Teoria Geral Das Obr e Dos Contratos 2012.2

TEORIA GERAL DASOBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AUTORES: CARLOS AFFONSO PEREIRA DE SOUZA E RAFAEL VIOLA PESQUISADOR: BRUNO GAZZANEO BELSITO ROTEIRO DE CURSO 201. Sumário Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos MÉTODO DE AVALIAÇÃO ........................................................................................................................................ 3 PROGRAMA DA DISCIPLINA: .................................................................................................................................. 6 AULA 1–APRESENTAÇÃO DO CURSO ......................................................................................................................... 7 PARTE I: PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS ..................................................... 11 AULA 2–AUTONOMIA PRIVADA E FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO .................................................................................. 12 AULA 3–CONTORNOS DA BOA-FÉ OBJETIVA ............................................................................................................. 18 AULA 4–RELATIVIDADE E SUA FLEXIBILIZAÇÃO ........................................................................................................ 26 PARTE II: DIREITO DAS OBRIGAÇÕES ...................................................................................................................... 29 AULA 5–A RELAÇÃO OBRIGACIONAL ...................................................................................................................... 30 AULA 6–AS OBRIGAÇÕES NATURAIS E AS OBRIGAÇÕES PROPTER REM ............................................................................ 36 AULA 7–CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES: OBRIGAÇÕES DE DAR, FAZER E NÃO-FAZER ...................................................... 42 AULA 8–CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES: OBRIGAÇÕES INDIVISÍVEIS, SOLIDÁRIAS E ALTERNATIVAS .................................. 50 AULA 9–PAGAMENTO: LUGAR, TEMPO E PROVA ........................................................................................................ 65 AULA 10–FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO ......................................................................................................... 73 AULA 11–ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E PAGAMENTO INDEVIDO ............................................................................... 95 AULA 12–INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES ...................................................................................................... 103 AULA 13–CLÁUSULA PENAL E JUROS .................................................................................................................... 116 AULA 14–TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES ............................................................................................................ 122 PARTE III: TEORIA GERAL DOS CONTRATOS............................................................................................................ 129 AULA 15–ANTES DO CONTRATO: RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL E CONTRATO PRELIMINAR .................................... 130 AULA 16–FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ................................................................................................................. 136 AULA 17–CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS............................................................................................................ 141 AULA 24–INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS .......................................................................................................... 147 AULA 19–VÍCIOS REDIBITÓRIOS E EVICÇÃO ........................................................................................................... 154 AULA 20–REVISÃO DOS CONTRATOS .................................................................................................................... 166 AULA 21–EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ................................................................................................................... 174 AULA 22–ASPECTOS DA CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA ................................................................................................ 185 TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS MÉTODO DE AVALIAÇÃO A avaliação de desempenho do aluno na disciplina Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos será realizada através do somatório de três notas, correspondentes às seguintes atividades: (i) uma prova escrita a ser realizada no meio do semestre; (ii) uma prova escrita a ser realizada na última aula do curso; além de (iii) uma nota de participação. Á primeira prova escrita será conferida nota de 0 (zero) a 10 (dez). A segunda prova escrita, por sua, vez, valerá 09 (nove) pontos. O último 01 (hum) ponto que completa a nota da segunda prova corresponde à nota de participação. A nota de participação, por sua vez, é composta de duas avaliações. A primeira metade da nota de participação (0,5 ponto) corresponde à efetiva participação do aluno durante o curso. A outra metade da nota de participação (0,5 ponto) se refere à(s) resposta(s) apresentada(s) pelo aluno à(s) pergunta(s) dirigida(s) ao mesmo em sala de aula sobre os textos de leitura obrigatória das respectivas aulas e/ou a sua participação na WikiDireito, seja inserindo ou alterando o conteúdo da respectiva matéria lecionada. A média do aluno será obtida mediante a soma da nota obtida na primeira prova escrita com a nota obtida na segunda prova, adicionada à essa última a nota de participação, sendo o resultado posteriormente divido por dois. Média Final = Primeira Prova (10,0) + Prova Escrita (9,0) + Participação (1,0) 2 O aluno que obtiver nota inferior a 07 (sete) e superior ou igual a 04 (quatro) pontos, deverá fazer uma prova final. O aluno que obtiver nota inferior a 04 (quatro) pontos estará automaticamente reprovado na disciplina. Para os alunos que fizerem a Prova Final, a média de aprovação a ser alcançada é 06 (seis) pontos, a qual será obtida conforme fórmula constante no Manual do Aluno / Manual do Professor. PROVA ESCRITA: O aluno deverá realizar duas provas escritas durante o semestre. As provas deverão ser marcadas previamente pelo professor, preferencialmente no horário de aula. A data e horário da prova serão divulgados com antecedência para os alunos. A primeira prova escrita será realizada, em princípio, no período compreendido entre as aulas nº 09 a 10. A segunda prova escrita será realizada, de preferência, imediatamente depois da última aula. Na segunda prova escrita versará sobre toda a matéria lecionada na disciplina. FGV DIREITO RIO 3 Toda aula terá pelo menos um texto de leitura obrigatória. A mesma proibição vale para os códigos anotados cujas anotações transcendam a simples remissão a outros dispositivos legais. o professor poderá perguntar para o aluno durante a aula alguma questão relacionada ao texto. a Constituição Federal e o Código Civil. Salvo orientação distinta por parte do professor. mas sim à qualidade de eventuais intervenções. o interesse demonstrado pela matéria. já dizia Descartes. elaborado por Theotonio Negrão. Salvo alguma necessidade especial. no método participativo. e a presença constante em sala de aula. O professor deverá considerar que o aluno leu o texto. A segunda metade da nota de participação consiste na participação do aluno na WikiDireito e/ou na(s) resposta(s) apresentada(s) pelo aluno quando indagado pelo professor sobre o texto de leitura obrigatória para a aula. NOTA DE PARTICIPAÇÃO: A nota de participação se divide em duas avaliações distintas. com sua legislação complementar. um aluno que não leu o texto pertinente à aula é um aluno que poderá ter dificuldades em FGV DIREITO RIO 4 . conforme já mencionado. Dessa forma. sendo requerido ao aluno que demonstre domínio sobre os conceitos estruturais da disciplina e facilidade para aplicá-los a situações reais ou hipotéticas. como ocorre na obra “Código Civil e Legislação em Vigor”. Todavia. uma vez que a sua leitura está indicada no material didático. não será permitida a consulta à legislação comentada durante a prova. Esses são os principais fatores que determinam essa primeira metade da nota de participação. quando confrontado com um caso concreto. O aluno que atender integralmente a esses requisitos terá 0. deverão ser suficientes para que o aluno possa realizar a prova. o questionamento dos conhecimentos apresentados pelo professor. mas o texto de leitura obrigatória é exatamente tudo isso que o nome indica: a sua leitura é obrigatória. A “efetiva participação” aqui avaliada não corresponde à quantidade de intervenções feitas pelo aluno em sala de aula. As provas escritas serão compostas de pelo menos duas questões. Essa medida visa a solucionar o recurso por vezes utilizado de apenas ler o texto correspondente à certa aula depois da mesma ser lecionada pelo professor.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Para ambas as provas o aluno poderá consultar a legislação pertinente para elaborar as suas respostas. A primeira avaliação que compõe a nota total de 01 (hum) ponto é a efetiva participação do aluno na disciplina. É certo que os sentidos são traiçoeiros. Pode parecer para o aluno que assim procedendo ele terá uma compreensão melhor do texto.5 ponto na nota de participação. Adicionalmente. ou simplesmente escolhe os alunos de forma aleatória na própria aula. A vantagem desse modelo consiste em conferir ao aluno alguma margem de previsibilidade sobre em quais aulas ele poderá ser chamado a responder questões sobre o texto de leitura obrigatória. poderá o professor avisar. Essa nota de participação complementa o grau obtido na segunda prova. compondo assim até 01 (hum) ponto na nota de participação. quais alunos poderão vir a ser indagados sobre quais textos previamente indicados. O professor é livre para adotar o método que lhe parecer mais conveniente para a realização dessa avaliação: ou pré-seleciona de três a cinco alunos na aula anterior para responderem sobre o texto obrigatório para a próxima aula. Ainda que a leitura do professor esteja apoiada em estudos mais aprofundados. perceba outros pontos. O intercâmbio de experiências de leitura é uma das características mais importantes dessa disciplina. é importante lembrar que a aula lecionada pelo professor representa a leitura feita pelo mesmo do texto recomendado. Ao mesmo tempo. Sendo assim. conforme visto no item anterior. Sendo assim. pois auxilia o professor a identificar e suprimir as eventuais dificuldades de leitura encontradas pelos alunos. tenha outras dúvidas ou perplexidades que o próprio professor não teve quando tomou contato com o texto.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS participar efetivamente. A título de sugestão. seja perguntando. ao tomar contato com o texto antes da aula. O somatório das notas obtidas na segunda prova e na participação pode alcançar o total de 10 (dez) pontos FGV DIREITO RIO 5 .5 ponto. nada impede que o aluno. ainda corre o risco de perder meio ponto na avaliação. Ao desempenho do aluno na(s) resposta(s) da(s) questão(ões) formuladas e/ou sua participação na WikiDireito. pode o professor vincular o grupo de alunos que poderá ser chamado em uma determinada aula à formação dos GEDs (grupos de estudo dirigido) da turma. em nota de teor mais prático. desde o primeiro dia. seja simplesmente compreendendo o conteúdo da aula. o aluno que não lê o texto antes da realização da aula fica – voluntariamente – alijado dessa particularidade do estudo jurídico. vincular a possibilidade de argüição com a formação dos GEDs poderá facilitar a discussão dos textos dentro dos grupos. E. será conferido até 0. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS PROGRAMA DA DISCIPLINA: Aula 1: Apresentação do curso Parte I: Princípios Fundamentais do Direito das Obrigações e dos Contratos Aula 2: Autonomia Privada e Função Social do Contrato Aula 3: Contornos da Boa-fé Objetiva Aula 4: Relatividade e sua Flexibilização Parte II: Teoria Geral das Obrigações Aula 5: A Relação Obrigacional Aula 6: As Obrigações Naturais e as Obrigações Propter Rem Aula 7: Classificação das Obrigações: Obrigações de Dar. Fazer e Não-Fazer Aula 8: Classificação das Obrigações: Obrigações Indivisíveis. Solidárias e Alternativas Aula 9: Pagamento: Lugar. Tempo e Prova Aula 10: Formas Especiais de Pagamento Aula 11: Enriquecimento sem Causa e Pagamento Indevido Aula 12: Inadimplemento das Obrigações Aula 13: Cláusula Penal e Juros Aula 14: Transmissão das Obrigações Parte III: Teoria Geral dos Contratos Aula 15: Antes do Contrato: Responsabilidade pré-contratual e Contrato Preliminar Aula 16: Formação do Contrato Aula 17: Classificação dos Contratos Aula 18: Interpretação dos Contratos Aula 19: Vícios Redibitórios e Evicção Aula 20: Revisão dos Contratos Aula 21: Extinção dos Contratos Aula 22: Aspectos da Contratação Eletrônica FGV DIREITO RIO 6 . criar-se uma teoria geral dos direitos da personalidade. como é o curso oferecido pela Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. e ainda mais sobre Direito Civil. Esse desprendimento do curso da história para a construção de um repositório de técnicas é ainda mais afastado quando se trata do direito dos contratos. O primeiro se refere à ênfase dada à expressão “Teoria Geral”. se por um acaso existe. Pode-se dizer que o Direito Civil vivencia hoje o ocaso das teorias gerais justamente pela velocidade com que os seus institutos têm se transformado para atender às mais diversas e complexas demandas sociais. mas essa mesma disciplina não estaria completa se ela não rompesse com a ahistoricidade que prepondera nos manuais sobre os temas e introduzisse diversos dilemas que a prática hoje coloca para a solução de relações que envolvem créditos e débitos. ou pelo menos bastante artificial. Então. As constantes exigências da vida prática tomaram de assalto a construção de teorias gerais para diversos setores do Direito Civil. Nesse particular. estudado na disciplina anterior (“Direito das Pessoas e dos Bens”) ilustra com precisão esse cenário. apenas se faz presente para fins didáticos. a jurisprudência e o legislador na construção da matéria sob análise. a convivência entre princípios clássicos e aqueles princípios que compõem a faceta mais moderna da “nova teoria contratual” FGV DIREITO RIO 7 . pois ele pode vir a encerrar dois grandes equívocos. Mais notadamente. O fenômeno do Direito Civil Constitucional. Essa. Essa disciplina. o estudo do direito das obrigações deve enfrentar todo o arcabouço instrumental erigido desde o período de apogeu do Direito Romano para tutelar as relações jurídicas entre credores e devedores. ROTEIRO DE AULA: O título da presente disciplina (“Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos”) requer algumas explicações introdutórias. Pode parecer paradoxal que uma disciplina inserida em curso de bacharelado que prima pela permamente atualização. sendo hoje praticamente impossível. antes de mais nada – antes mesmo de fazer referência aos contratos e às obrigações – se apresenta como uma teoria geral. a dinâmica dos direitos da personalidade repercute essa realidade.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 1–APRESENTAÇÃO DO CURSO 1. campo do conhecimento jurídico que cada vez mais se afasta das grandes “teorias gerais”. deve-se analisar com cautela a denominação da disciplina aqui apresentada: quando se fala em teoria geral o que se busca oferecer ao aluno é a oportunidade de conhecer as linhas mestras que guiaram a doutrina. opte por oferecer aos seus alunos um curso sobre teoria geral de determinado assunto. Assim. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS representa o escopo das aulas destinadas ao estudo das relações contratuais: buscar o domínio da teoria geral. A lide em questão foi baseada em caso julgado recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça. nominalmente contratuais. para buscar a sua solução. então. em que os princípios da teoria contratual são chamados a atuar. Essa ligação com as disciplinas anteriores é ainda mais explícita com respeito à atividade complementar obrigatória “Relações Jurídicas”. A disciplina aqui apresentada é composta por três módulos: (i) princípios fundamentais das obrigações e dos contratos. ilustra essa conexão necessária entre as duas primeiras disciplinas de Direito Civil lecionadas no curso de graduação. leia a seguinte questão: FGV DIREITO RIO 8 . principalmente. contudo. A noção sobre os planos. interpretação e casos de nulidade/anulação dos negócios jurídicos será imprescindível para a melhor compreensão do presente curso. Direito das Pessoas e dos Bens. (ii) teoria geral das obrigações. Por fim. A busca por uma definição do princípio da dignidade da pessoa humana. vícios. já tal princípio é fundamental para a compreensão de ambos os campos do estudo civilístico. estão presentes nesta disciplina. que previamente ensinou aos alunos os conceitos fundamentais sobre os negócios jurídicos. possuem reflexos também na dinâmica das obrigações. o lugar dos chamados direitos da personalidade. e (iii) teoria geral dos contratos. Mas não é apenas a expressão “Teoria Geral” que merece uma explicação mais detalhada no título da presente disciplina. A referência a obrigações e contratos no seu título também merece uma menção. aplicá-la aos casos concretos. além de detalhar o funcionamento dos institutos da prescrição e da decadência. Com base nas lições apreendidas no semestre passado. sobretudo no que se refere ao “bem de família” e as controvérsias sobre a sua amplitude. cumpre destacar que essa é a segunda disciplina na qual alunos tomarão contato com o Direito Civil. O caso gerador narrado abaixo. sabendo identificar os pontos em que a jurisprudência vem lidando com casos difíceis. para que se possa. Todo o conteúdo lecionado na disciplina anterior. e com a intuição natural do bom profissional jurídico para descobrir onde estão os pontos controvertidos de um caso concreto e. por exemplo. Optou-se por separar o estudo dos chamados princípios contratuais e inseri-los logo no início do curso para informar ao aluno sobre a sua relevância e sobre como a palicação desses princípios. A aplicação do princípio da boa-fé objetiva deixa claro como a separação aqui entre o estudo das obrigações e o estudo dos contratos poderia trazer dificuldades desnecessárias. aplica-se de forma direta e imediata às mais diversas situações com as quais o estudante vai se deparar ao longo do semestre. a dinâmica das pessoas jurídicas e a relevância das transformações sofridas na análise dos bens. uma empresa construtora procurou as três famílias com interesse de construir no local um edifício de apartamentos. Com base no caso acima responda: (i) Quais princípios da teoria geral das obrigações e dos contratos estão envolvidos na questão? Existe algum conflito entre os mesmos? (ii) No caso narrado. tendo ainda sido oferecida em garantia do cumprimento do acordo. em uma casa de madeira construída em terreno de sua propriedade na sua periferia de Porto Alegre. Com a expansão dos limites da cidade. as famílias receberiam dois apartamentos do edifício a ser construído. as três famílias ingressaram em juízo pleiteando que o imóvel dado em garantia fosse levado a leilão para pagamento do valor relativo ao terreno.009/90).TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS 2. pois estaria protegido pelo regime do “bem de família” (Lei n° 8. FGV DIREITO RIO 9 . formalizado em cartório. há mais de dez anos. Os anos foram se passando e o edifício jamais foi construído. Nos autos do referido processo. Em troca pela cessão do terreno. de forma precária. acrescido de eventuais atualizações e indenização por dano moral decorrente do inadimplemento da construtora. CASO GERADOR: Três famílias de baixa renda viviam juntas. na casa de amigos e conhecidos. Após cinco anos de espera. por parte da construtora. o advogado da construtora alegou que o imóvel dado em garantia não poderia ser objeto de execução. o imóvel onde residia a família do proprietário da empresa. como você decidiria o processo? Justifique a sua decisão com argumentos jurídicos e com base na legislação pertinente. As três famílias passaram a residir. O contrato foi devidamente celebrado entre as partes. 099/1990. O Min. Isso posto. cedendo frente ao princípio da boa-fé. que deu em garantia do negócio (formalizado em cartório) o imóvel em que morava a família do proprietário da firma. que. também. BEM DE FAMÍLIA. estáse. Sucede que aceitaram permutá-lo por dois apartamentos a serem edificados por uma empresa construtora. nessa peculiar hipótese. Desalojados. Rel. a impenhorabilidade do bem de família há que ser tratada com temperamentos. 8. diante desse específico cenário. Relator de que. BOA-FÉ. impensadamente. não se cuidar aqui do hipossuficiente que. aduziu. às vésperas da praça. ao acompanhar o entendimento do Min. pelejaram em juízo. a proteger o bem de família daqueles que foram lesados. Relator anotou. mas sim de parte que tinha consciência do que estava fazendo. até que. em apertada suma. a Turma não conheceu do especial. sabidamente protegido pela Lei n. e ao final. Min. O Min. esperaram em vão pela construção e. renegada pelos Tribunais. houve a alegação de o imóvel dado em garantia ser bem de família. Carlos Alberto Menezes Direito. dá seu bem impenhorável em garantia de negócio (hipótese albergada pela jurisprudência). justamente. Três famílias de baixa renda viviam juntas em uma pequena casa de madeira construída em terreno de sua propriedade. por sua vez. por onze anos. é possível entrever a renúncia à impenhorabilidade.622/RS. Ari Pargendler.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS O caso acima foi baseado na seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça: IMPENHORABILIDADE. Resp 554. mas incidente ao caso pela peculiaridade da hipótese. FGV DIREITO RIO 10 . julgado em 17/11/2005. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS PARTE I: PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS FGV DIREITO RIO 11 . em linhas gerais. in Revista de Direito Mercantil nº 132. insculpida nos preceitos que tutelam a liberdade contratual. é fundamental ter-se em mente a transição pela qual atravessa esse específico e importante campo do Direito Civil. 07/24. (ii) força obrigatória. a disciplina dos contratos atualmente vê-se permeada por uma série de interesses que ultrapassam a vontade do particular. ROTEIRO DE AULA: Ao se iniciar o estudo da teoria e prática dos contratos. “Reflexões sobre o princípio da função social dos contratos”. Tradicionalmente vinculada à soberania da vontade individual (autonomia da vontade). in Revista Direito GV nº 01 (maio/2005). 2004. Calixto. Todos os seis princípios acima mencionados serão trabalhados nas aulas a seguir. pp. Judith. 110/130. Função Social do Contrato. FGV DIREITO RIO 12 . pp. dizer que os princípios tradicionais. gerando um debate sobre os limites da intervenção de dispositivos de ordem pública na regulação das relações contratuais. e (iii) relatividade. 41/66. 1. Cláudio Luiz. Pode-se. (v) a boa-fé objetiva. Na presente aula será conferida atenção especial aos princípios da autonomia da vontade e da chamada função social do contrato. “Função social do contrato: primeiras anotações”.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 2–AUTONOMIA PRIVADA E FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO EMENTÁRIO DE TEMAS: Autonomia Privada e Função Social do Contrato LEITURA OBRIGATÓRIA: Martins-Costa. Bueno de Godoy. como (iv) a função social do contrato. pp. Esses princípios encontram hoje diversas áreas de flexibilização geradas pela ascensão de novos princípios contratuais. São Paulo: Saraiva. que fundamentaram a construção clássica da teoria dos contratos são os seguintes: (i) autonomia privada (ou da vontade). LEITURAS COMPLEMENTARES: Salomão Filho. e (vi) o equilibrio econômico-financeiro da relação contratual. e como essa é formada por relações jurídicas.) É à Escola Jusnaturalista que a autonomia da vontade deve a sua autoridade. (. 371. (ii) liberdade de negociação. em algumas matérias. é admitida a auto-disciplina. 2a ed. 3. 1. a promulgação do Código Napoleão em 1804 veio a positivar explicitamente o primado da autonomia da vontade. Il contratto in genere. e (iv) o fato de que. Sistema de derecho civil.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS A autonomia privada pode ser entendida.3 Após a consagração dos ideais da Revolução Francesa e a abolição dos privilégios estamentais e corporativos.”1 O estudo da autonomia privada assume. existem quatro significados para liberdade contratual: (i) o fato de que nenhuma parte pode impor unilateralmente à outra o conteúdo do contrato. v. Francesco Messineo. a autonomia privada pode igualmente conceituar-se como o poder da pessoa de desregulamentar e ordenar as relações jurídicas nas quais é. 738 e 739. que são a causa da realização de interesses. ultrapassam os dos indivíduos que a compõem.. o seu primado.. parte. 1973. Madrid: Editorial Tecnos.A. S. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1995. esta não era respeitável senão nos limites da fé. FGV DIREITO RIO 13 . segundo lição de Díez-Picaso e Gullón como “o poder de se auto-ditar a lei ou preceito. salvo bens indisponíveis e exceções previstas no ordenamento. O primado da vontade individual é consolidado no século XVII. Pádua: CEDAM. a partir do século XVI. A primeira relaciona-se com o momento formativo da relação contratual. 43 e 44. Nesse particular é importante não confundir “liberdade de contratar” com “liberdade contratual”..2 Os alicerces sobre os quais se funda a liberdade de contratar podem ser encontrados nos princípios elaborados pela Escola do Direito Natural. mas mesmo entre as nações”. ou há de ser. religiosa ou econômica. a regulação estabelecida pelas partes interessadas. Os interesses da comunidade familiar. (iii) o poder de derrogar as normas dispositivas ou supletivas. no sentido de que o objeto do contrato é livre. Introdução histórica ao direito. 1. da moral e do bem comum. pp. sob a influência do conceito de autonomia da vontade desenvolvido pelo Humanismo. na seara contratual. com o grau de liberdade envolvida na decisão sobre concluir ou não um contrato. quando a própria existência da sociedade passa a ser fundamentada no contrato. ou seja. a forma da tutela da liberdade contratual. 1994. o respeito da palavra dada é uma regra de direito natural. responsável por conferir importância crescente à contratualidade. Já a segunda diz respeito ao conteúdo do contrato. John Gilissen. isto é. p. o poder de governar-se a si próprio. Mas foi sobretudo o jurista holandês Hugo Grócio que desenvolveu a nova teoria: a vontade é soberana. Luis Diéz-Picaso e Antonio Gullón. Essa tendência é explicita por John Gilissen: “A Idade Média não reconhecia o primado da vontade individual. e que esse deve ser o resultado de livre debate entre as partes.” Conforme complementam os mesmos autores: “Poder-se-ia também defini-la como um poder de governo da própria esfera jurídica. pacta sunt servanda é um princípio que deve ser aplicado não apenas entre os indivíduos. Segundo Francesco Messineo. 2. pp. então. a liberdade contratual. e sua derivação respectivamente. e que cláusulas serão consideradas intrinsecamente abusivas e. Posteriormente. diminuindo os riscos do insucesso e protegendo camadas da população que. 5. e. jan/mar 2001. para compreendê-lo como sujeito autorizado pelo ordenamento a praticar determinados atos. Gustavo Tepedino. 421: Art. mercê daquela igualdade aparente e formal. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. a qual será traduzida na célebre frase de Fouillée: “quem diz contratual diz justo”.”4 O mesmo diagnóstico dessa fase de transição é realizado por Gustavo Tepedino ao afirmar que: “Com o Estado intervencionista delineado pela Constituição de 1988 teremos. 78. As restrições à liberdade contratual começam a surgir com a mudança do cenário histórico. consoante o disposto no art. portanto. em um movimento que ficou conhecido como dirigismo contratual. em que limites se pode dispor de determinados direitos. a delimitar os assuntos sobre os quais se pode contratar. 5. assegurando-se. In Revista Trimestral de Direito Civil. Trata-se da inserção. 1. mais especificamente. de uma série de normas cogentes. Trata-se de uma verdadeira “mística da vontade”. nulas. razões sociais passaram a determinar certas discriminações positivas. 2a edição. Rio de Janeiro: Renovar. v. Eros Roberto Grau. a presença do Poder Público interferindo nas relações contratuais.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS na máxima de que “o contrato faz lei entre as partes” (art. em situação de ostensiva desvantagem”. Portanto.134). raça. agora atrelada à função social do contrato. nos exatos limites da autorização concedida. profunda: deixa-se de considerar o indivíduo como senhor absoluto da sua vontade. permanecem como princípio. p. Rio de Janeiro: Padma. o trabalhador). 2001. a reger os vínculos contratuais. p. etnia. A conseqüência imediata desse cenário é a crescente importância conferida pela doutrina contratualista do século XIX para a análise da manifestação da vontade e seus vícios. interpretar o contrato tornou-se um exercício de descobrimento das reais intenções das partes e das formas pelas quais elas foram verbalizadas. a autonomia da vontade. 204. razões de justiça e equidade vieram a determinar a intervenção do Estado sobre as relações contratuais. Com a primazia da autonomia da vontade. definindo limites. inicialmente. por conseguinte. como o tratamento mais protetivo às partes contratualmente mais vulneráveis (tais como o consumidor. “Um novo paradigma dos contratos”. o idoso. em termos da proibição de discriminação em razão de gênero. ficavam à margem de todo o processo de desenvolvimento econômico. no ordenamento jurídico. 421. a flexibilização da autonomia da vontade a preceitos contidos na legislação não representa uma completa anulação desse princípio nas relações contratuais.5 Todavia. maior igualdade de oportunidades no mercado. FGV DIREITO RIO 14 . Temas de Direito Civil. 4. Muito ao reverso. Segundo identifica Eros Roberto Grau: “A mudança de perspectiva sobre a compreensão da autonomia da vontade é. constante do art. em tela. mas o funcionaliza. observadas as normas gerais fixadas neste Código. 425 do Código Civil.. contratos que não seguem os modelos de contrato tipificados na legislação: Art. v. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: (. 6. 52. §1º. A lei de locações (Lei nº 8245/91) prevê. não poderá exercer o mesmo ramo de atividade desempenhado então pelo locatário. impondo a preservação de determinados interesses.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Uma constatação de que a autonomia da vontade ainda desempenha papel de destaque na formação dos contratos pode ser encontrado no art. individuais. que o locador.. Saraiva. seu cônjuge. o imóvel não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário. seguros de que não sofrerão a retomada do imóvel sob o argumento de uso próprio para que o locador venha a se aproveitar o trabalho realizado no ponto. Fábio Ulhoa Coelho. está-se diante de um conflito entre o direito de inerência ao ponto do locatário e o direito de propriedade do locador. FGV DIREITO RIO 15 . §1º–Na hipótese do inciso II. sendo detentor da maioria do capital o locador. p. ascendente ou descendente. 4ªed. está em oposição uma simples oposição de interesses privados. 52 seria inconstitucional. mas também a função social do contrato de locação. Curso de Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho afirma que. I. 103. Nesse sentido. A dinâmica existente entre autonomia da vontade e função social pode ser percebida em alguns exemplos retirados da prática dos contratos de locação. É a redação do artigo: “Art. o legislador não confronta o direito de propriedade.”6 Complementa então o autor afirmando que a restrição ao direito de retomada. o artigo tutela não apenas a função social da propriedade. o qual determina que as partes poderão elaborar contratos atípicos. ou seja. É lícito às partes estipular contratos atípicos. salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio. Nessa direção. vale investigar os limites do direito de retomada do imóvel por parte do locador para uso próprio. Ao interpretar o referido artigo. Ao afirmar que o dispositivo que veda o restabelecimento do locador no negócio desenvolvido pelo locatário. pois imporia restrições ao direito de propriedade. 2000.. salvo se remunerar o locatário pelo fundo de comércio. Essa é justamente a espécie de situação em que a ampla autonomia da vontade cede espaço para mandamentos constantes da lei. 52. no seu art. com as instalações e pertences”. 425. que se transforma em incentivo para que locatários desenvolvam cada vez melhores negócios. São Paulo.) II–o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano. Conforme expressa o autor: “Quando o direito de propriedade do locador entra em conflito com o direito de inerência a ponto do locatário. deve ser razoavelmente delimitada. Segundo consta das notícias veiculadas. Se você fosse o juiz dessa ação judicial. no espaço e no setor relevante. localizado na cidade de Porto Alegre. as cláusulas de não concorrência assumem a feição de cláusulas de raio. nos 5 (cinco) anos subseqüentes á transferência. principalmente nos casos em que seja necessário assegurar ao comprador as condições necessárias para que este usufrua integralmente dos benefícios diretos e indiretos da aquisição. Não havendo autorização expressa. tem figurado na imprensa por conta de um litígio instaurado com a cadeia de farmácias Panvel. FGV DIREITO RIO 16 . atualmente desempenham importante papel na configuração dos limites da autonomia da vontade nos contratos. o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente. CASO GERADOR: A administradora do Shopping Iguatemi. O próprio código civil estabelece que. no tempo. ela teria ingressado com ação de despejo contra a empresa que explora a farmácia Panvel localiza no shopping por conta da abertura de uma outra farmácia Panvel no shopping Bourbon Country.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Cláusulas de não restabelecimento. todavia. como seria a sua decisão? Fundamente. ou cláusulas de não concorrência. Essa é a redação do art. Vale ressaltar que no shopping Bourbon Country também foram abertas lojas das redes O Boticário e McDonalds. 2. e mais especificamente nos shopping centers. na aquisição de estabelecimentos empresariais o alienante não poderá concorrer com o comprador pelo prazo de cinco anos. Alega a administradora do Shopping Iguatemi que a abertura de uma farmácia Panvel no shopping vizinho representaria violação da cláusula de raio estabelecida no contrato de locação. 1147 do Código Civil: Art. construído posteriormente e praticamente vizinho do terreno onde se localiza o shopping Iguatemi. A cláusula de não-concorrência pode ser decorrência natural da venda de um negócio. salvo estipulação em contrário. sendo comum que no contrato de locação com a empresa que administra o shopping center conste uma cláusula que veda a abertura de estabelecimento idêntico ao que o lojista explora no shopping por uma certa distância especificada no contrato. 1147.” Ainda na dinâmica dos estabelecimentos empresariais. A referida cláusula. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS FGV DIREITO RIO 17 . Teresa. Anderson. denominada boa-fé objetiva. 148/158. a qual foge de qualquer ilação sobre um estado de espírito do agente para se fixar em uma análise voltada para critérios estritamente objetivos. Antonio Junqueira de. um vício que macula a sua posse sobre determinado terreno. Essa perspectiva da boa-fé convencionou-se denominar boa-fé subjetiva. pp. ou não. in Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva. 1.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 3–CONTORNOS DA BOA-FÉ OBJETIVA EMENTÁRIO DE TEMAS: As três funções da boa-fé objetiva – Os deveres anexos de conduta – Proibição do comportamento contraditório LEITURA OBRIGATÓRIA: Tepedino. ROTEIRO DE AULA: A boa-fé tradicionalmente figura como elemento dos estudos jurídicos quando se deve investigar se o indivíduo possui ou não ciência sobre uma determinada condição. Gustavo e Schreiber. se o individuo conhece. uma outra forma de atuação da boa-fé no direito brasileiro. 2002. “A Boa-Fé Objetiva no Código de Defesa do Consumidor e no novo Código Civil”. FGV DIREITO RIO 18 . como. 2004. 2005. LEITURAS COMPLEMENTARES: Negreiros.) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Teoria do Contrato. “Insuficiências. Azevedo. in Gustavo Tepedino (org. pp. por exemplo. 29/44. todavia. Existe. pp. Rio de Janeiro: Renovar. Rio de Janeiro: Renovar. deficiências e desatualização do Projeto de Código Civil na questão da boa-fé objetiva nos contratos”. 115/153. 422 é. impedindo que o contrato seja interpretado de forma a atingir finalidade oposta àquela que se deveria licitamente esperar. ou anexos. 422 do Código Civil: Art. Também comete ato ilícito o titular de um direito que.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS As três funções da boa-fé objetiva É comum delimitar-se três funções típicas desempenhadas pela boa-fé objetiva no direito brasileiro. excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social. sem dúvida. 187. aos quais todas as partes de um negócio devem manter estrita observância. Esse dispositivo ganha relevo ao indicar que a primeira função da boa-fé objetiva é dirigir a interpretação do juiz ou árbitro relativamente ao negócio celebrado. Essa função é prevista no art. Tratam-se dos chamados deveres secundários. E. Sendo assim. 187 do Código Civil: Art. Os deveres anexos de conduta O motivo pelo qual a terceira função da boa-fé objetiva recebeu tamanho destaque deriva justamente do seu próprio conteúdo: impor às partes contratantes deveres objetivos de conduta. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. como em sua execução. A função desempenhada pela boa-fé objetiva a partir do dispositivo no art. 113 do novo Código Civil: Art. conforme consta do art. podendo-se mesmo falar FGV DIREITO RIO 19 . 422 foram gradativamente sendo construídos pela doutrina e pela jurisprudência. ligada a um estado psicológico do agente. por fim. a sua atuação mais comentada pela doutrina e da qual mais se vale a jurisprudência dos tribunais nacionais. ainda. 113. Os deveres secundários impostos pelo art. que não necessariamente precisam constar do instrumento contratual para que possam ser cobrados e cumpridos. norma de conduta imposta aos contratantes. Os contratantes são obrigados a guardar. 422. os princípios de probidade e boa-fé. A boa-fé objetiva atua ainda como forma de valorar o abuso no exercício dos direitos subjetivos. segundo o disposto no art. Essa caracterização da boa-fé objetiva como a disposição de deveres de conduta que as partes devem guardar difere frontalmente daquela concepção clássica de boa-fé subjetiva. pela boa-fé ou pelos bons costumes. a boa-fé objetiva é. assim na conclusão do contrato. ao exercê-lo. pode-se definir a função tríplice da boa-fé objetiva da seguinte forma: A boa-fé objetiva desempenha inicialmente um papel de critério para a interpretação da declaração da vontade nos negócios jurídicos. em sentido amplo. 422 se mostra insuficiente. como o dever de guardar sigilo sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em razão do contrato ou de negociações preliminares. Antonio Junqueira de Azevedo afirma que a redação do art. 422 não está afastada de qualquer espécie de crítica. 30 e 31. o enquadramento legal da boa-fé objetiva sempre se mostrará atrelada à tutela da confiança. de exponencial relevância no âmbito das relações jurídicas de consumo. e) os deveres de colaboração e cooperação. O artigo seria ainda deficiente 7. (iv) dever de segredo ou sigilo. Segundo o autor. previdência e segurança. ou dos efeitos colaterais do medicamento indicado. deficiente e desatualizada perante às exigências da prática contratual moderna.g. FGV DIREITO RIO 20 .”7 A imposição desses deveres se reveste de papel fundamental para a ordenação dos contratos na prática. como. Judith Martins-Costa. seja em atenção ao mandamento da boa-fé objetiva. proteger um bem que se encontra na própria essência da contratação: a confiança. por exemplo: “a) os deveres de cuidado. de avisar o futuro contratante sobre os fatos que podem ter relevo na formação da declaração negocial. mas também de bem acondicionar o objeto deixado em depósito. g) os deveres de omissão e de segredo. Mas a redação do art. como bem explicita Judith Martins-Costa. v. arts. São Paulo: RT. c) os deveres de informação. f ) os deveres de proteção e cuidado com a pessoa e o patrimônio da contraparte. ou ainda. in fine. ou o do médico. pela negativa. 18. que incumbe aos gestores e mandatários. como o de colaborar para o correto adimplemento da prestação principal. como. 14. Muito ao reverso. ao qual se liga. além de não mencionar as fases pré e pós-contratuais para fins de responsabilização. os deveres secundários podem abranger um vasto leque de condutas que deverão ser observadas pelas partes. sobretudo no que diz respeito à aplicação desse princípio aos casos de responsabilidade pré-contratual. Por esse motivo. na fase pré-contratual. com a sua afirmação. de esclarecer ao paciente sobre a relação custo/benefício do tratamento escolhido. b) os deveres de aviso e esclarecimento. diversas derivações podem surgir desses quatro deveres básicos. o dever do proprietário de uma sala de espetáculos ou de um estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o prédio. o do consultor financeiro de avisar a contraparte sobre os riscos que corre. de aconselhar o seu cliente acerca das melhores possibilidades de cada via judicial passível de escolha para a satisfação de seu desideratum. 439. o do sujeito que entra em negociações. A Boa-Fé no Direito Privado.. por parte do devedor. p. uma vez que se busca. Todavia. 20. d) o dever de prestar contas. o de não dificultar o pagamento. entre outros). como o dever do depositário de não apenas guardar a coisa. a fim de diminuir os riscos de acidentes. (iii) deveres de proteção e cuidado.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS em quatro deveres básicos: (i) dever de informação e esclarecimento. o artigo seria insuficiente em sua redação pois não deixa claro se os seus dispositivos constituem norma cogente ou meramente dispositiva. 1999. seja por expressa disposição legal (CDC. (ii) dever de cooperação e lealdade. 12. como o do advogado. por fim.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS por não prever de forma explícita quais são os chamados deveres anexos. I. O instituto possui especial aplicação na fase de negociações que antecede a formação do contrato. 124. 10.10 A proibição de comportamento contraditório surge. A ausência de regulamentação no direito positivo não impede a aplicação do instituto. 148/158 9. o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul decidiu favoravelmente a agricultores uma ação com base na quebra das expectativas geradas por uma empresa especializada na fabricação de extratos de tomates. deficiências e desatualização do Projeto de Código Civil na questão da boa-fé objetiva nos contratos”. Nesse sentido. coibindo as partes de frustrar expectativas legitimamente criadas no pólo contrário das negociações. uma vez que a empresa tinha por hábito entregar-lhes sempre as sementes para plantio. portanto. abrindo possibilidade para se incrementar a sobrecarga de processos que impede o regular funcionamento do Poder Judiciário. além de não serem os juizes tradicionalmente preparados para decidir casos nos quais figurem contratos de extrema especialidade técnica. a época atual estaria passando do paradigma do juiz para o paradigma do árbitro. o dispositivo seria desatualizado pois confere poderes desmesurados ao juiz para interferir nas relações contratuais. reside no princípio da boa-fé objetiva. como visto. Antonio Junqueira de. o qual vem sendo amplamente utilizado para casos de responsabilidade pré-contratual. pp. FGV DIREITO RIO 21 . as quais terminam por serem quebradas. 3o. da Constituição Federal. Trata-se da reprovação social à adoção de comportamentos contraditórios com efeitos perniciosos a terceiros. O fundamento do venire contra factum proprium..Azevedo. 2005. Ob. No ano em que a empresa 8. (iii) um comportamento contraditório violador desta confiança. cit. A doutrina. A expressão nemo potest venire contra factum proprium consolida a idéia de que a ninguém é permitido agir contra a sua própria conduta prévia. (ii) a geração na outra parte de confiança legítima no sentido de manutenção da conduta inicialmente adotada. Anderson Schreiber. A proibição de comportamento contraditório – tutela da Confiança e Venire contra factum proprium.8 A proibição de comportamento contraditório A proibição do comportamento contraditório representa uma das principais contribuições dos estudos sobre boa-fé objetiva para a prática contratual. tem adotado entendimento no sentido de que a proibição de comportamento contraditório derivaria do preceito contido no art. e (iv) dano ou ameaça concreta de dano derivado da contradição. em casos em que a conduta adotada por uma das partes gera legítimas expectativas na outra parte. Anderson Schreiber. p. 101. São Paulo: Saraiva. 2004. o qual consagra a solidariedade social. especialmente na sua vertente voltada para a tutela da confiança. “Insuficiências. Rio de janeiro: Renovar. in Estudos e Pareceres de Direito Privado. Nesse sentido.9 Os pressupostos para aplicação do venire contra factum proprium.. são os seguintes: (i) um factum proprium. de acordo com Anderson Schreiber. p. contudo. E. menciona o autor. e comprar o resultado da posterior colheita. ”11 A aplicação da vedação ao comportamento contraditório surge na complementação do voto vencedor. 50% de suas ações ordinárias pertenciam à acionista Macroservice Ltd. com ações negociadas em bolsa de valores. na repetição do que acontecera em anos anteriores. elaborada por Teresa Negreiros para os cursos de educação continuada da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas no Rio de Janeiro. Entre os analistas que acompanhavam as diligências que antecederam ao leilão promovido pela Celular do Brasil. Assim. no que agiu dentro do seu poder decisório. no entanto. não havia dúvida: todas as apostas convergiam para a Trama. A operação é hoje alvo de uma disputa judicial. (“Celular do Brasil”) e os 10% restantes ao público investidor. Ap. “confiaram eles lealmente na palavra dada. por força de um acordo de acionistas celebrado entre a Celular do Brasil e a Macroservice (“Acordo de Acionistas”). TJRS.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS entregou as sementes e não comprou a colheita. Mediante a aquisição de 11. que atua no setor de telecomunicações. em 06/06/91. os agricultores alegaram ter sofrido prejuízos pela quebra de expectativas geradas pela empresa. a Celular do Brasil deu início à tentativa de obter a melhor oferta possível pelas suas ações. após incentivar os produtores a plantar safra de tomate – instando-os a realizar despesas e envidar esforços para plantio. especificamente na prestação de serviços de telefonia móvel (SMP). indenizar aqueles que lealmente confiaram no seu procedimento anterior e sofreram o prejuízo. Segundo consta do acórdão em questão: “Tanto basta para demonstrar que a ré. FGV DIREITO RIO 22 . Regiões I e II. Deve. A recente mudança no seu quadro acionário deu-se em razão da alienação das ações ordinárias de propriedade da Celular do Brasil (“Ações”). desejando alienar a participação de 40% que detinha no capital votante da Newcell. 591028295. 40% à Celular do Brasil Ltda. ao mesmo tempo em que perdiam a oportunidade de fazer o cultivo de outro produto – simplesmente desistiu da industrialização do tomate. no caso. operação esta que permitiu a entrada da Trama Telecom S/A (“Trama”) – orginariamente prestadora da mesma modalidade de serviço apenas na Região III. a transferência das ações ordinárias de emissão da Newcell estava sujeita a procedimento prévio. Caso gerador extraído da Apostila “Princípios Contratuais”. cujos planos de expansão eram notórios. atendendo aos seus exclusivos interesses. 12. dispunha o Acordo de Acionistas que o acionista remanescente teria o direito de preferência. Em janeiro de 2004. iniciada pela Celular do Brasil. Até muito recentemente. j. (“Macroservice”). conforme os fatos a seguir relatados. CASO GERADOR:12 A Newcell Telecom S/A (“Newcell”) é uma companhia aberta. que incluía a realização de um leilão informal e a outorga de direito de preferência entre os acionistas acima designados. podendo adquirir a participação do acionista alienante desde que o fizesse nos mesmos termos e condições constantes da oferta de um terceiro.” 2. Desde julho de 1999. ao afirmar que. naquele mesmo mês de janeiro de 2004. operando simultaneamente nas Regiões I. o representante dos acionistas preferenciais da Newcell fez questão de divulgar ao mercado a sua satisfação diante das novas perspectivas que se abriam para a companhia. e fosse quem fosse o vencedor do leilão. acaba de ingressar em juízo com uma ação civil de reparação de danos em face da Macroservice. poderia esta. contrariamente às estimativas do mercado. tal como previsto na Carta de Intenções. a seu exclusivo critério. II e III. a oferta apresentada pela Trama não foi nada agressiva. Trama e Macroservice assinavam. obrigar a Macroservice a exercer o direito de preferência e. Não se sabia. que dispunha sobre o comportamento de ambas com relação ao iminente leilão. a Macroservice adquiriria as ações com base no seu direito de preferência mas com recursos provenientes da Trama.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS 40% das ações ordinárias de emissão da Newcell. enquanto a Celular do Brasil organizava o leilão – disponibilizando aos potenciais interessados informações sobre a Newcell –. A operação motivou uma expressiva alta das ações de emissão das sociedades envolvidas. em fevereiro de 2004. vindo a mesma a perder o certame para outra licitante. O objetivo da Trama e da Macroservice. que. então tornada pública. no valor de US$ 400 milhões – contrato este sujeito à condição suspensiva do não-exercício do direito de preferência pela Macroservice. a Trim Telecom S/A (“Trim”). A Celular do Brasil. caso fosse a Trama a vencedora do leilão. ao assinarem a Carta de Intenções. Foi assim celebrado entre a Trim e a Celular do Brasil. uma carta de intenções (“Carta de Intenções”). que. contudo. companhia de origem alemã recém constituída no Brasil. Tudo conforme havia sido estabelecido na Carta de Intenções. e mediante a entrega dos recursos necessários. pelo contrário. 45% do capital votante da Newcell. cada uma. Em particular. era permitir que. a Trama não fosse a vencedora. Ou seja. ato contínuo. mais 5% de sua participação original. ambas – Trama e Macroservice – formassem o bloco de controle da companhia. Assim. lhe transferir as Ações. Realizado o leilão. e por isso estimava-se que sairia vencedora do leilão. ao final. poderia a Trama aproveitar-se das consideráveis sinergias em jogo para se tornar a maior potência no mercado de telefonia celular do Brasil. possuindo. a Trama era a maior interessada na aquisição das Ações. sentindo-se prejudicada. Caso. FGV DIREITO RIO 23 . porém. secretamente. sendo esta a destinatária final das Ações. Nestes termos. transferiu ato contínuo as Ações assim adquiridas à Trama. de modo a que ambas se tornassem co-controladoras em absoluta igualdade de condições. E foi o que de fato aconteceu. contrato de compra e venda de ações. mais os 5% relativos à sua própria participação original. A mencionada compra e venda extinguiu-se com o exercício do direito de preferência pela Macroservice. a Macroservice obrigava-se a não exercer o direito de preferência e a lhe vender 5% da sua participação. perdido em alto-mar. mesmo sabendo da proibição peremptória de estranhos a bordo por parte da companhia proprietária do navio. QUESTÕES DE CONCURSO: 20º Exame da Ordem – OAB/RJ – 2ª fase 3. em resumo. e estabeleça a validade ou não desta no ordenamento brasileiro a partir da aprovação do Novo Código Civil. contrata o seu resgate com um comandante de navio de transporte de combustível que passava providencialmente no local nessa ocasião. Estabeleça a distinção entre boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva. atrasará a viagem em pelo menos um dia. O comandante assim o faz.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS pleiteando o ressarcimento de lucros cessantes. violou o acordo de acionistas que até então vigorara entre ela e a Macroservice. metade de seu patrimônio. com o imediato repasse das Ações. efetuado em condições arriscadas. sob a promessa de transferir-lhe a propriedade de vultoso apartamento. Como se resolve o caso acima? Quantos e quais princípios da nova teoria contratual você consegue identificar para o deslinde da questão? 3. que a execução da Carta de Intenções entre a Trama e a Macroservice. após cumpridas todas as prestações principais da avença. a quase míngua de víveres e água. que terá que pagar pesada multa contratual pessoal pelo descumprimento de tal regra e do fato que o resgate. o náufrago posteriormente recusa-se a cumprir o pactuado no resgate. Chegando são e salvo ao porto. Estabeleça se o comandante do navio terá êxito judicial em uma eventual ação contra o náufrago objetivando o cumprimento do contrato e o ressarcimento dos gastos efetuados. 21º Exame da Ordem – OAB/RJ – 2ª fase 3. em uma balsa. FGV DIREITO RIO 24 . 5– Disserte sobre o instituto da responsabilidade civil pós-contratual. Um náufrago. dando exemplos de situações caracterizadoras de cada uma dessas modalidades de boa-fé. em situação desesperadora. alegando. acarretando diversos prejuízos a seu encargo. no montante de US$ 50 milhões. sob o argumento de que o contrato efetuado em tais condições não é válido e que conseqüentemente também não é devida ao comandante do navio qualquer indenização pelos gastos incorridos com o resgate. (c) implica a observância de deveres anexos ao contrato. 128º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase 23. FGV DIREITO RIO 25 . Gabarito: 23 (b).TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS 6– João e Pedro celebram a compra e venda de um fundo de comércio por R$ 300. Sobre a boa-fé objetiva. tais como informação e segurança. garantida e apontada pelo vendedor Pedro no próprio contrato.000. Estabeleça qual o fundamento de tal pretensão e discorra sobre se terá êxito judicial ou não a pretensão de João. (b) significa a ignorância de vício que macula o negócio jurídico.00 (trezentos mil reais) descrevendo condicionalmente no instrumento contratual que a aquisição teve por motivo determinante a perspectiva de boa e numerosa freguesia. Decorridos seis meses. é INCORRETO afirmar: (a) implica o dever de conduta probo e íntegro entre as partes contratantes. (d) aplica-se aos contratos do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor. João intenta agora anular o negócio. não se caracteriza tal perspectiva. “Da responsabilidade do terceiro que coopera com o devedor na violação de um pacto de preferência”. 1. Direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento. São Paulo: Saraiva. “Os princípios do atual direito contratual e a desregulamentação do mercado. imaginar que a celebração de um contrato apenas interessa às partes contratantes. econômico e jurídico. surgem duas situações bem distintas: (i) o credor que vê a prestação do contrato ser inadimplida por conta da atuação de um terceiro. FGV DIREITO RIO 26 .TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 4–RELATIVIDADE E SUA FLEXIBILIZAÇÃO EMENTÁRIO DE TEMAS: Flexibilização do princípio da relatividade LEITURA OBRIGATÓRIA: Negreiros. A. 137/147. 2002. Correia. 