relação jurídica. em confronto com os interesses que formam o conteúdo dos vários direitos subjetivos. depois de depreciado. 10 A sentença injusta é aquela contaminada por erro de julgamento. 17 Salvo os casos de ação rescisória ou revisão criminal. o substituto processual tem o poder de tornar litigiosa a relação jurídica do substituído e de determinar. nem que uma situação jurídica criada pelo órgão jurisdicional possa elevar-se à dignidade de uma sentença por obra da parte. portanto. era precisamente aquela existente em toda sentença. considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido. 8 Tem-se por verdade a coisa julgada. 13 Para Guilherme Estellita. e dirigindo-se contra o Estado. redondo. não é correto pensar que aquilo que a lei define como sentença possa. 24 Essa teoria distingue quatro formas de subordinação: a) No caso de sucessão. a subordinação da posição jurídica do terceiro resulta não só do fato de a sucessão ter-se verificado depois de a relação ter-se tornado litigiosa. mas só ganhou prestígio no Ocidente devido à autoridade de Carnelutti. 14 Secundário. 2 Para Leone. quando o juiz erra no submeter os fatos ao direito. 18 Também dita decisão ou resolução. 508. abstrai completamente da efetiva existência do interesse primário. Para Ugo Rocco.1 A condição resolutiva não nasce com a sentença. interesse que o Estado intervenha. 3 Para Ugo Rocco. sujeito a revogação pelos órgãos superiores competentes para conhecer da causa em segunda instância. mas a impugnabilidade não é essencial à noção de sentença. 16 “Vacatio legis” é uma expressão latina que significa “vacância da lei”. sendo distinto dos interesses primários. o que repugna à natureza mesma da função jurisdicional. 9 Esta teoria tem hoje mero sabor histórico. e essa parte. a sentença recorrível é um ato jurídico com força obrigatória. e coloca como elemento essencial a ela a impugnabilidade. não se podendo recusá-lo nem discutir-lhe o valor nominal. com a sua aquiescência. cuja posição jurídica está. logo que passe em julgado. mas. c) No caso de concorrência alternativa. 1. 27 O simples conflito lógico de julgados é preferível preveni-lo e evitá-lo. como se o ausente fosse falecido. É a hipótese de obrigações solidárias. como a fiança em face da obrigação principal. sobre a relação jurídica de uma terceira pessoa. uma forma de eficácia reflexa da sentença. d) No caso de dependência necessária. da sua “passagem em julgado”. as relações de estado da pessoa etc. o nexo que liga a posição jurídica do terceiro à da parte na causa é mais sutil. que também o juiz penal. pode cometer. na extensão da coisa julgada a terceiros. os “efeitos” da sentença. que vê. subordinada à do seu substituto processual. por essa forma. não porém indemonstrável.. nitidamente. se procederá à abertura do testamento. assim como todo homem. e ao inventário e partilha dos bens. são. Dispõe esse artigo que a sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito 6 (seis) meses depois de publicada pela imprensa. A existência da relação condicionada depende da existência da relação condicionante. a conexão e subordinação das relações jurídicas compreendidas neste grupo. automaticamente e sem possibilidade de controle. que ocorrem em momentos distintos. 25 Adepto desta corrente é Chiovenda. nunca reciprocamente. desde o início.165 do CPC distingue. mas não à custa de multiplicar. se houver. as consequências injustas de um eventual erro. no sentido de que só existem de uma para outra relação. . unilaterais. como nas obrigações alternativamente concorrentes. 26 O art. admitindo “ embargos” sob as mais variadas modalidades (à penhora. tanto quanto o de conhecimento. uma simples fase do processo de conhecimento. cumpridas) no juízo cível. em determinadas circunstâncias. Essa a razão pela qual o Código deu uma guinada de cento e oitenta graus. 1 em que as sentenças podem ser executadas (rectius. Condições da ação de execução O processo de execução. Defesa na execução. à arrematação etc. à execução. mas como fase do próprio processo de conhecimento. cujos sujeitos principais são as partes (exequente e executado) e o juiz. 2 Se a execução fosse. não se compreenderia como pudessem as sentenças condenatória penal e arbitral ser liquidadas e executadas no juízo cível. Exceção (ou alegação) de pré-executividade. Execução e jurisdição. Embargos à execução: natureza jurídica. Em prol dessa autonomia. transformou a execução de sentença numa simples fase do processo de conhecimento. 