La sociedad constituida en el extranjero y la actuación trasnacionalVítolo, Daniel Roque Publicado en: Suplemento especial Sociedades ante la I.G.J. 2005 (abril), 3 Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. La actuación transnacional. - III. La fiscalización de la actuación de sociedades constituidas en el extranjero por parte del Estado. - IV. Conclusión. I. Introducción El capitalismo global no es sino la penetración del capital en nuevos espacios, tanto en las propias sociedades en las que ya estaba instalado como en otras donde su aparición era escasa o nula, para llevar a cabo su lógica inherente de revalorización; y dentro de tal proceso la forma externa de su desenvolvimiento son las sociedades comerciales, figuras que encarnan al empresario moderno, quienes desarrollan su actividad por encima de las barreras nacionales y regionales, para convertirse en operadores de un mercado mundial, hoy -más que nunca- también global (1). Los capitales originados en un país que se dirigen a otros países no buscan -necesaria- mente- el incremento de la riqueza de la propia economía, sino que se suelen utilizar como plataformas de exportación, saliendo de éstos los beneficios que se dirigen al país de origen del capital. Muchas veces no hay nada que comprometa a estos capitales con el país receptor de la inversión, por lo que en cualquier momento pueden ser retirados de éste dirigiéndose hacia otros en los que las condiciones de ganancia o de desenvolvimiento sean más favorables, lo que deja entrever la eventual inestabilidad con la que algunos países desarrollan su actividad económica. En muchos de los casos estos flujos que penetran en otros países, no lo hacen creando nuevas empresas, sino que su función es absorber actividades ya creadas, proceso que a veces se ve acompañado de un plan de reestructuración de pasivos y estructuras empresarias; otras veces sí contribuyen a la creación de nuevas empresas productoras de bienes y servicios, así como pueden generar reformas en obras de infraestructura básica y, finalmente, otras veces actúan directamente como sujetos de derecho nacidos en otros territorios en el desenvolvimiento directo -o a través de sucursales, agencias, asientos o representaciones- trasnacional. II. La actuación trasnacional Lo cierto es que cuando estos capitales ingresan en territorio extranacional a través de sus titulares o de las personas de existencia ideal creadas por éstos, se confrontan dos intereses en la búsqueda de un equilibrio razonable de convivencia: el de la libertad que busca el inversor extranjero, y el del control y supervisión -en ejercicio del poder de policía- que pretende ejercer el estado receptor. Y esta relación de carácter dialéctico que une al inversor extranjero con el estado receptor de la inversión, tiene una faceta especialmente compleja en lo vinculado al eventual reconocimiento de nacionalidad a las sociedades, y a los aspectos relativos a la actuación extraterritorial de éstas (2). Los diversos medios a través de los cuales se analizan los procesos de inversión por parte de los residentes de un país determinado en otro país extranjero utilizando los medios societarios son los siguientes: a) actuación directa de la sociedad extranjera en meras inversiones aisladas en activos fijos pretendiendo que se realizan actos aislados que no requieren de formalidades algunas para legitimar dicha actuación (artículo 118, primera parte, ley 19.550 -(t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319)-); b) actuación habitual -ejerciendo actos comprendidos en su objeto social- en forma también directa, o mediante el establecimiento de sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente (art. 118, tercer párrafo, ley 19.550); c) actuando como socia de una sociedad constituida en el país, ya sea como fundadora o bien adquiriendo una participación social o incorporándose a través de un aumento de capital (art. 123, ley 19.550); o -finalmente- d) estableciéndose en forma principal en la República o creando una sociedad "vehí- culo" específica para canalizar, a través de ella, una participación en sociedades locales o una actividad en el territorio del país (eventuales hipótesis del art. 124, ley 19.550). 1. Actuación aislada No hay acuerdo en la doctrina nacional respecto de cuales son los alcances de la expresión "actos aislados", con que habilita la actuación directa -y sin necesidad de cumplir con registración alguna- de sociedades constituidas en el extranjero en el territorio nacional el art. 118, primera parte, de la ley 19.550. Dentro de la doctrina que ha considerado la cuestión, Weinberg de Roca analiza el tema con mucha precisión (3) y señala que la calificación de acto habitual no es uná- nime, y Kaller de Orchansky (4) -por su parte- distingue primeramente entre la capacidad genérica que comprende los actos que toda persona jurídica puede realizar como tal, una suerte de capacidad de derecho de las personas jurídicas, y la capacidad específica que hace al objeto social. En principio los actos comprendidos en su capacidad genérica son considerados aislados. Los actos que hacen a la capacidad específica a su vez pueden ser considerados como aislados desde un punto de vista cuantitativo, cuando efectivamente sean literalmente aislados, o desde un punto de vista cualitativo si se considera que todo acto que contribuya a realizar el objeto social debe reputarse habitual (5). No compartimos esta última afirmación, pues si partimos de la base de que el objeto social es el que marca en cierto modo la legitimación para actuar de la sociedad y el ámbito dentro del cual los administradores la obligan, no parecería concebible -en principio- una actuación por parte de la sociedad en actos ajenos al objeto social (6). Otros autores señalan que, aún subsistiendo la polémica de la interpretación amplia o restringida, relativa a la noción de acto aislado, nacida en los imprecisos límites entre la habitualidad y las relaciones más o menos permanentes que originan algunos actos, aun de conclusión instantánea, sigue teniendo validez un ejemplo citado por Malagarriga al referirse a una sociedad extranjera que se presenta a una licitación pública para proveer servicios o realizar obras en el país (7). La sola presentación constituye un acto aislado, pero si resulta adjudicataria, entonces tendrá que cumplir con las reglas relativas al "ejercicio habitual", a efectos de su actuación consecuente (8). Recuerda Galgano (9), por otra parte, que la realización de un negocio aislado puede caracterizarse como aquel incompatible con el concepto de profesionalidad, acogido por el legislador italiano en materia de empresa, pues es sólo la ejecución ocasional de un negocio, ya que una compra aislada seguida por una reventa, o una operación aislada de corretaje, aunque den lugar a una pluralidad de actos coordinados entre sí y, por lo tanto, a una actividad, así esté circunscripta dentro de modestos límites temporales, no constituyen -sin embargo- una actividad profesionalmente ejercida y no atribuyen -a quien la realiza- el carácter de empresario. De hecho, debería entenderse, a juicio de este autor, que un solo negocio puede implicar el desarrollo de una actividad extendida en el tiempo en la cual -por esto mismo- puede estar presente el requisito de profesionalidad: tal sería el caso de que el negocio consista en la construcción de un edificio o de una obra pública, o una carretera o un dique. Por nuestra parte consideramos que el tema de calificación de un acto societario como "aislado" es una cuestión imprecisa y compleja. Sin embargo nos pronunciamos por el criterio de admitir que la calificación de un acto societario cumplido por una sociedad extranjera como "acto aislado": (10) i) debe efectuarse desde la doble óptica combinada de cuantificación -reiteración o repetición- y calificación -naturaleza del acto en relación con el objeto social de la sociedad extranjera y su actividad fuera del territorio de la República- y su integración en un actuar sistemático; de tal suerte, no sólo el número de actos y su reiteración cuenta, sino también la calificación de los mismos como parte integrante de una actividad societaria profesional; ii) un elemento esencial a ser tomado en cuenta es la relación de conexión y concatenación que puede presentarse entre los diversos actos cumplidos cuando son más de uno, en atención no sólo a la naturaleza de ellos, sino a la existencia de comunidad en el fin perseguido; iii) la determinación de si una sociedad se encuentra realizando actos aislados o si -por el contrario- realiza actos que exceden tal marco, no requieren de una tramitación incidental específica en sede judicial tendiente a establecer tal presupuesto; la conducta particular en cada caso podrá ser evaluada tanto por el juez frente al conflicto concreto en el cual se plantee la cuestión por vía de acción o de defensa, como por la autoridad de fiscalización en relación con los actos o conductas sometidas a su control; y iv) no pueden establecerse reglas rígidas -ni sistemas dogmáticos- al respecto y proponemos que el tema sea tratado en cada supuesto específico -caso a caso- bajo la "regla de la razón". Adicionalmente, para adoptar un criterio en cada caso concreto, no sólo debe exami- narse el acto en sí mismo sino las consecuencias que de tal acto pueden derivarse. El actual Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales (11) propone reemplazar la expresión "actos aislados" por "actos jurídicos", como modo de finalizar con la polémica. En el mismo sentido, el Anteproyecto de Código de Derecho Interna- cional Privado, también propone sustituir el concepto "actos aislados" con el de actos jurídicos"(12). Estas propuestas no nos parecen acertadas; por el contrario, las hallamos sumamente inconvenientes. Si bien es justo reconocer que la discusión respecto de los alcances de la expresión "actos aislados" que se ha desarrollado en la doctrina desde siempre, no ha sido aún zanjada, no es menos cierto que dicho concepto de acto aislado -sin duda de "comer- cio", pues si no nada tendría que hacer la norma en una Ley de Sociedades Comercia- les-, tiene el sentido de contraponerse a la disposición del segundo párrafo del art. 118, que se refiere al "ejercicio de la actividad habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación...". En el primer caso no hace falta la inscripción para que la sociedad quede habilitada; en el segundo sí. Y allí está la confrontación de conceptos: acto aislado o actos aislados -de comercio-, por una parte y actividad habitual -comercial-, por la otra (13). Al incorporar el Anteproyecto la expresión "actos jurídicos" rompe la armonía de la norma en cuestión y la de la norma de referencia con la cual ésta debe confrontarse, en la cual el Anteproyecto sustituye "actividad habitual..." por "establecimiento permanente...", pues incluso deja el interrogante de si una sociedad constituida en el extranjero no inscripta puede realizar "actos de comercio" -algo distinto en su concepto, por su carácter específico, al mero "acto jurídico"-, restringiendo aún más las limitaciones que ya impone a esas sociedades constituidas en el extranjero la actual norma legal vigente. Curiosamente este es el mismo criterio que erróneamente escoge el Anteproyecto de Código de Derecho Internacional Privado. Ambos anteproyectos yerran en la elección de la figura jurídica. No debe olvidarse que actos jurídicos son aquellos "actos voluntarios lícitos, que ten- gan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modi- ficar, transferir, conservar o aniquilar derechos..."(14) mientras que los actos de comercio son aquellos que realizan los comerciantes (15), así como los declarados en forma general por el art. 8° del Cód. de Comercio, como puede verse, estamos frente a supuestos que transitan por canales diferentes, aunque tengan y presenten elemento comunes. 2. Actuación no aislada y habitual Aunque parezca demasiado obvio señalarlo, lo cierto es que actividad habitual signi- fica actividad no ocasional, es decir, profesional. La doctrina italiana ha sido clara al establecer que -en el derecho empresario- el concepto de profesionalidad no indica un estado personal ni una condición social, sino sólo la estabilidad y el carácter no ocasional de la actividad ejercida (16). Si la sociedad constituida en el extranjero desea (i) realizar habitualmente actos com- prendidos en su objeto social, (ii) establecer sucursal, (iii) asiento, o (iv) cualquier otra especie de representación permanente, de acuerdo con las disposiciones del art. 118 de la ley 19.550 debe: (17) (a) acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país; (b) fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas para las sociedades que se constituyen en la República; (c) justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratare de una sucursal, además, se determinará el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales. Uno de los fundamentos que la doctrina ha señalado para sustentar la inscripción de las sociedades extranjeras en el Registro Público de Comercio, está dado por el hecho de que el régimen de publicidad que inspira toda registración mercantil, da certidumbre a las relaciones comerciales y a las relaciones de responsabilidad encontrándose este concepto vinculado a la moralidad comercial (18). 2.1. Actividad habitual relacionada con el objeto Este es el concepto que se contrapone al "acto aislado" -el cual también está relacio- nado con el objeto social- que permite la actuación de la sociedad constituida en el extranjero en el territorio nacional sin necesidad de su inscripción en el Registro Público de Comercio. Se trata, entonces, del supuesto en el cual los actos relacionados con el objeto social dejan de tener ese carácter aislado al cual hiciéramos referencia en el punto 1 del presente acápite, para constituir una serie concatenada de actos y adquirir la naturaleza de actividad; y esta actividad asume visos de profesionalidad propios de las sociedades comerciales en el cumplimiento de los objetivos a los cuales apunta el objeto social. La actividad -faz dinámica-, entonces, no es más que la forma en la cual la sociedad lleva a cabo en la práctica el cumplimiento del objeto social -concepto estático-, imposible de ser alcanzado y cumplido sin dicha actividad. Cuando esta actividad es ejercida habitualmente, la norma del art. 118, párrafo tercero, entra en acción. Es importante destacar que, a diferencia de lo que ocurre con el Anteproyecto de Re- forma a la Ley de Sociedades, el legislador de la ley 19.550 manifestó su coherencia entre el subtítulo colocado en dicho párrafo tercero y el contenido de la norma específica. En efecto, el subtítulo reza "Ejercicio habitual" y la norma regula el "ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto social"; por el contrario, el Anteproyecto subtitula el párrafo como "Ejercicio del comercio", y en la norma se ocupa del supuesto de "... instalar establecimiento en la República", el cual constituye sólo uno de los tantos medios a través de los cuales una sociedad constituida en el extranjero puede ejercer el comercio en la República. El retroceso en esta materia y la generación de imprecisión e inseguridad sobre este tema es suficientemente preocupante. 2.2. Asiento El concepto de asiento al que alude el art. 118 de la ley 19.550 se vincula con el sen- tido de aposentamiento, o de sitio de asignación para el desarrollo de la actividad comercial, el cual -sin duda- se parece bastante al concepto de domicilio comercial. Es decir que en el concepto del legislador de la ley 19.550, el requerimiento de inscrip- ción en el Registro Público de Comercio para habilitar la actuación de la sociedad constituida en el extranjero en el territorio nacional, comprende el supuesto en el cual dicha sociedad asigne en el país un sitio para desarrollar actividad comercial, fije un domicilio comercial a dicho efecto, o simplemente fije un lugar o sitio de negocios (19). Entre nosotros ese asiento o lugar de negocios tiene mucha similitud -si es que el con- cepto no es subsumible- con el concepto de sede. Orgaz define a la sede como "el centro territorial de las relaciones jurídicas de una persona, o bien el lugar en que la ley sitúa a una persona para la generalidad de sus relaciones de derecho". El domicilio indica jurisdicción territorial, la ciudad, pueblo o distrito en que se constituye la socie- dad y cuya autoridad judicial es competente para autorizarla e inscribirla en el registro pertinente. La sede social en cambio, es el lugar preciso de determinada ciudad o población en donde funciona la administración y gobierno de la sociedad. Dicho lugar puede o no coincidir con el de la explotación principal (comercial, industrial, agrícola, etc.) o sea, donde se realizan las operaciones técnicas de la empresa (talleres, fabricas, u otras). La ley 19.550, art. 11 inc. 2 (según ley 22.903 - Adla, XLIII-D, 3673-), diferencia entre domicilio social, que debe integrar el estatuto y por tanto figurar en el contrato constitutivo, y la sede social donde funcionan el directorio y la asamblea, sede que también debe ser inscripta pero que se puede variar sin modificar el estatuto (20). En el mismo sentido pueden consultarse Mascheroni, (21) Fontanarrosa, (22) y Etcheverry, (23) entre otros (24). De la inteligencia de la ley 19.550 -en especial en el supuesto contemplado en el art. 118, tercer párrafo- parecería que puede identificarse el concepto de asiento con el de sede pero con la salvedad de que debe tratarse de una sede secundaria o, al menos, no principal pues si llegara a ser la sede principal la norma del art. 118, tercer párrafo quedaría desplazada y sería aplicable la norma de policía de Derecho Internacional Privado contenida en el art. 124 del mismo cuerpo legal. 2.3. Representación permanente Se trata de la actuación a través de mecanismos de agencia, mandato, o representación; es decir la actuación a través de alguna persona -física o jurídica- que actúe en la República en nombre y representación o en nombre propio y por cuenta de la sociedad constituida en el extranjero. La mera realización de actos de comercio por parte del representante -en forma no permanente- se encuentra habilitada por nuestra legislación actual sin el requerimiento de inscripción alguna por parte de la sociedad representada. Si embargo, la existencia de ese tipo de representación, cuando alcanza carácter de permanente, requiere del requisito de la inscripción previa del contrato o estatuto en los términos del art. 118, tercer párrafo, de la ley 19.550 para que quede conferida la habilitación para actuar en el territorio nacional. La existencia de representación permanente -según Halperin- puede resultar de cual- quier prueba; es decir tanto de la misma contabilidad, como de los empleados menores, negocios, agencias, representantes para negocios menores y otros (25). 2.4. Sucursal La actividad mercantil del titular de la empresa puede manifestarse al mismo tiempo en diversos lugares, sea dentro de una sola población, sea en lugares geográficamente diversos. Indica Garrigues (26), que desde el punto de vista jurídico- económico es necesario distinguir las siguientes hipótesis: i) un mismo titular puede explotar diferentes negocios mercantiles, cada uno de los cuales constituye una empresa distinta; ii) una sola empresa puede tener un centro de operaciones con diferentes locales accesorios (vgr. depósitos, almacenes, fábricas, etc.); iii) finalmente, el titular de la empresa puede desdoblar la explotación de ésta en dife- rentes sucursales, sometiendo todas ellas a una dirección económica unitaria, pero concediéndoles al mismo tiempo cierta independencia jurídica, en el sentido de que realicen los mismos actos que el establecimiento principal y sean capaces de subsistir por sí mismas aun cuando el establecimiento principal desaparezca. La diferencia entre la sucursal y el simple local accesorio consiste justamente en esta nota de substantividad jurídica relativa, que falta en el simple local accesorio. Desde el punto de vista económico, la diferencia entre establecimiento principal y sucursal es clara: en el establecimiento principal se encuentra la alta dirección del negocio, el centro de las operaciones comerciales (27); la sucursal está subordinada económicamente al establecimiento principal, cuyas instrucciones ha de seguir. (28) Lo que caracteriza la sucursal es el hecho de que en ella se concluyan los mismos ne- gocios que forman el objeto fundamental de la empresa. Cuando la actividad se reduce a ser simplemente preparatoria o de ejecución, estamos en presencia de un mero local accesorio (29). Para Schmidt (30) las sucursales representan una forma intermedia entre la formación de empresas independientes y las simples divisiones de una empresa. El intento de lograr una delimitación conceptual estricta, fracasa. Si un comerciante posee varios negocios en una misma ciudad pueden existir dudas acerca de si se trata sólo de divisiones de una empresa, de sucursales (31) o de empresas separadas. Es característica de una sucursal que sea dependiente de una empresa, pero que, por otra parte, goce de una cierta independencia (32). Menciona el profesor alemán que en ciertas normas (33) se hace referencia a una sucursal desde la cual se efectúan negocios independientes "y no sólo negocios secundarios o que deban ser atendidos siguiendo precisas instrucciones esquemáticas, sino también operaciones esenciales que permiten una cierta libertad de decisión a su gerente". La independencia de las sucursales se demuestra por la separación física respecto del establecimiento principal, lo que no significa que la sucursal deba necesariamente te- ner su asiento en otra comunidad. Resulta también típica, pero no conceptualmente necesaria, la existencia de una cierta separación patrimonial (p. ej., una cuenta bancaria propia) y una rentabilidad separada. La posición intermedia de la sucursal se refleja igualmente en su administración: tiene un gerente que internamente está obligado por las instrucciones que reciba, pero que hacia fuera se presenta como actuando independientemente por la sucursal. La relación jurídica entre establecimiento principal y sucursales puede ser muy va- riada: (34) unas veces se explota en ambos el mismo negocio y se realizan las mismas operaciones; otras veces el establecimiento principal y la sucursal constituyen los di- versos grados de una industria mercantil única. En este último supuesto será necesario precisar bien hasta qué punto llega la substantividad económica de estos diversos elementos, para saber si existe verdadera relación de establecimiento principal a sucursal o más bien se trata de industrias independientes ligadas en relación vertical. Siendo el tema de la sucursal tan particular y característico de la actividad mercantil, que en el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades se haya suprimido su men- ción en el art. 118 como supuesto que impone la carga inscriptoria para las sociedades constituidas en el extranjero, cuando instalen una sucursal en el territorio nacional, es un grave desacierto que debe ser corregido (35). Lo mismo ocurre con el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado que sigue este mismo lineamiento común al Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades: suprimir la mención de la sucursal para quedarse con el concepto de "instalar establecimiento", lo cual -veremos a continuación- es algo totalmente distinto. 2.5. Establecimiento El Anteproyecto de reforma a la Ley de Sociedades incorpora como nuevo supuesto en la redacción proyectada para el nuevo art. 118 una norma que equipara "ejercicio del comercio" con la constitución de "establecimiento"(36). Así impone, en este último supuesto, la carga de la inscripción en el Registro Público de Comercio de una serie de documentos, la fijación de un domicilio, la designación de un representante y cumplir con la publicidad; aunque la propuesta actual descarta la anterior exigencia de la ley de justificar la decisión societaria de la creación de la sucursal, agencia o representación. La sustitución propuesta no nos parece acertada; por el contrario es altamente preocupante por los conflictos que pueden suscitarse en materia interpretativa. Es preciso reconocer al titular de la empresa un cierto ámbito de libertad para decidir sobre su organización. En gran medida depende de lo que él decida sobre su configu- ración, que se esté ante una empresa independiente, una sucursal o una mera división. Pero esto no consiste sólo en que el titular de la empresa denomine sucursal a una unidad organizativa, sino que esa decisión también debe verse apuntalada por características objetivas, tales como la unidad organizativa con actuación hacia fuera y una cierta permanencia (37). Depender de una empresa consiste en realizar negocios esenciales de ésta (no necesariamente todos). Un establecimiento que sólo efectúa suministros no es una sucursal. Sólo puede estructurarse como una empresa independiente o como mera división. Tampoco son sucursales (38) las simples receptorías, por ejemplo, las de una empresa de tintorería. Lo mismo vale para depósitos de materiales o talleres. El concepto de establecimiento es algo bastante difuso y nada significativo respecto de lo que la ley pretende, que es imponer una exigencia mayor en materia de fiscalización y control para los casos en los cuales las sociedades constituidas en el extranjero desean realizar en el país actividad "habitual", que es lo que se contrapone al acto meramente "aislado"(39). Recuerda Rovira (40) -quien es partidario de la reforma que propone el Anteproyecto en este campo- que en el Derecho Fiscal, el vocablo usual utilizado para aludir a mani- festaciones descentralizadas de la empresa es el de "establecimiento permanente". Así lo hace nuestra Ley de Impuesto a las Ganancias (arts. 18 a 130) y la Ley del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta quienes utilizan el concepto de establecimiento "estable" siguiendo las pautas internacionalmente utilizadas para determinar las potestades tributarias de los países donde una sociedad constituida en el extranjero realice negocios fundando un "establecimiento permanente o estable"(41). Nosotros no compartimos esta opinión, pues los objetivos perseguidos por el Derecho Fiscal a los efectos de recaudación tributaria justamente le permite -a su conveniencia- intentar justificar la pretensión respecto del sujeto requerido sobre la base de la utilización de términos, vocablos y conceptos amplios omnicomprensivos de varias situaciones diferentes entre si; como lo es el caso del "establecimiento". Trasladar tal imprecisión al ámbito societario importa un peligro potencial grave por la falta de precisión en los límites y fronteras de la carga inscriptoria y la generación de gran inseguridad jurídica. Gotlib (42) señala que "... la noción de establecimiento permanente se utiliza como un límite a partir del cual el país de la fuente puede comenzar a gravar determinadas actividades. En los tratados internacionales, la definición dista de ser perfecta pero al menos resulta mucho más detallada que la existente en nuestro país. Esta falta de de- finiciones sumada a pronunciamientos dudosos sobre el tema por parte de las autori- dades crean incertidumbre para el inversor extranjero que opera circunstancialmente en nuestro país". Si esto ocurre dentro del ámbito del propio Derecho Fiscal, imagine- mos la confusión e imprecisión que puede generarse cuando se traslada el concepto a otra disciplina diferente, como lo es el Derecho Societario. Por lo expuesto, consideramos que en este aspecto, la sustitución del concepto "actividad habitual" por el de "establecimiento" sería algo sumamente disvalioso para el sistema, ya que el Derecho Fiscal mezcla conceptos diferentes para el derecho mercantil. Así, considera a la empresa un "sujeto" y no un "objeto; confunde "empresa" con "sociedad"; equipara muchas veces "actividad habitual extraterritorial" con "sucursal"(43); además se centra su enfoque -para caracterizar el establecimiento- no tanto en el carácter de la actividad sino en lo que denomina la "fuente"; entre otras imprecisiones. Y no puede ser de otra manera, dado que para el Derecho Fiscal la vía caracterizante sigue el procedimiento inverso al del Derecho Mercantil: desde el punto de vista fiscal se intenta identificar la fuente de la actividad para establecer el origen de los ingresos o actividad gravada -es decir que se va desde le establecimiento hacia la matriz-, y en el ámbito mercantil, por el contrario, se intenta identificar la actividad secundaria o delegada, de donde se va desde la matriz hacia la sucursal, representación o establecimiento. Indica Kern (44) -con acierto- que luego de analizar las características del negocio y las implicancias que el mismo tiene en diversos países, es el Derecho Fiscal el que no puede obviar el concepto de "establecimiento permanente". Al respecto se señala que este criterio reconoce efectos fiscales ante el hecho de desarrollar actividad económica en un lugar que no es el domicilio, residencia, o nacionalidad del contribuyente; basándose en un razonamiento adecuado a los tiempos presentes, otorga preeminencia al lugar donde los sujetos efectúan su actividad económica, por sobre la nacionalidad o residencia de éstos. Es un criterio relevante y hoy en día se encuentra en discusión y eventual análisis en los mayores países del mundo. La discusión se centra, sólo por dar un ejemplo, sobre la posibilidad o no de encuadrar a los Proveedores de Servicio de Internet (ISP), servi- dores (servers) o páginas web (sites) bajo este concepto. Ello se debe a las previsiones dispuestas en la mayoría de los Convenios de Doble Imposición al establecer la no posibilidad de imposición sobre una persona física o jurídica no residente, excepto que exista un establecimiento permanente en ese Estado. Es así que hoy en día la mayoría de los países importadores de capital se encuentran estudiando la posibilidad de encuadrar, ya sea los ISP, servidores o "páginas web", dentro del concepto de establecimiento permanente. El concepto de establecimiento estable -según Kern- siempre fue ambiguo en nuestra legislación, ya que no existía norma en la Ley del Impuesto a las Ganancias que ence- rrase la conceptualización de dicho precepto. La reforma introducida por la ley 25.063 (Adla, LIX-A, 5), incorporó (45) una definición de establecimiento estable. Esta defini- ción incluye a las construcciones, reconstrucciones, reparaciones y montajes cuya ejecución en el exterior demanda un lapso superior a seis meses, así como los loteos con fines de urbanización y a la edificación y de fuente extranjera, excepto cuando éstas -según las disposiciones de la ley del impuesto a las ganancias- deban considerarse de "fuente argentina". En nada se relaciona, entonces, el concepto de "establecimiento" con el fin perseguido por el art. 118, tercer párrafo de la ley 19.550. Lamentablemente, el Anteproyecto de Código de Derecho Internacional Privado que, fue presentado como iniciativa legislativa, incurre en el mismo error conceptual y en su art. 54 también utiliza el parámetro del "establecimiento"(46) para determinar la necesidad de la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio (47). En tal sentido, recuerda el maestro Joaquín Garrigues (48) que, aunque no sea inexcusable, es normal que la empresa tenga un punto fijo, centro de operaciones y sede de los elementos corporales que exteriorizan la organización económica. De quien comienza la explotación de un negocio mercantil se dice que "se establece". La empresa comercial se llama también "establecimiento". Tiene, pues, esta palabra un doble significado: como acto -el acto de establecerse, es decir, de dedicarse a una actividad estable, en armonía con la permanencia de la empresa a pesar del cambio de sus elementos- y como lugar donde habitualmente se ejerce una industria mercantil. Mas no puede identificarse el establecimiento con la empresa. Esta es un organismo de producción vivo, dinámico. El establecimiento es la base inerte, estática de esa organización. Los efectos jurídicos del concepto de establecimiento mercantil - siempre según Garrigues- pueden reducirse a uno fundamental: la equiparación del establecimiento y el domicilio del comerciante. Cuando la ley habla de domicilio del comerciante, no debe entenderse el domicilio en sentido civil -lugar de residencia habitual-, sino el establecimiento de su empresa. No habremos de ahondar sobre este aspecto, en la medida en que ello excedería el alcance del presente trabajo, pero dejamos advertido este grave error de interpretación y de concepto en ambos instrumentos: el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades y el Anteproyecto de Código de Derecho Internacional Privado. Como puede verse, el tema es demasiado difuso como para utilizarlo como parámetro en un criterio rector de la Ley de Sociedades Comerciales. 