229/259. Teoria do Contrato. Comercial e Criminal. estranho ao pactuado na relação contratual. e (ii) um terceiro que passa a sofrer algum prejuizo em sua situação jurídica por conta de um inadimplemento em contrato do qual o mesmo não faz parte. seria desconsiderar os verdadeiros impactos que um contrato pode ter na própria sociedade. pp. Teresa. 33/52. pp. Terceiros não apenas afetam o cumprimento de um contrato. ATIVIDADE EM SALA: O contrato é um fenômeno social. 2004. Antonio Junqueira de. in Estudos e Pareceres de Direito Privado. Função social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para o inadimplemento contratual”. pp. Rio de Janeiro: Renovar. Dessa forma. Sendo assim. Ferrer. in Estudo de Direito Civil. 1985. como também podem ser afetados pelos termos que regem uma relação contratual. LEITURAS COMPLEMENTARES: Azevedo. Coimbra: Almedina. Tendo em vista que a agência África não fazia parte do contrato entre o cantor Zeca Pagodinho e a cervejaria Schincariol. A partir da leitura da reportagem abaixo. buscar-se-á compreender nessa aula a conturbada relação entre os contratos e os terceiros. poderia a referida agência ser acionada judicialmente? Qual seria o fundamento dessa ação? E como enquadrar juridicamente o comportamento do cantor? FGV DIREITO RIO 27 .TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS A extensão desse transbordamento dos efeitos de uma relação contratual para atingir pessoas não previamente constantes da avença é o objeto de discussão da presente aula. 4/5 e 346. ao menos por ora.4/8. status para figurar no pólo passivo da demanda”. FGV DIREITO RIO 28 .344. se de um lado deverá ser alvo de regular contraditório na ação principal a ser proposta. um defendendo a posição da agência Fischer América. em 31 de março de 2004. veja-se a decisão do TJSP: Na decisão conjunta dos Agravos de Instrumento 346. lhe confere. o que. a 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a decisão que proibira a Brahma de veicular qualquer campanha publicitária estrelada por Zeca Pagodinho enquanto vigorasse a cláusula de exclusividade que este havia assumido perante a Schincariol: “ainda que a AMBEV não tenha sido signatária do contrato entre Zeca Pagodinho e Schincariol. ao deixar de observar o pacto de exclusividade nele contido. é potencialmente apta a gerar dano indenizável. O caso da troca de anunciantes pelo cantor Zeca Pagodinho é interessante para que os alunos compreendam uma série de derivações não apenas do princípio da relatividade (“o contrato apenas tem efeito entre as partes contratantes”). sua conduta. e outro defendendo a posição da agência de publicidade África. como também do princípio da boa-fé objetiva.328. Relatada pelo Desembargador Roberto Mortari. No que tange à possibilidade de se ingressar com ação contra a agência África.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS A proposta da aula é dividir os alunos em dois grupos. que não fazia parte do contrato entre o cantor e a cervejaria Schincariol. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS PARTE II: DIREITO DAS OBRIGAÇÕES FGV DIREITO RIO 29 . Moraes. 1/15. Caio Mário define obrigação como o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestação economicamente apreciável. II. 2003. 2005. Paulo Luiz Netto. São Paulo: Saraiva. FGV DIREITO RIO 30 . Editora Forense. 1. Rio de Janeiro: Renovar. Rio de Janeiro: Renovar. de forma menos sucinta. e Barboza. 492/495. p. in Gustavo Tepedino (org) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro. Instituições de Direito Civil.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 5–A RELAÇÃO OBRIGACIONAL EMENTÁRIO DE TEMAS: Noção geral de obrigação – Distinções entre direito das obrigações e direitos reais – Estrutura da relação obrigacional – Fontes das obrigações LEITURA OBRIGATÓRIA: Calixto. 2004. pp.13 Já Washington de Barros Monteiro. estabelecida entre 13. pp. pp. Maria Celina Bodin de. de caráter transitório. enuncia que obrigação é a relação jurídica. Marcelo Junqueira. Na doutrina. “Reflexões em torno do conceito de obrigação. seus elementos e suas fontes”. Heloisa Helena. Teoria Geral das Obrigações. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. 7. Tepedino. 2005. 25/28. pode-se encontrar a noção de que obrigação é um vínculo jurídico que nos obriga a pagar alguma coisa. LEITURAS COMPLEMENTARES: Lôbo. Tendo em vista a natureza intuitiva do conceito. Caio Mario da Silva Pereira. v. sejam elas naturais ou jurídicas. 16/37. I. ROTEIRO DE AULA: Noção Geral de Obrigação Numa lição clássica contida nas Institutas de Justiniano. Gustavo. vol. o legislador preferiu não defini-lo no atual Código Civil. essa antiga lição remete com bastante propriedade à idéia essencial que circunda o direito das obrigações – a idéia de relação jurídica entre duas ou mais pessoas. Apesar de aparentemente simplória. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS devedor e credor. em certos ramos da atividade econômica. o devedor respondia com o próprio corpo em face das obrigações assumidas. Os credores e devedores são conhecidos. Na dinâmica obrigacional. por exemplo. 14. o fim do vínculo jurídico que une credor e devedor. Ao credor não é dado cobrar sua dívida de um estranho à relação obrigacional. Como será visto posteriormente. Essa característica remete ao fato de que numa relação obrigacional há um número determinado (ou ao menos determinável) de pessoas envolvidas. em prol do credor e essa atividade recebe a designação de prestação. embasado dentre outros princípios pelo da dignidade da pessoa humana. FGV DIREITO RIO 31 . e o devedor. que enseja o fim desta e. essas prestações podem ser uma simples entrega de um bem. devida pelo primeiro ao segundo. que ocorre com o regular adimplemento da obrigação. uma vez que a sua presença será fundamental quando dos efeitos decorrentes do descumprimento da obrigação. Outro ponto crucial para entender as obrigações é a delimitação do seu objeto. positiva ou negativa. em verdade. a sua realização. O vínculo aqui descrito é marcado pela pessoalidade. A obrigação é. garantindo-lhe o adimplemento através do seu patrimônio”. Contudo. A própria experiência cotidiana mostra que as obrigações estão sujeitas ao inadimplemento. Contudo. pelo adimplemento. A idéia de vinculação. podendo ser submetido inclusive à situação de escravidão. ou ao menos conhecíveis. por sua vez. por conseguinte. o direito tal qual hoje é concebido. em última análise. uma relação jurídica que nasce tendo por fim a sua própria extinção. é demasiadamente grande. sendo que este. não se verá desembaraçado de sua obrigação se pagar a outro que não àquele a quem deve (ou que pelo menos tenha poder de receber representando o credor). o direito resguarda o credor de ver a sua expectativa de satisfação inteiramente frustrada definindo que deverá o patrimônio do devedor responder. É justamente a satisfação do credor. aos pólos ativo e passivo respectivamente. nem sempre foi assim. As formas que essa prestação pode assumir são bem diversas14 e ensejarão diferentes classificações das obrigações. que traduz o ponto principal do instituto. O credor e o devedor correspondem aos dois lados da obrigação. Outro elemento que merece destaque é o caráter de transitoriedade. uma conduta que represente um agir (fazer). une duas ou mais pessoas que se encontrem envoltas numa relação de crédito e débito. ou ainda melhor. É justamente a possibilidade de procurar no patrimônio do devedor a satisfação do crédito que faz com que essas vinculações jurídicas não sejam desacreditas. Nessa segunda definição é interessante observar a presença do elemento responsabilidade. inerente às obrigações. Na Antiguidade Clássica. Nesses casos. Este nada mais é do que uma atividade do devedor. os atores encontram-se subsumidos nas figuras do credor e do devedor. cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica. ou ainda uma simples abstenção (não fazer). TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS repele o uso da força física no intuito de compelir alguém a satisfazer uma obrigação assumida. Embasando a idéia acima descrita, veja-se o exemplo acadêmico do pintor que assume a obrigação de pintar um quadro, mas depois se arrepende. Qual seria a solução para satisfazer quem o contratou? Não há como forçar o artista a pintar, pois é forte o embasamento constitucional no sentido de vedar o uso da força para consecução de tais intentos. No estudo da responsabilidade civil será observado que, nesse caso, a legislação reserva à parte prejudicada a possibilidade de recorrer ao judiciário demandando reparação por perdas e danos. Outro elemento que deve ser destacado é o cunho pecuniário das obrigações, visto que o seu objeto sempre será um valor de natureza econômica. É certo que o direito pode até mesmo reservar, em certos momentos, uma especial consideração às obrigações de natureza exclusivamente moral, mas não sendo as mesmas dotadas de juridicidade, não podem ser inseridas no estudo das obrigações. Igualmente não há que se pensar que as obrigações do direito de família–muitas vezes não propriamente pecuniárias – constituem forma de excepcionar a idéia de caráter econômico acima expressa. Cumpre apenas destacar que natureza jurídica dessa espécie de obrigações não convém ao tema ora abordado, devendo ser pormenorizadas no estudo do direito de família. Contextualizando o direito das obrigações com a realidade das relações econômicas vivenciadas hoje, percebe-se que a sua pertinência se ressalta quando são analisadas as relações de consumo. Pode-se destacar como os principais fatores para essa situação os seguintes fatos: (i) a dinâmica do consumo é cada vez mais marcada pela publicidade, inclusive reconhecendo para esse artifício inegável teor contratual; e (ii) o fenômeno da massificação dos contratos, tendência hoje já consolidada e que ocorre quando os consumidores simplesmente aderem a contratos já previamente redigidos (como no caso dos contratos bancários). Certo é que em todas as atividades econômicas, da produção à distribuição de bens e serviços, imiscui-se o direito obrigacional. Distinção entre direito das obrigações e direitos reais Os direitos reais (ius in re) incidem diretamente sobre uma coisa ao passo que o direito obrigacional (jus ad rem), tem por objeto uma determinada prestação. Ambos têm, como se pode antever, um caráter patrimonial inerente. No quadro esquemático a seguir pode-se visualizar algumas das principais distinções: FGV DIREITO RIO 32 TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS DIREITOS REAIS DIREITOS OBRIGACIONAIS Quanto ao objeto Os direitos reais recaem sobre uma coisa, geralmente um objeto corpóreo, apesar de serem admissíveis direitos reais em relação a bens imateriais. O direito obrigacional recai essencialmente sobre relações humanas. Quanto à oponibilidade O direito real é um direito absoluto sendo oponível perante todos (erga omnes). O direito obrigacional é relativo na medida em que a prestação só pode ser exigida do devedor da relação. No que consiste o direito Direito ao uso, gozo e fruição de bens. Direito a uma ou mais prestações efetuadas por uma pessoa. Extensão no tempo Caráter de permanência. Caráter essencialmente transitório, fadado à extinção. O direito real é absoluto, oponível contra todos e por conta disso, seu titular possui o direito de seqüela, isto é, de perseguir o exercício do direito perante qualquer um que esteja de posse da coisa. O direito de seqüela não existe no direito obrigacional. O credor não pode individualizar bens no patrimônio do devedor para garantir o regular adimplemento da obrigação. A garantia representada pelo patrimônio do devedor se manifesta de forma abstrata. São numerus clausus, isto é, são somente aqueles assim enunciados pela lei. Apresentam-se como um número indeterminado. Isso se deve ao fato de que as relações obrigacionais são infinitas e dotadas de grande variabilidade. Existência ou não de direito de seqüela Enumerabilidade dos direitos Estrutura da Relação Obrigacional A noção geral de obrigação foi examinada no tópico anterior. Trata-se do expediente jurídico mediante o qual surge o vínculo entre dois sujeitos–um ativo e ou outro passivo. Ao sujeito passivo compete cumprir a prestação a que está adstrito e agindo nesse sentido propiciará: (i) a sua liberação face ao credor; (ii) a extinção da própria obrigação onde está imerso. FGV DIREITO RIO 33 TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS As relações obrigacionais não estão necessariamente fadadas ao sucesso, que se traduz com o cumprimento obrigação. O desejo do credor é que o devedor (sujeito passivo), satisfaça, de modo voluntário ou coativo, a prestação. Quando isso não se verifica, surge a possibilidade de se valer da sujeição do patrimônio do devedor. Contudo, devemos destacar que esta opção só vai aparecer em momento posterior, na execução coativa, com a intervenção do poder do Estado. Aqui observamos de forma clara os dois elementos essenciais da obrigação: o débito (debitum, Schuld, em alemão) e a responsabilidade (obligatio, Haftung). Na estrutura da obrigação, crucial é a existência de dois sujeitos. Um é o sujeito ativo, ou credor. É ativo no sentido de que titulariza o crédito. No pólo oposto está o sujeito passivo, ou devedor, obrigado ao exercício de uma determinada prestação – pela qual pode vir a responder pelo seu patrimônio no caso de inadimplemento (haftung). A noção de determinabilidade também é outro traço das obrigações. Os sujeitos devem ser determináveis, embora possam não ser, desde o início, determinados. Não é necessário que desde a origem da obrigação haja individuação precisa do credor e do devedor, mas não obstante, no momento da realização da obrigação os sujeitos devem ser conhecidos. Um exemplo de indeterminação de sujeito na formação do vínculo obrigacional ocorre na promessa de recompensa. Na promessa, o devedor é certo (quem fez a oferta), mas o credor é indeterminado, vindo a constitui-se aquele que adimplir com os requisitos especificados. Outro exemplo, dessa vez de indeterminação no pólo passivo, é o caso do adquirente de imóvel hipotecado que responde pelo pagamento da dívida – embora não tenha sido o devedor originário. O objeto da relação obrigacional é a prestação–que constitui uma atividade, uma conduta do devedor. É fundamentalmente um dar, um fazer ou um não fazer algo. A prestação é, portanto, a atividade do devedor em prol do credor, que se constitui no objeto imediato da obrigação. Há também um objeto mediato, que nada mais é do que um objeto material ou imaterial sobre o qual incide a prestação. Dessa forma, quando se refere ao objeto da prestação, está sendo enfocado o objeto imediato; quando se menciona o objeto da obrigação, a referência será o objeto mediato. Por exemplo, na obrigação de pintar um quadro (obrigação de fazer), a prestação, ou objeto imediato, é o ato de pintar. O objeto mediato nada mais será do que a própria tela que consubstancia a ação realizada. A prestação deve ser possível, lícita e determinável, sendo essas qualificações incidentes seja em relação à prestação em si, objeto imediato, seja em relação ao objeto que corporifica a relação obrigacional, objeto mediato. A dinâmica segue a mesma observada por ocasião do estudo dos negócios jurídicos (art. 166, II, Código Civil). FGV DIREITO RIO 34 sempre foi muito debatida a necessidade de que as obrigações manifestassem conteúdo patrimonial. as fontes das obrigações eram identificadas como sendo compostas pelos seguintes elementos: os contratos. violar direito e causar dano a outrem. mas estabelece que ali deverá ser instalado um parque público. os delitos e os quase-delitos. há grande variação de entendimentos acerca de que elementos constituem fontes das obrigações. reproduziu essa enumeração acrescentando o elemento lei. negligência ou imprudência. mesmo porque. destaque-se o grande dissenso acerca da consideração da lei como fonte das obrigações. ainda que exclusivamente moral. Por fim. Essa classificação não foi reproduzida na atual sistemática do direito das obrigações no ordenamento jurídico pátrio. mas não se pode dizer que o caráter de obrigação está desnaturado. Mais coerente parece manter o foco. No Direito Romano. mas não necessariamente as obrigações surgiriam diretamente dela. por sua vez. Nesse sentido pode ser destacada a seguinte hipótese de alguém que doa imóvel para a Municipalidade. Certas obrigações apresentam dificuldade de mensuração do caráter econômico das prestações. O enriquecimento sem causa e o abuso de direito também são abordados. em regra. sendo equiparados aos atos ilícitos. por ação ou omissão voluntária. No atual Código Civil. O ato ilícito provém de situações onde estão presentes ações ou omissões marcadas pela culpa. seja uma conduta dolosa. com o encargo de que o mesmo tome o nome do doador. Essa matéria é essencialmente marcada pela construção da doutrina e dessa forma. Fontes das Obrigações Fontes das obrigações são todos os atos jurídicos através dos quais nascem as obrigações. não na patrimonialidade. 186 do Código Civil ao dispor que: “Aquele que. seja culpa em sentido estrito. não podendo confrontá-la. esses atos são deveres jurídicos e não propriamente obrigações. Em breve análise. o qual pode não necessariamente estar direcionado à obtenção de alguma vantagem econômica. comete ato ilícito. FGV DIREITO RIO 35 . O código francês. são fontes das obrigações o contrato.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Tradicionalmente. Os contratos e as manifestações unilaterais de vontade são fontes das obrigações nas quais pode-se observar claramente a vontade humana como fonte direta. mas sim no real interesse do credor no cumprimento da obrigação. os atos unilaterais e o ato ilícito. Quem exerce tal liberalidade não aufere vantagem pecuniária. A necessidade da prática de certos atos que surge por força da lei não é suficiente para classificá-la como fonte. pode-se dizer que todas as obrigações se balizam pela lei. apesar da legislação civilista expressamente não determinar essa característica. os quase contratos. Deve-se observar a previsão no art. 2005. Bárbara Almeida de. As obrigações dotadas desses elementos constitutivos. in Gustavo Tepedino (org) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Paulo Luiz Netto.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 6–AS OBRIGAÇÕES NATURAIS E AS OBRIGAÇÕES PROPTER REM EMENTÁRIO DE TEMAS: Obrigações civis – Obrigações naturais – Obrigações propter rem – ônus reais e obrigações propter rem. a obrigação desdobra-se numa perspectiva dupla: por um lado o débito. 2005. 1. FGV DIREITO RIO 36 . LEITURAS COMPLEMENTARES: Araújo.. Rio de Janeiro: Renovar. Pereira. II. ROTEIRO DE AULA: Obrigações Civis Como visto nas seções anteriores. pp. v. pp. podem-se denominar de incompletas. 99/120. “As obrigações propter rem”. Contrapõem-se às obrigações naturais – que. são chamadas de perfeitas ou obrigações civis. que congregam elementos ora de direitos reais ora de obrigações civis. que corresponde à prerrogativa do credor de se valer dos meios legais no intuito de compelir o devedor a pagar. Teoria Geral das Obrigações. 285/304. Diferem ainda das obrigações propter rem. São Paulo: Saraiva. 105/111. LEITURA OBRIGATÓRIA: Lôbo. Rio de Janeiro: Forense. existe a garantia. grosso modo. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. caracterizado pela necessidade de realizar uma determinada prestação. Por outro. p. 2004. surge de partida uma indagação: é repetível. como também certa proteção jurídica – ainda que incompleta. esse pagamento é válido. Não há que se equiparar obrigação natural com obrigação moral. não havendo o que se falar em repetição. Não são de modo algum exclusivamente morais. isto é. Não há aqui que se falar em mover o Poder Judiciário para reaver o que houver sido pago porque esse pagamento era de fato devido. Tendo cometido esse equívoco. Dessa forma. quando tal pagamento houver se operado com erro no que tange a coercibilidade dessa obrigação? Em outras palavras: o devedor. se soubesse da não coercibilidade característica das obrigações naturais não teria pago. A exemplo dos deveres morais. não obtém tutela jurídica. estando os mesmos esparsos na legislação. a obrigação natural. não pode ninguém demandar o seu cumprimento. A obrigação natural é exigível. se o devedor a adimplir. Como já mencionado. Não obstante. pois fato inconteste é que o direito as confere não só efeitos. de forma livre e consciente. que não poderá ser repetido (há retenção do pagamento. A distinção da obrigação natural em relação à obrigação civil está na não existência de coercibilidade por parte da primeira. pode o devedor pedir de volta a quantia que tiver entregue. Antes que esse ocorra. competindo à doutrina o estudo das suas características. Contudo. cumpre uma obrigação natural. A lei não minudencia os casos em que nos deparamos com obrigações naturais. podemos citar FGV DIREITO RIO 37 .TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Obrigações Naturais O estudo das obrigações naturais é dotado de certos particularismos. pode repetir? A espontaneidade ou não do pagamento nesse caso é irrelevante. elas se colocam num caminho intermediário entre o domínio moral e o campo jurídico. encontra no patrimônio do devedor a garantia do seu cumprimento. que além de ser juridicamente exigível. Segundo a visão de alguns autores. o fez por pensar que tratava-se de obrigação civil. encontra-se em estado de latência. as obrigações naturais são obrigações incompletas na medida em que apresentam como particularidade. Grosso modo. mas de cumprimento não coercível. A legislação não aborda em profundidade o tema das obrigações naturais. o pagamento considera-se legal. Paradoxalmente. é no adimplemento da obrigação – que corresponde concomitantemente ao momento de extinção–que surge a sua face jurídica. De premente importância é verificar que a juridicidade da obrigação natural somente se manifesta no momento de seu cumprimento. o fato dos devedores não poderem ser judicialmente compelidos a pagar. No estudo do tema. se o devedor. soluti retentio). se forem cumpridas espontaneamente. será tido por válido o pagamento. que sendo mero dever de consciência. embora não dotada de coatividade. O pagamento era devido. não sendo dotada de coercibilidade. Os jogos autorizados são aqueles caracterizados pela regulamentação oficial. não pode o solvens recobrar o que voluntariamente foi pago. ser obrigado ao pagamento. uma vez o tendo efetuado. 814. salvo se foi ganha por dolo. pouco importa que o jogo seja lícito ou ilícito. FGV DIREITO RIO 38 . ou cumprir obrigação judicialmente inexigível. Não pode o devedor. Evitando dúvidas. tolerados e autorizados. desde que os interessados se submetam às prescrições legais e regulamentares. ainda que se trate de jogo não proibido. cria uma obrigação civil com toda a sua exigibilidade. § 3o Excetuam-se. intelectual ou artística. ou se o perdente é menor ou interdito. Dívida de Jogo. 882 do CC. os prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competição de natureza esportiva. 883 do Código Civil. não terá direito a repetir aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito ou não permitido pela legislação. o jogo semanal da loto e da loteria esportiva. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento. ou se o prejudicado for menor ou interdito. Percebe-se aqui a expressa aplicação do princípio de que a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza. 814 caput. entre outros. De acordo com a redação do caput do art. Segundo dispõe o art. novação ou fiança de dívida de jogo. há que se ressalvar que a existência de jogos que são regulamentados ou autorizados pelo próprio Estado. as apostas de turfe. que voluntariamente se pagou. excepcionando-se no caso de dolo. e não são abarcados pelo disposto no art. igualmente. 882. sendo circunstância que se desenvolve desde os trabalhos do Direito Romano. Se o próprio Estado regula a atividade.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS três casos onde se pode encontrar obrigações naturais: dívida prescrita. 814. mas. Contudo. § 2o O preceito contido neste artigo tem aplicação. Dívida Prescrita. pois em qualquer uma das hipóteses se estará diante de uma obrigação natural. § 1o Estende-se esta disposição a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento. nesse caso. só se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos. Nesse sentido. É o caso das loterias oficiais. mas não se pode recobrar a quantia. Assim. Talvez seja a mais eloqüente das hipóteses de obrigação natural. 814 do Código Civil: Art. mas a nulidade resultante não pode ser oposta ao terceiro de boa-fé. pode-se verificar a existência tanto de jogos proibidos. Nesse sentido. no qual opera equiparação entre dívida prescrita e obrigação natural: Art. o legislador manifesta expressamente o seu entendimento no art. dívida de jogo e juros não estipulados. o art. a hipótese mais elucidativa é sem dúvida a de dívida de jogo. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita. Nas obrigações civis. Sob a égide do antigo código. O novo proprietário é quem arcará com as cotas vincendas. Todavia. pois. Parágrafo único. Qualquer outro indivíduo que o suceda nessa posição de proprietário ou possuidor igualmente assumirá tal obrigação. Presumem-se iguais as partes ideais dos condôminos. a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa. pode-se afirmar que o ônus real é um gravame que recai sobre determinada coisa. e a suportar os ônus a que estiver sujeita. 1315 do Código Civil: O condômino é obrigado.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Juros não estipulados. pode-se perceber situações onde o proprietário torna-se sujeito de obrigações somente por ser proprietário. o proprietário poderá liberar-se da obrigação no momento em que abdicar da condição de proprietário. A obrigação propter rem contraria a espécie regular de obrigações. presumem-se devidos juros. 406. a obrigação de pagar juros não convencionados era inexigível. na proporção de sua parte. FGV DIREITO RIO 39 . como preposição significa “em razão de”. Já nas obrigações propter rem. 15. de uma obrigação relacionada com a coisa (rem). em seu artigo 591. Trata-se. permitida a capitalização anual. por exemplo. poderia ser retida. inclusive com aquelas que mesmo vencidas ainda não foram pagas. É o caso do adquirente de imóvel que deve arcar com todas as taxas condominiais em mora. Obrigações propter rem A distinção entre direitos reais e obrigacionais é um expediente que serve muito mais para fins teóricos do que para aplicação pratica dos profissionais jurídicos. sob pena de redução. os sucessores a título particular não substituem em regra o sucedido em seu passivo. Um exemplo de obrigação propter rem é a necessidade de arcar com as despesas condominiais de imóveis. uma obrigação que surge em vista dessa.15 A obrigação se vincula àquele que detém a propriedade e não permanece com o mesmo no caso. o sucessor a título singular assume automaticamente as obrigações do sucedido. Destinando-se o mútuo a fins econômicos. nesse sentido. “em vista de”. Não obstante. Sendo assim. e quando realizada. Analisando a etimologia da expressão propter rem percebe-se o conteúdo dessa obrigação: propter. conforme dispositivo constante do artigo art. alterou a regra: Art. de alienação do bem. 591. 1315 do Código Civil. Ônus reais e obrigações propter rem De forma sucinta. restringindo o direito de um titular de um direito Art. Não são universos de todo apartados e. ainda que não saiba de sua existência. somente nos empréstimos sem fins econômicos o pagamento voluntário de juros não convencionados constituirá obrigação natural. não poderão exceder a taxa a que se refere o art. os quais. cumpre observar que essas diferentes modalidades de direitos constantemente se relacionam. O atual código de 2002. ainda que desaparecida a coisa. não efetua o pagamento das prestações condominiais há pelo menos 3 (três) anos. o que já foi inclusive objeto de discussão em algumas Assembléias. Na obrigação propter rem. QUESTÃO DE CONCURSO: Concurso para o cargo de Advogado do BNDES (2004) 40. Sabendo-se que. João alienou o imóvel a Maria Santos.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS real. e nesse caso. João Carlos. sendo a escritura devidamente registrada no Registro Geral de Imóveis. (b) a inércia do condomínio enquanto João estava no imóvel operou a remissão da dívida. o obrigado responde com seu patrimônio. sem limite. FGV DIREITO RIO 40 . Outras diferenças podem ser apontadas. Os efeitos da obrigação real podem permanecer. 2. no ônus não há a figura da coatividade. sujeita-se a parte às suas conseqüências. Já a obrigação propter rem pode surgir com uma prestação negativa. O ônus gera sempre uma prestação positiva. após um mês no apartamento. ao valor deste. apesar de se configurar obrigação propter rem. Maria foi citada em ação de cobrança proposta pelo condomínio. podendo a parte interessada praticar o ato ou não. dentre podem ser destacadas as seguintes: Ônus reais Obrigações propter rem A responsabilidade pelo ônus real é limitada ao bem onerado. pois todos os condôminos tinham ciência dos débitos antes da negociação do imóvel. proprietário de um apartamento. O ônus desaparece caso seja superado o seu objeto. para os devidos efeitos legais. antes que o condomínio praticasse qualquer ato relativo à cobrança das prestações em atraso. Diferentemente do dever. pode-se afirmar que: (a) a cobrança em face de Maria não é legítima. No entanto. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS (c) a prestação condominial é uma obrigação propter rem. e entrar com ação de regresso contra Maria. Gabarito: 40 (c) FGV DIREITO RIO 41 . (e) Maria não terá que pagar. tornando-a obrigação intuitu personae. pois o Código Civil de 2002 alterou a natureza da obrigação condominial. sendo legítima a cobrança (d) João pode efetuar o pagamento extrajudicial. O facere. Na terminologia romana clássica. fazer e não fazer”. FAZER E NÃO-FAZER EMENTÁRIO DE TEMAS: Classificação das obrigações quanto ao objeto–Obrigação de dar e restituir coisa certa–Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa na obrigação de dar coisa certa–Obrigações de fazer e não fazer LEITURA OBRIGATÓRIA: Birenbaum. ROTEIRO DE AULA: Classificação das obrigações quanto ao objeto Talvez a mais usual classificação das obrigações seja aquela que a divide em obrigações de dar. Rio de Janeiro: Renovar. São Paulo: Saraiva. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. 1. Paulo Luiz Netto. Trata-se de uma classificação que tem em foco o objeto da relação obrigacional (prestação) para determinar o enquadramento de cada obrigação analisada. englobava em seu conceito o que atualmente se define como obrigação de não fazer. Maria Celina Bodin de. “Classificação: Obrigações de dar. A obrigação de fazer é aquela na qual o devedor se incumbe FGV DIREITO RIO 42 . LEITURAS COMPLEMENTARES: Lôbo. Tepedino.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 7–CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES: OBRIGAÇÕES DE DAR. Teoria Geral das Obrigações. a prestação podia consistir num dare. I. 121/146. Gustavo. pp. num facere ou ainda num praestare. fazer e não fazer. 2004. A obrigação de dar indica o dever de transferir ao credor alguma coisa ou alguma quantia. vol. 491/523. Moraes. 112/133. 2005. 2005. pp. e Barboza. in Gustavo Tepedino (org) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Gustavo. Heloisa Helena. pp. que hoje equivaleria à obrigação de fazer. Rio de Janeiro: Renovar. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS de praticar determinado ato, sendo essa ação a prestação. O objeto da obrigação é a própria prestação, ou seja, a realização de uma atividade. Por fim, na obrigação de não fazer, deve o devedor se abster da prática de um determinado ato. Essa é uma conduta omissiva, ou seja, uma abstenção de praticar determinado ato. As obrigações de dar e fazer são obrigações positivas, ao passo que as obrigações de não fazer, marcadas pela necessidade de abstenção, são as obrigações negativas. Obrigação de dar e restituir coisa certa A noção contida na obrigação de dar pode parecer bastante simples, pois consiste, em linhas gerais, na entrega de uma coisa. Contudo, há certos caracteres que devem ser ressaltados, em especial, a distinção existente entre o nosso sistema jurídico e outras opções legislativas estrangeiras. De acordo com a opção legislativa vigente, a obrigação de dar não importa na transferência efetiva da coisa, mas apenas num comprometimento de sua entrega. Isso reflete uma reminiscência do Direito Romano onde a obrigação de dar refletia apenas um crédito e não um direito real. É importante compreender que a obrigação de dar gera apenas um direito à coisa e não exatamente um direito real. No nosso sistema jurídico, para que se aperfeiçoe a propriedade quando derivada de uma obrigação, mister se faz a transcrição do título no Registro de Imóveis (quando se tratar de bem imóvel), ou a tradição16 da coisa (quando o bem objeto da prestação for móvel). No entanto, como lembra Silvio Venosa, as constantes reformas pelas quais passou o sistema de direito processual pátrio constituíram um verdadeiro elenco de medidas constritivas para o adimplemento coercitivo de obrigações, como medidas cautelares, antecipações de tutela, multas diárias ou periódicas, aproximando muito os efeitos de direito obrigacional aos efeitos de direito real.17 Em sistemas estrangeiros, como o italiano e o francês, a obrigação de dar cria por si só um direito real, isto é, importa na transferência da propriedade. Como já pode ser constatado, o verbo “dar” deve ser entendido como o ato de entregar. Dar coisa certa é, portanto, entregar uma coisa determinada, perfeitamente caracterizada e individuada, diferente de todas as demais da mesma espécie. Esse entendimento foi expressamente enunciado no art. 313 do atual Código Civil: Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa. Tendo em vista esse enunciado, verificamos que o credor não é obrigado a receber prestação outra que não a que lhe é devida. O fato dessa prestação, do 16. O vocábulo tradição aqui é usado em sentido técnico-jurídico representando o ato de entregar a coisa, ato esse que segundo nosso sistema jurídico, transfere a propriedade de um bem móvel. 17. Silvio Venosa. Direito Civil, v. 2. São Paulo: Atlas, 2004; p. 83. FGV DIREITO RIO 43 TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS bem oferecido ou do ato que se intenta realizar, ser ainda mais valioso, nada influi nessa faculdade do credor. Ainda que não estivesse expressamente previsto, esse princípio, segundo regras gerais do direito, seria plenamente aplicável. A obrigação de restituir se processa de forma semelhante, diferenciando-se pelo fato de que o credor receberá aquilo que já lhe pertence. O princípio da acessoriedade é plenamente aplicável às obrigações de dar coisa certa (art. 233 CC) e deve ser entendido em conformidade com o artigo 237: Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso. Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação. Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes. Nesse particular, a preocupação da lei abrange também os acessórios de natureza incorpórea. Trata-se do exemplo no qual o alienante de uma determinada coisa responde pela evicção da mesma. Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa na obrigação de dar coisa certa No estudo da responsabilidade pelas hipóteses de perda ou deterioração da coisa, de grande relevância é precisar-se o momento da tradição da mesma. Perda é o desaparecimento completo da coisa para fins jurídicos. É o caso da destruição por incêndio ou a ocorrência de furto. Em suma, qualquer hipótese na qual se verifica a indisponibilidade completa do objeto na sua acepção patrimonial. O elemento mais importante no estudo da responsabilidade é a aferição da existência ou não de culpa por parte do devedor. Em todas as hipóteses em que o mesmo agir de alguma forma que implique em culpa de sua parte surgirá a necessidade de indenização por perdas e danos. A perda da coisa antes da tradição está regulada no art. 234 do Código Civil, o qual assim dispõe: Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos. Se o bem se perde antes do momento aprazado para a entrega, como no exemplo do cavalo que morre no pasto quando vitimado por um raio, há o FGV DIREITO RIO 44 TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS fim da obrigação sem qualquer forma de ônus para as partes. Logicamente, se o bem destruído já tiver sido pago, ou tiver havido qualquer forma de adiantamento de valor, o mesmo deverá ser devolvido com a atualização monetária. Isso é corolário lógico do princípio que veda o enriquecimento ilícito. A parte final do art. 234 menciona que resultando a perda por culpa do devedor, responderá o mesmo pelo equivalente, mais perdas e danos. Nesse caso, deve-se ressaltar o disposto no art. 402 do CC.18 Voltando ao exemplo acima suscitado, se ao invés de vitimado por um raio o cavalo viesse a perecer por culpa do devedor, surgiria a necessidade do culpado pagar o valor do animal acrescido de eventuais perdas e danos. Essas perdas e danos abarcariam o montante de prejuízo decorrente do não recebimento de bem por parte do credor. Esse prejuízo não pode enveredar pelo campo da abstração, mas, pelo contrário, deve ater-se ao prejuízo que pode efetivamente ser comprovado. Nesse sentido, poderia o credor alegar prejuízo pela impossibilidade de utilizar o animal na função de reprodutor, na apresentação em exposições, ou na revenda do mesmo. Obrigação de dar coisa incerta A obrigação de dar coisa incerta implica na entrega de quantidade de certo gênero, e não na de uma coisa individualizada. O art. 243 do Código Civil, sobre o tema, esclarece que: Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. Incerteza aqui não implica em indeterminação, mas sim, como alude o art. 243, numa determinação feita de modo genérico. Como exemplo de entrega de coisa incerta, pode-se citar: a entrega de duzentos quilos de ouro, ou ainda de trezentos livros de direito civil, de mesmo título, do mesmo autor e da mesma edição. A obrigação de dar coisa incerta se caracteriza pela existência de um momento que antecede à entrega da coisa, momento esse denominado concentração. Ele corresponde à escolha da coisa que vai de ser entregue, e a partir dele a obrigação será regida pelas regras da obrigação de dar coisa certa. Dessa forma podemos observar a transformação da obrigação de dar coisa incerta, de caráter marcadamente genérico, em obrigação de dar coisa certa, que é uma obrigação específica. A obrigação de dar coisa incerta é, em tese, mais favorável ao devedor, uma vez que a obrigação corresponde a da entrega de uma coisa ou um conjunto delas tendo em vista o seu gênero. O objeto das obrigações de dar coisa incerta é constituído por coisas fungíveis. Por outro lado, nas obrigações de dar coisa incerta, a responsabilidade quanto ao perecimento da coisa também será maior para o devedor: Enquan- 18. O art. 402, que trata das perdas e danos, possui a seguinte redação: Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. FGV DIREITO RIO 45 vigorará o disposto na Seção antecedente. Em relação à escolha. não se admitindo que outro a realize. Antes da escolha. ainda que por força maior ou caso fortuito. 247 do Código Civil. ou seja. que determina: Art. Não prestaria o quadro de qualquer pessoa. O conteúdo dessa obrigação é uma atividade. Isso se daria. a obrigação tinha em vista o gênero e a quantidade da coisa objeto da prestação. seja ela eminentemente física ou intelectual. FGV DIREITO RIO 46 . que sendo essas coisas de existência restrita. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta. Essa regra redunda da dicção do art. deve ser pautada pelas regras da seção antecedente. Obrigações de fazer e não fazer A obrigação de fazer importa numa atividade do devedor. Essa regra é destacada no art. Pode ocorrer. competirá ao devedor. esse objeto é individuado. toda a espécie dentro da qual a obrigação esteja inserida venha a se extinguir. Até esse momento. mas no silêncio destas. por exemplo. como tal. não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa. o momento de concentração da obrigação. quando o devedor fosse um artista famoso e estivesse obrigado a pintar um quadro. a doutrina converge no sentido de dissolução da obrigação sem que o devedor seja responsabilizado por perdas e danos. Cientificado da escolha o credor. Em síntese: a obrigação de dar coisa incerta perdura até o momento de escolha. Essa obrigação de fazer pode ser contraída tendo em vista a figura do devedor. Nesse caso. A razão disso é a aplicação da regra genus nunquam perit (o gênero nunca perece antes da escolha). 246. 247. no entanto. A obrigação transmuda-se para uma obrigação de dar coisa certa e. ou só por ele exeqüível. trata-se de uma obrigação positiva. Ressalte-se que essa escolha da obrigação obedece a determinados critérios constantes dos artigos 244 e 245 do Código Civil. na obrigação de dar coisa incerta a prestação ainda será devida. 245 dispõe que: Art. mas sim o daquele artista que congrega características a ele inerentes. a perda da coisa sem culpa do devedor deriva na resolução da obrigação. Depois da escolha. especificado. o art. não obstante a falta de previsão legal.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS to na obrigação de dar coisa certa. 245. As obrigações de dar coisa incerta têm por objeto coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade. A faculdade de realizar a escolha deverá ser decidida pela convenção entre as partes. Da mesma forma que a obrigação de dar. 246 do Código Civil: Art. Se o devedor deve previamente confeccionar o bem para então entregá-lo. em especial as modificações que surgiram nos arts 273 e 461 do CPC. Se o fato puder ser executado por terceiro. o art. executar ou mandar executar o fato. Em havendo impossibilidade da execução por terceiro de obrigação fungível. As obrigações de dar autorizam. Por conta de uma série de valores encampados pelo ordenamento. A distinção entre as obrigações de dar e de fazer pode se mostrar. podendo valer-se somente de meios indiretos. Na ausência de convenção. como no exemplo do pintor do quadro. por culpa do devedor. não fica a cargo do devedor. em regra. A dinâmica de cumprimento da obrigação assume novos contornos com as recentes alterações no código de processo civil. 249 enuncia a seguinte regra: Art. compete analisar o caso concreto para se verificar a existência ou não desse caráter intuitu personae.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Essas são as obrigações de fazer de natureza infungível. A questão da coatividade no caso de inadimplemento não deixa de ser outro fator diferenciador. está-se diante de uma obrigação de fazer. (ii) Quando a prestação se torna impossível. acertam os contratantes no sentido da impossibilidade de substituição do devedor. pode o credor. e que colocam à disposição do juiz uma série de instrumentos voltados à execução especí- FGV DIREITO RIO 47 . o ato de construção. Em caso de urgência. sendo depois ressarcido. Essa impossibilidade deriva tanto da natureza da obrigação. Não pode o Estado intervir diretamente compelindo o devedor a prestar. As obrigações de fazer podem então ser descumpridas atentando-se a três situações distintas: (i) Quando a prestação se torna impossível. trata-se de uma obrigação de dar. a execução coativa. ao passo que o mesmo não ocorre nas obrigações de fazer. quando mesmo havendo outras pessoas que poderiam executar a mesma tarefa. anterior a entrega do bem. e (iii) Quando o devedor se recusa ao cumprimento da obrigação. sem prejuízo da indenização cabível. também conhecidas como intuitu personae. como cominação de multa ou a condenação do devedor a arcar com perdas e danos. certas vezes. Parágrafo único. a obrigação é assumida tendo em vista a figura do devedor e este não pode ser substituído. De acordo com elas. Se por outro lado. O critério mais usual é verificar se esse dar é ou não conseqüência direta da obrigação de fazer. 249. sem culpa do devedor. de difícil apreciação. havendo recusa ou mora deste. os indivíduos não podem ser compelidos a executar atividades contrariamente a sua vontade. será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor. como da livre convenção das partes. independentemente de autorização judicial. mas não faz. mediante a qual o alienante se compromete a não abrir negócio do mesmo ramo nas proximidades. Por outro lado. 2. Vale destacar que a necessidade de licitude. O art.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS fica da obrigação assumida. Como exemplos de obrigações de não fazer podemos destacar a obrigação do vizinho em não usar aparelhos sonoros em volume alto. de não professar determinada religião. e o devedor culposamente enseja a execução da ação a qual devia abster-se. a qual de outra forma seria plenamente admissível. Dessa maneira. se lhe torne impossível abster-se do ato. sem culpa do devedor. não encontraria qualquer restrição. QUESTÃO DE CONCURSO: Concurso para o cargo de Advogado da BR Distribuidora (2005)–prova azul 30. O devedor se compromete a não praticar determinada atividade que. o devedor se compromete a manter uma abstenção. Na hipótese aqui destacada o devedor dá ensejo à prática do ato pela impossibilidade de abster-se da conduta. O devedor cumpre a obrigação a todo momento. que representa o cumprimento dessa modalidade de obrigação. entre outros. de não revelar segredo industrial. Tal hipótese ocorre nos casos de obrigação: (a) de não fazer. desde que. se a situação é diversa. de não sublocar. As obrigações de não fazer são obrigações negativas. (b) de fazer. definindo que: Art. Essa matéria será analisada na aula sobre o princípio da autonomia da vontade nos contratos. Quando se impossibilita a abstenção do fato. Um exemplo bem interessante é a cláusula de raio que consiste na estipulação entre vendedor e comprador. como a cominação de multa diária em virtude do descumprimento. de não gerar descendentes. inerente a todos os negócios jurídicos. sempre que pode executar a ação especificada. Não há culpa na prática desse ato. Extingue-se a obrigação de não fazer. sem culpa do devedor. de não bloquear servidão a imóvel. que se obrigou a não praticar. ilícita é a obrigação de não contrair matrimônio. 250 determina uma hipótese de extinção desse tipo de obrigação. assume aqui uma dimensão particular: a obrigação de não fazer não pode atentar contra a liberdade individual. deverá arcar com perdas e danos face ao credor. 250. a obrigação extingue-se. Segundo essas obrigações. Vale ressaltar que é justamente a abstenção da prática de uma atividade. sob condições normais. FGV DIREITO RIO 48 . Gabarito: 30 (a) FGV DIREITO RIO 49 . (d) extintiva.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS (c) de dar coisa incerta. (e) alternativa. 134/166. 147/168. A noção de indivisibilidade se encontra na própria lei. 2005. in Gustavo Tepedino (org) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. in Gustavo Tepedino (org) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. “Obrigações alternativas e com faculdade alternativa. ROTEIRO DE AULA: Obrigações Divisíveis e Indivisíveis Nem sempre as obrigações se apresentam de forma singularizada. pode-se identificar a pluralidade de credores ou de devedores. 258 do Código Civil: FGV DIREITO RIO 50 . 2005. LEITURAS COMPLEMENTARES: Sampaio da Cruz. Teoria Geral das Obrigações. pp. 2005. 181/210. Nas chamadas obrigações complexas. “Obrigações divisíveis e indivisíveis e obrigações solidárias”. expressa através do art. SOLIDÁRIAS E ALTERNATIVAS EMENTÁRIO DE TEMAS: Obrigações Divisíveis e Indivisíveis–Pluralidade de Credores e Devedores– Indivisibilidade e Solidariedade–Solidariedade Ativa – Solidariedade Passiva– Obrigações Cumulativas e Alternativas–Concentração e cumprimento da obrigação alternativa–Obrigações Facultativas–Obrigações Principais e Acessórias LEITURA OBRIGATÓRIA: Lôbo. 1. Obrigações de meio e de resultado”. pp.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 8–CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES: OBRIGAÇÕES INDIVISÍVEIS. ou ainda a pluralidade de objetos da prestação. (ii) indivisíveis são as obrigações que só podem ser cumpridas em sua integralidade. pp. Flavia Maria. Rio de Janeiro: Renovar. Paulo Luiz Netto. Gisela. São Paulo: Saraiva. Rio de Janeiro: Renovar. Zangerolame. por exemplo. Ao qualificar as relações obrigacionais quanto à divisibilidade (divisíveis ou indivisíveis) deve-se ter em mente os seguintes critérios: (i) divisíveis são as obrigações passíveis de cumprimento fracionado. ou dada a razão determinante do negócio jurídico. diminuição considerável de valor. Em outros casos. tudo pode ser fracionado. quando será convencional. 314. Nesse caso. Art. não pode o credor ser obrigado a receber. deve-se buscar auxílio nos artigos 87 e 88 do Código Civil para a definição precisa da idéia de indivisibilidade. Art. a obrigação de entregar duzentas sacas de arroz pode ser perfeitamente dividida. 314 do Código Civil. inclusive. A par das considerações aqui já traçadas. A indivisibilidade jurídica pode se manifestar da seguinte forma: do ponto de vista fático. 87.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Art. a entrega de cem sacas de cada vez não implicaria diminuição do valor econômico atribuível ao todo. inclusive a da enunciação expressa da lei acerca da noção de indivisibilidade. é um caso de indivisibilidade material. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão. por sua natureza. Em certa obrigação que foi dividida. o valor da soma de cada uma das frações deve ser semelhante ao valor do todo. a indivisibilidade pode resultar de força da lei. sendo jurídica ou mesmo da convenção entre os contratantes. Art. Contudo. que de início é perfeitamente divisível–como a obrigação de entregar uma tonelada de soja–em indivisível. Imagine-se o seguinte exemplo: um cavalo é um bem indivisível e. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível. 258. nem o devedor a pagar. é a vontade das partes que pode tornar o objeto de uma prestação. O exemplo do cavalo. através da redação do art. todo imóvel é passível de fracionamento. Nesse segundo exemplo. a obrigação de entregar um determinado cavalo (obrigação de dar) também não pode ser fracionada. Essa possibilidade é enunciada. Logicamente. FGV DIREITO RIO 51 . Em outros casos. por motivo de ordem econômica. a vontade das partes se manifestou no sentido de que a obrigação só poderá ser cumprida por inteiro. sendo decorrência lógica da noção de que o credor não é obrigado a receber de forma diversa do estipulado. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância. mas a lei pode criar restrições de zoneamento proibindo que um imóvel seja dividido de forma a se alcançar metragem inferior a um determinado parâmetro. por outro lado. considerado sob o aspecto material. na acepção jurídica. ou prejuízo do uso a que se destinam. 88. portanto. notadamente o seu valor econômico. a obrigação é considerada divisível quando as partes fracionadas conservam as mesmas propriedades outrora encontradas no todo. Decorre da própria natureza do objeto envolvido na prestação. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes. por partes. se assim não se ajustou. suscitado acima. tem-se a necessidade de que a obrigação se realize de uma só vez. Um deles entregará o veículo em sua totalidade. sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados. da seguinte forma: Art. inicialmente. havendo dois ou mais devedores. Quando. Na pluralidade de devedores. iguais e distintas. 257. mas se requer. vale destacar que sub-rogação. nesse caso. quando a prestação for indivisível. excetuando-se os casos em que as partes acordaram o pagamento fracionado. Os devedores podem tanto ser responsáveis pela prestação em partes iguais ou em qualquer outra proporção fixada quando da pactuação FGV DIREITO RIO 52 . Nesse caso de pluralidade no pólo passivo em obrigação cuja prestação é indivisível. a sub-rogação constitui uma das modalidades especiais de pagamento. no estudo dos efeitos da sub-rogação. Pluralidade de Credores e Devedores A pluralidade de devedores ou de credores é matéria tratada. ao contrário. pois do contrário não haverá sentido em se realizar essa distinção. Adicionalmente. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível. quando não puder ser fracionada sob pena de se desnaturar o seu valor econômico. caput. embora cada um dos devedores deva apenas fração da obrigação. cada um será obrigado pela dívida toda. Na situação em que dois devedores comprometem-se a entregar um determinado veículo não é possível o fracionamento.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS O cerne do conceito de indivisibilidade reside na possibilidade ou impossibilidade de fracionamento do objeto da prestação. O devedor. Conforme será examinado mais adiante. sub-rogando-se no direito de demandar do outro devedor o valor referente à parte desse devedor que não entregou diretamente o bem. isto é. Por ora. O parágrafo único dispõe sobre situação que será pormenorizada mais adiante. não basta só essa consideração quanto à viabilidade da divisão. quantos os credores ou devedores. do Código Civil: Art. 257 do Código Civil. Parágrafo único. é um expediente jurídico mediante o qual o devedor que pagou assumirá a posição de credor em relação aos demais devedores. esta presume-se dividida em tantas obrigações. igualmente. a prestação não for divisível. verifica-se a existência de um só credor e um só devedor. a visualização de uma pluralidade de sujeitos. Se. a sua liberação está condicionada à entrega do todo. no art. 259. Nesse dispositivo a lei opera a presunção de que a obrigação se divide quando se dá a pluralidade de agentes em um ou em ambos os pólos da relação. será manejada a solução prevista pelo art. 259. que paga a dívida. a prestação indivisível for devida a uma pluralidade de credores. 261. § 2o Se for de um só a culpa. mas o devedor ou devedores se desobrigarão. presumindo-se a partição eqüitativa no caso de omissão. 261. Aqui também deve se examinar o negócio jurídico para saber qual a parte que incumbe a cada credor. responderão todos por partes iguais. Pagará a um credor que igualmente se obriga a repassar aos outros o quinhão respectivo. mas estes. 262 CC: Art. Nesse caso. Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos. a dívida deve ser paga aos credores não remitentes. se ao contrário. quando a prestação é indivisível os demais credores não podem ser prejudicados. a cada um dos outros assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total. dado que o fracionamento implicaria no perecimento da coisa. II–a um. Parágrafo único. Nesse sentido. a obrigação não ficará extinta para com os outros. 263. dando este caução de ratificação dos outros credores. Essa é a teleologia do art. Adicionalmente. 262. No entanto. mas estes só a poderão exigir. houver culpa de todos os devedores. descontada a quota do credor remitente. Igual raciocínio deve ser empregado na abordagem do art. abrir-se-á a possibilidade de cada um deles demandar a integralidade da dívida. novação. § 1o Se. O mesmo critério se observará no caso de transação. dispõem os arts. respondendo só esse pelas perdas e danos. ao exigi-la. FGV DIREITO RIO 53 . 261 do Código Civil. poderá cada um destes exigir a dívida inteira. Se a pluralidade for dos credores. devem descontar a quota remitida. O devedor paga por inteiro. compensação ou confusão. O negócio jurídico deve ser sempre examinado de modo a se identificar que parte compete a cada indivíduo na partição da dívida. Se um dos credores remitir a dívida. A conversão de uma obrigação em perdas e danos implica na perda do seu caráter de indivisível: Art. para efeito do disposto neste artigo. Se um só dos credores receber a prestação por inteiro. 260 e 261 do Código Civil: Art.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS do negócio jurídico. Ela vem regulada pelo art. Art. A obrigação é una e indivisível. pagando: I–a todos conjuntamente. ficarão exonerados os outros. A remissão da dívida por parte de um credor significa que o mesmo abriu mão do seu cumprimento. Outra hipótese peculiar é o caso de remissão da dívida por parte de um dos credores. 