3 A inovação. O processo de execução tem vida própria. distintos dos títulos executivos judiciais. Execução e processo O processo de execução. que. pondo em movimento a atividade jurisdicional do Estado. Objeto da execução. A execução se realiza através de atos consistentes em medidas coercitivas. a execução de título judicial não se faz mais sob as vestes do processo de execução.). extinguiu a unidade do processo de execução.). para ser válido e eficaz. sendo alguns comuns ao processo de conhecimento. Pressupostos processuais na execução. A autonomia do processo de execução não pode ser negada. Atualmente. ao qual não pressupõe necessariamente. formando. como são os pressupostos de existência e . nota promissória. e um processo autônomo quando fundada em título executivo extrajudicial (letra de câmbio. é uma forma de tutela jurisdicional prestada pelo Estado. denominados pressupostos processuais. fundando-se em títulos executivos extrajudiciais. cheque etc. quando fundada em título executivo judicial – dentre os quais a sentença condenatória –. através de um procedimento denominado “ cumprimento da sentença”. uma relação jurídica processual. em qualquer circunstância. sendo distinto do processo de conhecimento. para tanto. impondo a citação do executado. tamanhas as formas de defesa toleradas pelo processo de execução. Lide na execução. desenvolve a atividade dos seus órgãos jurisdicionais para garantir aos jurisdicionados os resultados que não foram obtidos pela atuação voluntária do obrigado. transformando a vida do exequente numa via-crúcis. Pressupostos processuais na execução. à adjudicação. está condicionado a determinados pressupostos. Cumprimento de sentença. não assegurou à execução a celeridade que se esperava. através do exercício da ação de execução. Tipologia dos embargos. no entanto. Lide na execução. se se considerar que a execução depende de uma manifestação de vontade do exequente. Condições da ação de execução. Objeto da execução. na situação ordenada pelo título executivo. 17 EXECUÇÃO Execução e processo. formando uma relação processual entre as partes e o juiz. até de quem não seja parte no processo (embargos de terceiro). alinha-se a circunstância de poder a execução ser fundada em condenação proferida no processo penal e no processo arbitral. por via das quais se transforma a situação de fato existente. 917. o seu exercício depende igualmente do preenchimento de certos requisitos denominados condições da ação. além das matérias autorizadas pelo Código de Processo Civil. não se realiza através da contestação. nascendo aí uma relação processual em tudo idêntica àquela formada no processo de conhecimento. Não apenas o executado. não existe juízo de cognição senão de forma incidental. . pode se opor à execução alheia. sendo que essa lide se revela nos embargos à execução (CPC. 6 A competência para processar e julgar a ação de execução é dada. que não são propriamente uma defesa. mas também terceira pessoa. o exequente. b) embargos à adjudicação. os embargos à execução dão lugar a um processo em que o embargante é o executado e embargado. O processo de execução tem também um objeto próprio. não a satisfaz. consistindo num pedido para a realização da sanção contida no título executivo. constituindo esses embargos uma modalidade de intervenção de terceiros no processo (embargos de terceiro). 9 que constitui hoje mera fase do processo de conhecimento. caput). 8 tem lugar o cumprimento da sentença (CPC. Em se tratando de título judicial (CPC. 2) objetivo: lide. não tendo o executado e embargante a oportunidade de defender-se com a amplitude assegurada pela Constituição. 515). não vinculada ao título executivo. há lide de pretensão insatisfeita (Carnelutti) porque. sendo lícito ao embargante alegar. d) embargos de retenção. art. c) embargos à arrematação. havendo uma variada tipologia de embargos: a) embargos à penhora. ligando as partes (exequente e executado) e o juiz. A execução de título extrajudicial comporta defesa não apenas por meio dos embargos à execução. embora o executado não conteste a pretensão (material) do exequente. 3) quanto à lide: originalidade: ausência de litispendência e de coisa julgada4. e. Como ação. nos autos dos embargos à execução. em primeiro lugar. art. como o título executivo. Embargos à execução: natureza jurídica. e c) legitimação para agir. sabido que é que tais bens respondem pelo cumprimento de suas obrigações.de validade. b) capacidade para estar em juízo. c) capacidade postulatória. 