SUBCAPITALIZACIÓN Y LAS CLÁUSULAS ANTIELUSIVAS Por: Oscar M.Sánchez Rojas Abogado por la Universidad de Lima Especialista en Imposición al Consumo por el CIAT I. Acerca de la Elusión Tributaria La persistencia de la costumbre ha hecho pensar a muchos que la elusión tributaria, en términos generales, es una conducta lícita. Cuando no es sino, dicha postura, la menos vigente de las doctrinas sobre el referido fenómeno. Y a ello han contribuido autores clásicos, pero lamentablemente desfasados, como Dino Jarach y Giulani Fonrouge. En efecto, Jarach 1 sostiene que la elusión consiste en la utilización de medios lícitos, tendientes a obtener una reducción de la carga tributaria, los cuales necesariamente, están fuera del ámbito del ilícito tributario, puesto que se trataba de medios jurídicamente irreprochables. Mientras que Giulani Fonrounge 2 estima que existe elusión cuando las acciones u omisiones tendientes a evitar o disminuir el hecho generador se realiza por medios lícitos, sin infringir la Ley. No obstante, como un némesis (u opuesto) a la tendencia imperante hace varias década atrás, Héctor Villegas, 3 sostiene explícitamente que la elusión tributaria sí es una conducta antijurídica, consistente en eludir la obligación tributaria mediante el uso de formas jurídicas inadecuadas para los fines económicos de las partes. Por tanto, para que una ventaja fiscal sea considerada como elusión, debe existir una distorsión de la forma jurídica, una atipicidad o anormalidad de ésta frente a la realidad económica que se exterioriza mediante aquélla. Estima Villegas, que el recurrir a estas formas inadecuadas sólo tiene como propósito final la evasión, constituyendo una conducta fraudulenta y por tanto, ilícita, aun cuando no esté expresamente prohibida por el derecho. Mientras que Jarach, Dino. “El Hecho Imponible”, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 119. Giulani Fonrouge, Carlos. “Derecho Financiero”, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1971, p. 695 3 Villegas, Héctor. “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”. Edit Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 386. 2 1 Heinrich W. Kruse más recientemente 4 , cree que la elusión fiscal se traduce en una ahorro de impuestos, pero caracterizado por la violación indirecta de normas, institutos y procedimientos. En ese sentido, afirma el autor, que siendo la elusión tributaria una conducta dolosa tendiente a evitar el nacimiento de la obligación tributaria; el elusor se vale de diversas figuras anómalas como el fraude a la ley, el abuso del derecho, la simulación y de cualquier otro medio ilícito que no constituya infracción o delito. Ahora bien, la consecuencia lógica que genera este nocivo fenómeno es la disminución de los ingresos fiscales pero también extiende sus efectos a otros conceptos fiscales como que viola los principios de equidad horizontal y vertical, distorsiona la asignación de recursos, desplaza la carga tributaria hacia quiénes declaran correctamente y aumenta los costos de fiscalización. Y en términos extra fiscales, principalmente, afecta la competencia generando una ventaja frente al contribuyente no elusor. Para prevenir este fenómeno el Poder Público responde de diferentes modos; mediante las licencias jurídicas de las presunciones y ficciones, pero principalmente mediante las denominadas Cláusulas Antielusivas Al respecto, el profesor chileno Jaime García Escobar 5 considera que éstas, las cláusulas antielusivas, constituyen manifestaciones de tipo legal, que tiene como principal objetivo impedir el desarrollo de la elusión, a las que obviamente la estiman como ilícita. En el derecho comparado clasifican estas cláusulas como generales y especiales. Las cláusulas generales según el mismo autor son estructuras normativas cuyo presupuesto de hecho aparece formulado con mayor o menor grado de amplitud y que tienen como consecuencia la asignación a la Administración Tributaria de potestades consistentes en desconocer el acto o negocio realizado con ánimo elusorio. Pensemos por ejemplo en nuestra siempre discutida Norma Octava del Título Preliminar del Código Tributario. Es importante recalcar que este tipo de normas son lo que la doctrina ha denominado normas de clausura que a modo de sanción hacen igualmente aplicable las normas que el elusor trata de no cumplir. Por otra parte las cláusulas antielusivas especiales son las que el mismo García Escobar ha definido como “aquéllas manifestaciones del Poder legislativo, quien frente a un “hoyo de elusión”, dicta una norma que tiene como objetivo taparlo”. Este tipo de normas muestran una dinámica legislativa bastante vertiginosa pues se van dictando en la medida que la Administración Tributaria va detectado conductas elusivas de los contribuyentes. Y aunque muchos piensan críticamente que esta forma de enfrentar la elusión no es de las más eficientes, pues generan sistemas tributarios bastante complejos, la realidad ha hecho de éstas, herramientas preponderantes en nuestro contexto. Justamente, una cláusula antielusiva especial es la norma que ponen límites a la subcapitalización como forma de financiamiento entre empresas vinculadas. Wilhelm Kruse, Heinrich. El ahorro de impuestos, la elusión fiscal y la evasión, en el “Tratado de Derecho Tributario”, Edit. Themis S.A., Bogotá, 2001. 