260. Quanto à parte devida O demandado não é devedor do total. na prática. evidentemente. mesmo que seja reconhecida a apenas um deles. certo é afirmar que qualquer ato defeituoso em relação a uma das partes danifica o ato com relação aos demais integrantes da relação obrigacional. entretanto. Por outro lado. Quando se converte em perdas e danos o atributo da solidariedade permanece. Pode. que pelo valor da prestação responderão todos. Ela aproveita a todos os devedores. certa confusão sobre a sua identificação e efeitos: OBRIGAÇÕES INDIVISÍVEIS OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS Quanto à causa A causa geralmente resulta da natureza da prestação. A causa reside no próprio título. 263). no vínculo jurídico. apenas este responderá por perdas e danos (§2º). 265). responderão eles por partes iguais (§1º). da mesma forma. Na mesma linha. uma vez que existe. O demandado é devedor do total. Outro ponto que merece destaque é a questão da prescrição. sua suspensão ou interrupção aproveita ou prejudica a todos. desaparece a característica de indivisibilidade (art. Derivações da natureza Conversão em perdas e danos FGV DIREITO RIO 54 . É artifício jurídico para reforçar o vínculo e facilitar o adimplemento da obrigação. Destaque-se. Quando se converte em perdas e danos. Decorre da lei ou do título constitutivo (art. A indivisibilidade geralmente é objetiva na medida em que decorre na natureza da prestação. mas a natureza da prestação não admite o cumprimento fracionado. se a culpa for de um só. É de origem técnica. A regra é que a solidariedade seja subjetiva. resultar da convenção das partes.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Se a indenização tiver sido motivada por culpa imputável a todos os devedores. Indivisibilidade e Solidariedade Há necessidade de se esclarecer as principais distinções entre os institutos da indivisibilidade e da solidariedade. É de origem material. Esses são exemplos das chamadas obrigações in solidum. A sua caracterização deriva do disposto no art. nas obrigações solidárias destacam-se duas características preponderantes: (i) unidade de prestação. Ela pode estar em qualquer um dos pólos da obrigação e dessa forma. ao arcarem com a totalidade do débito. Como corolário dessa constatação. A mesma lógica segue a solidariedade ativa (de credores). Sendo assim. é a mesma para todos os devedores. (iv) nas obrigações in solidum. Há solidariedade. solidariedade não se presume. podendo qualquer dos credores receber o todo. A solidariedade não deriva da natureza das prestações. (ii) pluralidade e independência do vínculo. a possibilidade de demandar tanto do autor do incêndio como da seguradora. que possuem como características gerais: (i) a independência dos liames que unem os devedores ao credor – o que implica independência no que toca à prescrição. (iii) a remissão de dívida feita não aproveita aos outros devedores. podem ser demandados pelo todo. ou mais de um devedor. (ii) o fato de interpelar um dos devedores não implica na constituição em mora dos outros. e a solidariedade passiva – solidariedade de devedores. à dívida toda. a idéia mais relevante é independência entre os motivos constitutivos do vínculo (liames). Conforme o observado. Inegavelmente. 264 do Código Civil: Art. os valores devidos por cada devedor podem ser diferentes (caso da seguradora que está obrigada a suportar apenas até o limite do valor segurado). cada um com direito. São exemplos disso: a responsabilidade concomitante do condutor do veículo e de seu proprietário que respondem pela totalidade da indenização. Como devem apenas uma cota-parte. sub-rogam-se na posição do credor. Em linhas gerais implica na possibilidade de reclamar a totalidade da prestação. Não se deve confundir solidariedade com certas situações em que dois ou mais agentes devem arcar integralmente com a prestação. pode-se identificar as outras características. A prestação é uma só. 264. por força de convenção ou da lei. todos. distribuir aos demais credores o quinhão respectivo. ou obrigado. devendo. Ela é também instituída legalmente ou mediante acordo. posteriormente.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Obrigações Solidárias A solidariedade é um expediente de ordem técnica que tem por escopo reforçar o vínculo. mas sim da vontade das partes ou da lei. temos a solidariedade ativa–solidariedade de credores -. No caso da solidariedade passiva (de devedores). quando na mesma obrigação concorre mais de um credor. os coobrigados nos títulos de crédito. facilitando o adimplemento da obrigação. FGV DIREITO RIO 55 . ou (ii) o aluguel de cofres de segurança. é a mesma para todos. não há que se falar que os demais vínculos estejam maculados. compete a quem alega a solidariedade provar a sua existência – excetuando-se os casos de solidariedade legal. Ainda. O art. há de prevalecer presunção de não existência da solidariedade. pois os credores solidários podem exigir. sendo facultado a cada um deles cobrar a dívida por inteiro. a interpretação deve se dar a favor dos devedores. A pluralidade de vínculos pode ter. essa modalidade de obrigação representa algumas vantagens. oriunda de brocardo latino. de que a sentença faz lei entre as partes. por conta da incapacidade de um dos credores. que deriva da lei ou da anuência entre as partes. e cada um dos devedores – havendo plura- FGV DIREITO RIO 56 . a sua importância é reduzida. resulta da lei ou da vontade das partes. Apesar de menos comum. como conseqüências. a mesma se limita a declarar o direito das partes não podendo instituir solidariedade – que não esteja prevista em lei ou contrato. 265. termo ou encargo) para apenas um ou alguns dos devedores (art. Esse enunciado proclama o caráter de exceção das obrigações solidárias ficando elas restritas às previsões da lei ou do pacto entre as partes. contanto que o mesmo possa ser aberto por qualquer um dos titulares. só é possível na medida em que haja pluralidade de vínculos e independência entre os mesmos. que surja uma obrigação in solidum. visto que se trata de expediente benéfico ao credor. Não existindo essa previsão.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Essas são as linhas gerais da solidariedade. 266 do Código Civil). na medida em que maximiza as possibilidades de recebimento da prestação. Não obstante a célebre frase. Havendo dúvidas. Nada obsta. 265 do Código Civil afirma que: Art. a totalidade da dívida (art. A solidariedade não pode ser resultante da sentença. 267). limitando-se a servir de mandato para o recebimento de crédito comum. Os exemplos são (i) a abertura de conta corrente bancária em nome de duas ou mais pessoas. com a faculdade de operarem separadamente. entretanto. A solidariedade não se presume. No que toca ao ônus probatório. a oposição de elementos acidentais (condição. outro efeito que se pode destacar é que se um dos vínculos for marcado pela invalidade. implicando logicamente na inexistência de solidariedade. A solidariedade. individualmente. Solidariedade Ativa É aquela em que se verifica a existência de mais de um credor. A prestação é única. manifesta de forma expressa. embora o quantum realmente devido represente apenas uma fração dessa prestação. Do pondo de vista prático. No pagamento da obrigação solidária. Ainda. a interrupção operada contra o co-devedor. 271 do Código Civil trata da conversão da obrigação em perdas e danos. beneficiará os demais credores solidários apenas no caso da obrigação ser indivisível. que define que o devedor (ou devedores) no caso de solidariedade ativa. FGV DIREITO RIO 57 . A faculdade de escolher a quem realizar o pagamento perdura até que algum dos credores cobre a dívida. semelhantemente. ao ser constituído em mora. Enquanto alguns dos credores solidários não demandarem o devedor comum. Essa regra encontra-se definida no art. § 1º do Código Civil: Art. Quando se está diante de uma situação de solidariedade ativa. Há uma clara facilitação no pagamento nesse expediente (art. por sua vez. Por outro lado. não prejudica aos demais coobrigados. assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros. 268 CC. A suspensão da prescrição. Essa é a regra do art. 204. riscos de deterioração da coisa. estenderá aos demais a necessidade de arcar com juros. quando é o credor solidário constituído em mora. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros. deve pagar àquele que primeiro lhe demandar. nas condições estabelecidas. dando-lhe quitação. a constituição em mora feita por um dos co-credores aproveita a todos os demais. a qualquer daqueles poderá este pagar. bem como quaisquer outros efeitos próprios da mora. O devedor se apresenta portando o pagamento. Essa matéria encontra-se regulada nos arts 267 a 274 do Código Civil. Esse mesmo dado. todos os demais credores serão atingidos pelos efeitos dela resultantes. Esse credor. ou seu herdeiro. De maneira semelhante ao que ocorre com a constituição em mora do devedor. a interrupção da prescrição feita por apenas um dos credores também beneficia os outros. sob outra perspectiva. 201 CC. na medida em o credor que recebe a prestação libera o devedor. Determina que a solidariedade subsista ainda que a obrigação seja convertida em perdas e danos. 269). pode representar um inconveniente. pertinente é a regra do art. se um dos devedores renunciar à prescrição da obrigação em face de um dos credores. 204. e o oferece ao credor que se recusa a recebê-lo. 268. Os outros credores terão agora que se entender com esse devedor que recebeu o pagamento. Art.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS lidade nesse pólo da relação jurídica – desincumbe-se ao pagar a qualquer dos credores. que é uma prestação essencialmente divisível. § 1o A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros. O art. essa renúncia aproveitará a todos os demais. o credor que recebe o pagamento de modo integral torna-se obrigado a prestar contas aos demais. Apresenta uma importância bem mais considerável do que a solidariedade ativa. senão até à concorrência da quantia paga ou relevada. a regra do art. definitiva ou momentaneamente. (ii) quando algum dos devedores incorre em culpa. Solidariedade Passiva Como visto. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores. poderá apenas ele ficar por ela obrigado. 271. pois o perdão concedido a um dos devedores não desonera aos demais. 279 determina a permanência para os demais do encargo de pagar o equivalente. A diferença é que o montante agora devido será referente à exclusão ao valor inicial menos o quantum remitido. a dívida será extinta para todos. que aceitou. O art. 277 do Código Civil trata do pagamento parcial e da remissão de dívida: Art. Esse pagamento parcial foi condicionado à concordância do credor. sendo que as perdas e danos serão atribuição do culpado: FGV DIREITO RIO 58 . para todos os efeitos. Nesse caso. O risco de insatisfação do credor é reduzido de forma significativa. pode-se observar as seguintes situações: (i) na extinção da obrigação sem culpa dos devedores. não há razão para exigir dos demais o cumprimento integral da mesma. No que concerne à extinção da obrigação solidária.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Art. a solidariedade. sem a concordância dos demais. Logicamente. em especial devido ao seu caráter de reforço ao vínculo jurídico. receber apenas parte do que teria direito. Se um devedor solidário estabelece. alguma nova obrigação desvantajosa. repassando-os o valor que compete a cada um deles (art. os demais devedores são apenas obrigados a pagar o saldo e não mais a obrigação em sua integralidade. visto que o inadimplemento ocorreria apenas na hipótese de todos os devedores tornarem-se insolventes. 278 dispõe expressamente acerca dessa vedação à oneração dos demais devedores sem o consentimento dos mesmos. Se o credor já obteve satisfação parcial da dívida. A remissão de dívida se processa da mesma forma. que continuam vinculados pela obrigação. subsiste. solidariedade passiva é aquela que obriga todos os devedores ao pagamento total da dívida. Convertendo-se a prestação em perdas e danos. O art. 277. 272 do Código Civil). pertinente ainda é examinar a regra do art. O art. A prestação é conjunta. FGV DIREITO RIO 59 . ou mesmo a prescrição da mesma. Será possível que qualquer dos devedores levante. mas o culpado responde aos outros pela obrigação acrescida. Deve-se destacar a inexistência de um regime legal particularizado às obrigações de objeto conjunto. 399 do Código Civil. subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente. Tudo o que for referente à obrigação demandada poderá ser alegado por qualquer um dos devedores. O credor tem o poder de exigir o cumprimento de todas elas. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários. 280 do CC: Art. alguma vedação da lei a que ela se opere. não poderão ser alegadas pelos demais. Nesse sentido. as exceções gerais podem ser alegadas por qualquer dos devedores. denominadas de pessoais. congregando aqui a obrigação de dar duas coisas. 280. 279. 281. Obrigações Cumulativas e Alternativas Nas obrigações conjuntivas ou cumulativas. e não relacionadas com algum devedor especificadamente considerado. O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos. não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor. por exemplo. ele responderá pelo risco. Para melhor compreender a dinâmica da obrigação em questão. se a impossibilidade de realizar essa prestação foi verificada quando o devedor já era moroso. Dessa forma. Destaque-se ainda a questão das exceções. sendo essa dicção encontrada também no art. mais de uma prestação é devida de forma cumulada. ainda que a ação tenha sido proposta somente contra um. Essas são defesas referentes a obrigação em si. As mesmas devem ser regidas pelos princípios gerais que norteiam o direito das obrigações. próprias a um só dos devedores. 281 dispõe sobre a solução adotada: Art. Dessa maneira.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Art. Todos os devedores respondem pelos juros da mora. cumpre ter em mente que o objeto composto que ela prevê vem destacado pela partícula aditiva e. a questão da inexistência ou invalidade da obrigação. na medida em que todas são devidas. um exemplo de obrigação conjunta é a de entregar um carro e uma casa. As exceções que forem particulares. mas pelas perdas e danos só responde o culpado. Da mesma forma. como é fácil aferir pelo seu nome. essa modalidade de obrigação é dotada de um regime especial que corresponde aos arts. a primeira. Como exemplo pode-se ilustrar a seguinte situação: um comerciante acordou na entrega de vinte caixas de laticínios. 252. o condão de desincumbir o devedor. caput. a mesma deve ser solucionada no sentido de favorecer o devedor. outrora alternativa. mas o contrato lhe possibilita liberar-se da obrigação mediante a entrega de cinquenta quilos de café. a obrigação. é importante notar que o objeto. Caso se verifique dúvida na definição de a quem compete a escolha da obrigação. o art. Nas obrigações alternativas. se torna individualizado num momento posterior. Diferentemente das obrigações cumulativas. que é inicialmente é múltiplo. mas o devedor se desobriga entregando um deles. Após esse momento da individualização. nas obrigações alternativas (ou disjuntivas) ao devedor compete a entrega de uma das coisas objeto da obrigação. mas nada obsta que o acordo de vontades entre as partes pode reservar essa faculdade para o credor. a entrega das caixas de laticínios. OBRIGAÇÕES FACULTATIVAS O ordenamento pátrio. O objeto da obrigação aqui é ligado pela partícula ou: devemos um carro ou uma casa. a escolha compete ao devedor. a escolha cabe ao devedor.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Por outro lado. existe a outra dúvida: a quem compete a escolha da obrigação devida? Ordinariamente. FGV DIREITO RIO 60 . Art. qual seja. seguindo o exemplo da maioria das legislações estrangeiras. Essa é a regra geral. O objeto não é único. 252. se outra coisa não se estipulou. não se ocupa das obrigações facultativas. estando esse entendimento consubstanciado no art. 252 a 256 do Código Civil. no entanto possibilita a liberação do devedor uma vez que ele efetue o pagamento de outra prestação prevista em caráter subsidiário. Apenas uma das obrigações é devida. Aliás. e ainda nos casos de dúvida. Adicionalmente. 252 do Código Civil baliza as regras referentes ao pagamento de obrigações alternativas. Concentração e cumprimento da obrigação alternativa No cumprimento das obrigações alternativas. deve-se beneficiar o devedor. contudo. A obrigação principal é aquela inicialmente acordada. se processa de forma semelhante a uma obrigação simples. A obrigação facultativa tem por objeto apenas uma prestação principal. A prestação subsidiária tem. acessório. 92. cumpre transcrever a lição de Caio Mário: “Há. principal é aquela obrigação dotada de existência autônoma. Mas não existe razão numa fiança ou numa garantia de qualquer outra natureza. temos que obrigações acessórias não se confundem com cláusula acessória. mas não constitui uma obrigação acessória. aderente ao contrato. portanto. Nesse sentido. sendo taxadas por isso de obrigações acessórias. sendo eles decorrência da regra geral acessorium sequitur principale. Não há necessidade de nascimento concomitante. transporta-se essa noção relativa aos bens. Sua existência está ligada à própria existência das obrigações principais. obrigações que nascem e existem de per se. em estado de vinculação a essas obrigações principais. à FGV DIREITO RIO 61 . As obrigações acessórias podem ser referentes ao objeto ou decorrentes de situações subjetivas. as obrigações acessórias perecem quando da ausência de uma obrigação principal. independendo de qualquer outra.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Obrigações Principais e Acessórias O artigo 92 do Código Civil enuncia a relação de acessoriedade entre os bens: Art. porque não implica uma obligatio a mais. A relação de dependência estabelecida entre acessória e principal produz grande gama de efeitos jurídicos. abstrata ou concretamente. podendo as obrigações acessórias serem constituídas supervenientemente e ainda em instrumentos jurídicos distintos. perecem consequentemente aquelas que lhe gravitam. Assim. se não houver uma obrigação principal que lhe dê sentido. em que a primeira pressupõe um acréscimo. contudo. Já as obrigações acessórias são aquelas que não tem existência em si. aquele cuja existência supõe a do principal. se num contrato preliminar de compra e venda as partes estipulam a sua irretratabilidade. A relação entre obrigações acessórias e principais pode tanto decorrer da vontade das partes como da lei. Em síntese. (garantia pessoal) e o penhor e a hipoteca (garantias reais). Não obstante. inserem uma cláusula que é acessória. Por fim. sem a criação de obrigação diversa. há obrigações que se apresentam agregadas. por não fazer parte da natureza da promessa aquela qualidade. e ainda derivar da previsão legal ou da convenção entre as partes. distinguir “cláusula acessória” de “obrigação acessória”. As obrigações principais subsistem com perfeição ainda que essas figuras sejam dissolvidas. havendo assim. Para o direito obrigacional. Como exemplos de obrigações acessórias pode-se mencionar os direitos de garantia como a fiança. Principal é o bem que existe sobre si. extinguindo-se uma obrigação principal. dependendo de outra a que adere ou cuja sorte depende. mostrando absoluta independência em relação a outras. ou seja. procurou os três em busca de renovação do seu plantel de cavalos. 122 FGV DIREITO RIO 62 . cuja ineficácia deixa incólume a principal. Com base no caso acima. A distinção aqui feita não é meramente acadêmica. e buscando se assegurar de que receberia um bom cavalo ao final do negócio. façam negócios em conjunto.00. o que não é verdade quanto às obrigações acessórias. que alimentou o animal com ração fortificadora cuja validade havia expirado? Pode Luis ingressar judicialmente contra Ricardo para cobrar o equivalente ao valor do cavalo. uma das crias do cavalo Itajara. até o final do ano.” 19 2. Luís. para mostrar que as cláusulas acessórias quando ilícitas carreiam a nulidade do direito principal. Idem. Embora trabalhem separadamente. em outro sentido. pago no momento da contratação? E as eventuais perdas e danos? 19.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS qual o devedor esteja sujeito. mas veda as suas participações em corridas e competições que exijam demais do animal. No início do ano. Bernardo.000. CASO GERADOR: Bernardo. campeão de diversos torneios. (ii) E se todas as crias de Itajara tivessem nascido com a referida doença? Poderia Luis simplesmente resolver a obrigação. o qual era criado na fazenda de Bernardo. sendo comum que dois. Eduardo e Ricardo deveriam entregar a Luis. pois que a toma. Eduardo e Ricardo são três criadores de cavalos no interior de São Paulo. responda: (i) Tendo algumas das crias de Itajara nascido com doença que não inviabiliza a vida cotidiana. Pg. experiente investidor em leilões de bovinos e cavalos. mas de propriedade dos três criadores. ou até mesmo os três. o intercâmbio de cavalos entre as suas respectivas fazendas é intenso. Alfredo Colmo. Ocorre uma qualificação da mesma obrigação do promitente-vendedor e do promitente comprador. Luis resolve propor aos três criadores o seguinte contrato de compra e venda: pelo preço de R$ 60. desonerando assim os criadores? (iii) E se apenas uma cria sobreviveu ao parto da égua reprodutora e justamente essa cria vem também a falecer por culpa de um empregado de Bernardo. Empolgado com a qualidade apresentada pelos cavalos dos três criadores. podem os criadores entregar uma dessas crias como cumprimento do pactuado? Justifique com base na legislação pertinente. ficará desobrigado se o credor conceder moratória ao devedor. (d) indivisível e tornou-se divisível com o perecimento do objeto. com responsabilidade dos devedores “A” e “B”. (d) aquele que. de cada qual. (b) tão somente indivisível. quando cobradas pelo credor.00 (oitenta mil reais) ser entregue a qualquer dos credores. a obrigação é: (a) indivisível e tornou-se divisível. Sabe-se que na solidariedade passiva. foi esse animal atingido por um raio. a relação interna rege-se pelo princípio de que o devedor que paga a integralidade do débito tem direito de regresso contra os demais para haver. sem o consentimento do mesmo fiador. ainda que solidário. (c) solidária. Carlos. sem culpa do devedor. Diante desta assertiva. ante o perecimento do objeto. Nesse caso. em lugar do objeto perecido.00 (oitenta mil reais). com o perecimento do objeto por culpa do devedor. explique o disposto no artigo 285 do Código Civil. seu funcionário. avaliado em R$ 80.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS 3. com ausência de culpa do devedor. 24. será obrigado a reembolsar/restituir tão somente o que auferiu indevidamente. devendo o valor de R$ 80.000. se enriquecer à custa de outrem. É correto afirmar que (a) as dívidas de jogo ou de aposta obrigam a pagamento.000. Pode-se dizer que a obrigação é: (a) indivisível. 126º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase 23. na transação. a parte que pagou além do que pessoalmente devia. 123º Exame da Ordem – OAB/Sp – 1ª fase 22. Embora bem guardado e bem tratado em lugar apropriado. “A” e “B” obrigaram-se a entregar a “C” e “D” um boi de raça. Antonio obrigou-se a entregar a Benedito. FGV DIREITO RIO 63 . vindo a morrer. QUE. que se tornou divisível pela perda do objeto da prestação. funcionário de “A” e “B”. (b) o fiador. a pena convencional (ou multa). pela culpa de “X”. por descuido de “X”. Fundamente a resposta e apresente um exemplo concreto. sem justa causa.STÕES DE CONCURSO: 25º Exame da Ordem – OAB/RJ – 2ª fase 5. que fugiu por ter sido deixada aberta a porteira. (c) não é admissível. Dario e Ernesto um touro reprodutor. 000. requerida por um co-credor. na relação entre co-credores e devedor: (a) a interrupção da prescrição. assim.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS (b) solidária. “B” e “C” passarão a responder. (d) o devedor culpado pelos juros de mora responderá aos outros pela obrigação acrescida. prorrogando-se. (b) o credor que remitir a dívida responderá aos outros pela parte que lhes caiba. (c) “D” perde o direito de exigir de “A” prestação acima de sua parte no débito e “B” e “C” continuarão respondendo solidariamente pelos R$ 60. isto é R$ 20. sem culpa dos devedores “A” e “B” e sem responsabilidade destes. abatendo da dívida inicial de R$ 60. (c) indivisível. estender-se-á a todos.00 restantes só poderão ser reclamados daquele que se beneficiou com a renúncia da solidariedade.00. senão até a concorrência da quantia paga ou relevada.00. “A”. 120º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase 29.000. cada um deverá pagar a “D” R$ 20. 121º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase 28. 24 (b). (d) simplesmente.000. (c) o pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitarão aos demais. FGV DIREITO RIO 64 .000. Com isso: (a) “D” perde o direito de exigir de “A” prestação acima de sua parte no débito. ante a renúncia da solidariedade. 22 (a).00. 29 (a). respondendo objetivamente “A” e “B” pela culpa de seu empregado “X”. “B” e “C” são devedores solidários de “D” pela quantia de R$ 60. ou seja.000. 28 (a). por culpa de seu funcionário. ante a perda do objeto da obrigação. apenas por sua parte no débito. É um dos efeitos jurídicos da solidariedade ativa.000.00 a quota de “A”.00. divisível com o perecimento do objeto da prestação. “B” e “C” responderão solidariamente pelos R$ 60. “D” renuncia à solidariedade em favor de “A”. Assim os R$ 20.00. Gabarito: 23 (d). com responsabilidade dos devedores “A” e “B”. a existência da ação correspondente ao direito creditório.000.00. tornando-se divisível com o perecimento do objeto. (d) “A”.000.00. “B” e “C” responderão solidariamente por R$ 40. (b) “D” pode cobrar de “A” uma prestação acima de R$ 20.000. 2004. pp. a prestação de dinheiro. 2005. Instituições de Direito Civil. “Pagamento”. Heloisa Helena. 2005. e Barboza. in Gustavo Tepedino (org) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar. representa toda a forma de cumprimento da obrigação. em sentido geral. a entrega da res debita. qualquer que seja esta.20 Observa-se que o termo pagamento. São Paulo: Saraiva. com ou sem prestação. Rio de Janeiro: Forense: 2004. II. pp. à sua realização. em senso preciso. I. LEITURA OBRIGATÓRIA: Aleixo. Caio Mário da Silva Pereira. LEITURAS COMPLEMENTARES: Lôbo. vol. pois são fadadas ao seu exaurimento. 589/626. p. 187/222. Gustavo. e numa acepção mais geral. v. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Nesse sentido. o pagamento é o meio normal de sua extinção. como visto. 1. TEMPO E PROVA EMENTÁRIO DE TEMAS: Pagamento. Rio de Janeiro: Renovar. Paulo Luiz Netto. têm caráter de efemeridade. qualquer forma de liberação do devedor. A noção de pagamento pode se traduzir em mais de um conceito: em sentido estrito e mais comum. ou melhor. 167. 275/302. Celso Quintella. Isso remete à velha noção de solutio que 20. Extinção Normal das Obrigações As obrigações. Moraes. Extinção Normal das Obrigações – Natureza Jurídica do Pagamento–O solvens–O Accipiens–Credor putativo–Pagamento feito ao inibido de receber–Objeto do pagamento e sua prova. Teoria Geral das Obrigações. FGV DIREITO RIO 65 .TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 9–PAGAMENTO: LUGAR. pp. O desfecho natural da obrigação é o seu cumprimento. ROTEIRO DE AULA: Pagamento. Maria Celina Bodin de. Tepedino. quando o devedor se abstém de praticar o fato. 304 e seguintes. estar-se-ia diante de mero fato jurídico. há formas especiais de cumprimento das obrigações. embora o substitua. É o examinado na compra e venda. como outros que asseveram o seu teor negocial (negócio jurídico). se o devedor concorre com culpa para a impossibilidade de pagar. Instituições de Direito Civil. A importância da definição da natureza jurídica do pagamento não é em verdade mera elucubração teórica. não existe por conseguinte a possibilidade de cumprir o pagamento. Casos há. e nesse sentido. Aqui vale destacar que essa indenização pela inexecução da prestação não tem natureza de pagamento. O pagamento pode assumir a forma de um negócio bilateral. Caio Mário da Silva Pereira. sem o qual. em que dada a impossibilidade de cumprir a obrigação. essa é a noção enunciada nos arts. por outro lado. Conforme se observará mais adiante. muitas delas enveredando pela tutela jurisdicional. Paga-se na obrigação de não fazer. Quando esse elemento fosse inexistente. É complexo tentar instituir uma natureza única para o pagamento. Isso pode ou não resultar de culpa do devedor. havendo quem o qualifique como fato jurídico. Paga-se na obrigação de fazer. onde simultaneamente cabe ao devedor pagar pelo bem a quantia estipulada e ao vendedor entregar a coisa. Essa noção de pagamento deve ser transposta às obrigações de dar. mas é também marcado por um forte elemento psíquico – o animus solvendi -. a obrigação segue o caminho da extinção. v. 21. Se ocorrer sem culpa do mesmo. havendo o dever de pagar para ambas as partes. Considerar o pagamento como sendo negócio jurídico. Rio de Janeiro: Forense: 2004. o fundamento principal reside no fato de que o pagamento não é um simples acontecimento. Divergem os autores. Natureza Jurídica do Pagamento Percebe-se que o pagamento pode assumir diversas feições sendo justamente por conta desse fato que surge a dificuldade na caracterização de sua natureza jurídica. seria confundido com uma simples liberalidade. Paga-se na compra e venda. fazer e não fazer. FGV DIREITO RIO 66 . II. verifica-se a existência de obrigações recíprocas. quando se termina a obra ou atividade encomendada. No Código Civil. quando se entrega a coisa vendida. sob a perspectiva prática. 168. deverá responder por perdas e danos. significa considerá-lo sob o enfoque de seus elementos constitutivos e requisitos de validade e eficácia.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS era prevista no Direito Romano.21 Caio Mário da Silva Pereira se filia a corrente de que o pagamento seria negócio jurídico quando o direito de crédito versasse sobre uma prestação que tenha caráter negocial. por um tempo mais ou menos longo. p. Para essa última corrente. Do inadimplemento perpetrado pelo devedor podem sobrevir novos encargos. torna sua obrigação em regra ainda mais onerosa. minorando efeitos que se estenderiam sobre a sua própria órbita. deposita o mesmo em juízo. O caso clássico levantado em obras doutrinárias é o do pai que paga dívida do filho. altruístico. entre outros que tornariam mais gravosa a obrigação. se o fizer em nome e à conta do devedor. A previsão para que terceiros saldem a obrigação encontra-se no art. Conforme será examinado mais adiante na figura da Consignação em Pagamento. nulo ou anulável. dos meios conducentes à exoneração do devedor. diante da recusa do credor em receber o pagamento. fazê-lo. as obrigações personalíssimas. podendo o mesmo ser qualificado como inexistente. O parágrafo único do art. usando. 304. nem do devedor. onde o devedor. Se o devedor não paga. multas contratuais diversas. modalidade especial de pagamento. isto é. não pode o credor recusar o recebimento da prestação. Igual direito cabe ao terceiro não interessado. FGV DIREITO RIO 67 . Um exemplo de interessado é o fiador. o fiador se antecipa e efetua o pagamento. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la. O solvens Em regra. como juros. Parágrafo único. 304 do Código Civil. No intuito de preservar o seu patrimônio. este não deve ser visualizado somente sob a ótica de uma atuação por parte do devedor. Deve-se ter em mente que efetuar o pagamento em conformidade com as condições acordadas pelas partes é também um direito do devedor. quem é obrigado a pagar é o devedor. “se o fizer em nome e por cota do devedor”. aquelas obrigações onde a figurado devedor é primordial para o próprio cumprimento da obrigação: Art. por força da lógica. mas isso não exclui a possibilidade de que terceiros o façam. Nessa hipótese de terceiro interessado. Interessado poderia ser concebido aqui como um termo genérico que abarca aqueles que seriam de alguma forma atingidos pelos efeitos jurídicos que se desdobram dessa relação jurídica em curso. Corporifica-se no negócio jurídico um rigor muito maior do que o observado caso o pagamento seja reputado como simples fato jurídico. Não há necessidade de anuência nem do credor.22 22. Excetuam-se.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS isto é. se o credor se opuser. competirá ao fiador. salvo oposição deste. E nesse sentido a lei inclusive dota o devedor de instrumentos legais que garantam o seu direito de adimplir a obrigação. é possível ao terceiro não interessado se valer dessa forma de pagamento. 304 acrescenta que o terceiro não interessado tem o mesmo direito de pagar. No estudo do pagamento. por força de contrato. O interesse aqui extrapola o campo jurídico e enveredada pelo campo moral. na medida em que se não o faz. o exame será mais rigoroso. mas não haverá sub-rogação nos direitos do credor. haverá sub-rogação em todos os direitos de crédito. terá o direito de reembolsar-se do valor pago. quem inclusive pode ver a sua situação agravada pelo pagamento em tais condições. pode o terceiro não interessado pagar a obrigação fazendo-o não em nome do devedor. no caso em tela. só poderá buscar o reembolso do devedor até o montante em que este pagamento o aproveitou. se o credor original possuir alguma garantia real (p. o de nada receber na hipótese do devedor possuir meios para elidir a ação contra o credor. no todo ou em parte. II–do adquirente do imóvel hipotecado. bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel. o fará assumindo o risco expresso nesse dispositivo.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Diferentemente dessa primeira hipótese. o terceiro deve ser ressarcido com relação à parte que aproveitou 23. o terceiro interessado não só a paga. não obriga a reembolsar aquele que pagou. Seria o caso. e caso decida prosseguir com o pagamento. antes do vencimento da mesma. com desconhecimento ou oposição do devedor. Para exemplificar a existência desse justo motivo. que paga a credor hipotecário. conforme o disposto no art. pode-se destacar as seguintes situações: uma dívida prescrita. 346 do Código Civil: Art. 346. tornando mais onerosa a prestação do devedor. O atual Código Civil prevê a solução dessa questão no art. Nesse caso. do terceiro que salda dívida onde o devedor poderia alegar. deve ter conhecimento dessa oposição. O termo sub-rogação já foi examinado por ocasião das obrigações solidárias e será novamente abordado de forma mais completa adiante. ex. não será a mesma conferida ao terceiro que arca com a dívida. a possibilidade de alegar exceção do contrato não cumprido. Surge ainda outra hipótese: o devedor possui justo motivo para não pagar a dívida. Por outro lado. uma hipoteca). a lei veda que o terceiro não interessado que salda a obrigação do devedor assuma juntamente com a posição do credor todas as prerrogativas que são conferidas.23 A vedação dessa sub-rogação decorre da proteção a que a lei confere ao devedor. como ainda o faz em adiantamento. deve-se ressaltar que o motivo da oposição levantada pelo devedor deve ser justa. se o devedor tinha meios para ilidir a ação. Nesse caso. mas não obstante. O terceiro que paga a obrigação (terceiro solvens). isto é. O pagamento feito por terceiro. sendo o credor interessado quem paga o débito. Por exemplo. e dessa forma. Sub-rogar-se significa assumir a posição na relação jurídica. Nesse sentido. em favor: I–do credor que paga a dívida do devedor comum. A sub-rogação opera-se. por exemplo. ou pode colocá-lo em situação de constrangimento moral. Outra situação é quando o terceiro paga sem que o devedor tome conhecimento. sendo que este tinha motivo justo para não fazê-lo. 306. que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado. 306: Art. de pleno direito. III–do terceiro interessado. FGV DIREITO RIO 68 . exceção do contrato não cumprido. sob parte da obrigação. Se o terceiro pagou mal. uma obrigação oriunda de negócio jurídico anulável. mas em seu próprio nome. Esse adimplemento feito por terceiro não interessado pode ter fins especulativos. qual seja. ao comprador deve ser entregue o bem. (ii) Numa obrigação qualquer. FGV DIREITO RIO 69 . O Accipiens A regra geral em matéria da pessoa que recebe é a aquela constante do art. Muitas são as modalidades de pagamento e as formas pelas quais ele pode ser exercido. 308. créditos a que faça jus. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente. onde o representante atua em nome do representando. em tese. quando o devedor poderá desincumbir-se pagando a quem não seja credor. Certo é que se deve entender pela impossibilidade do mesmo. Art.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS ao devedor. qualquer um dos credores pode receber a prestação. ou tanto quanto reverter em seu proveito. mas situações podem ocorrer onde este esteja inibido de receber. sob pena de só valer depois de por ele ratificado. que é negócio jurídico bilateral onde há co-respectividade no dever de prestar. recebeu mais do que lhe era realmente devido. como no caso da cessão de crédito ou da sucessão a título universal. e (iv) sendo a obrigação divisível e não solidária. a faculdade de receber. Já quanto ao montante que pagou mal. já ter sido substituído. em nome deste. e ao vendedor deve ser entregue o montante referente a essa transação. no momento do pagamento. de sorte que é impossível uma definição abstrata de quem pode receber (accipiens). O norte interpretativo nesses casos segue a idéia de que o pagamento feito por terceiro não pode agravar a situação do devedor sob nenhuma circunstância. 308 do Código Civil remete às hipóteses de representação. assim como nas indivisíveis. A lei não se ocupa da hipótese em que tanto credor como devedor se opõem ao pagamento feito por terceiro não interessado. O art. o pagamento deve ser efetuado a cada um dos credores no montante que compete a cada um. em razão da parte da obrigação que seria realmente devida. ou seja. visto que a ingerência desse terceiro na relação jurídica é plenamente indesejada. tendo entre outros poderes. quando o herdeiro assume a posição de accipiens. o credor originário pode. 308 do Código Civil. deverá repetir do credor que. Pode-se demonstrar essa dificuldade a partir dos seguintes exemplos: (i) Numa compra e venda. quem recebe o pagamento é o credor. Ordinariamente. Muitos também são os conceitos jurídicos a ele conexos. (iii) nas obrigações solidárias. Para que o pagamento seja reputado válido. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido.: Pagamento efetuado ao irmão do credor (R$1000. 309 que: Art. dois contraentes podem estabelecer ainda que o accipiens de uma obrigação seja um terceiro que não tenha tomado parte na negociação.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Tratando-se de direito dispositivo. como o mandato. anuindo com o pagamento realizado. o pagamento feito à pessoa não designada para recebê-lo pode ser posteriormente convalidado mediante ratificação do credor ou de seu representante. pago equivocadamente.00). Credor putativo Pode ocorrer do devedor realizar pagamento à pessoa que tenha a aparência de credor ou mesmo de pessoa autorizada. não só se faz necessário que o accipiens tenha a aparência de credor. O verdadeiro credor deverá retomar o pagamento do falso accipiens. mesmo realizado a pessoa diversa. 308. Deve o solvens provar o repasse dos R$300. Outro dado relevante reside no fato de que para receber não é necessário que o indivíduo se apresente munido de instrumentos formalmente instituídos. Segundo regra do art. trata-se da situação em que se efetua um pagamento a pessoa não legitimada a recebê-lo.00 não recebidos por aquele. cujo exemplo mais proeminente reside na figura do credor aparente. libera o devedor (art. mas ainda assim o credor. repetirá o indevidamente pago ao irmão do credor (art. 309). Aqui incumbe o ônus da prova ao solvens. reverte em benefício do credor. O Código Civil dispõe no art. ainda provado depois que não era credor.00) que somente lhe repassou 30% do valor (R$300. que nem mesmo saiba da existência da mesma. 308). (iii) A questão acima examinada referente ao credor putativo (art. como também que o solvens esteja de boa-fé.00 reais ao credor. de modo a poder arcar apenas com os outros R$ 700. FGV DIREITO RIO 70 . (ii) Quando o pagamento. São três as situações em que o devedor pode se exonerar pagando a terceiro não intitulado: (i) Ratificação pelo credor do pagamento recebido por outrem. 311 do Código Civil). Isto é. Esse é o caso do credor putativo. Logicamente. 308). É a situação de quem se apresenta munido do um instrumento de quitação emitido pelo credor (art. valendo-se dos meios judiciais apropriados. 309. mas que de acordo com o contexto parecia possuir tais poderes. ou melhor. Ex. Em suma. Nesse caso. Ela corporifica a existência desses elementos. 319. tais como a transação. 310 do Código Civil: Art. O recibo é o instrumento da quitação. no caso de inadimplemento. 312 reflete outra situação onde o credor é inibido a receber: Art. o pagamento não valerá contra estes. Nas obrigações de fazer o pagamento se dá pela execução da atividade definida como objeto da prestação.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Pagamento feito ao inibido de receber O pagamento efetuado a incapaz somente é válido se o mesmo não tinha conhecimento desse estado de incapacidade. De acordo com o art. encontram-se no art. ato ou negócio jurídico. 319. o devedor pode reter o pagamento enquanto não lhe for dada a quitação. O devedor que paga tem direito a quitação regular. que poderão constranger o devedor a pagar de novo. Não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar. designará o valor e a espécie da dívida quitada. Se ainda assim resolver pagar ao credor. A incapacidade inibe a prática de atos jurídicos pelo agente. não pode o credor ser obrigado a receber coisa diversa da estabelecida no acordo de vontades. palpável de um fato. O mesmo ocorre na obrigação de não fazer. ou quem por FGV DIREITO RIO 71 . Uma vez paga. deve o solvens ter conhecimento da penhora ou da oposição de terceiro. a sub-rogação. extinguir-se-á a obrigação. proibindo-se o uso de moeda estrangeira. As perdas e danos. Art. 320. Prova é a demonstração material. 310. ou da impugnação a ele oposta por terceiros. O pagamento em dinheiro somente pode ser efetuado em moeda corrente no país. e pode reter o pagamento. Se o devedor pagar ao credor. 312. por sua vez. A quitação é a prova desse pagamento e é direito daquele que paga dela se munir. conforme reforçado pelo art. ainda que flagrantemente mais valiosa. o nome do devedor. não são pagamento outras formas de extingui-la. entre outras. enquanto não lhe seja dada. ficando-lhe ressalvado o regresso contra o credor. que sempre poderá ser dada por instrumento particular. Art. estará assumindo o risco de que esse pagamento não seja reportado eficaz. são substituição de pagamento e não pagamento. Os requisitos do recibo. se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu. apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito. É a manifestação concreta de um acontecimento. Objeto do pagamento e sua prova O objeto do pagamento é a prestação acordada pelas partes. a dação. 320. Da mesma fora. Conforme já examinado. A quitação. O art. 25 (d). por dois ou mais débitos líquidos e vencidos. Gabarito: 24 (a). (d) animus solvendi e satisfação exata da prestação que constitui o objeto da obrigação. é considerado válido. 126º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase 25. (b) animus solvendi e entrega exata do objeto devido ou de coisa mais valiosa. FGV DIREITO RIO 72 . QUESTÕES DE CONCURSO: 128º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase 24. sendo inválido o pagamento feito a representante legitimado. Nas obrigações de não fazer.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS este pagou. Recibo é o documento idôneo para comprovar o pagamento das obrigações de dar e fazer. (d) ocorre a compensação quando se confundem na mesma pessoa as qualidades de credor e devedor de uma obrigação. que deverá obrigatoriamente ser o devedor. com a assinatura do credor. ou do seu representante. (c) a pessoa obrigada com o mesmo credor. Sobre o adimplemento das obrigações. mas não o era. (c) satisfação exata da prestação devida e presença obrigatória da pessoa que efetua o pagamento. o ônus da prova é do credor. é correto afirmar: (a) o pagamento feito de boa-fé a quem aparentava ser credor. Para que o pagamento possa ser um meio direto e eficaz de extinção da obrigação são necessários os seguintes requisitos. que deve evidenciar se foi praticado o ato ou os atos. o tempo e o lugar do pagamento. (b) pagamento reiteradamente aceito pelo credor em local diverso do combinado não presume renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato. deve pagar primeiramente o mais antigo. além da existência de vínculo obrigacional: (a) animus solvendi e pagamento somente ao credor em pessoa. 2. pp. Maria Celina Bodin de. Se a obrigação for de dar uma coisa. Moraes. FGV DIREITO RIO 73 . 399/428. Rio de Janeiro: Renovar. ou seja. Tepedino. pp. com a regular entrega da coisa ao credor. Esse fator é decisivo no interesse do devedor em encerrar a relação obrigacional através do seu regular pagamento. pp. 223/259. Heloisa Helena. Alice dos Santos. não apenas o credor. lugar e condições inicialmente estabelecidas. Essa modalidade especial de extinção da obrigação centra-se no fato de que.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 10–FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO EMENTÁRIO DE TEMAS: Pagamento por consignação – Pagamento com sub-rogação–Imputação de pagamento–Dação em Pagamento (datio in solutum) – Novação – Compensação – Transação–Compromisso – Confusão–Remissão LEITURA OBRIGATÓRIA: Soares. Gustavo. I. no tempo. Caso não efetue o pagamento da forma devida. 2004. 627/688. enquanto não se perfaz a tradição. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar. 2005. ROTEIRO DE AULA: Pagamento por consignação A primeira modalidade especial de pagamento que merece tratamento em apartado é a consignação. mas também o devedor possui interesse em extinguir a obrigação. o devedor é responsável pela guarda e conservação da mesma. 2005. e Barboza. “Pagamento indireto ou especial”. por exemplo. Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigações. observará o devedor uma maior oneração por conta da constituição em mora. São Paulo: Saraiva. in Gustavo Tepedino (org) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. 1. vol. LEITURAS COMPLEMENTARES: Lôbo. ou quando este estipula condições diversas das previstas no instrumento contratual. Consignando-se valor. A consignação em pagamento é uma faculdade à disposição do devedor. 334. o credor abre espaço para a propositura de ação de despejo. É a previsão do art.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS A consignação extingue a obrigação com o depósito judicial da coisa devida. nas hipóteses de negativa do credor em receber. aquelas cujo valor ainda não foi apurado. e extingue a obrigação. 341. o devedor afastaria essa possibilidade. FGV DIREITO RIO 74 . em tese. pois foi com foco nelas que anuiu com a obrigação. Se o credor retardar o cumprimento da obrigação. sendo a mesma feita pelo devedor e em seguida consignada. como visto. nos casos e formas legais. isto é. não podem ser objeto de consignação. A consignação é modalidade de pagamento. 334 do Código Civil: Art. o seu objeto deve ser certo. Somente após tornarem-se líquidas poderá ser realizada a consignação. sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher. que a escolha seja procedida pelo credor. sob pena de ser depositada. Não recebendo o aluguel. nos casos e forma legais. Não é imperativo que o devedor a realize. poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la. 342 do Código Civil: Art. por exemplo. será ele citado para esse fim. Nesse sentido. Um exemplo pode ser observado na consignação do valor de aluguel. contudo. Pode o devedor se valer dela. implicando na conseqüente extinção do vínculo. o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida. Obrigações ilíquidas. e dessa forma. 341 do Código Civil: Art. Considera-se pagamento. 342. feita a escolha pelo devedor. Qualquer coisa que seja objeto da obrigação pode ser consignada. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor. Trata-se do previsto no art. A consignação não é um expediente jurídico que se presta somente ao depósito de dinheiro. Pode ocorrer. proceder-se-á como no artigo antecedente. A consignação em pagamento é um meio coativo de extinção da obrigação que pode ser utilizado pelo devedor nos casos em que o credor obsta de alguma forma o recebimento da prestação. Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está. essa faculdade de escolha pode ser perdida. encontrando-se tão somente obrigado a realizar a prestação da forma acordada com o credor. O devedor está obrigado ao pagamento nas condições inicialmente previstas. vale recorrer ao art. é necessário. quando o credor se nega a receber. que razões de ordem prática e de absoluta conveniência instiguem o devedor se valer dessa espécie de ação. Para as hipóteses de obrigações alternativas. ou dar quitação na devida forma. vale destacar que inicialmente o credor nunca é desconhecido. tempo e condição devidos. V–se pender litígio sobre o objeto do pagamento. sem justa causa. por sua vez. sempre que implicar na entrega da coisa. quando compete ao credor ir receber a prestação. poderá haver a consignação. 335 do Código Civil: Art. uma condição necessária para que se proceda com a consignação. o pagamento feito de forma incorreta. A consignação tem lugar: I–se o credor não puder. III. como no caso do credor que falece. tem-se o caso da dívida portable. a indeterminação pode surgir. será sempre incompatível com a medida. I. nem mandar receber a coisa no lugar. Um dos exemplos que poderiam ser aventados corresponde justamente ao credor que falece e cujo patrimônio é aberto a sucessão. consigna o valor devido. o credor permanece inerte. 335. feito erroneamente. no correr da relação obrigacional. 335. 335. Na hipótese do art. II. 335. A obrigação de não fazer. No caso do art. Da mesma forma. abrindo-se a sucessão e desconhecendo-se os herdeiros. trata-se da chamada dívida quérable. implicará na não desoneração do devedor. em certas situações. mas. em qualquer situação. não constitui essa falta de justa causa em não receber. declarado ausente. No caso do art. quando o devedor é o portador do pagamento. recusar receber o pagamento. devendo levá-lo até o credor. àquele ilegitimado para recebê-lo. II–se o credor não for. A obrigação de fazer. IV. Nesse caso. III–se o credor for incapaz de receber. 335. na medida em que esse instrumento poderá ser utilizado também nos casos em que o credor está impossibilitado de receber. Ao analisar cada inciso em particular. pode-se constatar o seguinte: No caso do art. FGV DIREITO RIO 75 . não propiciará a desoneração. Não se sabe quem assumirá a posição de credor e o pagamento. isto é. IV–se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento. para por termo à obrigação. ou em não dar quitação. Não haverá justa causa em situações como aquela em que o credor tenta receber mais do que o que lhe é devido. No entanto. for desconhecido. As cinco hipóteses de consignação estão enunciadas pelo art. o imóvel pode ser consignado na medida em que o depósito das chaves simboliza a consignação do todo.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS As obrigações que são puramente de fazer e de não fazer não admitem consignação. Aqui é necessário que se observe a existência ou não de justa causa no não recebimento por parte do credor. ou. ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil. não indo até o devedor e o mesmo. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Por fim, no art. 335, V, haverá espaço para consignação se existir um litígio entre o credor e um terceiro, onde o terceiro reivindica o pagamento. O devedor não sabe a quem pagar e desonerar-se-á depositando a coisa em juízo. O art. 344 do Código Civil especifica essa situação: Art. 344. O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento. A consignação congrega elementos tanto de direito material como também processual (arts. 890 a 900 do Código de Processo Civil), sendo um verdadeiro procedimento judicial. O artigo 890 do CPC admite a consignação nas hipóteses de previsão legal, qual seja, aqueles previstos no Código Civil e em toda a legislação extravagante. A possibilidade de consignação nasce com o vencimento da dívida, na medida em que o credor não pode ser obrigado a receber antes do prazo. O valor consignado deve encampar as correções devidas, pois do contrário, ocorreria injusto enriquecimento do consignante. Informações referentes ao foro da consignação podem ser encontradas no art. 891 CPC e 337 do Código Civil: Art. 891. Requerer-se-á a consignação no lugar do pagamento, cessando para o devedor, tanto que se efetue o depósito, os  juros e os riscos, salvo se for julgada improcedente. Parágrafo único. Quando a coisa devida for corpo que deva ser entregue no lugar em que está, poderá o devedor requerer a consignação no foro em que ela se encontra. Art. 337. O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente. Uma vez que seja feito o depósito, a sentença que o tenha deferido apresentará efeitos retroativos (efeitos ex tunc). A responsabilidade do devedor termina nesse momento, mas a sua mora, no entanto, retroage à data de sua citação. Por outro lado, caso a decisão do julgamento tenha sido no sentido de improcedência do pedido ou extinção sem julgamento do mérito, o depósito efetuado será ineficaz, como se nunca houvesse se processado. Com o depósito, cessam as obrigações de juros e riscos com a coisa. A correção monetária e juros, a partir daí, serão responsabilidade da instituição financeira depositária dos valores. As despesas com a guarda e a conservação da coisa, uma vez que o pedido de consignação seja deferido, estarão a cargo do credor. Nas hipóteses envolvendo prestações periódicas, vale conferir o disposto no art. 892 do Código de Processo Civil: FGV DIREITO RIO 76 TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Art. 892. Tratando-se de prestações periódicas, uma vez consignada a primeira, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os depósitos sejam efetuados até 5 (cinco) dias, contados da data do vencimento. O art. 896 do CPC, atentando aos elementos já enunciados pelo direito material, trata de alegações que podem ser apresentadas pelo réu na contestação à consignação. Art. 896. Na contestação, o réu poderá alegar que: I–não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; II–foi justa a recusa; III–o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; IV–o depósito não é integral. Parágrafo único. No caso do inciso IV, a alegação será admissível se o réu indicar o montante que entende devido. Pagamento com sub-rogação A sub-rogação, que pode ser entendida através do vocábulo substituição, não é verdadeiramente uma forma de extinção da obrigação, mas sim de alteração da posição do credor da relação obrigacional. O instituto é tratado no Código Civil pelos arts. 346 e seguintes. Nessa modalidade especial de pagamento, um terceiro efetua o pagamento no lugar do devedor original e, dessa forma, substitui o credor. O terceiro que paga torna-se credor em relação ao devedor, passando a dispor de todos os direitos, ações e garantias que tinha o credor substituído. Ao devedor não importará prejuízo visto que deverá pagar exatamente aquilo que seria devido ao credor original. A dívida toda é conservada, não existindo extinção em nenhuma parte. Uma das mais pertinentes considerações acerca da natureza da sub-rogação é a de que a mesma não é, em verdade, um meio de extinção da obrigação. A obrigação subsiste, sendo apenas alterado o titular do crédito. Adicionalmente, a sub-rogação e a cessão de crédito são institutos que possuem certas similitudes, não podendo ser confundidas. A sub-rogação centra-se no pagamento de uma dívida efetuada por terceiro ficando necessariamente vinculada aos termos dessa dívida. O valor devido àquele que se sub-roga será necessariamente coincidente com o valor inicialmente devido ao credor original. A cessão de crédito, por sua vez, pode ter efeito especulativo, e pode ocorrer mediante a transferência de numerário diversa do valor da dívida em si. Na cessão de crédito é necessário que o devedor seja notificado de tal negócio jurídico (art. 290 CC). Na sub-rogação, por seu turno, essa comunicação não se faz obrigatória. FGV DIREITO RIO 77 TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS A cessão de crédito possui a natureza de alienação de um direito, caráter esse inexistente na sub-rogação. A sub-rogação pode se processar ainda que sem a anuência do credor. O mesmo não ocorre na cessão, onde mister se faz a manifestação de vontade do titular do crédito no sentido de negociá-lo. O art. 346 do Código Civil determina as hipóteses de sub-rogação legal: Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: I–do credor que paga a dívida do devedor comum; II–do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; III–do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. O art. 346, III, trata da situação mais comum e mais útil para utilização da sub-rogação. Como exemplos pode-se mencionar: (i) O fiador que paga dívida do afiançado e sub-roga-se nos direitos do credor; (ii) O devedor solidário que paga toda a dívida e sub-roga-se e assume a posição de credor dos demais; No primeiro exemplo, o fiador, ao arcar com os valores referentes à dívida antes de ser acionado nesse sentido, preserva-se da necessidade de efetuar pagamento mais oneroso. As duas formas de sub-rogação convencional são delimitadas pelo art. 347 do Código Civil: Art. 347. A sub-rogação é convencional: I–quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos; II–quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. Trata-se de mero acordo de vontade entre o credor e o terceiro que arca com a dívida, sem que, contudo, recorra-se a maiores formalidades. Na primeira hipótese, não há necessidade nem mesmo do conhecimento por parte do devedor, quiçá de sua anuência em relação à sub-rogação. No segundo caso, o devedor passa a dever ao mutuante com todos os deveres originários daquela obrigação. Como examinado, no pagamento com sub-rogação, o credor original é satisfeito sem que isso importe em extinção da obrigação. Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores. FGV DIREITO RIO 78 O art. a imputação de pagamento é um expediente jurídico que confere certa lógica na definição de que relações obrigacionais devem ser reputadas como extintas. conforme tratada na distinção em relação à cessão de crédito. Art. 352 do Código Civil. o credor originário tem preferência em face daquele que o sub-roga (art. senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor. conforme se depreende do art. se todos forem líquidos e vencidos. tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento. 355. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza. Dessa forma. No pagamento parcial. não terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor. Art. a escolha passa ao credor (art. 353. a um só credor. A preferência na escolha da dívida a ser adimplida é do devedor. Imputação de pagamento A imputação de pagamento pode ser observada quando da existência de vários débitos de um mesmo devedor em relação a um mesmo credor. é preciso que essas dívidas sejam da mesma natureza. as partes podem manifestar sua vontade no sentido de alteração dos valores. indicando qual deles deve ser tido como adimplido. Se o devedor não fizer a indicação do art. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo. por sua vez. 353). 352. salvo provando haver ele cometido violência ou dolo. É o que dispõe o art. Há pluralidade de dívidas. Art. Na sub-rogação convencional. 352 define que compete ao obrigado fazer essa imputação. Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pagamento. O sub-rogado não pode receber nada além do que receberia o credor originário. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor. Na hipótese de silêncio por parte do devedor. 355 do Código Civil. não pode existir. Nesse sentido. FGV DIREITO RIO 79 . esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. 352.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS A finalidade especulativa. não se manifestando este dentro do tempo certo. líquidas e já vencidas. Quando nenhuma das partes se manifesta em tempo oportuno. 351 do Código Civil). Essa é a imputação legal. e a quitação for omissa quanto à imputação. a lei assume o papel de orientar a solução dos débitos. prevista no art. 350. de forma que um pagamento efetuado pode vir a extinguir uma ou mais de uma delas. se aceitar a quitação de uma delas. a imputação far-se-á na mais onerosa. 350 do Código Civil: Art. de acordo com ao art. Estando. não obstante a doutrina apresente alguns indicativos. Se o devedor pagar uma ou mais dívidas não destacando ao credor qual a imputação. deve-se reputar como paga a dívida de menor valor. ou se o credor passar a quitação por conta do capital. obedece aos ditames do art. (v) o pagamento ofertado pelo devedor deve ser suficiente para quitar ao menos uma das dívidas. Havendo capital e juros. o devedor vinculado por duas dívidas–uma quirografária e outra com garantia real–é certo que o credor dará quitação na primeira. não sendo obrigado o credor a reter a diferença. Se as duas partes forem omissas. A imputação legal. São eles: (i) pluralidade de débitos. sendo que os mesmos devem ser independentes entre si e não podendo o credor receber parcialmente24. a preferência se manifesta na extinção de dívidas com garantia real ou fiança. o credor terá liberdade para dar quitação na que quiser. observando-se os princípios que residem no código. e dessa forma. 24. Se o valor do pagamento exceder ao montante fixado para a de menor valor. cabe a atuação do juiz no caso concreto. Art. 352 do Código Civil. (iv) as dívidas devem ser líquidas25. (ii) a existência de um só credor e um só devedor. salvo estipulação em contrário. 354. e depois no capital. Imputar o dinheiro diretamente no capital não é uma opção válida para o devedor. A importância dessa determinação reside no fato de que o credor. pois de acordo com o art. quanto ao seu objeto. por força da lógica. em virtude da ausência de garantia. preterindo para outro momento as simplesmente quirografárias. Até mesmo por conta do artigo que veda ser o credor obrigado a receber de forma diversa da estipulada. (iii) os débitos devem ser da mesma natureza. Do contrário.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Os requisitos da imputação de pagamento estão também no art. Por exemplo: a orientação geral da lei é a de privilegiar o devedor. 355 do Código Civil. como visto. dará quitação na dívida que lhe seja menos favorável. é necessário empregar o capital primeiramente nos juros vencidos. 1533 do código de 1916. FGV DIREITO RIO 80 . por exemplo. isto é. o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos. Esse direito à realização da imputação não é absoluto. a escolha na imputação é do devedor. e determinada. a menos que tenha havido acordo entre as partes nesse sentido. 354 do Código Civil. e não for suficiente para extinguir a obrigação mais onerosa. é a obrigação certa quanto à sua existência. 25. deve haver compatibilidade entre o objeto do pagamento. devendo o mesmo ser tratado de forma mais benigna. seria ferido o princípio de que o credor não é obrigado a receber de forma diferente da estabelecida. a imputação será legal. Obrigação líquida. e (vi) a dívida deve ser vencida. Não havendo acordo em contrário. Na aferição da dívida mais onerosa. dá-se algo distinto em pagamento. Para a aceitação da dação em pagamento. o credor salda parte da dívida mediante dação em pagamento. pura e simples. Equiparação aqui não traduz a idéia de identidade. A dação em pagamento é negócio jurídico bilateral. (iii) de uma coisa por uma obrigação de fazer. Logicamente. excepcionando-se os casos em que a prestação seja de fazer ou não fazer. não haverá. isto é. (ii) de uma coisa por outra. Nesse caso. atentando à noção de que o credor não pode ser obrigado a receber prestação diversa da estabelecida. oneroso e real. De acordo com a redação do artigo. A dação em pagamento é usualmente confundida com a compra e venda.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Dação em Pagamento (datio in solutum) Dação em pagamento é uma modalidade de extinção da obrigação em que a mesma poderá ser resolvida mediante a substituição de seu objeto. como por exemplo. as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda. 357. Real no sentido de que corrobora na entrega de uma coisa. Como observado. e o restante da obrigação subsiste. Nesse sentido. O pagamento parcial também é possível. Deve haver tão somente a anuência do credor com o recebimento da coisa e com a conseqüente extinção da dívida. importante é que tenha ocorrido a fixação do preço da coisa que substitui a prestação original. em síntese. que se falar em equiparação à compra e venda. Trata-se de campo amplo para o acordo de vontades entre as partes contratuais. Não há a necessidade de que o valor da prestação substituta seja igual ao da substituída. Determinado o preço da coisa dada em pagamento. ou seja. quando o devedor não possui capital suficiente para saldar a dívida e paga parte em dinheiro e parte em espécie. a dação em pagamento só se opera com o consentimento do credor. Caso isso não seja verificável. em consonância com a dicção legal. o artigo 357 do Código Civil define o seguinte: Art. o artigo 337 tem incidência tanto quando o objeto da dação for coisa móvel quando for imóvel. imperando sempre a noção de que o credor não pode ser compelido a receber de forma que lhe seja desfavorável. Trata-se de um acordo de natureza liberatória que representa. é necessário que o credor seja plenamente capaz. de igualdade absoluta de regras aplicáveis. ainda que mais valiosa. para que se observe a equiparação à compra e venda. Se houver perFGV DIREITO RIO 81 . No caso deste ser incapaz. O devedor entrega prestação diversa da inicialmente estabelecida. A dação pode também ser parcial. é necessária autorização judicial. A dação em pagamento pode consistir na (i) substituição de dinheiro por coisa. a substituição do objeto inicial da obrigação. o recebimento de prestação diversa da devida. ressalvados os direitos de terceiros. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento. onde residem as suas raízes. O surgimento da nova obrigação importa na necessária resolução da antiga. em tais casos. A evicção é aplicável à dação em pagamento da mesma forma que se apresenta para a compra e venda. A situação seria equivalente à inexistência de quitação. No direito moderno. a FGV DIREITO RIO 82 . O credor e o devedor. 359. Art. pois a obrigação primitiva desaparece. Outra consideração preliminar que se faz necessária é a anuência de ambas as partes. III–quando. pois ele persiste. a substituição do devedor ou do credor. fazendo com que a mesma obrigação. A novação pode ser objetiva. restabelecer-se-á a obrigação primitiva. havendo. a assunção de dívida e a sub-rogação. II–quando novo devedor sucede ao antigo. por sua vez. extinguem a obrigação original e criam uma nova. ficando sem efeito a quitação dada. 360. ou apenas o credor. outro credor é substituído ao antigo. É o que costa do art. quando se refere ao objeto da prestação. A natureza extintiva é justificada. a novação era um expediente técnico utilizado para solucionar o problema da intransmissibilidade das obrigações. persistisse. em virtude de obrigação nova. mantendo-se a obrigação da mesma forma que foi contraída originalmente. 360. A novação subjetiva. 359 do Código Civil: Art. ficando o devedor quite com este. mas sob uma nova forma. que vinculará o devedor no lugar daquela. No direito romano. I. ficando este quite com o credor. Trata-se da hipótese do art. O instituto hoje não tem mais a mesma importância de que manifestava no direito romano.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS da coisa por conta da evicção. Dá-se a novação: I–quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior. não se operando jamais a novação por força de lei. deve-se observar a repristinação da obrigação originária. do Código Civil. de certa forma. é tratada nos incisos II e III. Novação A novação é uma modalidade de extinção das obrigações por meio da qual cria-se uma obrigação nova com o intento de extinguir uma obrigação antiga. que operacionalizam de forma mais racional grande parte das situações em que a novação poderia ser aplicada. Em grande parte se deve essa constatação ao advento de novas figuras como a cessão de crédito. mas ainda assim não há que se falar em satisfação. A novação não implica na satisfação do crédito. É a hipótese definida pelo art. a qual seria extinta mediante o surgimento de um empréstimo de igual valor. Trata-se. (ii) Expromissão–Da mesma forma que a delegação. Entregar o açúcar era a obrigação inicial. observa-se a novação por delegação quando um terceiro. implicando na satisfação do credor. Novação causal é aquela que se opera pela mudança na causa debendi. a mudança do local de pagamento. Destaque-se que na delegação (pura e simples) o credor aceita o novo devedor. II. a distinção é clara: a dação em pagamento extingue a dívida. ou a realização de uma compra e venda. por sua vez. Como exemplo de uma novação meramente objetiva pode-se exemplificar com aquela que se realiza na substituição da obrigação de dar 100 (cem) quilos de açúcar por uma obrigação de entregar 300 (trezentos) quilos de feijão. Um exemplo do acima referido seria a novação de uma dívida de R$ 3. anuiu de forma desembaraçada em receber prestação diversa. Trata-se da delegação imperfeita. A novação subjetiva pode ocorrer com a alteração tanto da figura do credor como do devedor. no caso. (i) Delegação – Aqui se verifica o consentimento do devedor originário. ou mesmo a substituição de um título representativo da dívida. A novação subjetiva passiva pode ocorrer por delegação ou expromissão. anui em tornar-se devedor perante o credor. que por seu interesse. a modificação simples do valor da dívida. não só é a espécie de bem. como também a quantidade a ele referente. Causa debendi. estudada no tópico anterior. o objeto da prestação foi alterado.000 (três mil reais) por conta de uma compra e venda. Ainda. do Código Civil. como por exemplo. também é novação subjetiva passiva. o aumento ou diminuição de garantias. Apesar da lei não estabelecer maiores formalidades. mas sem renunciar às suas prerrogativas face ao antigo devedor. que é o delegado. cabendo ao devedor da obrigação inicial indicar o seu substituto. O objeto. pois o credor nada recebe.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS novação tem o condão de criar uma obrigação inteiramente nova. mas por conta do acordo entre as partes. de uma forma de expulsão FGV DIREITO RIO 83 . clara e indubitável. a vontade de novar das partes deve se manifestar de forma expressa. a existência de um empréstimo. Como é perceptível. é a razão pela qual existe um determinado débito. Dessa maneira. inclusive admitindo-se a novação causal. Destaque-se que a alteração no prazo ou condição não implica em novação da obrigação. não implicam em novação o recebimento de parcela em atraso. A novação não implica nessa satisfação. De todo modo. em verdade. 360. implicando assim na extinção da dívida primitiva. Dessa forma. as novações modernas permitem o surgimento de uma obrigação plenamente nova. a novação se aproxima da dação em pagamento. que aqui é o delegatório. também são requisitos daquele que procede com a novação. no entanto. não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas. continua em vigor a obrigação originária. ao credor ressalvar o FGV DIREITO RIO 84 . É o que dispõe o art. conforme observado. Capacidade e legitimidade. 362 do Código Civil: Art. expresso ou tácito mas inequívoco. Caso essa nova obrigação seja inválida. (v) o animus de novar. Os requisitos essenciais. a alteração em elementos substancias da obrigação. Um deles é que com a criação de uma nova obrigação os acessórios e garantias insertos na dívida antiga são extintos.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS do devedor originário. contudo. ou seja. E a sua ausência importa em mera confirmação da primeira obrigação. e (vi) legitimidade e capacidade para o ato de novar. Trata-se da substituição da figura do credor. Art. outros efeitos podem ser observados. as obrigações nulas ou extintas não podem ser novadas. com a concordância do credor. a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira. 360. são: (i) uma dívida anterior que se extingue. O art. mas sem que seja necessária a anuência do devedor. 359 do Código Civil). sempre que não houver estipulação em contrário. 364. Não havendo ânimo de novar. no entanto. A nova obrigação. III trata da novação no pólo ativo. 362. 361. será civil. como visto. É a mesma regra aplicada na dação em pagamento (art. chega-se a conclusão da possibilidade de sua novação. O pagamento feito tendo em vista uma obrigação natural não pode ser repetido. contando com todos os elementos assecuratórios da sua exigibilidade. um exemplo é a novação feita de ascendente a descendente que necessita de do consentimento dos demais descendentes. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste. como: (iii) a validade da obrigação que se quer extinguir. 367 do Código Civil. 367. Art. A obrigação natural pode ser novada. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida. No que toca a legitimação. visto que um terceiro assume a dívida dele. Outros requisitos. (ii) a criação de uma obrigação nova. De forma oposta. Não aproveitará. (iv) o aliquid novi. Nesse sentido. podem ser inferidos da própria dinâmica da novação. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis. e plena. Afora a extinção da dívida primitiva. O ânimo de novar também é um elemento imprescindível. visto que ele é de fato devido e. menciona o art 361 do Código Civil: Art. por conta desse fato. É inclusive entendimento expresso no art. O art. Esse entendimento pode ser percebido na dicção do art. isto é. facilitando-se o adimplemento. (iii) a regular constituição e exigibilidade dos créditos. como o próprio nome já alude. determinando que a compensação se opera por força de lei. A compensação judicial. se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação. O conceito de compensação é fornecido pelo art. Obrigando-se por terceiro uma pessoa. 368. não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever. vale ressaltar. (ii) a homogeneidade das prestações. é claro nesse sentido. Como requisitos de ordem objetiva pode-se mencionar: (i) a reciprocidade de créditos. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra. significa um acerto de débito e crédito entre duas pessoas que detêm simultaneamente a condição recíproca de credor e devedor. excetuando-se os casos em que se observa a atuação com má-fé. A compensação de créditos possui requisitos de ordem tanto objetiva como subjetiva. decorrendo dos princípios da compensação legal. A extinção dos débitos se opera até o montante em que se contrabalançam. a hipoteca ou a anticrese. Não é compensação legal. é aquela que se processa em juízo. já transcrito. O principal benefício é evitar-se uma dupla ação. 368. e nesse sentido é inclusive possível compensar dívidas ilíquidas e não vencidas. A compensação somente extingue obrigações existentes entre as partes. de forma independente da iniciativa dos interessados. Se o novo obrigado for insolvente. A compensação voluntária ocorre por intermédio do acordo entre as partes. o credor assume novo devedor por sua conta e risco. excluindo-se as referentes a terceiros. pois a dívida pode vir a angariar liquidez somente no correr do processo judicial. no direito obrigacional.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS penhor. Compensação Compensação. até onde se compensarem. as duas obrigações extinguem-se. FGV DIREITO RIO 85 . onde há alteração no pólo passivo da obrigação. A compensação. exonerando o primitivo devedor. não há que tentar buscar a satisfação do crédito face ao antigo. possui natureza de meio extintivo das obrigações. No que toca à compensação. 376. 368 do Código Civil: Art. 376 do Código Civil: Art. nosso sistema jurídico filia-se à tradição francesa. Na novação por delegação. A obrigação natural. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever. Dessa forma. 373 do Código Civil define as hipóteses onde não pode ser observada a compensação legal: Art. no tocante às obrigações prescritas. furto ou roubo. Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis. é importante atentar para um detalhe: se a prescrição se operou após a coexistência das dívidas. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação. no inciso II. O objeto delas deve ser fungível. é inexigível. a dívida compensada deve ser revitalizada. qual seja. O art. Nesse sentido. 371. por se destinarem à subsistência dos indivíduos (se fossem compensados FGV DIREITO RIO 86 . mas dessa vez face ao terceiro (cessionário). visto que a compensação se opera por força de lei. objeto das duas prestações. Por exemplo. III–se uma for de coisa não suscetível de penhora. 377 menciona a cessão de crédito. depósito ou alimentos. nulo ou anulado. como já examinado em aulas anteriores. o comodato e o depósito são contratos que afastam a idéia de fungibilidade entre as prestações e os alimentos. não se pode compensar diferentes qualidades de café. Art. 371 e traduz a idéia de que o devedor só pode compensar com o credor o que este lhe dever. se abre à análise nos planos da existência. 370. 370 do Código Civil trata do requisito de que as prestações sejam homogêneas. verificando-se que diferem na qualidade. não se compensarão. Logicamente. Quando não tiver ocorrido qualquer comunicação sobre a cessão o devedor conserva esse direito de compensar o crédito. a possibilidade do fiador se valer da compensação contra o credor do afiançado. não poderá futuramente opor a compensação com o crédito que tinha em face do credor originário. validade e eficácia. Contudo. O inciso I trata de casos de delito e. e. Art. quando especificada no contrato. esse dispositivo prevê uma exceção. como visto. e de qualidade semelhante. a lei não pode transigir que eles se prestem à compensação. mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado. exceto: I–se provier de esbulho. Os negócios jurídicos. não pode ser compensada. as mesmas devem ser reputadas compensadas. O art.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS A reciprocidade é afirmada no art. dessa forma. esse cessionário deverá reaver o que houver sido pago junto ao credor originário. reputam-se como compensáveis coisas da mesma natureza. II–se uma se originar de comodato. Caso não haja oposição à cessão feita por parte do devedor. Trata-se de compensação pleno iure. Se um dos créditos compensados for inexistente. 373. O art. Adicionalmente. logicamente. o devedor deve ser notificado da cessão de crédito. A transação é indivisível. É admissível. 848 CC). que não pode ser compensado. A compensação. 847. em especial quando a transação passa a congregar novos direitos além daqueles que são litigiosos. o caráter constitutivo se faz marcante. tendo como exemplo o salário. os requisitos essenciais da transação são: (i) acordo de vontades. no inciso III. é um negócio jurídico bilateral e de caráter contratual. Transação A transação é uma forma de extinção da obrigação que tem por escopo impedir que as partes ingressem em juízo. 840. Existe certa celeuma sobre ter a transação um caráter declaratório ou constitutivo. como visto. a mesma deve ser restritiva (art. cumpre destacar. Contudo. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas. De acordo com o art. a impenhorabilidade redunda na incompensabilidade. ou uma vez já tendo recorrido ao judiciário. além de ser tratado o instituto no campo próprio dos contratos. Essa possibilidade decorre do art. (ii) concessões mútuas. cada uma das partes abre mão de parcela de seus interesses no intuito de impedir ou por fim uma demanda judicial. FGV DIREITO RIO 87 . e (iii) extinção de obrigações litigiosas ou duvidosas. por vezes. como observado. 847 do Código Civil: Art. que coloquem fim à lide. pois quando uma de suas cláusulas é nula. assim será todo o negócio (art. Na maior parte das vezes certamente será esse o perfil dominante. observa-se um caráter eminentemente declaratório encampado pela lei. O sentido da transação como forma de extinção das obrigações é determinado pelo art. nesse instituto de natureza marcadamente contratual. é a possibilidade de estabelecimento da pena convencional para a transação. 843 CC). está presente na seção do código dedicada aos contratos: Art. A transação. 843 do Código Civil. 840 do Código Civil. O artigo. Em relação à interpretação da transação. As obrigações são resolvidas e os credores (e devedores) recíprocos restam satisfeitos. A ocorrência de transação não significa que alguma das partes abriu mão de seus direitos na totalidade. produz os mesmo efeitos do pagamento. A compensação legal dinamiza essa satisfação entre as partes. mas sempre será necessário que parte de suas pretensões sejam afastadas. Um dos indicativos desse enquadramento. a pena convencional. Dessa forma. Dessa forma. A idéia de concessões mútuas deve prevalecer.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS poderiam colocar em risco a vida humana). na transação. bem como da autorização judicial para a prática do ato. seu efeito será declaratório. A transação extrajudicial não necessita de maiores formalidades. 847 do Código Civil. FGV DIREITO RIO 88 . 844. Conforme já destacado no art. É uma cláusula de reforço ao cumprimento desse pacto entre as partes. importando preponderantemente o seu conteúdo. nas em que ela o admite. Por conta de sua natureza contratual. sendo a transação simples. é necessário que haja complementação da vontade. A transação não pode ter por objeto todos os direitos. 841. As convenções referentes à transação operam efeito somente entre as partes. ainda que diga respeito a coisa indivisível. bem como as outras noções da teoria geral dos contratos. Art. dependendo se ocorre dentro ou fora do processo. servindo essa apenas para suprimir certos trâmites processuais. 842 destaca que: Art. Direitos indisponíveis como os relativos ao estado e capacidade das pessoas. será feita por escritura pública. somente aqueles patrimoniais de caráter privado. assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz. da mesma forma que a alienação. a cláusula penal pode ser inserida num contrato de transação. os direitos puros de família e os direitos personalíssimos não podem ser objeto desse contrato. A transação pode ser ainda judicial ou extrajudicial. o mandatário deve ter poderes específicos para transigir. O princípio da exceção do contrato não cumprido (art. A procuração do advogado deve prever isso. A transação pressupõe plena capacidade. 842. A legitimação. ou por instrumento particular. nem prejudica senão aos que nela intervierem.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Poder-se-ia afirmar então que. Sendo extrajudicial. 844. A transação não aproveita. a homologação não é necessária. 476 CC) tem plena aplicação. O art. do Código Civil: Art. se recair sobre direitos contestados em juízo. A transação far-se-á por escritura pública. caput. ou por termo nos autos. providenciada pelo representante. Para que os incapazes possam transigir. Essa é a regra do art. Essa regra da relatividade está no art. Em relação ao mandato. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação. 841 do Código Civil. nas obrigações em que a lei o exige. também é elemento necessário para que a vontade de realizar transação seja exercitada. como já examinado. a desistência unilateral da transação não é admitida. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Da mesma forma que a novação. III do CPC define que: Art. É admitido compromisso. Ele dispõe: Art. relegando à lei especial e ao código processual um tratamento mais pormenorizado do tema. O Código Civil de 2002 trata da matéria em apenas três artigos. isto é.12. Dada a evicção da coisa renunciada por um dos transigentes. fazer com que ela ressurja. 851.358. em seu artigo 1º. novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida. ou por ele transferida à outra parte. destacar a idéia de que a transação deve ser sempre interpretada de modo restritivo.. De acordo com a lei nº 9307/96.2001). judicial ou extrajudicial. por fim. para resolver litígios entre pessoas que podem contratar. Essa possibilidade encontra assento legal na lei nº 9.) III–a sentença homologatória de conciliação ou de transação. A lei demonstra essa preocupação no art. 852 do Código Civil dispõe sobre os casos em que não é possível a utilização de compromisso: Art. 852. O art. de 27. a transação feita não o inibirá de exercê-lo.26 O árbitro é juiz de fato e de direito do conflito que lhe é levado. Antes mesmo do surgimento de qualquer conflito. a sentença arbitral é considerada título executivo judicial. permitindo a solução dos litígios em juízo arbitral. anteriormente estudada. mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos. 584. 845 do Código Civil: Art. destaca que: Art.307/96. A perda do objeto não tem o condão de repristinar a dívida. não revive a obrigação extinta pela transação. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. O art. São títulos executivos judiciais: (. ainda que verse matéria não posta em juízo. Esse entendimento é decorrência lógica da natureza do instituto que importa sempre na renúncia de algum direito. depois da transação. É vedado compromisso para solução de questões de estado. As renúncias não podem ser interpretadas ampliativamente. os atos executórios dessa decisão arbitral devem ser procedidos 26. considerações especiais acerca da evicção devem ser traçadas. Parágrafo único. de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial. Pessoas plenamente capazes escolhem árbitros para solucionar suas avenças. (Redação dada pela Lei nº 10.. a qual. O art. Deve-se. Ainda. 851 do Código Civil se refere à cláusula compromissória nos contratos. as partes prevêem quem o solucionará. Compromisso O compromisso é um instrumento jurídico mediante o qual atribui-se a decisão de certos conflitos a árbitros. FGV DIREITO RIO 89 . Se um dos transigentes adquirir. 584. 845. 4º da lei de arbitragem. mas outras obrigações são criadas. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir. a negativa de uma das partes em submeter-se à arbitragem implicava nos efeitos do inadimplemento contratual. modificar ou extinguir direitos das partes. Alguns autores denominam essa relação sujeita à arbitragem de contrato base. e (ii) havia necessidade de homologação do laudo arbitral pelo poder judiciário. visto que foge da demanda sempre crescente do poder judiciário. Através dele. não só conflitos são extintos. Dessa forma. numa determinada relação obrigacional. nesse sentido. o sigilo por sua vez. 381. Confusão Existe confusão quando se observa. relativamente a tal contrato. O art. A celeridade é razão notória.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS pelo poder público. A atual lei supera os principais entraves que a arbitragem enfrentava anteriormente: (i) não havia dispositivo legal possibilitando o uso da cláusula compromissória. certos atos ainda carecerão da intervenção do poder judiciário. desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor. pode ser total ou parcial: FGV DIREITO RIO 90 . segundo o art. as partes comprometem-se. a submeterem-se ao árbitro e não ao Poder Judiciário. A confusão. O artigo 381 do Código Civil prevê que: Art. É interessante destacar que sob a égide do Código de 1916. Pode árbitro criar. Há impossibilidade lógica de que a obrigação persista. se dá na medida em que a regra geral dos processos tramitando no Poder Judiciário é a publicidade de seus respectivos atos. pode-se mencionar o sigilo e a celeridade. Um detalhe a destacar é o fato de que as partes podem pactuar a utilização de um juízo tecnicamente mais especializado preparado para a solução desse litígio. define: Art. A arbitragem é um instrumento negocial e tende a assumir papel cada vez mais relevante nesse contexto especializado. a junção numa mesma pessoa das figuras de credor e devedor. Extingue-se a obrigação. 382. O compromisso tem um caráter contratual evidente. A parte prejudicada poderia pleitear perdas e danos. Mas como entender essa natureza contratual? Através do pacto compromissório. A previsão de execução específica da avença não era ainda existente à época. pode-se observar que mesmo no caso de compromisso. Como motivos que incentivam o seu uso. É uma contratação feita de modo preliminar. num eventual litígio. De acordo com o dispositivo. pessoais e intelectuais. 383. apresentando um caráter sinalagmático. Remissão A remissão ocorre quando o credor libera do devedor do cumprimento da obrigação. nesse caso. são seus requisitos: (i) numa só pessoa devem ser congregadas as qualidades de credor e de devedor. dando-lhe uma feição contratual e. subsistindo quanto ao mais a solidariedade. A confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito. A remissão depende da anuência do devedor. bilateral. os efeitos da confusão não se comunicam às demais figuras abarcadas pela solidariedade. Art. com todos os seus acessórios. renunciáveis são os direitos disponíveis. e (iii) não deve haver patrimônios apartados. 382. no todo ou em parte. sem que tenha recebido o pagamento que lhe é devido. 384. ou só de parte dela. a obrigação anterior. A remissão é ato unilateral. o mesmo pode ainda ser gratuito ou oneroso. Pode ocorrer por ato inter vivos ou causa mortis. a obrigação é restabelecida. pode querer pagar. Remissão e doação são institutos diversos. Cessando a confusão. congregando novamente todos os seus caracteres: Art. não há que se falar em confusão. Destaque-se que enquanto não houver partilha dos bens envolvidos na sucessão. portanto. é uma liberalidade. A confusão pode se operar de diversas formas. Trata-se de uma modalidade de renúncia. quando o herdeiro assume o patrimônio do credor e vê extinto o seu débito. Em breve apanhado. A doação. A confusão pode verificar-se a respeito de toda a dívida. Quando o estado de confusão acaba. O art. As partes podem livremente determinar parâmetros para essa remissão. remissão e renúncia apresentam uma distinção: a remissão depende da anuência do devedor. Na confusão por ato inter vivos. para logo se restabelece. e como já observado. (ii) essa reunião de qualidades deve ser atinente a uma mesma relação obrigacional. reais. Sob uma perspectiva mais técnica. ou na dívida. por sua vez. mas somente se implementa com a concordância do obrigado. qualidade nem sempre atribuível à remissão. tendo em vista questões morais. a título singular ou universal. Para o FGV DIREITO RIO 91 . essa necessidade de anuência por parte do devedor não está presente. 383 do Código Civil trata da hipótese de confusão em obrigações solidárias. que mesmo tendo sua dívida perdoada pelo credor. Na renúncia.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Art. Quando houver pluralidade de devedores. a obrigação não ficará extinta para com os outros. (b) Doação. A remissão concedida a um dos co-devedores extingue a dívida na parte a ele correspondente. por é perfeitamente possível a extinção da obrigação acessória sem que principal seja atingida. novação. assim procedendo. visando por fim a uma obrigação pactuada com Ricardo. vale ainda destacar o art. 262 do Código Civil. e o devedor capaz de adquirir. o credor promove a conseqüente extinção das obrigações acessórias. QUESTÕES DE CONCURSO: 24º Exame da Ordem – OAB/RJ – 1ª fase 46–Alberto. descontada a quota do credor remitente. o qual dispõe que “se um dos credores remitir a dívida. realizou uma: (a) Compra e venda. É importante observar que a remissão pode ser expressa ou tácita. Essa presunção não é absoluta. de modo que. quando por escrito particular. mas estes só a poderão exigir. prova desoneração do devedor e seus co-obrigados. na qualidade de credor. A sua forma tácita é especificada nos arts. 388. já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida.” O mesmo critério se observará no caso de transação. FGV DIREITO RIO 92 . A recíproca. conforme já examinado. ao disporem que: Art. se o credor for capaz de alienar. aceita receber do devedor (Ricardo) um objeto diverso daquele estabelecido no instrumento obrigacional e. 386 e 387 do Código Civil. 2. compensação ou confusão. Esses artigos contemplam uma presunção de que foi feita a remissão. (c) Novação subjetiva passiva. Ao remir a dívida principal. No tocante à indivisibilidade. deve-se ter em mente que: Art. pois qualquer um dos atos acima referidos pode ser inquinado de algum vício de vontade. A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real. 386. 387.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS direito pouco importa o intuito com que a remissão é feita. (d) Dação em pagamento. conforme determinado pelo parágrafo único do mesmo artigo. não ocorrendo o mesmo para a doação. não é verdadeira. A devolução voluntária do título da obrigação. não a extinção da dívida. ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros. Art. Entre elas. (c) novação objetiva. (e) se o novo devedor for insolvente. nas obrigações indivisíveis. a que deste se aproxima. outras formas de extinção. O mais usual é o pagamento. “A” deve a “B”. pede ao credor que libere “A”. FGV DIREITO RIO 93 . As normas em vigor que disciplinam o instituto da novação. 120º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase 27. 28. (d) novação subjetiva passiva por expromissão. é certo afirmar-se que: (a) a novação subjetiva se dá se as partes acordam na modificação da espécie obrigacional. produz a imediata satisfação do crédito. (b) novação subjetiva passiva por delegação. com o cumprimento voluntário. que o aceitou. amigo de “A”. da mesma maneira. (d) confusão. a liberação direta é a: (a) novação. (b) compensação. (b) compensação.00. todavia. a obrigação se extingue para os outros.000. (e) transação. A operação de mútua quitação entre credores recíprocos é: (a) confusão. (c) a novação. ficando “C” como devedor. de acordo com a concepção moderna e rejeitando a concepção romana. Há. (c) remissão. As obrigações podem ser extintas por diversos meios. sem pagamento. Sobre esse instituto da relação obrigacional.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Concurso para o cargo Advogado do BNDES (2004) 45. R$ 8. (d) se. No caso está configurada a (a) novação subjetiva ativa. terá sempre o credor. como o pagamento e a compensação. que não dispensa elogios à sua excelência no ponto de vista técnico. ocorrendo. ação regressiva contra o primeiro. Concurso para o cargo de Advogado Júnior da BR Distribuidora (2004) 39. “C”. têm merecido encômios da doutrina. um dos credores novar a dívida. (b) a novação por substituição do devedor pode ser efetuada independente do consentimento deste. sabendo do débito. A novação ocorre quando: (a) o credor consente em receber prestação diversa da que lhe é devida. (b) um novo devedor sucede ao antigo. Gabarito: 24 (d). 27 (d). (d) duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra. 28 (b). com o intuito de extinguir a obrigação. 39 (c). 125º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase 26.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS (c) imputação. ficando este último quite com o credor. extinguindo-se as obrigações. 26 (b) FGV DIREITO RIO 94 . de dívidas líquidas. 45 (b). (d) transação. (c) se confundem em uma mesma pessoa as qualidades de credor e devedor. até onde puderem ser abatidas. vencidas e de coisas fungíveis. a doutrina tende a qualificar essas duas figuras como fonte autônoma de obrigações. Instituições de Direito Civil. Clovis. enriquecimento esse que deve ser fundado numa justa causa. II. 369/388. por exemplo. Carlos Nelson. A idéia que norteia o enriquecimento ilícito é justamente a de que esse incremento patrimonial se opera não fundado em justa causa. 285/304. ROTEIRO DE AULA: Enriquecimento sem causa O Código Civil trata do pagamento indevido nos artigos 876 a 883 e o enriquecimento sem causa nos artigos 884 a 886. Caio Mário da Silva. in Gustavo Tepedino (org) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. pp. pp. 1. Bevilaqua. É o que ocorre. na doação. “Enriquecimento sem causa e pagamento indevido”. FGV DIREITO RIO 95 . LEITURAS COMPLEMENTARES: Pereira. pp. Rio de Janeiro: Forense. 111/120. sem causa jurídica. A partir do enquadramento conferido pelo Código aos dois institutos. 1940. ou pelo menos. vol. 2004. 2005. É o exemplo daquele que paga dívida inexistente. Rio de Janeiro: Renovar. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Direito das Obrigações. pode-se classificá-los como fontes unilaterais de obrigações. Ao contrário do que dispõe o Código.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 11–ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E PAGAMENTO INDEVIDO EMENTÁRIO DE TEMAS: Enriquecimento sem causa – Ação de in rem verso – Pagamento indevido – Delineamentos gerais da repetição LEITURA OBRIGATÓRIA: Konder. No direito obrigacional usualmente ocorre o enriquecimento de uma parte em detrimento de outra. que entende o enriquecimento sem causa como fonte autônoma de obrigação. se a coisa não mais subsistir. È fonte autônoma de obrigação da mesma forma que os atos unilaterais. A noção geral de enriquecimento sem causa é enunciada pelo art. e. Cumpre observar a relação de imediatidade perceptível quanto ao enriquecimento de uma parte e o empobrecimento de outra. aquele que efetuou o pagamento. na medida em que não se trata aqui do manejo da responsabilidade civil para resolver a patologia de eventuais relações. da seguinte forma: Art. quem a recebeu é obrigado a restituí-la. pois o mesmo não extingue a dívida e ainda cria para aquele que o recebe a obrigação de devolvê-lo. o pagamento indevido opera de forma inversa. um ato unilateral. isto é. No tratamento do enriquecimento sem causa a noção de culpa é irrelevante. Não que a doutrina do enriquecimento ilícito não estivesse amadurecida anteriormente. As legislações estrangeiras igualmente perfilham distintos entendimentos. pode-se dizer que a doutrina nacional segue a tradição francesa. esse tratamento expresso contribui para que situações marcadas pelo enriquecimento ilícito sejam levadas aos tribunais e debatidas não somente como aplicação de um princípio geral de Direito. o enriquecimento sem causa é o aumento patrimonial sem base jurídica que o legitime. Nesse sentido. A restituição decorrente do enriquecimento sem causa obedece concomitantemente aos dois parâmetros acima referidos: por um lado. 884 do Código Civil. se enriquecer à custa de outrem. isto é. mas ela certamente ganha reforço com a atual previsão legal. sem justa causa. será obrigado a restituir o indevidamente auferido. pode-se concluir que o enriquecimento sem causa e o pagamento indevido constituem verdadeiras fontes de obrigações. O princípio que veda o enriquecimento sem causa não pode ser confundido com a condenação em perdas e danos. segmentos doutrinários que preferem a denominação empobrecimento ilícito. Interpretando a legislação vigente. a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido. contudo. enquadramento detido pelo enriquecimento sem causa anteriormente à sua atual positivação. pode-se notar a pluralidade de correntes sobre a natureza jurídica do pagamento indevido. A positivação do enriquecimento ilícito (ou “sem causa”) foi uma das inovações trazidas pelo Código Civil de 2002 para o campo do direito das obrigações. O ato de realizar um pagamento importa na extinção da dívida. 884. feita a atualização dos valores monetários. Aquele que. Adicionalmente. inclusive.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Dessa forma. Parágrafo único. Em apanhado sucinto. torna-se titular de uma ação de repetição. O solvens. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada. Há. essa devolução FGV DIREITO RIO 96 . O art. um fato jurígeno que redunda em vantagem para um e desvantagem para outro.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS não pode exceder o enriquecimento do agente recebedor. Ação de in Rem Verso A ação de in rem verso. Se já não mais subsiste. o valor da restituição deve versar apenas sobre o quantum relativo ao enriquecimento do agente. da mesma forma. não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento. Essa obrigação de restituir alcança da mesma forma os benefícios alcançados. é necessária a existência de alguém que concomitantemente empobreça. os aluguéis são igualmente devidos com a restituição do imóvel. ou seja. Ainda que mais valiosa a coisa. ela não pode ultrapassar o empobrecimento sofrido pelo outro agente. e (iv) ausência de interesse pessoal do empobrecido. essa ação carecerá de interesse processual. Ainda. O enriquecimento é a transferência de porção do patrimônio de alguém para a esfera jurídica de outrem sem que tenha havido o desejo dessa transmissão. 885 do Código Civil define: Art. (iii) ausência de causa jurídica para sua ocorrência. a vantagem aqui referida deve ser mensurável economicamente. Observa-se um nexo de causalidade entre essas duas ações. surge aquele que o recebe a necessi- FGV DIREITO RIO 97 . 885. como a remissão indesejada de uma dívida ou uma liberalidade feita à pessoa equivocada. que deve ser procedida pelo julgador. ele deve estar ainda presente. o enriquecimento sem causa redunda no surgimento de obrigações sem que para isso concorra a vontade dos agentes. a ação de que se vale quem sofreu o empobrecimento sem causa jurídica. Se equivocadamente um apartamento foi dado em dação de forma a saldar uma dívida. Outro dado importante é a aferição das circunstâncias no caso concreto. (ii) um empobrecimento correlativo. Causa é o ato jurídico que justifica a inclusão de um direito no patrimônio jurídico de alguém. O valor da restituição será calculado na data em que a mesma ocorrer. A restituição é devida. por exemplo. No momento de exercício da ação. Uma vez efetuado. como os frutos. que é espécie de enriquecimento sem causa. O enriquecimento é o elemento central. isto é. um pagamento indevido. deve observar os seguintes requisitos: (i) a existência de um enriquecimento. mas também se esta deixou de existir. Conexo á idéia de enriquecimento é igualmente importante a falta de causa. ou que esse mesmo desejo tenha se manifestado de forma equivocada. Como visto. Pode se operar por intermédio de diversos institutos jurídicos. Nos casos de pagamento indevido. além de alguém que enriqueça de forma indevida. avaliando em que medida o enriquecimento efetivamente se processou. sendo aqui irrelevante a espontaneidade do pagamento para tornar obrigatória a restituição do mesmo. não há que se pleitear repetição. segue os mesmos princípios gerais aplicados àquele27. seja ela de dar. tendo em vista dívida de fato existente. Através do cumprimento da obrigação. realiza o pagamento. (ii) ausência de causa jurídica. mas em benefício de pessoa equivocada (indébito subjetivo).TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS dade de devolvê-lo. De forma simples. dessa forma. é causa geradora de uma nova relação crédito/débito. Na ação que busca dirimir o enriquecimento sem causa. Essa obrigação tem causa na lei. Nesse sentido. 876. mesmo sabendo da inexistência de débito. têm-se que. Diante do equívoco surge a possibilidade de repetir. A idéia inerente ao pagamento indevido é o erro. enquanto instituto. expediente processual diverso da actio in rem verso. Da mesma forma. como ações fundadas em cláusulas contratuais ou ações que busquem a anulação ou reconhecimento da nulidade de negócios jurídicos. pode-se elencar os seguintes: (i) pagamento (aqui concebido no sentido amplo). não se podendo aduzir pedidos como perdas e danos e pagamento de cláusula contratual. a noção equivocada de vinculação a uma obrigação que na realidade não existe. notadamente no art. 27. Já se observou em aulas anteriores a relevância do pagamento como forma natural de extinção das obrigações. como a ação de repetição. e (iii) erro. o instituto do pagamento é inicialmente tratado pelo art. por erro. No que concerne aos requisitos do pagamento indevido. pois se o solvens. o pagamento indevido. Destaque-se que embora próximo ao enriquecimento sem causa. Trata-se de um requisito. e não deixa de ser um fato curioso na medida em que um pagamento. 876 do Código Civil. a idéia que norteia o instituto é a de reequilíbrio patrimonial. ocorre a solução do vínculo que liga devedor e credor. o qual determina que: Art. Para o surgimento dessa obrigação não é necessária emanação do empobrecido. isto é. conserva especificidades próprias. Do pagamento indevido surge uma obrigação que vincula o accipiens à devolução do indevidamente recebido. modalidade genérica cabível nos casos de enriquecimento ilícito. Pagamento Indevido Pagamento indevido é modalidade peculiar de enriquecimento sem causa e. 876 do Código Civil. A subsidiariedade da ação de in rem verso é determinada no art. de reaver o que foi pago. apenas o que foi indevidamente recebido pode ser pleiteado. fazer ou não fazer. alguém realiza pagamento referente à dívida inexistente (indébito objetivo) ou o faz. Essa ação deve ser usada quando o cabimento de outras medidas não for possível. 886 do Código Civil. obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição. meio natural de extinção de obrigações. FGV DIREITO RIO 98 . Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir. No entanto. preliminarmente. o termo aprouver ao credor. 297. Destaque-se que. e (v) o accipiens somente responde pela deterioração ou perecimento do objeto quando transigir com culpa. A obrigação já existe.28 Caio Mário destaca ainda. O direito do credor de receber já existe e quando o prazo aproveitar ao devedor. mas na impossibilidade disso ocorrer. No termo. Não há obrigação a ser solvida e. O enriquecimento sem causa. Rio de Janeiro: Forense. FGV DIREITO RIO 99 . observa-se a existência de pagamento indevido quando se salda dívida condicional antes do implemento da condição suspensiva. 28. no tocante ao erro. ao art. algumas peculiaridades da repetição deverão ser observadas: (i) o accipiens deve restituir o recebido e os frutos estantes. 30. este pode dele abrir mão. no que concerne à repetição. 2004. ao dispor que: Art. II.29 Da mesma forma. há a necessidade de provar o erro. ou ainda quando por erro sobre a situação real. A prova do erro é exigência apenas quando se intenta mostrar a ocorrência da espécie em questão. esse poderá enjeitar o recebimento da prestação até o momento fixado para o cumprimento da obrigação. Instituições de Direito Civil. se por outro lado. deve o accipiens restituir o valor estimado em dinheiro. na medida em que a conduta deste pode ser dar em consonância com a boa ou má-fé. prioritariamente em espécie. pagando antecipadamente a obrigação. ou quando paga por inteiro a um dos co-credores. no caso de a obrigação não ser solidária e ser divisível. De modo sucinto. Não há que estender a imposição desse ônus probatório na configuração do enriquecimento ilícito. podem variar de acordo com a intenção do accipiens. Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro. v. não há direito propriamente dito. antes do implemento do evento futuro e incerto. (iv) tem ele direito à restituição dos valores referentes às benfeitorias úteis e necessárias (e o conseqüente direito de retenção). Caio Mário da Silva Pereira. como se referindo apenas ao pagamento sem causa jurídica.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Em relação ao erro do solvens. Não haverá. portanto. que se falar em repetição. 877 do Código Civil. em havendo boa-fé.30 Delineamentos gerais da repetição Os efeitos do pagamento indevido. paga a dívida já extinta”. o evento que implica a eficácia da obrigação é futuro e certo. apenas sua eficácia é que se condiciona ao implemento do termo. Conforme observado. No entanto. mas tão somente expectativa de direito. é gênero que compreende como espécie o pagamento ilícito. p. (ii) a devolução deve ser dar. 877. 29. é necessário atentar. no caso de pagamento indevido. Conforme enuncia o dispositivo transcrito. o pagamento erroneamente vinculado é repetível. o mesmo não ocorre com as obrigações sujeitas a termo inicial (suspensivo). (iii) o accipiens tem direito aos frutos percebidos e não é obrigado a devolver a estimação pecuniária daqueles que já consumiu. que: “A repetição do indébito comporta ainda o erro quantitativo quando o devedor paga mais do que deve. nesse caso. tal artigo deve ser interpretado de modo restrito. como visto. bem como o de levantar as benfeitorias voluptuárias. alienar o imóvel antes da reivindicação. excepcionando-se os casos em que o dano ocorreria independentemente do pagamento indevido. determinando: (i) a restituição da coisa. certa é a possibilidade do solvens exigir quantum indenizatório referente a perdas e danos. fica obrigado a restituir ao solvens o valor auferido na transação. o pagamento de dívida prescrita. nesse caso. imoral ou proibido por lei. a lei é bem mais severa com o accipiens de má-fé. (ii) o accipiens de má-fé pode somente pleitear o valor das benfeitorias necessárias. naturais): Art. ou cumprir obrigação judicialmente inexigível. pode-se perceber três casos de exclusão do direito de repetição: (i) no pagamento de dívida já prescrita. como já foi destacado. entretanto. sem responsabilidade: FGV DIREITO RIO 100 . Indistintamente. A prestação se esgota no ato de sua execução. A regra aqui é que o accipiens fica obrigado a indenizar na medida do benefício auferido. 882 do Código Civil enuncia que a impossibilidade de repetição atinge tanto as dívidas prescritas como as obrigações juridicamente inexigíveis (leia-se. aquele que pagou equivocadamente pode demandar o imóvel do beneficiado. ainda que não tenha concorrido com culpa. Atentando aos artigos 882 e 883 do Código Civil. e (iii) quando o pagamento objetiva fim ilícito. no entanto. ou ainda numa omissão. Se o accipiens. aquele que recebeu a prestação fica na obrigação de indenizar o que a cumpriu. Estando. Ainda na seara dos efeitos. bem como de qualquer outra obrigação natural (inexigível). O art. (iii) quando do perecimento ou dano à coisa deve responder pela estimação pecuniária da mesma. A razão de ser dessa tripartição de causas é adotar a metodologia exposta pelo Código. sem nem mesmo o direito de retenção. não fazer. São obrigações incompletas. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita. aquele que recebe imóvel por conta de pagamento indevido está incumbido a auxiliar o solvens na retificação do registro. no caso de doação. A prescrição atinge a pretensão. de má-fé. 882.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Por outro lado. 881. mas não o direito em si. no fazer. bem como os frutos e acessões próprios a ela. uma vez que são caracterizadas apenas pela existência de débito. não importa para o accipiens a necessidade de repetição. na medida do lucro obtido. e tendo isso em vista. as obrigações naturais comportam as obrigações prescritas. 881: Art. A primeira das hipóteses de impossibilidade de repetição está inserta no art. (ii) no pagamento de obrigação natural. procedendo de boa-fé. Se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigação de fazer ou para eximir-se da obrigação de não fazer. No caso deste artigo. 880 do Código determina uma proteção ao accipiens que procede nessas condições. 883. a critério do juiz. ou proibido por lei. não tem ação de repetição. João decide ir até a sede da sociedade no intuito de reaver os R$ 400 (quatrocentos reais) não gastos nos reparos. Agindo de fora diligente. Se o solvens procede de modo torpe. onde o valor do serviço foi fixado em 800 reais. dirigindo de forma desatenta. Por fim. 2. estranhando a não existência de nenhum contato por parte da direção da transportadora no que concerne à devolução do valor excedente. à reparação dos prejuízos. assumindo prontamente a culpa. e por conta disso. acidentalmente colidiu com um caminhão da transportadora Cacique Transportes Ltda que retornava à garagem da empresa. onde sofreria reparos no correr da semana. o caminhão foi levado à assistência técnica. Fica isento de restituir pagamento indevido aquele que. O art. inutilizou o título. João. os funcionários da oficina repararam o veículo ainda no mesmo dia. Nenhum dos dois veículos envolvidos na colisão possuía seguro. o quanto antes. Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito. Aqui a lei traça especial consideração com aquele que recebe de boa-fé pagamento.200 (hum mil e duzentos reais) para conta bancária de titularidade da transportadora. É uma aplicação do adágio de que a ninguém é dado se beneficiar da própria torpeza. crendo ser este decorrente de dívida verdadeira. outra hipótese de não repetição também é contemplada no art. deixa de manter o título e garantias referentes ao crédito que crê recebido. FGV DIREITO RIO 101 . CASO GERADOR: Numa manhã de sábado. a fim de dar início. Na tarde do mesmo sábado. Alguns dias depois. transferiu o montante de R$ 1. Parágrafo único. sendo corolário da idéia de segurança das relações sociais e homenagem à boa-fé. mas aquele que pagou dispõe de ação regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador. o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência. 880 do Código Civil: Art. imoral.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Art. dando algo e pretendo finalidade ilícita ou imoral. recebendo-o como parte de dívida verdadeira. ficando a cargo dos proprietários acordar a reparação dos prejuízos. João. deixou prescrever a pretensão ou abriu mão das garantias que asseguravam seu direito. 880. A associação dos contratantes almejando fim reprovado pela lei tem por efeito macular o direito de repetição. somente seria devida mediante expresso acordo entre as partes. afora a efetivamente comprovada. o diretor da empresa afirma que não devolveria esse valor. Não há lucro cessante. pois o reparo do caminhão ocorreu prontamente. sem falar que o mesmo se destinava à garagem da Ltda. A indenização devida a título de perdas e danos. No caso em tela.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Para sua surpresa. visando à repetição do indevidamente pago. Qualquer quantia. o prejuízo não excede a 800 reais. Revoltado com a postura do diretor da empresa. Como você aconselharia João no caso narrado acima? Linha geral de resposta: João agiu de forma proba. valor fixado para o reparo. transtornos. por conta de lucros cessantes. proporcionando a reparação ao dano que causou. danos morais e toda sorte de inconvenientes que sofreu por conta da não utilização de seu veículo. Não pode o diretor da sociedade fixar o valor de danos morais de forma arbitrária. enfoca o prejuízo efetivamente causado e o lucro cessante. Deve para isso se valer do Poder Judiciário. onde passaria por período de manutenção. sob o prisma material. FGV DIREITO RIO 102 . pode João se valer da ação de in rem verso. João busca aconselhamento jurídico sobre como agir para reaver o valor não gasto pela empresa com os reparos. Nesse sentido. LEITURAS COMPLEMENTARES: Lôbo. a lei confere ao credor mecanismos para fazer com que essa obrigação seja cumprida. não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código:I–no caso de falência do devedor. 333 CC. III–se cessarem. no art. Parágrafo único. que esse credor insatisfeito encontre formas de minorar a sua insatisfação. O critério que possibilita essa diferenciação. Paulo Luiz Netto. Moraes. ou o pagamento é feito de forma equivocada. A crise no cumprimento da obrigação se manifesta juridicamente a partir do momento em que o pagamento se torna exigível e atentando a isso. I. como figura. fidejussórias. solidariedade passiva. pp. São Paulo: Saraiva. 333. Heloisa Helena. e Barboza. Teoria Geral das Obrigações. 2005. FGV DIREITO RIO 103 . ROTEIRO DE AULA: Quando uma dívida deixa de ser paga. reside no parágrafo único do art. por exemplo.31 O inadimplemento da obrigação pode ser absoluto ou relativo. 2004. ou reais. Sergio. 395 do Código Civil. hipotecados ou empenhados. ou de concurso de credores. Gustavo. pp. 2005. forem penhorados em execução por outro credor. ou no caso de impossibilidade. II–se os bens. as garantias do débito. 689/724. qual seja. se negar a reforçá-las. 267/302. Nos casos deste artigo. Rio de Janeiro: Renovar. 1. Rio de Janeiro: Renovar. se houver. “Inadimplemento das obrigações. intimado. Mora e Perdas e Danos”. pp. existem situações em que a própria lei antecipa o cumprimento da obrigação. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. 31. no débito. 457/488. a utilidade da prestação realizada fora das condições especificadas. vol. e o devedor.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 12–INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES EMENTÁRIO DE TEMAS: Mora do devedor – Mora do credor–Purgação de mora – Perdas e Danos – Culpa do devedor – Caso fortuito e força maior–Considerações sobre a cláusula de não indenizar LEITURA OBRIGATÓRIA: Savi. Tepedino. in Gustavo Tepedino (org) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Maria Celina Bodin de. Art. ou se se tornarem insuficientes. ocorre atraso. atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos. nessa hipótese. 394 do Código Civil). é necessário para que haja mora do devedor que a dívida já esteja vencida. ou mora. Art. por outro lado. Não se trata somente de alusão ao critério temporal. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor. 396. ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. devido à mora. Parágrafo único. o simples advento dessa data importa na mora do devedor. Se a prestação. 399. 396 e 399 do Código Civil: Art. de mora ex re. Essa impossibilidade de cumprimento é tarefa para o julgador e varia de acordo com o caso concreto. 395. É a regra dies interpellat pro homine. salvo se provar isenção de culpa. mas de forma geral. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa. Quando se trata de mora do devedor (solvendi). sendo. e exigir a satisfação das perdas e danos. este poderá enjeitá-la. com prazo previsto para o cumprimento. se estes ocorrerem durante o atraso. o qual somente pode ser determinado no caso concreto. não incorre este em mora. que apenas o fato do FGV DIREITO RIO 104 . que decorre da própria coisa. estará o devedor em mora. A mora não se liga apenas ao retardamento. a obrigação não foi cumprida em conformidade com as condições definidas e não mais poderá sê-lo. Mora do devedor Salvo exceções. Vale lembrar que lugar do pagamento e formalidades definidas também são fatores a serem considerados para a constituição em mora (art. O enfoque correto é o aspecto da utilidade para o credor. destacando-se os arts. No inadimplemento absoluto. a qual destaca. se tornar inútil ao credor. e honorários de advogado. A lei é expressa no sentido de que deve haver culpa no caso e mora solvendi. mais juros. Se o juiz considerar que ainda há utilidade para a o credor no cumprimento da obrigação. a irregularidades no adimplemento de uma obrigação.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Art. pode ser imputada tanto ao devedor como ao credor. Nas obrigações líquidas e certas. como visto. Trata-se. a mora do credor (accipiendi) a ocorrência de um fato jurídico que se aperfeiçoa independentemente do fato de ter o credor procedido culposamente. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação. têm-se o retardamento culposo no cumprimento da obrigação. Não é a mera aferição da possibilidade do cumprimento da obrigação que distingue o inadimplemento relativo (mora) do inadimplemento absoluto. O inadimplemento relativo. embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster. a mora do devedor possui dois elementos: um objetivo. no seu termo. a mora ex persona. a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. caput. Art. além do que ele efetivamente perdeu. 399. 390 do Código Civil: Art. Afora esses elementos. salvo se provar isenção de culpa. No Código Civil. o interpelando. e outro subjetivo. afasta a mora. se estes ocorrerem durante o atraso. conforme expõe o art. o que razoavelmente deixou de lucrar. pode-se destacar os artigos 399 e 402 do CC: Art. Não havendo termo. necessária ainda é a constituição em mora. Em relação aos efeitos da mora. o devedor. FGV DIREITO RIO 105 . a mora se verifica a partir do dia de prática do ato. que é a culpa do devedor. 402. requer que o credor constitua o credor em mora. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação. Aqui o devedor moroso arca com o ônus probatório de demonstrar que a solução desfavorável da obrigação independentemente da sua mora. 390. que é a exigibilidade da obrigação. Se. 397: Art. 397. provando caso fortuito ou força maior. A mora ex re se opera com o simples advento do termo. positiva e líquida. as perdas e danos devidas ao credor abrangem. As perdas e danos. Tendo isso em vista.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS devedor se deparar com dia do pagamento já o constitui em mora. a obrigação possuir prazo indeterminado. Parágrafo único. O inadimplemento da obrigação. abrangem tanto montante efetivamente perdido como aquilo que se deixou de perceber. Salvo as exceções expressamente previstas em lei. então. Como já destacado. e o seu assentamento legal está no parágrafo único do art. embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior. constitui de pleno direito em mora o devedor. haverá a necessidade de interpelação (ou notificação ou protesto) do devedor para que o mesmo seja constituído em mora. não podem lhe ser imputados os efeitos da mora. ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. essa regra se encontra no art. Trata-se. pelo contrário. por outro lado. 397. Se este não concorreu com culpa para o não cumprimento da obrigação. conforme demonstra o artigo. da mora ex persona. No caso de uma obrigação negativa. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo. 400. pode-se depreender três efeitos: (i) A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa–Como destacado. se incorrer em gastos. independe de culpa. ou sob condições diversas das estabelecidas. 335. A consignação tem lugar: III–se o credor for incapaz de receber. A recusa do credor no recebimento da prestação deve ser justificada para que ele não seja constituído em mora. em regra. Apenas um dos dois será constituído em mora pelo juiz. assume os riscos pela guarda da coisa. Deve conservar sua atuação em consonância com os ditames da boa-fé. temos que é certa a necessidade de atuar com zelo na conservação da coisa sob pena de ser tachado como doloso seu comportamento. sendo o mais relevante desses institutos a consignação judicial. devem estes ser prontamente ressarcidos pelo credor. e nesse caso. A importância de desobrigar-se reside sobretudo no fato de que enquanto não efetua o pagamento. como já destacado. Por exemplo. de modo a gerar prejuízo para o credor. obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la. e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor. o devedor. lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer. 335. 400 do Código Civil: Art. invariavelmente em mora o credor que não quiser ou não puder receber. haverá justa recusa do credor. No que toca aos efeitos da mora do credor. Dessa forma. do Código Civil: Art. se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação. O devedor deverá se valer dos instrumentos legais no intuito de caracterizar mora do credor e de desobrigar-se.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Mora do credor A mora do credor. Estará. Destaque-se que a mora do credor e a mora do devedor não podem ser concomitantes. A noção vem definida pelo art. temos a delineação dos contornos gerais no art. III. declarado ausente. A aplicabilidade da consignação estáexpressa no art. ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil. FGV DIREITO RIO 106 . 394. se a oferta for incompleta. 394 do Código Civil: Art. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa. se é ofertada antes do prazo para o recebimento. há a necessidade de que o devedor não proceda com dolo. Do acima exposto. for desconhecido. FGV DIREITO RIO 107 . A purgação de mora é possível nos inadimplementos relativos. dirime seus efeitos. Perdas e Danos Conforme o examinado. o pagamento não mais apresentar utilidade. Quando. a possibilidade de purgação até o momento de propositura da ação ou até a contestação. quando o devedor se aproveitará do valor que lhe for mais conveniente. como local do pagamento. quando o cumprimento da obrigação não é mais possível. a pendência se resolverá através de perdas e danos.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS (ii) Obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la. A purgação da mora ocorre nos termos do art. por conta de um comportamento desidioso do credor. Art. Decorre do fato de que o devedor não tem mais responsabilidade sobre a coisa. (iii) Sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor. inclusive os pretéritos. seja o credor ou o devedor. mas ainda assim. oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta. a oneração referente ao período em que fora constituído em mora se conserva perfeita. Essa oferta deve ainda obedecer às condições anteriormente acordadas pelas partes. por exemplo. não sendo razoável que assuma gastos. Nesse sentido. onde a lei cuida expressamente de determinar o momento limite para a purgação da mora. ou seja. Há outras hipóteses. A partir da data em que se efetivou. oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data. mas a doutrina ainda carece de um entendimento pacificado acerca desse tema. II–por parte do credor. quando o devedor oferece a prestação acrescida dos prejuízos até o momento decorrentes. como por exemplo. bem como outros detalhes. por sua vez. Pertinente é saber até quando pode a mora ser purgada. de outra maneira. extingue todos os seus efeitos. não fica mais o agente sujeito aos ônus da mora. 401 do Código Civil. 401. A purgação apresenta efeitos ex nunc. ocorre o seu inadimplemento absoluto. Essa hipótese ocorre nos casos de oscilação do valor da coisa. Purgação de mora Purgação de mora é o ato mediante o qual quem incorreu em mora. percebe-se pluralidade de linhas doutrinárias. o inadimplemento for absoluto. Purga-se a mora: I–por parte do devedor. A cessação da mora. ou seja. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior. ainda no caso das excludentes de caso fortuito e força maior. Aquele que. cabe destacar os dispositivos no código civil referentes à responsabilidade contratual e extracontratual (ou aquiliana). no caso concreto. por ação ou omissão voluntária. em indenizar prejuízos tanto de natureza material como moral. 402. elas se estendem desde o prejuízo efetivamente causado. perpetrados mediante um comportamento ilícito. Art. comete ato ilícito. 393. 403. as perdas e danos devidas ao credor abrangem. 186. negligência ou imprudência. Parágrafo único. Por ora. A questão das perdas e danos será pormenorizada no estudo da responsabilidade civil. 186. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor. cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. o qual destaca que é crucial a existência de culpa: Art. FGV DIREITO RIO 108 . de forma sucinta. A primeira. 389. Sob o aspecto material. possui previsão geral no art. Art. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário. Essa é a dicção dos arts. onde não era prevista a possibilidade de responsabilização. responde o devedor por perdas e danos. Salvo as exceções expressamente previstas em lei. como a moral e a honra. violar direito e causar dano a outrem. as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato. até o que deixou de ser ganho – lucros cessantes. afetando por vezes a integridade psíquica ou outros elementos abstratos. no caput desse artigo 393. 393 do Código Civil. Na busca da apuração das perdas e danos deve-se ter em mente o efetivo prejuízo acarretado pelo inadimplemento. Arcar com perdas e danos implica. 402 e 403 CC: Art. assume postura diferente da existente no código anterior. além do que ele efetivamente perdeu. mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos. Não cumprida a obrigação. 389. se expressamente não se houver por eles responsabilizado. A aferição do montante referente a perdas e danos é campo para atuação do magistrado. Nem todos os danos redundam em prejuízo econômico claro e facilmente perceptível.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS A orientação que guia a reparação por perdas e danos começa a se delinear no art. Curioso notar que o novo diploma. Art. e honorários de advogado. ao passo que a segunda encontra-se no art. o que razoavelmente deixou de lucrar. Devem-se afastar especulações meramente hipotéticas sobre as possibilidades de ganho. ainda que exclusivamente moral. sem prejuízo do disposto na lei processual. já examinados. Para os contratos benéficos – unilaterais. não pormenorizando-se o propósito do agente quando da prática do ato ilícito. Nesse mesmo exemplo. No entanto. Destaque-se. isto é. a quem o contrato aproveite. Já em relação aos contratos bilaterais. mas a regra é que na teoria contratual. Mais uma vez. Esse papel do juiz possui balizamentos encontrados na própria lei. a indenização.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Culpa do devedor A responsabilidade contratual funda-se na culpa. e por dolo aquele a quem não favoreça. segue-se a necessidade de examinar a culpa no seu sentido amplo. poderá o juiz reduzir. por seu turno. 18 do Código Penal. a recusa por sua parte em receber também implica em prejuízos que devem ser indenizados. destaca: Art. imperícia ou negligência. FGV DIREITO RIO 109 . Nos contratos onerosos. a situação oposta. mas essencialmente atende à avaliação pelo mesmo realizada às luz das circunstâncias do caso. 944. Parágrafo único. Da letra desse dispositivo pode-se observar a diferenciação operada pela lei. salvo as exceções previstas em lei. Culpa em sentido ampla. na qual o juiz não é obrigado a se ater ao montante do prejuízo quando da fixação do valor indenizatório. 392 do Código Civil. No que se refere ao inadimplemento do credor. Aqui são aplicados os artigos 400 e 401 do Código Civil. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. por ocasião do art. o doador somente pode responder por dolo. responde cada uma das partes por culpa. Trata-se aqui de uma situação excepcional. responde por simples culpa o contratante. eqüitativamente. qual seja. como a sua não realização em virtude de imprudência. não é admitida. a majoração do valor da indenização por conta de culpa proeminente. devendo-se tão somente se ater ao valor do prejuízo. como a doação – a lei destaca a diferenciação entre dolo e culpa. a prerrogativa que o Código Civil confere ao magistrado de diminuir eqüitativamente o valor da indenização no caso de desproporção entre culpa e extensão do dano: Art. a lei não traça considerações acerca da necessidade de culpa. Nos contratos benéficos. Esses três últimos elementos são os mesmos destacados no campo do direito penal. a culpa é examinada numa perspectiva ampla. A indenização mede-se pela extensão do dano. nesse sentido. No entanto. Dolo e culpa são elementos reconhecidos. 392. ao passo que esse poderá responder por culpa em sentido amplo (dolo ou culpa). O art. pelo consciente atuar no sentido de prejudicar ao donatário. congregando tanto o deliberado propósito de não arcar com a obrigação. tem-se que afirmar que a verificação da culpa e dos efeitos do inadimplemento é atribuição do julgador e são somente visualizáveis no julgamento da lide. empregando nela sua habilidade. incumbe provar que não agiu com culpa. em termos gerais. etc. a queda de um raio. pode-se afirmar o seguinte: força maior é um fato decorrente de situações que independem do agir humano. Dessa forma. 393 do Código Civil: Art. que se manifesta na imprevisibilidade do evento. se expressamente não se houver por eles responsabilizado. que é a inevitabilidade do evento. como uma greve ou um ato criminoso. caso fortuito. de prova objetiva. O credor deve apresentar prova da existência do contrato.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Em relação ao ônus probatório. como visto. terremotos. pois se o devedor tinha condições de FGV DIREITO RIO 110 . que impedem o cumprimento da obrigação. tendo como principais exemplos fenômenos da natureza como ciclones. para dirimir sua responsabilidade. mas se perde prazo processual e desse fato resulta prejuízo à parte que representa. decorre de fatos humanos. mas a executar uma tarefa. As obrigações de meio. a culpa desse executor eclodirá da aplicação de forma indevida dos meios necessários à realização da obrigação. A questão do ônus probatório assume perspectivas distintas em relação às obrigações de meio e de resultado. cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. O advogado afamado contratado para patrocinar o cliente em determinada avença não está obrigado à vitória. destreza e reputação. Parágrafo único. intransponíveis. não há entendimento pacificado entre os autores. por sua vez. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário. são aquelas em que o obrigado se compromete não a um resultado. por sua vez. mas. O Código Civil dispõe acerca desses institutos como situações invencíveis. embora igualmente decorra de situação alheia à vontade da parte. excluindo a responsabilização do devedor. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior. o Código Civil define a seguinte partição: (i) ao credor compete provar tão somente o descumprimento do contrato. Caso Fortuito e Força Maior A exclusão da responsabilidade nas hipóteses de caso fortuito e força maior tem previsão no art. Essa é a linha de distinção com as obrigações de resultado. (ii) subjetiva. O ônus de prová-los é do devedor faltoso e se opera concomitantemente sob duas perspectivas: (i) objetiva. Na diferenciação desses dois institutos. Essa perspectiva subjetiva redunda na idéia de culpa. tratando-se. quando a obrigação é descumprida na não consecução do resultado previsto. portanto. que o mesmo foi descumprido e que esse descumprimento lhe implicou prejuízo. 393. não poderá alegar a imprevisibilidade do resultado como forma de excluir sua culpa. e (ii) ao devedor. Vale destacar que a existência dessa cláusula não autoriza o seu beneficiário a agir de acordo com a conduta prevista. QUESTÕES DE CONCURSO: 26º Exame da Ordem – OAB/RJ – 1ª fase 44. Assinale a alternativa correta: (a) A nossa sistemática jurídica admite. deliberadamente ocasiona o dano. a possibilidade da cláusula de não indenizar vem determinada pelo art. Nesse sentido. contudo. A matéria encontra um tratamento especial no Código de Defesa do Consumidor. 51. a vontade contratual se manifesta simplesmente na adesão a um contrato pré-constituído. Esse tema é amplamente discutido no Direito do Consumidor. é um artifício jurídico que pode aderir ao contrato prevendo que o dever de indenizar não exista. o direito expresso de arrependimento. o art. essa cláusula não pode ser oposta indistintamente. que diferentemente dos contratos paritários. como a própria nomenclatura já define. o ordenamento prevê hipóteses onde a oposição dessas cláusulas é inválida. IV. fere os princípios de boa-fé contratual e dá ensejo a perdas e danos.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS prever esse evento invencível ou mesmo de evitar que ele se aperfeiçoasse. em especial no que toca aos contratos de adesão. não possuem seus termos discutidos entre as partes. deverá arcar com os prejuízos da outra parte.078/90 define como abusiva qualquer cláusula que implique em desvantagem exagerada ou seja atentatória à boa-fé ou à equidade. Como visto. Nos contratos de adesão. entre outras. em se tratando de arras confirmatórias. ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade. que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. FGV DIREITO RIO 111 . tendo em mente a sua isenção de indenizar. nada impede que os contratantes prevejam cláusula de não indenizar. A possibilidade dessa cláusula deriva do fato de estar-se diante de direito dispositivo das partes. como é o exemplo dos contratos bancários. do CDC dispõe que “são nulas de pleno direito.” 2. Não obstante. abusivas. as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas. Considerações sobre a cláusula de não indenizar A princípio. 393 do Código Civil. A cláusula de não indenizar. justamente para causar o dano e depois aproveitar a disposição expressa no contrato. É a renúncia prévia ao direito de pedir reparação. Se o contratante. isto é. A Lei nº 8. quando elas confrontam normas de ordem pública. (c) Em se tratando de arras penitenciais. em decorrência da inexecução do objeto de um convênio celebrado com uma autarquia federal.00) para a construção de uma escola. visto que parte da verba foi aplicada na reforma. através de citação ou intimação válida. na hipótese de inadimplemento parcial de uma obrigação com data certa. porque foi quem firmou o convênio. 2. contratada para executar a obra. ocasionará apenas a devolução exata do valor recebido à título de arras. admite apenas as arras penitenciais. sob as seguintes alegações: 1. e a prefeitura municipal deveriam ter sido condenadas solidariamente: a primeira.000. (d) será possível somente pela via judicial.00. (d) A nossa sistemática jurídica. seguindo Direito Romano e embasada no princípio da “pacta sunt servanda”. pois a inércia das partes gera a prorrogação do prazo por tempo indeterminado.ª Não poderia ter sido condenado a ressarcir o valor total do dinheiro recebido. (c) deve ser ultimada por notificação cartorária. que previa o repasse de dinheiro (R$ 128.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS (b) Realizada a pactuação de arras confirmatórias e. Concurso para o cargo de Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (2004) O prefeito de determinado município foi condenado pelo TCU ao pagamento da quantia de R$ 128. Gabarito: 44 (b). a nossa legislação faculta à parte prejudicada pleitear eventuais perdas e danos excedentes ao valor das arras. Concurso para o cargo de Advogado do BNDES (2004) 52. 52 (b). pela empresa Alfa. A mudança do objeto conFGV DIREITO RIO 112 . com prazo de execução até 15/4/2003 e de prestação de contas até 15/5/2003. em não se concretizando o contrato definitivo. Analisando-se os princípios inerentes à teoria geral das obrigações.ª A empresa Alfa. de escola diversa daquela prevista no convênio. atualizada monetariamente e acrescida de juros de 1% ao mês a contar de 15/1/2003. (b) independe de qualquer espécie de notificação.000. porque recebeu a integralidade dos recursos e não executou totalmente a obra. (e) não será possível. O referido prefeito interpôs recurso ao TCU. e a segunda. a constituição em mora do devedor: (a) depende de notificação publicada na Imprensa Oficial. o exercício do direito de arrependimento pela parte que recebeu as arras. mas sim a partir da data em que teria sido citado pelo TCU. além disso. 3. os juros deveriam ser os estabelecidos no Código Civil. 8. que teria destruído toda a documentação relativa ao convênio.ª No dia 15/8/2003. 5. motivo pelo qual. Ante a situação hipotética descrita ao lado.ª Os problemas na execução do convênio e na prestação de contas ocorreram em razão de se tratar de prefeitura de município pequeno. considerando os argumentos que poderiam ser usados pelo representante do MP/TCU. julgue os itens a seguir. FGV DIREITO RIO 113 . houve um incêndio no arquivo da prefeitura. podendo. 7. 6.ª Está disposto a resolver o problema. ou seja. ao prolatar o seu parecer acerca da matéria. visto que o banco comercial em que mantinha conta particular enviou-lhe correspondência comunicando que não procederia à renovação do seu cheque especial. da escola de que trata o convênio.ª A correção monetária e os juros moratórios não deveriam incidir a contar de 15/1/2003 (data da transferência dos recursos). na realidade.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS veniado teria ocorrido em razão da precária situação do imóvel em que essa escola estava instalada. 4. 0.5 % ao mês. o que caracterizaria estado de necessidade. cujos servidores não dominam os detalhes da legislação federal aplicável aos convênios da espécie. fato que caracterizaria caso fortuito ou de força maior a impedi-lo de apresentar tais documentos ao TCU. deveria é ser indenizado pela União.ª Acrescenta que poderá assinar um documento dando a casa onde reside em hipoteca para garantir a construção da escola. com recursos municipais. fazer constar do documento a proibição de venda do imóvel. mediante a construção.ª A condenação pelo TCU estaria lhe causando grave dano moral. apresenta declarações escritas. até mesmo. não estando previstos no termo de convênio. O Relator do recurso em questão encaminhou os autos ao Ministério Público junto ao TCU (MP/TCU) para o seu pronunciamento. Para comprovar que a escola foi realmente reformada. subscritas por pessoas da comunidade. o credor tem direito de exigir e receber de um ou de alguns dos devedores. 150 Segundo princípio jurídico que condena o enriquecimento sem causa. ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. na situação hipotética apresentada. Assim. se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra. pois o incêndio na prefeitura ocorreu após o vencimento do prazo para prestação de contas e o Código Civil determina expressamente que o devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação. 151 O Código Civil determina que. até onde se compensarem. 149 A alegação de caso fortuito ou caso de força maior não pode ser acolhida pelo TCU. aquele que. e não com recursos municipais. uma vez que o Código Civil estabelece expressamente que as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. esse princípio não aproveita ao responsável. ademais. no caso em questão. parcial ou totalmente.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Gabarito oficial 148 A existência de responsáveis solidários não exime o prefeito de sua responsabilidade. enriquecer à custa de outrem será obrigado a restituir o indevidamente auferido. visto que ele não logrou êxito em comprovar que parte do dinheiro foi usada na reforma da escola. sem justa causa. não servindo para essa finalidade as declarações subscritas por pessoas da comunidade. Todavia. o TCU pode apurar a responsabilidade de ambas em processos distintos. embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior. uma vez que o Código Civil estabelece que. seria necessário que o prefeito efetivamente construísse a escola prevista no convênio com a utilização de recursos próprios particulares. havendo solidariedade passiva. a dívida comum. FGV DIREITO RIO 114 . as duas obrigações extinguem-se. a menos que o responsável consiga provar isenção de culpa. a primeira de direito privado e a segunda de direito público.ª alegação pudesse ser acolhida pelo TCU. considerando que tanto a empresa Alfa quanto a prefeitura municipal são pessoas jurídicas. para que a 4. visto que a ninguém é dado alegar em seu benefício o desconhecimento da lei. 154 A 7.ª alegação não pode ser aceito porque. Exceção a esse princípio está prevista no Código Civil. tratando-se de ato entre vivos. FGV DIREITO RIO 115 .TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS 152 O argumento constante na 5. que estabelece ser anulável ato ou negócio jurídico. contudo. e adicionalmente porque.ª alegação pode configurar dano moral. quando o erro de direito for o motivo único ou principal da sua realização e o reconhecimento do erro jurídico não implicar recusa à aplicação da lei. 155 A situação descrita na 8. desde que o praticou. e também porque o mesmo Código Civil dispõe ser nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado. considera-se o devedor em mora.ª alegação. de acordo com o Código Civil. quando os juros moratórios não forem convencionados. ação essa em que será necessário apresentar prova objetiva do abalo à sua honra e à sua reputação. ou quando provierem de determinação da lei. também consoante o Código Civil. intentada contra o banco causador do dano. ou o forem sem taxa estipulada. o prefeito deve alegar esse dano em ação judicial própria. os direitos reais sobre imóveis só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis do respectivo título aquisitivo. serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. ressalvados os casos expressos naquele Código. nas obrigações provenientes de ato ilícito. este não pode ser aceito pelo TCU.ª alegação não procede porque o Código Civil preceitua que. 153 No que concerne ao argumento constante na 6. pp. pp. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal. Tepedino. Teoria Geral das Obrigações. 303/314. Paulo Luiz Netto. Existem portanto duas finalidades principais do instituto: (i) a finalidade de indenização prévia de perdas e danos. “Aspectos pontuais da cláusula penal”.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 13–CLÁUSULA PENAL E JUROS EMENTÁRIO DE TEMAS: Disciplina jurídica da Cláusula Penal–Cláusula Penal Compensatória e Cláusula penal moratória–Exigibilidade da Cláusula Penal–Cláusula Penal e Institutos Afins. Heloisa Helena. Gustavo. FGV DIREITO RIO 116 . culposamente. deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora. 2004. 2005. Moraes. e Barboza. 734/755. Rio de Janeiro: Renovar. LEITURA OBRIGATÓRIA: Florence. a previsão inserta nos arts. 2005. 1. São Paulo: Saraiva. No Código de 2002. 408. pp. e (ii) a de penalizar do devedor moroso. vol. LEITURAS COMPLEMENTARES: Lôbo. in Gustavo Tepedino (org) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. I. Tatiana Magalhães. desde que. 408 a 416 do Código Civil traça a dinâmica relativa ao tema: Art. Rio de Janeiro: Renovar. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Maria Celina Bodin de. A legislação civilista não oferece conceituação do instituto. 513/538. e é por meio dela que se vincula a parte inadimplente ao pagamento de uma multa. ROTEIRO DE AULA: Disciplina jurídica da Cláusula Penal A cláusula penal é uma obrigação de natureza marcadamente acessória. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação. a nulidade da obrigação principal. deve a multa ser adimplida. Cláusula Penal Compensatória e Cláusula penal moratória A cláusula penal pode abarcar: (i) a inexecução completa da obrigação (inadimplemento absoluto). são reprimir o descumprimento total da obrigação ou o atraso no mesmo mediante a vinculação de uma multa. para torna-se obrigação autônoma. A cláusula penal pode ter sido pactuada justamente para os casos de ser tida como nula a obrigação principal. na hipótese de não previsão de cláusula penal. Dessa forma. 409 CC: Art. o acessório segue o principal. a cláusula penal deixa de ser acessória.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Como pode se observar pela letra do art. e nesses casos. A cláusula penal constitui exceção a essa regra.” O credor pode pedir o valor da multa ou o cumprimento da obrigação. implicaria na necessária e conseqüente nulidade da obrigação acessória. pagando a multa. por exemplo. compete ao credor a necessidade de provar a ocorrência de perdas e danos. conforme redação do art. O devedor. conforme enunciado. possuía uma regra que por conta da sua incorreção foi suprimida do atual diploma. as finalidades da cláusula penal. ou ser feito em momento posterior. 409. Deve-se ter em mente que a cláusula penal compensatória constitui prefixação de perdas e danos. FGV DIREITO RIO 117 . se desincumbe por completo. De acordo com a regra geral. esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor. poderá ser verificada a continuação da cláusula penal. basta que o credor prove o inadimplemento imputável ao devedor para que seja devida multa pactuada. bem como o valor a elas referente. Verificando-se os pressupostos de exigibilidade. O antigo Código de 1916. “quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação. em seu art. O momento de estipulação pode coincidir com o da obrigação. 410 do Código Civil.” Há situações em que mesmo diante da nulidade do contrato. Por outro lado. Ao conceituar a natureza jurídica da cláusula penal afirmou-se que a mesma tratava-se de uma obrigação acessória. ou em ato posterior. Aqui. Jamais as duas prestações conjuntamente. 922. O regramento anterior dizia que “a nulidade da obrigação importa a da cláusula penal. (ii) o descumprimento de uma ou mais cláusulas do contrato ou (iii) ou a simples mora (inadimplemento parcial). na realidade. à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora. 408. visto que a cláusula penal constitui fixação antecipada de indenização pelo descumprimento da obrigação. pode referir-se à inexecução completa da obrigação. De acordo com o art. Resta claro que na multa compensatória a opção será do credor. 411. que devido à sua natureza. A multa (cláusula penal moratória) funciona intimidando o devedor ao cumprimento da obrigação devida dentro do prazo inicialmente fixado. Parágrafo único. ou ainda. optará pela cobrança da multa. por outro lado. Em todo o caso. Para exigir a pena convencional. 411 do CC: Art. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal. Esse inadimplemento pode ser ou a simples mora (atraso no cumprimento). ou em segurança especial de outra cláusula determinada. A natureza compensatória. a possibilidade de cobrar o valor excedente deve vir prevista no contrato. A pena aqui é a necessidade de pagar de forma mais onerosa. Caso o credor conclua que o prejuízo é maior do que o valor previsto na multa. há de afirmar que a demanda por valor indenizatório maior segue a regra geral das perdas e danos. sempre se mostra útil para o credor. Essa análise. ou a violação de uma cláusula contratual. visto que o credor. terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Hipótese diferente é a da multa moratória. que a multa estipulada lhe cobre os prejuízos. demandará perdas e danos. Ainda assim. A questão da suplementação da indenização prevista na cláusula penal foi tratada pelo artigo 416 do Código Civil: Art. não está completamente dirimida. não é necessário que o credor alegue prejuízo. 416. competindo ao credor a prova da sua existência. a existência ou não de limitação ao valor dessa suplementação. contudo. É o enunciado por força do art. FGV DIREITO RIO 118 . competindo ao credor provar o prejuízo excedente. a pena vale como mínimo da indenização. envereda pelo campo da autonomia contratual das partes. não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Suas opções. (ii) Considerando. todavia. por via de conseqüência são: (i) Entendendo que os prejuízos resultantes do inadimplemento são maiores que o valor da multa. contudo. por força do efeito de intimidação operacionalizado pela multa moratória. não querendo enveredar pelas questões probatórias das perdas e danos. Deve-se destacar que não há óbice na cumulação da multa compensatória com a multa moratória. Se o tiver sido. A cláusula penal moratória é instituída para o inadimplemento parcial da obrigação. não é essa a natureza basilar dessa espécie de cláusula penal. juntamente com o desempenho da obrigação principal. Há que se observar. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora. recebe sua prestação tardiamente. alcance aqueles que não lhe deram causa. como de perdas e danos prefixados. total ou parcialmente. pode o juiz reduzir o valor devido a título de cláusula penal. a multa será exigível apenas após a constituição em mora do devedor. mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos. § 3º (Vetado). inferem-se basicamente duas funções para a cláusula penal: (i) constitui um reforço para o cumprimento da obrigação. entre outros requisitos. no sentido de que o mesmo já adimpliu 32. Não havendo termo. no que toca ao Código de Defesa do Consumidor. ou seja. 52. atentando-se à ambas as funções. Seguindo a dinâmica estudada quando das obrigações indivisíveis.32 De todo o exposto. 397. contudo. 415 do Código Civil. 415. é necessário atentar que o referido diploma fixou o limite das multas de mora em 2% do valor da prestação nos contratos que envolvam outorga de crédito ou concessão de financiamento. o art. § 2º É assegurada ao consumidor a liquidação antecipada do débito. informá-lo prévia e adequadamente sobre: (. maximização das possibilidades de cumprimento da obrigação. Art. e cuja possibilidade deve ser previamente acordada pelas partes. uma forma de tentar garantir o seu adimplemento. Se houver cumprimento parcial da obrigação. positiva e líquida. Tanto como função punitiva. O entendimento corrente. a exigibilidade está diretamente vinculada a fato imputável ao devedor (culpa ou dolo). segue a linha de que essa redução seria um direito do devedor. no seu termo. evitando o complexo processo de apuração de prejuízos.. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor. Há. Nesse sentido. fora os casos de suplementação já examinados. O art. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. atentando para as particularidades do caso concreto. A lei define um limite à fixação do valor da cláusula penal que corresponde ao valor da obrigação principal. o fornecedor deverá. Relevante também é saber o momento a partir do qual é devida a multa moratória. cumpre analisar o art. O excesso desse valor não é exigível. Parágrafo único. constitui de pleno direito em mora o devedor. 412. Quando não houver prazo. FGV DIREITO RIO 119 .) § 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação. Art.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Ainda. 412 do Código Civil assevera que: Art.. só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir. O inadimplemento da obrigação. a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. 397 dispõe que: Art. Exigibilidade da Cláusula Penal A exigibilidade não está condicionada à demonstração do prejuízo. Quando a obrigação for divisível. (ii) fixa antecipadamente as perdas e danos. e proporcionalmente à sua parte na obrigação. O cerne do dispositivo consiste no fato de impedir que a multa. dotada de intrínseco caráter punitivo. Se. Condição. há certos institutos jurídicos que poderiam ser confundidos com a cláusula penal. e por conta dela. não há a necessidade de nenhuma prestação. portanto. Ela não é objeto da obrigação e. Da mesma forma. numa obrigação condicional. tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. 4. mas essa é decorrência do próprio cumprimento da prestação. Eduardo. que reforça o vínculo na medida em que pune o devedor que não solve com a sua prestação.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS parcialmente com o devido e não seria coerente onerá-lo em porção demasiadamente maior. 3. CASO GERADOR: Após muita insistência. Há aqui a autorização do arrependimento do obrigado. Também é cláusula acessória. Nas arras há a entrega efetiva de alguma coisa. Obrigação alternativa. não pode ser exigida. um microcomputador. Arras (ou sinal). de presente dos pais. Trata-se de princípio de pagamento num negócio jurídico. que está obrigado a cumprir a obrigação pactuada junto ao credor. desaparece a exigibilidade de multa. O art. ganhou recentemente. O pagamento de perdas e danos não constitui alternativa para o devedor. sondou junto a eles a possibili- FGV DIREITO RIO 120 . o devedor tem a faculdade de não cumprir a obrigação. ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo. Cláusula Penal e Institutos Afins Devido a certas similitudes. que pode ser total ou parcial. 14 anos. 413 dispõe sobre a possibilidade de redução eqüitativa da multa: Art. divergindo assim da cláusula penal. a prestação se tornar impossível por caso fortuito ou força maior. Não há aqui o direito de escolha tal qual visualizamos nas obrigações alternativas. 2. Nesse sentido: 1. 413. Para que a cláusula penal tome efeito. 2. Cláusula de Arrependimento ou multa penitencial. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte. Nessa redução deve o juiz considerar as condições peculiares do negócio jurídico sobre o qual a lide versa. mas tão somente da violação contratual. É facultado o arrependimento daquele que deu arras. pagando a quantia estipulada. O campo aqui é o da equidade e deve o magistrado atentar a elementos como a função social do contrato e à boa-fé objetiva. Atividade em sala: “O regime dos juros no Brasil” Como os alunos estarão nesse semestre estudando os delineamentos da Ordem Econômica na disciplina Direito Constitucional Econômico (Direito Constitucional III). como a interpretação do art. o contrato de prestação de serviços. 192. Ignorando as vedações legais para que pudesse ele próprio. de modo que não viessem a descobrir. entretanto. FGV DIREITO RIO 121 . §3º da Constituição Federal. assim. propõese que seja realizada uma discussão com a turma. qual seria a linha de argumentação da operadora? Linha geral de resposta: Os pais de Eduardo alegariam a invalidade da obrigação principal. mas ainda assim desejando usufruir de um serviço de internet rápida. 591 do Código Civil). Destacou o jovem a importância desse tipo de instrumento no mundo atual. vinha prevista cláusula penal determinando. Frustrado. a qual funcionava num shopping próximo à sua residência. no caso de descumprimento da obrigação por parte do assinante do serviço. ou a possibilidade de capitalização de juros (art. os reflexos na sua educação. o pagamento do valor de R$300. fomentar a discussão com a turma à luz da doutrina e da jurisprudência. dirigiu-se ao estande de uma famosa operadora. chega à residência de Eduardo fatura cobrando o valor da cláusula penal ajustada. Vale conferir o entendimento de Serpa Lopes sobre a permanência das cláusulas penais como obrigações autônomas para discussão em sala. No contrato. Surpreendeu-se Eduardo quando ouviu a negativa dos pais. Marcou a visita dos técnicos da operadora para dia em que os pais não estariam presentes. figurar como parte em um contrato.00. 3.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS dade de contratar um serviço de internet rápida. ou seja. Cada professor poderá assumir um dos entedimentos relativos aos temas sugeridos e. Qual a linha de defesa que pode ser deduzida pelos pais de Eduardo? Num eventual litígio em âmbito jurisdicional. acordou a instalação e assinatura do referido serviço. e reunindo os professores de ambas as matérias. sobre algumas questões que interessam tanto ao Direito Público como ao Direito Privado. e sem representação. acarretando também a invalidade das cláusulas acessórias. bem como o desfrute de toda a família das benesses da hiperconectividade gerava. Pouco após um mês de vigência do contrato. pp. 2005.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 14–TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES EMENTÁRIO DE TEMAS: Cessão de Crédito – Assunção de dívida – Cessão de posição contratual LEITURA OBRIGATÓRIA: Lôbo. 2004. vale lembrar. Carlos Alberto. São Paulo: Saraiva. A cessão. Nesse negócio jurídico. não é forma de extinção das obrigações. ROTEIRO DE AULA: O atual Código Civil positivou a disciplina da cessão de crédito nos arts. Paulo Luiz Netto. 1. pp. Teoria Geral das Obrigações. Tepedino. uma vez que ele é. FGV DIREITO RIO 122 . mais notadamente o crédito. Direito das Obrigações. Cessão de Crédito A cessão é um negócio jurídico de feição contratual. 566/589. pp. estranho ao eventual instrumento de cessão. visto que a mesma se conserva. Rio de Janeiro: Renovar. I. alterando-se apenas o pólo ativo. 167/186. Maria Celina Bodin de. em regra. Rio de Janeiro: Forense. 2004. Heloisa Helena. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Moraes. Caberá ao devedor responder apenas ao adquirente dos direitos de crédito. através do qual ocorre a alienação de bens imateriais. 87/93. não foi disciplinada pelo Código em vigor. de forma semelhante ao que ocorrera com o Código Civil de 1916. LEITURAS COMPLEMENTARES: Bittar. Não se considera o consentimento do devedor para a realização desse negócio jurídico. vol. 286 a 298 e a assunção de dívida nos artigos 299 a 303. que a par do seu valor nominal também possui valor de mercado. e Barboza. Gustavo. A cessão de posição contratual. a livre convenção das partes pode afastar essa regra. a cláusula penal. mas por notificado se tem o devedor que. 286 do Código Civil: Art. 286. tão somente. se a isso não se opuser a natureza da obrigação. mas pelo mesmo valor. define: Art. Nesse sentido. ao pagar ao credor primitivo (cedente) estará se desobrigando. verificando-se. não podem ser alienados. inclusive. FGV DIREITO RIO 123 . Destaque-se também a possibilidade da cessão ter fim especulativo. isto é. ou mesmo a vontade das partes. o cessionário (adquirente). Apenas parte do crédito pode ser transferido. O devedor deve ser notificado da cessão. 287. O devedor da obrigação permanece o mesmo. por ser campo de direito dispositivo. ou a convenção com o devedor. O credor pode ceder o seu crédito. podendo ser transferida por valor diverso daquele enunciado na relação creditícia. e nesse caso. o art. O art. Salvo disposição em contrário. se manifestou no sentido da intransmissibilidade. mas não há oposição à cessão parcial do crédito. 287. encontrando essa possibilidade. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor. em escrito público ou particular. os créditos de natureza acessória são transferidos juntamente com o crédito em torno do qual gravitam. Não existe forma específica para notificação. por sua própria natureza. se declarou ciente da cessão feita. caso contrário. Contudo. Nessa bipartição de crédito não há nenhuma preferência de recebimento por um ou por outro credor. o cedido torna-se obrigado em relação a duas pessoas distintas. embora o obrigado fique logicamente vinculado apenas ao valor nominal da obrigação. uma alteração no pólo ativo da obrigação. e o cedido (o devedor. Através da cessão ocorre uma transferência do crédito. ou o obrigado). ou quando a lei. senão quando a este notificada. O art. sobretudo. entre outros.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS existem as seguintes figuras: o cedente (quem aliena o direito). correção monetária. 290 determina: Art. Como exemplos têm-se os direitos de garantia. encontrando-se obrigado face ao cessionário. na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios. Na cessão de crédito pode-se observar também a idéia de que o acessório segue o principal. se não constar do instrumento da obrigação. 288 exige essa formalidade para que se estabeleça validade perante terceiros. assentamento na legislação estrangeira. O Código nada alude nesse sentido. mas é conveniente que seja por escrito. a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé. pois o art. juros. a lei. Veda-se a cessão de créditos que. 290. nesse sentido. com os respectivos juros. 294. essa mesma anulabilidade poderá ser oposta em face do cessionário. não responde por mais do que daquele recebeu. será anulável. tinha contra o cedente. nos termos do art. caso realmente deseje. Se o negócio jurídico foi inquinado em suas constituição por erro ou dolo. FGV DIREITO RIO 124 . Os créditos. e portanto. a consideração da lei em relação ao devedor se manifesta de forma bem expressiva no art. mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança. Contudo. 286. Deve simplesmente pagar àquele que se apresenta com o título. ultrapassar o valor recebido pelo cedente mais juros e despesas referentes ao negócio. não é obrigado a conformar-se com o prejuízo. bem como as que.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Regra importante de proteção ao devedor reside no art. conferir garantias extras ao cessionário. Ainda. a quem deve pagar. Logicamente. Essas defesas do cedido face ao cessionário devem ser alegadas tão logo aquele tome conhecimento da cessão. e. como a da solvência do devedor. que podem ser por conta da natureza do crédito. O cedente. A solvência do devedor será responsabilidade do cedente apenas nos casos em que este expressamente se manifestar nesse sentido. Art. Salvo estipulação em contrário. não podendo elas. responsável ao cessionário pela solvência do devedor. Art. podem ser cedidos. o cessionário. contudo. 295 do Código Civil). Ainda. não pode ser ilidida no que concerne à existência de crédito quando da realização da cessão – quando a mesma tiver se operado onerosamente (art. portanto. valendo-se dos instrumentos legais próprios na busca de ressarcimento perante o cessionário. A lei destaca somente a responsabilidade em relação à existência do crédito ao tempo da cessão. 291 CC. no momento em que veio a ter conhecimento da cessão. desde que de boa-fé. em geral. O cedente não é responsável pelo cumprimento da obrigação por parte do cedido. Essas exceções. mesmo quando da concessão dessa modalidade de garantia. A transmissibilidade de créditos é campo bem aberto à livre disposição entre as partes. e certamente o cedente poderá. nem pela solvência do mesmo. 297. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem. em certas ocasiões existem óbices à cessão. Sua responsabilidade. Ao devedor não pode ser imposto o ônus de descobrir quem é o último cessionário. 297. as defesas também são abarcadas nessa transferência. 294: Art. como já destacado. que veda a sua alienação. estão no art. pela convenção das partes ou pela própria lei. o cedente não responde pela solvência do devedor. a lei determina limitações. 296. O crédito é transferido com todas as suas características e dessa maneira. Na cessão pro soluto o cedente se responsabiliza somente pela existência do crédito. não se estendem ao assuntor (art. verifica-se a figura do assuntor. A exceção existe. salvo na existência de menção expressa nesse sentido. é livre. Diferentemente. Parágrafo único. 299. oferecidas pelo devedor original ao credor. ao tempo da assunção. O credor não está obrigado a aceitar outro devedor. 299 do atual código: Art. na obrigação pro solvendo. FGV DIREITO RIO 125 . Essas garantias não subsistirão com ao advento da assunção.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Na cessão feita a título gratuito. É o preceito contido no art. o credor pode movimentar o aparato jurisdicional no sentido de satisfação dos seus débitos. com o consentimento expresso do credor. interpretando-se o seu silêncio como recusa. Nesse caso. Adicionalmente. Semelhante à cessão. A forma. 300 do Código Civil). e (ii) por acordo entre terceiro e o devedor (delegação). nem a responsabilidade quanto à existência do crédito é devida. pode ocorrer substituição da parte passiva da obrigação. mas não assume junto ao cessionário a responsabilidade pelo pagamento da obrigação. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida. essa garantia suplementar é ofertada. a assunção também tem natureza contratual. tanto as dívidas presentes como as futuras admitem cessão. não havendo previsão legal que a defina. A cessão pode se operar a título gratuito ou oneroso e pode ocorrer em qualquer instância judicial. ficando exonerado o devedor primitivo. um terceiro que se obriga pela dívida. Destacam-se ainda as modalidades de cessão pro soluto e pro solvendo. quando o cedente tiver procedido mediante dolo. isto é. ainda que ele possua melhores condições de pagara dívida ou seja detentor de patrimônio maior. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor. A obrigação se mantém alterada. salvo se aquele. em regra. No caso de inadimplemento. logicamente. sendo também negócio bilateral. quando souber que lá encontrará montante suficiente para satisfazer o seu crédito. era insolvente e o credor o ignorava. A cessão de débito não pode ocorrer sem a anuência do devedor. em regra. tais como a hipoteca e a fiança. mas as garantias especiais. bem como aquelas sujeitas à condição. Trata-se de corolário lógico da idéia já examinada de que o patrimônio do devedor é garantia do cumprimento da obrigação. responsabilizando-se do cedente pelo adimplemento da obrigação. mas irá fazê-lo. A assunção de dívida pode se processar de duas formas diversas: (i) por acordo entre o terceiro e o credor (expromissão). Assunção de dívida Da mesma forma que existe substituição da parte ativa. contudo. por exemplo. excluem-se as exceções pessoais. excetuando-se. como outras eventuais vantagens. isto é. Essa situação irá operar um reforço à obrigação. deveres de abstenção. contando com a anuência do outro contratante. 302. por força do art.