2) quanto ao juiz: subjetivos. Os pressupostos processuais genéricos do processo de execução são os mesmos de qualquer processo: I – Pressupostos de existência: 1) subjetivos: partes e juiz. outro. No processo de execução. b) interesse de agir. a saber: a) possibilidade jurídica do pedido. porquanto o processo de execução não é precedido de um processo de conhecimento. como no processo de conhecimento. que não se identifica com o do processo de conhecimento. pelas normas de organização judiciária. b) imparcialidade: ausência de impedimento e de suspeição. mas de embargos à execução. qualquer outra que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento (art. no processo de execução. e e) embargos de terceiro. e. 10 Defesa na execução. 513. I a VI). a) investidura na jurisdição (competência). caput)7 em que é resolvida por sentença. mas verdadeira ação pela qual o executado formula uma pretensão consistente na desconstituição do título executivo. não se podendo instaurar a execução sem que se tenha por base um título executivo extrajudicial (nulla executio sine titulo). 5 A execução tem por base título executivo extrajudicial. 11 No processo de execução. II – Pressupostos de validade: subjetivos: 1) quanto às partes: a) capacidade de ser parte. na sua qualidade de órgão jurisdicional. 12 Essa sistemática se justifica. art. O objeto imediato do processo de execução é o pedido do exequente de que sejam realizadas as atividades necessárias à efetivação da regra sancionadora constante do título executivo. pelas normas processuais. 784). que é sujeitar o devedor às medidas tendentes à satisfação do direito material. objetivo. sucessivamente. Tipologia dos embargos A defesa do executado. estando esses títulos elencados pelo Código de Processo Civil (art. e pelas respectivas leis que conferem executividade ao título extrajudicial. 914. O pressuposto processual específico do processo de execução é o título executivo. e o seu objeto mediato reside nos bens que compõem o patrimônio do executado. Sendo a execução de título extrajudicial uma ação. específico do processo de execução. sempre entendeu a doutrina haver o exercício de jurisdição penal. casa de detenção) por determinação do juiz da execução. como o pagamento. Cumprimento de sentença . não é mais objeto de execução através de processo próprio (processo de execução). que é o mais expressivo dos títulos executivos judiciais. Essa a razão por que não considero equivocada a expressão exceção (ou alegação) de pré-executividade. 14 tendente ao efetivo cumprimento da pena pelo condenado. dando-se o seu recolhimento ao estabelecimento prisional (prisão. “ pela qual o credor pretende um provimento jurisdicional satisfativo”. pois a defesa consistirá numa ou noutra dessas modalidades de defesa. a novação. começa pelo exercício da ação de execução. Nesses incidentes. alegue. penitenciária. A execução da sentença penal15 que impuser pena privativa de liberdade é sempre forçada. Essa substituição pode se dar. de pressupostos processuais etc. sendo agora objeto de simples cumprimento (art. quando a vitória do executado e excipiente e a sucumbência do exequente se afiguram prováveis ou verossímeis. Assim não me parece. Na esfera penal. o Ministério Público não requer a execução da sentença penal. por possibilitar a defesa do executado. uma vez que não pode o condenado sujeitar-se voluntariamente ao seu cumprimento. atuando o juiz de ofício. 688). a fim de que o juiz conheça dessas defesas. questões de direito material e interesse privado. normalmente. e. tem-se afirmado que não se trata. porquanto jamais poderia o juiz. em que a execução é sincretizada no processo de conhecimento. venha a extinguir o processo de execução. se apresenta com maior intensidade do que no processo de cognição. não fazendo sentido a garantia do juízo. pela penhora. porquanto tais limites não impedem que o excipiente. – denominadas exceções substanciais –. tem-se lide de pretensão insatisfeita. havendo o exercício de atividade jurisdicional verdadeira e própria. será exceção. 20 Exceção (ou alegação) de pré-executividade A exceção (ou alegação) de pré-executividade é uma construção da doutrina. no plano civil. onde o caráter substitutivo. também. 