5 García Escobar, Jaime. “La Naturaleza Jurídica de la elusión tributaria”. Universidades de las Américas y del Desarrollo. 2003. 4 II. Sobre la Subcapitalización como un fenómeno elusivo En principio debemos decir que la financiación de cualquier ente empresarial puede darse, sin que esto signifique una dicotomía, de dos formas: la financiación propia y la ajena. Respecto de la primera, los fondos económicos provienen fundamentalmente de las aportaciones realizadas por los partícipes de la sociedad y la retribución de estos fondos se articula principalmente a través del pago de dividendos. Mientras que la financiación ajena se hace vía préstamos y se retribuye a través del pago de intereses. Ajeno o propio, aunque lícito, el tema de financiamiento empresarial no debe revertir una mayor preocupación fiscal que la normal, siempre que se dé entre entes no vinculadas económicamente. Pues como bien señala Vega Borrego6 , cuando no existe vinculación, tanto el ordenamiento interno como internacional respeta el valor acordado por las partes, toda vez que al existir materialmente voluntades contrapuestas, no existe el riesgo de que las operaciones se manipulen con el fin de reducir injustificadamente la carga fiscal. En razón contraria, cuando el financiamiento se materialice entre partes vinculadas puede darse un punto crítico que haga emerger la noción de la subcapitalización como fenómeno elusivo. En efecto, este concepto debemos ubicarlo siempre que analicemos las relaciones financieras que se den entre sujetos de un mismo grupo económico que se hallen integradas y bajo un control común. Es en este escenario de vinculación económica, como bien señala Nilda Barbetti 7 , la aportación real del capital se puede distorsionar y encubrir bajo la figura del interés lo que evidentemente provoca un cambio en la estructura de la participación patrimonial haciendo que se diluya el riesgo empresarial. Estableciendo un paralelismo podemos decir que en el financiamiento propio, son los socios que aportando el capital obtienen como natural beneficio por estos aportes las utilidades correspondientes 8 , si es que la sociedad obtiene resultados positivos. En cambio, si lo que se coloca en la sociedad es aportación de terceros en calidad de préstamos, estos van a cobrar un rendimiento independiente del resultado de la empresa. En muchas legislaciones tributarias el tratamiento fiscal de la financiación no propia entre vinculadas es menos gravosa puesto que el grupo económico no soporta la doble imposición que sí va a sufrir por la aportación de capital propio 9 . Empero, lo que sí es 6 Vega Borrero, Félix Alberto. “ La norma tributaria en materia de subcapitalización: incidencia de los convenios de doble imposición y del derecho comunitario”. Crónica Tributaria N° 104, año 2002, pp.89125. Universidad Autónoma de Madrid. Barbetti, Nilda Noemí. “La Subcapitalización”, IEFPA, Buenos Aires, 2001. 7 8 Debemos tener en cuenta que el capital puede manifestarse de diversas formas, por un lado el capital suscrito, es decir el desembolsado y el pendiente de desembolso. También puede considerarse capital a las aportaciones de los socios no formalizadas como las primas de emisión de acciones y las aportaciones para compensar pérdidas. 9 Como sucede en la legislación tributaria española por cuanto ésta mantiene un impuesto sobre operaciones societarias que grava el aumento de capital de las empresas. una regla general es que el costo de ese financiamiento ajeno puede deducirse como gasto financiero. Esta última situación puede tornarse especialmente crítica si es que el grupo económico utiliza para obtener este beneficio la ubicación legal de la sociedad prestataria en un paraíso fiscal, lo que evidentemente provocará la maximización de sus utilidades en menoscabo del fisco. En suma, la subcapitalización como praxis corporativa resulta ser un potente fenómeno de elusión tributaria, que en buena cuenta provoca que las relaciones expuestas de un grupo económico tengan como objeto el encubrimiento de