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Na expromissão. Ainda. Conforme examinado. a concordância do cedido. como a compensação. de forma espontânea. o cedido. Na dinâmica da cessão de posição contratual. transmite sua posição no contrato a um terceiro. é imprescindível para a formação desse negócio jurídico. em regra. sejam elas patrimoniais ou morais. a dívida se restabelece tal qual existia anteriormente. Na cessão de posição contratual. Cessão de posição contratual O contrato constitui um bem jurídico possuindo valor intrínseco. mas de todo um complexo jurídico englobado pelo contrato. Nessa modalidade de negócio jurídico verifica-se a possibilidade de se operarem cessões de crédito e assunções de dívida. a parte que remanesce no contrato. o terceiro. Os meios de defesa que seriam oponíveis ao credor pelo primitivo devedor são transmitidos ao assuntor. assume em face do credor a obrigação pela liquidação do débito. as garantias propiciadas por terceiros. pode o devedor inicial continuar obrigado de forma concomitante com o terceiro que adere à relação obrigacional. denominado cessionário. mas não constituem a essência do mesmo. Na delegação. Da mesma forma que ocorre com a modalidade anterior (expromissão). Trata-se não da transferência de créditos ou débitos. Um direito de crédito. havendo a necessidade de concordância por parte do credor. fora outros interesses que lhe sejam subjacentes. entre outros. denominada cedente. A elaboração de um contrato geralmente é uma atividade complexa. créditos. o primitivo devedor transfere a terceiro a sua posição. Esses são efeitos incidentais da cessão daquele complexo jurídico. sendo a transmissão anulada. por exemplo. Verifica-se assim. sempre engloba mais do que o crédito em si. dois obrigados pela mesma dívida (assunção de débito imperfeita). uma das partes. Nessa modalidade de assunção o devedor original pode ser liberado. há a transferência de um complexo de relações jurídicas: débitos. na cessão de posição contratual. mas pode também permanecer concomitante vinculado com o terceiro que assume a dívida. No entanto. trabalhosa e envolvente de número considerável de indivíduos. os direitos e deveres provenientes da posição de contratante são os objetos da cessão. FGV DIREITO RIO 126 . Na cessão de posição contratual. FGV DIREITO RIO 127 . Alcebíades ingressou em juízo. De quais recursos pode se valer Michel para não ver completamente frustrada a sua expectativa de crédito? Qual o valor poderia o mesmo pleitear? Linha geral de resposta: O cedente responde pela existência do crédito até o montante recebido na cessão.000 reais. Pouco tempo antes da data de pagamento do crédito. o que invariavelmente o que deixa à volta com dívidas. nessa ocasião. Em setembro passado.000 reais. pleiteando a anulação do contrato de prestação de serviços advocatícios. apesar de possuir uma boa renda mensal. Giovanni recebe notificação informando que o Sr. rendendo-lhe a título de honorários. surpreendentemente. o Sr.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS 2. Nenhuma garantia acerca da solvabilidade do devedor é dada por Giovanni (cessão pro soluto). de forma verbal. cultiva hábitos de vida muito caros. que não tinha idéia de que o litígio iria lhe custar tanto. Ocorre que a exeqüibilidade desse crédito não é imediata. vem a dar ganho de causa a Alcebíades. Giovanni. que o cliente é solvente. O processo de invalidação do aludido negócio corre de forma célere e. Giovanni conseguiu vitória em expressivo caso judicial no qual atuava como advogado. estando o mesmo sujeito a um termo de 120 dias. desembolsaria a quantia de 25. prazo esse firmado a pedido do patrocinado. o montante de 60. Alcebíades alega que foi ludibriado por Giovanni. Para isso. Vendo sua situação financeira agravar-se.000 reais. Afirma. qual seja.000 reais. Alcebíades. O negócio jurídico possui os seguintes contornos: Michel tornar-se-ia titular de um crédito no montante de 30. Giovanni procura Michel e lhe propõe uma cessão parcial de crédito. informando-lhe dos custos envolvidos na demanda. e que caso o patrono da causa houvesse agido com boa-fé. o valor de 25. CASO GERADOR: Giovanni e Michel trabalham juntos num conceituado escritório de advocacia no Rio de janeiro. jamais teria sequer litigado. FGV DIREITO RIO 128 . Gabarito: 58 (e). (b) Desde que haja a anuência do cedente. abrangem-se todos os seus acessórios. é eficaz a transmissão de um crédito. Assinale a única afirmativa correta sobre a cessão de créditos. será possível ao cessionário de crédito hipotecário fazer averbar a cessão à margem da inscrição principal. (a) Na cessão de um crédito.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS 3. QUESTÃO DE CONCURSO: Concurso para o cargo de Advogado do BNDES (2004) 58. bem como as que. (e) O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem. não sendo possível dispor-se em contrário. tinha contra o cedente. (c) Somente com o conhecimento da cessão pelo devedor pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido. no momento em que veio a ter conhecimento da cessão. ainda que feita verbalmente. segundo o Código Civil. (d) Com relação a terceiros. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS PARTE III: TEORIA GERAL DOS CONTRATOS FGV DIREITO RIO 129 . 2000. de negociações. pp. A negociação de um contrato é objeto de estudos que ultrapassam o universo estritamente jurídico e alcançam a seara das técnicas e estratégias de negociação. São Paulo: Saraiva. existem hipóteses em que a própria fase pré-contratual gera para as então futuras partes de um contrato uma vinculação capaz de gerar danos caso seja rompida de forma injustificada. 313/324. Antonio Junqueira de.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 15–ANTES DO CONTRATO: RESPONSABILIDADE PRÉCONTRATUAL E CONTRATO PRELIMINAR EMENTÁRIO DE TEMAS: Responsabilidade civil pré-contratual–Contrato Preliminar LEITURA OBRIGATÓRIA: Azevedo. vide. Carlos Augusto da Silveira. Beyond Winning: Negotiating to Create Value in Deals and Disputes. em geral. Nesse sentido. 2009. Note-se que nesse momento 33. O rompimento injustificado de negociações é apenas uma das hipóteses da chamada responsabilidade pré-contratual. comumente denominada de “tratativas”. são precedidos por uma fase de entendimentos.33 Pode ocorrer. É natural que alguma eventualidade ocorra e que uma das partes tenha que abandonar as tratativas. que as negociações não cheguem ao estágio de formação do contrato. todavia. 173/183. LEITURAS COMPLEMENTARES: Lobo. pp. Contudo. Cambridge: Harvard University Press. por todos. Robert Mnookin. “Responsabilidade Pré-Contratual no Código de Defesa do Consumidor: Estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual no direito comum”. amplamente difundidas através de diversas publicações e cursos especializados. 2004. in Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin (org). in Estudos e Pareceres de Direito Privado. O Direito e o Tempo. ROTEIRO DE AULA: Os negócios jurídicos. 1. Rio de Janeiro: Renovar. Nessa fase do contrato que ainda há de nascer as eventuais partes de uma futura relação contratual discutem como melhor compor os seus interesses para a formação do contrato. FGV DIREITO RIO 130 . “Contrato Preliminar”. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS ainda não existe contrato e que o vínculo existente entre as partes não se baseia na reciprocidade de obrigações devidamente contratadas, mas sim na tutela de um bem cada vez mais relevante para a prática contratual no direito brasileiro: a confiança. Responsabilidade pré-contratual A responsabilidade pré-contratual, ou culpa in contrahendo, se distancia das duas espécies tradicionais de responsabilização uma vez que não pode ser enquadrada como responsabilidade contratual, pois que contrato ainda não existe, e nem mesmo figurar como responsabilidade extra-contratual pois existe um vínculo prévio entre as partes que a diferencia da situação peculiarmente encontrada na chamada responsabilidade aquiliana (extra-contratual). Nesse terceiro gênero de responsabilização, portanto, pode-se encontrar uma interação voltada para a formação de um futuro contrato. Esse vínculo específico caracteriza a responsabilidade pré-contratual. Esse vínculo impõe aos indivíduos o dever de não frustrar as expectativas legitimamente criadas pelos seus próprios atos. A partir desse entendimento surgirá a tutela da confiança aplicada à proibição do comportamento contraditório (venire contra factum proprium). Claramente esse vínculo existente entre as partes surge de um imperativo da boa-fé objetiva, princípio da moderna teoria contratual, já estudado em aulas anteriores. É, portanto, a tutela da confiança o fundamento da responsabilidade pré-contratual. Especificamente no que diz respeito ao rompimento das tratativas, Regis Fichtner Pereira identifica quatro hipóteses características dessa forma de responsabilização: (i) quando ocorre a ruptura injustificada das tratativas; (ii) quando, no desenvolvimento das negociações, um dos interessados cause dano à pessoa ou ao patrimônio do outro; (iii) quando tenha ocorrido o estabelecimento de contrato nulo ou anulável e um dos interessados conhecia, ou deveria conhecer, o vício no negócio jurídico; (iv) quando, mesmo instaurada a relação jurídica contratual, das negociações preliminares tenham surgido eventuais danos a serem indenizados. 34 Vale destacar que, mesmo sendo uma terceira forma de responsabilidade, apartada das tradicionais responsabilidades contratual e extra-contratual, a responsabilidade pré-contratual não prescinde da análise dos elementos comumente necessários para qualquer pleito de responsabilidade civil, ou seja, a conduta culposa de uma das partes da negociação, o dano causado e o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente. Sendo a responsabilidade pré-contratual uma derivação do princípio da boa-fé objetiva (tutela da confiança) no direito brasileiro, torna-se imediata a conclusão de que as violações que geram esse tipo de responsabilidade são 34. Regis Fichtner Pereira. A Responsabilidade Civil Pré-Contratual – Teoria geral e responsabilidade pela ruptura das negociações contratuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 102. FGV DIREITO RIO 131 TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS violações aos chamados deveres secundários (ou anexos), típicos da composição do princípio da boa-fé objetiva. Esses deveres acessórios são basicamente os quatro a seguir destacados: (i) dever de informação e esclarecimento; (ii) dever de cooperação e lealdade; (iii) deveres de proteção e cuidado; (iv) dever de segredo ou sigilo. O primeiro dever secundário (dever de informação e esclarecimento) tem por objetivo tornar as comunicações típicas da negociação claras e transparantes, tudo de forma a evitar que a parte contrária venha a incidir em erro na manifestação de sua vontade. O dever de cooperação e lealdade, por seu turno, impõe que as partes apenas permaneçam nas tratativas enquanto possuam um interesse sério e legítimo na formação de um futuro contrato, contando, ainda, com situação jurídica e econômica apta para o seu cumprimento. O dever de proteção e cuidado comanda às partes a observância de todas as precauções possíveis e razoáveis para que a parte contrária não venha a ser lesionada nas tratativas e no futuro contrato. O quarto e último dever secundário, ou seja, o dever de sigilo tem por escopo assegurar que as informações obtidas pelas partes durante as negociações sejam mantidas, salvo disposição em contrário, e de forma razoável, em regime de estrita confidencialidade, não sendo as mesmas utilizadas para fins outros que venham a ser estranhos à conclusão do contrato. Contrato Preliminar O contrato está celebrado e perfeito quando coincidem as vontades dos contratantes em um mesmo ponto e para a obtenção de certos efeitos35. No entanto, até o momento da convergência das manifestações de vontades dos contratantes, decorrem uma série de momentos e atos preparatórios e sucessivos36 até se alcançar o perfeito consenso e formação do contrato com a aceitação da proposta. É comum, todavia, que em razão do avanço das negociações, em que as partes acordem sobre objeto, que se ajuste um contrato em que se determina a celebração de outro contrato. A esse tipo contratual denomina-se contrato preliminar ou pactum de contrahendo. Por esse contrato as partes se obrigar a celebrar um futuro contrato chamado de contrato definitivo. Esse contrato é usualmente utilizado quando não se mostra conveniente às partes celebrar o contrato de forma definitiva, seja pela necessidade de algum fato futuro (liberação da carta de crédito junto à uma instituição financeira), seja porque o pagamento será realizado de modo parcelado. Para CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA1 é “aquele [contrato] por via do qual ambas as partes ou uma delas se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, que será contrato principal”. 35. PEREIRA DA SILVA, Caio Mário. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 36. GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. FGV DIREITO RIO 132 TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS ORLANDO GOMES2, por sua vez o define como a “convenção pela qual as partes criam em favor de uma delas, ou de cada qual, a faculdade de exigir a imediata eficácia de contrato que projetaram”. Ainda no mesmo sentido, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO37 o define como a “convenção provisória, contendo os requisitos do art. 104 do Código Civil e os elementos essenciais do contrato (res, pretium e consensum), tem por objeto concretizar um contrato futuro e definitivo, assegurando pelo começo de ajuste a possibilidade de ultimá-lo no tempo oportuno”. Podemos distinguir o contrato preliminar do principal, então, pois o objeto deste é uma prestação substancial, enquanto que o daquele é concluir outro contrato (obrigação de fazer). Os requisitos do contrato preliminar são aqueles inerentes à qualquer outro negócio jurídico, conforme preceitua o art. 104 do Código Civil: capacidade das partes, objeto, forma e declaração de vontade. No que diz respeito à capacidade das partes, é preciso que além da capacidade gnérica para a prática dos atos da vida civil (art. 3º e 4º), os contraentes tenham a capacidade específica para a celebração do contrato futuro4, sob pena de inviabilizar a execução específica do contrato preliminar. Dessa forma, por exemplo, o leiloeiro jamais poderá prometer comprar os bens de cuja venda esteja encarregado (art. 497 do CC) Quanto ao objeto, além da necessidade dele ser lícito, possível, determinado ou determinável, devem ser observadas as regras atinentes ao contrato principal. Sendo assim, na promessa de venda, por exemplo, é necessário que as partes acordem na coisa e no preço. No que concerne à forma, é preciso tecer alguns comentários. Antes do advento do Código Civil de 2002, discutia-se muito a necessidade do instrumento público quando o contrato ao qual se reportava o pactum de contrahendo assim o exigisse. Para alguns a forma do contrato preliminar deveria ser a mesma forma do definitivo, enquanto que para outros a forma era autônoma em relação à do contrato a ser celebrado2. O Código Civil, entretanto, pôs fim à celeuma doutrinária e jurisprudencial em seu art. 462. Determina o artigo que o contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. O dispositivo clarifica a problemática explicitando que o pré-contrato não está sujeito à forma do contrato definitivo. Podemos concluir, portanto, que ainda que o contrato definitivo exija forma pública, será válido o pré-contrato celebrado mediante instrumento particular. Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado Cumpre ressaltar, por fim, que em tema de contrato preliminar, prevalece o princípio da liberdade da forma (art. 107 c/c 462 do CC). Nesse sentido, 37. MONTEIRO, WASHINGTON DE BARROS. Curso de direito civil. Direito das obrigações 2ª parte. São Paulo: Saraiva, 2007. FGV DIREITO RIO 133 Concluído o contrato preliminar. conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar. determinando o juiz que o efeito do pré-contrato se produza. assinando prazo à outra para que o efetive. com observância do disposto no artigo antecedente. O art. Art. Para tanto deverá assinar prazo ao outro contraente. 461-A. com observância do disposto no artigo antecedente. 464 e que está em perfeita consonância com o princípio da execução específica das obrigações e do moderno processo civil (art. Art. Concluído o contrato preliminar. realizado o contrato preliminar sem que dele conste cláusula de arrependimento. Em outras palavras o inadimplente é compelido a executar o contrato especificamente2. 463. salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação. Art. E caso haja recusa de uma das partes? Nessa hipotése poderá o contratante. Esgotado o prazo. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente. Nesse sentido. A interpretação dos dispositivos. 464. não suscita maiores dúvidas. 463. exigir o cumprimento forçado do contrato preliminar. o juiz suprirá a vontade da parte que descumpriu o pactum de contrahendo e a sentença judicial equivalerá ao próprio contrato que era a pestação ajustada no preliminar1. como determina o art. qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo. em sua ausência. O registro do contrato preliminar só deverá ser observado quando as partes tiverem interesse em levá-lo ao conhecimento de terceiros. 461. Parágrafo único. 639 e 641 do CPC). poderá o juiz. 221 do Código Civil. Essa é a solução aventada pelo Código Civil no seu art. 463 do Código Civil prevê que. independentemente do seu consentimento. 463. e desde que dele não conste cláusula de arrependimento. Esse último dispositivo determina que o contrato preliminar deve ser levado ao registro competente. todavia. 463 do novo Código Civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros. que será aquele previsto no contrato ou. FGV DIREITO RIO 134 . e desde que dele não conste cláusula de arrependimento. suprir a vontade da parte inadimplente. prazo razoável para o cumprimento do pactuado. Enunciado 30 – A disposição do parágrafo único do art. assinando prazo à outra para que o efetive.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS parece existir contradição entre o artigo em análise e o parágrafo único do art. qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo. é o enunciado 30 da I Jornada de Direito Civil. Ou seja. a pedido do interessado. qualquer das partes poderá exigir a celebração do contrato definitivo. mediante requerimento ao juiz. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS O dispositivo. que esta solução é subsidiária. Uma grande empresa privada abre um processo seletivo para preenchimento do cargo de Diretor de Relações Externas. por oportuno. demais condições de contratação e é fixada a data para a admissão. Um candidato é selecionado. QUESTÕES DE CONCURSO: 20º Exame da Ordem – OAB/RJ – 2ª fase 4. no rompimento abrupto das negociações durante as tratativas para a celebração de um contrato. for impossível conferir caráter definitivo ao contrato preliminar. 465 do mesmo diploma legal. a empresa desiste da contratação. e estabeleça a validade ou não desta no ordenamento brasileiro a partir da aprovação do Novo Código Civil. 22º Exame da Ordem – OAB/RJ – 2ª fase 5– Disserte sobre o instituto da responsabilidade civil pré-contratual. Discorra sobre a fundamentação jurídica dessa pretensão e sua possibilidade de êxito judicial. Art. pois que a tutela específica das obrigações é a que melhor alcança o interesse do credor. a este só restará exigir perdas e danos. As partes acordam o salário. FGV DIREITO RIO 135 . pela natureza da obrigação. Registre-se. O artigo em comento refere-se aos casos de obrigações personalíssimas ou intuitu personae em que o fato devido pelo devedor só poderá ser prestado pelo próprio. sem motivar. conforme informa o art. O candidato ajuíza em face dela ação de danos materiais e morais. e pedir perdas e danos. 2. no entanto admite uma exceção: quando. poderá a outra parte considerá-lo desfeito. Intempestivamente. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar. Nas hipóteses de obrigações infungíveis ou em que não haja mais interesse do credor na realização do contrato. 465. uma vez que é dirigida a outra parte para que a aceite. guardados determinados requisitos. A declaração de vontade inicial para a formação do contrato chama-se proposta ou oferta. A declaração que corresponde à parte contrária é denominada aceitação. O seu emissor é denominado aceitante ou oblato. ROTEIRO DE AULA: Um contrato se forma no momento em que as vontades declaradas tornam-se coincidentes. pp. 2004. 1996. uma vez que ela. III – contratos. Rio de Janeiro: Forense. Dos Contratos por Correspondência. Rio de Janeiro: Forense. 11ª ed. Trata-se do chamado acordo de vontades. Caso a lei não determine que a forma da manifestação do contrato seja expressa. Breno. 1956. pp. 77/164. O seu emissor é denominado proponente ou policitante. 57/70. 17ª ed. Caio Mário da Silva. vincula o emissor ao seu cumprimento. pp. 36/48. Caracteriza-se por ser uma declaração receptícia de vontade. 1. Instituições de Direito Civil – vol. A oferta é a manifestação unilateral de vontade que uma das partes dirige a outra visando à celebração do contrato. a vontade poderá se manifestar também de forma tácita. Rio de Janeiro: José Konfino. Fischer.. Orlando. Da integração entre proposta e aceitação nasce o vínculo contratual. evitando-se o mero espírito de emulação. LEITURAS COMPLEMENTARES: Gomes. É importante que a proposta seja séria. FGV DIREITO RIO 136 . Contratos.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 16–FORMAÇÃO DOS CONTRATOS EMENTÁRIO DE TEMAS: Momento da formação do contrato – Algumas peculiaridades da disciplina da oferta LEITURA OBRIGATÓRIA: Pereira. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS A aceitação. por sua vez. cit. pelo menos.38 O segundo sistema. que pode postergar a ciência do aceite.”39 A teoria da expedição. uma vez que se torna muito dificultoso estabelecer um momento preciso para a formação do vínculo contratual.. ao reverso. 69. o contrato torna-se perfeito no momento em que o proponente tem efetivo conhecimento da aceitação da proposta. considera o contrato formado no instante em que o oblato declara a sua vontade no sentido de aceitar a proposta. 39. formando assim o contrato entre as partes.. Todavia. também chamada de teoria da simples aceitação. por exemplo. Orlando Gomes. isso faz com que o mesmo não se forme enquanto o proponente leia a mensagem que confirma o aceite. Contratos. tudo isso sem que o proponente tivesse sequer a possibilidade de saber o que se passa. Pode-se identificar. 68. p. independe a formação do contrato tanto da expedição do aceite como de seu conhecimento pelo proponente. considera o contrato formado não quando o oblato aceita. o prazo para cumprimento de uma prestação. FGV DIREITO RIO 137 . (ii) teoria da expedição. Cumpre ressaltar que a definição de um momento a partir do qual se considera o contrato formado é essencial para uma série de obrigações decorrentes da relação contratual. Nos contratos epistolares. Rio de Janeiro: Forense. 1996. sem qualquer conhecimento do 38. Orlando Gomes. A principal vantagem dessa teoria reside no fato de retirar do aceitante o desfazimento. p. como. mas sim quando a aceitação é expedida. Ob. concluiria o contrato. Novamente existe dificuldade em precisar com exatidão o momento de formação do contrato. Momento da formação do contrato Existem diversas teorias que visam a delimitar um momento específico para a formação do contrato entre partes que não estejam simultaneamente presentes para manifestar a sua vontade. Segundo essa teoria. O inconveniente dessa teoria é retratado de forma contundente por Orlando Gomes ao afirmar que o oblato “ao escrever a carta de aceitação. por sua vez. A principal vantagem desse sistema reside na restrição ao fato de que alguém venha a ser vinculado a contrato sem o seu conhecimento. A primeira teoria. o desfaria. esse sistema confere poder desmesurado ao proponente. a todo e qualquer momento. denominado “da declaração”. destruindo-a. do contrato. é a manifestação de vontade através da qual o destinatário de uma oferta declara sua aceitação aos termos da proposta. dois grandes sistemas que apontam o momento de formação da relação contratual: o sistema da cognição e o sistema da declaração. De acordo com o sistema da cognição. Adicionalmente. 17ª ed. as suas desvantagens parecem sobrepujar a referida vantagem. e (iii) teoria da recepção. se divide em três teorias: (i) teoria da declaração propriamente dita. exceto: I–no caso do artigo antecedente. tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente. A dinâmica entre teoria da expedição para o aceite e teoria da recepção para a retratação tem interesse especial para as contratações realizadas através de e-mail. FGV DIREITO RIO 138 . Judith Martins-Costa. Algumas peculiaridades da disciplina da oferta O Código Civil prevê no art. por outro lado. uma vez que as manifestações de vontade são expressas de forma muito mais ágil. e (iv) se. ficam suscetíveis. variando o seu regime de responsabilização por rompimento das tratativas. a manifestação de vontade do aceitante apenas forma o contrato quando o proponente recebe o aceite. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida. feita sem prazo a pessoa presente. no seu art. antes dela. ou simultaneamente. chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente. 510. (ii) se. 434. 40. Essa foi a teoria adotada pelo Código Civil. Essa teoria vigora no direito brasileiro para fins de retratação. São Paulo: Revista dos Tribunais. nas circunstâncias previstas no art. independentemente do seu conhecimento. p. Considera-se inexistente a aceitação. 428. quais sejam: (i) se. 434. A boa-fé no Direito Privado. feita sem prazo a pessoa ausente.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS proponente. Os mencionados dispositivos estão assim redigidos: Art. Esse dispositivo será utilizado por parte da doutrina para dividir a fase pré-contratual em dois momentos: a “fase da oferta” e a “fase das negociações”. a qual será regida pela terceira teoria desse sistema. a chamada teoria da recepção. se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante. não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado. não foi imediatamente aceita. 2000. Essa possibilidade será explorada na aula destinada à contratação realizada através de meios eletrônicos. da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso”. que trata da retratação do aceite já expedido. Segundo a teoria da recepção. Art.40 A proposta deixará de ser obrigatória. (iii) se. 433. 427 que a “proposta do contrato obriga o proponente. todavia. ou seja. ao bom funcionamento da rede informática e dos servidores de correio eletrônico. mas. o contrato não será formado se a retratação chegar ao proponente antes ou simultaneamente à aceitação. feita a pessoa ausente. 433. restando como exceção a previsão do art. Aqui não importa o conhecimento de ambas as manifestações de vontade: basta que a retratação seja recebida em conformidade com o artigo 433 do Código Civil. se o contrário não resultar dos termos dela. conforme foi ofertado. (iii) rescindir o contrato. 26 do projeto de lei n 4906/2001.Sob o ângulo de sua formação. (ii) aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente. mas que tenha grande relevância prática. embora expedida dentro do prazo. Se a proposta contiver prazo para a resposta e esta. o fornecedor de produtos ou serviços não poderá deixar de cumprir o constante da oferta. conforme previsto no art. (c) Se forma. mesmo que o policitante não dê conhecimento ao oblato de que não houve o aperfeiçoamento do contrato. arcando o responsável pelo atraso com perdas e danos. que trata do momento da formação do contrato nas relações de consumo estabelecidas através da Internet. A transferência do momento da formação do contrato para o eventual envio de aviso de recebimento por parte do fornecedor tiraria do consumidor a oportunidade de exigir especificamente a prestação avençada. seja ela formal.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS O Código de Defesa do Consumidor tornou ainda mais abrangente os efeitos da oferta nas relações de consumo. arcando o proponente com perdas e danos. seja por simples publicidade ou apresentação do produto. (b) Se forma. chegar tarde ao conhecimento do proponente. o contrato com declarações intervaladas é aquele em que: FGV DIREITO RIO 139 . 35 do CDC. somada a perdas e danos. QUESTÕES DE CONCURSO: 27º Exame da Ordem – OAB/RJ – 1ª fase 14. devido a teoria acolhida pelo Código Civil no artigo 434. com direito à restituição de qualquer quantia antecipada. Bastaria ao fornecedor não enviar o aviso de recebimento do aceite que não haveria qualquer contrato formado. Essas são hipóteses que conferem importância ao estudo do momento da formação das relações contratuais e fazem com o que o mesmo não seja um mero descortinar de teorias. por circunstância imprevista. o contrato: (a) Não se forma. Segundo prevê o art. 2. Essa disciplina destacada da oferta nas relações de consumo será importante para criticar o art. 35 do CDC. Dessa forma. a mera existência de oferta permite ao consumidor o direito de optar dentre as seguintes situações: (i) exigir o cumprimento forçado da obrigação. caso não comunique o ocorrido ao aceitante. Concurso para o cargo de Analista Processual do Ministério Público da União (2004) 59. (d) Se forma. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS (a) deixa de ser obrigatória a proposta se. se arrepender desde que a retratação chegue à ciência do oblato antes da proposta ou ao mesmo tempo que ela. (d) na hipótese de ser o oblato ausente. Gabarito: 14 (a). feita sem prazo a uma pessoa presente. FGV DIREITO RIO 140 . não foi imediatamente aceita. (e) a proposta é obrigatória ao policitante. o proponente deverá aguardar um lapso de tempo suficiente para que a oferta chegue ao destinatário. 59 (d). (c) se estabelece prazo para a esfera da resposta a uma oferta feita. depois de tê-la feito. calculando-se o tempo conforme o meio de comunicação. (b) a oferta não obriga o proponente que. São. Diz-se contratos típicos os que. por exemplo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense. foram criados fora dos modelos traçados na lei. 1. doação. além de possuírem nome próprio (nomen juris).TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 17–CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS EMENTÁRIO DE TEMAS: Contratos típicos ou nominados – Contratos atípicos ou inominados–Contratos mistos–Contratos bilaterais–Contratos unilaterais–Contratos consensuais–Contratos formais ou solenes–Contratos reais–Contratos onerosos–Contratos gratuitos–Contratos comutativos–Contratos aleatórios–Contratos de execução imediata ou instantâneos–Contratos de duração ou de trato sucessivo–Contratos pessoais ou intuitu personae–Contratos impessoais–Contrato individuais e coletivos LEITURA OBRIGATÓRIA: Gomes. Ela se dá por meio da organização. 83/108. Através da classificação é possível diferenciar e analisar as especificidades de cada tipo contratual. Rio de Janeiro: Forense. pp. aqueles em que suas regras disciplinadoras são deduzidas de maneira precisa nos códigos ou nas leis (como. a mente humana é fértil e capaz FGV DIREITO RIO 141 . que os distingue dos demais. São aqueles em que. Com razão. pp. LEITURAS COMPLEMENTARES: Rizzardo. Contratos atípicos ou inominados. compra e venda. dos fenômenos que costumam surgir de maneira esparsa e desordenada no cotidiano. 65/112. Contratos típicos ou nominados. Contratos. ROTEIRO DE AULA: A classificação decorre da necessidade de ordenação e clareza das idéias. Orlando. 2008. 2009. Arnaldo. leasing etc). em categorias comuns. portanto. contituem objeto de regulação específica. em razão da liberdade de contratar. 425. Bilateral é o contrato em que se criam obrigações para ambas as duas partes. A diferença reside no fato de que. em sua formação. Nesse tipo de contrato. em seu art. Deixando de existir uma. Contratos mistos. enquanto nos contratos bilaterais as obrigações são recíprocas e existem desde a formação. todo contrato é um negócio jurídico bilateral. ou seja. é necessário fazer algumas observações acerca da concepção de bilateral. a existência de prestações correlatas. no momento da formação. Nesses contratos. Todavia. Art. deixa de existir a outra. autoriza a criação de novos contratos. Trata-se. pois implica em duas manifestações de vontades. É lícito às partes estipular contratos atípicos. é possível que surjam obrigações para o outro contratante supervenientemente à celebração do contrato. Doutrina. FGV DIREITO RIO 142 . falar em contrato bilateral no sentido subjetivo seria uma redundância. Os contratos bilaterais imperfeitos se subordinam às regras dos contratos unilaterais. desde que submetidos os preceitos do referido diploma legal. no que diz respeito aos efeitos. contudo. Com efeito. A atipicidade significa ausência de tratamento legislativo específico. total ou parcialmente regulados na lei1. a obrigação de um dos contratantes surge no curso da execução. Isto se deve ao fato de que. Resultam da combinação de vários tipos contratuais previstos em lei aliados a atipicidade. os contratos podem ser bilaterais ou unilaterais. Denominam-se mistos aqueles contratos nos quais se reúnem elementos de dois ou mais negócios. O Código Civil. Seriam os contratos bilaterais imperfeitos. Portanto. No que concerne à presente classificação. A característica fundamental do contrato bilateral é o sinalaga. Seria impossível ao legislador prever todos os tipos contratuais. da correspectividade das prestações. Contratos unilaterais. ainda. geram obrigações para somente uma das partes.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS de elaborar os mais variados tipos negociais para alcançar os mais variados efeitos. 425. criam-se obrigações para uma só das partes. observadas as normas gerais fixadas neste Código. uma prestação é a causa da outra. nos bilaterais imperfeitos. por conseguinte. faz ressalva acerca de uma outra espécie contratual. Contratos bilaterais. em verdade. todos os contratos são bilaterais. São aqueles em que. É preciso distinguir. ao qual. ainda que não se tenha realizado o contrato pela forma especificada em lei. 107 do Código Civil: a liberdade das formas. Contratos reais. A fiança dar-se-á por escrito. embora só possa ser provado pela forma especificada em lei. mas ao invés. Em outras palavras. 221. 646 do CC). só se aperfeiçoam quando o consentimento é expresso pela forma exigida em lei. Ou seja. Nos primeiros a formalidade é da própria essência do contrato e a sua inobservância implica. São aqueles contratos em que cada uma das partes visa a obter vantagem. FGV DIREITO RIO 143 . formam-se exclusivamente pelo acordo de vontades. é a regra nos contratos. Art. Cumpre ressaltar que. os contratos formais ad solemnitatem dos contratos formais ad probationem. é possível a demonstração de sua existência por todos os meios de prova admitidos em direito no curso do processo. aliás. conforme preceitua o art.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Contratos consensuais. Lembre-se que o art. 104 do Código Civil. a formalidade é exigida somente para a prova do contrato. São aqueles contratos em que não basta o mero acordo de vontades para sua formação. LVI da CRFB/88 c/c art. Contratos formais ou solenes. corresponde um sacrifício. O depósito voluntário provar-se-á por escrito. portanto. Art. Contratos onerosos. na invalidade do negócio jurídico. mas a formalidade é imposta como técnica probatória. Diz-se. 5º. Essa. Chama-se consensual o contrato que se torna perfeito e acabado por efeito exclusivo da integração das duas vontades. sob pena de cerceamento de defesa (art. diretamente. 819 do CC). Nesses. São os contratos que se perfazem com a entrega da coisa. 332 do CPC). ambas as partes obtém proveito. parágrafo único admite que a prova do instrumento particular pode suprir-se por outras de caráter legal. Em outras palavras. depende de uma formalidade exigida em lei. somente com a traditio se forma o contrato. que os contratos onerosos são bilaterais. o depósito e o comodato. Nesses. entretanto. 646. o contrato produz seus efeitos. Exemplo de contrato formal ad solemnitatem é a fiança (art. São exemplos desse contrato o mútuo. de acordo com o art. 819. e não admite interpretação extensiva Já nos contratos formais ad probationem. O contrato não é formal. Exemplo desse tipo de contrato é o depósito voluntário (art. Nesse caso. ainda que nada do avençado venha a existir. por dizer respeito a coisas ou fatos futuros. de um contrato bilateral. Não obstante. a interpretação é sempre restritiva (art. Dessa forma. O risco ou álea. o preço será devido ainda que nada venha a existir. 458. existe doutrina que determina se tratar. Se o contrato for aleatório. 458 do Código Civil. 158 e 159 do Código Civil). Por outro lado. A importância da distinção diz respeito às conseqüências práticas. ainda que nada seja colhido. ainda que em quantidade inferior à esperada. um risco. as prestações das partes são conhecidas previamente existindo. por envolver um risco. Nos contratos gratuitos.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Contratos gratuitos. caso venha a existir alguma coisa. portanto. Em regra os contratos gratuitos são unilaterais. A vantagem dessa contratação é que. Há uma incerteza para as duas partes sobre se a vantagem esperada será proporcional ao sacrifício. No entanto. ORLANDO GOMES lembra uma hipótese de contrato unilateral oneroso: mútuo feneratício. pode dizer respeito ou a própria existência da coisa ou sobre sua quantidade. o preço será restituído à parte que assumiu o risco. Exemplo clássico é da compra de uma colheita. 114 do Código Civil). Trata-se da emptio spei. ainda. Importante é que haja absoluta incerteza quanto ao resultado final da contratação e falta de equivalência entre as prestações. um equilíbrio entre as prestações. Contratos aleatórios. prevista no art. Invocando FGV DIREITO RIO 144 . No primeiro caso o contratante assume o risco da coisa sequer vir a existir. todavia. Art. tratados com maior rigor. Existe. É o contrato em que um contratante aufere vantagens ao passo que o outro suporta o encargo. terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido. pois podem implicar em fraude contra credores (art. o valor a ser pago pelo contratante será menor. Nesses contratos. Em outras palvras. Denominam-se aleatórios os contratos em que os contraentes não podem antever ambas as prestações com certeza absoluta. desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa. uma álea. São. cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma. o preço será devido. Contratos comutativos. caso nada venha a existir. a relação entre vantagem e sacrifício é equivalente. se o risco for somente da quantidade. em verdade. estaremos falando da emptio rei speratae. por conseguinte. Chamam-se gratuitos os contratos em que somente uma das partes obtém proveito. em parte. ainda que a coisa venha a se perder ou deteriorar. ainda. é protraída para outro momento. conforme preceitua o art. mas a prestação há de ser cumprida em uma única prestação no futuro. no dia do contrato. assumido pelo adquirente. mantém-se a característica de instantâneo. Contratos de execução imediata ou instantâneos. Nesses. Parágrafo único. por se referir a coisas existentes. Art. continuadamente. Eles se subdividem em contratos de execução periódica e de execução continuada. terá igualmente direito o alienante a todo o preço. Art. Se for aleatório. posto que a coisa já não existisse. da quantidade. mas de modo contínuo ou períodico. 461. Os primeiros executam-se mediante prestações periodicamente repetidas. água. Já nos contratos de execução continuada. porém expostas ao risco de perecimento ou deterioração. portanto. Em tal hipótese. a que no contrato se considerava exposta a coisa. a prestação não pode ser executada de uma só vez. a prestação é única. telefone). Mas. mas interrupta (exemplo: locação. Os contratos instantâneos podem. a coisas existente. desde que de sua parte não tiver concorrido culpa. mas expostas a risco. Contratos de duração ou de trato sucessivo. Neste caso. ou de todo. somente. geralmente. o adquirente assume o risco. terá também direito o alienante a todo o preço. ou seja. e o alienante restituirá o preço recebido. por serem objeto dele coisas futuras. a prestação pode ser realizada num só instante. conforme dispõe o art. ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada. 460 do Código Civil. se o adquirente assumiu o risco. comodato) FGV DIREITO RIO 145 . São os contratos em que a solução se efetua de uma só vez e por prestação única. Nos contratos de duração. o contrato poderá ser anulado. se da coisa nada vier a existir. ser de execução diferida. mas alguma colheita terá que existir. a cada novo período surge uma nova prestação (exemplo: luz. 461 do mesmo diploma legal afirma que caso o alienante tenha agido com dolo (conhecia da consumação do risco). se provar que o outro contratante não ignorava a consumação do risco. Se for aleatório o contrato. No entanto. sob pena de resolver-se o contrato retornando ao status quo ante. em razão de um termo. alienação não haverá. o preço será devido. A execução. Art. 459. 459 do Código Civil. tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS o exemplo da colheita. A alienação aleatória a que se refere o artigo antecedente poderá ser anulada como dolosa pelo prejudicado. ainda. 460. O risco pode dizer respeito. Denominam-se contratos de trato sucessivo aqueles contrato que tem que ser cumpridos durante certo tempo período de tempo. o art. forma o vínculo (exemplo: contrato de trabalho coletivo). para o outro. FGV DIREITO RIO 146 . portanto. ou uma categoria. pois o erro sobre a pessoa foi elemento determinante e. No segundo. Contrato individuais e coletivos O primeiro é o contrato que se forma pelo consentimento das pessoas. isto é. São contratos que admitem o erro sobre a pessoa. Contratos impessoais Contratos nos quais é indiferente a pessoa com quem se contrata. especilamente no comércio em que mercadorias são expostas a um número indeterminado de pessoas. possibilitando a sua anulabilidade.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Contratos pessoais ou intuitu personae São contratos celebrados levando-se em consideração a pessoa de um dos contratantes que é. essencial para a celebração do contrato. um agrupamento de indivíduos. Esta modalidade é freqüente no tráfego jurídico de massas. elemento determinante de sua celebração. a declaração volitiva provém de uma coletividade. cujas vontades são individualmente consideradas. Rio de Janeiro: Renovar. 1996. Do Contrato. Darcy. 241/275. Assim. Contratos. a qual busca conferir sentido às relações contratuais. tomo II. ou sobre um termo específico do instrumento contratual. pp. Orlando. Rio de Janeiro: Forense. caso ocorra algum desentendimento sobre a forma de execução do contrato.. Rio de Janeiro: Forense. 198/210. “Novos princípios contratuais e teoria da confiança: a exegese da cláusula to the best knowlegde of the sellers”. p. Bessone. ou mesmo FGV DIREITO RIO 147 . LEITURAS COMPLEMENTARES: Gomes. No momento de criação do contrato. in Temas de Direito Civil. ROTEIRO DE AULA: A interpretação dos contratos possui uma disciplina própria. 2005. ambas as partes emitem uma declaração volitiva. Surgem aqui as duas principais teorias de hermenêutica contratual: (i) teoria da vontade. caberá a um terceiro (juiz ou árbitro) perquirir qual foi a vontade das partes manifestada no contrato. Não raramente. Teorias sobre a interpretação dos contratos A interpretação do contrato geralmente torna-se o centro das atenções quando existe controvérsia sobre o real sentido de uma cláusula. 17ª ed. 1960. 1. 221/238. pp. e (ii) teoria da declaração.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 24–INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS EMENTÁRIO DE TEMAS: Teorias sobre a interpretação dos contratos – Interpretação contratual no novo Código Civil LEITURA OBRIGATÓRIA: TEPEDINO. Gustavo. a vontade contratual é uma entidade que se desprende do mundo psíquico de cada parte contratante e termina por ganhar sentido sob o escrutínio alheio. com poder criador de direitos e obrigações. o Código Civil de 1916 não continha um capítulo autônomo para a interpretação dos contratos. e a extrema ratio. A extrema ratio. visa à análise das cláusulas contratuais através de regras pré-estabelecidas como a boa-fé. que até hoje são referências para a hermenêutica contratual. Todavia. como a função social. A boa-fé impõe que se analise o contrato conforme exige a confiança e a lealdade esperada entre as partes contratantes. e não àquele que não geral qualquer efeito. por fim. deve o intérprete buscar a intenção comum das partes. A conservação do contrato visa à produção de efeitos mais ampla pelo contrato. por sua vez. por exemplo. Clóvis Bevilaqua entendia que a enumeração de regras de interpretação poderia tolher o ofício do juiz.  2) Quando uma cláusula é suscetível de dois sentidos. deve entender-se no sentido que mais convém à natureza do contrato. baseadas no trabalho de Pothier. A análise do contrato. 110/114) e na Parte Especial. Aqui estão contidas as normas de interpretação mais benéfica ao consumidor. A interpretação subjetiva do contrato privilegia a autonomia da vontade das partes. os artigos sobre interpretação dos contratos estão localizados na Parte Geral. 4) Aquilo que em contrato é ambíguo interpreta-se conforme uso do país. Aqui se objetiva resguardar a substância da real manifestação das partes contratantes. é regra que determina a aplicação de presunções. De acordo com a interpretação subjetiva. deve entender-se favoravelmente àquele que gera a produção de efeitos. São elas: 1) O intérprete deve indagar mais a intenção comum das partes contraentes do que o sentido gramatical das palavras. por exemplo. Dessa forma. dado que a interpretação dos contratos oferece dificuldades que a interpretação da lei desconhece. 423 e 424). deve-se notar que o contrato é pautado por novos princípios. no título dos Contratos em Geral (arts. 3) Quando em um contrato os termos são suscetíveis de dois sentidos. A interpretação do contrato será subjetiva quando se voltar para a vontade das partes. no título dos Negócios Jurídicos (arts. cuja compreensão pode ter sido ocultada por um vício de redação ou qualquer formulação imperfeita do contrato. demanda algumas investigações de natureza bastante subjetiva. optando por solução distinta daquela adotada pelo Código Comercial. FGV DIREITO RIO 148 . a conservação do contrato. No Brasil.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS do instrumento como um todo. Na França. quando o conteúdo de uma cláusula ou do contrato permanecer obscuro. e objetiva quando analisar as cláusulas em si. que podem interferir na atividade de interpretação do contrato. A interpretação objetiva. por exemplo. O mesmo ocorre com o novo Código Civil. o Código Civil estabeleceu diversas regras de interpretação. Essa tarefa se mostra das mais árduas. sejam consequentes.. uma cláusula deve interpretar-se contra o estipulante e em favor do promitente. 9) Compreendem-se na universidade todas as coisas particulares que a compõem. em razão de cuja má-fé.”41 A ausência de um capítulo dedicado ao tema da interpretação dos contratos pode dificultar uma visão geral sobre o tema. contanto que este final da frase concorde em gênero e número com a frase inteira. a obscuridade. 10) O caso expresso para explicação da obrigação não deve considerar-se com o efeito de restringir o vínculo. ali se acastelam os últimos adversários da organização democrática. é importante notar a que a eventual flexibilização da autonomia da vontade também possui reflexos no campo da interpretação. embora a custo. mesmo quando das partes ao contratar não tenham tido conhecimento destas. Na perspectiva civil-constitucional. Carlos Maximiliano. ou ambigüidade ou outro vício se origina. no sentido mais amplo e literal da expressão. estabelecendo deveres que as partes devem observar independentemente de suas vontades. compreendem apenas aquilo que foi objeto do contrato. até ali a vontade individual vai cedendo terreno. e sim que este abrange os casos não expressos. 13)Interpreta-se a cláusula contra aquele contratante. 11) Uma cláusula expressa no plural decompõe-se muitas vezes em cláusulas singulares. mais especificamente. 41. tanto as normas constantes da parte sobre negócio jurídico. à utilidade social. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19ª ed. ainda quando genéricas. Trata-se da derrocada da “mística da vontade” já referida. mas é certo que. e não àquilo só que a precede imediatamente. sejam antecendentes. 2001. pp. 12)O que está no fim de uma frase ordinariamente se refere a toda a frase. 7) Na dúvida. Essa constatação rompe com os manuais clássicos sobre hermenêutica jurídica. 14)As expressões que se apresentam sem sentido nenhum devem ser rejeitadas como se não constassem do texto do contrato. Essa tendência de análise já era percebida por Carlos Maximiliano. como aquelas previstas no capítulo dedicado aos contratos (e. 8) As cláusulas contratuais. FGV DIREITO RIO 149 . ao afirmar que: “Parece que o Direito das Obrigações é a derradeira cidadela do misoneísmo no campo jurídico. Entretanto. aos contratos de adesão) ilustram bem essa passagem de uma hermenêutica voltada para a manifestação de vontade do indivíduo para uma série de condicionantes outras a serem conjugadas no trabalho do intérprete.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS 5) Devem-se considerar implícitas em todos os contratos as cláusulas de uso. 275/276. à solidariedade. e não as coisas de que os contratantes não cogitam. Rio: Forense. 6) As cláusulas contratuais interpretam-se uma em relação às outras. já que a manifestação de vontade das partes não poderá ser analisada de forma destacada de imperativos de ordem pública. ou culpa. (ii) necessidade de contratar em massa. em dois artigos. acha discordância sobre a existência de “silêncios eloqüentes”. só se reconhece a força criadora do silêncio quando as partes assim convencionaram. 111. o “silêncio eloqüente não existe. quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem. 47 do Código de Defesa do Consumidor. 423. Como já se comentou brevemente sobre esses dispositivos nas primeiras aulas do curso. São características desse tipo de contratação: (i) estabelecimento prévio das condições do contrato. 68). pois. com a consagração de novos princípios e com a flexibilização da autonomia da vontade frente à interesses por vezes comandados pela função social do contrato ou pelas derivações da boa-fé objetiva. e (ii) inexistiu comportamento anterior que gerasse uma legítima expectativa. FGV DIREITO RIO 150 . e (iv) multiplicidade de situações uniformes. São Paulo: Companhia das Letras. sobre a interpretação dos contratos de adesão. em termos literários. dispõe o art.42 Todavia. por exemplo. (iii) existência de um desequilíbrio entre as partes contratantes com relação a aspectos econômicos. p. Não poderia todo e qualquer silêncio importar em anuência. não se pode considerar que o contrato tenha se formado. O dispositivo assim está redigido: Art. conforme lembra José Saramago. O silêncio importa anuência. A prática contratual costuma a denominar tais situações de “silêncio eloqüente”. pois: (i) não há acerto entre as partes nesse sentido. O contrato de adesão é resultado do fenômeno da massificação das relações contratuais. os silêncios eloqüentes são apenas palavras que ficaram atravessadas na garganta.” (O Homem Duplicado. de forma bastante assemelhada ao que ocorre no art. Embora. e não for necessária a declaração de vontade expressa. A importância desse dispositivo deriva do fato de que confere efeitos de anuência ao silêncio mantido por uma das partes contratantes. palavras engasgadas que não puderam escapar ao aperto da glote. a ponto de se tornarem banais as negociações e a troca de vontades declaradas para a formação de um contrato e para sua interpretação. ou um comportamento anterior tenha gerado uma legítima expectativa (boa-fé objetiva). No capítulo específico sobre contratos. Justamente para proteger a parte que está em situação de inferioridade. jurídicos ou técnicos.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Interpretação contratual no novo Código Civil São aplicáveis à interpretação contratual os artigos dedicados pelo Código Civil à interpretação dos negócios jurídicos. que a interpretação de cláusulas ambíguas ou contraditórias deverá ser feita de forma a privilegiar a linha de interpreta- 42. 2002. 111 trata dos efeitos do silêncio na interpretação das vontades manifestadas pelas partes contratantes. Esses dois dispositivos são relevantes para que se compreenda que a interpretação dos contratos também está submetida à mudança pela qual atravessa a teoria contratual. cumpre agora apenas fazer menção à algumas particularidades importantes especialmente para a interpretação contratual. quando uma empresa envia mala-direta e faz constar dos termos da oferta que o silêncio implicará em aceitação. Assim. o Código Civil dispõe. O art. “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Evita-se através desse dispositivo a utilização de cláusulas-padrão como a não reparação pelos danos decorrentes de defeito da coisa ou pela má prestação dos serviços. por sua vez.N.” Art. 2.S.” Cláusulas ambíguas são aquelas que de sua interpretação gramatical pode-se extrair mais de um sentido. uma vez a cláusula já inserida. Cláusulas contraditórias. FGV DIREITO RIO 151 . International Sales Corp. por meio do qual a B.S. B. pois inibe a elaboração de cláusulas abusivas.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS ção que seja mais favorável à parte que adere ao contrato. dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. 424. percebe-se que a interpretação do contrato.N. que assim está redigido: Art. v. ou que estabeleçam vantagens excessivas. Dessa forma.S. vem se tornando gradativamente uma forma de instrumentalizar o comando de alguns princípios contratuais.N. determinada quantida- 43. Caso gerador extraído da Apostila “Interpretação dos Contratos”. do Código Civil. contribuindo para a afirmação dos novos princípios da teoria do contrato. A sociedade suíça Frigaliment Importing Co. são aquelas cujo conteúdos são inconciliáveis. longe de ser apenas um exame da vontade manifestada das partes. como a boa-fé. 423. a função social e o equilíbrio econômico. do Código de Defesa do Consumidor. ele possui uma função preventiva. elaborada por Anderson Schreiber e Rafael Crisafulli para os cursos de educação continuada da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas no Rio de Janeiro. Os dois artigos que dispõe sobre contratos de adesão no Código Civil estão em consonância com o regramento do Código de Defesa do Consumidor. International Sales Corp. CASO GERADOR:43 Frigaliment Importing Co. companhia norte-americana com sede em Nova Iorque. 424. 47. a interpretação mais favorável ao aderente compensa a sua posição de inferioridade. um contrato de compra e venda. Nos contratos de adesão. Esse artigo do Código Civil termina por exercer uma função dúplice: por um lado.. “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias. celebrou com B. sem possibilidade de negociação de seus termos: Art. O Código Civil ainda dispõe que serão reputadas nulas as renúncias antecipadas a direitos nos contratos de adesão. Essa regra deriva do art. ele também desempenha uma função corretiva pois. ficava obrigada a transferir e entregar à Frigaliment Importing Co. por outro. no mercado especializado. each. all chicken individually wrapped in cryovac.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS de de frango (chicken) congelado. afirmando que “frango” (chicken) é termo empregado normalmente para designar o galináceo masculino de qualquer idade. packed in secured fiber cartons or wooden boxes. a companhia suíça verificou que parte dos frangos era de idade avançada e. responsável pelo julgamento da ação. (b) Se alguém me apresenta um contrato e manifesta que tomará meu silêncio como aquiescência. (d) O negócio realizado com reserva mental de uma das partes é anulável por não importar em um querer definitivo. assim.00 and 25. portanto.S. Friendly. (c) A reserva mental de uma das partes importa em erro concernente ao objeto da declaração de vontade. no momento de celebração do contrato. eu não me obrigo. Government Inspected. FGV DIREITO RIO 152 . QUESTÕES DE CONCURSO: 21º Exame da Ordem – OAB/RJ – 1ª fase 1– No que se refere a contrato firmado entre duas partes é CORRETO afirmar: (a) A vontade manifesta de uma das partes não subsiste se esta faz reserva mental de não mais querer aquilo que manifestou. atendendo a certas especificações de peso e qualidade44. and 1½ – 2 lbs. Ao receber a mercadoria. ação judicial alegando inadimplemento contratual por parte da B. O objeto do contrato era definido da seguinte forma: “US Fresh Frozen Chicken. Eviscerated. A companhia norte-americana contestou a ação.000 lbs. exceto quando o destinatário da manifestação de vontade efetuada com reserva mental tiver conhecimento da mesma.50 (. 