21 e cuja finalidade é discutir questões de ordem pública. no entanto. porquanto fenômeno análogo ocorre nas hipóteses de ação constitutiva necessária. de uma verdadeira exceção. a imposição da pena tem natureza administrativa. a transação. mas os incidentes da execução têm caráter eminentemente jurisdicional. considerando-as provadas. 513). Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco. em outras circunstâncias. revelado por Chiovenda. 18 Acrescente-se. através da jurisdição. 13 mesmo quando se trate de obrigação por quantia certa. o que não impede ver-se nela o exercício de “ jurisdição”. nesses casos. 16 Faltaria aqui o caráter substitutivo que caracteriza a jurisdição. com o que não concordam Araújo Cintra.. como a falta de condições de ação. tolerada pela jurisprudência. por fim. entende Magalhães Noronha que não há jurisdição nem processo. 674. será objeção. em se tratando de pena pecuniária. 19 expedindo a competente carta de guia. substituir a conduta do condenado na execução da pena. e nem por isso deixa de existir atividade tipicamente jurisdicional. prescrição etc. a compensação. que sustentam o caráter jurisdicional da execução penal.Execução e jurisdição A execução por título extrajudicial. Por isso. independentemente de garantia de juízo. mediante a expedição de carta de guia para o cumprimento da pena (CPP. a respeito dos quais pode o juiz conhecer até mesmo de ofício. caput). art. mas mero procedimento administrativo. que. art. conforme a natureza das questões suscitadas e discutidas no processo: se de ordem pública. A discussão sobre a natureza da execução penal perdeu força na medida em que a sentença. em vez de objeção de pré-executividade. Para estes últimos. 17 Na execução de sentença penal. se de interesse privado. senão de uma verdadeira objeção de pré-executividade. A exceção ou objeção de pré-executividade ganhou corpo em sede pretoriana. dando origem a um processo (processo de execução). que pode ser objeto de cobrança judicial (CPP. Rio de Janeiro: Renovar. Tutela antecipada na sentença. antes. art. após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça. Padova: Cedam. de imediato. 409. Curso de direito processual penal. desde logo. Luciana Gontijo. SANTOS. passou a ser feita no bojo do próprio processo de conhecimento. 6. 4 Esses pressupostos foram desenvolvidos no Capítulo 7. II – a decisão homologatória de autocomposição judicial. 784. caput). CARNELUTTI. ao seu cumprimento. 513. 2001. v. Rio de Janeiro: Forense. Ada Pellegrini.) § 1º Nos casos dos incisos VI a IX. São títulos executivos extrajudiciais: I – a letra de câmbio. 1936. da Alemanha (§§ 704 e 794). 515. e b) pela ação executiva. Teoria geral do processo. 474). em “Pressupostos processuais: pressupostos de existência e pressupostos de validade” A representação gráfica desses pressupostos genéricos foi ali exposta. 1999. Edgar Magalhães. São Paulo: Saraiva. Primeiras linhas de direito processual civil. II – a escritura . e DINAMARCO. II. § 1º). II). em autos apartados. NORONHA. procede-se. art. se realizava de duas formas – a) pela execução aparelhada. § 1º). a debênture e o cheque. ao credor é lícito promover simultaneamente a execução daquela e. § 4º). de fazer. quando as custas. convencionado pelas partes ou exigido pela natureza do objeto da liquidação (CPC. art. GRINOVER. o cumprimento da sentença. o cumprimento da sentença (CPC. mediante simples fase procedimental de cumprimento (CPC. art. Bibliografia CARREIRA ALVIM. 509. adotando o sistema unificado dos Códigos de Processo Civil da Itália (art. (. IX – a decisão interlocutória estrangeira.. Moacyr Amaral. CINTRA. X – (VETADO). 25 Por fim.. 6 Art.) 3 Uma das grandes inovações do Código de Processo Civil de 1973 foi a unidade imposta ao processo de execução. quando fundada em título extrajudicial –.. comportando embargos. O processo de liquidação. é vedado na liquidação discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou (CPC. para liquidação ou execução conforme o caso (CPC. I). art. e. 1988. a liquidação desta (CPC.. 509. na antiga sistemática da execução unificada. V – o crédito de auxiliar da justiça. 24 aproximando essa modalidade de execução do antigo sistema. que se fazia. cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: I – as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia. 5 Não há execução sem título. Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida. § 2º). III – a decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza. § 1º). o credor poderá promover.. Com a reforma do Código de Processo Civil. Cândido Rangel. 