3. Participación en sociedades locales Conforme lo establecido por el art. 123 de la ley 19.550, las sociedades constituidas en el extranjero para constituir una sociedad en la República, o para participar de ella como socios o accionistas deberán previamente acreditar ante la Inspección General de Justicia, que tiene a su cargo el Registro Público de Comercio: (i) que se han constituido conforme a las leyes de sus países respectivos, e (ii) inscribir el contrato social, reformas y demás documentos habilitantes, así como la relativa a sus representantes legales en el Registro Público de Comercio y en el Regis- tro Nacional de Sociedades por Acciones. Ya desde el año 1939 la jurisprudencia había tomado este concepto y este criterio, al haber establecido en el caso Underwood & Co. que las sociedades extranjeras que pretenden asociarse para constituir una tercera sociedad de responsabilidad limitada en el país, deben cumplir previamente con la inscripción de sus estatutos o contratos, toda vez que resolver con criterio distinto, implicaría autorizar el funcionamiento de sociedades extranjeras para celebrar actos jurídicos en el país, sin que los terceros conociesen los antecedentes, constitución o responsabilidad de las mismas (49). La jurisprudencia ha advertido que "... el art. 123 comprende tanto el caso de funda- ción como el de participación en la sociedad constituida. El término 'constituir' utili- zado por el citado artículo comprende tanto 'formar parte de' como participar en so- ciedad existente en la República, y lo cierto es que, analizando la naturaleza jurídica del contrato de sociedad en términos latos, tanto constituye sociedad aquel que se asocia a otras personas ya socios, en sociedad existente"(50). En un posterior pronunciamiento se estableció -también- que "... el art. 123 de la ley 19.550 al decir 'constituir' sociedades en la República Argentina no sólo se refiere a participar en el acto constitutivo de una nueva sociedad, sino también a la adquisición de participación en una sociedad ya existente..."(51) Tanto la doctrina como la jurisprudencia (52) fueron progresivamente evolucionando en el sentido de sostener que, si bien el cumplimiento de los requisitos del art. 123 de la ley 19.550 están referidos textualmente a la constitución de una sociedad en la Re- pública, en la que participe una sociedad constituida en el extranjero, como se tiene decidido, esa expresión involucra tanto una constitución fundacional como una ope- rada por adquisición de partes, cuotas o acciones de sociedad ya constituida. La indis- cutible importancia del elemento gramatical en la interpretación de la ley no prevalece frente a una interpretación finalista que, más allá de la literalidad de los textos, indaga lo que jurídicamente expresa la norma. No cabe entonces que la interpretación se circunscriba al significado de las palabras de un texto, si se advierte que el resultado al que se arriba está en pugna con la finalidad perseguida, conduciendo a consecuencias desacertadas o disvaliosas. La limitación del cumplimiento de los requisitos prescriptos en el art. 123 de la ley 19.550 al solo supuesto de una constitución fundacional -han dicho los tribunales-, dejaría con frecuencia sin aplicación a la norma en otros casos donde media la misma razón legal; pero, además, tal interpretación permitiría eludir fácilmente, en la práctica, lo establecido por el art. 124. Bastaría soslayar la etapa fundacional de una sociedad y recurrir a la llamada "compra" de sociedades ya constituidas, e inclusive, a veces, constituidas con la sola finalidad de ser puestas en venta. El "precio" a pagar por estas sociedades sería, al mismo tiempo, el "precio" pagado por sustraerse a la aplicación de una norma en la que está comprometido el interés público (53). Como bien señala Rovira, (54) el art. 123 apunta a consagrar una regla que reclama de las sociedades constituidas en el extranjero demostrar la debida acreditación de requisitos de índole formal, que tienden a precisar la validez del acto que originó su creación, así como su ulterior existencia. Dicha regla es no sólo absolutamente compatible con los principios básicos sostenidos por los Tratados de Derecho Internacional Privado de 1889 y 1940, sino que significa la concreción práctica de la idea básica en esta materia, sostenido en el primer apartado del art. 118, que es a la vez presupuesto necesario para que la actuación de tal sociedad constituida en el extranjero pueda producir los efectos correspondientes en nuestro derecho. Esta posición ha tomado tanto cuerpo, que incluso desde hace más de veinticinco años se estableció que no podía sanearse la falta de inscripción en el Registro Público de Comercio mediante el traspaso de la titularidad accionaria hacia un nuevo socio (55) Un precedente interesante en la jurisprudencia administrativa es el relativo a la firma Profiquin S.A. En este caso, una sociedad que tenía su domicilio social en la provincia de Santa Fe, solicitó la inscripción de su reforma estatutaria que disponía el traslado de su domicilio a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Cuando fue presentado - dentro de la documentación societaria para inscribir el traspaso de jurisdicción- a la Inspección General de Justicia el Registro de Asistencia correspondiente al Acta de Asamblea en la cual se tomó tal decisión, en razón de que existían entre sus accionistas algunos que consistían en sociedades constituidas en el extranjero, quienes participaron del acto, el ente fiscalizador corrió vista a la interesada con el objeto de que acreditara la inscripción de dichas sociedades en los términos del art. 123 de la ley 19.550. Invocando razones de urgencia y por la ausencia de elementos documentales para proceder a la inscripción, las sociedades respectivas solicitaron ser eximidas de cumplir con el recaudo legal, aduciendo posteriormente que siendo los accionistas de carácter minoritario y constituyendo personas distintas que la sociedad argentina que solicitaba la inscripción del traslado del domicilio social, no correspondía dar cumplimiento a la intimación cursada. En una larga resolución, la Inspección General de Justicia denegó la inscripción solicitada hasta tanto las sociedades accionistas, que representaban el 13,98% del capital social cumplieran con la registración impuesta por el art. 123 de la ley 19.550. La resolución fue recurrida por la interesada y el 11/08/03 la sala A de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial confirmó la resolución apelada, no sólo para la constitu- ción originaria de sociedades, sino también porque consideró que se encontraban en juego los principios de soberanía y contralor, y el interés de los terceros que eventual- mente pudieran contratar con la sociedad. El Anteproyecto mantiene el requisito de la inscripción de la sociedades constituidas en el extranjero para constituir sociedad en la República o para adquirir una participa- ción en sociedad ya constituida, pero innova fuertemente al establecer dicha carga a partir de una participación del 10% del capital social en las sociedades cerradas y en el 5% del capital social de las sociedades abiertas (nuevo art. 123). No advertimos el sentido de la limitación impuesta, ni lo que se persigue con ella, aunque reconocemos que pueden encontrarse antecedentes jurisprudenciales al respecto (56). Imaginamos que ese parámetro no se vincula con el art. 32 ya que la caracterización de una socie- dad como vinculada a otra sólo lo es a los efectos de lo establecido en el Capítulo IX de la ley. Igual temperamento toma el Anteproyecto de Código de Derecho Internacional Privado, aunque aplica el porcentaje del 10% indiscriminadamente tanto para las sociedades abiertas como cerradas. 4. Adquisición de inmuebles Uno de los temas más conflictivos en materia de inversiones extranjeras y la legitima- ción para realizar determinados actos específicos por parte de sociedades constituidas en el extranjero, es el relativo a la adquisición de bienes registrables, en especial bienes inmuebles. Tradicionalmente ese tipo de operaciones inmobiliarias y registrales estuvieron admi- tidas en general, y se consideraron -cuando no integraban una actividad habitual- como actos aislados sin necesidad de que la sociedad constituida en el extranjero adquirente del mismo tuviera que inscribirse en el Registro Público de Comercio, sin declaración -tampoco- alguna al respecto. Fue común durante muchísimos años la existencia de operaciones de constitución de derechos reales sobre inmuebles, tales como adquisiciones de dominio y constitución o cesión de hipotecas, en las cuales el adquirente del dominio o el acreedor hipotecario o su cesionario, era una sociedad constituida en el extranjero, cuyo apoderado manifiestaba que el acto que celebraba tenía el carácter de un "acto aislado" conforme al artículo 118, párrafo primero, de la ley 19.550. En realidad -en el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- el Registro de la Propiedad Inmueble sostuvo que, si bien su competencia no lo habilitaba a requerir, previamente a la inscripción, aspectos vinculados con dicha calificación, lo que guar- daba consonancia con los alcances de la calificación registral inmobiliaria establecidos por el art. 8° de la ley 17.801, por otro lado normas de dicha ley y de su decreto regla- mentario 2080/80 -t.o. por dec. 466/99- le impusieron dejar constancia de la especie de sujeto de derecho que intitulaba el derecho real, razón por la cual le solicitó a la Inspección General de Justicia su parecer sobre la cuestión. Así fue que nació la resolución general IGJ 8/2003 que creó, dentro del ámbito de la Inspección General de Justicia el Registro de Actos Aislados de Sociedades Constituidas en el Extranjero. El Registro se forma con las constancias de actos inscriptos relativos a bienes inmuebles sitos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyo objeto sea la constitución, adquisición, transmisión o cancelación de derechos reales sobre los mismos, en los cuales hayan participado sociedades constituidas en el extranjero, que el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal informe a la Inspección General de Justicia como realizados bajo la calificación, atribuida unilateral o convencionalmente, de actos aislados, accidentales, circunstanciales, esporádicos o similar. La información deberá comprender: i) la individualización del instrumento inscripto (tipo, fecha y número) y en su caso del escribano público que lo haya autorizado; ii) los datos de las partes, incluyendo, respecto de la sociedad constituida en el extranjero, su domicilio de origen, los datos personales del representante que intervino, el domicilio del mismo y el constituido a los efectos del acto; iii) la naturaleza del acto; iv) la identificación completa del bien o derecho sobre el cual haya recaído; y v) el monto económico que resulte. El Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades en este punto innova fuertemente y hace mucho más rigurosa la exigencia, pues dispone que para que una sociedad constituida en el extranjero pueda adquirir un inmueble deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio acreditando su existencia con arreglo a las leyes del lugar de su constitución (57) y que, mientras no se haya inscripto no podrá ejercer contra terceros derechos fundados en ese acto (58). Por su parte, el Anteproyecto de Código de Derecho Internacional Privado es más riguroso aún, pues mantiene que la sociedad constituida en el extranjero para ser titular de bienes inmuebles en la República "debe inscribirse en el Registro Público de Comercio y acreditar su existencia de acuerdo con el derecho del lugar de constitución", pero impone como sanción a la sociedad no inscripta un grave impedimento pues "... El incumplimiento de la inscripción para la adquisición de bienes inmuebles traerá aparejada la indisponibilidad del bien hasta tanto se produzca la inscripción de la sociedad constituida en el extranjero"(59). Si se llegaran a sancionar el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades y al mismo tiempo el Anteproyecto de Código de Derecho Internacional Privado, se estaría generando un acto de grave discriminación respecto de los inversores extranjeros que han elegido la vía de las sociedades comerciales constituidas en el extranjero para realizar inversiones en la República, pues -conforme a los nuevos arts. 7°, 21 y 22 del Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades- las sociedades comerciales no constituidas conforme a uno de los tipos previstos por el Capítulo II de lo que sería la nueva Ley de Sociedades, (60) que no tienen carácter regular -son irregulares- porque no se inscriben en el Registro Público de Comercio, podrían adquirir bienes registrables con sólo "acreditar ante el Registro [de la Propiedad Inmueble] su existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano". Quiere decir que una sociedad no inscripta constituida en el país podría ser titular de bienes registrables mientras que una constituida en el extranjero sin inscripción no podría serlo. En este caso la exigencia respecto de la sociedad constituida en el ex- tranjero es diferente de la constituida en el país, pues se le impone un bloqueo domi- nial y se afecta su libre disponibilidad del patrimonio, importando una colisión con los principios emanados del art. 20 de la Constitución Nacional, y con los tratados internacionales que rigen en la materia. A toda luces ambas regulaciones son inconvenientes y desacertadas. 5. Capacidad para estar en juicio El art. 118 de la ley 19.550 también señala, en su segundo párrafo, que la sociedad constituida en el extranjero "... Se halla habilitada [...] para estar en juicio...". Esta expresión ha generado no poca controversia. Entre los precedentes jurisprudenciales que suelen mencionarse como génesis de esta redacción, se encuentra el ya clásico "El Hatillo", que en realidad se trataba del caso "Potosí S.A. c. Cóccaro, Abel F. s/Recurso de hecho", del 23 de julio de 1963, en el cual la Corte revocó un pronunciamiento de la Sala B de la Cámara Comercial que había denegado la participación en juicio de una sociedad venezolana -El Hatillo- que interpuso una tercería de dominio para proteger su derecho de propiedad sobre determinados bienes de los cuales era titular en nuestro país (61) En tal oportunidad la Corte sostuvo que la exigencia del previo cumplimiento de los recaudos atinentes al registro y publicación de los actos sociales, y del mandato del representante, no guardaba relación con la celeridad de trámites que es propia de la ejecución prendaria, y con la consiguiente premura con que la recurrente había debido hacer valer en ella su derecho de dominio sobre los bienes respectivos, tanto más cuanto que no mediaba en el caso circunstancia alguna que autorizara a suponer que la conducta del mandatario, y la posterior ejecución, hubiesen sido contingencias previsibles con suficiente antelación como para cumplir las formalidades pertinentes (62). En tales condiciones, y en tanto lo resuelto comportaba un efectivo impedimento a la tutela jurisdiccional que la sociedad apelante requería, la Corte sostuvo que cabía declarar configurado, en el caso, el invocado agravio a la garantía constitucional de la defensa en juicio según la doctrina de Fallos: 241:371; 250:776. Lo cierto es que no debe confundirse la capacidad genérica para estar en juicio con las limitaciones referidas a la legitimación para actuar en la extensión y alcance específico de los procesos judiciales, los que estarían alcanzados de las limitaciones impuestas por los arts. 118, 123 y 124 de la ley 19.550. Como consecuencia de ello, dése nuestro punto de vista, la capacidad para estar en juicio de una sociedad extranjera importa -en principio-: i) que la sociedad puede ser demandada ante los tribunales del país, y en relación con tales procesos puede ejercer todos los actos de defensa correspondientes; ii) que la sociedad puede iniciar acciones judiciales tendientes al ejercicio de derechos vinculados a actividad que hubiere cumplido fuera del territorio nacional, a la defensa de sus activos y derechos existentes fuera del territorio nacional, y a la protección de los derechos y activos que pudiera tener en el territorio nacional como consecuencia de haber practicado actos aislados en el mismo: y -finalmente- iii) el ejercicio de derechos tendientes a la obtención de medidas provisionales urgen- tes de protección o defensa de derechos con causa u origen en la exorbitación de su actividad en el país bajo condición de que subsane en breve plazo la ausencia de ins- cripción (63) En este punto, el Anteproyecto de Reforma a la ley de Sociedades el Anteproyecto se encuentra alineado absolutamente en la interpretación jurisprudencial reciente dada por los tribunales en los casos "Rolyfar"(64) y "Cinelli"(65) que tanto debate generaron en la doctrina comercialista; de tal suerte, la sociedad que debe inscribirse y no se inscribe, mientras susbsista el incumplimiento no podrá ejercer contra terceros derechos fundados en hechos o actos cumplidos en el República (66). El Anteproyecto de Código de Derecho Internacional Privado -por su parte- toma un criterio totalmente particular ya que repite el criterio del Anteproyecto pero colocando la salvedad de que el derecho podría ejercerse si la sociedad constituida en el extranjero prueba que el tercero -contra quien se dirige la acción- tenía conocimiento del contrato o estatuto o que, de acuerdo a las circunstancias del caso, hubiera debido conocerlos (67) Imaginemos la inseguridad y litigiosidad que una circunstancia así -"hubiera debido conocerlos"- puede llegar generar. 6. La sociedad constituida en el extranjero con sede o cuyo principal objeto esté desti- nado a cumplirse en la República La ley 19.550 dispone en su art. 124 que la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la República, será considerada como sociedad local a todos los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento (68). En este punto la ley 19.550 se apartó del criterio establecido por la ley 3528, así como del primitivo texto del art. 286 del Cód. de Comercio y, en el art. 124, adoptó un doble criterio. Dispone aplicar la ley nacional si en la República tiene: a) la sede social efectiva; b) o es el lugar donde debe cumplirse su principal objeto. Nuestra doctrina es unánime en apoyar el criterio de la sede social efectiva para determinar la ley aplicable a las formalidades de constitución y funcionamiento, criterio que debe ser apoyado no sólo por ser más jurídico que los otros posibles (nacionalidad de los socios, domicilio de éstos, u otros), sino también el más acorde con el interés de la Nación (69). Según el maestro Halperin, la incorporación de la noción de "principal objeto desti- nado a cumplirse..." complementa el principio de la "sede", y su aplicación cierra el camino al fraude fiscal, a falsos problemas de doble imposición, a la elusión del con- trol estatal, entre otros temas. Como lo señala el autor, la norma así predispuesta no contradice el art. 8° del Tratado de Montevideo de 1940; por el contrario, debe juz- garse que complementa la hipótesis considerada en su párrafo 2°, referente al ejercicio habitual del comercio (70). Las observaciones hechas en relación a una eventual contradicción no proceden contra la disposición, porque no se refiere esta última al lugar de la efectiva explotación, sino a que "su principal objeto está destinado a cumplirse" en la República. En cuanto a la naturaleza del art. 124 de la ley 19.550, no existe consenso en la doc- trina respecto de este punto; pues tanto ha sido concebido como una norma de policía de Derecho Internacional Privado, como un claro precepto que regula la constitución de sociedades en fraude a la ley (71) Por nuestra parte, consideramos la norma del art. 124 como una norma de policía de Derecho Internacional Privado, de carácter imperativo, y señalamos que esta división doctrinaria en relación con el tema específico -norma de policía vs. fraude a la ley- obedece a una situación que en la doctrina se ha pasado algunas veces por alto y es que las normas de policía de Derecho Internacional Privado también persiguen - muchas veces- evitar y prevenir el fraude a la ley nacional; y de allí viene la confusión. El hecho de que el art. 124 contenga una norma de policía de Derecho Internacional Privado que -además- intenta prevenir el fraude a la ley nacional, no convierte a la norma en una típica norma sancionatoria del fraude a la ley. Se trata -entonces- de una clara norma de impeditiva del abuso que se pudiera hacer de la norma contenida en el art. 118, primera parte de la ley y, a su vez de prevención del fraude a la ley; no sancionatorio de éste. Prueba de ello es que la norma en modo alguno sanciona el hecho fraudulento con la sanción típica aplicable al fraude a la ley como lo es la ineficacia de las consecuencias fraudulentas perseguidas por las partes, haciendo que caiga también el acto o hecho instrumental del fraude, ni tampoco juzga como no ocurridos los puntos de contacto artificiales. Por el contrario, la norma se preocupa muy bien de establecer una consecuencia particular y con alcance acotado respecto de la sociedad constituida en el extranjero que tiene su sede en la República o cuyo principal objeto esté destinado a ser cumplido en la misma: (i) considerarla "como" sociedad local y (ii) con el solo alcance respecto de las formalidades de constitución, o de su reforma y contralor de funcionamiento. Por ello, desde nuestro punto de vista, la norma contenida en el art. 124 de la ley 19.550 no es una típica norma que sanciona el fraude a la ley, sino que es: (i) una norma de policía de Derecho Internacional Privado; (ii) tiene carácter imperativo; (iii) resulta de aplicación exclusiva y excluyente en los casos en que se presenten cual- quiera de las dos circunstancias de conexión; y -finalmente- (iv) la jurisdicción de los tribunales argentinos también es exclusiva y excluyente en el caso. En este punto el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades respeta la redacción original de la norma contenida en la ley 19.550, (72) aunque se ocupa de agregar que la sociedad que se encuentre bajo tal supuesto y que no se inscriba, mientras dure el incumplimiento sufrirá las mismas consecuencias que las previstas en el nuevo art. 119 para las sociedades comprendidas en el art. 118 tercer párrafo. Nos parece parcialmente desacertada la reforma proyectada, en la medida en que los casos previstos en los arts. 118 y 124 son diferentes (73). En las sociedades del art. 124, la remisión es clara y, al someterla a la legislación nacional como si fuera "local" a "los efectos de las formalidades de constitución...", no pueden caber dudas que de- ntro de las formalidades de constitución está la inscripción del contrato en el Registro Público de Comercio y, en nuestra ley, la falta de inscripción del contrato constitutivo acarrea las consecuencias de la irregularidad societaria y, dependiendo de que la sociedad constituida en el extranjero resulte -al ser encuadrada como nacional- ser típica o no, de ello dependerá el régimen que se le debe asignar conforme los nuevos arts. 17, y 21 a 28 del Anteproyecto. El Anteproyecto de Código de Derecho Internacional Privado, por su parte, se distan- cia de lo sostenido por el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades, y para el caso de sociedades no inscriptas -tanto arts. 118, párrafo 3; 123 y 124- impone como sanción: i) que el contenido del contrato resulte inoponible a los terceros domiciliados o residentes en la República por los actos realizados en ésta, a menos que el tercero haya conocido el contenido del contrato o del estatuto social o que, de acuerdo con las circunstancias del caso, haya debido conocerlos; ii) la inoponibilidad establecida hace imputables los actos a quienes hayan actuado invocando la representación de la sociedad comercial no inscripta (74); y iii) hasta tanto no se cumpla con la inscripción ésta no podrá ejercer derechos contra terceros, salvo que pruebe que el tercero haya conocido el contenido del contrato o del estatutos social o que, de acuerdo a las circunstancias del caso, haya debido conocerlos. Más allá de que no compartimos este proyecto de regulación, atento a su contenido, no podemos dejar especialmente de señalar que limitar el régimen de inoponibilidad de los efectos del contrato o estatuto no inscripto a los terceros domiciliados o residentes en la República, es absolutamente discriminatorio y equivocado, pues de lo que se trata -en todo caso- es de privar de efectos al acto cumplido extraterritorialmente respecto de todos los terceros -protección pública- y no respecto de determinadas personas escogidas según circunstancias de domicilio o residencia. Como si ello no fuera suficiente, la inoponibilidad tiene límites personales respecto de los destinatarios -terceros domiciliados o residentes en la República- mientras que la imposibilidad de ejercer derechos se extiende a todos los terceros sin limitaciones de ese tipo -residencia o domicilio-, sino sólo contemplando las del conocimiento del contenido del contrato o estatuto. Ambos proyectos, en este punto, son -desde nuestro punto de vista- altamente des- acertados y desprolijos. Un punto curioso y destacable es que, siguiendo -aparentemente- la doctrina y legislación alemana, el Anteproyecto de Código de Derecho Internacional Privado no admite que las sociedades cuyo objeto se desarrolle exclusivamente en la República puedan constituirse en el extranjero, de modo que "las personas jurídicas de derecho privado y las sociedades cuyo objeto se desarrolle exclusivamente en la República deben constituirse en el país". En este aspecto el Anteproyecto adopta la doctrina de que el actual art. 124 -en materia de cumplimiento de objeto- sería una norma de policía de Derecho Internacional Privado, y la hace suya pero con exigencia desde el origen, descartando la adjudicación de que la constitución en el extranjero pudiera ser encuadrado como un acto en fraude a la ley para ser sancionado como tal (75) Adicionalmente, la norma fulminaría la actuación en el territorio nacional de sociedades off shore que no pudieran acreditar que tienen además actividades en otras jurisdicciones, pues si sólo la tuvieran en el territorio nacional, deberían "... constituirse en el país". III. La fiscalización de la actuación de sociedades constituidas en el extranjero por parte del Estado Pero lo cierto es que no debe confundirse el poder de policía societario, con el control de las inversiones extranjeras. Actualmente el régimen de inversiones extranjeras se encuentra regido por la ley 21.382 (Adla, XXXVI-C, 2071) (76). De conformidad con dicho régimen, los inversores extranjeros que inviertan capitales en el país en cualquiera de las formas establecidas en el art. 3°, del cuerpo legal, moneda extranjera, bienes de capital, utilidades o capital en moneda nacional pertenecientes a inversores extranjeros, capitalización de créditos externos, bienes inmateriales, de acuerdo con la legislación específica u otras formas de aportes que se contemplen en regímenes especiales o de promoción, destinados a actividades de índole económica, o a la ampliación o perfeccionamiento de las existentes, tendrán los mismos derechos y obligaciones que la Constitución y las leyes acuerden a los inversiones nacionales, sujetos a las disposiciones de la ley 21.382 y a las que se contemplen en regímenes especiales o de promoción (art. 1°). La Constitución Argentina garantiza un trato igualitario para inversores locales y ex- tranjeros, según las disposiciones contenidas en su art. 20. En concordancia, la ley 21.382 sobre inversiones extranjeras ubica a los inversores nacionales y extranjeros en un pie de igualdad. Un tratamiento igualitario significa que los inversores extranjeros tienen las mismas condiciones que los inversores locales en lo que respecta a la situación impositiva, así como la plena utilización de los mecanismos legales regulados por las normas vigentes en la República, en la misma medida que ellos puedan ser utilizados por los residentes en el país, salvo en aquellos aspectos que -por medio de regulaciones específicas y de excepción- se haya reservado para nacionales o personas de existencia ideal constituidas en el país. La ley establece que las compañías extranjeras pueden invertir en la Argentina sin ne- cesidad de obtener una aprobación previa de ningún tipo y en un pie de igualdad ab- soluto con empresas nacionales; el trato nacional en consecuencia es el indiscutido principio aplicable a los inversores extranjeros. Sin embargo, como bien se ha señalado jurisprudencialmente, todo el régimen de la inversión extranjera se encuentra enderezado a la fijación de una política económica y al establecimiento de las funciones de policía económica que se determinan a tal efecto. La sola enunciación de éstas, de las atribuciones que se otorgan a la autoridad de aplicación, de los requisitos a cumplir en las propuestas de inversión, de los crite- rios de evaluación, entre otras, revelan la ajenidad de este régimen respecto de la disciplina societaria acerca de las sociedades constituidas en el extranjero. En la preceptiva societaria, se atiende a una función propia de policía jurídica, de carácter estable, que se integra con un control de legalidad y una publicidad registral abierta a todo interesado (77). De allí la importancia de la regulación de los aspectos de la actuación trasnacional -en lo que hace al ámbito del territorio nacional- por parte de sociedades constituidas en el extranjero; en especial frente a los nuevos desafíos que presenta el escenario mundial, luego de los episodios que han desestabilizado los mercados -tales como Enron, Worldcom, Adelphia, Global Crossing y Parmalat, entre otros-; la fuerte distorsión que genera en las políticas estaduales y en la economía mundial la actuación de las jurisdicciones off shore, y los instrumentos por ellas generados; y el volumen que han adquirido en la utilización de instrumentos societarios para el financiamiento del narcotráfico, el terrorismo internacional, el lavado de dinero proveniente de actividades ilícitas y el crimen trasnacional. IV. Conclusión Las comunidades jurídica y de negocios en la República Argentina deben reflexionar seria y profundamente -y debatir ampliamente- antes de avalar el contenido de cual- quier reforma al régimen societario en lo que hace a la actuación trasnacional de las sociedades constituidas en el extranjero en el territorio de la República, y cualquier cuerpo normativo que conforme un Código de Derecho Internacional Privado. Por el momento, tanto el Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades elaborado por la Comisión designada por la res. 112/02 del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, como el Anteproyecto de Código de Derecho Internacional Privado elaborado por la Comisión designada por las res. 134/02 y 191/02, del mismo Ministerio -en las versiones que se conocen-, resultan altamente inconvenientes en este campo, y presentan imperfecciones conceptuales y técnicas que importan objeciones trascendentes para que puedan ser -sin más- sancionados; y las comunidades jurídica, económica y política de la República deben estar advertidas de ello. (1) Puede verse un panorama más completo en VITOLO, Daniel Roque, "Manual Económico Jurídico de la Empresa, las Inversiones Extranjeras y el Derecho de Defensa de la Competencia", Ed. Ad Hoc 2003; ídem, "Sociedades Extranjeras y 'off shore'", Ed. Ad Hoc, 2003; ídem "How to deal with Foreign and Off Shore Companies in Argentina", Ed. Ad Hoc, 2004. (2) VITOLO, Daniel Roque, Libros: "First Approach to Money Laundering", Ed. Ad Hoc, 2001; "Socieda- des Extranjeras..." cit., Ed. Ad- Hoc, 2003; "Manual Económico Jurídico de la Empresa...", cit.; "How to deal with...", cit.; "La sociedad constituida en el extranjero con sede o cuyo principal objeto esté destinado a cumplirse en la República", Ed. El Derecho, 2005. Artículos en Revistas Jurídicas: "Las sociedades constituidas en el extranjero y su acceso a los procesos concursales", Revista de las Sociedades y los Concursos N° 24, setiembre-octubre 2003, Ed. Ad-Hoc; "La sociedad constituida en el extranjero que no se encuentra inscripta en la República Argentina", ED, 18/11/03; "El art. 124 de la Ley 19.550, el Poder de Policía y el mito del Inversor Extranjero", Suplemento Especial Sociedades Extranjeras La Ley Resoluciones 7 y 8 IGJ, noviembre 2003; "Nuevos controles de la Inspección General de Justicia para las sociedades constituidas en el extranjero", Suplemento Especial de Revista Jurídica Argentina La Ley Indices Económicos y Financieros, noviembre 2003; "La Resolución General I.G.J. 8/2003 y los Actos Aislados cumplidos en el país por una Sociedad Constituida en el Extranjero", Doc- trina Societaria y Concursal N° 193, diciembre 2003, Ed. Errepar; "Sociedad