la aportación de capital para obtener una ventaja fiscal originada en la supuesta financiación con recursos ajenos. III. Métodos de la OCDE para contrarrestar la Subcapitalización Como una forma de eliminar o neutralizar los efectos antifiscales de la subcapitalización, la OCDE, por medio de su activo comité para asuntos fiscales ha pauteado las siguientes metodologías: Método Subjetivo: mediante este método se estudia el caso concreto para determinar si, una sociedad que obtiene un préstamo de una empresa vinculada a ella lo podría haber obtenido con la misma magnitud y similares condiciones de una empresa no vinculada en situaciones de libre concurrencia. Para este fin, la OCDE propone un análisis comparativo que mida los siguientes factores: a) ratio de endeudamiento versus capital antes del endeudamiento. b) si es que el préstamo es destinado a cubrir pérdidas. c) la posible convertibilidad del financiamiento ajeno en acciones. d) la vinculación de los intereses a los beneficios societarios. e) la subordinación frente a otros acreedores. Lo que busca este tipo de análisis, es en buena cuenta, detectar una posible participación en los riesgos de la empresa receptora por parte de la prestataria, y esto generaría el indicio que ya no estaríamos ante un préstamo puro sino ante una relación financiera de naturaleza híbrida en donde los intereses puedan ser considerados como dividendos. Método Objetivo: La OCDE ha priorizado 10 la aplicación de este sistema. Consistente en la fijación de un ratio o coeficiente fijo relacionando recursos ajenos con recursos propios. Por encima de este ratio el préstamo ya tendría que considerarse aportación de capital. Aunque salvaguarda la carga probatoria de la empresa afectada a efectos de demostrar que la relación financiera cuestionada se da en forma similar o otras en libre concurrencia del mercado. El Comité de asuntos fiscales considera que este método es compatible con el Modelo de Convenio OCDE para evitar la doble imposición internacional. 10 IV. Cláusula antielusiva Como norma general, el artículo 37° inciso a) de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) establece que son deducibles los intereses de deudas y los gastos originados por la constitución, renovación o cancelación de los mismas siempre que hayan sido contraídas para adquirir bienes o servicios vinculados con la obtención o producción de rentas gravadas en el país o mantener su fuente productora (Principio de causalidad). Aunque este tipo de deducibilidad encuentra sus límites en la contrapartida que puede haberse generado por los beneficios relativos a intereses exonerados. En efecto, la citada norma establece que sólo son deducibles los intereses en la parte que excedan los ingresos por intereses exonerados. 11 Sin embargo, como ya lo explicáramos en un acápite anterior, el tema crítico de la subcapitalización se presenta cuando la relación financiera (financiamiento por préstamos) se establece entre entes vinculados, y aunque el límite de los ingresos por interese exonerados persista incluso en este escenario de vinculación económica, un segundo límite legal lo estipula la misma norma tributaria. Es así que nuestra legislación asimila el denominado método objetivo y lo convierte en una cláusula antielusiva prevista en el último párrafo del inciso b) del artículo 37° de la Ley del Impuesto a la Renta: A fin de establecer la renta neta de tercera categoría: Serán deducibles los intereses provenientes de endeudamientos de contribuyentes con partes vinculadas cuando dicho endeudamiento no exceda del resultado de aplicar el coeficiente que se determine mediante decreto supremo sobre el patrimonio del contribuyente; los intereses que se obtengan por el exceso de endeudamiento que resulte de la aplicación del coeficiente no serán deducibles. 12 En ese sentido, el numeral 6, del inciso a) del artículo 21° del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, precisa que el monto máximo de endeudamiento con sujetos o empresas vinculadas a que se refiere la cláusula anterior, se determinará aplicando un coeficiente de 3 (tres) al patrimonio neto del contribuyente al cierre del ejercicio anterior. Cabe precisar que los contribuyentes que se constituyan en el ejercicio consideraran como patrimonio neto su patrimonio inicial. Para tal efecto no se computarán los intereses exonerados generados por valores cuya adquisición haya sido efectuada en cumplimiento de un norma legal o disposiciones del BCR, ni los generados por valores que reditúen una tasa de interés, en moneda nacional, no superior al 50% de la TAMN que publique la Superintendencia de Banca y Seguros. Si bien, el financiamiento de una deuda implica no solo la retribución de los intereses, sino también otros gastos originados por la constitución, renovación o cancelación de la misma, un aspecto a tener en cuenta según nuestra opinión- es que pera efectos de establecer el límite deducible solo se deberán considerar los intereses. Pues esta cláusula antielusiva opera también como una sanción anómala respecto del excedente no deducible que pasa a engrosar la base imponible del impuesto. Es en esta lógica que debe interpretarse restrictivamente la norma. Siendo que los otros gastos de financiamiento que cumplan razonablemente con el principio causal son enteramente deducibles. 