515. VII – a sentença arbitral. ed. se for ilíquida. VI – a sentença penal condenatória transitada em julgado. arbitral ou estrangeira. o devedor será citado no juízo cível para o cumprimento da sentença ou para a liquidação no prazo de 15 (quinze) dias. IV – o formal e a certidão de partilha. 23 Em se tratando de execução de sentença condenatória penal.22 sendo a defesa feita por meio de impugnação (CPC. 509. São Paulo: Saraiva.) 2 Art. sobre a “Problemática do processo”. art.. de não fazer ou de entregar coisa. a nota promissória. de Portugal (artigo 703º) e a Lei de Execução da Áustria. art. aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal. Se a sentença for líquida. 409. exclusivamente em relação ao inventariante. Antônio Carlos de Araújo. 2003. 1. 515 (. no juízo cível. São Paulo: RT. mediante ação e processo de execução. (. 525. quando fundada na sentença condenatória. quando determinado pela sentença. Sistema del diritto processuale civile. 1978. o pedido de cumprimento inclui a ordem de citação do devedor. São títulos executivos judiciais. emolumentos ou honorários tiverem sido aprovados por decisão judicial. 1 Art. Na hipótese de a apuração do valor do débito depender apenas de cálculo aritmético. ou pelo procedimento comum. Francesco. que. a duplicata. quando houver necessidade de alegar e provar fato novo (CPC. art. deverá ser previamente liquidada por arbitramento. VIII – a sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça. GRECO. Leonardo. v. XII – todos os demais títulos aos quais. São títulos executivos judiciais. 674. exclusivamente em relação ao inventariante. sobre a “Problemática da ação”. tais como taxas e despesas de condomínio. (. 917. (.. porquanto na concessão de habeas corpus o juiz procede de ofício. 688.) 8 Art. art. (. 72).. observando-se. documentalmente comprovado. 16 Art. a fim de que o Ministério Público proceda à cobrança judicial. da última fase do procedimento jurisdicional. VI – o contrato de seguro de vida em caso de morte. após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça. o disposto no Livro II da Parte Especial deste Código. o disposto no Livro II da Parte Especial deste Código. n. desde que documentalmente comprovadas. do novo CPC: “Art.) 13 Art. O mesmo se diga da execução na esfera trabalhista. 15 A sentença penal condenatória constitui título executivo para a promoção da execução por quantia certa. VI – qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento. bem assim a conciliação (Lei n.) . art. caput.674. 674. previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral.. 19 Esta circunstância. 22 Art. poderá se opor à execução por meio de embargos.) 9 Art. para cumprimento de execução de pena e medidas não privativas de liberdade. X – (VETADO).) 14 Para Magalhães Noronha. ou vier a ser preso. observando-se. pela Advocacia Pública. 914. IX – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União. não bastaria para descaracterizar a função jurisdicional na esfera penal. (.. II – a decisão homologatória de autocomposição judicial. do Distrito Federal e dos Municípios. VIII – o crédito. sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo. dos Estados. 11 Estabelece o art. O cumprimento da sentença será feito segundo as regras deste Título. 12 Art.328-AL). (. correspondente aos créditos inscritos na forma da lei.. nos casos de execução para entrega de coisa certa.) 7 Art. V – incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução. 513.) 10 Tema desenvolvido no Capítulo 6. IV – o formal e a certidão de partilha. depósito ou caução. VI – a sentença penal condenatória transitada em julgado. o executado poderá alegar: I – inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação.) 17 Art. (. Transitando em julgado a sentença que impuser pena privativa de liberdade. pela Defensoria Pública. 513. por disposição expressa. fixados nas tabelas estabelecidas em lei. o disposto no Livro II da Parte Especial deste Código. observando-se. emolumentos ou honorários tiverem sido aprovados por decisão judicial. no que couber e conforme a natureza da obrigação. quando as custas. certeza e exigibilidade de escritura de confissão de dívida. ou quando houver execução provisória de pena restritiva de direito.. decorrente de aluguel de imóvel..099/95. de não fazer ou de entregar coisa. será extraída certidão da sentença condenatória. no que couber e conforme a natureza da obrigação. cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: I – as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia.. 9. o mesmo ocorrendo nos Juizados Especiais Criminais Federais.. 