constituida en el extran- jero, realización de actos aislados, y capacidad para estar en juicio", La Ley, 9/9/04; "Prevención res- pecto de la actuación extraterritorial de las sociedades comerciales 'off shore'", Revista de las Socieda- des y los Concursos N° 29, julio-agosto 2004, Ed. Ad-Hoc; "Prevención sobre el uso de Estructuras Jurídicas 'off shore' frente al delito de Lavado de Dinero y el Crimen Trasnacional", ED, 13/12/04 y 14/12/04; "Uso y Abuso en la utilización de estructuras societarias off shore", LA LEY, ejemplar del 23 de febrero de 2005; "La identificación del accionista de sociedades constituidas en el extranjero y el orden público frente al fenómeno de la globalización", LA LEY, 13/3/2005; "Las sociedades constituidas en el extranjero en el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades. Un desacierto conceptual", en "Nuevas Tendencias en el Derecho Societario y el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales" (Vítolo, Daniel Roque, Director), Ed. Ad Hoc, 2005; "Se cierra el cerco societario en temas de anonimato accionario", Doctrina Societaria y Concursal, abril 2005, Ed. Errepar. Artículos en Diarios: "Sociedades 'off shore' bajo la lupa", Ambito Financiero 30/11/03; "Buen paso para cuidar los intereses públicos", La Nación 1/8/04; "El lavado de dinero mueve el 5% del PBI mundial", INFOBAEprofesional, 16/12/04; "La impunidad y los negocios off shore", Ambito Financiero 6/1/05; "Uruguay ayudaría rompiendo el secreto de las sociedades fantasmas", INFOBAEprofesional, 13/01/05; "Efecto Cromañon: más control a off shore", Ambito Financiero 17/2/05; "La mitad del dinero mundial pasa por jurisdicciones off shore", INFOBAEprofesional, 17/02/05. Conferencias pronunciadas: "International Investment: Where and How to do Business", Steamboat Springs, Colorado-USA, 11/2/01, Center for International Legal Studies; "Normativa IGJ, Sociedades Extranjeras", 18/12/03, IDEA; "Jornadas de Derecho Societario y Tributario", 18/10/04, Universidad Católica Argentina; "Primer Seminario Nacional sobre Sociedades Extranjeras", Alvear Palace Hotel, 17/11/04, "Herramientas Gerenciales", Vítolo Abogados; "Foro de Inversiones Extranjeras", Hotel Four Seasons, 23/11/04, El Cronista-Apertura; "Panorama Societario 2004/05. Nuevas Resoluciones de la IGJ para Sociedades Comerciales", Hotel Sheraton 21/12/04, INFOBAEprofesional, Errepar, Vítolo Abogados; "Prevención sobre el uso de estructuras jurídicas off shore frente al delito de lavado de dinero y el crimen trasnacional", 1er. Simposio Internacional de Crímenes Económicos, organizado por The British Institute of Security Law de Inglaterra; "The International Symposium on Economic Crime del Jesus College", Cambridge, Inglaterra; "The Centre for Business and Economic Crime", de la University International Documentation Organized and Economic Crime, Cambridge, Inglaterra; The British Institute for International and Comparative of Free State-South Africa; The Centre of Law (BIICL) Inglaterra; y la Universidad Notarial Argentina, que tuvo lugar en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los días 8 y 9 de noviembre de 2004; "Mesa redonda sobre Sociedades Off Shore en el Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina" llevada a cabo el 11 de marzo de 2005; "Las Sociedades constituidas en el extranjero en el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales", Universidad Austral, Sede Rosario, 15/3/2005; ídem Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina, 22/3/2005; entre otras. (3) WEINBERG DE ROCA, Inés M., "La capacidad de la sociedad extranjera para estar en juicio", ED, 182-617. (4) KALLER DE ORCHANSKY, Berta, "Las sociedades comerciales en el derecho internacional privado argentino", LA LEY, 147-1202. (5) FARGOSI, Horacio P., "Sobre el objeto social y su determinación", LA LEY, 1977-A, 658 sigtes. define el objeto social -en sentido concreto- como la concreta y específica actividad económica que los socios acuerdan desarrollar a través del ente societario y como consecuencia del contrato constitutivo o de su eventual modificación. Quizás fue La Villa quien mejor efectuó la distinción respecto del objeto social estatutario al diferenciarlo en sentido abstracto y concreto. El primero responde a la situación de concepción societaria que establece el ámbito posible del ejercicio de actividades, como ha sido la misma concebida en el momento fundacional. Entre nosotros ello conllevaría a su consideración como ese conjunto de categorías de actos que los socios fundadores expresan en el contrato o estatuto. El segundo -objeto en sentido concreto-, por el contrario, se relaciona con la actividad específica que la sociedad realiza; es decir la serie concatenada de actos que efectivamente se realizan dentro del ámbito de legitimación que otorga el objeto social en sentido abstracto. LA VILLA, Gianluca, "L'oggetto sociale", Milano, Giuffré, 1974. También pueden consultarse las obras clásicas en la materia de Zanelli, Bracciodieta, Greco, Minervini y Graziani que bien refiere la obra de La Villa. (6) Ver arts. 58 y 59, ley 19.550. (7) "El Anteproyecto de Ley General de Sociedades" redactado por los doctores Carlos C. Malagarriga y Enrique Aztiria, fue la fuente de nuestra ley 19.550. La autora -Weinberg de Roca- a su vez recuerda que, sin embargo, una norma -el art. 151- fue omitida en la ley 19.550; esta establecía: "No se reputa ejercicio habitual actividad económica en el territorio nacional, a los fines de la reglamentación prece- dente, la contratación por medio de correspondencia o telecomunicaciones internacionales, o de comisionistas, agentes u otros intermediarios que actúen por cuenta propia y sin relación de dependencia o apoderamiento con la sociedad constituida en el extranjero." Su omisión -según Weinberg de Roca- ha contribuido a complicar la tarea interpretativa acerca de los alcances de la habitualidad. En una interpretación simplista, en la ley 19.550 habría habitualidad si se repitiesen las operaciones de comercio comprendidas en el objeto social. Esta interpretación conduciría -según la autora- a resultados muchas veces injustos pues la categoría presupone el ejercicio repetido, sucesivo y continuado de negocios ligados entre sí por el "giro" de la empresa. La doctrina moderna define al acto aislado con prescindencia del número de repeticiones pues lo que importa es el contenido económico y la significación social del acto reiterado. No corresponde -en opinión de Weinberg de Roca- a las partes sino a los tribunales establecer el carácter aislado o no del acto. (8) FAVIER DUBOIS (H.), Eduardo Derecho Societario Registral, Ad-Hoc Buenos Aires 1994, p. 200 (9) GALGANO, Francesco, "Derecho Comercial, El Empresario", Ed. Temis, 1999. (10) Tesis sostenida en VITOLO, Daniel Roque, "Sociedades extranjeras y off shore", Ed. Ad Hoc, 2003. (11) Anteproyecto elaborado por la Comisión designada por Resolución 112/02, del Ministerio de Justi- cia, Seguridad y Derechos Humanos, integrada por los doctores Jaime L. Anaya, Salvador Darío Bergel y Raúl Aníbal Etcheverry. (12) Ver el Anteproyecto de Código de Derecho Internacional Privado elaborado por la Comisión desig- nada por las Resoluciones 134/02 y 191/02, del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, integrada por los doctores Miguel A. Ciuro Caldani, Eduardo L. Fermé, Berta Kaller de Orchansky, Delia Lipzyc, Rafael M. Manóvil, María Blanca Noodt Taquela, Beatriz Pallarés, Alicia Mariana Perugini Zanetti, Horacio Daniel Piombo, Julio César Rivera, Amalia Uriondo de Martinoli e Inés Weinberg de Roca. El art. 54, "in fine", señala que "Las sociedades constituidas en el extranjero que no tengan establecimiento en la República, se hallan habilitadas para realizar en el país actos jurídicos y para comparecer en juicio sin que sea necesaria registración o publicidad" (13) Puede verse el sentido de nuestra ponencia al Primer Congreso Nacional sobre el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades, en "Nuevas Perspectivas del Derecho Societario y el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades", Ed. Ad-Hoc, 2005, (Vítolo Director). (14) Art. 944, Cód. Civil. (15) Principio de presunción del art. 5°, párrafo 2, del Cód. de Comercio. (16) GALGANO, Francesco, "Derecho Comercial...", cit. (17) Ley 19.550, art. 118, pfos. 3 y 4. (18) FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (h.), "Derecho Societario Registral", Ad-Hoc Buenos Aires, 1994, p. 26. (19) Este es un concepto muy afín al derecho anglosajón. Bajo el derecho inglés -por ejemplo- no se concibe la operación de una compañía extranjera en el territorio de la república que no se realice bajo dos formas básicas: a) establecimiento de una sucursal (art. 690 a) y Directivas 89/666/SS Companies Act 1985) y b) bajo la forma de lo que ellos han denominado "lugar de negocios" (art. 690 b/691 Com- panies Act 1985). Respecto al concepto de sucursal no habremos de abundar pues el mismo es amplia- mente conocido y nos referiremos al concepto de "lugar de negocios" (Puede consultarse Hannigan, Brenda, Annotated Guide to the Companies Act.) Conforme a la ley y a la jurisprudencia una sociedad establece un lugar de negocios en el territorio de Gran Bretaña si desarrolla parte de sus actividades de negocios en la jurisdicción, no siendo necesario que esas actividades sean una parte sustancial del negocio o cuestiones incidentales referidas al objeto de la compañía. De hecho un Banco que tiene algunas personas y realiza investigación de mercado y relaciones públicas pero no actividades bancarias, se considera que ha establecido "un lugar de negocios". El concepto tiene connotaciones no sólo del establecimiento de tal lugar de negocios en un determinado lugar sino también un grado de cierta permanencia que señale la presencia de la compañía en el lugar de negocios y cierto grado de habitualidad en el desenvolvimiento de actos. El art. 691 de la regulación societaria impone como obligación a la sociedad extranjera que dentro del plazo del mes de haber comenzado a realizar actos, presente para su registración en el Registro de Compañías un conjunto de documentación vinculada a sus estatutos, autoridades, representantes en el país, y otros datos societarios. (20) FAVIER DUBOIS, Eduardo (h.), "Derecho Societario Registral", p. 342, Ed. Ad-Hoc. Por sede social debe entenderse el lugar preciso (vgr. calle, número, oficina, etc.) donde funciona la administración de la sociedad en determinada ciudad o población. En cambio por domicilio social se entiende la jurisdicción judicial (vgr. Capital Federal) dentro de la cual la sociedad se constituye, se inscribe y ob- viamente, tiene su sede. La sede puede o no constar en el estatuto o contrato constitutivo, o figurar en documento separado, pero siempre debe inscribirse. (21) MASCHERONI, Fernando, "Sociedades Comerciales", Ed. Universidad 1986, p. 46. En nuestro derecho positivo, el domicilio social es atributivo de jurisdicción, como surge de los arts. 100 y 102, entre otros del Código Civil. De ahí que nuestros diversos textos legales y reglamentarios se utilice la palabra "domicilio" con distintos alcances, en unos casos aludiendo a la jurisdicción territorial en forma genérica y en otros al lugar especifico de asiento de la dirección o administración, esto es, la sede social de la entidad. (22) FONTANARROSA, Roberto, "Derecho Comercial Argentino", Ed. Zavalia, 1997, 9° ed., (reimpre- sión), p. 219. El domicilio es una relación o vinculo de derecho entre una persona física o jurídica y un lugar, determinada fundamentalmente por elemento de hecho consistente en tener allí el asiento principal de su residencia y de sus negocios (art. 91, Cód. Civil) y que refleja sobre el sujeto un estado jurídico, esto es, la calidad de domiciliado. El domicilio no es un elemento del patrimonio sino del estado de las personas. (23) De acuerdo al voto del doctor Etcheverry en el Plenario "Quilpe SA", Cámara Nacional en lo Comercial, 31/3/77, con nota de Horacio Fargosi, "Otra vez sobre el domicilio de las sociedades", RDCO, 1977, Año 10, p. 447. El domicilio es el lugar en el cual la ley ubica al sujeto de derecho para el cumplimiento de sus obligaciones (conf. GARCIA CAFFARO, José L., LA LEY, 11/12/73). Y la sede, puede coincidir con aquel o no, pero su conceptuación es de tipo fáctica: lugar desde donde se dirige la sociedad, donde deliberan sus órganos de dirección y gobierno, donde se forma en síntesis la real vo- luntad societaria. En la ley de sociedades se patentiza la diferencia respecto de las sociedades constituidas en el extranjero (arts. 118 y 124). Tanto para la persona física como para la jurídica, existe un domicilio que la vincula en general con los demás, constituyendo un elemento más de su personalidad dentro del ordenamiento jurídico. Y para los supuestos especiales del ejercicio del comercio, se advierte el domicilio negocial, comercial o sede que constituye el epicentro desde donde se extiende la actividad propia del empresario individual o colectivo, sin que obste a lo dicho, que ambos conceptos pueden coincidir en algún caso en la misma localidad, calle y número. Es decir que según se advierte de la real operativa mercantil, generalmente los comerciantes individuales y colectivos tienen un domicilio y además, una sede mercantil. (24) HALPERIN-OTAEGUI, "Sociedades Anónimas", 2ª ed., Depalma, 1998, p, 93 y sigtes. Por domicilio de la sociedad la L.S. entiende, en concepto uniforme del derecho universal la ciudad o jurisdicción del Registro Público en el cual se constituye para su inscripción. Es un avance del derecho societario, que lo distingue de la mera sede social, que es el lugar preciso de determinada ciudad o población donde funciona la administración y gobierno de la sociedad. La importancia del domicilio esta dada por lo siguiente: a) determina la ley aplicable (arts. 118 1° y 124) b) el inscripto es el oponible a los terceros c) el juez del registro es el competente para individualizar (rubricar) los libros El plenario "Quilpe SA" (LA LEY, 1977-B, 248) sentó la doctrina posteriormente recogida por la IGJ en la res. 6/80 y por la ley 22.903. (25) HALPERIN, Isaac, "Curso de Derecho Comercial", Ed. Depalma, vol. i., p. 301. (26) GARRIGUES, Joaquín, "Curso...", cit. (27) Art. 65 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española. (28) El T. S. De España -indica Garrigues- ha sancionado la distinción entre establecimiento principal y local accesorio en la sentencia de 12 de abril de 1898, en la que declara que la circunstancia de tener una fábrica en determinado lugar no demuestra que sea ese punto el centro de las operaciones mercantiles. (29) GARRIGUES, Joaquín, "Curso...", cit. (30) SCHMIDT, Karsten, "Derecho Comercial", Ed. Astrea, 1997, p. 81 y sigtes. (31) En el original de la obra se menciona Zweigniederslassung (Filiale); nosotros utilizamos aquí la palabra sucursal y no filial ya que no debe confundirse el uso de Filiale en alemán con filial en español que lo define como un sujeto de derecho separado, pero casi íntegramente participado por la matriz; por tanto, usamos el término sucursal (ver en la obra del profesor Schmidt la Nota del Supervisor Rafael Mariano Manóvil sobre este tema) (32) Confr. También, RGZ, 77, 60 a 63. (33) RGZ, 50, 428, 429 y 470. (34) Adviértase que la sucursal es un establecimiento secundario, una forma de desconcentración, de carácter permanente, dotado de relativa autonomía ya que es la misma sociedad matriz que ejerce habitualmente actos comprendidos en su objeto, destinado a colaborar en la explotación realizada por el establecimiento principal y cuya existencia no afecta de modo alguno la unidad patrimonial de la empresa. Esta última constituye la titular de todo el patrimonio y en consecuencia, los acreedores de la sucursal pueden perseguir el cobro de sus créditos contra el patrimonio de la empresa, aunque corres- ponda al establecimiento principal o a otra sucursal, y correlativamente, la quiebra de la empresa im- plica la quiebra de todas sus sucursales. Por su parte la filial responde a otro concepto, es una forma de la participación financiera de una sociedad en otra. La filial es una sociedad jurídicamente independiente de la llamada sociedad madre, es una sociedad provista de personalidad jurídica, un centro diferenciado de imputación de derechos y obligaciones, dotada de un patrimonio propio, regida por sus propios estatutos y por sus propios órganos de gobierno y administración. La clave principal para entender las diferencias entre la sucursal y la filial, en lo que se refiere a la protección de los acreedores nacionales, radica en la diferente responsabilidad patrimonial que el corresponde a una y otra: La sucursal, como expresión de la descentralización de la empresa de la casa matriz no puede afectar al acreedor, cuyos derechos no se hallan restringidos a ser hechos efectivos únicamente sobre bienes colocados en territorio nacional ...mientras que la sociedad filial responderá ante terceros con los bienes y efectos que integren su patrimonio, sin extender -siempre en principio- la responsabilidad patrimonial por las deudas contraídas a quienes son sus socios o accionistas (Inspección general de Justicia, Coca Cola Femsa de Buenos Aires Sociedad Anónima, expte. 475.592/3939/570.805, 15/12/2003). (35) SCHMIDT en su obra ("Derecho Comercial", cit.) hace -desde la óptica del Derecho Alemán- un profundo análisis del tema señalando que los principios jurídicos relativos a las sucursales resultan de su descripta posición intermedia: no se trata de una empresa sino de una parte de ella. Las conclusiones a las que arriba son las siguientes: a) Por de pronto, es claro que la sucursal no puede gozar de más independencia que la propia empresa. Pese a una cierta independencia no puede, conforme a la legislación vigente, ser sujeto de derecho. El establecimiento principal y la sucursal pertenecen al patrimonio del mismo sujeto de derecho, de la misma persona: el titular de la empresa (ver RGZ, 107, 44, 45 y 46; jurisprudencia reiterada). Si se entabla una demanda contra la sucursal, no es la sucursal la demandada -ya que ella no puede ser parte- sino el titular de la empresa (BGHZ, 4, 62, 65). El desconocimiento de la condición de sujeto jurídico es importante, especialmente con respecto al alcance de la responsabilidad. Dado que sólo existen obligaciones del titular de la empresa y no del establecimiento principal ni de la sucursal, es el mismo patrimonio el que responde frente a los acreedores, siendo indiferente si han contratado con el establecimiento principal o con la sucursal. b) La propensión a la independencia se manifiesta especialmente en la legislación de la "Firma" (ver 12, II, 3); no hay obligación de crear una "Firma" independiente, pero está permitido hacerlo (en discusión, ver argumento del 50, III, y 30, III, HGB). En cualquier caso la sucursal puede utilizar un agregado especial a la "Firma" (sucursal Frankfurt). La sucursal se inscribe en el Registro de Comercio. Si las sucursales adoptan diferentes "Firmas" -a ese efecto basta un simple agregado a la "Firma" principal-, un apoderamiento general así como las facultades de representación de un socio ilimitadamente responsable pueden quedar limitadas a la conducción de una sucursal determinada (40, III, y 126, III, HGB). Por ello no significa que por las operaciones de tal representante sólo resulte obligada esa sucursal. Si tal representante actúa sin poder de representación (177 y sigtes., BGB). Si se desenvuelve dentro del ámbito de actividad obliga al titular de la empresa, éste responde con todo su patrimonio, o sea también con el establecimiento principal (ver lo señalado en a). c) La dependencia de la sucursal se pone especialmente de manifiesto desde el punto de vista jurídico-registral (13 y 13c, HGB). Las solicitudes de registro se efectúan en el juzgado que sea competente para el establecimiento principal. Mas la inscripción de la sucursal se efectúa, conforme al 13 del HGB, ante el juzgado que le corresponde (en el juzgado correspondiente al establecimiento principal sólo se toma nota del registro). Todas las registraciones subsiguientes se producen ante el juzgado del establecimiento principal (13ª, HGB), siempre que ese establecimiento esté en el país (ver 13b, HGB). A los efectos de la publicidad registral son decisivas las registraciones y las comunicaciones dispuestas por el tribunal correspondiente a la sucursal (15, IV, HGB). (36) Esto resulta indudable, en la medida en que el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades en el tercer párrafo del proyectado art. 118 -nueva versión- incorpora un subtítulo "Ejercicio del comercio" para encabezar la norma en la cual dispone que "Para instalar establecimiento en la República...". (37) Por ejemplo, según Schmidt, un stand en una exposición no constituye una sucursal. (38) Confr. RGZ, 44, 361 y 362. (39) Puede verse el sentido de nuestra ponencia al Primer Congreso Nacional sobre el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades, en Nuevas Perspectivas del Derecho Societario y el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades, Ed. Ad-Hoc, 2005, (Vítolo Director) (40) ROVIRA, Alfredo L., "El concepto de establecimiento es el más adecuado presupuesto relevante para determinar los recaudos a exigir a las sociedades extranjeras", ponencia presentada a las V Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado, 27 y 28 de agosto de 2004; ídem "El concepto de establecimiento como nexo relevante para determinar los recaudos a exigir a las sociedades extranjeras que pretenden actuar en la República", en Análisis crítico del Anteproyecto de reforma de la ley de sociedades comerciales, Suplemento Especial de Jurisprudencia Argentina, Lexis Nexis, 2004- III, Número Especial (Junyent Bas-Molina Sandoval, Directores). La tesis sufrió la crítica durante dichas Jornadas por parte de los profesores Rafael Mariano Manóvil y Daniel Roque Vítolo quienes manifestaron que la incorporación de criterios vinculados al Derecho Fiscal para establecer límites a conceptos en la ley de sociedades resultaba harto inconveniente. (41) Insiste Rovira en su trabajo que, tanto el art. 5° del modelo de Convenio de Doble Imposición de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) traen definiciones similares de "establecimiento permanente". Se refieren a "sitios fijos de negocios", "obras o proyectos de construcción o instalación" y, por fin a "agentes". Todas ellas son manifestaciones de actuación de formas de descentralización de la empresa como unidad, titular de una actividad económica organizada concebida como sujeto de derecho. Por ello, este autor coincide con el Anteproyecto y propone apartarse de la tradicional distinción que nos trae el art. 118 LSC de actos aislados y habituales, y utilizar el concepto de "establecimiento" como nexo causal primordial de obligaciones registrales, sometiéndose a partir de la constitución de tal establecimiento a las obligaciones comunes a todo comerciante social que resultan del juego armónico de las normas del Código de Comercio y la ley 19.550; manteniendo el principio de que la "lex societatis" será la ley del lugar de constitución salvo que la sede efectiva de la dirección de los negocios esté en el país. (42) GOTLIB, Gabriel, "Un concepto tributario fundamental al Exportador. Establecimiento Perma- nente". P.E.T. 138, 1997. (43) En el dictamen 118/99 DAL, del 24/11/99, Bol. AFIP 42, enero 2001, se hace referencia a que cuando la Ley de Impuesto a las Ganancias en cuanto a "establecimientos organizados en forma de empresa estable, tiene similitud con la conocida en el derecho tributario internacional como establecimiento permanente" y, en cuanto a los elementos caracterizantes de este tipo de "sujetos"(sic), señala los siguientes: a) un domicilio, una actividad desarrollada en él o desde él (comercial, industrial, agropecuaria o minera, de prestación de servicios, o de otro tipo); b) organización bajo la forma de empresa comportando ello la existencia de una organización, una dirección, una estructura orgánica y un patrimonio; y c) existencia de estabilidad, o sea, intención de perdurar. Igualmente una agencia de representación -aunque sea temporaria- para la AFIP es un establecimiento estable o permanente (dictamen DAL 15/96, del 13/03/96, Bol. DGI 517). (44) KERN, Juan R., "Renta Mundial. Ganancias de fuente argentina de los establecimientos estables en el exterior cuyos titulares son residentes argentinos", LA LEY, P.E.T., 23-2001. (45) Art. 128, segundo párrafo. (46) Sin embargo uno de sus redactores, sostuvo públicamente que el concepto de "establecimiento" nada tenía que hacer en la regulación societaria de la actuación de las sociedades constituidas en el ex- tranjero (MANOVIL, Rafael Mariano, "Exposición en la V Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado", 27 y 28 de agosto de 2004, Salón Rojo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA). (47) Art. 54 del Anteproyecto de Código. (48) GARRIGUES, Joaquín, "Curso de Derecho Mercantil, Ed. Porrúa, 1987. (49) CCom. Capital, 2/6/39. 1ª Instancia. Buenos Aires, marzo 15 de 1939. Por los fundamentos de la vista del jefe del Reg. Púb. de Com. y de acuerdo con lo dictaminado por el agente fiscal, resuelvo que las sociedades extranjeras que pretenden asociarse para constituir una tercera en el país, deben cumplir previamente con la inscripción de sus estatutos o contratos, toda vez que resolver con criterio distinto, implicaría autorizar el funcionamiento de sociedades extranjeras para celebrar actos jurídicos en el país, sin que los terceros conociesen los antecedentes, constitución o responsabilidad de las mismas. Fernando Cermesoni. Ante mí: César Larreche Carrera. Opinión del agente fiscal. De acuerdo con los fundamentos legales y la jurisprudencia que se cita a fs. 37, puede V.S. proveer como allí se pide. Enrique Estrada Zelis. 1ª Instancia. (fs. 41). Buenos Aires, junio 2 de 1939. Considerando: Que la jurisprudencia de la cámara en fallo que se registra en G. del F., del 18 de noviembre de 1920, ha sustentado que las sociedades anónimas constituidas en países extranjeros para adquirir un inmueble en la República, deben comprobar ante juez competente, que se han constituido de acuerdo con las leyes de su país e inscribir sus estatutos y documentos habilitantes en el Reg. Púb. de Comercio. Que de acuerdo con esa jurisprudencia, si se ha hecho necesaria la inscripción de los estatutos de la sociedad extranjera para el solo efecto de inscribir la operación de compra de un inmueble; es evidente que en el caso de autos esa inscripción resulta tanto más necesaria si se considera que se trata de la constitución de una sociedad en el país, siendo sus socios, entidades extranjeras, cuya existencia se ignora, debiendo hacer presente que en los edictos publicados, ni siquiera se han transcripto los respectivos poderes. Que los socios de las sociedades de responsabilidad limitada, si bien lo son de una entidad de capital y tienen un límite a su responsabilidad, ello no significa que no asuman responsabilidades particulares en sus funciones y en los actos que realicen frente a terceros. Que, por lo tanto, es de aplicación al caso el art. 287 del Cód. de Com., como lo sustenta el agente fiscal y el jefe del Reg. Púb. de Comercio. (50) CNCom., sala D, "Saab Scania Argentina S.A.", 20/7/78, ED, 79-387: ídem, "Squibb SA", CNCom., sala D, 11 de octubre de 1978. (51) CNCiv., sala L, "Cueva, Ruben Pablo c. Mercedes Benz Argentina SA s/Cobro de Honorarios", 12/5/95, LA LEY, 1997-D, 855. (52) Ver especialmente el fallo CNCom., sala C, 21/3/78, "Huyck Mati S.A.", ED, 77-475. (53) El art. 123 de la ley de sociedades (Adla, XXXII-B, 1760), que se refiere a la constitución de una sociedad en la República en la que participe una sociedad constituida en el extranjero involucra tanto una constitución fundacional, como la operada por adquisición de partes, cuotas o acciones de una so- ciedad ya constituida. CNCom., sala A, febrero 13-980. "Hierro Patagónico de Sierra Grande, S.A.", LA LEY, 1980-B, 26. Si bien el art. 123 de la ley 19.550 exige la inscripción de la sociedad extranjera en caso de que proceda a constituir sociedad en el país, tal expresión debe entenderse con un criterio am- plio, coherente con el sentido que la ley 19.550 ha dado a la regulación de sociedades extranjeras. Por ello, no sólo queda comprendido en la norma el participar en el acto de fundación, sino también adquirir posteriormente parte en sociedad de intereses o de responsabilidad limitada. CNCom., sala B, junio 2-977. "Parker Hannifin Argentina, S.A.", ED, 74-713. La sociedad formada en el extranjero que pretende participar en una asamblea de una sociedad constituida en la República Argentina, debe acreditar que se ha constituido conforme a las leyes de su país respectivo e inscribir en el país su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales (art. 123, ley de sociedades, Adla, XXXII-B, 1760) -en el caso, se determinó que el ente extranjero no inscripto en la Inspección General de Justicia carecía de legitimación para votar-, pues lo contrario implicaría crear en su favor un régimen de privilegio con respecto a las establecidas en nuestro territorio. CNComercial, sala B, 12/12/2001, "Rosarios de Betesh, Enriqueta c. Rosarios y Cía. S.A.", ED, 199-72. (54) ROVIRA, Alfredo L., "Los arts. 30, 31, 32 y 33 de la ley de Sociedades Comerciales y su aplicación a las sociedades constituidas en el extranjero", RDCO, 1982, Año 15, Ed. Depalma. (55) En efecto: en oportunidad de solicitarse la inscripción de una modificación estatutaria respecto de la sociedad Cerebos Argentina S.A., el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Re- gistro requirió la acreditación de la existencia de la sociedad RHM Overseas Ltd. quien era accionista de la misma. La peticionante manifestó que en virtud de un traspaso del paquete accionario tal sociedad había dejado de ser accionista, por lo que no correspondía acreditar su registración. Ante esta situación el Registro Público de Comercio negó la toma de razón hasta tanto se cumpliera con lo dispuesto en el art. 123 de la ley 19.550 respecto de la accionista extranjera que había participado en la decisión asamblearia contenida en el instrumento referido. Habilitada que fue la resolución y según el dictamen del Fiscal de Cámara, la Sala D de la Cámara Comercial de la Capital Federal confirmó la sentencia recurrida, estableciendo que los principios de soberanía y contralor de entidades mercantiles que, constituidas con arreglo a las leyes de sus respectivos países pretendían incorporarse a la vida económica de la nación, fuerzan interpretar al art. 123 de la ley 19.550 como inclusivo de la hipótesis de participación en sociedad existente en la república, sin que constituya óbice la sobreviniente alegación del cese de la sociedad extranjera, en su calidad de accionista. Cabe destacar que el fallo tuvo un voto en disidencia del juez de Cámara Edgardo Marcelo Alberti, quien se remitió a las disidencias formuladas en las causas Saab Scania S.A. y a su voto en Squibb S.A. señalando que, aun cuando fuere estimado legítimo exigir la inscripción del accionista extranjero, aunque a su juicio no lo era, la circunstancia sobreviniente consistente en su desvinculación resultaba relevante, toda vez que para acatar la norma y ser un accionista extranjero de manera legítima, es requisito la matriculación, el abandono de tal carácter de accionista haría superfluo exigir el extremo legitimante. (56) Pretender imponer la registración de una sociedad extranjera que cuenta con menos del 10% del capital, y con los cuales no hubiera podido modificar la decisión cuya inscripción se pretende, impor- taría -dada la destacada innecesariedad del concurso de la accionista extranjera para formar la voluntad social- una suerte de indirecta de extorsión destinada a forzar el cumplimiento del régimen legal de la participación social foránea, pero ajena al régimen del acto cuya inscripción se trata, que determina los límites de la jurisdicción del juez de la inscripción; resultado que aparece excesivo. 