12 11 Precisa la norma que si en cualquier momento del ejercicio el endeudamiento con sujetos o empresas vinculadas excede el monto máximo previsto, sólo serán deducibles los intereses que proporcionalmente correspondan a dicho monto máximo previsto. Como ya lo expresáramos en principio, el marco en que debe situarse las normas tributarias en materia de subcapitalización es el de operaciones financieras (préstamos) entre sujetos vinculados económicamente. Sin embargo en esa evidencia no reside el primer problema a dilucidar respecto de nuestra norma, sino en cuanto así estas relaciones se circunscriben al plano doméstico (nacional) o si es que también resulta aplicable la cláusula eludida cuando se trate de operaciones internacionales. Al respecto debemos manifestar que ésta no establece ningún distingo, por lo que en nuestra opinión su aplicación es integral. 13 Distinto es el caso cuando de acuerdo con el art. 32° de la LIR debamos valorar la transacción a valor de mercado. En ese caso, tratándose de partes vinculadas sí se deberán aplicar las normas específicas sobre precios de transferencia que como regla general se aplica a operaciones internacionales, y que como regla específica a algún tipo de operaciones nacionales, como cuando alguna de las partes vinculadas es inafecta al impuesto, goza de alguna exoneración o beneficio tributario, pertenezca a regímenes diferenciales, tenga convenio suscrito de estabilidad tributaria con el estado o haya obtenido pérdidas en los últimos seis meses. Una segunda constatación de la cláusula aludida respecto del método objetivo es que la norma nacional centra sus efectos en la no deducibilidad del gasto por financiamiento ajeno, cuando éste supere el ratio predeterminado, sin que este exceso sea considerado dividendo para el prestador como sí sucede por ejemplo con la legislación española. 14 La norma nacional encuentra su lógica en que el excedente no deducible pasará automáticamente a incrementar la base imponible del impuesto del ente prestatario. Respecto a la fijación del límite de endeudamiento la normativa nacional sigue los estándares internacionales para configurar la subcapitalización, la cual se dará cuando el nivel de endeudamiento supere el triple del patrimonio neto del contribuyente al cierre del ejercicio anterior. Sin embargo una constatación crítica es que esta cláusula funciona como una presunción absoluta (iuris et de iure) que no conciente acreditación en contrario como sí lo establecen otras legislaciones comparadas. 15 Distinto es el caso de la legislación española, que para los efectos solo computa el endeudamiento con sujetos vinculados no residente. Palao Taboada piensa que ello es coherente porque es en el endeudamiento con no residentes donde se produce con mayor intensidad el peligro que la hacienda española sufra una pérdida recaudatoria. Dice al respecto “...en la esfera interna este hecho es normalmente intrascendente pues los intereses deducidos por la sociedad prestataria serán renta sujeta en la prestamista”. PALAO TABOADA, C. “Límites a la aplicación de la norma española contra la subcapitalización”. Revista de Técnica Tributaria, núm. 46, 1999, p. 47. Art. 20 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades: “Cuando el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de una entidad, excluidas las entidades financieras, con otra u otras personas o entidades no residentes en territorio español con las que esté vinculada, exceda el resultado de aplicar el coeficiente 3 a la cifra del capital fiscal, los intereses devengados que correspondan al exceso tendrán la consideración de dividendo” . 15 Véase el mismo artículo 20 de ley española citada, la cual en su apartado 3 señala lo siguiente: “Los sujetos pasivos podrán someter a la Administración Tributaria una propuesta para la aplicación de un coeficiente distinto del establecido en el apartado 1. La propuesta se fundamentará en el endeudamiento que el sujeto pasivo hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado de personas o entidades no vinculadas”. 