515. (. em “Condições da ação civil”. 9. 73). (. III – a decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza.. O executado... do quantum debeatur (Leonardo Greco).)”. anticrese ou outro direito real de garantia e aquele garantido por caução. IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público. Nos embargos à execução. por si só. caso em que será objeto de liquidação no cível. (. Inst. antes. que não faz mera referência aos títulos originários. (. VIII – a sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça. 513. para encaminhar o processo à Vara de Execução Penal... Quem.099/95. pública ou outro documento público assinado pelo devedor. 1. III – excesso de execução ou cumulação indevida de execuções. para apuração do valor da reparação do dano. IV – retenção por benfeitorias necessárias ou úteis. V – o crédito de auxiliar da justiça... o juiz ordenará a expedição de carta de guia para o cumprimento da pena. O cumprimento da sentença será feito segundo as regras deste Título. mas os incorpora de tal forma que passam a integrá-la (STJ: AgRg no Ag. bem como de encargos acessórios. se o réu já estiver preso. aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal. de fazer. V – o contrato garantido por hipoteca. observar-se-á o seguinte: I – possuindo o condenado bens sobre os quais possa recair a execução. pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal. IX – a decisão interlocutória estrangeira. multa ou medida de segurança. a lei atribuir força executiva.. VII – a sentença arbitral. 21 Em sede jurisprudencial. trata-se. ao transitar em julgado a sentença condenatória. VII – o crédito decorrente de foro e laudêmio. ou seja. independentemente de penhora.) 18 Nos Juizados Especiais Criminais Estaduais. Findo o decêndio ou a prorrogação sem que o condenado efetue o pagamento.. não sendo parte no processo. III – o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas. ou ocorrendo a hipótese prevista no § 2º do artigo anterior. 344. X – o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício. II – penhora incorreta ou avaliação errônea. tem-se admitido a exceção de pré-executividade em casos de falta de liquidez. penhor.. XI – a certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados. poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro. O cumprimento da sentença será feito segundo as regras deste Título.. que pode ser promovida de ofício pelo juiz. 20 A carta de guia ou carta de sentença é expedida pela Vara Criminal. admite-se a aceitação pelo réu da proposta de aplicação imediata da pena que não seja privativa de liberdade (Lei n. no que couber e conforme a natureza da obrigação. se seus fundamentos forem relevantes e se o prosseguimento da execução for manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. a requerimento do executado e desde que garantido o juízo com penhora. § 1º Na impugnação. em atenção à segurança jurídica. como pagamento. assim como aquelas relativas à validade e à adequação da penhora. Para efeito do disposto no inciso III do § 1º deste artigo. 146 e 148. o prazo de 15 (quinze) dias para formular esta arguição. No caso do § 12. caução ou depósito suficientes. cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. da avaliação e dos atos executivos subsequentes. esta prosseguirá quanto à parte restante. inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado. 525. nos próprios autos. independentemente de penhora ou nova intimação. o processo correu à revelia. ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal. § 5º Na hipótese do § 4º. 24 § 1º Nos casos dos incisos VI a IX. § 2º A alegação de impedimento ou suspeição observará o disposto nos arts.. é lícito ao exequente requerer o prosseguimento da execução. A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 12 deve ser anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda. § 9º A concessão de efeito suspensivo à impugnação deduzida por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não impugnaram. se houver outro.. § 15. Transcorrido o prazo previsto no art. caberá ação rescisória.. VII – qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação. em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. desde