1° Instancia Comercial Capital, Juzgado de Registro, firme, octubre 2-980. Ondabel S.A. ED, 91-552. El art. 123 de la ley de sociedades, al establecer los requisitos que las sociedades constituidas en el extranjero deben cumplir para constituir sociedades en el país, no sólo se refiere a participar en el acto constitutivo de una nueva sociedad, sino también a la adquisición de participación en una sociedad local ya existente. Sin embargo, la adquisición de un conjunto no significativo de acciones no da lugar a la aplicación de la norma, pues la simple compra de acciones no se encuentra comprendida en el art. 123 citado, a menos que tal negocio jurídico motive la aplicación de los arts. 31 a 38 de la ley 19.550, o que la sociedad extranjera adquirente sea elegida para integrar el directorio o el consejo de vigilancia, o bien participe en la asamblea de accionistas. CNCiv., sala L, mayo 12-995. Cueva, Rubén P. c. Mercedes Benz Argentina S. A. LA LEY, 1997-D, 855 (39.715-S) JA, 1996-III-550. (57) Nuevo art. 123, párrafo primero, "in fine". (58) Nuevo art. 119. (59) Ver art. 60. (60) Lo que la doctrina ha dado en denominar sociedades "informales" o "simples". (61) Que la sociedad recurrente, que tiene su domicilio real en la Ciudad de Caracas, República de Venezuela, confirió oportunamente mandato a Abel Francisco Cóccaro a fin de que éste, entre otras facultades concordantes que se mencionan en el instrumento de fs. 2/5, "represente al mandante en todos los actos y contratos relacionados con la constitución en la República Argentina de la Sociedad Anónima Gulf Stream Investmen Argentina; para que suscriba en nombre y representación del mandante acciones de dicha Compañía, las cuales pagará en dinero efectivo o mediante el aporte de bienes del mandante, quedando facultado para traspasar los bienes que aporte en propiedad a la expresada Sociedad Anónima; y para que firme en nombre y representación del mandante las Actas, documentos constitutivos y Estatutos de la expresada Sociedad Anónima; todos de acuerdo con las instrucciones que al efecto se le comuniquen..." Que, en ejercicio de tales atribuciones, Cóccaro concurrió al acto de constitución de la mencionada sociedad anónima, suscribiendo acciones, en nombre de su mandante, por la suma de m$n 59.450.000, e integrando la cantidad de m$n 17.450.000 mediante el aporte de las cinco máquinas individualizadas en el instrumento de fs. 6/22, de propiedad de la sociedad recurrente. Que, posteriormente, Cóccaro constituyó una prenda sobre dichas máquinas a favor de Potosí S.A., impidiendo que se concretara su efectiva transferencia a la sociedad anónima a constituirse. Luego, con motivo de la ejecución promovida por el acreedor prendario, la sociedad recurrente se presentó en las respectivas actuaciones deduciendo tercería de dominio sobre los bienes prendados y solicitando, a tenor de lo dispuesto por el art. 38 de la ley de prenda con registro, la suspensión del procedimiento ejecutivo, medida a la que el juez de primera instancia hizo lugar (fs. 127). Que la Cámara a quo revocó la resolución de primera instancia con fundamento en que la tercerista, en tanto no cumplió los requisitos exigidos por el art. 287 del Cód. de Comercio y disposiciones de la ley 8867, carece de personería para actuar en juicio (fs. 156/157). Que, aún con prescindencia del régimen de derecho común en que corresponda encuadrar a la sociedad tercerista, resulta manifiesto que lo decidido por la resolución apelada no se compadece con el modo y las especiales circunstancias en que aquélla se ha visto obligada a tomar intervención en los procedimientos judiciales de que se trata. Que, en efecto, la exigencia del previo cumplimiento de los recaudos atinentes al registro y publicación de los actos sociales, y del mandato del representante, no guarda relación con a la celeridad de trámites que es propia de la ejecución prendaria, y con la consiguiente premura con que la recurrente ha debido hacer valer en ella su derecho de dominio sobre los bienes respectivos, tanto más cuanto que no media en el caso circunstancia alguna que autorice a suponer que la conducta del mandatario, y la posterior ejecución, hubiesen sido contingencias previsi- bles con suficiente antelación como para cumplir las formalidades a que se refiere la resolución en re- curso. Que, en tales condiciones, y en tanto lo resuelto comporta un efectivo impedimento a la tutela jurisdiccional que la sociedad apelante requiere, cabe declarar configurado, en el caso el invocado agravio a la garantía constitucional de la defensa en juicio -doctrina de Fallos: 241:371; 250:776-. Que, por lo demás, y en razón del interés institucional que revisten, a juicio de esta Corte, las cuestiones planteadas en la causa -Fallos: 248:189-, corresponde decidir, incluso, que la declarada aplicabilidad del art. 287 del Código de Comercio y disposiciones de la ley 8867 no resulta tampoco conciliable con la índole específica de los actos de comercio cuya realización en la República fue encomendada al mandatario. La sentencia apelada, en efecto, carece de fundamentos que justifiquen la prescindencia, para la solución del caso, de la norma contenida en el art. 285 del Cód. de Comercio. (62) Nos parece que este es el punto central del fallo de la Corte, la urgencia y la no previsibilidad como excepción al principio de cumplir previamente con la carga inscriptoria para que la sociedad actuante pudiera quedar habilitada a litigar; por lo que no coincidimos con la opinión de Rivera en cuanto a que este autor considera que el fallo tiene otras aristas más amplias. De hecho, la Corte hubiera podido haber anulado el fallo y, en realidad no lo hizo y optó por descalificarlo respecto de una exigencia abusiva para un caso concreto donde las razones de urgencia fueron las que patentizaron la violación constitucional (RIVERA, Julio César, "Las garantías de la propiedad y el acceso a la justicia para las sociedades constituidas en el extranjero. Comentario a una sentencia de la Corte de Casación Francesa", LA LEY, ejemplar del 25/11/04) (63) Ver nuestra posición en VITOLO, Daniel Roque, "Sociedades Extranjeras...", cit. (64) El caso se presentó a raíz de que una persona jurídica, en su carácter de cesionaria del crédito hipotecario de una sociedad extranjera constituida en Las Bahamas, promovió contra el deudor cedido, una ejecución hipotecaria por ante los tribunales civiles de la Capital Federal. El demandado esgrimió como defensa que el negocio que había dado origen al crédito reclamado, no constituía un acto aislado efectuado por la original acreedora (que era una sociedad off shore) sino que la misma era titular de otros créditos de similar naturaleza, con lo que había excedido su actuación en la República y que de conformidad con su actuación aislada en la República, debió necesariamente inscribirse en el Registro Público de Comercio en los términos del art. 118 de la ley 19.550 y que, no habiéndolo hecho, debía rechazarse la ejecución. La parte actora respondió a este planteo con una serie de argumentos entre los cuales cabe destacar el referido a que en el mismo mutuo hipotecario, se había consignado expresamente un reconocimiento de la deudora respecto de que el acto cumplido por la original acreedora (sociedad off shore) constituía un "acto aislado". El Juez de Primera Instancia hizo lugar a la ejecución y rechazó la defensa de la deudora, mientras que la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó el fallo. Entre los argumentos señalados por la Cámara pueden destacarse los siguientes: a) Que sin desconocer la circunstancia de que el acreedor originario fuera un banco extranjero, ello no excluye que el mutuo hipotecario sea considerado un acto aislado en los términos del art. 118 de la ley 19.550 si su actividad habitual la realiza en otro país y no en territorio de la República Argentina; las constancias agregadas a las actuaciones revelaban la existencia en el Registro de la Propiedad Inmueble de varias operaciones similares, desvirtuando la afirmación de que la disputa se vinculaba a un "acto aislado". b) Que la aceptación de la ejecutada al momento de celebrarse el contrato de que se trataba de un acto aislado cumplido por la sociedad extranjera, no obsta a acoger la excepción interpuesta por la deudora basada en el carácter no aislado de aquella operación, y la falta de inscripción de la aludida sociedad en el Registro Público de Comercio, porque lo que se encuentra en juego son intereses que exceden los de los particulares y trascienden el interés económico que los vincula. c) Que aunque la ley 19.550 no defina al acto aislado y que es cuestión controvertida en doctrina y ju- risprudencia su concepto, contraponiéndolo al de ejercicio habitual, es dable compartir el criterio que sostiene que el supuesto acto aislado debe apreciarse con criterio realista y restrictivo. d) Que, descartada la afirmación de la sociedad extranjera de tratarse de un acto aislado y ante el incumplimiento de los recaudos que impone el art. 118 de la ley 19.550 por parte de aquella, corresponde concluir que la omisión que resulta de suma trascendencia por tratarse de una norma de orden público, priva en consecuencia a la ejecución hipotecaria intentada por aquélla, de título judicial en los términos que ha sido planteada porque no puede ser admitida la vía elegida para convalidar actos u operaciones fuera del marco de la ley. e) Que debe remarcarse la idea expuesta por Vélez Sársfield en la nota al art. 3136 del Cód. Civil cuando descarta que sería un deshonor de la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que ésta triunfara. (65) Con posterioridad al fallo "Rolyfar", con fecha 11 de agosto de 2003, el Juzgado Nacional de Pri- mera Instancia en lo Civil N° 91 dictó un fallo, "Cinelli, Incolaza c. Dispan S.A. s/Nulidad de Acto Jurídico Ordinario", en el cual se declaró la inoponibilidad respecto del deudor de un acto celebrado por una sociedad extranjera -dentro de una serie de actos de la misma naturaleza- en razón de que la misma que no había cumplido con la inscripción prevista por el art. 118 de la ley 19.550. Si bien el fallo tiene la peculiaridad de haber sido dictado en rebeldía, por lo que no hubo contradicción de argumentos ni fue recurrido por el demandado, las consideraciones del juez -quien no cita norma jurídica para fundar su fallo sino que se remite a consideraciones doctrinarias- que recurre a la doctrina de la inoponibilidad de la actuación societaria, como parte de un concepto de invalidez -art. 54, párrafo 3, de la ley 19.550- merecen ser tomadas en cuenta en razón del precedente que puede generar. En tal sentido, el tribunal señaló que: "la registración exigida por la ley 19.550 a las sociedades extranjeras no se funda exclusivamente en razones patrimoniales, sino y básicamente, en principios de soberanía y control, que exceden el ámbito del interés económico de quienes se vinculan con aquéllas, todo lo cual se halla inserto en forma nítida dentro del cauce del orden público, con su lógico corolario: la inoponibilidad de la actuación habitual de la sociedad extranjera no inscripta, sanción que es claro opera de pleno derecho y no puede ser objeto de convalidación ulterior, porque ello importaría tanto como tolerar el incumplimiento de dispositivos legales de indudable contenido imperativo de la nulidad del acto, sino de su inoponibilidad, puesto que, tal como lo expone el Codificador en la nota al art. 3136 'sería un deshonor de la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que esta triunfara'. La inoponibilidad es la sanción de ineficacia de los actos jurídicos, establecida por la ley, cuya protección se dirige a los terceros, pero no a los penitus extranei, sino, a los terceros interesados, detrás de los cuales se ampara un interés general: la estabilidad y seguridad de las transacciones entre los particulares, para que éstos no puedan ser sorprendidos en su buena fe por defectos o vicios ocultos de los negocios jurídicos que celebren. De esta manera toda la vida social, jurídica y económica de la sociedad se beneficia. El tercero interesado puede actuar jurídicamente como si el acto jurídico inoponible no se hubiera celebrado, vale decir, desconociendo su existencia. Mas si el acto jurídico inoponible hubiera sido ejecutado, esto es, si se hubieran cumplido las obligaciones que de él nacieron, el tercero interesado puede recurrir a la justicia para hacer cesar los efectos propios del acto que lo perjudican". (66) Nuevo art. 119, segundo párrafo y nuevo art. 124 "in fine". (67) Art. 55 del Código proyectado. (68) Ley 19.550, art. 124 (69) Pueden verse más detalles sobre este punto en VITOLO, Daniel Roque, "La sociedad constituida en el extranjero..."; cit. (70) Tampoco contradice la CIDIP II, en la medida en que principio general tiene claras excepciones y restricciones operativas. En efecto, el principio general del "reconocimiento" tiene excepciones: i) el reconocimiento de pleno derecho de tales sociedades no excluye la facultad del Estado para exigir la comprobación de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de creación (art. 3°); ii) la ley que resultara aplicable conforme a la Convención no podrá ser aplicada en el territorio del estado que la considere manifiestamente contraria a su propio orden público (art. 7°); y iii) cuando la sede efectiva de la administración central se encuentre en el estado, éste podrá obligar a la sociedad constituido en el otro, a cumplir con los requisitos establecidos en su propia legislación para las sociedades constituidas en el país (art. 5°). (71) Para Boggiano, por ejemplo, se trataría de una norma de policía de Derecho Internacional Privado argentino en virtud de la cual se defiende la aplicación del derecho argentino con todo rigor y exclusivi- dad cuando una sociedad tiene su sede en el país o cuando el principal objeto social está destinado a cumplirse en el territorio de la república. Contrariamente, si tales elementos se ubican en territorio de otro país extranjero, en la Argentina no se defiende la aplicación del derecho de la sede o del principal objeto, sino que se acepta la aplicación de la ley del lugar de constitución; como ocurre en el caso del art. 118, parte primera, de la ley 19.550 (BOGGIANO, Antonio, "Curso de Derecho Internacional Pri- vado", Ab. Perrot, p. 609 y siguientes, 2000). Por el contrario, tanto para Goldschmidt como para Kaller de Orchansky, se trataría de un típico caso de fraude a la ley (GODLSCHMIDT, Werner, "Derecho Internacional Privado", Ed. Depalma , 8° ed., 1997 y KALLER DE ORCHANSKY, Berta, "Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado", Ed. Plus Ultra, 1995). (72) Lo advierte muy claramente el profesor ANAYA, Jaime L., "Lineamientos del Anteproyecto de Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales", LA LEY, 2004-A, Sección Doctrina, 1183 y sigtes., cuando señala: "Se ha dicho que nuestra ley incurre en una de las aludidas [...] contradicciones cuando sienta el principio de sujeción de las sociedades a la ley del lugar de su constitución en el art. 118, mientras adopta el principio de la ley del domicilio en el art. 124. La Comisión mantuvo sin embargo estas reglas entendiendo que la contradicción no es insuperable a través de una lectura armonizadora. En tal sentido bien puede sostenerse que la ley de sociedades ha adoptado como principio el sometimiento a la ley argentina de las sociedades que, por su acto constitutivo o en los hechos, tienen su sede o principal objeto en la República. A su margen, para todos los demás supuestos, deja a las sociedades sujetas a la ley del lugar de su constitución...". (73) Sobre esto ya nos hemos pronunciado en VITOLO, Daniel Roque, "Sociedades Extranjeras..."; cit. (74) Insólita no extensión de la responsabilidad a los socios que son quienes, en definitiva, subyacen en la estructura societaria, y que les permitiría -en contra de la ley- escudarse en defensas nacidas de un estatuto o contrato social no inscripto. (75) En este aspecto el Anteproyecto se pronuncia por el criterio de Boggiano y el nuestro ("Soc. Extranjeras..." cit.) descartando la posición de Goldschmidt y Kaller de Orchansky. (76) Texto ordenado por el dec. 1853/93 (B.O. 8/9/93). (77) CNCom., sala C, marzo 21/978. "Huyck Mati S.A." del art. 4° de la ley 21.382 no puede despren- derse la conclusión de que con la aprobación dada a la solicitud del inversor queda la inversión a cu- bierto de cualquier impugnación por defectos u omisiones, concernientes a las formas jurídicas adoptadas por el inversor. La ley dice que la aprobación del Poder Ejecutivo es necesaria en los supuestos del art. 4° y que son nulas las inversiones en esos sectores si carecen de tal aprobación. Pero no dice que esta sea purgatoria de otros vicios que pueda padecer. Por otro lado debe advertirse que la ley habla de la nulidad de "la inversión", materia que es ajena a la problemática del negocio societario con cuya forma jurídica se haya cerrado la inversión. Di Chiazza, Iván G. Van Thienen, Pablo Augusto. Dividendos de fuente extranjera por utilidades de sociedades locales Publicado en: LA LEY 01/09/2009, 1 • LA LEY 2009-E, 1008 Sumario: SUMARIO: I. Preliminar. II. El Estado normativo. III. El caso "Noble Mitre de Saguier". IV. La decisión de la Cámara. V. Reflexiones finales. Cuando sociedades extranjeras Off-shore intermedian en la distribución de dividendos de sociedades locales, sus accionistas (residentes locales) no pueden declarar dichos dividendos como renta exenta. Caso contrario se podría configurar el delito de evasión. La duda surge si la renta, en virtud de la cual se declaró el dividendo, fue originada íntegramente por una sociedad local: ¿se encuentra legitimado el accionista residente local para declarar al dividendo como renta exenta? En este trabajo nos detendremos en las respuestas a tal interrogante. I. Preliminar No es extraño en nuestro medio que accionistas controlantes de sociedades locales recurran, en su calidad de residentes argentinos, a la interposición de sociedades extranjeras a la hora de conformar el entramado de los árboles genealógicos de sus empresas. Dichas sociedades son, en general, sociedades inversoras o meros vehículos. Por supuesto, tales sociedades intermedian en la distribución de las rentas de la sociedad local antes de alcanzar aquéllas su destino final: los accionistas residentes argentinos. Operativamente, la sociedad local distribuye dividendos a la sociedad extranjera y ésta, a su vez, hace lo propio distribuyendo su ganancia líquida y realizada (representada por los dividendos antes cobrados de la sociedad local) a sus propios accionistas que son, en definitiva, los residentes argentinos controlantes indirectos de la sociedad local (fuente originaria de la utilidad distribuida). No nos referiremos a las razones de planificación tributaria y sucesoria que motivan estas estructuras. Ello no es objeto de esta nota. Tampoco lo será su eficiencia, ni los costes y riesgos involucrados en tal decisión. Menos aun, las consideraciones de dogmática penal involucradas. (1) Sí nos detendremos, en cambio, en la delgadísima línea que separa una configuración lícita de una ilícita de tal organización. Ello, puntualmente, en relación con el delito de evasión tributaria. Para tal cometido un buen camino para recorrer es un reciente fallo, digno de reconocimiento, dictado por la Cámara Nacional en lo Penal Económico, sala B "in re "M. A. M. Noble Mitre de Saguier. (2) a. El fallo Noble Mitre de Saguier Noble Mitre de Saguier es uno de esos fallos cuya doctrina, más allá de los tecnicismos tributarios implicados, no puede ser desconocida por los profesionales relacionados al asesoramiento empresario; máxime, si sus fortalezas no son, precisamente, el derecho tributario (en general) o las estrategias de planificación fiscal (en particular). Las razones fundamentales por las cuales el caso anotado se torna de conocimiento imprescindible tienen que ver, primero, con la familiaridad del recurso a la interposición de sociedades extranjeras en la genealogía empresaria local y, segundo, con el hecho de que si se leyeran desprevenidamente los textos legales involucrados, podríamos llegar a la misma conclusión del juez a quo en un fallo que fue luego revocado por la Cámara. Precisamente, en el caso Noble Mitre de Saguier el Tribunal de Apelación supo revertir la posición de la instancia anterior (Juzgado Nacional Penal Tributario N° 1) que calificó como ilícita la conducta de la denunciada y la encuadró en el delito de evasión simple. A tal efecto recurrió con suma solvencia a una técnica hermenéutica teleológica y sistemática de las normas tributarias, superando la técnica exegética utilizada por el tribunal inferior. La alzada también fundó su decisorio, aunque no de manera explícita como luego veremos, en el principio de la realidad económica del negocio. Quedó sellada así la suerte del conflicto. Antes de ingresar en las consideraciones de hecho y derecho del caso Noble Mitre de Saguier, cabe tener presente el estado de las normas que regulan la situación de hecho allí ocurrida. II. El estado normativo El marco de las diferentes normas vigentes en la materia dista de ser el ideal para un país que necesita recobrar la confianza de quienes están dispuestos a invertir. Ello así, fundamentalmente, por la ya tradicional yuxtaposición normativa de diferentes decretos reglamentarios con la ley de fondo (en el caso la Ley de Impuesto a las Ganancias —"LIG"—), lo cual hace tambalear el principio constitucional de legalidad tributaria. a. Régimen general de la LIG La LIG prevé que los dividendos distribuidos a los accionistas por las sociedades anónimas constituidas en nuestro país no serán incorporados por sus beneficiarios en la determinación de su ganancia neta en tanto se haya tributado la correspondiente renta societaria que originó la distribución (artículos 46, 64 y 69.a.1 LIG). (3) En consecuencia, por regla, los dividendos son no computables por los socios. (4) Conforme este régimen, el legislador ha optado por un sistema de imposición diferenciado entre la renta obtenida por la sociedad y los dividendos pagados a sus accionistas. La primera resulta gravada y los segundos, en cambio, excluidos de la base imponible de los beneficiarios. (5) El objetivo, en cuanto principio de política fiscal, es claro: evitar la acumulación del impuesto a la renta societaria con el impuesto a la renta de los accionistas. Tal la regla principal que no resulta ajena a ciertas excepciones. En efecto, el artículo 140 LIG dispone que son ganancias de fuente extranjera "…a) Los dividendos distribuidos por sociedades por acciones constituidas en el exterior". En tal caso "…no será aplicable lo previsto por el artículo 46 LIG". Vale decir, tales dividendos serán computables para sus beneficiarios. Reiteramos: si los dividendos distribuidos califican como renta de fuente extranjera (por haber sido declarados por una sociedad por acciones radicada en el extranjero), los mismos se encontrarán gravados para los accionistas residentes argentinos. Así entonces, el tratamiento impositivo con relación a los dividendos distribuidos por sociedades por acciones constituidas en el exterior es la excepción a la regla general plasmada en los artículos 46 y 64 LIG. Consecuentemente, tales réditos están alcanzados por el impuesto a las ganancias para los sujetos beneficiarios residentes en el país (artículos 1, 119, 140.a, 141 y 146.b LIG). Pero como no podía ser de otra manera en la materia que nos ocupa, el rango de normas vigentes no se limita a ley formal. Los decretos tienen lo suyo. Veamos. b. El Decreto N° 1037/2000. La excepción a la excepción En el año 2000, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto N° 1037/00 que incorporó algunos artículos al decreto reglamentario de la LIG (Decreto 1344/98). Entre dichas incorporaciones cabe destacare la presencia de una norma sin número ubicada a continuación del artículo 165 del decreto reglamentario 1344/98 que dispuso lo que nosotros llamaríamos la excepción a la excepción prevista en el mencionado artículo 140 LIG. Recordemos que desde la óptica de la LIG partimos de la regla general: los dividendos son no computables para sus beneficiarios; salvo, los dividendos provenientes de fuente extranjera (artículos 46, 64 y 140 LIG). Ahora ingresamos en el terreno de los que denominamos la excepción a la excepción y cuyo efecto, por supuesto, es el mismo que el de la regla legal general (arts. 46 y 64 LIG): excluir a los dividendos de su incorporación en la determinación de la ganancia neta de sus beneficiarios. ¿Cómo lo alcanza? Semejante efecto lo consiguió, como decíamos, aquella norma sin número del decreto 1344/98. Dicha regla dispone lo siguiente: los residentes en el país que sean socios de sociedades extranjeras que participen —en forma directa o a través de otra sociedad radicada en el exterior— en una sociedad local, considerarán no computables los dividendos distribuidos por tal sociedad extranjera siempre y cuando los mismos estén integrados por ganancias distribuidas por la sociedad local que tributó debidamente el impuesto a las ganancias. Así entonces, vía decreto se incorpora una regla de una envergadura tal que logra ampliar el margen de eficacia de la norma de los artículos 46 y 64 LIG. ¿Logra también eclipsar la eficacia de la norma legal del artículo 140 LIG? Mucho se ha discutido acerca de la constitucionalidad de la incorporación efectuada por el decreto 1037/00, por el presunto contraste que parecería realizar una norma reglamentaria respecto de una legal modificándose de esa manera el régimen previsto en la ley de fondo. A los efectos de nuestra exposición sólo basta con considerar que la regla del artículo sin número a continuación del artículo 165 del decreto 1344/98 no afecta la eficacia de la regla del artículo 140 LIG. Este refiere al dividendo de fuente extranjera y a su exclusión, en cual tal, del régimen de la regla general prevista por los artículos 46 y 64 LIG. La norma sin número incorporada al decreto reglamentario en el año 2000 alude, en cambio, al dividendo que, aunque proveniente de sociedades constituidas en el extranjero, no es propiamente ganancia de fuente extranjera por tener su origen mediato e íntegro en una sociedad constituida en nuestro país. En consecuencia, la norma sin número no regula el supuesto del dividendo de fuente extranjera, ya que al deber el origen de esa renta a una sociedad constituida en nuestro país, mal podría considerársela renta de fuente extranjera y si así fuera, se vulneraría el principio de política fiscal perseguido con la regla general que califica a los dividendos como no computables para sus beneficiarios. Tan así es, que el socio de la sociedad extranjera y residente local deberá acreditar en qué medida los dividendos percibidos desde el exterior se hallan integrados por las rentas originadas por una sociedad local. En otras palabras, no hay presunción legal alguna. Tampoco le corresponde al Fisco probar la calidad de fuente extranjera de los dividendos. Por el contrario, es carga del propio beneficiario local demostrar que los dividendos declarados por la sociedad extranjera tuvieron su origen en la utilidad distribuida por una sociedad local. Ahora bien, la misma norma sin número establece una excepción: la posibilidad allí prevista no será aplicable cuando la sociedad extranjera que distribuya la utilidad se encuentre radicada en una jurisdicción categorizada como de baja o nula tributación. (6) De manera tal que todo el andamiaje construido en torno a la interposición de sociedades extranjeras para la distribución de utilidades de sociedades locales y particularmente, el referido a la posibilidad de contar con el beneficio de que los dividendos distribuidos por la sociedad constituida en el extranjero resulten no computables para sus beneficiarios residentes argentinos, se desmorona si la sociedad extranjera empleada a tal fin se ha constituido en un paraíso fiscal o jurisdicción de baja o nula tributación. Esta es, precisamente, la peculiaridad del caso Noble Mitre de Saguier. c. ¿Margen para interpretar? En este contexto uno podría suponer que no hay margen para la interpretación legal y que sólo cabe la aplicación lisa y llana de las normas referidas. Por lo tanto, toda vez que un beneficiario residente local cobre dividendos de una sociedad constituida en un paraíso fiscal o sociedad Off-shore, tales dividendos se encontrarán gravados y serán computables en la determinación de su ganancia neta sujeta a impuesto. Tal, lo ocurrido en Noble Mitre de Saguier. Tal, la decisión del Juez a quo. Ahora bien, cabe preguntarse si aun con los textos normativos vigentes reseñados podría argumentarse con suficiencia jurídica una solución contraria; sin que ello afecte, claro está, la seguridad jurídica y el principio de legalidad tributaria. Creemos que la respuesta afirmativa se impone. El fallo del Tribunal ad quem nos enseña el fundamento en tal sentido. A continuación, los detalles del caso. III. El Caso "Noble Mitre de Saguier" a. El árbol genealógico Al principio hablábamos del árbol genealógico (algunas veces más y otras veces menos frondoso) al que recurren socios controlantes de sociedades locales, en su calidad de residentes argentinos, para la conformación de la estructura de su empresa. En el caso anotado, dicho árbol era el siguiente: b. Los hechos En ocasión del ejercicio fiscal correspondiente al año 2000, la Sra. Matilde Noble Mitre de Saguier presentó su declaración jurada de impuestos a las ganancias incluyendo la categorización de ciertos ingresos como exentos. Dichos ingresos declarados como "no gravados" correspondían a los dividendos distribuidos por S.A. La Nación (7) que fueron ascendiendo en la estructura genealógica de la empresa familiar hasta llegar al socio controlante y denunciada en la causa: la Sra. Matilde Noble Mitre de Saguier. Un dato no menor, en función de la relevancia que la estrategia de la defensa le asignó, es el referido al hecho de que los dividendos distribuidos por S.A. La Nación y después por MNMS Holding S.A., correspondientes a Matilde Saguier Corp., fueron pagados de manera directa por MNMS Holdings S.A. en el transcurso del año 2000 a Matilde Noble Mitre de Saguier (en su carácter de titular del 99,83 del patrimonio social de Matilde Saguier Corp.). Aun cuando el dinero no haya salido efectivamente del país (posición de la defensa) por haber pasado directamente de MNMS Holdings S.A. a la Sra. Noble Mitre de Saguier, lo cierto es que ello no respondía sino a un pago por cuenta y orden (en el caso de Matilde Saguier Corp.), ya que la causa jurídica del pago se imputaba a la distribución de dividendos efectuada por esta última sociedad. De manera tal que en dicho camino los dividendos debieron ingresar, jurídica y contablemente, al patrimonio de Matilde Saguier Corp. para luego ser distribuidos a sus accionistas, más allá de que el dinero no haya ingresado a las cuentas de dicha sociedad e independientemente de que el dinero, como sostuvo la defensa, no haya ingresado a las cuentas de dicha sociedad. Cabe recordar, que Matilde Saguier Corp. era una sociedad constituida en las Islas Vírgenes Británicas, jurisdicción comprendida entre las calificadas por la norma agregada por el decreto 1037/00 como de baja o nula tributación. Allí radicó, obviamente, la raíz del problema suscitado en el caso. c. Posición de la defensa La defensa sostuvo que los dividendos pagados a Matilde Noble Mitre de Saguier, en el carácter de accionista de Matilde Saguier Corp., fueron resultado exclusivo de una ganancia de fuente argentina (en el caso generada por S.A. La Nación) y, por ende, calificaban como "no computables". d. El fallo apelado El Juez a quo consideró que los dividendos percibidos por Matilde Noble Mitre de Saguier, en su carácter de accionista de Matilde Saguier Corp., eran renta de fuente extranjera gravada en los términos del artículo 140 (a) LIG y de la norma sin número agregada después del artículo 165 del decreto 1344/98. Uno de los argumentos centrales para llegar a tal resolución consistió en afirmar que la obligación tributaria que pesaba sobre la contribuyente le correspondía en razón de que los dividendos cobrados fueron distribuidos por una sociedad extranjera radicada en una jurisdicción calificada como de baja o nula tributación, minimizando por completo la circunstancia en torno del origen de dicha ganancia (una sociedad constituida en nuestro país). Asimismo, se sustentó en el concepto de economía de opción que permite a los contribuyentes instrumentar sus negocios con libertad, dentro del marco legal, para planificar su economía. En relación con el caso, sostuvo, ninguna norma le impedía al contribuyente constituir una sociedad extranjera en jurisdicción calificada de baja o nula tributación; no obstante, no se podía desconocer el impacto que tal opción tenía en el aspecto tributario y que fue asumido por el contribuyente al optar por dicha instrumentación. En este marco, la instancia inferior consideró que la violación mencionada encuadraba en el delito de evasión tributaria simple (art. 1 ley 24769 —Adla, LVII-A, 55—) por entender que en la declaración jurada se consignó como renta exenta los dividendos percibidos de Matilde Saguier Corp. infringiendo lo dispuesto por el art. 140 (a) LIG y en tal sentido resultó engañosa ya que ocultó al organismo recaudador la verdadera fuente de la renta y la capacidad contributiva de la obligada. Consecuentemente, dictó el procesamiento sin prisión preventiva contra la Sra. Matilde Noble Mitre de Saguier y su hijo Alejandro Saguier por considerar a la primera autora del delito y al segundo como partícipe necesario. (8) El delito investigado consistía en la presunta evasión tributaria de alrededor de $ 822.000 (según la postura de la AFIP) o de $ 