2½-3 lbs: $33. refere-se ao animal abatido ainda jovem. suitable for export. porque ninguém 44. 2– Assinale a alternativa INCORRETA no que se refere ao silêncio nos contratos: (a) O silêncio no sentido jurídico pode ser conceituado como aquela situação quando uma pessoa não manifestou sua vontade em relação a um negócio jurídico.)”. próprio para a indústria alimentícia. imprópria para o uso comercial pretendido (alienação para consumo alimentar). O juiz Henry J. what is chicken?” (“A questão é: o que é frango?”). 1½ – 2 lbs: $36.. nem por uma ação especial necessária a este efeito (vontade expressa) nem por uma ação da qual se possa deduzir sua vontade (vontade tácita). 3.. e que qualquer restrição ao significado da palavra deveria ter sido especificada pela Frigaliment Importing Co. Propôs. assim iniciou o seu voto: “The issue is. 75.. ao argumento de que o termo “frango” (chicken).N. (b) A reserva mental é indiferente à validade do negócio jurídico. Grade A.000 lbs. 2½ – 3 lbs. quando eu não consinto. como a qualquer pessoa normal induziria. a abstenção. devido às circunstâncias ou condições de fato que o cercam. (c) O silêncio só produz efeitos jurídicos quando. à crença legítima de haver o silente revelado. sob pena de não o fazendo considerar a contraparte que houve aquiescência e a parte tiver tido ampla oportunidade de tome conhecimento de todos os termos e cláusulas do contrato. a atitude omissiva e voluntária de quem silencia induz a outra parte. ato ou fatos alheios. a falta de resposta à interpelação. uma vontade seguramente identificada. FGV DIREITO RIO 153 . (d) O silêncio importará em anuência do contrato todas as vezes em que se estiver diante de contratos de adesão. desse modo. 2 (d). Gabarito: 1 (b). houver prazo obrigatório assinalado para manifestação da parte.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS tem o direito. de forçar-me a uma contradição positiva. ou seja. pp. Nas situações. Caio Mário da Silva. o adquirente tem direito à utilidade da coisa45. que a torna imprópria ao uso a que se destina. a coisa transferida ao adquirente possua defeitos que a tornem inadequada ao fim a que se destinam ou lhes diminuam sensivelmente o valor. Ainda nesse sentido. Esses são defeitos ocultos que afetam a coisa transferida nos contratos comutativos. Rio de Janeiro: Renovar. Rio de Janeiro: Forense. 2007. Gustavo. Maria Celina Bodin de. são sinônimos) a coisa.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 19–VÍCIOS REDIBITÓRIOS E EVICÇÃO EMENTÁRIO DE TEMAS: Vícios Redibitórios–Evicção LEITURA OBRIGATÓRIA: Pereira. se não equivalente. segundo CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA. 46. 167/188. estaremos tratando dos chamados vícios redibitórios. 45. v. Instituições de direito civil. sendo restituído pelo preço pago. Orlando. PEREIRA DA SILVA. GUSTAVO TEPEDINO. Contratos. GOMES. ROTEIRO DE AULA: Vícios Redibitórios Pode ocorrer que. 2006. ou lhe prejudica sensivelmente o valor1”. 2008. 1. Rio de Janeiro: Forense. HELOISA HELENA E MARIA CELINA BODIN DE MORAES47. nos contratos comutativos. deve ser assegurado ao adquirente a sua posse útil. “defeito oculto de que portadora a coisa objeto de contrato comutativo. CAIO MÁRIO PEREIRA DA SILVA preleciona que na hipótese de transferência de coisa de qualquer natureza. Rio de Janeiro: Forense. sensivelmente o valor. pp. 121/132. BARBOZA. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República – Vol. Para ORLANDO GOMES podemos definí-los como os defeitos ocultos que desvalorizam a coisa ou fazem-na imprestável46. poderá o adquirente rejeitar (enjeitar. É. Arnaldo. 47. Com efeito. rigorosa. Heloisa Helena e MORAES. ora em apreço. 2006. Nestes casos. Caio Mário. FGV DIREITO RIO 154 . Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense. TEPEDINO. Contratos. LEITURAS COMPLEMENTARES: Rizzardo. III. II. tornando-a inadequada ao fim a que se destina ou diminuindo-lhe. 2008. ao menos relativa ao preço recebido. De acordo com essa segunda teoria. o entendimento de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO48. afirma-se que o alienante responde pelos defeitos porque a lei determina que o risco deve ser por ele suportado. Parágrafo único. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA afirma que “temo 48. ii) Teoria do Erro. volume III: contratos e atos unilaterais. Direito das obrigações 2ª parte. o adquirente da coisa não teria realizado o contrato ou teria oferecido uma contraprestação maior. Direito Civil brasileiro. o alienante. também. ou lhe diminuam o valor. o defeito na coisa determinando a sua imprestabilidade ou o seu valor tem repercussão direta na contra-prestação. assegurando-lhe a incolumidade. procede tal afirmação. GONÇALVES.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS por sua vez. 441. Carlos Roberto. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos. pois caso ele soubesse do vício não terio realizado a contratação. os conceituam como “os defeitos ocultos que afetam a coisa transferida nos contratos comutativos. 2ª ed. entretanto. as qualidades anunciadas e a adequação aos fins propostos4. 2006. desde já. que a tornem imprópria ao uso a que é destinada. São Paulo: Saraiva. rev. por tal forma que. assim. e atual. considera-se a vontade do adquirente viciada por erro sobre uma das qualidades essenciais do objeto. WASHINGTON DE BARROS. O fundamento dos vícios redibitórios causam certa perplexidade na doutrina. a conseqüência jurídica seria a anulação do contrato e não a redibição. assim sendo. o fundamento dos vícios redibitórios é o equilíbrio entre as prestações dos contratos comutativos. Curso de direito civil. falar de risco a propósito do vício redibitório é admitir que o alienante deve ser responsabilizado por defeitos da coisa por ele desconhecidos. Com efeito. peca uma vez que em se tratando de erro. São Paulo: Saraiva. à idéia de garantia2”. Apesar das teorias expostas. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas. 2007. que aos contratos submetidos às relações de consumo não se aplica a teoria dos vícios redibitórios. De fato. iii) Teoria do Risco. garantindo uma maior proteção ao consumidor. Por essa corrente. Dessa forma. Este é. Podemos citar três principais teorias para validá-los: i) Teoria da Eqüidade49. Dispõe o art. parece-nos que o correto fundamento dos vícios redibitórios reside no princípio da garantia.078/90) inovou a disciplina dos vícios nos arts. segundo o qual. o “problema dos riscos consiste em saber quem sofre a perda com a inexecução fortuita da obrigação. 49. FGV DIREITO RIO 155 . voltando-se. Tal teoria. tornando-a imprópria para o uso a que se destinava ou dimnuindo-lhe o valor. 26 e seguintes. MONTEIRO. 442 do Código Civil: Art. conforme lembra ORLANDO GOMES. compromete-se a garantir o perfeito estado da coisa. o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8. Por essa teoria. ao celebrar o contrato. É preciso deixar claro. No entanto. se conhecesse o vício. que tal vedação não se aplica caso o alienante tenha escolhido livremente o leilão para a alienação1. em que se realiza por autoridade de justiça. Segundo CARLOS ROBERTO GONÇALVES. em processo judicial. Não prevalece mais. nem todos os defeitos ou falhas possibilitarão ao adquirente responsabilizar o alienante. como ainda pelo fato de ser forçada.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS adquirente o direito de exigir do transmitente a efetivação do princípio da garantia1”. A ratio legis por trás da norma está ligada ao fato de que a exposição prévia da coisa possibilitaria minucioso exame. Caso o vício seja aparente ou de fácil constatação. jamais nos contratos aleatórios.078/90) alterou a sistemática dos vícios nas relações consumeristas confe- FGV DIREITO RIO 156 . a hipótese excepcionada no diploma anterior como exclusão de direito5”. quis recebê-la. andou bem o legislador ao situá-lo na teoria geral dos contratos. pois. tal dispositivo não foi reproduzido no Código Civil vigente. Mister ressaltar. é fundamental que o defeito apresente as seguintes características: (i) Existência de um contrato comutativo. A razão de ser é porque o art. Não obstante. se a coisa arrematada contiver vício redibitório. parece-nos mais correta a solução de CAIO MÁRIO PEREIRA DA SILVA1 ao afirmar que persiste a vedação3. Para CARLOS ROBERTO GONÇALVES. Com efeito.106 do Código Civil de 1916 determinava que a disciplina não se aplicava à coisa vendida em hasta pública. Registre-se que o parágrafo único do citado dispositivo admite a aplicação do regime dos vícios às doações onerosas. que o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8. mesmo no de venda feita compulsoriamente por autoridade de justiça. defeitos “de somenos importância ou que possam ser removidos são insuficientes para justificar a invocação da garantia5”. ainda assim. pois a alienação é compulsória2. propor tanto a ação redibitória quanto a quanti minoris. Conforme determina o art. (ii) Defeito Oculto. Registre-se. ORLANDO GOMES complementa: “trata-se. realmente. em qualquer caso. Perceba-se que a disciplina não é exclusiva dos contratos de compra e venda. Entretanto. Dessa forma. vícios redibitórios só tem aplicação nos contratos comutativos e. 1. Os defeitos devem ser irreconhecíveis ao momento da conclusão do negócio. por oportuno. portanto. para que se possa utilizar das conseqüências jurídicas da disciplina dos vícios redibitórios. “poderá o adquirente lesado. Ponto de discussão é a possibilidade de utilização dos vícios redibitórios nas aquisições feitas em hasta pública. Apesar dos vícios que afetam a coisa permitirem a possibilidade de rejeitá-la. mas de todos os contratos comutativos translativos de propriedade2. 441 do Código Civil. de garantia de natureza especial2”. presume-se que o adquirente os levou em consideração e. que o defeito oculto seja desconhecido do adquirente. P. quer diminuindo-lhe sensivelmente o valor. capítulo sobre pagamento). Tem em suas mãos as chamadas ações edilícias: a ação redibitória e a ação estimatória ou quanti minoris2. Trata-se de derrogaçào do princípio anteriormente mencionado. Trata-se. Art. O vício tem que ser grave de tal maneira que diminua substancialmente o valor da coisa ou que lhe impeça de desempenhar a função a que se destina.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS rindo maior proteção ao consumidor. O principal efeito oriundo dos vícios redibitórios é possibilitar ao adquirente os meios de não sofrer a perda.. Devem ser preexistente à própria tradição do bem e não da celebração do contrato. não poderá voltar atrás. Teoria Geral das Obrigações. no momento da conclusão do negócio o adquirente não pode ter conhecimento do vício. Caso o adquirente conheça do vício oculto. Impera o princípio RES PERIT DOMINUS (a coisa perece para o dono). Cabe lembrar que. ou seja. o defeito superveniente não constitui vício. LOBO. ainda. já existente ao tempo da tradição. caso o defeito seja inexpressivo. estará aceitando recebê-la naquela situação. (iv) Preexistente. Condumidor. verificando no caso concreto de acordo com os termos do contrato e com a prática geral do comércio3. violando. uma vez eleita a via. quer tornando a coisa inadequada ao fim a que se destina. 444. FGV DIREITO RIO 157 . é tão próximo do resultado final que a sua principal conseqüência é a impossibilidade de resolução contratual50 (v. 74. o alienante responderá. mesmo a coisa perecendo após a tradição (entrega efetiva do bem). Com razão. Em outras palavras. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário. 444 do Código Civil. É. parte vulnerável na relação (v. infra). em verdade. por conseguinte. a entrega da coisa pelo alienante implicaria no próprio adimplemento substancial. pois já está integrado ao patrimônio do adquirente. Em verdade. ela é irrevogável. se perecer por vício oculto. Sem embargo. Cit. O adimplemento. 50. Paulo Luis Netto. Ob. 187 do Código Civil). o princípio da da boa-fé objetiva em sua segunda função (art. A análise da gravidade do defeito está ligada a frustração da legítima expectativa do adquirente. No entanto. em se tratando de defeito insignificante. uma vez feita a escolha. conforme preceitua o art. Aliás. a análise há de ser casuística. (iii) Grave. nesse caso. se esta ocorrer direta e imediatamente em razão do vício anterior à celebração do contrato. Pode se utilizar de uma ou de outras. É preciso. exigir a redibição do contrato implica em exercício abusivo de um direito contratual. “uma espécie de concentração do direito de acionar2”. Os defeitos devem preexistir à transferência do bem. de uma alternativa posta à sua disposição. nos dizeres de ORLANDO GOMES. desconhecido. restituirá o que recebeu com perdas e danos. 442. caso o bem já esteja na posse do adquirente no momento da celebração do contrato. só puder ser conhecido mais tarde. mais despesas do contrato. § 1o Quando o vício. Com efeito. reduzido à metade. atuou de má-fé. 441 do Código Civil autoriza o adquirente a rejeitar a coisa. basta a existência de um vício oculto. por conseguinte. e de um ano. ambos contados a partir da tradição (entrega efetiva).TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS A primeira ação. conforme a natureza do bem. se já estava na posse. até o prazo máximo de cento e oitenta dias. rescindindo o contrato e pleiteando a devolução do preço pago. em se tratando de bens móveis. Dessa forma. 445. por sua natureza. Art. tão-somente restituirá o valor recebido. FGV DIREITO RIO 158 . 441). Para caracterização dos vícios redibitórios. preexistente e grave. A importância da conduta do alienante é justificável apenas para a extensão de sua responsabilidade. restituirá o preço pago. pela qual o adquirente obterá o abatimento proporcional do preço pago. Art. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel. No entanto. Contudo. 443. se conhecia o vício e. ainda que desconheça o defeito que inquina a coisa. O prazo para coisa móvel é de 30 dias e o de coisa imóvel é de 1 ano. a coisa apresente ainda alguma utilidade para o adquirente. não obstante o defeito. conforme estipula o art. se o não conhecia. Art. Em vez de rejeitar a coisa. pode acontecer que. extingue-se o direito do adquirente de redibir ou exigir o abatimento proporcional. 443 do Código Civil. além da restituição do preço e despesas do contrato. O direito do adquirente exigir a redibição ou o abatimento proporcional do preço está sujeito à um prazo decadencial variável. pouco importa a sua conduta. o Código Civil autoriza a ação estimatória ou quanti minoris. prevista no caput do art. responderá. pelos prejuízos que o adquirente venha a sofrer. para os imóveis. contado da entrega efetiva. os prazos serão reduzidos pela metade. Nessa hipótese. pouco importa a ignorância do alienante para fins de responsabilização pela garantia. e de um ano se for imóvel. mais as despesas do contrato. Explica-se: o alienante responderá pela redibição e. pode o adquirente reclamar abatimento no preço. passado o lapso temporal. redibindo o contrato (art. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa. e este decida mantê-la em seu poder mediante uma redução da contraprestação. Por outro lado. Lembre-se que. o prazo conta-se da alienação. o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência. portanto. só então pode ser descoberto3. Enunciado 174 do CJF Art. na falta desta. para os imóveis. como quer o primeiro entendimento1. se móvel..TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS § 2o Tratando-se de venda de animais. mais 30 dias do caput do art. “os prazos do § 1º do art. só puder ser conhecido mais tarde. entretanto. conforme preceitua o art. entretanto. em se tratando de bens móveis. 445 (30 dias.) Assim. as normas dos parágrafos do art. iniciando-se a partir de então a contagem do prazo decadencial previsto no caput do art. por sua natureza. a partir do conhecimento do defeito. Em outras palavras. se imóvel)3”. Por fim. em se tratando de vícios ocultos que só podem ser conhecidos posteriormente em razão de sua natureza. é lícito às partes estabelecer garantia convencional. até o prazo máximo de cento e oitenta dias. A estipulação de garantia convencional FGV DIREITO RIO 159 . pelos usos locais. o segundo entendimento. 445 do Código Civil. HELOISA HELENA BARBOZA E MARIA CELINA BODIN DE MORAES. e de um ano. Interessante notar. Conforme ensina GUSTAVO TEPEDINO. 445) dias para bens móveis e 2 anos para bens imóveis (1 ano do § 1º. O disposto suscita duas interpretações3: (i) os prazos ali estabelecidos devem ser contados a partir do momento em que o vício for revelado (ii) tais prazos são o limite do prazo para ajuizamento das ações edilícias Parece-nos que o legislador não quis estabelecer um lapso temporal indefinido para o exercício da garantia. Dispõe que quando o vício. 445 para obter redibição ou abatimento de preço. Admitir um prazo indeterminado é gerar instabilidade e insegurança nas contratações. O segundo parágrafo não suscita maiores dúvidas. aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria. 445). é gerada pelo parágrafo primeiro do referido dispositivo. Perplexidade. em nossa sociedade massificada de consumo. 445: Em se tratando de vício oculto. 445 se referem ao período no qual os defeitos hão de necessariamente ser revelados. os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial. portanto. seria de 180 dias (móveis) ou de um ano (imóveis) o prazo para manifestação do defeito. ainda. (. 1 ano. desde que os vícios se revelem nos prazos estabelecidos no parágrafo primeiro. o adquirente tem os prazos do caput do art. 446 do Código Civil. Parece-nos mais razoável. todos os produtos são construídos com uma vida útil. o prazo para que o vício se manifeste é de 210 (180 dias do §1º. Com efeito. mais 1 ano do caput do art. remetendo o prazo de garantia por vícios aos animais para as leis especiais. por sua natureza. pois a qualquer momento poderá aparecer um defeito que. ou.. o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência. fluindo. que. nada menciona. ao contratos de cessão de crédito e de direitos obrigacionais em geral. FGV DIREITO RIO 160 . também CARLOS ROBERTO GONÇALVES4 ao expor que tem direito à garantia “não só o proprietário. II. É para ORLANDO GOMES1 dá-se evicção quando “o adquirente vem a perder a propriedade ou posse da coisa em virtude de sentença judicial que reconhece a outrem direito anterior sobre ela”. Caio Mário. mediante sentença judicial.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS tem por efeito a suspensão dos prazos decadenciais. volume III: contratos e atos unilaterais. Rio de Janeiro: Forense. 2006. O fundamento da evicção é o mesmo dos vícios redibitórios: princípio da garantia2. MONTEIRO. Todavia. 2006. ainda. como também a garantir-lhe o uso e gozo. podemos definí-la como “a perda da coisa em virtude de sentença judicial. 447. Aliás. 2006. A teoria da evicção aplica-se. Nos contratos onerosos. em seu art. por direito anterior ao contrato aquisitivo. o alienante responde pela evicção. 53. às doações onerosas. São Paulo: Saraiva. entretanto. WASHINGTON DE BARROS. enquanto os vícios redibitórios são uma garantia da coisa em relação aos defeitos materiais. instituindo a garantia toda vez que. o alienante não responde nos contratos gratuitos. e atual. A doutrina. a evicção é a garantia51 da coisa em relação aos defeitos de direito52. Instituições de direito civil. o adquirente deverá comunicá-lo no prazo máximo de 30 dias sob pena de decair seu direito. Nesse sentido. Rio de Janeiro: Renovar. Para CARLOS ROBERTO GONÇALVES. ainda. por contrato oneroso. Registre-se que o Código Civil. Heloisa Helena e MORAES. Aplica-se a evicção. inicialmente. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA afirma que o “Código Civil espaventou a dúvida. Evicção Podemos dizer que a evicção é um parente próximo dos vícios redibitórios. no entanto. na evicção se garante a posse pacífica53. Direito das obrigações 2ª parte. como o possuidor e o usuário”. Dessa forma. que atribui a outrem por causa jurídica preexistente ao contrato54”. Frise-se. Aplicam-se. que a atribui a outrem. Direito Civil brasileiro. GONÇALVES. Com efeito. Nesses casos. 2007. BARBOZA. São Paulo: Saraiva. 447. Gustavo. 55. Nesse sentido. todavia. 52. PEREIRA DA SILVA. se faça a transferência tanto do domínio quanto da posse ou do uso. como ressalta WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO55 que o “alienante é obrigado não só a entregar ao adquirente a coisa alienada. Contratos. Art. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República – Vol. Podemos conceituar a evicção como a perda da coisa. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública. Orlando. Curso de direito civil. Maria Celina Bodin de. conforme visto anterior- 51. rev. GOMES. 2ª ed. Carlos Roberto. TEPEDINO. Rio de Janeiro: Forense. nada impede que as partes estipulem cláusula de responsabilidade por evicção3. Enquanto nos vícios se garante a posse útil. a partir do conhecimento do defeito. aos contratos onerosos. 2007. Outro ponto que merece destaque é a possibilidade ou não de aplicação do preceito aos contratos em que se transfere somente a posse e não a propriedade. 54. admite expressamente a sua utilização em contratos que transfiram somente a posse. Quando a perda não for considerável. 187 do CC). ou fração da coisa adquirida em virtude de contrato oneroso4. poderá exercer o direito de evicção. Sendo a evicção parcial. 455 do Código Civil. (i) Perda da Coisa. Se parcial. Deve ocorrer a privação do domínio. 455. por conseguinte. o cedente não responde pela solvência do devedor. através do Estado para favorecer um terceiro (autor da ação). caberá somente direito a indenização. A quem caberá indenizar o adquirente? Ao alienante ou ao terceiro favorecido? CAIO MÁRIO afirma. FGV DIREITO RIO 161 . Na segunda hipótese. posse ou uso. se estará transferindo a responsabilidade pela evicção a quem nunca foi proprietário da coisa evencida2”. posse ou uso. A perda. Se o adquirente não sofre qualquer perda. Considerável é aquela perda em que o adquirente não realizaria o contrato se conhecesse a verdadeira situação. não há que se falar em evicção. nesses casos. levanta grave questão: quem responde pela evicção? Sem embargo. somente a perda que se opera em virtude de sentença judicial. Art. no que concerne ao âmbito de sua aplicação. 295 e 296 do Código Civil). São necessários alguns requisitos para que se configure a responsabilidade do alienante perante o evicto. Tal requisito. Trata-se de inovação legislativa. for a evicção. a jurisprudência admite amplamente que desde que o adquirente seja privado do bem por ato inequívoco de autoridade administrativa. tendo em vista o provável estado de insolvência do proprietário que teve bem de sua propriedade levado a hasta pública. Todavia. Por fim.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS mente. não é absoluto. É o típico caso de veículo furtado apreendido pela autoridade policial. o evicto perde apenas parte. mas considerável. Aliás. a evicção total ou parcial. 447 do Código Civil admitiu expressamente a sua possibilidade quando se tratar de aquisição realizada em hasta pública. o art. essa transferência é compulsória. Na segunda. permite-se a faculdade entre a rescisão do contrato ou o abatimento proporcional. mas considerável. a ação quanti minoris do art. então que “na primeira hipótese. mas tão somente pela existência do crédito (art. a responsabilidade pela evicção é do alienante que transfere domínio. Admite-se. não poderá o adquirente exigir a rescisão contratual (sob pena de violação à boa-fé objetiva em sua função limitadora do exercício abusivo do direito – art. Se não for considerável. poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. É necessário levar em conta não tanto a quantidade. na hasta pública. Somente caberá. Na primeira há completa privação do direito do adquirente. contudo. as chances de o adquirente vir a obter sua indenização são diminutas. mas a qualidade tendo em vista a finalidade da coisa. (ii) Sentença. não precisa ser total. entrementes. CAIO MÁRIO PEREIRA DA SILVA. todavia. Art. II–à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção. 450 do Código Civil. e mais as despesas com o contrato (despesas com certidões. é aquela em que o prazo prescricional se completa tão próximo da celebração do contrato que não há tempo hábil para prática de qualquer ato. um contrato aleatório. Não pode o adquirente demandar pela evicção. então. se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa. Registre-se. atuou como cúmplice do apropriamento indevido. ITD etc). honorários. 402 do CC) e os juros legais (art. a partir o momento em que conhece do vício de duas uma não poderá reclamar do alienante as verbas pelas evicção. 450. registro em cartório. tornando-se. o ilustre mestre admite a possibilidade de aplicação da disciplina legal. através de sentença judicial. surgem os direitos da evicção. além da restituição integral do preço ou das quantias que pagou: I–à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir. ITBI. bem como os demais prejuízos que da evicção diretamente lhe resultar. Não basta a perda do direito. Se a causa for anterior ao contrato. Art. não haverá qualquer responsabilidade do alienante. Ocorrendo a perda judicial. São eles. ainda. não fará jus à qualquer indenização. tampouco a sentença judicial. Nessas hipóteses. No primeiro caso (sabia que a coisa era alheia).TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS (iii) Anterioridade do Direito. de acordo com o art. 457 do Código Civil. Somente é devida a responsabilidade decorrente da evicção no caso do direito do terceiro ser anterior ao contrato celebrado entre o evicto e o alienante. Mas e se o prazo do usucapião tiver iniciado antes do contrato e terminado após a celebração do contrato? Nesse caso. por fim. pois a possibilidade de interromper o prazo prescricional aquisitivo está nas mãos do adquirente2. que se o evicto sabia da existência do defeito de direito. caracterizar-se-á a evicção. 406 do CC). III–às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído. No segundo (conhecimento da litigiosidade). lembrado por CAIO MÁRIO PEREIRA DA SILVA2. o direito de exigir que o alienante lhe restitua o preço pago. Com efeito. 457. Salvo estipulação em contrário. os lucros cessantes (art. por conseguinte. a partir É o típico caso da venda de imóvel que já foi adquirido por usucapião (modo originário de aquisição de propriedade) antes de celebrado o contrato. conforme preceitua o art. assumiu o risco de obter uma decisão desfavorável4. custas judiciais e ainda indenize os frutos que tiver sido obrigado a restituir. Isso engloba. tem direito o evicto. É imperioso que a perda se opere em razão de causa preexistente ao contrato aquisitivo. 404 c/c art. Sem embargo. FGV DIREITO RIO 162 . Situação interessante. a depreciação da coisa serão levadas em conta em ambos os casos. no caso de evicção parcial. Art. 450 desautoriza levá-la em consideração2”. não abonadas ao que sofreu a evicção. CAIO MÁRIO PEREIRA DA SILVA. Ainda no que concerne às benfeitorias. 451. essas serão deduzidas no momento da restituição.. 454. 884 do CC). O alienante responde. serão pagas pelo alienante. ou seja. pela plus-valia. e proporcional ao desfalque sofrido. o valor dessas vantagens deverá ser deduzido da indenização a ser paga ao adquirente. na época em que se evenceu. pois ninguém pode se valer da própria torpeza. caso o adquirente tenha sofrido vantagens com as deteriorações da coisa. salvo dolo do adquirente. O mandamento encontra-se no parágrafo único do art. pois o evicto não deixa de ser possuidor de boa-fé. seja a evicção total ou parcial. que o adquirente fará jus à indenização somente das benfeitoras não abonadas. 451 que determina que subsiste a obrigaçào ainda que a coisa tenha se deteriorado.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Parágrafo único.219 do mesmo diploma legal. “ao contrário de valorização. O fundamento FGV DIREITO RIO 163 . GUSTAVO TEPEDINO. O preço. Aliás. HELOISA HELENA BARBOZA E MARIA CELINA BODIN DE MORAES ensinam que em relação ao parágrafo único do citado artigo. já que o preço a ser restituído terá como base. estiver depreciada. Interpretando o mesmo dispositivo. quer para a evicção total. ainda que a coisa alienada esteja deteriorada. dever-se-á observar o disposto no art. sempre. no que tange ao cálculo da indenização. Subsiste para o alienante esta obrigação. exceto havendo dolo do adquirente. Caso já tenha sido feita algum abono das benfeitorias pelo alienante. Tais dispositivos estão de acordo com a vedação ao enriquecimento sem causa (art. A plus-valia ou. 453 do Código Civil. o valor delas será levado em conta na restituição devida Por fim. será o do valor da coisa. a aplicação pura e simples do disposto no art. 1. “em harmonia com o posicionamento jurisprudencial (. a diferença maior entre o preço de aquisição e o seu valor ao tempo em que se evenceu.. 450 do referido diploma legal. admitindo o pagamento da plus-valia pelo alienante. Tal dispositivo é reforçado pelo art. não indenizadas pelo terceiro.). As benfeitorias necessárias ou úteis. Art. Art. Se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evicção tiverem sido feitas pelo alienante. O evicto também terá direito à indenização pelas benfeitorias necessárias ou úteis. no entanto. O dispositivo ressalta. 453. entende que se. unificou o regime quer para a evicção parcial. o valor da coisa à época da evicção3”. também. alternativamente. isto é. em conformidade com o art. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção. aqueles em que apenas uma das partes estipula o conteúdo e os efeitos do contrato. o adquirente notificará o alienante do litígio na forma em que a lei processual determinar. 448. 456 do Código Civil. 449. Rio de Janeiro: Forense. dele informado. As partes podem dispor sobre a extensão da evicção. não o assumiu. para que seja possível o exercício da denunciação da lide. instituição de uma fiança ou uma hipoteca –. Contratos. Não obstante a exclusão. além de ter ciência do risco. Dessa forma. e não tiver sido condenado a indenizá-las. com base no art. conforme ensina ARNALDO RIZZARDO. Se não fizer esta notificação não poderá exercer o direito que resulta da evicção. Elas podem optar por reforçar – como. Arnaldo. ou. Se o adquirente tiver auferido vantagens das deteriorações. Com efeito. Por fim. 452.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS por trás do artigo é. Podem as partes. o alienante responde pela restituição do preço pago. se esta se der. Para que a exoneração seja total (inclusive a restituição do valor pago) é preciso que haja cláusula expressa e que o adquirente. 2006. a responsabilidade pela devolução do preço56”. reforçar. Conforme visto. o art. 449 do Código Civil. a indenização pela evicção vai mais além do que a mera restituição do preço pago. Art. que determina serem nulas as cláusulas que impliquem renúncia antecipada de direitos do aderente resultantes da natureza do contrato. diminuir ou excluir o direito que resulta da evicção. diretamente. justamente. a supressão da garantia não parece ser possíve por força do art. o tenha assumido (art. se não soube do risco da evicção. tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta. RIZZARDO. ou seja. por exemplo. diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção. expressão da autonomia da vontade3. 448 do Código Civil. 424 do Código Civil. É preciso lembrar que em se tratando de contrato de adesão. o adquirente sempre poderá exigir a restituição do valor pago. mesmo que exista cláusula de supressão da garantia. dessa forma. Trata-se da liberdade contratual. evitar o enriquecimento sem causa (compensatio lucri cum damno). verifica-se que o Código de Processo Civil determina uma espécie de intervenção de terceiros denominada denunciação da lide – 56. de acordo com o art. Art. o valor das vantagens será deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante. FGV DIREITO RIO 164 . da “sentença condenatória resulta. No caso em exame. Art. salvo se soube do risco e o tenha assumido. 449 do CC). traz a exigência de que o adquirente proceda à notificação do alienante relativamente ao litígio travado com o evincente. por cláusula expressa. pode o adquirente deixar de oferecer contestação. o adquirente notificará do litígio o alienante imediato. 57.152. Logo. ainda que o adquirente não notifique o alienante atravé da denunciação da lide. A denunciação da lide é obrigatória: I – ao alienante. CAIO MÁRIO PEREIRA DA SILVA2. I do CPC. Parágrafo único. enquanto na de indenização o fundamento é o inadimplemento contratual que sempre subsistirá. p. Com efeito. Curso de direito civil. Trata-se de verdadeiro abrandamento da disciplina em relação ao Código Civil de 1916. 70.. 456. Por fim. Ob Cit. o parágrafo único do art. o adquirente sempre terá. na ação em que terceiro reivindica a coisa. caso o adquirente faça a denunciação da lide. no entanto. ou qualquer dos anteriores. em face do alienante. importante lembrar as lições de MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES57 ao explicar que. cujo domínio foi transferido à parte. o adquirente poderá deixar de contestar ou recorrer. mesmo após notificado da denunciação da lide ante a procedência manifesta da ação. Por outro lado. 70. FGV DIREITO RIO 165 . Miguel Maria. quando e como lhe determinarem as leis do processo. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta. Art. não poderá exercer o direito resultante da evicção.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS art. Art. SERPA LOPES. ação de indenização pela inexecução contratual. ou usar de recursos. para concluir. e sendo manifesta a procedência da evicção. Não atendendo o alienante à denunciação da lide. na evicção é a garantia que implica em conseqüências mais graves. entende que não haverá nenhum direito se não for feita a denunciação da lide. conforme preceitua o art. 456 do Código Civil. a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta. CPC. 456 do CC determina que caso o alienante quede-se inerte. A partir da concepção burguesa. LEITURA OBRIGATÓRIA: Salles. Rio de Janeiro: Renovar. estão relacionados dois princípios da teoria contratual: o princípio da força obrigatória e o princípio do equilíbrio econômico financeiro dos contratos. pp. Fonseca. I.. Rio de Janeiro: Forense. “O desequilíbrio da relação obrigacional e a revisão dos contratos no Código de Defesa do Consumidor: para um cotejo com o Código Civil”. 197/246. Maria Celina Bodin de. Gustavo. p. e Barboza. a manifestação da vontade das partes contratantes. vinculavam as pessoas ao estrito cumprimento do avençado. vol. in Gustavo Tepedino (org) Obrigações – Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 20–REVISÃO DOS CONTRATOS EMENTÁRIO DE TEMAS: Teoria da Imprevisão e Teoria da Onerosidade Excessiva – Teoria da Quebra da Base do Negócio Jurídico. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Heloisa Helena. Rio de Janeiro: Renovar. Raquel Bellini de Oliveira. ROTEIRO DE AULA: O estudo da revisão dos contratos confirma uma constatação que perpassa todas as aulas deste curso: a necessidade de se reconhecer a convivência entre princípios tradicionais da teoria contratual e princípios erigidos mais recentemente pela jurisprudência e pela doutrina. Moraes. 303/332. Especificamente no que se refere à revisão dos contratos. 2004. 1. Arnoldo Medeiros da. Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão. 610/612. 2005. independente- FGV DIREITO RIO 166 . recebendo posteriormente a devida consagração nos diplomas legais. 1958. pp. resultante da vitória da Revolução Francesa e da afirmação do liberalismo econômico. 3ª ed. LEITURAS COMPLEMENTARES: Tepedino. uma vez convergindo para a formação do contrato. atuando em detrimento da própria circulação de riquezas na sociedade. passava a gerar situações de extrema iniqüidade. fomentando a produção e a circulação de riquezas em bases sólidas. caso ainda houvesse qualquer interesse no cumprimento do avençado. a utilização desse expediente de forma abusiva. 2ª ed. pela eliminação quase completa do formalismo. A força vinculante dos contratos. Conforme a lição de San Tiago Dantas. È também nesse cenário que surgem as chamadas teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva.58 O postulado da pacta sunt servanda simboliza o entendimento que restava predominante sobre a dinâmica contratual: o que foi contratado corresponde exatamente ao que deveria ser obrigatoriamente cumprido. livremente declarada no instrumento contratual. Observe-se que o equilíbrio demandado por tal cenário é bastante delicado: se por um lado é necessário rever os termos do contrato. Problemas de Direito Positivo. devendo-se abordar as mesmas em face da sua recente – e polêmica–positivação no código civil brasileiro. da crescente concentração de renda e das constantes crises econômicas que se fizeram sentir no início do século XX. A Teoria da Imprevisão e a Teoria da Onerosidade Excessiva O debate sobre as teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva surge no referido cenário de flexibilização da força obrigatória dos contratos. o direito contratual oitocentista “forneceu os meios simples e seguros de dar eficácia jurídica a todas as combinações de interesses. contudo. que atuará sobre a situação de desequilíbrio do contrato. operou um papel primordial no estabelecimento do regime capitalista. adequando as obrigações às expectativas compartilhadas pelas partes quando de sua celebração. San Tiago Dantas. sobretudo a partir do desenvolvimento industrial. por vezes.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS mente de qualquer alteração das circunstâncias então presentes quando da celebração do termo contratual. As duas teorias apresentam requisitos distintos para efetivar a revisão dos termos do contrato e a sua confusão gera. Rio de Janeiro: Forense.. denominações trocadas por parte de alguns diplomas legais. aumentou. 2004. poderia engendrar a insegurança nas relações econômicas. como já visto. Usualmente o princípio da força obrigatória dos contratos é mencionado através da expressão “o contrato é lei entre as partes”. o coeficiente de segurança das transações. levantando as restrições legais à liberdade de estipular”. FGV DIREITO RIO 167 . ou mesmo reiterada à exaustão. Avulta-se nesse cenário o papel do magistrado. p. abriu espaço á lei da oferta e da procura. 3. tomaram de assalto o sinalagma estabelecido entre as partes contratantes. 58. sendo necessário operar-se uma revisão em seus termos. Circunstâncias externas à relação contratual. A vontade individual. não pode aplicar a teoria da onerosidade excessiva em contratos de execução imediata ou instantânea. O primeiro requisito aponta para a necessidade do contrato em foco se prolongar no tempo. os quais tratam da onerosidade como causa para extinção das relações contratuais. dando ensejo à eventual alteração das circunstâncias presentes quando de sua pactuação. 317. por seu turno. pode-se afirmar que são quatro os requisitos que possibilitam a revisão de um contrato com base na “onerosidade excessiva”: (i) a existência de contratos de execução continuada ou diferida. Nessa direção. arrolando como um dos seus requisitos também a necessária imprevisibilidade das circunstâncias que transformam o sinalagma contratual. Aqui ganha espaço a teoria do adimplemento substancial. o segundo requisito para aplicação da revisão dos termos contratuais. fora do título pertinente aos contratos) e nos artigos 478 a 480. requer muito mais do que a simples onerosidade para extinguir (ou mesmo rever) a relação contratual. requer não a imprevisão. mas sim a ocorrência de um agravamento tal na situação de uma das partes que os termos da avenca precisem ser revistos. (ii) a onerosidade excessiva. A partir de uma análise do Código Civil. e (iv) a imprevisibilidade das causas geradoras da onerosidade. surge ainda um outro debate: o Código Civil parece conferir prioridade à extinção do contrato quando confrontado com os requisitos da “teoria da onerosidade excessiva”. Nesse sentido.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Nesse sentido. O tema será melhor detalhado na próxima aula. A presença de onerosidade excessiva propriamente dita. o Código Civil. o qual dispõe sobre a sua atuação para fins de revisão do contrato (embora esteja deslocado no capítulo sobre pagamento. Retornando ao objeto da presente aula. evitando que o contrato seja extinto por todo e qualquer motivo. Esse é justamente o caso da legislação brasileira. é importante lembrar que a “teoria da onerosidade excessiva” encontra-se prevista no Código Civil no art. Conforme será analisado. sobretudo em prol do aproveitamento das relações contratuais e da valorização do adimplemento quase integral das obrigações pertinentes ao contrato. O Código Civil brasileiro denomina como uma das causas de extinção do contrato a “onerosidade excessiva”. A teoria da onerosidade excessiva. É claro que as duas teorias podem convergir. gerando uma necessidade de ambos os requisitos (imprevisão e onerosidade) para que se opere a revisão. é importante frisar que a teoria da imprevisão tem como seu signo distintivo a necessidade de que o fator que venha a alterar o equilíbrio contratual não pudesse ser previsto pelas partes quando da celebração do instrumento. ou seja. na verdade. mas vale desde já afirmar que essa opção presente no Código Civil tem sido alvo de diversas críticas por parte da doutrina. impõe a constatação de FGV DIREITO RIO 168 . mas esse encontro de requisitos deve constar explicitamente da legislação aplicável. (iii) a presença de extrema vantagem para uma das partes. quando contrata. conforme disposto no Código Civil. dentro das expectativas concernentes àquele contrato. fazendo-se presumir a imprevisibilidade quando a onerosidade excessiva assume proporções tais que o desequilíbrio da relação contratual não pode mais ser restaurado sem a intervenção do Poder Judiciário. veja-se a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça: “DIREITO DO CONSUMIDOR. A parte. diversos contratos de arrendamento mercantil. Nesse sentido. que uma das partes obtenha extrema vantagem com relação ao outro contratante. cabe pleitear a revisão dos termos da avença. Na prática. como catástrofes súbitas. Mas não basta que a execução do contrato se prolongue no tempo e que haja onerosidade excessiva sobre as obrigações de uma das partes. surtos de epidemias. reconheceram o direito das partes contratantes em ter revistas as condições do contrato. as circunstâncias que geram as alterações no sinalagma contratual devem ser imprevisíveis para que se possa operar a revisão dos termos do contrato. Uma situação que ganhou destaque no estudo do tema foi a mudança abrupta na cotação do dólar ocorrida por conta das alterações levadas a cabo no Plano Real quando do segundo mandato do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso. A doutrina elenca uma série de eventos que podem constituir fatores imprevisíveis para o cumprimento acordado das obrigações. Uma vez que o cumprimento da obrigação passa a ameaçar mais do que razoavelmente esperado o patrimônio de uma das partes. golpes de estado e etc. os riscos em se envolver na transação podem variar dentro uma perspectiva razoável. não coloca em risco a integralidade de seu patrimônio. LEASING.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS que a obrigação de uma das partes sobre um aumento considerável. o prejuízo de uma das partes não deveria ser atrelado à existência de vantagem para a outra parte da avença. sofreram uma alta considerável. Embora usual. buscando adequar a atualização das parcelas referentes ao contrato por outro indexador que não aquele vinculado à flutuação da moeda estrangeira. é necessário ainda. em sua grande maioria. revoluções. desequilibrando o sinalagma contratado. Esse terceiro requisito sofre críticas por parte da doutrina uma vez que podem ocorrer situações em que uma das partes seja onerada sem que a outra tenha uma vantagem por conta desse evento. Trata-se de uma tentativa de objetivação da grande subjetividade que pode haver na investigação sobre a real imprevisibilidade de um dado evento. os tribunais têm buscado privilegiar o requisito da onerosidade excessiva em detrimento do requisito da imprevisibilidade. cuja atualização dependiam da moeda estrangeira. CONTRATO COM CLÁUSULA DE CORREÇÃO ATRELADA À VARIAÇÃO DO DÓLAR FGV DIREITO RIO 169 . onerando as partes que buscavam adquirir determinado bem através desses contratos de leasing. Em janeiro de 1999. Ela imagina que. Os tribunais nacionais. Por fim. também leva em consideração o fato da maxidesvalorização do real frente à moeda estrangeira ter sido “súbita”. condensada na maxidesvalorização do real. I – Segundo assentou a jurisprudência das Turmas que integram a Segunda Seção desta Corte. enseja-se a revisão da cláusula de variação cambial com base no art. FGV DIREITO RIO 170 . Afastando-se de uma análise 59. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. mesmo prestigiando a onerosidade excessiva como principal argumento a gerar a necessidade de revisão contratual.04. os contratos de leasing submetem-se ao Código de Defesa do Consumidor. de origem germânica. rel. j. ocorrida em janeiro de 1999. Sálvio de Figueiredo Teixeira. a justificar a revisão judicial da cláusula que a instituiu. o que aponta para a convergência das duas teorias. onerosidade excessiva para uma das partes. nos casos em que a captação dos recursos da operação se dê no exterior. para permitir a distribuição. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO. os arrendatários. III – Consoante o art. criou a circunstância da onerosidade excessiva. tanto no Código Civil como na aplicação do Código de Defesa do Consumidor. REVISÃO DA CLÁUSULA QUE PREVÊ A VARIAÇÃO CAMBIAL. seja avençado o repasse dessa variação ao tomador do financiamento. em 08. STJ. pela própria conveniência e a despeito do risco inerente. uma vez que a legislação específica permite que. 6º-V do Código de Defesa do Consumidor. escolheram a forma contratual que no momento da realização do negócio lhes garantia prestações mais baixas. A súbita alteração na política cambial. IV–No caso dos contratos de leasing atrelados à variação cambial. sobrevindo. Resp nº 437660 / SP. entre arrendantes e arrendatários. II – A cláusula que atrela a correção das prestações à variação cambial não pode ser considerada nula a priori. gerando para a arrendante a obrigação de pagamento em dólar. a fim de recompor o equilíbrio da equação contratual. entretanto. Min. V–Contendo o contrato opção entre outro indexador e a variação cambial e tendo sido consignado que os recursos a serem utilizados tinham sido captados no exterior. A teoria da quebra da base do negócio jurídico A afirmação da teoria da quebra da base do negócio jurídico.2003. de toda forma.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AMERICANO.”59 Note-se que. posto que o custo financeiro dos empréstimos em dólar era bem menor do que os custos em reais. dos ônus da modificação súbita da política cambial com a significativa valorização do dólar americano. 6º-V do Código de Defesa do Consumidor. na execução do contrato. o julgado acima. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA VALORIZAÇÃO CAMBIAL ENTRE ARRENDANTES E ARRENDATÁRIOS. ONEROSIDADE EXCESSIVA. é possível a revisão da cláusula que gera o desajuste. representa uma tentativa de conferir critérios cada vez mais objetivos para a revisão dos termos contratuais. porquanto a desvalorização da moeda já ocorria antes do vencimento da prestação diferida. Diversas são as hipóteses de aplicação dessa teoria podem ser encontradas no direito brasileiro.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS focada na vontade das partes contratantes. um dos autores mais mencionados sobre o tema. época em que já se fazia sentir o retorno galopante da inflação. conseqüência dos sucessivos planos econômicos utilizados pelo governo federal nos anos 80 e 60. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado.41. celebrado sem cláusula de correção monetária alterou substancialmente a base objetiva em que se fundava o negócio de promessa de compra e venda. neste reajuste a inflação verificada depois da data do contrato. em outubro de 1997. FGV DIREITO RIO 171 . o que não pode ser desprezado para o exame da economia do contrato. deve ser calculada de modo a considerar. por exemplo. reside no fato de que é permitido ao juiz rever os termos do contrato. em out/1997. ou mesmo extinguí-lo. Recurso Especial nº 135151-RJ. determinou uma modificação objetiva das circunstâncias existentes ao tempo em que as partes manifestaram a sua vontade e elaboraram as cláusulas da avença. ou seja. previsível ou não. rel. do qual se extrai o seguinte trecho: “O fato superveniente da inflação em índices imprevistos ao tempo da celebração do contrato.60 A principal contribuição dessa teoria. mesmo ainda sendo possível o cumprimento da prestação por parte do devedor. STJ. A mudança objetiva nas circunstâncias existentes quando da celebração do contrato foi. p. Essa modificação que justificava a revisão do contrato determinou conseqüentemente que a atualização das prestações. ’’61 Vale destacar que a decisão acima se distancia de um entendimento. Karl Larenz. Ruy Rosado de Aguiar. independentemente de qualquer consideração sobre estados psicológicos das partes contratantes. se as partes sabiam ou não do evento. j. o motivo para que o contrato fosse revisto no julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do Recurso Especial nº 135151/RJ. Em outras palavras. a quebra da base do negócio jurídico pode ocorrer por dois motivos: (i) a ocorrência de desequilíbrio exagerado entre as prestações. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. e (ii) o desaparecimento da “finalidade objetiva do contrato”. o foco da teoria reside no desequilíbrio entre as prestações recíprocas estabelecidas no instrumento contratual. a teoria da quebra da base do negócio jurídico franqueia ao juiz a revisão dos termos do contrato se o conjunto das circunstâncias essenciais para o sentido do cumprimento contratual são alteradas. Esse fato. Min. além da tentativa de objetivação do debate. majoritário no início dos anos 90. com prestações a vencer a longo prazo. em grande parte devido ao crescimento do campo de atuação do princípio da boa-fé objetiva. de forma que não há mais sentido em se referir à “prestação e “contraprestação”. pelo fato de que o seu escopo tornou-se frustrado. Encontrando bastante aceitação na doutrina moderna. no sentido de que as alterações sofridas nas relações contratuais por força do aumento inflacionário. vencidas a partir da data consignada no pedido inicial. 61. Segundo Larenz. essa teoria privilegia o exame dos efeitos causados pela alteração das circunstâncias presentes no momento da contratação. pelo Ministério das Minas e Energia. Seria válido o segundo acordo firmado entre a Enerminas e a Engerato? Em caso negativo. Aproveitando-se da situação da Engerato. Sujeitou-se a vários processos e requerimentos de falência. Todavia. FGV DIREITO RIO 172 . por sua culpa. elaborada por Pedro Oliveira da Costa e Sergio Negri para os cursos de educação continuada da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. ou mesmo de extinção do contrato. analise as seguintes questões: 1. então. cerca de um décimo do prejuízo já então definitivamente apurado. veio a ser acolhido em recurso administrativo. CASO GERADOR:62 Engerato Serviços de Engenharia Ltda. Para evitar a quebra iminente. a Enerminas ofereceu-lhe como saída imediata do impasse a suplementação de preço que cobriria apenas os valores dos títulos protestados e dos créditos que instruíram os pedidos de falência. tornou-se célebre o entendimento de que “plano econômico e aumento inflacionário não são imprevisíveis”. do verdadeiro crédito existente entre as partes. 2. Tornando-se completamente inoperante o sistema de reajuste de preços estipulados para os dois anos convencionados. pedido de revisão de contrato que. a empreiteira viu sua grande chance de despontar em meio às outras empresas concorrentes. quais seriam as causas da invalidação? 62. De acordo com os fatos anteriormente narrados. depois de negado pela dona da obra. era uma sociedade empresária de porte modesto que estava começando a se lançar no mercado. a Enerminas não agiu da maneira esperada e. embora a desvalorização de uma moeda possa ser tomada como uma circunstância de certa forma previsível. na verdade. a obra estendeu-se por 5 anos. que era de total aflição financeira e de iminência de ter a sua falência decretada. tendo recebido. O presente caso gerador foi extraído da Apostila “Revisão dos Contratos”. a Engerato contraiu uma série de dívidas e entrou em uma grave crise financeira. Esse posicionamento parte de bases mais objetivas para avaliar a possibilidade de interferência do Poder Judiciário na dinâmica das relações contratuais.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS 90. do Rio de Janeiro. isto é. Formulou. Convencionou-se o prazo de 2 anos para a execução e conclusão da empreitada. a intensidade de sua valorização ou desvalorização poderá dar ensejo ao pleito de revisão. estabelecendo um sistema de ajuste periódico dos preços conforme sua variação no mercado durante o decorrer do contrato. Escolhida pela referida empresa pública. a Engerato celebrou um contrato de implementação do canteiro de obras da vila dos funcionários que trabalhariam na edificação de uma grande usina hidrelétrica. Diante da abertura de uma Licitação pela empresa pública Enerminas. Nada mais do que isso se dispunha a pagar. a empreiteira aceitou a ínfima oferta e deu a total quitação exigida pela empresa pública. Atualmente. Nessa direção. ao invés dos 2 contratualmente ajustados. não possibilitaria a revisão contratual. independe da demonstração de fato superveniente imprevisível ou extraordinário. Relativamente à onerosidade excessiva. havendo desequilíbrio no contrato. bastando a demonstração do desequilíbrio contratual. Gabarito: 24 (c). poder se-á pleitear a resolução do contrato. (b) No Código de Defesa do Consumidor não há qualquer menção à resolução contratual por onerosidade excessiva. Assim. totalmente prejudicial a esta? 3. no Código Civil. Imagine que a Engerato estivesse passando por uma grave crise financeira advinda de um contrato de risco com uma terceira empresa. que dificulta o adimplemento da obrigação de uma das partes. QUESTÃO DE CONCURSO: 126º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase 24. somente por acontecimento superveniente extraordinário ou imprevisível. (d) A onerosidade excessiva. Poderia a Engerato instaurar algum tipo de ação de modo a desfazer o acordado com a Enerminas? Sob qual(is) fundamento(s)? 3. FGV DIREITO RIO 173 . (c) O Código Civil adotou a teoria da onerosidade excessiva tendo atrelado a esse conceito a teoria da imprevisão. Existiria alguma forma de a Enerminas resolver a situação mantendo o negócio jurídico com a empreiteira? 4.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS 2. O fato de não ter sido a Enerminas uma das responsáveis pela crise da empreiteira altera as condições sob as quais ocorreu o acordo firmado com a Engerato. é correto afirmar: (a) No Código de Defesa do Consumidor a onerosidade excessiva deve sempre advir de evento extraordinário e imprevisível. Nesse sentido. 1. 319/332. 11ª ed. LEITURA OBRIGATÓRIA: Pereira. certas vezes. vol. mas a doutrina prestigia uma série de outras expressões ao abordar o tema da presente aula. n. Rio de Janeiro: Forense. 147/168. “resilição” ou “rescisão”. 9. Caio Mário da Silva. 1. como “resolução”. p. ROTEIRO DE AULA: Quando termina o contrato? O estudo da extinção da relação contratual é mais complexo do que simplesmente identificar um momento a partir do qual as partes contratantes deixam de estar vinculadas pelos termos de um instrumento contratual. Bessone. erigida sob os princípios de funcionalidade e sociabilidade do contrato. é importante. Do Contrato. pela revisão em detrimento da extinção do vínculo) e sobre os impactos decorrentes de seu cessamento. 