que supervenientes à sentença. cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto. VI – incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução. considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao impugnante. os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo. se o excesso de execução for o seu único fundamento. o executado poderá alegar: I – falta ou nulidade da citação se. não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo. (. contado da comprovada ciência do fato ou da intimação do ato. podem ser arguidas por simples petição. ou. inclusive os de expropriação.) . § 11.. § 14. III – inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação. de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens § 8º Quando o efeito suspensivo atribuído à impugnação disser respeito apenas a parte do objeto da execução. transação ou prescrição. em excesso de execução. IV – penhora incorreta ou avaliação errônea. mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução.23 Art. pleiteia quantia superior à resultante da sentença. atribuir-lhe efeito suspensivo. a impugnação será liminarmente rejeitada. na fase de conhecimento. V – excesso de execução ou cumulação indevida de execuções. (. II – ilegitimidade de parte. Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda. 229. (. § 12. § 6º A apresentação de impugnação não impede a prática dos atos executivos. § 13. em qualquer dos casos. tendo o executado. caução suficiente e idônea a ser arbitrada pelo juiz. As questões relativas a fato superveniente ao término do prazo para apresentação da impugnação. § 7º A concessão de efeito suspensivo a que se refere o § 6º não impedirá a efetivação dos atos de substituição. a impugnação será processada.. o devedor será citado no juízo cível para o cumprimento da sentença ou para a liquidação no prazo de 15 (quinze) dias. § 3º Aplica-se à impugnação o disposto no art. oferecendo e prestando. apresente. nos próprios autos. apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo.. novação.) § 3º O Conselho Nacional de Justiça desenvolverá e colocará à disposição dos interessados programa de atualização financeira. 523 sem o pagamento voluntário. podendo o juiz.) 25 Art. compensação. sua impugnação. § 10. 509. Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação. § 4º Quando o executado alegar que o exequente. 1945. Roma: Soc. ______. 1936. v. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO. 1936. 7. 1988. . 5. Estudos de direito processual civil em homenagem a Nelson Hungria. I. Direito processual civil. ARRUDA ALVIM NETO. Teoria geral do processo. 1974. Carlos Ramirez. Renzo. 1962. Teoria de la acción. Curso de direito processual civil. Piero. 1963. Francisco Manuel Xavier de. BENTHAM. ed. São Paulo: RT. Júlio. ______. Diritto processuale civile italiano. Rio de Janeiro: Renovar. Tratado teórico y practico de derecho procesal civil y comercial. Proceso. Instituciones de derecho procesal civil. 1998. I. ______. Rio de Janeiro: Forense. autocomposición y autodefensa. ARCILA. Las acciones en el derecho privado romano. José Carlos. 2001. Buenos Aires: Guillermo Kraft. México: UNAM. 1972. 2. 1972. Buenos Aires: EDIAR. 1. Comentários ao Código de Processo Civil. v. Milano. Buenos Aires: EJEA. Opere giuridicche. Manual de direito processual civil. 1960. Rio de Janeiro: Forense. 2. Estudios de teoria generale e historia del proceso. Rio de Janeiro-São Paulo: Freitas Bastos. teoria geral do processo de conhecimento. Direito judiciário brasileiro. 1974. I. 2001. C CALAMANDREI. Antônio Carlos et al. Niceto. B BARBI. Derecho procesal penal. II. BARBOSA MOREIRA. L’eccezioni del diritto sostanziale. México: UNAM. ARAÚJO CINTRA. v. BORBA. Buenos Aires: EJEA. Emilio. v. v. 10. La teoria de las ex cepciones procesales y los pressupuestos procesales. Madrid: Revista de Derecho Privado. Rivista de Diritto Processuale Civile. ______. Vicenzo. 1927. ALSINA. Edit. Rivista de Diritto Processuale Civile. ARANGIO-RUIZ. ed. Celso Agrícola. ed. ed. Jeremias. 1971. 1945. Ugo. 1970. São Paulo: RT. 1990. ______. Tratado de las pruebas judiciales. BIBLIOGRAFIA GERAL A ALBUQUERQUE. I. del Foro Italiano. BÜLOW. ALMEIDA JÚNIOR. Direito societário. Buenos Aires: EJEA. José Edwaldo Tavares. José Manuel de. Napoli: Morano. II. Rio de Janeiro: Forense. Bogotá: Temis. São Paulo: RT. v. ed. ed. João Mendes de. BETTI. 1973. 1971. 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