794.000 (según el cálculo de la Cámara) correspondientes al impuesto a las ganancias del año fiscal 2000 y su fundamento radicaba en la presentación de una declaración jurada en la cual se habría incluido una presunta renta gravada de fuente extranjera (los dividendos cobrados en su carácter de accionista de Matilde Saguier Corp.) calificándola como ingresos exentos. IV. La decisión de la Cámara La sala B de la Cámara en lo Penal Económico revocó la sentencia y en consecuencia dejó sin efecto los procesamientos sin prisión preventiva. Para arribar a tal conclusión debió realizar un esfuerzo argumental relevante, si tenemos en cuenta que la literalidad de las normas involucradas apoyaba la decisión contraria. a. La pregunta principal y su respuesta Está claro que nos encontramos con dos planos jurídicos concatenados. La respuesta del segundo depende de la respuesta dada al primero. El primero es el penal referido al delito de evasión tributaria simple descripto por el artículo 1 de la ley 24769. El segundo es el tributario consistente en la declaración como renta exenta de aquella que, presuntamente, no lo era en base a las normas pertinentes de la LIG y su decreto reglamentario. El primero se encuentra supeditado al segundo. En efecto, si los dividendos declarados exentos se encontraban o no, verdaderamente exentos, determinará la configuración del delito investigado. Sencillamente porque si los dividendos en cuestión efectivamente podían ser calificados como de fuente argentina entonces la categorización de no gravados que le asignara la Sra. Matilde Noble Mitre de Saguier en su declaración jurada es correcta y en consecuencia no se configura el delito de evasión investigado. De manera tal que la pregunta central del caso es: ¿los dividendos distribuidos por Matilde Saguier Corp., en cuanto sociedad extranjera calificada como de baja o nula tributación, son renta de fuente extranjera gravada para su beneficiaria? Si la respuesta hubiera sido afirmativa, las puertas para ingresar en el delito de evasión tributaria simple hubieran estado abiertas de par en par. No obstante, en su sentencia la Alzada sostuvo la respuesta negativa y consideró que los dividendos involucrados se encontraban exentos. Consecuentemente, no se configuró el delito de evasión. ¿Cómo llegó la Cámara a tal conclusión existiendo normativa expresa en contrario? Tanto en la fundamentación argumental de la respuesta como en la eventual trascendencia a otros casos es donde radica la riqueza de Noble Mitre de Saguier. b. Fundamentación argumental de la Apelación. Interpretación finalista de las normas tributarias Si se tiene en cuenta que Matilde A. M. Noble Mitre de Saguier recibió los dividendos en cuestión debido a la condición de accionista de una sociedad categorizada como de baja o nula tributación, los dividendos quedarían sujetos al impuesto a las ganancias. Ante tal marco de situación, la Cámara recurrió a la interpretación finalista de la ley y logró así superar un texto que a priori parecía infranqueable. Sabido es que la ley tributaria se interpreta conforme a los mismos principios y criterios que rigen en general en materia de interpretación jurídica, cuidando por supuesto ciertas particularidades, como por ejemplo que no resulte afectado el principio de legalidad. (9) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reiterado que por medio del proceso de interpretación se procura desentrañar lo que las leyes dicen jurídicamente, sin que esto implique obviar el texto de la ley, pero tampoco sujetarse inflexiblemente al mismo. (10) Aun, claro está, en materia fiscal. De manera tal que la interpretación debe realizarse tomándose en cuenta los fines que informan las leyes. Lo que importa no es seguir rígidas pautas gramaticales, sino computar el significado jurídico profundo de las leyes teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan. (11) Esta noción de interpretación finalista se encuentra íntimamente vinculada al sentido de razonabilidad y justicia: al respecto ha sostenido Corte Suprema Nacional que "…la interpretación debe establecer la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenéutica sistemática, razonable y discreta, que responda a su espíritu, y para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de los derechos". (12) En el caso cabe considerar una doble finalidad. Por un lado, la finalidad del sistema de la LIG al haberse dispuesto que los dividendos son, por regla, no computables para sus beneficiarios. Por otro lado, la finalidad de la reglamentación (en particular de la incorporación efectuada por el decreto 1037/00 al decreto reglamentario de la LIG) al disponer la imposibilidad de declarar exentos los dividendos provenientes de sociedades constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributación. La primera finalidad es evitar la acumulación del impuesto a la renta societaria con el impuesto a la renta de los accionistas. La segunda finalidad consiste en procurar que el recurso a la interposición de la sociedad extranjera en la distribución de dividendos de la sociedad local no se transforme en un mecanismo para evadir controles fiscales y ello tiene que ver específicamente, tal como señala el Tribunal en su fallo, con la falta de intercambio de información y transparencia que caracteriza a los sistemas fiscales de las jurisdicciones calificadas como de baja o nula tributación, que no permiten identificar tanto el origen como la composición real de los dividendos distribuidos. El recurso a la finalidad de las leyes se torna más relevante aun cuando una interpretación exclusivamente literal de la ley conduzca a un efecto jurídico en evidente contraposición con los fines que inspiró el texto normativo objeto de interpretación. Tal lo acontecido en Matilde Noble Mitre de Saguier. La Sra. Matilde A. M. Noble Mitre de Saguier cobró dividendos distribuidos por Matilde Saguier Corp. constituida en jurisdicción categorizada por el decreto 1037/2000 como de baja o nula tributación. Encuadraba así en la excepción prevista por dicha norma y consecuentemente no debía declarar dichos dividendos como renta exenta. No obstante, tales dividendos tuvieron su origen exclusivo e íntegro en rentas generadas por una sociedad constituida en nuestro país y cuyo oportuno pago del impuesto a las ganancias no ha sido puesto en discusión. Esta circunstancia fue determinante en la argumentación del Tribunal de Alzada a fin de revocar el decisorio de la 1ª Instancia. Ello así porque la misma permite poner blanco sobre negro la finalidad de las normas en juego. Más aun, en el caso aparecen comprometidas aquellas dos finalidades que mencionábamos anteriormente. El eje de tal argumentación de la Cámara giró alrededor del origen de la renta. En el caso, réditos originariamente distribuidos por una sociedad constituida en el país (S.A. La Nación) que pagó —por aquellas utilidades— el impuesto a las ganancias pertinente. De allí surgen dos datos fundamentales: (a) la totalidad de los dividendos que la Sra. Matilde Noble Mitre de Saguier cobró, en su carácter de accionista de Matilde Saguier Corp., tenían su origen en la distribución de utilidades oportunamente realizada por una sociedad local, ya que la única actividad que realizaba aquella sociedad constituida en las Islas Vírgenes Británicas era ser accionista de esta sociedad local (S.A. La Nación) y (b) la renta en cuestión tributó debida y oportunamente el impuesto a las ganancias a través de la sociedad local. Teniendo en cuenta esos dos datos relevantes, el Tribunal consideró que, conforme las circunstancias del caso, limitarse a una mera interpretación literal de las normas violentaba los fines de las normas involucradas, ya que, por un lado, se desvirtuaba la presunción del decreto 1037/00 referido a la presencia de un paraíso fiscal toda vez que se acreditó que los dividendos declarados exentos tuvieron su origen en la utilidad distribuida por S.A. La Nación y por otro lado, porque dicha renta tributó por aquellos réditos el impuesto a las ganancias correspondiente y en consecuencia si no se los considerara exentos se acumularía impuesto sobre la renta en perjuicio del accionista, situación que se ha querido evitar al disponer que los dividendos son no computables. c. La realidad económica Sin duda, la Cámara ha realizado un gran esfuerzo de interpretación digno de consideración, ya que es poco habitual analizar jurisprudencia que se juegue por una interpretación teleológica. Convengamos que es más sencillo repetir lo que dice la ley textualmente sin indagar en su sentido y significación. Máxime en materia tributaria. En este marco cabe destacar que el Tribunal con su sentencia no sólo ha sabido respetar la finalidad de las normas que aparecían implicadas en el caso, sino que además ha logrado armonizarlas. Efectivamente, ha logrado conjugar el sentido de las normas del Decreto 1037/00, captando su finalidad, con las disposiciones de la LIG en punto especialmente al régimen general que califica a los dividendos como no computables para no duplicar la carga impositiva sobre dicha renta. Ello resulta acorde a doctrina de la propia Corte Nacional que ha sostenido que "…es regla de interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, por lo que se impone preferir la inteligencia de las normas que de mejor modo las armonice y acuerde, antes que otra, que las haga irreconciliables entre sí" (Fallos 281:146). (13) Ahora bien, a nuestro entender el fallo ha logrado, implícitamente, ir más allá. Aunque no lo menciona de manera expresa, consideramos que el principio de la realidad económica ha iluminado el derrotero argumental de la Cámara. Sabido es que el artículo 1° de la ley 11.683 (t.o. 1998) (Adla, LVIII-C, 2969) establece que en la interpretación de las leyes impositivas se atenderá al fin de las mismas y a su significación económica. Al respecto, se ha sostenido que la interpretación de la ley impositiva debe respetar los propósitos generales de orden económico, financiero y de promoción de la comunidad tenidos en vista al crear el impuesto. (14) En tal sentido, la interpretación de las leyes impositivas debe atenerse al fin de las mismas y a su significación económica, a la verdadera naturaleza del hecho imponible y a la situación real de base, con prescindencia de las formas y estructuras elegidas por el contribuyente, a fin de lograr la necesaria prevalencia de la razón del derecho sobre el ritualismo jurídico formal, sustitutivo de la sustancia que define a la justicia, aprehendiendo la verdad jurídica objetiva. Cabe avalar el recurso al principio de la realidad económico. No se trata sólo de una herramienta interpretativa a favor del órgano recaudador del cual se puede valer a fin de desentrañar la verdad objetiva detrás de determinadas maniobras fiscales de los contribuyentes. Por el contrario, se debe sustentar la posibilidad de utilizar dicha herramienta también por parte de los contribuyentes (y de los órganos jurisdiccionales, claro está) a fin de lograr ejercer una suerte de contrapeso de la voracidad del órgano recaudador que no pocas veces desconoce el principio liminar de legalidad tributaria. Así entonces, en pocas palabras, el principio de la realidad económica no sólo se encuentra instrumentado a favor del Fisco, sino que también lo está a favor del contribuyente. No es más ni menos que un axioma elemental de interpretación jurídica dirigido a los órganos jurisdiccionales. El artículo 1° de la ley 11.683 refiere, precisamente, a la interpretación de las normas fiscales, tarea que por cierto, tienen a su cargo los jueces a fin de aplicar las normas para resolver los conflictos particulares. Desde luego que la aplicación del criterio de realidad económica no puede conducir a desvirtuar lo establecido específicamente por las normas legales que regulan concretamente la relación tributaria. Una conclusión contraria afectaría el principio de reserva o legalidad, menoscabando la seguridad jurídica, pero no cabe dudar, conforme lo hemos reseñado, que nuestro Máximo Tribunal considera que el alcance de las leyes impositivas debe determinarse computando la totalidad de las normas que la integran, para que el propósito legal se cumpla de acuerdo con las reglas de una razonable interpretación. En este orden de ideas, la interpretación de las leyes impositivas debe atenerse al fin de las mismas y a su significación económica, a la verdadera naturaleza del hecho imponible y a la situación real de base, con prescindencia de las formas a fin de aprehender la verdad jurídica objetiva. V. Reflexiones finales Decíamos al principio que Noble Mitre de Saguier es uno de esos fallos que los profesionales ligados al asesoramiento empresario no deben desconocer. En particular, aquellos cuyo métier sea la planificación y diseño de estructuras corporativas. Como hemos visto, la Cámara ha logrado desvirtuar, con absoluta suficiente y fundamentación jurídica, la sentencia de 1ª Instancia que se apoyaba en la literalidad de las normas involucradas. Para ello, debió recurrir a una hermenéutica teleológica y sistemática y a nuestro criterio también, aunque implícitamente, al criterio rector de la realidad económica. Hasta aquí y aun con semejante variante argumental, el fallo podría pasar inadvertido. No obstante, tan pronto como destacamos que la Cámara revocó ni más ni menos que dos procesamientos por el delito de evasión simple, aquello no debería ocurrir. Claro está, el Tribunal de Alzada revocó la sentencia de procesamiento por el delito de evasión tributaria simple (art. 1 ley 24.769) por entender que la declaración jurada en la que se consignó como renta exenta los dividendos distribuidos por Matilde Saguier Corp. no resultaba engañosa, pues la exención (interpretación finalista mediante) era correcta. Consecuentemente, no se había infringido lo dispuesto por el art. 140 (a) LIG. Vale decir, para la Cámara no había delito de evasión simple porque los dividendos en cuestión, eran renta exenta. A esta altura de la exposición, el lector podrá coincidir que la importancia de Noble Mitre de Saguier trasciende de las circunstancias concretas del caso particular. En efecto, el caso anotado se configura en un Leading Case de primer orden no sólo en lo atinente a las consideraciones penales del mismo, en punto al delito de evasión que allí se investigara; sino, y principalmente, porque permite espantar algunos fantasmas que sobrevuelan cada vez que se requiere pensar el entramado de una estructura empresaria que comprende a sociedades constituidas en el extranjero. Máxime cuando ello se piensa a fin de intermediar la distribución de utilidades. Así, Noble Mitre de Saguier nos enseña una lección, a modo de conclusión, que deberemos tener presente, a saber: el solo hecho de constituir una sociedad extranjera en jurisdicción de baja o nula tributación no obsta a la posibilidad de que los dividendos distribuidos por dicha sociedad extranjera y cobrados por un residente local sean categorizados como renta exenta. Siguiendo los términos de las normas en juego (en particular los del decreto 1037/00) la afirmación precedente sonaría como un desatino. Siguiendo el desarrollo argumental del fallo anotado aquella afirmación reviste consistencia y coherencia jurídica. Ahora bien, tal conclusión requiere de ciertos condicionantes. En primer lugar, que la renta que distribuye la sociedad local haya tributado debidamente el impuesto a las ganancias correspondiente. En segundo lugar, que los dividendos cobrados por el residente local y distribuidos por la sociedad constituida en jurisdicción de baja o nula tributación tengan su origen íntegro en aquella sociedad local. (1) Desde el enfoque estrictamente penal (y en relación con el mismo caso que anotaremos), puede consultarse un excelente trabajo: RUSCONI, Maximiliano, "Nuevamente sobre las fronteras objetivas y subjetivas del ilícito tributario: Una decisión para el debate", Práctica Profesional 2007-48, 53. Allí el autor desarrolla temas de gran interés y controversia tales como el de la dominabilidad, la estructura omisiva, la vinculación entre el plano objetivo de la tipicidad y el plano subjetivo, etc. (2) Noble Mitre de Saguier, M. A. M., C. Nac. Penal Económico, sala B, 27/11/2008. (3) Si bien los artículos 46 y 64 LIG no distinguen respecto del origen de la renta (concretamente si se trata de sociedades extranjeras o locales) en general se considera que dicha normativa no resultaría aplicable cuando la renta proviene del exterior. Este criterio se afianza luego de la incorporación del principio de "renta mundial" en nuestro sistema. En efecto, la LIG prevé que los sujetos residentes en el país tributan sobre la totalidad de las ganancias obtenidas en el país o en el exterior. Este principio de renta mundial fue adoptado por nuestra legislación en el año 1992 (ley 24.073 —Adla, LII-B, 1572— ) pero no cobró eficacia (y vigencia) sino hasta el año 1998 con la sanción de la ley 25063 que definió aspectos esenciales del hecho imponible y que habían sido olvidados por la ley del año '92. (4) Sabido es que la LIG considera a los dividendos como parte integrante de la utilidad societaria y los califica como renta no computable para el beneficiario; no obstante, para que tal efecto ocurra, aquella sociedad debe tributar sobre las ganancias que originan los dividendos y si ello no sucede, el gravamen vuelve sobre el socio (bajo la forma del impuesto de igualación). (5) Salvo, por supuesto, la hipótesis del impuesto de igualación (artículo sin número a continuación del artículo 69 LIG); esto es, que se distribuya utilidad contable que supere a la utilidad impositiva (sobre la cual no se hubiere tributado) en cuyo caso la sociedad que efectúa tal distribución deberá retener el 35 % de la diferencia entre la utilidad contable distribuida y la utilidad impositiva sobre la que hubiere pagado el impuesto a las ganancias. (6) El mismo decreto 1037/2000 estableció una lista taxativa de jurisdicciones a las cuales se califica de baja o nula tributación (7) La asamblea ordinaria de mayo de 2000 de S.A. La Nación, en ocasión del tratamiento de los estados contables al 31.12.1999, decidió distribuir dividendos a sus accionistas por la suma de $ 7.000.000. (8) El fallo recurrido consideró que el Sr. Alejandro J. Saguier resultaba ser partícipe del hecho dado que poseía amplio conocimiento de administración del patrimonio de la obligada, además fue él quien firmó la declaración jurada a través de la cual se declaró como ganancia exenta o no gravada la suma de los dividendos cobrados. (9) Con arreglo a reiterada jurisprudencia de la Corte, es inadmisible la interpretación que equivalga a prescindir de la norma que gobierna el caso (Fallos: 277:213; 279:128; 281:170). (10) Textualmente, ha dicho la Corte Nacional: "…por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente" (Fallos: 303:612). (11) Fallos 265:242; 264:152; 265:256. (12) Cfr. Fallos, 263:453. (13) Ha sostenido la Corte que el alcance de las leyes impositivas debe ser determinado computando la totalidad de las normas que las integran, para que el propósito de la ley se cumpla conforme a las reglas de una razonable y discreta interpretación (entre otros, 314:258). (14) Cfr. Fallos 287:79; 307:1083; 312:529; 314:1842. Efectos de la inclusión de una "sociedad extranjera" en las hipótesis previstas por el artículo 124 de la ley 19.550 Nissen, Ricardo A. & Rossi, Hugo Publicado en: LA LEY 2010-A, 1047-Enfoques 2010 (marzo), 29 La finalidad perseguida por el artículo 124 de la ley 19.550 excede los propósitos del artículo 123 pretendiendo ratificar la soberanía del Estado para ejercer el poder de gobierno sobre una sociedad, cuya actividad económica es desarrollada en la Argentina y que fue constituida en el exterior al solo efecto de evadir la ley y la jurisdicción argentina. Para ello, no basta con visualizar al socio extranjero, como lo prevé el artículo 123, sino que es necesario considerar a la sociedad como local a los efectos de garantizar la aplicación de las leyes argentinas de orden público así como la jurisdicción de los tribunales locales. 1. La enorme cantidad de supuestas sociedades comerciales constituidas en el extran- jero que operaban en nuestro país, casi todas —pero no exclusivamente— provenientes de paraísos fiscales, toleradas y hasta casi "endiosadas" en las épocas de auge del neoliberalismo (1990/2001), y la posterior cruzada que contra ellas promovió la Inspección General de Justicia, que todavía continúa y que cuenta con el aval de valiosos precedentes de la Justicia, dejó abierta la discusión sobre su actual status jurídico, cuando ellas se encuentran incluidas dentro de las hipótesis previstas por el artículo 124 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319). Pocas normas del ordenamiento societario argentino tuvieron menos aplicación por nuestra autoridad de control y por nuestros tribunales, que aquella prevista por el artículo 124 de la ley 19.550, la cual expresamente prescribe que "La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento". Pero fácilmente advertirá el lector que la omisión de jurisprudencia —judicial y administrativa— sobre las hipótesis previstas en esa disposición legal no se debió a la inexistencia de sociedades constituidas en el extranjero que pudieran incluirse en tales situaciones, sino en otro inexplicable fenómeno propio de aquellas épocas y que se traducía en una absurda creencia de que cualquier ciudadano argentino tenía a su disposición la posibilidad de actuar en sociedad en nuestro país mediante la elección de cualquier tipo societario previsto en cualquier legislación del mundo, aun el de los más oscuros y remotos lugares del planeta, archiconocidos por todos por suministrar los instrumentos societarios menos trasparentes y más idóneos para todo tipo de delitos, en especial el lavado del dinero y el tráfico de drogas o personas. Obviamente, amparado en tan absurda y conveniente creencia, que ignoraba el concepto de tipicidad societaria prevista por nuestra ley 19.550 en sus artículos 1° y 17, no fue de extrañar que el artículo 124 de la ley 19.550 permaneciera olvidado para los tribunales y para las autoridades de control societario. Es el día de hoy que todavía no encontramos explicación a la tolerancia que la década del 90 exhibió en torno a la actuación de esas sociedades, englobadas todas dentro del concepto de "sociedades off shore", denominación que no es totalmente exacta, pues una sociedad constituida en el exterior, en un país no incluido dentro de la nómina de "paraísos fiscales" previsto por la AFIP, puede perfectamente quedar incluida en las situaciones fácticas previstas por el artículo 124 de la ley 19.550. Creo, a los fines de intentar brindar una explicación lógica a ese inadmisible espíritu de tolerancia hacia esta clase de sociedades, que ello respondía a un concepto político o económico de la cuestión, en el sentido de que era preferible hacer "la vista gorda" o mirar "hacia otro lado" cuando hacían su aparición este tipo de estructuras societarias, en la medida que de ellas dependían numerosos emprendimientos comerciales o constituían una importante fuente de trabajo para muchos trabajadores, pero como veremos y a la larga, siguiendo un antiquísimo refrán español, fue mucho peor el remedio que la enfermedad. La solución dada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial —Sala C— en el caso "Great Brands SA sobre concurso preventivo", dictado en fecha 27 de di- ciembre de 2002, (1) es la mejor prueba de lo expuesto en el párrafo anterior. Se re- cuerda al lector que se trataba de una sociedad unipersonal constituida en las Islas Caimán, cuya única actividad era la de participar como socio controlante de la cono- cida empresa argentina "Havanna Sociedad Anónima", siendo el único integrante de aquella compañía un ciudadano argentino, residente en nuestro país. Pues bien y como esta particular "sociedad extranjera" había afianzado algunas obligaciones contraídas por la entidad controlada nacional, que estaba tramitando su concurso preventivo ante los tribunales comerciales de la ciudad de Buenos Aires, el referido tribunal de alzada, revocando el ejemplar fallo de primera instancia, admitió la presentación en concurso preventivo de la sociedad "off shore", cargándose con toda la normativa societaria y concursal en la materia y premiando a un sujeto —de nacionalidad argentina— que prefirió, en el momento de constituir la sociedad en el extranjero, ocultarse detrás de una estructura societaria ficticia, para luego reclamar a los gritos la actuación de los tribunales argentinos, cuando ello le resultaba conveniente a sus mezquinos intereses. Afortunadamente este fallo no hizo escuela y precedentes posteriores, incluso emanados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, adoptaron el criterio contrario, que implicaron para la toda la comunidad argentina nuevos vientos de moralidad que desalentaron ese tipo de actuaciones, a punto tal que, hoy por hoy, nadie se atreve a defender a las "sociedades off shore", y muchísimo menos luego de la tragedia de Cromagnon, que hizo trascender masivamente los peligros que encierra la operatoria "off shoring" en la República Argentina. Por el contrario, las estadísticas emanadas de la Inspección General de Justicia ilustran sobre la existencia de gran cantidad de trámites de "nacionalización" o "regularización" de ese tipo de sociedades, mediante el procedimiento previsto por los artículos 237 a 243 de las "Nuevas Normas de la Inspección General de Justicia" (Resolución General IGJ n° 7/05), lo que habla a las claras de que la finalidad de transparencia que inspiró a la autoridad de control en el dictado de la batería de resoluciones generales (2) dirigidas en gran medida a sociedades cuya sujeción a un derecho extranjero envolvía ficción y ocultamiento de la realidad de su conexión al tráfico local y al ordenamiento jurídico nacional, han tenido los efectos pretendidos. 2. Ahora bien, la aplicación del artículo 124 de la ley 19.550 a las sociedades consti- tuidas en el extranjero, cuando se presentan las hipótesis previstas en dicha norma, no requiere un juicio de conocimiento ni la promoción de una acción meramente declarativa que así lo disponga, pues de otra manera la utilidad de dicha norma, de evidente orden público, quedaría totalmente enervada en sus efectos, si la comunidad debiera esperar el extenso plazo que requiere un juicio de esa naturaleza para constatar la situación. Por el contrario, en el marco del control de legalidad que le compete realizar frente al pedido de una sociedad constituida en el extranjero de registrarse en los términos de los artículos 118 tercer párrafo o 123, de la ley 19.550, la Inspección General de Justi- cia puede arrimar todos los elementos fácticos y jurídicos que permitan tener por acreditado que la peticionante es en realidad no una genuina sociedad extranjera habilitada a seguirse rigiendo por la ley de su lugar de constitución (artículo 118 primer párrafo, ley 19.550), sino una sociedad comprendida en algunos de los extremos alternativos que como puntos de contacto con el derecho argentino prevé el artículo 124 de la ley 19.550 (sede efectiva de su administración o principal objeto destinado a cumplirse en la República), y en consecuencia denegar su inscripción en los alcances pretendidos e incluso intimarla a adecuarse íntegramente al ordenamiento jurídico nacional. Tal prueba puede también resultar de actuaciones en las cuales la Inspección General de Justicia ejerza funciones de fiscalización y no registrales. A estos supuestos se refiere el primer párrafo del artículo 237 de las Normas de la Ins- pección General de Justicia, que establece: "La Inspección General de Justicia solici- tará a las sociedades constituidas en el extranjero su adecuación, mediante su regula- rización, a las disposiciones de la Ley N° 19.550 aplicables a las sociedades regular- mente constituidas en la República, cuando de la documentación y presentaciones requeridas por los Capítulos I y II, del cumplimiento de las medidas contempladas en el Capítulo III o del ejercicio de atribuciones propias conforme a la Ley N° 22.315 (Adla, XL-D, 3988) y a las disposiciones de los Capítulos antes citados, resulte que la actuación de las sociedades se halla encuadrada en cualquiera de los supuestos del artículo 124 de la Ley N° 19.550". Es más, y merced al orden público y a las razones de soberanía que inspiran la solu- ción prevista por el artículo 124 de la ley 19.550, nada obsta a que la inclusión de una supuesta sociedad extranjera en dicho marco pueda ser efectuado de oficio por el magistrado interviniente, aun cuando ello fuera totalmente ajeno a la materia en debate judicial. Todavía podemos imaginar una hipótesis en la cual ni siquiera se presente la necesidad de una resolución de mérito en una acción declarativa o de condena contra la sociedad constituida en el extranjero, sino que simplemente en una causa con cualquier otro objeto existan afirmaciones de hecho que involucren a dicha sociedad y producida prueba a su respecto, en su valoración el magistrado entienda comprobados extremos propios del encuadramiento de dicha sociedad en los términos del artículo 124 de la ley 19.550, por más que —reiteramos— ello no derive ni deba derivar en una sentencia contra dicha sociedad, que incluso podría no ser parte en el juicio y ni siquiera citada al mismo. Otro supuesto de posible verificación por la Inspección General de Justicia la configu- ración de alguno de los supuestos de aplicabilidad del artículo 124 de la ley 19.550 de una sociedad constituida en el extranjero, puede presentarse con posterioridad a la inscripción en el Registro Público de Comercio del traslado de su domicilio social del exterior a la Ciudad de Buenos Aires y consiguiente adecuación de su contrato o esta- tuto al derecho argentino. En tal sentido, el artículo 89, último párrafo, de las Normas aprobadas por la Resolución General IGJ n° 7/05 prevé esa eventualidad e interpreta que es aplicable el régimen de las sociedades no constituidas regularmente, al establecer una de las consecuencias del mismo. Dispone que "La inscripción no salva la responsabilidad precedente que pudiera corresponder a los socios, administradores y quienes hayan actuado como tales en la gestión social, si con anterioridad a decidirse el traslado del domicilio la sociedad ya se hallaba encuadrada en cualquiera de los supuestos del artículo 124 de la Ley N° 19.550 y por lo tanto a partir de entonces habría debido regularizarse y adecuarse a la ley nacional de acuerdo con las disposiciones del Capítulo IV del Libro III de estas Normas". Puede afirmarse que el certificado o informe previsto por el artículo 188 de las Nuevas Normas de la Inspección General de Justicia, que este Organismo debe necesariamente requerir a toda sociedad constituida en el extranjero cuando ésta pretenda su inscripción en el Registro Público de Comercio, en los términos previstos por los artículos 118, tercer párrafo y 123 de la ley 19.550, cumple una importantísima función a los fines de calificar la actuación que el ente foráneo pretende desempeñar en la República Argentina. En el caso de sociedades "off shore" propiamente dichas provenientes de jurisdicciones de ese carácter, (3) su inclusión en los alcances del artículo 124 de la ley 19.550 es directamente inherente o derivación forzada del régimen legal foráneo bajo el cual dichas sociedades se constituyen, y entonces las Normas de la Inspección General de Justicia directamente establecen en sus artículos 193 y 215 (éste remite al anterior) que dicho organismo no inscribirá en el Registro Público de Comercio a su cargo a esas sociedades "off shore", sino que las mismas para desarrollar actividades destinadas al cumplimiento de su objeto y/o para constituir o tomar participación en otras sociedades, deben con carácter previo adecuarse íntegramente a la legislación argentina, cumpliendo al efecto con las disposiciones del Capítulo IV (artículos 237/243) de las Normas (artículos 193 y Resolución General IGJ n° 7/05). De manera tal que, a tenor de la normativa antes señalada, estaremos frente a una sociedad incluida dentro de las hipótesis previstas en el artículo 124 de la ley 19.550 cuando: a) Se trata de una sociedad off shore, esto es, constituida en un paraíso fiscal que tiene prohibido el desarrollo de su objeto social en su país de origen, pero que desarrolla actividades en nuestro país; b) Cuando la Inspección General de Justicia en- tienda que, a tenor de la documentación exigida a la sociedad constituida en el extranjero que pretende su matriculación en el registro mercantil local, no corresponde inscribir a la misma en los términos de los artículos 118 y 123 de la ley 19.550, precisamente por no poder acreditar suficientemente que la actividad realizada en su país de origen o en cualquier otro lugar del extranjero, es de mayor importancia que la que va a llevar a cabo en la República Argentina y c) Cuando la