1960. In Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. Anelise. Rio de Janeiro: Forense. Fale-se em “extinção” do contrato. “A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em perspectiva comparatista”.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 21–EXTINÇÃO DOS CONTRATOS EMENTÁRIO DE TEMAS: Extinção normal do contrato–Causas de extinção anteriores ou contemporâneas ao vínculo contratual–Causas de extinção supervenientes à formação do vínculo–Resolução por inexecução voluntária do contrato–Resolução por inexecução involuntária–Resolução por onerosidade excessiva–Resilição bilateral (distrato)– Resilição unilateral–Flexibilizando a opção pela resolução contratual–A Teoria do Adimplemento Substancial – Exceção de contrato não cumprido. 2004. III – contratos. antes de tratar das hipó- FGV DIREITO RIO 174 . optando-se. Com mais ênfase na moderna teoria contratual. LEITURAS COMPLEMENTARES: Becker. pp. a análise de sua extinção passa por diversas considerações sobre a oportunidade de se encerrar o contrato (como visto na aula anterior. Darcy. Instituições de Direito Civil – vol. São eles: (i) designar o valor e a espécie da dívida quitada. No último caso. podendo consignar a quantia devida (arts. Conforme a redação dos mencionados dispositivos: Art. ou. conforme visto adiante. (ii) a extinção. de forma que ele poderá reter o pagamento se a mesma não lhe for entregue. vale lembrar que o mesmo não precisa conter a mesma forma pela qual o contrato foi celebrado. I do CC). Essa permissão é bastante importante para contratos celebrados através de escritura pública. A execução do contrato é. enquanto não lhe seja dada Art. 319. No segundo caso. 335. A consignação tem lugar: I–se o credor não puder. Mesmo sem todos os requisitos. ou quem por este pagou. por causas supervenientes à sua formação. Pode-se dividir as formas de extinção de um contrato em três grupos: (i) a extinção pelo esgotamento de seu objeto. ou dar quitação na devida forma. e (iv) assinatura do credor ou de seu representante. o vício que irá fulminar o contrato remonta à sua formação. 319 e 335. Apesar de ser a prova mais FGV DIREITO RIO 175 . a sua forma normal de extinção. A satisfação do credor será atestada através de um instrumento denominado quitação. não sendo requerida tal formalidade para a entrega da quitação. e (ii) a extinção. (ii) o nome do devedor. que deverá seguir a forma exigida em lei para o contrato. delimitar exatamente o sentido de cada um desses termos. O devedor que paga tem direito a quitação regular. por causas anteriores ou contemporâneas ao nascimento do vínculo contratual. A quitação é a principal prova do cumprimento da obrigação por parte do devedor (documento escrito). que não pela via normal. Receber a quitação é um direito do devedor. e pode reter o pagamento. vale a quitação se dos seus termos for possível depreender o pagamento da obrigação. Situação distinta ocorrerá com o distrato. É essencial que a quitação disponha sobre a prestação específica. mas não pode o devedor deixar de recebê-la se o credor fizer menção à outra dívida. Com ela libera-se o devedor. com o adimplemento das respectivas obrigações. Ainda sobre o termo de quitação. sem justa causa. Os requisitos da quitação encontram-se no artigo 320 do Código Civil. portanto. restando satisfeito o credor. ou o for de modo irregular. o fator que irá extinguir a relação contratual surge apenas durante a vida do contrato.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS teses de extinção do vínculo contratual. recusar receber o pagamento. Extinção normal do contrato O contrato se encerra com o adimplemento de suas obrigações. (iii) o tempo e o lugar do pagamento. que não pela via normal. que as partes estipulem uma cláusula resolutiva expressa. o adimplemento poderá ser provado por outras formas. o que motiva a extinção do contrato. ser confirmados. 166. III–o motivo determinante. Causas de extinção anteriores ou contemporâneas ao vínculo contratual No segundo grupo de formas de extinção do contrato. É nulo o negócio jurídico quando: I–celebrado por pessoa absolutamente incapaz. 172 do Código Civil. V–for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade. Como já visto. sem cominar sanção Art. 169. VII–a lei taxativamente o declarar nulo. vale ressaltar. 171 do CC) atinge os contratos celebrados pelos relativamente incapazes ou por quem tenha prestado o seu consentimento por erro. Nada impede. por sua vez. a nulidade relativa (art.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS contundente. depende da diferenciação de duas modalidades: as condições resolutivas tácitas e as expressas. O pronunciamento da rescisão do contrato deverá ser judicial (art. lesão e fraude contra credores. O contrato não poderá ser confirmado e não produz efeitos desde a sua formação (art. pode a outra pedir a rescisão contratual – ou o seu cumprimento – somado às perdas e danos. II–for ilícito. O cumprimento de uma obrigação fundamenta a execução da outra. estado de perigo. I a VII e 167 do CC) é a sanção voltada para quem viola preceito de ordem pública. Esses contratos são apenas anuláveis. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação. encontram-se aquelas derivadas de causas anteriores ou contemporâneas ao vínculo contratual. comum a ambas as partes. coação. A nulidade é a sanção por meio da qual a lei priva o contrato celebrado sem atenção aos seus requisitos de validade para produzir efeitos jurídicos. 169 do CC). inclusive por prova testemunhal. nem convalesce pelo decurso do tempo. IV–não revestir a forma prescrita em lei. 474 do CC). Nesse caso. Eles poderão ainda. produzindo efeitos até a sua anulação. todavia. impossível ou indeterminável o seu objeto. (ii) a condição resolutiva. 475 e 476 do CC) está subentendida em todos os contratos bilaterais sinalagmáticos. Caso uma parte não cumpra com as suas obrigações. FGV DIREITO RIO 176 . 166. e (iii) o direito de arrependimento. conforme disposto no art. operando de pleno direito. Os mencionados artigos estão assim redigidos: Art. for ilícito. VI–tiver por objetivo fraudar lei imperativa. não se rescindindo o contrato de pleno direito. como a (i) nulidade. dolo. A nulidade absoluta (arts. O tratamento da condição resolutiva. A condição resolutiva tácita (arts. ou proibir-lhe a prática. ou mesmo o art. Causas de extinção supervenientes à formação do vínculo O estudo das causas de extinção supervenientes à formação do vínculo contratual traz à tona o debate sobre as diversas expressões utilizadas pela doutrina para se referir à extinção do contrato. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor – resolução. é a extinção do contrato por vontade de uma ou todas as partes contratantes. no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço.. por fim. dentro de um determinado prazo. AIDE Editora. ocorrendo de pleno direito com a inexecução das obrigações de uma das partes. Parágrafo único. 475 do Código Civil incide sobre todos os contratos bilaterais. pode-se arrolar como causas de extinção do contrato as seguintes hipóteses: (i) resolução por inexecução voluntária do contrato. Pode constar de cláusula contratual expressa (resolução convencional. Comumente se estabelece uma multa pelo exercício desse direito. Conforme expressa Ruy Rosado de Aguiar Jr: “Resolução é um modo de extinção dos contratos. mas. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo. O direito de arrependimento pode. 2a ed. Rio de Janeiro. 474 do Código Civil). autorizando o credor pedir em juízo a resolução do contrato descumprido (resolução legal)”63. Aguiar Junior. Para fins de uniformização da linguagem. 63. (ii) resolução por inexecução involuntária do contrato. decorrer da lei (art. também é uma causa de extinção do contrato anterior ou contemporânea à sua formação. a inexecução pode ser voluntária ou involuntária. FGV DIREITO RIO 177 . do CC). a qualquer título. monetariamente atualizados. 49 do CDC). exista ou não previsão contratual. encerrando-se então o vínculo contratual. Dentro desse terceiro grupo. O art. podendo assim ser unilateral ou bilateral. O consumidor pode desistir do contrato. decorrente do exercício do direito formativo do credor diante do incumprimento do devedor. 420 do CC. (iii) resolução por onerosidade excessiva. (iv) resilição bilateral ou distrato. resolução é a extinção do contrato ligada ao inadimplemento contratual. observadas as seguintes circunstâncias: Art. Os contratantes podem estipular que. sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial. Resilição. 2003. de imediato. a regra do art. O direito de arrependimento. art.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS a extinção do contrato independe de decisão judicial (art. p. as partes podem desistir do contrato. 1ª parte. serão devolvidos. 12. os valores eventualmente pagos. durante o prazo de reflexão. Ruy Rosado de. Nesses casos. especialmente por telefone ou a domicílio. 49 do CDC prevê que o consumidor tem até 7 (sete) dias para desistir do contrato. por sua vez. 474. e (v) resilição unilateral. contudo. 49. e de outro. Resolução por inexecução voluntária do contrato Nessa hipótese o contrato é extinto pela inexecução voluntária de suas obrigações por parte de um contratante. utiliza tanto a “teoria da imprevisão” como a “teoria da onerosidade excessiva” nos dispositivos de revisão/extinção da relação contratual. decorrente de evento imprevisível e extraordinário.        FGV DIREITO RIO 178 . (iii) onerosidade excessiva para uma das partes e benefício exagerado para a outra. no CDC (art. Aqui. a sua extinção não implica na devolução das parcelas já pagas. São requisitos para a resolução do contrato por onerosidade excessiva: (i) a vigência de um contrato de execução continuada. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. a onerosidade excessiva.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Abaixo serão analisadas as quatro hipóteses em separado. de um lado. (ii) alteração radical das condições econômicas. que dificulta o adimplemento de obrigação. 53) é vedada a retenção pelo credor de todas as prestações pagas. em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. é motivo de resolução contratual. Resolução por inexecução involuntária A inexecução provém aqui de fato alheio à vontade das partes. Caso o motivo da inexecução seja provisório. ou mesmo de sua revisão. sofrendo limitações por força do dirigismo contratual (supremacia do interesse público nas relações privadas). a ocorrência de fatos posteriores ao vínculo torna. poderá o devedor pedir a resolução do contrato. se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa. o contrato pode ser suspendido ao invés de rescindido. a parte faltosa não se submete ao pagamento de perdas e danos. Resolução por onerosidade excessiva O princípio da autonomia da vontade. Os dispositivos que regem a matéria no Código Civil têm a seguinte redação: Art. e (iv) imprevisibilidade e extraordinariedade do evento. Segundo o Código. Todavia. com extrema vantagem para a outra. como visto. 478. Se o contrato for de execução continuada. Nos contratos de execução continuada ou diferida. criam vantagem não justificada. não é absoluto. como visto. uma obrigação muito onerosa. Como não há culpa. quando o mesmo retomada a coisa alienada por conta da inexecução. O Código Civil. e o liame contratual é encerrado sem a necessidade de declaração judicial. na tentativa de se estabelecer a imprevisão na legislação brasileira. isolado na seção sobre “pagamento” do Código Civil. Malheiros. À lei e ao juiz cabe a função de garantir os direitos individuais dentro dos limites em que podem ser exercidos no interesse superior da sociedade. quanto possível. que é o da legalidade ocidental. 480. Art. 478/480. A resolução poderá ser evitada. a fim de evitar a onerosidade excessiva. 2001. a fim de evitar a onerosidade excessiva. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes. de maneira muito marcante. o novo Código Civil apenas passou a prever expressamente aquilo que já era defendido pela doutrina e vinha sendo aplicado pela jurisprudência em diversas ocasiões. poderá o juiz corrigi-lo. a pedido da parte. ou extinção da autonomia da vontade como princípio contratual.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Art. que são as finalidades precípuas do direito. 317. Sobre a teoria da onerosidade excessiva (ainda que se valendo dos requisitos de imprevisão. de regras relativas à onerosidade excessiva. vale lembrar que a sua consagração no Código não representa a revogação. tem redação em certos pontos conflitante com o regime da resolução. que também é aplicável à matéria. as restrições à liberdade contratual não devem ser interpretadas como um declínio do direito. p. “A teoria da imprevisão não extingue a autonomia da vontade. Arnoldo Wald. Direito das Obrigações. conforme comandado pelo Código Civil). 479. sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução. da justiça e da segurança. por motivos imprevisíveis. São Paulo. Direito Civil. poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida. FGV DIREITO RIO 179 . O art. 317. 480. de modo que assegure. nos arts. e assim está redigido: Art. o valor real da prestação. Essa tendência é bastante antiga e se manifestou em todas as tentativas de reforma da legislação civil brasileira”65 64. 65. Quando. 261/262. São Paulo: Saraiva. E a teoria da imprevisão realiza a superior conciliação do interesse individual e da necessidade social. 22. mas apenas a sua flexibilização perante outros interesses que não apenas aqueles detidos pela parte que se aproveita de uma relação contratual. Conforme afirmando por Arnoldo Wald: “Dentro do nosso sistema. Como já visto. Silvio Rodrigues.”64 Com a introdução. III. ou alterado o modo de executá-la.Art. v. ou alterado o modo de executá-la. oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato. na expressão autorizada mas saudosista de Ripert”. 317 trata da revisão do contrato por onerosidade excessiva. poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida. o art. consiste numa interpretação construtiva do conteúdo dessa vontade. Conforme bem explicita Silvio Rodrigues: “A tendência inovadora da doutrina refletiu-se. p. 2003. opere a resilição (como no mandato). Resilição bilateral (distrato) A resilição bilateral do contrato é a dissolução do vínculo contratual pela manifestação da vontade de ambas as partes contratantes. que ocorre quando a lei permite que a parte contratante. Nos contratos por prazo indeterminado. mas as partes recorreram à formalidade para celebrar o contrato porque assim quiseram. em verdadeiro princípio geral do direito. a inserção da resolução por onerosidade excessiva no novo Código Civil representa um avanço. A formalidade que se exige do contrato é aquela prevista na legislação. que. ato pelo qual um contratante notifica o outro que não mais pretende exercer um direito. do Mercado de Capitais e da Arbitragem nº 21. é natural que uma das partes decida encerrar o vínculo.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Novamente recorrendo à lição de Arnoldo Wald. que já foi considerada excepcional. como no mandato. no fundo. Os dispositivos sobre o contrato de mandato ilustram bem essas duas hipóteses: 66. trata-se de verdadeiro negócio jurídico que é celebrado pelas partes para o fim de romper o vínculo contratual. Se a forma é livre por lei. a transformação de uma norma. como os de locação comercial. flexibilizando-se a força obrigatória dos contratos em homenagem a outros princípios como o equilibrio econômico-financeiro do contrato (visto na aula anterior) e a própria função social do contrato. caso a mesma requeira forma especial para celebração do contrato. 38/39. o distrato não obrigatoriamente precisa seguir essa forma. pode-se destacar que: “Também em relação à teoria da imprevisão. Arnoldo Wald. Também conhecido como distrato. deflui da própria vedação ao enriquecimento sem causa. Distintamente do que ocorre com a quitação. no caso. consignando no corpo do diploma legal comando em tudo alinhado aos preceitos que informam a nova teoria contratual. cumpridas algumas exigências. e ter sido a mesma generalizada pela jurisprudência no tocante ao contrato de empreitada. tanto no campo do direito privado como na área do direito administrativo. São formas especiais de resilição unilateral: (i) a revogação. Resilição unilateral Nessa última hipótese são enfocados os contratos que comportam a extinção do vínculo pela simples manifestação de vontade de uma das partes contratantes. pp. “O novo Código Civil e o Solidarismo Contratual”. in Revista de Direito Bancário. o novo Código não chega a inovar radicalmente. por já existir a revisão legalmente prevista em determinados contratos. FGV DIREITO RIO 180 . concedendo à outra um aviso prévio.”66 De qualquer sorte. e (ii) a renúncia. o distrato deve seguir a forma exigida em lei para o contrato que se pretende extinguir. Houve. por sua vez. Ela parte da premissa de que todo contrato possui obrigações dependentes. cujo descumprimento geraria resultados diversos. n. encontra-se a chamada teoria do adimplemento substancial. A lição de Anelise Becker esclarece a distinção. ignorando-a. A mencionada teoria se originou na Inglaterra. e a sua revisão como exceção. Uma vez violada uma condition. FGV DIREITO RIO 181 . p. a fim de prover à substituição do procurador. “A doutrina do adimplemento substancial no Direito brasileiro e em perspectiva comparativista”. não afeta o equilíbrio contratual (consideration)”67. 687. não se pode opor aos terceiros que. são conditions mútuas e cada qual tem o efeito de suspender a outra. Art. Art. vol. cujo cumprimento é imprescindível à manutenção do sinalagma. ou seja. notificada somente ao mandatário. a inexecução pode ser reparada por perdas e danos.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Art. portanto. como foco no direito anglo-saxão: “A distinção é muito clara. Modernamente. constituindo a própria substância do contrato.1. 686. que são interdependentes entre si – com perdão da ênfase. A renúncia do mandato será comunicada ao mandante. considerar-se-á revogado o mandato anterior. ainda garante à parte prejudicada a possibilidade de pleitear o adimplemento. acessórias. 9. para o mesmo negócio. 688. As conditions são cláusulas essenciais. se for prejudicado pela sua inoportunidade. a extinção do contrato seria levada a cabo por quebra do equilíbrio contratual. Tanto que for comunicada ao mandatário a nomeação de outro. se as estipulações recíprocas concernem à totalidade da consideration de parte a parte. vale ressaltar que a resilição unilateral não requer pronunciamento judicial. É comum que esse pleito seja realizado com a adição de perdas e danos relacionados ao inicial descumprimento da obrigação. ou pela falta de tempo. As warranties. que. Flexibilizando a opção pela resolução contratual–A Teoria do Adimplemento Substancia: No cerne de todo o debate sobre a valorização do vínculo contratual e a mudança da extinção do contrato como regra. e independentes. Eyre. Por fim. salvo se este provar que não podia continuar no mandato sem prejuízo considerável.62. de boa-fé com ele trataram. tal distinção transformou-se na oposição entre conditions e warranties. correspondendo àquelas ‘obrigações independentes’. no século XVIII. A violação de uma warranty. Anelise Becker. a partir do caso Boone v. 67. In Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. Ao contrário. mas ficam salvas ao constituinte as ações que no caso lhe possam caber contra o procurador. e que não lhe era dado substabelecer. será indenizado pelo mandatário. estão em uma segunda ordem de importância e seu descumprimento. se concernem somente a uma parte da consideration. A revogação do mandato. por seu turno. as conseqüências serão as de um adimplemento substancial”68.. o outro poderá resolver o contrato. por força de dispositivo especial constante da Lei nº 8666/93. assim redigido: Art. Uma vez que o critério é objetivo. A referida exceção tem lugar em contratos de natureza bilateral. ou parcelas destes. isto é. incluída como causa determinante de extinção do contrato. ela constitui apenas uma oposição temporária do devedor à exigibilidade do cumprimento de sua obrigação enquanto não cumprida a contraprestação do credor. Trata-se de verificar se o inadimplemento é ou não fundamental (fundamental breach). vale mencionar que a sua aplicação nos contratos administrativos sofre alguma limitação. do mesmo modo como se se tratasse de um inadimplemento total. pode-se afirmar que: “A tendência atual da jurisprudência inglesa é no sentido de adotar como critério geral. FGV DIREITO RIO 182 . está-se dando maior poder de apreciação para o julgador. salvo em caso de calamidade pública. 62.. p. Existe uma imprecisão técnica cometida no tratamento dado à exceptio non adimpleti contractus. serviços ou fornecimento. já recebidos ou executados. Exceção de Contrato não Cumprido O capítulo sobre a extinção do contrato no Código Civil menciona ainda a exceção do contrato não cumprido. privilegiando o cumprimento o mais próximo possível da integralidade das obrigações e evitando a extinção do contrato como regra para a solução dos conflitos gerados no relacionamento entre as partes. Na verdade.. a própria base da distinção.  Constituem motivo para rescisão do contrato: XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras. Aqui. pode exigir o implemento da do outro”. Do contrário. a obrigação de uma das partes tem como causa a obrigação da outra parte e vice-versa. Anelise Becker. Se o inadimplemento de um dos contratantes constituir uma fundamental breach. para fins de resolução do contrato. antes de cumprida a sua obrigação. Todavia. as obrigações são interdependentes. Conseqüentemente.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Novamente com base no texto de Anelise Becker. Não há um conjunto de regras pré-definidas que determinem se um adimplemento foi ou não substancial. no qual as partes contratantes são reciprocamente devedores e credoras. ele não mais estará vinculado tão estritamente às estipulações contratuais acerca do que seja ou não condition: verificará a relação de fato entre o adimplido e a totalidade da prestação [. a elaboração dessa doutrina serve de suporte para o julgador fazer valer o princípio da boa-fé na prática contratual. cit. Sobre a exceptio. grave perturbação da ordem 68. Segundo dispõe o artigo 476 do Novo Código Civil: “Nos contratos bilaterais. 78. ob.]. nenhum dos contratantes. que tem caráter estritamente objetivo. O presente caso gerador foi extraído da Apostila “Extinção dos Contratos”. estudados em aulas anteriores. pois que a do outro ainda não é devida. mas. O contrato preliminar já havia sido celebrado e. por sua vez. José Agostino Avelar. Conforme expõe Caio Mário. dentro da data prevista. 11ª ed. ao que tem de prestar em segundo tempo. a Construtora requereu junto a José que este assinasse a avença principal para se efetuar. Assim é que. a sua interdependência funcional autoriza a recusa. Vários proprietários de lojas interessaram-se pela instalação de seus negócios no novo estabelecimento. 70. pp. assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.69 2. não podendo erigir-se em pretexto para o descumprimento do avençado. analise as seguintes questões: 1) A celebração do contrato de promessa de compra e venda vincularia tanto José Agostino quanto a Construtora Garcia & Garcia Ltda à celebração do contrato principal de compra e venda? Por que? 69. celebrou com a Construtora Garcia & Garcia Ltda. E. Havia uma coluna passando no centro da loja. dono da conhecida loja Ryplei. 160-161. 2004. Forense. José. A operacionalização da exceptio em muito se relaciona com os ditames de boa-fé. o que diminuía em alguns centímetros o espaço acordado com a construtora. Caio Mário da Silva Pereira. se o primeiro deixou de cumprir. de fato. do Rio de Janeiro. cidade de Minas Gerais. A partir dos fatos anteriormente narrados. a compra da loja. recusou-se a celebrar o acordo sob o argumento de que a Construtora não seguiu exatamente o estabelecido no contrato de promessa de compra e venda. se ambas as prestações têm de ser realizadas sucessivamente. o estabelecimento que seria adquirido por José Agostino não saiu exatamente como ele queria. então. a construção foi finalizada e as lojas vendidas ou locadas a eventuais interessados. Este. trata-se de “instituto animado de um sopro de eqüidade”. Passados oito meses. dentre eles. Rio de Janeiro. Contudo. Sendo simultâneas. FGV DIREITO RIO 183 . que tinha por objeto a aquisição de uma das lojas. cabe o poder de invocá-la. que comercializava roupas infanto-juvenil na cidade. III – contratos. o qual “deve à sua invocação presidir a regra da boa-fé. então. responsável pela construção do shopping. sob alegação de falta de cumprimento pois que non servanti fidem non est fides servanda”. Instituições de Direito Civil – vol. contrato de promessa de compra e venda. elaborada por Pedro Oliveira da Costa e Juliana Melhado para os cursos de educação continuada da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS interna ou guerra. CASO GERADOR:70 Em agosto de 2004 começaram as obras para a construção do novo shopping de Leopoldina. é claro que não cabe a invocação da exceptio por parte do que deve em primeiro lugar. 00.000. (d) A resilição unilateral opera-se. FGV DIREITO RIO 184 . R$ 180. 123º Exame da Ordem – OAB/SP – 1ª fase 24. com financiamento da Caixa Econômica Estadual. após ter sido pago o sinal. “A” comprou de “B” uma casa.000. a ser obtido no prazo de 3 meses. Sobre a extinção dos contratos.00 de sinal. 24 (a). por escritura pública. (b) A cláusula resolutiva tácita independe de interpelação judicial.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS 2) A coluna erguida no centro da loja modificaria a destinação que seria. o que impossibilitou o comprador “A” de completar o pagamento do preço. (b) acarreta a extinção do contrato por resilição unilateral. Acontece que. os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. “A” obrigou-se a pagar o restante do preço. referida Caixa fechou sua Carteira de Financiamento.000. (d) não acarreta a extinção do contrato.00. pelo preço de R$ 200. pagando R$ 20. ou seja. (c) acarreta a extinção do contrato por rescisão unilateral. conferida ao estabelecimento? O fato de ter reduzido em alguns centímetros o espaço previsto para o estabelecimento modifica a situação em que fora estabelecido o contrato preliminar? 3) Caberia ação rescisória do contrato de compra e venda por parte de José Agostino Avelar? Sob qual (is) argumento (s)? 3. assinale a opção correta: (a) No caso de resolução por onerosidade excessiva. a princípio. (c) A exceção do contrato não cumprido cabe tanto nos contratos bilaterais quanto nos unilaterais. em si: (a) acarreta a extinção do contrato por resolução. mediante retenção da prestação pela parte que não mais deseja o contrato. Esse fato. operando-se de pleno direito. em regra. Gabarito: 42 (a). pelo período de um ano. QUESTÕES DE CONCURSO: 25º Exame da Ordem – OAB/RJ – 1ª fase 42. 72 Desse conceito básico. in Repertório IOB de Jurisprudência nº 14 (jul/2000). é importante notar que. Campinas. p.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS AULA 22–ASPECTOS DA CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA EMENTÁRIO DE TEMAS: Forma dos documentos eletrônicos–Valor probante dos documentos eletrônicos–Algumas peculiaridades da contratação eletrônica. Fabiano. São Paulo: RT. LEITURAS COMPLEMENTARES: Menke. III. De Lucca. 240/280. São Paulo: RT. Ivo Teixeira Gico Júnior. para que. p. vol. Newton. como uma voz fixada duradouramente”. 1. São Paulo: Saraiva. Cláudia Lima. FGV DIREITO RIO 185 . uma análise do enquadramento da documentação eletrônica no ordenamento jurídico nacional. pp. Comércio Eletrônico. 2003. posteriormente. 97/150. 109/128. LEITURA OBRIGATÓRIA: Marques. 151. 126/147. pp. possa se analisar a contratação eletrônica em si. O seu estudo mais aprofundado inclui. Lorenzetti. é preciso que ele possua a capacidade de armazenar 71. Giuseppe Chiovenda. 2004. 2004. “O conceito de documento eletrônico”. fixada materialmente e disposta de modo que possa ser extraída cognição do que está registrado. Instituições de Direito Processual. pode-se conceituar “documento” como qualquer base de conhecimento. pp. 305. 2005. Forma dos documentos eletrônicos Em termos genéricos. Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor. pp. Aspectos Jurídicos da Contratação Informática e Telemática.71 No dizer clássico de Chiovenda. ROTEIRO DE AULA: A disciplina dos contratos eletrônicos não se resume ao estudo das peculiaridades da contratação via Internet. Ricardo. necessariamente. 1998. 72. Assinatura Eletrônica no Direito Brasileiro. São Paulo: RT. Bookseller. é “toda representação material destinada a reproduzir determinada manifestação de pensamento. para a plena validade probatória do documento. caderno 3. dct. como o documento eletrônico. fornecendo-lhe o suporte no qual a sua existência permanece registrada e passível de posterior consulta. a Lei Modelo da UNCITRAL – United Nation Commission on International Trade Law–para o comércio eletrônico prevê. Cumprido esse requisito. enviada. Esse entendimento é ratificado pelo já mencionado Projeto de Lei nº 4906/2001. recebida. gov. As exigências relativas à detecção de alteração no conteúdo ou o seu impedimento serão fundamentais para o reconhecimento do valor probatório do documento. Rio. O questionamento juridicamente relevante sobre o documento eletrônico não reside. que “quando a lei requer que a informação seja fornecida por escrito. e a liberdade de formas para a manifestação da vontade. um suporte eletrônico. ópticos. Em outras palavras. O texto em português da Lei Modelo da UNCITRAL pode ser encontrado no endereço http://www. se o contrato verbal é admitido no direito civil brasileiro. conforme dispõe o art. como meio físico.2005). esta exigência é alcançada se a informação contida na mensagem é acessível para ser utilizada em futuras referências”. porém. determinando que ela “não dependerá de forma especial. Rodney de Castro Peixoto. por exemplo (cf. mas sim em seu valor probatório. um Cd-rom. entende-se que a forma eletrônica é portanto perfeitamente válida no ordenamento jurídico brasileiro. 2º. 2001. 74. Esse suporte poderá ser um disquete. nos termos do art. p. em pleno século XXI. 3º que: Art. A questão da validade do documento eletrônico está relacionada tão somente com a possibilidade de servir como uma “representação material de um fato”. senão quando a lei expressamente a exigir”. o documento será válido. é definido.mre.” Deve-se ter em mente que. já nas disposições do Código Civil de 1916. como “a informação gerada. 86). em seu artigo 6º. do Projeto de Lei 4. opto-eletrônicos ou similares”.br/e-commerce/seminario_e-commerce_lei. I. em sua validade. no que concerne aos negócios jurídicos. O Comércio Eletrônico e os Contratos. por sua vez. que designa o documento que permita a identificação de seu autor. Forense. Assim. Essas considerações levaram ao surgimento de conceitos derivados como o de “documento autêntico”. armazenada ou comunicada por meios eletrônicos. htm (acessado em 30. 107. pois 73. uma vez que ela opera como representação material de uma declaração. O documento eletrônico. pelo simples fato de apresentar-se em forma eletrônica.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS informações de forma que impeça ou permita detectar eliminação ou adulteração de conteúdo.73 O Código Civil adotou o princípio da liberdade de forma para a manifestação da vontade. não há motivo para se negar validade. ao dispor em seu art. 3º–“Não serão negados efeitos jurídicos. Tomando por base o conceito de documento.906/2001. validade e eficácia ao documento eletrônico.05. a mensagem eletrônica constitui um documento válido no ordenamento jurídico nacional. FGV DIREITO RIO 186 .74 Dessa forma. mas não se relacionam necessariamente com a sua validade. ou um DVD. o documento eletrônico pode ser entendido como aquele que possui. à forma de expressão da vontade que propicia um registro corpóreo. como se verá mais à frente. é enviada sem que sobre a mesma incida qualquer forma de proteção específica. se para a validade do documento basta a representação material de um fato. 332. para fazer prova. 212. testemunha.” Todavia. em que se funda a ação ou defesa. presunção ou perícia. sem que se tome qualquer precaução sobre o resguardo da autenticidade ou integridade do conteúdo. Formação e Eficácia Probatória dos Contratos por Computador. documento. por não serem usualmente atendidas no envio de uma mensagem eletrônica. a partir de sinal ou sinais particulares. não raramente. são hábeis para provar a verdade dos fatos. excepcionando apenas os negócios para os quais se exige forma especial. 332 – Todos os meios legais. De fato. ao dispor que: “Art. c) não possa ser adulterado sem deixar vestígios localizáveis. ainda que não especificados nesse Código. 1995. na maior parte das vezes. no art. São justamente essas duas exigências que. A mensagem proveniente de correio eletrônico.”75 Portanto. fazem surgir questionamentos sobre a sua eficácia probatória. Saraiva. reforça esse princípio. ao menos através de procedimentos técnicos sofisticados. para o regime probatório o documento deverá superar algumas exigências. O usuário. o documento deverá apresentar as seguintes características: “a) permita livremente a inserção dos dados ou a descrição dos fatos que se quer registrar. enfocando aqui especificamente a mensagem eletrônica. 36. O Código Civil. Valor probante dos documentos eletrônicos Assentada a premissa de que o documento eletrônico é válido no ordenamento jurídico brasileiro. apenas escolhe o destinatário. Segundo expõe César Santolim. b) permita a identificação das partes intervenientes. o fato jurídico pode ser provado mediante confissão.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS nesse caso será necessário averiguar o grau de segurança que pode disponibilizar o documento à informação nele contida. a doutrina endossa o entendimento de que. de modo inequívoco. São Paulo. FGV DIREITO RIO 187 . pois somente assim. Essa é a complexidade que demanda uma análise mais cuidadosa no que se refere ao documento eletrônico. poderá ser afirmado com certeza quem o produziu e a exatidão de seus termos. consagra a liberdade de forma na produção de provas. César Viterbo Matos Santolim. assim como ocorre com o suporte cartáceo. O Código de Processo Civil. bem como os moralmente legítimos. pode-se sintetizar as exigências para a produção de valor probatório por parte de um documento na possibilidade de indicação de sua autoria e integridade de conteúdo. Sendo assim. elabora o conteúdo e envia a mensagem. 75. cumpre avançar para a discussão sobre o seu valor probatório. p. o documento deverá estar sujeito ao implemento de uma forma de proteção de sua autoria e conteúdo. no seu art. conforme dispõe o artigo 13161 do Código Civil: “Art. de 13 de maio de 2000.05. 76. Sobre a insegurança dos e-mails. é uma forma de comunicação que oferece um sensível grau de risco para a integridade da mensagem. enfrenta sérias restrições para ser admitida para que se faça prova sobre a sua autoria ou conteúdo. 77.asp?id=1785 (acessada em 30. André Bertrand e Thierry Piette-Coudol. Assim. sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’integrité. Nessa trajetória. torna-se já evidente que a criptografia é uma forma de escrita que proporciona a transmissão de informações de modo que apenas os envolvidos na atividade comunicativa possam ter acesso ao seu conteúdo. Isso ocorre porque a mensagem eletrônica pode ser facilmente interceptada em seu caminho até o destinatário. e ter o seu conteúdo alterado. não havendo qualquer espécie de hierarquia entre elas. Para efetuar essa proteção. até alcançar o seu destinatário. ou mesmo “dissimulado”. Amaro Moraes e Silva Neto. sem qualquer forma de proteção. L’écrit sous forme électronicque est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier. que significa “escondido”.br/doutrina/texto. a forma mais utilizada atualmente é a denominada assinatura eletrônica. PUF. que permite assegurar a autoria e a integridade de um documento eletrônico. 1316-1. e a conseqüente possibilidade de produzir valor probatório. caso não exista qualquer proteção. conforme exposto por André Bertrand e Thierry Piette-Coudol.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Conseqüentemente. com a edição da Lei nº 2000-203. Esse impasse foi resolvido pela legislação francesa. caso ela não seja protegida. vide. Uma vez enviada a mensagem. e grápho. a mensagem poderá ser interceptada. que são computadores destinados a dar prosseguimento ao tráfego de dados na Internet. o que compromete a sua utilização como prova em juízo.. p.76 Por isso. estabeleceu a adaptação do regime probatório francês aos meios eletrônicos. a qual. dentre outros. a lei enuncia duas modalidades de documento escrito – aquele escrito em papel. que significa “escrita”. O conceito de criptografia pode ser apreendido a partir da própria etimologia da palavra. deve-se buscar uma forma de proteção para a mensagem eletrônica que legitime a produção de valor probatório. com. 2000.jus. passa por diversos servidores. Segundo os autores. Paris. a mensagem eletrônica ordinária. alterando o capítulo sobre prova escrita do Código Civil. tal qual hoje desenvolvido na rede mundial de computadores. 57 FGV DIREITO RIO 188 . “O E-mail como Prova no Direito Brasileiro”. in http://www1. Internet et le Droit.”77 Novamente surgem como parâmetros para a segurança de um documento eletrônico.2005). Dessa forma. a garantia de autenticidade e integridade. tendo o seu trajeto interrompido em um dos diversos servidores routers que garantem o seu encaminhamento na rede mundial de computadores. através do emprego de criptografia com sistema de chaves assimétricas. O correio eletrônico. 2ª ed. e o realizado sob forma eletrônica –. posto que o termo deriva de dois vocábulos gregos: kriptós. tem-se apenas a utilização de uma mesma chave. Sobre a definição de criptografia. p. Saraiva. o remetente a criptografa com a chave pública do destinatário. tanto para criptografar a mensagem. podendo ser livremente distribuída. FGV DIREITO RIO 189 . ao receber a mensagem. um par de chaves. uma pública e uma privada. Aplicando sobre a mensagem a chave que lhe foi enviada. Esse sistema é baseado na existência de duas chaves. pois existe o risco de interceptação da chave no seu envio do remetente para o destinatário. Erica Brandini Barbagalo. o qual. Em um sistema de criptografia simétrica. Forense. veja-se ainda a contribuição de Amaro Moraes e Silva Neto. contendo uma chave pública e uma privada. segundo o qual: “A criptografia (que certamente teve seu nascedouro com a própria escrita) é a ciência de se escrever cifradamente. As chaves são. 2002. como o destinatário. somente podendo ser convertida novamente para a sua forma originária com a utilização da chave respectiva. expresso de forma original e legível. em uma informação de caráter ininteligível. e a outra. Nesse caso.” (in Privacidade na Internet. geramos uma mensagem cifrada que não pode ser decifrada com a própria chave pública que a gerou. como o destinatário é o único que possui o 78. p. ao passo que a chave pública é acessível para terceiros. a criptografia é “uma metodologia em que se aplicam complexos procedimentos matemáticos que transformam determinada informação em um complexo de bits de modo a não permitir seja tal informação alterada ou conhecida por terceiros. possuindo tanto o remetente. São Paulo. É a possibilidade de se misturar letras. Augusto Tavares Rosa Marcacini. dois códigos de computador que se relacionam de modo que uma desfaz o que a outra faz. Contratos Eletrônicos.”79 A chave privada é de exclusivo conhecimento de seu titular. de modo que apenas os que detêm a chave da cifragem possam ler a mensagem em questão. como para retorná-la ao seu conteúdo original. 112. que poderá ser a mesma previamente utilizada. Todavia.) 79. a chave pública. ou uma outra chave que lhe corresponda. E o contrário também é verdadeiro: o que for encriptado com o uso da chave privada. uma necessária relação entre as chaves pública e privada que compõe um par. respectivamente. Direito e Informática – Uma abordagem jurídica sobre criptografia. 24. portanto. converte o texto para um teor legível mediante a utilização de sua chave particular. só poderá ser decriptado com a chave pública. Encriptando a mensagem com a chave pública. a proteção oferecida por esse procedimento é bastante relativa. matematicamente correspondentes. 2001. a chave utilizada para converter a mensagem em um código ininteligível é enviada para quem o remetente deseja que tenha acesso ao seu conteúdo. p. ao contrário da convencional. pois é a mesma chave que efetua as duas operações. utiliza duas chaves: uma das chaves dizemos ser a chave privada.”78 Em linhas gerais. através de uma chave digital.. Só com o uso da chave privada poderemos decifrar a mensagem que foi codificada com a chave pública.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS Conforme exposto por Erica Barbagalo. a criptografia opera a conversão de uma mensagem. Rio. na verdade. cit. Esse problema é minimizado quando se utiliza o sistema de criptografia assimétrica. o destinatário poderá conhecer o seu teor. Assim. Visando a assegurar a integridade do conteúdo da mensagem eletrônica. conforme ressalta Augusto Tavares Rosa Marcacini: “A criptografia assimétrica. Esse sistema é usualmente denominado de criptografia simétrica. Existe. de acordo com o sistema de criptografia utilizado. 42. Em poucas palavras: é transformar dados legíveis em ilegíveis aos olhos indesejáveis. a Medida Provisória nº 2. operado para certificar a identidade de quem apõe uma assinatura.”80 Adicionalmente. garantindo-se assim a integridade e a autenticidade da mensagem. e admite prova de autoria e integridade de outros documentos eletrônicos. confere-se à mensagem de correio eletrônico a possibilidade de produzir amplo valor probatório. basta que: (i) o remetente criptografe a mensagem utilizando a sua chave privada. que ao recebê-la (iv) converterá a mensagem para forma legível utilizando a sua chave privada e (v) a chave pública do remetente. p. Ruy Rosado de Aguiar. 62 80. somente ele poderá operar a conversão. em entrevista sobre o tema da insegurança das comunicações eletrônicas. No Brasil.200-2. que não é uma subscrição. O ex-Ministro do Superior Tribunal de Justiça.02. para se obter o referido resultado. ao recebê-la. edição de 13. pois apenas ele poderia tê-la criptografado com aquela chave.2001. Trata-se de procedimento bastante semelhante ao tradicional reconhecimento de firma. outro procedimento é adotado: o remetente criptografa a mensagem com a sua chave privada e a envia para o destinatário. por sua vez. (ii) criptografe o resultado da primeira operação com a chave pública do destinatário. como forma de se garantir a sua titularidade. de 24 de agosto de 2001. respectivamente. que estabelece a presunção de que são verdadeiras as declarações constantes de documentos eletrônicos certificados por entidades credenciadas por tal sistema. assegura-se a autenticidade da mensagem. mas o modo de garantir que o documento é proveniente do seu autor e que seu conteúdo está integro. De fato.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS código de sua chave privada. afirmou que: “O documento eletrônico tem que ser autêntico e para conseguir-se isso. instituiu o sistema de Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil). converterá o texto para o seu formato original mediante a utilização da chave pública do remetente. previstos no art. No que toca à preservação da autenticidade da mensagem. Esse. sobretudo com relação à sua autoria e integridade. é usual que se providencie a certificação digital das chaves empregadas na criptografia de um documento. Com a utilização do sistema de criptografia acima descrito. In Jornal do Commercio. usa-se a assinatura eletrônica. pode-se obter concomitantemente a integridade e a autenticidade no envio de mensagens eletrônicas. desde que reconhecido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem seja oposto. garantindo a integridade do conteúdo da mensagem. Como somente o remetente possui o código de sua chave privada. acima introduzidas. B-8. (iii) e envie a mensagem para o destinatário. A Medida Provisória foi muito criticada por ter sido expedida sem atenção aos requisitos constitucionais de relevância e urgência. A partir da combinação das duas possibilidades de se utilizar a criptografia assimétrica. FGV DIREITO RIO 190 .  1o – Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira–ICP-Brasil. isto se constitui em verdadeira aberração: nosso Código Civil. com. das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais. “O apagão do comércio eletrônico no Brasil”. a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica. contratos informáticos 81.br/doutrina/ texto. em vigor desde 1917. Essas atas podem ser utilizadas para que o oficial portador de fé pública presente em diligência ateste a verificação de determinados fatos. mas da validade do próprio ato jurídico praticado em meio eletrônico. “A urgência e relevância em violentar a Internet brasileira”.05. sobretudo com relação ao seu artigo 1º. Vide. permite contratações verbais! Mas a nova medida provisória aponta para a exigência de forma especial.br/ doutrina/texto. parece ter a intenção de que tal medida provisória não trate apenas da prova por documento eletrônico. bem como a realização de transações eletrônicas seguras. Essa circunstância é decorrente da natural fragilidade das comunicações eletrônicas no ambiente da Internet. confunde valor de prova com “validade jurídica”.jus. inclusive os observados em meios eletrônicos. a sua utilização indica que a Medida Provisória dispõe não apenas sobre o valor probatório dos documentos eletrônicos. III.com..05.asp?id=2291 (acessada em 30. Ainda sob a égide do Código Civil de 1916. poderá a mensagem fazer ampla prova em juízo. Gilberto Marques Bruno. dentre outros. FGV DIREITO RIO 191 .2005). in http://www1.asp?id=2174 (acessada em 30.asp?id=2284 (acessada em 30.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS da Constituição Federal.2005).81 Adicionalmente. caso a contratação–mesmo a compra de um mero CD–se faça por meio eletrônico. A redação deste artigo 1º.200 pretende tratar da ‘validade jurídica de documentos em forma eletrônica’. por vezes dúbia. vale transcrever a crítica de Marcos da Costa e Augusto Tavares Rosa Marcacini: “A MP 2. prevê que aos tabeliães de notas compete “lavrar atas notariais”. in http://www1.) Do ângulo jurídico. por fim.” A principal crítica a esse artigo decorre da utilização da palavra “validade”. que está assim redigido: “Art. “Considerações sobre a criação da infra-estrutura de chaves-públicas brasileira e seu comitê gestor”.com.. Marcos da Costa e Augusto Tavares Rosa Marcacini. 82. gerou alguma controvérsia na doutrina.jus. e Marcos da Costa e Augusto Tavares Rosa Marcacini. Algumas peculiaridades da contratação eletrônica Uma pluralidade de nomenclaturas para os contratos celebrados através da Internet surgiu com os estudos sobre os aspectos jurídicos do comércio eletrônico: contratos telemáticos. para garantir a autenticidade. uma vez que. Em síntese. em seu art.jus. a sua redação.82 Sobre a prova de documentos eletrônicos. um tanto quanto ambígua.05. 7º. Todavia.2005). (. mas estabelece também novo requisito formal para a própria existência jurídica do documento.br/doutrina/texto. contratos eletrônicos. pode-se afirmar que a mensagem proveniente de correio eletrônico carece usualmente das formas de proteção disponíveis para que exerça pleno valor probatório. in http://www1. uma vez protegida a sua autenticidade e integridade. cumpre. destacar que a Lei nº 8. reitere-se.935/94. Isto porque. através de sistema como o da criptografia assimétrica. por parte do aceitante. Uma das celeumas criadas sobre o tema da contratação eletrônica foi a sua submissão ao regime dos contratos entre ausentes. Esse entendimento está baseado na premissa de que a maioria das transações celebradas através do uso da rede mundial de computadores se dá: (i) através do acesso. a licença de um software em papel. Conforme consta dos mencionados artigos: Art. 26 – Sem prejuízo das disposições do Código Civil. 26. e II) o ofertante transmitir resposta eletrônica transcrevendo as informações enviadas pelo destinatário e confirmando seu recebimento. Art. por sua vez.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS e etc. a sua aceitação das condições ofertadas. em primeira leitura. caso seja aprovado nas Casas Legislativas federais o projeto de lei nº 4906/2001. Assim está redigido o citado artigo: Art. O artigo 26 do referido projeto de lei visa a alterar o regime de formação dos contratos eletrônicos. pois determina que FGV DIREITO RIO 192 . Sendo assim. Já os contratos eletrônicos. ou seja. Cumpre tecer uma crítica pontual à redação do mencionado art. contudo. 434 – Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida. adequando-se a teoria da expedição para a formação dos contratos eletrônicos. distinguindo-o daquele contemplado no Código Civil. é importante desde logo delinear através do conceito o objeto de análise da presente aula. a maior parte da doutrina afirma ser a contratação eletrônica uma forma de contrato entre ausentes. se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante. são contratos de informática. parece favorecer o consumidor em suas relações contratuais celebradas através da Internet. Assim. de forma inequívoca. ou (ii) através de sucessivas trocas de mensagens eletrônicas (e-mails). uma vez que o mesmo. são aqueles celebrados através da utilização de meios eletrônicos. nos contratos celebrados por meio eletrônico. exceto: I) no caso do artigo antecedente. Entende-se por “contratos de informática” aqueles instrumentos contratuais que possuem por objeto um bem ou serviço informático. bem como a licença de um software à qual o usuário adere na Internet com um clique no botão “aceito”. 433 – Considera-se inexistente a aceitação. a chamada contratação eletrônica. Cumpre notar. que o enquadramento dos contratos eletrônicos às regras dos mencionados dispositivos do Código Civil poderá ser alterado. dar-se-á no momento em que: I) o destinatário da oferta enviar documento eletrônico manifestando. a página eletrônica disponível na Internet. Nesse sentido. independentemente do seu objeto. são plenamente aplicáveis aos contratos celebrados pela Internet o disposto nos artigos 433 e 434 do Código Civil. Atualmente. a manifestação de vontade das partes contratantes. Depender de recebimento de qualquer tipo de aviso ou confirmação. O disposto no artigo 26 terminará por minar essa disposição aberta ao consumidor pelo Código de Defesa do Consumidor. No direito interno pátrio. aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem § 2º–A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.amazon. cláusulas de eleição de lei aplicável e o foro do contrato são comuns nas transações celebradas na Internet. 9º–Para qualificar e reger as obrigações. o mesmo artigo vincula esse momento à formação do contrato. uma vez que transfere para uma conduta do fornecedor o instante de formação do contrato. em seu artigo 9º. you agree that the laws of the state of Washington. Outra peculiaridade da contratação através da Internet é o estabelecimento da lei e do lugar do contrato. qualquer consumidor tem.com or its affiliates. Caso seja feita uma consulta ao website www. ao invés de trazer maior segurança às transações comerciais na Internet. Na prática. Nesse sentido.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS caberá ao fornecedor enviar ao consumidor aviso de recebimento indicando o recebimento do aceite por parte do consumidor. without regard to principles of conflict of laws. o projeto de lei nº 4906/2001 busca conferir maior segurança ao consumidor quando da contratação através da Internet. não haverá contrato formado entre ambas as partes. é prejudicial ao desenvolvimento do comércio eletrônico pois. ou seja. Como se sabe. Esse detalhe mostra-se de todo pernicioso para o estabelecimento da confiança no comércio eletrônico. o seguinte: Art. uma série de informações deverá ser disponibilizada FGV DIREITO RIO 193 . cumpre lembrar que a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro determina. Segundo o seu art. restando ao mesmo apenas a solução do impasse em perdas e danos. will govern these Conditions of Use and any dispute of any sort that might arise between you and Amazon. a partir da formação do contrato.com. o consumidor é legitimado para exigir o cumprimento da obrigação avençada. Todavia. a entrega do bem ou a prestação do serviço. Essa medida. poderá ser notado que toda e qualquer aquisição de produtos através do referido site. em foro íntimo. conforme cláusula abaixo reproduzida: APPLICABLE LAW By visiting Amazon. caso o fornecedor não se manifeste. terminará por permitir que bens e serviços não sejam prestados pois efetivamente. estará sujeita às leis do Estado de Washington.com. 31. por exemplo. a convicção de que o produto ou serviço foi adquirido (“foi comprado”). na medida em que o aceite foi expedido. sem que se faça qualquer julgamento prévio sobre a idoneidade do fornecedor. Consoante o referido artigo. (vi) tratamento e armazenamento. (viii) sistemas de segurança empregados na operação. pelo ofertante. (vii) instruções para arquivamento do contrato eletrônico pelo aceitante. o número de inscrição no órgão fiscalizador ou regulamentador. FGV DIREITO RIO 194 . do contrato ou das informações fornecidas pelo destinatário da oferta. bem como para sua recuperação em caso de necessidade. as seguintes informações deverão ser disponibilizadas pelas empresas que operem websites destinados ao comércio eletrônico: (i) nome ou razão social do ofertante. como forma de assegurar maior confiabilidade no meio para aquisição de bens e serviços. (ii) número de inscrição do ofertante no respectivo cadastro geral do Ministério da Fazenda e. (iii) domicílio ou sede do ofertante.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS pelos websites brasileiros aos seus consumidores. (v) número do telefone e endereço eletrônico para contato com o ofertante. (iv) identificação e sede do provedor de serviços de armazenamento de dados. em se tratando de serviço sujeito a regime de profissão regulamentada. dados pessoais. direito da informática e direitos da personalidade. Tem experiência na área de Direito Civil. bancos de dados. Foi pesquisador visitante na Università degli Studi di Camerino e na Autorità Garante per la Protezione dei Dati Personali. Atualmente é professor do mestrado da Faculdade de Direito de Campos. ambas na Itália. Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1998) e Doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2004). do bacharelado em Direito da UniBrasil. FGV DIREITO RIO 162 . atuando principalmente nos seguintes temas: direito civil. e de diversos cursos de especialização. privacidade. É consultor do Ministério da Ciência e Tecnologia/ UNESCO e membro da Comissão de Comércio Eletrônico do Ministério da Justiça.TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS DANILO DONEDA Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paraná (1995). TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES E DOS CONTRATOS FICHA TÉCNICA Fundação Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO Joaquim Falcão DIRETOR Sérgio Guerra VICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO Evandro Menezes de Carvalho VICE-DIRETOR DA GRADUAÇÃO Thiago Bottino do Amaral COORDENADOR DA GRADUAÇÃO Rogério Barcelos Alves COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO Paula Spieler COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS Andre Pacheco Mendes COORDENADOR DE TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO Marcelo Rangel Lennertz COORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – CLÍNICAS Cláudia Pereira Nunes COORDENADORA DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – OFICINAS Márcia Barroso NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – PLACEMENT Diogo Pinheiro COORDENADOR DE FINANÇAS Rodrigo Vianna COORDENADOR DE COMUNICAÇÃO E PUBLICAÇÕES Milena Brant COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO FGV DIREITO RIO 163 .