14 13 Al respecto Vega Borrego piensa que la existencia de un unívoco coeficiente de endeudamiento para todo tipo de sociedades no es más adecuado, habida cuenta que cada sector de la economía opera con niveles de endeudamiento distintos . “Un único coeficiente a efectos tributarios podría ser excesivamente gravoso para los contribuyentes afectados. Si lo que se pretende es corregir exclusivamente los supuestos en los que existe financiación ajena que no se adecua al principio de independencia, lo lógico es que se establezcan ratios distintos dependiendo del sector económico en el que actúa cada sociedad”. 16 Ahora bien, debemos tener en cuenta que la cláusula antielusiva debe aplicarse en correlato de la primera limitación establecida por el art. 37° de la LIR, respecto a que sólo son deducibles los intereses, en la parte que excedan el monto de los ingresos por intereses exonerados, situación esta última que opera casi como una compensación. Por último, un punto también bastante crítico respecto de la elusión tributaria se da en los procesos de reorganización empresarial que en no pocos casos se han presentado como una apariencia legal propicia a buscar beneficios societarios en detrimento del fisco. En ese sentido nuestra legislación del Impuesto a la Renta a previsto algunas cláusulas de cierre para prevenir esta anomalía. El artículo 21°, numeral 6 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta ha prevenido el tratamiento en los casos específicos de escisión y fusión de empresas. Es así que tratándose de empresas que se escindan en el curso del ejercicio, cada uno de los bloques patrimoniales resultantes aplicará el coeficiente antes aludido, sobre la proporción que les correspondería del patrimonio neto de la empresa escindida, al cierre del ejercicio anterior, sin considerar revaluaciones voluntarias 17 que no tengan efecto tributario. En el caso de fusión de empresas, el coeficiente se aplicará sobre la sumatoria de los patrimonios netos de cada una de las sociedades o empresas intervinientes, al cierre del ejercicio anterior, sin considerar las revaluaciones voluntarias 18 que no tengan efecto tributario. V. A manera de conclusión Desde un punto de vista mercantil, y en los linderos de una economía de mercado, no existen límites, salvo la licitud de las operaciones, respecto a las decisiones de financiación de las empresas en relaciones de independencia y libre concurrencia. Pues como bien señala Vega Borrego, una empresa podrá operar con el nivel de endeudamiento que estime conveniente, incluso hasta llegar a una situación de infracapitalización en el sentido anteriormente expuesto. Vega Borrero, Felix Alberto, op. cit., p. 21. Un ejemplo puede ser la revaluación de activos, que es el método por el cual las empresas efectúan una reapreciación del valor en libros de los activos fijos, para corregir sus valores y reflejar la incidencia de la depreciación de la moneda en períodos de inflación, a través de excedentes de revaluación. 17 18 16 Idem. Sin embargo, este tipo de relaciones, normales o frecuentes en estados de independencia corporativa, pueden verse pervertidas cuando se trate de relaciones que entrañen cualquier grado de vinculación económica entre las partes intervinientes, ya sea que se trate de operaciones meramente domésticas e incluso internacionales, teniendo en cuenta la incesante internacionalización de los flujos dinerarios a nivel global. Distorsión que en gran medida tiene fines elusivos o anti fiscales, buscando la maximización de la plusvalía privada en detrimento del fisco. Ante este potencial escenario, el Poder Público reacciona, justificando su intromisión en salvaguarda del erario público, mediante las llamadas cláusulas antielusivas, una de las cuales es la norma que establece los límites al endeudamiento entre vinculados, que en nuestro medio se manifiesta como una presunción absoluta, desconociendo el exceso como gasto y por tanto incrementado la base imponible del impuesto respecto del prestatario vinculado, lo que funciona casi como una sanción anómala. Es por este último efecto, que consideramos, como lo sostiene un gran sector de la doctrina y legislación comparada, que la presunción aludida debe relativizarse, a efectos de permitir la prueba del valor de mercado y principalmente el reconocimiento de niveles de endeudamiento distintos según el sector económico en el que se desenvuelva la operación financiera. Pues, por poner un ejemplo, no son iguales los niveles de endeudamiento de empresa productiva que una meramente comercializadora. Y es justamente en esa heterogeneidad donde reside también la esencia misma del mercado.