supuesta sociedad extranjera ha iniciado, de manera voluntaria el procedimiento de adecuación a la ley argentina, con cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 239 y siguientes de las Nuevas Normas de la Inspección General de Justicia, alternativa esta última contemplada en el artículo 243 de dichas Normas, (4) el cual confirma claramente que una sentencia judicial en acción declarativa o de condena, dista de ser la única vía de acceso a la categorización de una sociedad constituida en el extranjero en el artículo 124 de la ley 19.550. Del mismo modo, también deben quedan alcanzadas por el artículo 124 de la ley 19.550 aquellas sociedades constituidas en el extranjero que han adquirido inmuebles, acciones u otros bienes en la República invocando la realización de un acto aislado, cuando se verifica que la operación, por las vinculaciones con el ordenamiento local a que da lugar y generalmente también por las condiciones de utilización o explotación del bien, no resiste la caracterización de acto aislado no cuenta con activos comparables ni desarrolla actividades en su país de origen. También, y sin pretender agotar el listado de sociedades encuadradas en el artículo 124 de la ley 19.550, deben considerarse las sociedades externas que con anterioridad al dictado de la Resolución General IGJ n° 7/03 se encontraban inscriptas en el Registro Público de Comercio en los términos de los artículos 118 y 123 de la ley 19.550, pero no cumplieron con los requisitos previstos por dicha normativa, que — como es sabido— fue receptada por las Nuevas Normas de la Inspección General de Justicia. (5) Esta última hipótesis ha merecido recientemente expresa recepción jurisprudencial por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en fallo del 25 de Junio de 2009, dictado en autos "Quesada del Giudice Oscar contra Gentrón Inc. Sucursal y otro sobre despido", en el cual se resolvió que si la sociedad constituida en el extranjero e inscripta en el Registro Público de Comercio, a cargo de la Inspección General de Justicia, en los términos del artículo 118 tercer párrafo de la ley 19.550 no cumplió con los requisitos establecidos por dicho Organismo en las Resoluciones Generales números 7/03 (Adla, LXIII-E, 5199) —requisitos para sociedades constituidas en el extranjero— y n° 7/ 2005 —Normas de la Inspección General de Justicia— tal circunstancia la transforma en una sociedad nacional conforme los términos del artículo 124 de la ley 19.550, (6) calificación que importa la aplicación a la misma de las normas previstas en los artículos 21 a 26 de la ley 19.550. Y a ello no obsta a que la sociedad constituida en el extranjero haya celebrado actos societarios en su país de origen, pues se trata de una cuestión en donde está compro- metido el interés público, resultando inadmisible que una sociedad pueda estar sometida a dos legislaciones diferentes en forma simultánea, pues si, como ha sido sostenido por nuestra doctrina judicial, la sociedad constituida en el extranjero que queda incluida en la hipótesis de fraude a la ley prevista por el artículo 124 de la ley 19.550 debe ser considerada como una sociedad irregular o de hecho, es obvio que la aplicación de las normas dedicadas por el ordenamiento legal argentino a las sociedades no regularmente constituidas resulta insoslayable. Parece obvio concluir entonces que frente a estos supuestos, resulta aplicable a dichas compañías el artículo 124 de la ley 19.550, con los efectos allí previstos, esto es, la necesidad de cumplimiento por ellas de las formalidades previstas por nuestro ordenamiento societario para la constitución o reforma de su estatuto o contrato constitutivo y para el control de su funcionamiento por la autoridad de control de las sociedades constituidas en nuestro país. 3. Si las sociedades alcanzadas por alguno de los extremos contemplados por el artí- culo 124 de la ley 19.550 debieron adaptar sus estatutos a la normativa argentina, forzoso es concluir que cuando no se regularizaron, adecuaron o nacionalizaron de conformidad con el procedimiento previsto por el artículo 239 de la Resolución General IGJ n° 7/05, ellas deben gobernarse por las normas previstas por los artículos 21 a 26 de la ley 19.550, que precisamente abordan la problemática de las sociedades no constituidas regularmente. Así lo ha entendido la doctrina y jurisprudencia, en forma reiterada y pacífica, como veremos a continuación. En tal sentido fue resuelto en el caso "Boskoop Sociedad Anónima sobre quiebra, Inci- dente de apelación", dictado por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en fecha 18 de Abril de 2006, con dictamen de la representante del Minis- terio Fiscal, la Dra. Alejandra Gils Carbó, que tanto cuando la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede en la República Argentina, como cuando su principal objeto está destinado a cumplirse en este país, el artículo 124 de la ley 19.550 indica que no se reconoce la existencia del ente como sociedad extranjera, sino que se la considera como una sociedad local que ha omitido cumplir con los requisitos de forma previstos por la ley 19.550. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Compañía General de Negocios SAIFE sobre pedido de quiebra por Mihanovich L." dictado el 24 de Febrero de 2009, entendió que en el caso de la sociedad uruguaya off shore, ya se configura la hipótesis del artículo 124 de la ley 19.550, atento a que el principal objeto social se ubica en el territorio nacional, hipótesis que impone la aplicación del ordenamiento legal patrio, con el alcance establecido en la propia norma. (7) Pero ello no ha sido todo, pues el criterio antes mencionado fue adoptado sin cortapisas en un reciente fallo firme del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n° 10, dictado el 13 de Agosto de 2009, en el caso "Boskoop Sociedad Anónima sobre quiebra, Incidente de extensión de quiebra: artículo 160 de la ley 24522". La doctrina nacional coincide también en cuanto a dicha calificación. (8) 4. La calificación de sociedades irregulares o de hecho que nuestra ley 19.550 reserva a las sociedades constituidas en el extranjero incluidas en los supuestos previstos por el artículo 124 de la ley 19.550 produce —a nuestro juicio— los siguientes efectos: a) Cualquiera de los socios se encuentra legalmente facultado para exigir la disolución de la sociedad, así como también su liquidación (artículo 22 de la ley 19.550). b) Su liquidación se rige por las normas de su contrato o estatuto, en la medida que ellas no fueran contrarias a la legislación societaria nacional. c) Los socios podrán regularizar la sociedad, por vía de acción o de excepción (artículo 22 de la ley 19.550), pero este procedimiento no se ajustará a lo dispuesto por esta norma, sino que se le aplicará lo normado por los artículos 239 y siguientes de la Re- solución General IGJ n° 7/05. d) Todos los socios y quienes contrataron a nombre de la sociedad asumirán la responsabilidad solidaria e ilimitada por las obligaciones que contrajera en el país la sociedad constituida en el extranjero (9) (artículo 23 primer párrafo de la ley 19.550). e) La sociedad ni los socios podrán invocar respecto de cualquier tercero ni entre sí, derechos o defensas nacidas del contrato social (artículo 23 segundo párrafo de la ley 19.550). f) En las relaciones con terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad (artículo 24 de la ley 19.550). g) La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba (artí- culo 25 de la ley 19.550). h) Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los so- cios, inclusive en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratare de una sociedad re- gular, excepto respecto de los bienes cuyo dominio requiere registración (artículo 26 de la ley 19.550). Sin embargo, las diferencias que existen entre las sociedades irregulares y de hecho previstas en los artículos 21 a 26 de la ley 19.550, con las sociedades constituidas en el extranjero incluidas en las situaciones previstas por el artículo 124 de la ley 19.550 nos obligan a hacer los siguientes comentarios: a) No es aplicable a estas particulares "sociedades extranjeras" la última parte del se- gundo párrafo del artículo 23 de la ley 19.550 que permite a las sociedades irregulares o de hecho la posibilidad de ejercer los derechos emergentes de los contratos celebrados, pues para ello debe acreditar haber iniciado los trámites de regularización, adecuación o nacionalización de la sociedad en los términos del artículo 239 de la Resolución General IGJ n° 7/05 o, en su caso, los trámites de inscripción de su disolución y liquidación en el Registro Público de Comercio (artículos 98 y 101 de la ley 19.550). Esta diferencia encuentra suficiente explicación en el hecho de que, a diferencia de las sociedades no constituidas regularmente previstas en la Sección 4 del Capítulo I de la ley de sociedades comerciales, existe en la materia orden público comprometido, siendo de evidente interés para toda la comunidad conocer quienes integran y quienes representan a dicha sociedad. No debe olvidarse al respecto la abundante jurisprudencia que predica la inoponibilidad de la actuación de la sociedad extranjera no inscripta, (10) doctrina judicial que viene siendo sostenida casi desde la sanción de la ley 19.550, cuando la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmó en forma reiterada la tesitura del por entonces Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro, que se oponía, con sólidos fundamentos, a inscribir en el Registro Público de Comercio a una sociedad nacional participada por una sociedad extranjera, cuando esta última no se encontraba matriculada en los términos del artículo 123 de la ley 19.550. (11) Debe finalmente recordarse que la Inspección General de Justicia extendió la inoponibilidad de la actuación en la República Argentina de las sociedades constituidas en el extranjero partícipes en las sociedades nacionales, cuando ellas no cumplieron con las cargas u obligaciones previstas por la Resolución General IGJ n° 7/03. (12) b) Los socios y los administradores de las sociedades constituidas en el extranjero in- cluidas en los términos del artículo 124 de la ley 19.550 no podrán alegar buena fe a los fines de evitar su responsabilidad ilimitada y solidaria por las obligaciones contraí- das por aquellas en territorio nacional, invocando que, a la fecha de la constitución de dichas sociedades o cuando ésta realizó alguna operación en la República Argentina, no regía la normativa de la Inspección General de Justicia que puso fin a los conocidos abusos que se verificaban en la actuación en nuestro medio de determinadas sociedades formalmente constituidas en el exterior (generalmente en jurisdicciones "off shore"). Ello por simple aplicación del principio general de derecho que predica que el error de derecho —así como la ignorancia de las leyes— en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos (artículo 923 del Código Civil). Pero además de lo expuesto, no resulta posible creer que quien recurría a estas estructuras societarias falsas, ya fuere por propia determinación o por consejo de sus asesores contables, legales o notariales, a los fines de esconder su patrimonio y frustrar derechos de terceros —eventuales o concretos— pudieran siquiera pensar que esa forma de proceder tenía algún respaldo jurídico en nuestro medio. c) En cuanto a los inmuebles de titularidad de la sociedad constituida en el extranjero adquiridos en la República Argentina durante la época que Molina Sandoval calificó como una verdadera "fiesta"(13) y en la cual se usó y abusó de la figura del acto ais- lado para la adquisición de propiedades, rodados, embarcaciones y participaciones de compañías nacionales, ellos serán conservados por la sociedad si sus integrantes optan por su nacionalización o regularización. De lo contrario, cualquiera de los socios podrá exigir su venta, en caso de haber optado por la vía de la disolución y liquidación, en los términos del artículo 22 de la ley 19.550, sin perjuicio de las acciones judiciales que con el mismo objeto podrá promover la autoridad de control contra la sociedad foránea incluida dentro de las hipótesis previstas por el artículo 124 de la ley 19.550. (14) 5. Un tema que ha merecido algunas opiniones que, con bastante benevolencia y buena voluntad de nuestra parte, debe ser calificada como "original", es aquella que predica que no puede haber aplicación del artículo 124 de la ley 19.550 a las sociedades constituidas en el extranjero que se encuentran inscriptas en el Registro Público de Comercio en los términos del artículo 123 de dicho ordenamiento legal, el cual, como es sabido, legisla sobre los requisitos que deben cumplir las compañías foráneas que participan en sociedades locales. Dicha manera de pensar, con la cual se pretende —una vez más— enervar la aplica- ción y los efectos del artículo 124 de la ley 19.550, parte de la idea de que desde que la sociedad la sociedad constituida en el extranjero ha cumplido con los requisitos previstos por el artículo 123 de dicha normativa, ya existe configurada "desde el vamos" una sociedad local ajustada al cumplimiento de las formalidades de constitución o reforma y al control de funcionamiento por órganos reguladores existentes en el país. (15) El error de esta tesis radica en que la inscripción de dicha sociedad en los términos del artículo 123 de la ley 19.550 no supone la constitución de una sociedad local, con todos los requisitos previstos por dicha normativa para la constitución de sociedades locales, sino una mera registración que tiende a que los terceros puedan conocer los datos de la sociedad constituida en el extranjero, a los fines de tomar conocimiento de su estatuto, de la persona de sus socios, sus representantes y del domicilio al cual cursarle las notificaciones legales. Pero sostener que dicha registración importa otorgar al ente externo el status de sociedad local, tornando abstracta la aplicación del artículo 124 de la ley 19.550, constituye un argumento sencillamente inaceptable. Pero además de ello, ese razonamiento implica desconocer, en la práctica, el contenido de los estatutos de una sociedad off shore, en el cual se cuida muy bien de identificar a sus integrantes, se incluye un objeto amplísimo, comprensivo de toda actividad empresaria, se oculta el verdadero capital social y se cuida muy bien de facilitarle a los terceros la promoción de cualquier tipo de acción legal. Pretender asimilar estos estatutos a una verdadera sociedad nacional, que debe además cumplir con normas imperativas, pensadas en protección de terceros (artículos 30 a 33, 256 y concordantes de la ley 19.550) peca de una ingenuidad inadmisible para todo intérprete del derecho. Por otro lado, la ubicación metodológica del artículo 124 de la ley 19.550, que cierra su sección 15 —"De la sociedad constituida en el extranjero"— incluido luego de las prescripciones de los artículos 118 y 123, y el silencio de aquella norma, que ninguna salvedad hace ni ninguna diferencia efectúa en torno a las distintas formas de actua- ción de la sociedad extranjera en la República Argentina, constituye otro argumento terminante en torno a la improcedencia de la inaplicabilidad del artículo 124 de la ley 19.550 para el supuesto en que una sociedad constituida en el extranjero resuelva participar de la actividad económica argentina, no en forma directa, sino participando en una sociedad local. Otro argumento a considerar radica en que dentro del objeto financiero o de inversión de una sociedad puede incluirse la participación como socia de otras sociedades, lo cual resulta admitido por aplicación del artículo 31 de la ley 19.550, de suerte que si se verifica que el principal objeto de una sociedad constituida en el extranjero consiste en administrar y ejercer derechos de socia de una o más sociedades locales en mérito a participaciones en ellas, el supuesto debe considerarse como uno de los extremos del artículo 124 de la ley 19.550 para calificar a esa sociedad como local y, cumplida su adecuación a la legislación argentina, aplicarle las reglas de los artículos 30 y 31 de la ley 19.550. Finalmente, cabe destacar que la doctrina de la inaplicabilidad del artículo 124 de la ley 19.550 al supuesto previsto por el artículo 123 fue, a nuestro juicio, reducida a ce- nizas por la Sra. Fiscal de Cámara, Dra. Alejandra Gils Carbó, en el dictamen presen- tado en el expediente "Inspección General de Justicia contra Synfina Sociedad Anó- nima", de fecha 5 de Junio de 2007, donde dicha funcionaria sostuvo que la norma del artículo 124 de la ley 19.550, así como el artículo 4° de la Resolución General IGJ n° 7/03 que lo reglamenta, son aplicables a las sociedades inscriptas en los términos del artículo 123 de dicho ordenamiento legal, conclusión basada en los siguientes razonamientos: a) La finalidad perseguida por el legislador en el artículo 124 de la ley 19.550 no se encuentra satisfecha con la inscripción en los términos del artículo 123 de dicho orde- namiento legal y al respecto, el análisis de la finalidad perseguida por el artículo 123 de dicho cuerpo legal otorga luz a esta cuestión. b) Con anterioridad a la introducción del artículo 123 de la ley 19.550 a nuestro orde- namiento legal societario, existía cierta controversia con relación a si la participación de una sociedad extranjera en una sociedad local constituía un acto aislado, que no requería inscripción alguna, o ejercicio habitual, que requería la inscripción en los términos del artículo 118, 3° párrafo de la ley 19.550 y en este contexto, el artículo 123 del ordenamiento societario vino a poner fin a dicha controversia determinando que la participación en una sociedad local no constituye un acto aislado. El referido artículo 123 creó una especie de tercera categoría de actuaciones, dado que la sociedad extranjera sólo debe acreditar que se encuentra constituida de acuerdo con las leyes de su país e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales. c) El artículo 123 de la ley 19.550 apunta a la tutela del tráfico y del comercio en general; fue incluido en la normativa societaria a los fines de acreditar la existencia del socio extranjero, permitir seguirlo en la persona de su representante, no tornar ilusorio el régimen de su responsabilidad por ser socio y además someter a la sociedad en que participa al régimen contable especial de las sociedades vinculadas o controladas si tal fuere el caso. d) La finalidad perseguida por el artículo 124 de la ley 19.550 excede los propósitos del artículo 123. En efecto, la finalidad del artículo 124 es ratificar la soberanía del Estado para ejercer el poder de gobierno sobre una sociedad, cuya actividad económica es desarrollada en la Argentina y que fue constituida en el exterior al solo efecto de evadir la ley y la jurisdicción argentina. Para ello, no basta con visualizar al socio extranjero, como lo prevé el artículo 123, sino que es necesario considerar a la sociedad como local a los efectos de garantizar la aplicación de las leyes argentinas de orden público así como la jurisdicción de los tribunales locales. e) Resulta pues improcedente sostener, a los fines de sustentar la inaplicabilidad del artículo 124 de la ley 19.550 al supuesto previsto por el artículo 123 de dicha norma- tiva, que dado que la sociedad local está sometida a las leyes y a la jurisdicción local, el Estado puede controlar adecuadamente el tráfico comercial a través de su control sobre esa sociedad en la que participa la del exterior. Sin embargo, si la participante es en realidad una sociedad local, entonces no sólo la sociedad participada sino también la sociedad accionista deben estar sometidas a las normas de orden público en materia societaria, fiscal, concursal, entre otras, así como a la jurisdicción de los tribunales locales. (1) Fallo publicado en El Derecho, 202-304. (2) Principalmente las conocidas Resoluciones Generales IGJ Nros. 7/03 (Adla, LXIII-E, 5199), 8/03, 12/04 y 2/05, luego receptadas en el ordenamiento de la Resolución General n° 7/05 a partir del artículo 188 de ésta. (3) Las definiciones están en el artículo 248 incs. 3° y 4° de la Resolución General IGJ n° 7/05: "...3. Sociedades "off shore": las constituidas en el extranjero que, conforme a las leyes del lugar de su cons- titución, incorporación o registro, tengan vedado o restringido en el ámbito de aplicación de dicha le- gislación, el desarrollo de todas sus actividades o la principal o principales de ellas. 4. Jurisdicciones "off shore": aquellas —entendidas en sentido amplio como Estados independientes o asociados, territorios, dominios, islas o cualesquiera otras unidades o ámbitos territoriales, independientes o no— conforme a cuya legislación todas o determinada clase o tipo de sociedades que allí se constituyan, registren o incorporen, tengan vedado o restringido en el ámbito de aplicación de dicha legislación, el desarrollo de todas sus actividades o la principal o principales de ellas. (4) Artículo 243. - Las disposiciones de este Capítulo son aplicables en lo pertinente a la regularización y adecuación que las sociedades constituidas en el extranjero, inscriptas o no conforme a los artículos 118, tercer párrafo, ó 123 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), resuelvan de manera vo- luntaria, acreditando su encuadramiento anterior en cualquiera de los supuestos del artículo 124 de la mencionada ley. (Las bastardillas me pertenecen). (5) Artículos 188 y siguientes de la Resolución General IGJ n° 7/05. (6) Ver el libro colectivo "Nuevas doctrinas judiciales en materia de sociedades comerciales", publicado por la Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas", Noviembre de 2009, página 337. (7) JUNYENT BAS, Francisco, "Corrientes jurisprudenciales sobre el régimen de sociedades extranjeras" en el libro "Nuevas doctrinas judiciales en materia de sociedades comerciales", publicado por la Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas", Noviembre de 2009, p. 303 y siguientes. (8) VITOLO Daniel Roque, "Sociedades Comerciales. Ley 19.550 comentada", t. II, Rubinzal Culzoni, página 726; ROVIRA Alfredo, "Sociedades Extranjeras", Abeledo Perrot, 1985, p. 81; PERCIAVALLE Marcelo L. "Manual de Sociedades Extranjeras", Errepar 2008 pp. 87 y 88; GRISPO Jorge Daniel y SCIGLITANO Natalia Laura, "Sociedades Extranjeras", LA LEY, 2005, p. 144; LOPEZ TILLI "Las sociedades extranjeras a la luz de las recientes resoluciones de la Inspección General de Justicia". Publicado en ED 205 – 977; ROVIRA Alfredo, "Reflexiones acerca del régimen de las sociedades extranjeras que actúan en la República", publicado en LA LEY, 155-985, p. 993; ídem, KALLER DE ORCHANSKY, Berta, "Las sociedades comerciales en el Derecho Internacional Privado Argentino", publicado en LA LEY 147-1203, p. 1210 etc. (9) JUNYENT BAS Francisco, "Corrientes jurisprudenciales sobre el régimen de sociedades extranjeras" en el libro "Nuevas doctrinas judiciales en materia de sociedades comerciales", publicado por la Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas", Noviembre de 2009, páginas 327 y siguientes. (10) CNCom., sala A, marzo 4 de 2004 en autos "Codere Sociedad Anónima contra Coarsa SA sobre ordinario"; ídem, Sala A, Agosto 11 de 2003 en autos "Inspección General de Justicia contra Proquifin Argentino Sociedad Anónima sobre ordinario"; ídem, sala B, ídem, Fallo de Primera Instancia, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil, firme, Juzgado 91, agosto 11 de 2003, en autos "Cinelli Ni- colasa contra Dispan S.A. sobre nulidad". Idem, Fallo del Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial n° 15, firme, febrero 11 de 2002 en autos "Catena Jorge A. contra Sidney Inversora S.A. sobre medida precautoria". (11) CNCom., sala D, octubre 11 de 1978 en autos "Squibb Sociedad Anónima"; ídem, sala A, octubre 20 de 1978 en autos "Cerebos Argentina Sociedad Anónima"; ídem, sala D, Julio 20 de 1978 en autos "Scaab Scania Argentina Sociedad Anónima"; ídem, sala C, marzo 21 de 1978 en autos "A.G.M. c. Kee Argentina Sociedad Anónima"; ídem, marzo 21 de 1978 en autos "Huyck Mati Sociedad Anónima"; ídem. Sala B, Junio 2 de 1977 en autos "Parker Hannifin Argentina Sociedad Anónima"; ídem, sala D, febrero 13 de 1980 en autos "Hierro Patagónico de Sierra Grande Sociedad Anónima". (12) Ver Resolución General IGJ n° 9/05 y la explicación de sus fundamentos en NISSEN, Ricardo A., "Control externo de sociedades comerciales", Astrea, 2008, pp. 97 a 100. (13) MOLINA SANDOVAL Carlos, "Actuación de sociedades extranjeras: la adquisición de inmuebles y actos aislados", publicado en El Derecho, tomo 204 página 654. (14) Ver mayores fundamentos en mi libro "Control externo de sociedades comerciales", Ed. Astrea 2008 pp. 95 a 97. (15) ERIZE Luis A. "Las sociedades extranjeras: nuevos requisitos para el ejercicio de los derechos de los inversores", publicado en LA LEY, 2003-F, 1331; ídem, MANOVIL Rafael, "Una ajustada interpretación del artículo 124 de la ley 19.550", publicado en LA LEY, 2003-C, 788 etc. Una visión realista de la Corte Suprema sobre la actuación en el país de sociedades constituidas en el extranjero Vítolo, Daniel Roque Publicado en: LA LEY 2009-B, 492 Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS~2009-02- 24~Compañía General de Negocios SAIFE s/pedido de quiebra por: Mihanovich, Ri- cardo L. Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. La operatoria denominada "off shore". - III. La actuación extraterritorial de las sociedades comerciales con carácter exclusivo o como parte principal de sus negocios. - IV. Naturaleza del artículo 124 de la ley 19.550. - V. Aplicación de la ley concursal argentina a los deudores domiciliados en el extranjero. - VI. La cuestión referida a la existencia de bienes en el país. - VII. Colofón. I. Introducción Con asiduidad asistimos a la actuación dentro del territorio nacional de sociedades constituidas en el extranjero bajo la modalidad off shore. Durante décadas esta práctica había sido tolerada, admitida y hasta fomentada como un mecanismo de instrumentación o "vehiculización" de inversiones sin reparar en la perversidad del sistema, y en lo peligroso que resulta el hecho de que alguien que en su país tiene prohibida toda actividad pueda desarrollarla impunemente en otros países escapando a todo tipo de control escudándose en su origen (1). De un modo reiterado, algunas de las actividades que estos sujetos de derecho desarrollan tienen conexión o basamento con estructuras locales que los albergan y protegen llevando muchas veces a confusión a los destinatarios de bienes y servicios —por similitud de denominación, utilización del mismo espacio físico, o por identidad de interlocutores— respecto de quien es la otra parte contratante o la parte responsable. Ello se devela —con tristeza y desesperación— recién en aquellos casos en que se produce algún incumplimiento, un conflicto o cuando —directamente— la sociedad constituida en el extranjero se resguarda como tal y deriva cualquier reclamo a una extraña jurisdicción, cuando no desaparece —literalmente— y los referentes locales niegan cualquier vinculación con ella. Muchos serían los ejemplos a proporcionar, pero nos detendremos hoy —en razón de que el presente es un mero comentario a fallo— en los típicos casos de operaciones financieras llevadas a cabo por estas entidades off shore encubiertas dentro de oficinas y andamiajes de entidades locales autorizadas a operar que, cuando llega un momento de crisis y no pueden enfrentar los compromisos asumidos, se esfuman o pretenden que los inversores, empleados y contratantes dirijan cualquier reclamo contra ellas en la jurisdicción de su lugar de constitución, incluyendo pedidos de quiebra. Tanto el Banco Central como los tribunales comerciales han sido especialmente bené- volos cuando les ha tocado juzgar estas situaciones y han preferido —salvo raras ex- cepciones— mantener la órbita de su actuación y de toma de decisiones dentro de un marco estrictamente formal evitando tener que ingresar en la cuestión de fondo ejer- ciendo su poder jurisdiccional. De allí que el reciente fallo de la Corte Suprema dictado en la causa "Compañía Gene- ral de Negocios SAIFE s/pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L. s/Recurso de hecho" de fecha 24 de febrero de 2009, resulte alentador y merezca ser tenido en cuenta para volver sobre las cuestiones vinculadas a la actuación extraterritorial de las sociedades constituidas en el extranjero bajo la modalidad off shore. II. La operatoria denominada "off shore" Hace ya tiempo que venimos insistiendo respecto de la necesidad de condenar mun- dialmente lo que se ha dado en denominarse operatoria comercial y financiera "off shore"(2). No es una novedad —insistimos— que en el mundo de los negocios se constituya una sociedad comercial en determinado país para realizar actividades exclusivamente en otros países distintos de aquel. Más fuerte aún, existen —en diversos países— legisla- ciones específicas mediante las cuales se regula y contempla la posibilidad de consti- tuir sociedades en ellos bajo la condición o requisito de que su actuación estará limi- tada a la realización de actos fuera del territorio de ese país —generalmente exclusi- vamente en el campo de las inversiones—, prohibiéndole la práctica de actos vincula- dos a su objeto social y el desarrollo de actividad comercial dentro del propio territorio del país de origen. Un suerte de patente para hacer "fuera del país" lo que no se desea que se haga "dentro de él". Estas sociedades son las denominadas sociedades "off shore", es decir entes ideales, generalmente de propiedad anónima, cuyo propósito es una actuación exclusivamente extraterritorial; están creadas para actuar en cualquier lugar del planeta, menos en el propio país de su creación donde lo tienen prohibido, o su actividad es sumamente restringida. Constituyen —en cierta forma— una perversa manera de crear sujetos dentro de una jurisdicción para remitirlos como "enviados" a ejercer su actividad "fuera de casa" bajo la esperanza de que podrán obtener en el país de destino un reconocimiento para poder realizar allí todo aquello que no les es permitido realizar en su propio país de origen; sin embargo ese país de origen —que no les permite actuar dentro de su territorio— protegerá a los socios de la sociedad off shore con el secreto y el anonimato frente a las preguntas que cualquier tercero o Estado del mundo deseen hacer sobre ellos, les dará —en algunos casos— también protección diplomática y — lo que es más importante— en ningún momento les harán preguntas en relación a cómo, dónde, ni cuándo obtienen las ganancias e ingresos que acumulan en cuentas bancarias de instituciones financieras –también off shore-; todo ello, por un módico monto anual de impuestos preacordados, o de un porcentaje mínimo en relación con el volumen de las operaciones. En nuestro país no hemos sido ajenos al movimiento de estos entes off shore. Por el contrario, en cada uno de los escándalos políticos y económicos o vinculados a la co- rrupción, aparecen estos instrumentos de actuación exclusivamente extraterritorial (3). Así ocurrió en el affaire IBM-Banco Nación; en las investigaciones de corrupción efectuadas respecto de la actuación de varios funcionarios públicos, algunos de los cuales se encuentran aún detenidos; en el caso de venta de armas a Ecuador; en investigaciones vinculadas al proceso de lavado de dinero del cual resultan imputados los directivos de algunas instituciones bancarias, y en las investigaciones referidas a lo ocurrido con el Banco Velox y sus conexiones con el Trade and Commerce Bank; el Banco General de Negocios y la Compañía General de Negocios; el Banco República, y tantos otros. En cada uno de estos casos aparecen —como por arte de magia— sociedades y nego- cios en jurisdicciones off shore en el centro de la mira y vinculados muy estrechamente con los hechos investigados, cuando no se revelan como protagonistas destacados de los mismos. Lo mismo ocurrió hace pocos años en relación con la tragedia acaecida en una disco- teca en la cual se llevó a cabo un recital de rock en vivo donde un incendio acabó con la vida de 192 personas. Cuando se quiso conocer a los verdaderos responsables de lo ocurrido, apareció un entramado societario constituido por sociedades off shore con acciones al portador, plenas de testaferros y terceros que manifestaban no conocer a los verdaderos dueños. El único detenido imputado que hubo por lo ocurrido escuda su defensa en el hecho de sostener que era un mero encargado de relaciones públicas sin relación alguna con las sociedades comerciales nacionales y extranjeras que eran propietarias de los inmuebles, organizadoras de los espectáculos o locadoras de aquéllos. Lo cierto es que —en palabras de su abogado— el imputado no tiene responsabilidad penal ni patrimonial alguna en el hecho porque "no pertenece a ninguna de dichas sociedades..."(4). Al comenzar a desarmarse el entramado del escándalo por presunto contrabando de drogas a través de la línea aérea Southern Winds, nuevamente apareció una sociedad off shore —de propiedad anónima— como eventual "controlante" del Directorio. En la Ciudad de Buenos Aires, solamente, existen entre 15.000 y 16.000 inmuebles a nombre de este tipo de sociedades "off shore" sin que pueda saberse quiénes son sus verdaderos dueños, los que se esconden detrás del anonimato que proveen esas es- tructuras foráneas: y no es la primera vez que nos referimos a ello (5). Ahora bien, ha sido necesario un colapso mundial de la economía y de las finanzas para que se haya advertido que el fenómeno "off shore" tiene mucho que ver en la crisis actual, lo que ha llevado a los países centrales a tener que reconocer este hecho, como ha ocurrido en la reciente cumbre mundial donde la Unión Europea en su conjunto —y a través de sus principales líderes— ha hecho pública su condena al sistema. ¿Cuál es la razón para que una sociedad comercial recurra a este sistema que parece tan absurdo: nacer en una jurisdicción donde no puede actuar para desarrollar toda su actividad en otras jurisdicciones? Pues la respuesta es clara: escapar a los controles y a la fiscalización que puedan ejer- cer las autoridades de los países en los que actúan, amparándose en el argumento de que son sociedades "extranjeras" sometidas sólo al control de su país de origen. A ello podría agregarse —como adelantamos— también la búsqueda de ventajas fiscales — evasión real de tributación frente a la actividad desarrollada en el territorio donde actúan—; la garantía del anonimato en cuanto a los reales propietarios del capital; y colocar a los acreedores y eventuales damnificados en la difícil situación de tener que tramitar cualquier reclamo en caso de quiebra o de graves incumplimientos en el lejano país donde la sociedad fue constituida —lo que les genera casi una completa impunidad—. III. La actuación extraterritorial de las sociedades comerciales con carácter exclusivo o como parte principal de sus negocios Desde los primeros años de vigencia del Código de Comercio se generó una gran pre- ocupación por esta situación referida a sociedades que se constituyen en un país de- terminado, con el objeto de ejercer el comercio principal en otros y, en el caso específico, en la República Argentina ésta era la norma rectora del artículo 286 del Código de Comercio, el cual establecía que las sociedades constituidas en un país extranjero para ejercer su comercio principal en la República, con la mayor parte de sus capitales levantados en ésta, o que tuvieren en la misma su directorio central y la asamblea de socios, serían consideradas para todos sus efectos como sociedades nacionales sujetas a las disposiciones del código. Este artículo había sido reformado por la ley 3528 en el año 1897. En consecuencia, las sociedades constituidas en el extranjero que se encontraren en alguna de las situaciones previstas por la norma, debían constituirse conforme a la ley argentina, hacer las publicaciones e inscripciones respectivas y, en caso, de tratarse de sociedades anónimas también debían obtener su personalidad jurídica a través del dictado de un decreto específico por parte del Poder Ejecutivo. Recuerdan los autores de la época, las disposiciones del código tendían claramente a evitar la posibilidad de fraude a la ley a través de la localización de la sede social. Es interesante recordar los comentarios que sobre este punto mencionan Aztiria, Za- vala Rodríguez y Garo, tomando el ejemplo francés donde se enfrentaba el conflicto derivado de la constitución de sociedades en el extranjero para eludir las disposiciones de la ley 1867 de aquel país; es decir sociedades constituidas para escapar a la aplicación de una ley nacional. El leading case fue "Moulin Rouge Attraction Limited", entidad constituida en Londres según los requisitos de la fórmula inglesa para las sociedades comerciales, y cuyo principal objeto era la explotación de la casa de espectáculos Moulin Rouge que fun- cionaba en París. El órgano de administración estaba compuesto en forma exclusiva por personas de nacionalidad francesa, que residían en la ciudad de París donde también se celebraban reuniones y donde se encontraba la sede principal de los negocios del establecimiento, su domicilio postal, los archivos, los registros contables, el personal de administración y los demás trabajadores. El capital también había sido recolectado en ese país y se había recurrido a los servicios de un solicitor inglés para crear la sociedad conforme a las normas de Gran Bretaña. Frente al conflicto suscitado respecto de la aplicación de la ley, la sociedad fue finalmente considerada como una sociedad constituida en Francia. La ley 19.550 de Argentina dispone en su artículo 124 que la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la República, será considerada como sociedad local a todos los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento (6). Esto tiene particular interés en los casos en los cuales las sociedades constituidas en el extranjero tienen como único patrimonio la titularidad de acciones o participaciones en sociedades constituidas en el país; como es el caso de determinadas sociedades holdings constituidas en paraísos fiscales, o países de políticas flexibles en materia fiscal; como también en los casos en que la sociedades locales simplemente son titulares de bienes específicos sin actividad alguna. Adicionalmente, puede señalarse al respecto que parte de la doctrina ha sostenido que a la sociedad extranjera cuyo objeto está destinado a cumplirse en la República Argentina —el caso de titulares de bienes inmuebles o derechos de crédito con garantía real— podrían aplicárseles las justas soluciones previstas por el art. 54 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), en el sentido de resultar inoponible su actuación frente a terceros, pues el solo hecho de ser titulares de derechos reales no configura "el fin societario" requerido por el art. 1 de la ley 19.550, en cuanto pretende que toda sociedad comercial deba dedicarse necesariamente "a la producción o intercambio de bienes o servicios"(7). III.1. El caso "Great Brands" Hace un par de años, a raíz del dictado de un fallo particular —"Great Brands"— (8) la polémica volvió a actualizarse. En efecto, el fallo en cuestión —si bien se dictó en un tema concursal— tuvo fuerte fundamentación en los aspectos societarios vinculados al sujeto concursable, que era una sociedad constituida en el extranjero en la cual la única actividad denunciada por la sociedad extranjera era ser propietaria de un conjunto de acciones que le permitían tener el control de una sociedad constituida en la República Argentina, y había cumplido con la inscripción a la que alude el artículo 123 de la ley 19.550. Para el juez de primera instancia no parecía dudoso que la situación fuera subsumible en el supuesto de hecho del art. 124 de la ley 19.550, debiendo aplicarse a la sociedad afectada la regulación societaria prevista para las entidades nacionales. Habida cuenta —entonces— de que la actividad de la peticionaria resultaba encuadrable en el art. 124 de la Ley de Sociedades y que, por tanto, debía haber ajustado su constitución y funcionamiento a las normas del derecho argentino, el juez concluyó que su inscripción en los términos del art. 123 de la misma ley resultó insuficiente y que, en consecuencia no podía ser considerada un sujeto concursable a tenor del art. 2° de la ley 24.522. Sobre la base de tales argumentos, el fallo determinó que ya sea que se postulara que el efecto de la inobservancia del art. 124 de la ley 19.550 fuera la inoponibilidad de la personalidad jurídica del ente, como que se considerara que a la sociedad extranjera le resultan aplicables las normas de las sociedades irregulares, la peticionaria no hubiera podido en ningún caso solicitar su concursamiento, pues, si bien es cierto que las sociedades irregulares pueden acceder al concurso preventivo, aquélla no sería "sociedad" de acuerdo a la ley argentina, ya que, al haber sido conformada, como sociedad unipersonal —algo no permitido en la legislación nacional— carecía de la pluralidad de socios exigible en nuestro derecho y, en consecuencia, era nula por ausencia de un elemento tipificante. El fallo de segunda instancia revocó la decisión señalando que, en el caso, no se per- cibía una afectación del orden público societario ni una demostración de un fraude a terceros, y dado que la peticionaria había cumplido con las directivas del art. 123 de la ley 19.550, no correspondía impedirle el acceso al concurso preventivo, por el solo hecho de que su único activo fuera el 99% del paquete accionario de una sociedad lo- cal, ya que de esta situación de control no se deriva per se el supuesto descrito en el art. 124 de dicha ley. Sostuvo la Cámara que, aun de admitirse el encuadramiento de la sociedad peticionaria dentro del art. 124 de la Ley de Sociedades de ello no podía derivarse ipso iure la negación de su carácter de sujeto de derecho, a los fines de impedir su acceso al concurso preventivo, pues en el marco de dicha norma la "adecuación" exigible a la sociedad constituida en el extranjero —salvo las situaciones excepcionales de los arts. 18 a 20 de la misma ley, que no se configuraban, a juicio de la Cámara en el caso bajo análisis— no puede derivar en una privación de la personalidad jurídica, o en una constitución ex novo; máxime, teniendo presente la regla de interpretación consagrada en el art. 100 de la ley citada, según la cual, en caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, cabe estar siempre a favor de la existencia de la sociedad. Así las cosas, la Cámara, más allá de los eventuales requerimientos de adecuación, resolvió aceptar la aptitud concursal de la sociedad extranjera y desestimó el planteo del juez de primera instancia. El fallo tuvo en su momento defensores y detractores en la doctrina. Entre quienes se pronunciaron a favor del criterio sostenido por el tribunal pueden mencionarse a Roca (9), y Manóvil (10). Por el contrario el caso tuvo una fuerte crítica de parte de Nissen (11), y opinión adversa de Ramayo (12). Por nuestra parte, y tal como lo hemos señalado en varias oportunidades (13), consideramos a la norma contenida en el artículo 124 de la ley 19.550 como una norma de policía de Derecho Internacional Privado, y no una norma sancionatoria del instituto de "fraude a la ley", por lo cual, comprobada por el tribunal correspondiente o la autoridad administrativa de contralor en el caso concreto en disputa de la circunstancia de que se está frente a una sociedad constituida en el extranjero pero con sede en el país o cuyo principal objeto está destinado a cumplirse en la República —no existió controversia en el caso respecto de que el único activo lo constituía el paquete accionario de la sociedad constituida en el país—, la norma es imperativa y debe aplicarse, pues el presupuesto de aplicación es objetivo en razón de comprobarse los elementos constitutivos del caso: (i) sociedad constituida en el extranjero —no hubo controversia alguna sobre ello—, y (ii) la existencia de uno de los dos puntos de conexión contenidos en la norma —tampoco se controvirtió que el único activo y objeto era la titularidad del paquete accionario de la sociedad local—. La sociedad comprendida en el artículo 124 que se encontraba inscripta bajo un su- puesto distinto en el Registro Público de Comercio —artículo 123— en realidad no estaba sujeta a un control de tipicidad, pero al quedar encuadrada en el artículo 124 sin haberse inscripto a tal efecto, deberá ser considerada una sociedad irregular y su eventual concursamiento por vía del concurso de garante sería susceptible de ser ad- mitido por el tribunal haciendo uso de (i) el acogimiento a la facultad prevista por el artículo 68 de la ley 24.522, y (ii) de la legitimación que otorga la misma norma legal para que las sociedades irregulares y de hecho puedan acceder al concurso preventivo. Sin embargo debe tenerse presente que el reconocimiento de la legitimación para acceder al concurso preventivo a la sociedad extranjera no inscripta por el 124 —que era la inscripción pertinente—y que sí lo estaba por el artículo 123 —que no correspondía— importa concederle personalidad bajo el régimen de las sociedades irregulares y de hecho —sanción de nuestra ley para las sociedades locales no inscriptas— lo que importa la responsabilidad ilimitada y solidaria de todos sus socios y accionistas —en el caso uno solo—, y de quienes representaron y actuaron por la sociedad; los que se verán afectados por la responsabilidad que pudieran exigirles los acreedores a tenor de los artículos 21 a 26 de la ley 19.550, y las acciones que podrían derivarse de una futura declaración en quiebra. IV. Naturaleza del artículo 124 de la ley 19.550 En cuanto a la naturaleza del artículo 124 de la ley 19.550, no existe consenso en la doctrina respecto de este punto; pues tanto ha sido concebido como una norma de policía de Derecho Internacional Privado, como un claro precepto que regula la constitución de sociedades en fraude a la ley. Para Boggiano (14), por ejemplo, se trataría de una norma de policía de Derecho Internacional Privado argentino en virtud de la cual se defiende la aplicación del dere- cho argentino con todo rigor y exclusividad cuando una sociedad tiene su sede en el país o cuando el principal objeto social está destinado a cumplirse en el territorio de la república. Contrariamente, si tales elementos se ubican en territorio de otro país extranjero, en la Argentina no se defiende la aplicación del derecho de la sede o del principal objeto, sino que se acepta la aplicación de la ley del lugar de constitución; como ocurre en el caso del artículo 118, parte primera, de la ley 19.550. Señala Boggiano que se advierte el carácter unilateral de la norma contenida en el artículo 124 de la ley 19.550, que sólo enfoca dos conexiones alternativas en el territorio nacional: la sede o la principal actividad del objeto social y, produciéndose en los hechos cualquiera de esas dos hipótesis, la aplicación del derecho societario argentino es perentoria y excluyente de cualquier eventual derecho extranjero. Por el contrario, tanto para Goldschmidt (15) como para Kaller de Orchansky (16), se trataría de un típico caso de fraude a la ley. Como bien lo advierte esta última autora, es sabido que en el Derecho Internacional Privado la norma indirecta remite a un determinado ordenamiento para que éste regule una situación jurídica; para ello la norma utiliza un punto de conexión personal, real o voluntario. El legislador prevé, al regular la cuestión, la realización normal del punto de conexión y asigna la competencia normal del derecho señalado. Claro está que en ciertos casos los particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurídico cuya reglamentación de ciertas situaciones le resultan más favorables que otra, nacional o extranjera, a la cual están normalmente sujetos y — para lograr sus propósitos— evadir el derecho normalmente competente y lograr la aplicación de otro derecho más favorable, alteran voluntaria y maliciosamente el punto de conexión utilizado por la norma indirecta. La intención que anima a los particulares es fraudulenta porque los cambios operados en los puntos de conexión carecen en absoluto de la sinceridad, son efectuados con el fin exclusivo de eludir la ley normalmente competente y obtener la aplicación del derecho escogido. Al decir de Kaller de Orchansky, la competencia de la nueva ley — aquella que es buscada a través del fraude— resulta así anormal o artificial, es el pro- ducto de móviles egoístas ansiosos de burlar el derecho normalmente competente y colocarse bajo el imperio de una ley más favorable. Claro está que ello debe ser sancionado, pues como recordaba Niboyet (17), la noción de fraude a la ley en Derecho Internacional Privado es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo, y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica, por haberse acogido los interesados a una nueva ley (18). IV.1. Fraude a la ley y norma de policía: dos supuestos diferentes La diferencia entre caracterizar a una norma como sancionatoria del fraude a la ley o como una norma de poder de policía de Derecho Internacional Privado no es algo me- nor. En efecto, mediante normas de policía, el legislador nacional —enseña Boggiano— elige su derecho interno (lex fori) como aplicable para un caso multinacional. La auto- elección del derecho propio del legislador de normas de policía, está inspirada en el fin de proteger ciertos intereses generales y públicos del país comprometidos en los actos multinacionales. Se trata —entonces— de la incidencia de los intereses nacionales en los casos multinacionales jusprivatistas, incidencia que adquiere mayor importancia cuando los Estados se proponen organizar, controlar y dirigir las estructuras jusprivatistas que repercuten, en conjunto, en la planificación económica de aquellos estados. Al decir de Boggiano, ciertamente no sólo los intereses públicos económicos dominan la finalidad de las normas de policía, sino también intereses públicos familiares, asistenciales, y sociales, entre otros. Finalmente, también cabe destacar que en la materia en que el legislador dicta la norma de policía de Derecho Internacional Privado, también allí se debe afirmar la jurisdicción internacional de los jueces argentinos; es el paralelismo de competencias que permite deducir la jurisdicción internacional argentina de las normas de policía argentinas. La aplicación de la norma de policía es imperativa. Por el contrario, en el caso de fraude a la ley existe un elemento subjetivo —que debe probarse— que es la intención dolosa, y la evidencia de la intención fraudulenta tiene que sea extraída de la conducta exterior de las partes. Como advierte Goldschmidt, los dos indicios típicos de la intención fraudulenta en este campo son: a) la expansión espacial de las conductas, y b) la contracción temporal. Las partes aparecen en un país extranjero donde no pueden justificar su actuación, y obran aceleradamente. Pero para destruir las presunciones típicas del fraude deben suministrarse razones objetivas que justifiquen las conductas aparentemente extraordinarias; lo que no es sencillo, toda vez que el fraude puede ser —a su vez— (i) retrospectivo, que es el cometido para eludir las consecuencias de un acto ya realizado; (ii) simultáneo, que falsea los hechos ya al llevarlos a cabo o bien a fin de evitar las consecuencias inmediatas del acto llevado a cabo en forma sincera: y (iii) el fraude a la expectativa, manipulando los hechos y no porque —como bien advierte Goldschmidt— el acto sincero produzca consecuencias que se quieren evitar, sino porque se teme que en el futuro puedan darse esas secuelas, y se procura evitarlas. Para que exista fraude a la ley deben darse tres requisitos básicos: (i) el punto de conexión debe haberse alterado mediante un proceso regular no objetable; (ii) el derecho que se pretende eludir por ser el normalmente competente, debe ser un derecho coactivo; y (iii) la invocación del fraude a la ley debe ser el último recurso y operar sólo en ausen- cia de cualquier otro remedio para neutralizar los resultados queridos por las partes. Como puede advertirse, de acuerdo con la posición que se adopte en relación a la naturaleza de la norma, será la forma en que debe considerarse operará la protección legal. Si se adhiere a la posición que otorga a la regulación contenida en el artículo 124 de la ley 19.550 la naturaleza de una norma de policía de Derecho Internacional Privado, verificados cualquiera de los dos puntos alternativos de conexión en relación con dicha norma —que la sociedad tenga su sede en la República o que su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma— de nada les valdrá a las partes constituir la sociedad en un país extranjero y someterla a otras leyes, ya que en aquellas circunstancias de conexión se aplica exclusivamente la ley argentina y para evadirla deberían crear ficticiamente una sede y una explotación en el extranjero (fraude), pues éstos son los puntos de conexión. Contrariamente, si se adhiere a la posición de que se trata de un caso típico de fraude a la ley, el mismo debe probarse, con la carga de la prueba en cabeza de quien invoque el fraude, y ello debilitaría —desde nuestro punto de vista— el alcance de la norma. Por nuestra parte hemos adherido a la primera de las posiciones, es decir a la que considera la norma del artículo 124 como una norma de policía de Derecho Internacional Privado, de carácter imperativo, y señalamos que esta división doctrinaria en relación con el tema específico —norma de policía vs. fraude a la ley— obedece a una situación que en la doctrina se ha pasado algunas veces por alto y es que las normas de policía de Derecho Internacional Privado también persiguen — muchas veces— evitar y prevenir el fraude a la ley nacional; y de allí viene la confusión. El hecho de que el artículo 124 contenga una norma de policía de Derecho Internacional Privado que —además— intenta prevenir el fraude a la ley nacional, no convierte a la norma en una típica norma sancionatoria del fraude a la ley. Prueba de ello es que la norma mencionada en modo alguno castiga el hecho fraudu- lento con la sanción típica aplicable al fraude a la ley como lo es la ineficacia de las consecuencias fraudulentas perseguidas por las partes, haciendo que caiga también el acto o hecho instrumental del fraude, ni tampoco juzga como no ocurridos los puntos de contacto artificiales. Por el contrario, la norma se preocupa muy bien de establecer una consecuencia particular y con alcance acotado respecto de la sociedad constituida en el extranjero que tiene su sede en la República o cuyo principal objeto esté destinado a ser cumplido en la misma: (i) considerarla sociedad local y (ii) con el sólo alcance respecto de las formalidades de constitución, o de su reforma y contralor de funcionamiento. Por ello, desde nuestro punto de vista, la norma contenida en el artículo 124 de la ley 19.550 no es una típica norma que sanciona el fraude a la ley, sino que es: (i) una norma de policía de Derecho Internacional Privado; (ii) tiene carácter imperativo; (iii) resulta de aplicación exclusiva y excluyente en los casos en que se presenten cual- quiera de las dos circunstancias de conexión; y —finalmente— (iv) la jurisdicción de los tribunales argentinos también es exclusiva y excluyente en el caso. V. Aplicación de la ley concursal argentina a los deudores domiciliados en el ex- tranjero La legislación concursal argentina contiene una norma de Derecho Internacional Pri- vado que prevé la hipótesis de concursamiento del deudor domiciliado en el extranjero respecto de los bienes situados en el país —art. 2, inciso 2, ley 24.522—. La norma atribuye competencia internacional al juez argentino para la apertura de procedimientos concursales, excepcionando la regla general por la que el domicilio del deudor determina la ley aplicable y el juez competente en su concurso. La concursalidad del patrimonio situado en el territorio nacional no excluye la existencia de un concurso abierto en el extranjero, puesto que la jurisdicción en este supuesto es concurrente a diferencia de la hipótesis del deudor domiciliado en el país, en el que la jurisdicción internacional argentina es exclusiva y excluyente. El proceso abierto, en consecuencia, será territorial, su aplicación y validez tendrá virtualidad en Argentina, sin perjuicio de los efectos cuya propagación expanda el concurso foráneo. La jurisdicción quedará delimitada a los bienes locales, y no tendrá injerencia alguna respecto del patrimonio del fallido internacionalmente disperso, fuera del territorio de la república (19). De este modo, el principio de universalidad del patrimonio establecido en el segundo párrafo del artículo 1° de la ley 24.522 queda acotado a la masa de bienes aquí situa- dos. Si bien hemos sido siempre partidarios de sostener que la referencia que las normas del artículo 2 de la ley 19.551, en su tiempo, y de la 24.522, en la actualidad, hacen al concurso del deudor domiciliado en el extranjero, era referencias relativas al instituto de la quiebra (20), y que éste era el sentido que le había dado la jurisprudencia a dicha regulación (21), no podemos dejar de advertir que la incorporación por parte del nuevo régimen legal de 1995 del instituto del "Concurso en Caso de Agrupamiento" con la misma facultad otorgada al garante, lleva a replantear la cuestión. Los argumentos para sostener la posición anterior eran claros: i) la facultad de apertura de un concurso preventivo en nuestra ley sólo opera por vo- luntad del deudor y no por el acreedor a quien sólo le queda el remedio de solicitar la declaración en quiebra; ii) el remanente al que alude la ley sólo opera en caso de quiebra y no de concurso preventivo; y iii) el objetivo de otorgar la preferencia y de liquidar el patrimonio local para repartirlo entre los acreedores también locales es sólo aplicable al proceso de quiebra. De hecho el mismo maestro Cámara ya lo había adelantado, señalando, además, que otorgar un alcance diferente a la interpretación generaría un sinnúmero de dificultades y perjuicios, a la vez que la antigua ley 11.719, la ley italiana, y la mejicana, siempre se refirieron a la quiebra y no a los procesos preventivos (22). Sin perjuicio de seguir sosteniendo el principio general enunciado, nos parece que, atento a la nueva regulación legal —ley 24.522—, debería tomarse como excepción atendible la posibilidad de que un deudor domiciliado en el extranjero pueda acceder, mediante la exclusiva vía del concurso en caso de agrupamiento, o en su carácter de garante de un deudor concursado, a un procedimiento preventivo. Negarle tal oportunidad sería colocarlo en una situación de desventaja en relación con los otros integrantes del conjunto económico, o del deudor afianzado o principal, privándolo de intentar resolver el estado de cesación de pagos al que lo arrojaría el proceso concursal del deudor principal, mediante un proceso de concurso preventivo, dejando sin esta posibilidad alguna al integrante domiciliado en el exterior, o al garante quienes no serían alcanzados por la novación prevista en el artículo 55 de la ley concursal en caso de que el acuerdo preventivo resulte homologado. Para el caso en que el acuerdo no llegare a buen término o que, homologado, resulte incumplido, la quiebra que pudiera declararse será efectiva respecto de los bienes existentes en el país (art. 2, ley 24.522). Por ello, en este punto, y referido especialmente a los casos de sociedades constituidas en el extranjero, nos pronunciamos por la siguiente interpretación: i) cuando el artículo 2 de la ley 24.522 refiere como sujetos comprendidos en el régi- men a los deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes existentes en el país, la referencia debe entenderse como que el proceso al que alude es exclusivamente la quiebra, y no el concurso preventivo; ii) sin perjuicio de ello, el deudor domiciliado en el extranjero —y las sociedades constituidas en el extranjero— que integraran un conjunto económico que ha solicitado tramitar su concurso preventivo en los términos de los artículos 65 a 68 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), o que resulte garante por cualquier acto jurídico de obligaciones de un deudor que hubiere solicitado su concurso preventivo, podrán acceder —excepcionalmente— a este procedimiento —conforme a lo dispuesto por los arts. 65 y siguientes de la ley 24.522—; iii) se encuentran comprendidas en este supuesto tanto las sociedades constituidas en el extranjero que no hayan realizado actividad en la República, como las sociedades comprendidas en los supuestos de los artículos 118, tercer párrafo, 123, y 124 de la ley 19.550. VI. La cuestión referida a la existencia de bienes en el país Atento al texto legal contenido en el artículo 2, inciso 2° de la ley 24.522, ¿debe en- tenderse que la exigencia de previa comprobación de la existencia de bienes en Argentina como presupuesto de apertura del concurso convierte al requisito jurisdiccional en un presupuesto de fondo para la procedencia de la petición falencial? Adelantamos desde ya nuestra opinión en contrario. El presupuesto objetivo para la petición de la declaración en quiebra directa de un su- jeto fue y sigue siendo —bajo la ley concursal argentina— el "estado de cesación de pagos"(23). Si bien dentro de nuestro régimen legal el sistema concursal es aplicable a "sujetos", dos excepciones que presentan características particulares —el patrimonio del fallecido mientras se encuentre separado del de los herederos, y el deudor domiciliado en el extranjero respecto de los bienes existentes en el país (24)— se apartan de la regla, pero de ningún modo por ello se deja sin efecto —en ningún caso— la exigencia del presupuesto objetivo para la declaración de falencia, cual es el estado de cesación de pagos —arts. 1 y 78 de la ley 24.522— del deudor. En el primero de los casos —patrimonio del fallecido— la regulación obedece a las normas contenidas en el Libro IV, Sección I, Títulos III y V del Código Civil que contempla los institutos del beneficio de inventario y la separación de patrimonios; en el segundo ello obedece a permitir un régimen de preferencia en el cobro por parte de los acreedores locales sobre los bienes que se encuentren en el país de propiedad del deudor domiciliado en el extranjero. Pero en modo alguno acreditar la existencia previa de bienes en el país puede constituir un requisito de procedibilidad o de admisión de la petición de falencia, en la medida en que no se trata —esta acción— de una acción individual que persigue la ejecución de bienes para cobrarse con el producido de la venta forzada de los mismos. De lo que se trata el instituto contenido en el art. 2, inciso 2° de la ley 24.522, es de poner coto o límites a los efectos de la quiebra declarada por un juez argentino res- pecto de un deudor domiciliado en el extranjero. En lugar de ser una declaración en quiebra que afectará universalmente la totalidad del patrimonio del deudor fallido, y que importará el desapoderamiento de todos sus bienes —salvo los excluidos expre- samente por la ley—, los efectos alcanzan nada más que a los bienes que tal deudor domiciliado en el extranjero pueda tener en la República Argentina. Dicho de otro modo: el deudor domiciliado en el extranjero —como reza la ley 24.522— es declarado en quiebra sólo respecto de bienes existente en el país; sean éstos conocidos o no al momento de tal declaración (25). VI.1. El caso Pacesetter La Corte Suprema —por medio de una disidencia minoritaria— tuvo oportunidad de considerar este tema en el año 1994 al llegar a su conocimiento el caso "Pacesetter Systems Inc. S.A. s/pedido de quiebra por Pacesetter S.A." Lamentablemente la disi- dencia adoptó una posición diferente a la de nuestro pensamiento —los restantes miembros de la Corte no se pronunciaron— en relación con la cuestión mencionada en el acápite anterior. La situación era la siguiente: Pacesetter S.A. había iniciado un pedido de quiebra con- tra Pacesetter Systems Inc. —sucursal Argentina—, sociedad domiciliada en los Esta- dos Unidos de América, argumentando que ésta había sido condenada por sentencia firme de un juzgado local en un juicio ordinario entablado por ella y que dicha senten- cia no había sido cumplida oportunamente por lo que consideraba acreditado el estado de cesación de pagos. Por su parte, el representante de la sucursal Argentina de Pacesetter Systems Inc. sostuvo que la sociedad norteamericana carecía de patrimonio en el país y que la sucursal se encontraba "en la práctica totalmente liquidada", solicitando que se declarase la incompetencia del tribunal y se rechazase el pedido de quiebra con fundamento en el artículo 2°, inciso 2°, de la ley 19.551, equivalente a la norma correspondiente de la ley 24.522. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la excepción opuesta y rechazó el pe- dido de quiebra, pues si bien aceptó que existía un crédito probado sumariamente y un hecho revelador de la cesación de pagos, el juez manifestó que no había podido constatar en la litis la existencia de bienes en el país; dato indispensable —según su interpretación del texto legal— para decretar una quiebra ante esta jurisdicción de una empresa extranjera. La sentencia fue apelada y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, al hacer suyo el dictamen del fiscal de cámara, revocó la sentencia de primera ins- tancia. Aquél, a su vez, había receptado la argumentación desarrollada por la peticio- nante en su memorial de agravios, sosteniendo que el legislador había querido subrayar su intención de ceñir sus pretensiones, de orden procesal, a la territorialidad de juicios y masas. Ello no importaba — sin embargo— a criterio del tribunal de alzada, que pudiera con- fundirse esa limitación territorial con una exigencia de fondo que sólo habilitará la declaración de quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero, supeditada a la previa comprobación de la existencia de bienes en el país, pues esto, convertiría la modesta aspiración de efectos territoriales, de índole claramente jurisdiccional, en un requisito de fondo para la procedencia misma del decreto de falencia que debería añadirse a las previsiones del art. 4° del mismo cuerpo legal, que es la única disposición de derecho de fondo aplicable en la materia. Concluyó la Cámara sosteniendo que "en la especie, en consecuencia, la sociedad constituida en el extranjero, y por ende su sucursal en el país, mientras se halle confi- gurado alguno de los supuestos contemplados por el art. 4 de la ley 24.522 podría ser declarada en quiebra, con la advertencia de que tal decreto, desde el punto de vista jurisdiccional, sólo tendrá eficacia reconocida con base legal, respecto de los bienes existentes en el país que pudieren detectarse en el trámite de la causa. El recurso extraordinario interpuesto contra tal resolución fue denegado por la Cámara. Presentada que fue la queja ante la Corte por denegación de recurso extraordinario, el expediente llegó a conocimiento de la Corte y, si bien la mayoría de los miembros del máximo tribunal desestimó la queja por considerar que la resolución dictada por la Cámara no era una sentencia definitiva ni equiparable a ésta —art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364)—, uno de los ministros —en disidencia— sostuvo que el artí- culo 2°, inciso 2° de la ley 19.551 —vigente entonces pero aplicable a lo dispuesto en la actual ley 24.522— supeditaba la jurisdicción internacional de los jueces argentinos en materia concursal a la existencia de bienes en el país de la sociedad domiciliada en el extranjero. Según Boggiano —autor de la disidencia— no cabe sostener que el pro- pio proceso falencial sea un cauce para determinar dicha existencia. Según este criterio doctrinal expuesto por el magistrado, para que el juez argentino pueda ejercer su jurisdicción internacional el acreedor peticionante de la quiebra debe denunciar bienes sitos en Argentina. De lo contrario, se desnaturalizaría —para Boggiano— el sentido de la norma pues podría someterse a juicio ante los tribunales argentinos a una entidad completamente ajena a nuestro país que deberá soportar injustificadamente un proceso en jurisdicción extraña, lo que compromete la garantía de defensa en juicio contemplada en el artículo 18 de la Constitución Nacional (26). VI.2. El caso Boskoop Se trata de un fallo dictado por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, siguiendo el dictamen de la Fiscalía de Cámara, dis- poniendo encuadrar jurídicamente como una sociedad comprendida en el régimen del art. 124 de la ley 19.550 a una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay bajo el régimen de la ley uruguaya 11.073 de Sociedades Anónimas Financieras de Inversión (SAFI), cuya actividad principal era la inversión en el extranjero en títulos, bonos, acciones, cédulas, debentures, letras, bienes mobiliarios, o inmobiliarios —y que de hecho era propietaria de un inmueble en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el que explotaba como garaje y playa de estacionamiento por horas— con prohibición absoluta de realizar cualquier tipo de actividad dentro del territorio de la República Oriental del Uruguay —país de su creación—, y que no había probado realizar ninguna otra actividad en un tercer país. Si bien el caso se refiere a un pedido de quiebra y al juez competente para intervenir en el proceso, el fondo del debate nos introduce también en el rico campo de las sociedades constituidas en el extranjero bajo la fenomenología off shore, y ciertas consecuencias del tratamiento que debe darse a estos casos. Pero no es esto solamente lo trascendente de las argumentaciones del Ministerio Público que hace suyas el tribunal de alzada. Varios son los aspectos involucrados en el pronunciamiento dignos de ser destacados. VI.2.1. Encuadramiento de la sociedad off shore en el art. 124 de la ley 19.550 En el extenso dictamen del Ministerio Público se sostuvo —en el caso— que, tratán- dose Boskoop S.A. de una sociedad encuadrable en el art. 124 de la ley 19.550, que había incumplido con la inscripción en el registro local, debía ser considerada una so- ciedad irregular. Ello en la medida en que, al imponer la norma legal que esta sociedad constituida en el extranjero deba ser considerada una sociedad local a los efectos de las formalidades de constitución y de funcionamiento, le resultan aplicables las normas de la ley 19.550 en materia de inscripción y las consecuencias de su eventual omisión. VI.2.2. La extensión del principio de irregularidad a la responsabilidad de los accio- nistas en caso de quiebra Otro aspecto interesante del fallo es el relativo a la vinculación entre irregularidad y quiebra en los términos del art. 160 de la ley 24.522, toda vez que esta última norma dispone que la quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada, de modo que cualquier declaración en quiebra respecto de la sociedad comprendida en el art. 124 de la ley 19.550 carente de inscripción, hará extensivo a los accionistas el estado de falencia, tal como nosotros lo adelantáramos en su momento (27). VI.2.3. El art. 124 de la ley 19.550 y los tratados internacionales Como es sabido, a partir de la reforma constitucional de 1994, los tratados internacio- nales tienen una jerarquía superior a las normas internas. En diversas oportunidades se ha intentado sostener que la norma contenida en el art. 124 de la ley 19.550 y las resoluciones dictadas en su consecuencia por parte de la Inspección General de Justicia a partir del año 2003, contarían tratados internacionales suscriptos por la República Argentina (28). Ya hemos intentado demostrar en un trabajo anterior —y desde nuestro punto de vista lo hemos logrado— que ello no es así y que, no bien se analicen los textos podrá concluirse que la norma de la ley 19.550 y los alcances interpretativos que se han otorgado a la misma por quienes reivindican el ejercicio pleno del poder de policía del Estado en los casos en que se trate de sociedades constituidas en el extranjero que tengan su sede o cuyo principal objeto esté destinado a ser cumplido en la República, en modo alguno colisionan con tales tratados (29). En el extenso dictamen del Ministerio Público se sostuvo —en el caso— que, tratán- dose Boskoop S.A. de una sociedad encuadrable en el art. 124 de la ley 19.550, debía ser considerada sociedad local, y que dicha norma en forma alguna violaba tratado internacional suscripto por la República Argentina. En este sentido el Ministerio Público ratificó lo sostenido por nosotros con anterioridad (30). VI.2.4. La sede efectiva de la administración de los negocios y el principio de "reali- dad" En el caso "Boskoop" el Ministerio Público consideró que la sociedad en cuestión constituía una sociedad "in fraudem legis", dado que había realizado actividad habitual en la República Argentina sin cumplir con el deber de registrarse, y aparentando ser una sociedad extranjera, cuando en realidad su único objeto se cumplía en la República. En tal sentido argumental, y sobre la base de citar ciertos antecedentes jurisprudenciales (31), siendo que la administración y la dirección de la sociedad Boskoop S.A. se encontraba en la Argentina, la "sede" estaba en el territorio nacional, concluyendo que aún en el contexto del art. 3, inciso 3, de la ley 24.522, que establece que es competente para entender en los procesos de insolvencia el juez del domicilio en el caso de las sociedades regularmente constituidas, se ha establecido que la regla no se aplica si se comprueba el carácter ficticio del domicilio social, pues se trata de dar primacía a la "realidad" sobre la "apariencia", con lo que debe ceder el domicilio legal como determinante de la competencia para conocer en al quiebra de una sociedad si ésta realizaba sus actividades y casi la totalidad de su activo estaba en otra jurisdicción (32). VI.3. El antecedente del fallo "Belforte" En este caso —citado por el Ministerio Público en el caso Booskoop— la Sala B de la Cámara Comercial, con fecha 16 de abril de 2003, tuvo que resolver una situación en la cual una sociedad constituida en el extranjero tenía establecida sucursal en la Re- pública Argentina pero, de sus registros surgía que los bienes de dicha sucursal eran realmente casi todo el patrimonio, constituyendo de hecho más que una sucursal real, casi una sucursal ficticia que denotaba la realización de una actividad principal de la sociedad uruguaya en el país encuadrable en el artículo 124 de la ley 19.550. Se reclamaba la jurisdicción uruguaya para que el concurso preventivo de la sucursal no se llevara a cabo en el país y la Cámara reivindicó la jurisdicción nacional bajo la aplicación del artículo 124 de la ley 19.550 en consonancia con el Tratado de Monte- video de 1940. La Cámara sostuvo en esa oportunidad, siguiendo el dictamen del Fiscal de Cámara que: i) si del examen de los estados contables y de la situación patrimonial de la concursada (sucursal de una sociedad constituida en el Uruguay) surge que esta tiene importantes bienes en el país y desarrolla en él una gran actividad comercial, lo que excede el ámbito de los actos aislados de comercio mencionados en el artículo 118, ello permitiría concluir que, atendiendo a la realidad económica y a la entidad del giro de la concursada más que al ropaje jurídico formal de la sucursal, ésta puede ser incluida en la categoría de casa independiente, a que se refiere el artículo 41 del Tratado de Montevideo de 1940, por lo que una aproximación mayor a la realidad subyacente conduce a la conclusión que la sociedad concursada encuadra mejor en la hipótesis del artículo 124 de la ley 19.550; y que ii) la norma del artículo 124 de la ley 19.550 no contradice lo dispuesto por el artículo 40 del Tratado de Montevideo de 1940, sino que es complementaria y puede integrarse sin dificultad, prueba de lo cual es que a la fecha de celebración del pacto internacional se encontraba vigente el artículo 286 del Código de Comercio, que es el antecedente del actual artículo 124 de la ley 19.550 y que —en sustancia— consagraba una disposición similar (33). VI. El caso "Compañía General de Negocios SAIFE s/pedido de quiebra por Mihano- vich, Ricardo L." Se trata la cuestión de una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay bajo el conocido régimen previsto en el decreto 381/89, reglamentario del arto 4 del decreto-ley 15.322 de la República Oriental del Uruguay, que establece que las empresas de intermediación financiera externa tendrán por único objeto la realización de operaciones de intermediación o mediación financiera entre la oferta y la demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos, radicados fuera del país, de acuerdo a la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo, con el asesoramiento del Banco Central del Uruguay, entidades que sólo podrán operar con no residentes en el mencionado país. Conforme a lo que habría sido probado en una causa penal vinculada al caso, esta so- ciedad —Compañía General de Negocios SAIFE— operaba y funcionaba desarrollando su actividad de intermediación financiera en el territorio de la República Argentina — más precisamente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires—, con oficinas situadas dentro de dependencias del Banco General de Negocios S.A. —una entidad financiera nacional— captando dinero y disponiendo de esos fondos mientras que su domicilio legal —situado en la Ciudad de Montevideo— conformaba una mero lugar de registración contable sin actividad comercial ni financiera alguna. Ante el incumplimiento de una obligación financiera —y la exteriorización de otros incumplimientos—, un acreedor denunció el estado de cesación de pagos de la deudora y solicitó la declaración en quiebra de dicha sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay bajo el argumento que se trababa de una sociedad comprendida en el art. 124 de la ley 19.550, es decir, una sociedad constituida en el extranjero pero cuya principal objeto estaba destinado a cumplirse en la República, donde —además— poseía su verdadero domicilio comercial y centro de actividades. Tanto el juez de primera instancia como la Cámara —Sala C de la Cámara Comercial— rechazaron el pedido de quiebra sobre la base de varios argumentos: a) no haber acreditado el peticionante que revestía el carácter de acreedor local —es decir de que su crédito hubiera de ser pagado en el país—; b) que el juez competente para intervenir en el proceso de quiebra era el del domicilio del deudor —Uruguay— conforme a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940; y c) que el peticionante no había acreditado de un modo fehaciente que la demandada tuviera bienes en el país —recaudo exigido por el art. 2 inc. 2 de la ley 24.522 para dar curso a la petición de falencia—-, algo que era insoslayable a juicio del tribunal para dar curso a la petición. Recurrieron por la vía extraordinaria el Ministerio Público y la peticionante de la quie- bra. El primero hizo hincapié en que —a su juicio— la Cámara de Apelaciones había omitido aplicar el art. 6 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, en tanto prescribe que no se aplicará como derecho extranjero el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte, lo que habría ocurrido en el caso bajo análisis, pues se habría probado que la Compañía General de Negocios, constituida en la República Oriental del Uruguay bajo un sistema legal que sólo le permitía desarrollar actividad financiera fuera de ese país, cumplía esa actividad en forma clandestina y marginal en la sede del Banco General de Negocios, situada en la Ciudad de Buenos Aires. Señaló que captaba fondos y títulos valores de ahorristas e inversores argentinos que eran registrados como recibidos o transferidos al país men- cionado, vulnerando el control del Banco Central de la República Argentina. Adicio- nalmente, en razón de lo dispuesto por el art. 124 de la ley 19.550 correspondía —a criterio de la Fiscalía— considerar a la sociedad extranjera como sociedad local. La peticionante —por su parte— también destacó estos aspectos, agregando que la Cámara al fallar había omitido la consideración de hechos y pruebas esenciales obran- tes en el proceso y prescindido de dar a la controversia un tratamiento acorde con las circunstancias de la causa, con grave afectación de las garantías constitucionales de defensa en juicio y propiedad. Alegó también la existencia de gravedad institucional en el caso. Al dar tratamiento al Corte a la cuestión resolvió la admisibilidad del recurso por con- siderar que el mismo era formalmente procedente, ya que se hallaba en juego la interpretación de normas de naturaleza federal y la decisión ha sido contraria al derecho que los recurrentes fundaron en ellas (art. 14, inc. 3 de la ley 48). Luego de analizar aspectos de Derecho Internacional Privado, la Corte señaló que la individualización de las normas de derecho interno que finalmente pudieran resultar aplicables al caso requerían la consideración de extremos fácticos y jurídicos que hab- ían sido desatendidos por la Cámara. A modo de ejemplo, señaló la Corte que el art. 124 de la ley 19.550 individualiza el supuesto en el cual la sociedad constituida en el extranjero no es reconocida como tal, sino como sociedad local. Tal supuesto se configura cuando la sede o el principal objeto social se ubican en territorio nacional, hipótesis que impone la aplicación del ordenamiento legal nacional con el alcance establecido en la propia norma. Por consi- guiente, la decisión acerca del tratamiento legal que, en el derecho interno, corres- ponde a la sociedad cuya quiebra se peticiona, se encuentra inescindiblemente unida a la conclusión a que se arribe acerca del lugar en que ésta desarrolló su actividad principal —cuestión no abordada por la Cámara—. Advirtió el máximo tribunal que los jueces deben interpretar adecuadamente las nor- mas jurídicas que aplican, y que no pueden incurrir en defectos en la consideración de extremos conducentes a la solución del caso, advirtiéndose que la Cámara había errado al pronunciarse respecto de los recaudos establecidos en la ley de concursos para alcanzar la calidad de acreedor local —art. 4— o la existencia de bienes en el país —art. 2—, puesto que el examen de tales requisitos no puede efectuarse sin atender al régimen legal bajo el que opera la sociedad, a su actividad y a la modalidad con que la desarrolla y a las probanzas obrantes en la causa sobre tales aspectos. A juicio de la Corte, a efectos de determinar la jurisdicción a la que compete entender en una petición de falencia de la sociedad objeto de análisis, constituida en la Re- pública Oriental del Uruguay, debe acudirse a los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre de 1889 y de 1940. El art. 35 del tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 establece que: "Son jueces competentes para conocer de los juicios de quiebra los del domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona, declarada en quiebra, practique accidentalmente actos de comercio en otra Nación, o mantenga en ella agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal». Por otra parte, el art. 40 del Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1940, prescribe que: Son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal». Concluye el máximo tribunal en que en ambos tratados se consigna el domicilio co- mercial de la deudora como atributivo de la jurisdicción para tramitar los procesos de falencia, el cual es a su vez definido en el art. 3 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial y Terrestre de 1940, que establece: "Domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios. Si constituyen, sin embargo, en otro u otros Estados, se consideran establecimientos, sucursales o agencias, domiciliados en el lugar en donde funcionen, y sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que allí se practiquen". En síntesis, lo que la Corte ha advertido en su pronunciamiento puede resumirse en grandes definiciones: a) en materia atributiva de jurisdicción cuando se discute qué juez es competente para atender al pedido de quiebra de una sociedad constituida en el extranjero —en este caso en la República Oriental del Uruguay— que desarrolla actividad en el país, debe ponderarse seriamente establecer dónde dicha sociedad desarrolla su actividad principal —art. 124 de la ley 19.550—; b) los aspectos sustanciales de la causa y las probanzas arrimadas sobre el régimen legal aplicable al sujeto bajo análisis —en el caso concreto— son el eje a partir del cual deben examinarse los recaudos bajo los cuales la acción puede ser intentada —p. ej. arts. 2 y 4 de la ley 24.522—; y c) no pueden dictarse fallos que no vengan acompañados de suficiente fundamentación y análisis, dejando de lado aspectos sustanciales para refugiarse en cuestiones meramente formales. La Corte revocó —entonces— el fallo de Cámara y mandó a dictar nuevo fallo "con arreglo a lo resuelto" ¿Qué significa esto? VII. Colofón Pues bien, al tener que analizar la Cámara Comercial nuevamente el caso para dictar un nuevo fallo "con arreglo a lo resuelto" por la Corte, deberá encarar seriamente las probanzas y constancias de la causa para determinar si la sociedad constituida en el extranjero tenía su centro principal de intereses —para decirlo en terminología euro- pea— o desarrollaba su actividad principal en el territorio de la República Argentina, o si en él tenía su sede —según reza nuestra ley 19.550— y, si la respuesta es afirmativa, deberá considerarse competente para dictar el fallo. Fallo —éste— que tendrá que disponer la quiebra de Compañía General de Negocios S.A.I.F.E, acreditado que hubiera sido en el expediente la existencia de hechos reveladores del estado de cesación de pagos de la mencionada sociedad. Claro está que, tratándose de una sociedad constituida en el extranjero, encuadrable —si se acredita lo señalado al comienzo del párrafo anterior— en el art. 124 de la ley 19.550, y no inscripta en el Registro Público de Comercio, a cargo de la Inspección General de Justicia, le resultaría aplicable el régimen de los arts. 21 y siguientes — sociedad irregular—, dando operatividad a la norma contenida en el art. 160, comuni- cando la quiebra por extensión a sus socios. Por su parte, la quiebra de los socios con responsabilidad ilimitada —bajo el régimen del art. 160 de la ley 19.550— es (34): a) integrativa de la quiebra social; b) tiene carácter constitutivo, es decir que sus efectos se producen a partir de la declaración; c) procede de oficio si se han acreditado los presupuestos, y debe admitirse la petición de interesado si el tribunal no advierte la presencia del socio solidario; d) tramitan ante el mismo tribunal (supra, arts. 68 y 162); e) por procedimientos separados y con masas activas y pasivas independientes (art. 168); f) si es posible, por verificarse los presupuestos, debe ser declarada simultáneamente con la quiebra de la sociedad; y g) si el tribunal advirtiera temporáneamente la identificación de los socios con responsabilidad ilimitada, la quiebra de éstos debe declararse simultáneamente con la quiebra social. Como puede verse, la posición de la Corte ha sido —al menos en este caso— una fuerte apuesta a la realidad por sobre las formas, en un concepto concreto de lo que significa hacer justicia. (1) En esto el avance habido en materia de control obedeció a la impronta generada en la Inspección general de Justicia a partir de la gestión del Inspector General Ricardo A. Nissen, y el dictado de varias resoluciones al respecto. (2) Vítolo, Daniel Roque. Libros: First Approach to Money Laundering, Ed. Ad Hoc, 2001; Sociedades Extranjeras y Off Shore, Ed. Ad- Hoc, 2003; Manual Económico Jurídico de la Empresa y de las Inver- siones Extranjeras, Ed. Ad-Hoc, 2003; How to deal with foreign and "off shore" companies in Argentina, Ed. Ad-Hoc, 2004; La sociedad constituida en el extranjero con sede o cuyo principal objeto esté destinado a cumplirse en la República, Ed. El Derecho, 2005. Artículos en Revistas Jurídicas: Las so- ciedades constituidas en el extranjero y su acceso a los procesos concursales, Revista de las Sociedades y los Concursos N° 24, septiembre-octubre 2003, Ed. Ad-Hoc; La sociedad constituida en el extranjero que no se encuentra inscripta en la Republica Argentina, ED 18-11-03; El art. 124 de la Ley 19.550, el Poder de Policía y el mito del Inversor Extranjero, Suplemento Especial Sociedades Extranjeras La Ley Resoluciones 7 y 8 IGJ, Noviembre 2003; Nuevos controles de la Inspección General de Justicia para las sociedades constituidas en el extranjero, Suplemento Especial de Revista Jurídica Argentina La Ley Indices Económicos y Financieros, Noviembre 2003; La Resolución General I.G.J. 8/2003 y los Actos Aislados cumplidos en el país por una Sociedad Constituida en el Extranjero, Doctrina Societaria y Concursal N° 193, Diciembre 2003, Ed. ERREPAR; Sociedad constituida en el extranjero, realización de actos aislados, y capacidad para estar en juicio, LA LEY, 9-9-04; Prevención respecto de la actuación extraterritorial de las sociedades comerciales "off shore", Revista de las Sociedades y los Concursos N° 29, julio-agosto 2004, Ed. Ad-Hoc; Prevención sobre el uso de Estructuras Jurídicas "off shore" frente al delito de Lavado de Dinero y el Crimen Trasnacional, ED 13-12-04 y 14-12-04. Artículos en Diarios: Sociedades "off shore" bajo la lupa, Ámbito Financiero 30-11-03; Buen paso para cuidar los intereses públicos, La Nación 1-8-04; El lavado de dinero mueve el 5% del PBI mundial, INFOBAEprofesional, 16- 12-04; La impunidad y los negocios off shore, Ámbito Financiero 6-1-05; Uruguay ayudaría rompiendo el secreto de las sociedades fantasmas, INFOBAEprofesional, 13-01-05; Efecto Cromañon: más control a off shore, Ámbito Financiero 17-2-05; La mitad del dinero mundial pasa por jurisdicciones off shore, INFOBAEprofesional, 17-02-05; Uso y abuso de las estructura societarias off shore, LA LEY, 2005-B, 904; Quiebra trasnacional, forum shopping y el centro principal de intereses del deudor, LA LEY, 2006-B, 921; Sociedad Off shore y el art. 124 de la ley 19.550 frente al pedido de quiebra, LA LEY, 2006-D, 370; La Justicia Comercial arremete contra las sociedades off shore, INFOBAEprofesional, 28/6/2006; La justicia comercial aplicó un duro golpe a las off shore, INFOBAEprofesional, 29/06/2006; Conferencias pronunciadas: International Investment: Where and How to do Business, Steamboat Springs, Colorado- USA, 11-2-01, Center for International Legal Studies; Normativa IGJ, Sociedades Extranjeras, 18-12-03, IDEA; Jornadas de Derecho Societario y Tributario, 18-10-04, Universidad Católica Argentina; Primer Seminario Nacional sobre Sociedades Extranjeras. Alvear Palace Hotel, 17-11-04, Herramientas Gerenciales - Vítolo Abogados; Foro de Inversiones Extranjeras. Hotel Four Seasons, 23-11-04, El Cronista-Apertura; Panorama Societario 2004/05. Nuevas Resoluciones de la IGJ para Sociedades Comerciales, Hotel Sheraton 21-12-04, INFOBAEprofesional, Errepar, Vítolo Abogados; Prevención sobre el uso de estructuras jurídicas off shore frente al delito de lavado de dinero y el crimen trasnacional, 1er. Simposio Internacional de Crímenes Económicos, organizado por The British Institute of Security Law de Inglaterra; The International Symposium on Economic Crime del Jesus College, Cambridge, Inglaterra; The Centre for Business and Economic Crime, de la University International Documentation Organized and Economic Crime, Cambridge, Inglaterra; The British Institute for International and Comparative of Free State-South Africa; The Centre of Law (BIICL) Inglaterra; y la Universidad Notarial Argentina, que tuvo lugar en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los días 8 y 9 de noviembre de 2004; entre otras;. (3) Martorell, Ernesto E.; Responsabilidad de los bancos por colocaciones marginales "off-shore"; LL 2006-C. 1316; ídem, Nuevos estudios societarios-Sociedades "Off-Shore". Sociedades "de grupo": "¿Puro grupo"; LA LEY 1999-B, 877; Kabas de Martorell, Elisa-Ernesto E. Martorell-Waintraub, Javier H.; Acciones colectivas contra bancos y demás "Brokers" financieros por colocación de títulos; LA LEY, 2006-A, 928. (4) Ver declaraciones del Dr. Pedro D'Attoli al Diario Ambito Financiero el 17/02/05, pág. 15. (5) En varios de nuestros libros, artículos y ocnferencias lo hemos hecho. Ver en especial Vítolo, Daniel Roque, Prevención en el uso... cit., E.D., ejemplares de los días 13 y 14 de diciembre de 2004, y lo men- cionado en la nota n°2. (6) Ley 19.550, art. 124. (7) NISSEN, Ricardo, "La sociedad extranjera cuyo objeto esta destinado a cumplirse en la República Argentina debe ser considerada como sociedad local, a todos los efectos" allí se cita el Fallo "Ferrari Vasco c/ Arlington SA s/Sumario" CNCom. Sala C mayo de 1995, Sociedades y Concursos en el Mer- cosur Ad-Hoc. 1996 pág. 233. (8) CNCom., sala C, 27/12/02. (9) Roca, Eduardo A., Orientación en el confuso campo de la sociedad extranjera no inscripta, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2003-1, Ed. Rubinzal Culzoni, quien señala: "En el marco confuso del artículo 124 que ha tratado de describir, el tribunal no ha buscado desarrollar doctrina alguna, sino fijar criterios, bases prácticas sensatas para su aplicación teniendo en cuenta nuestro sistema jurídico. Ha determinado las consecuencias que sobrevendrían si correspondiera imponer el régimen del artículo 124 que sujeta la estructura de la sociedad extranjera a la ley nacional. Vale la pena tratar de sistematizar, o al menos enumerar, los diferentes criterios que contiene el fallo cuya lectura es inevitable: a) no es relevante para encuadrar la sociedad extranjera en el artículo 124, la particularidad de que sus acciones pertenezcan a un solo socio; b) en el marco del artículo 124, no cabe la privación de la personalidad jurídica, sanción que corres- ponde sólo a los supuestos de objeto o actividad manifiesta ilícita; c) la imposición de la norma exige una declaración jurisdiccional plena, con adecuado juzgamiento previo ( en primera instancia el dene- gamiento de la apertura concursal había sido dispuesto de oficio); d) desde el momento de la declara- ción, es decir, para lo futuro y no retroactivo, se abre una instancia de adecuación de la sociedad extra- njera a las formalidades de la ley nacional; e) si la adecuación no fuese posible por alguna razón surgirán entonces cuestiones de responsabilidad para los representantes. Los magistrados que sentenciaron de esa manera tuvieron bien en cuenta la doctrina nacional; citaron a Le Pera, Verón y Farina sobre la inconveniencia de generalizar el descono- cimiento de la imputación diferenciada propia de toda entidad con personería. Es importante dejar constancia de que esas referencias pueden agregarse otras en igual sentido. Por lo pronto, Boggiano, el jurista que más se ha ocupado de analizar las consecuencias de la norma, es expresamente partidario de la interpretación restrictiva, o sea de la adaptación como instituto imprescindible, porque una amplia "arruinaría directamente la seguridad jurídica comercial y, según mi parecer, se podría llegar a lesionar o dificultar gravemente la defensa en juicio (art. 18, Const. Nac.)...", "el artículo 124 no debe conducir a considerar inexistente, nula ni irregular a la sociedad constituida en el extranjero". Se suma a esta corriente dos activas juristas de Córdoba, Dreyzin de Klor y Saracho Cornet que expresan muy claramente que "la sanción prevista en el artículo 124 no acarrea la nulidad de las acciones realizadas con fraude, sino la recurrencia o reintegro del acto para someterlo a la ley imperativa que se pretendió evadir". También Cabanellas adopta, en principio, el temperamento del fallo". Transcribo — dice Roca— su importante opinión: "El artículo 124 hace aplicable las exigencias formales de la legislación argentina, y tales exigencias no pueden conducir –por su inobservancia – al inexistencia o nulidad de la sociedad, salvo en casos excepcionales..." Por otra parte, luego de la sanción de la ley 22.903, no pueden quedar dudas respecto de que la regularización de la sociedad, mediante la subsanación de los vicios de forma, no implica la creación de una nueva sociedad, sino la alteración del status jurídico de la irregular preexistente; Cfr. el artículo 22 de la LSC". Los cinco puntos que el fallo de la Cámara —dice Roca— ha n dejado expuestos son corolario del principio primordial del reconocimiento de la personería diferenciada de las sociedades, nacionales o extranjeras; desconocerlo es conceder imperio a nuestros jueces más allá de nuestras fronteras. En menos, palabras, para ultimar una entidad constituida en otro país habría antes que declarar la guerra." (10) Manóvil, Rafael M., Una ajustada interpretación del artículo 124 de la ley de sociedades. LA LEY, Suplemento de Concursos y Quiebras, 20/5/2003. El autor señala en apoyo de su posición que "En otros términos: de la lectura de la norma se desprende que aspectos como la organicidad, las reglas relativas al objeto y a la imputación de actos a la sociedad, la atribución o no de personalidad jurídica, etc., no dejan de estar regidas por la ley del lugar de constitución. Podrá alegarse la palidez de los efectos de la norma con esta lectura. Pero es ésta y no otra la que impone el texto legal: no dice, por ejemplo, que en este caso se "considera totalmente como sociedad local, aplicándose íntegramente las reglas legales argentinas", como afirma Zunino (Comentario de Jorge Osvaldo Zunino al art. 124 en la edición de la Ed. Astrea del "Régimen de Sociedades Comerciales"). Da la impresión que la poca doctrina que se ocupa del asunto siente una cierta incomodidad, más intuitiva que racional, frente a los supuestos previstos en el art. 124 y a la norma misma. Esto justifica unas breves reflexiones acerca del interés que la norma puede haber querido tutelar. El primer aspecto es el de la protección de los terceros que se relacionan con la sociedad extranjera. Estos tienen interés en conocer la clase de sujeto con el que se vinculan. Pero para esto es la publicidad registral la que debería proporcionar suficiente información. O sea: este aspecto se halla suficientemente cumplido con las inscripciones exigidas por los arts. 118 y 123 de la L.S. El cumplimiento de ciertas formalidades adicionales, v.gr., una escritura pública cuando en el país de origen éste no hubiera sido un requisito de constitución, nada agregará al conocimiento que puede brindar la consulta en el registro. La cabal comprensión de las características del sujeto societario puede ser difícil, pese a la inscripción registral, cuando la legislación del país de origen de la sociedad extranjera sea substancialmente diferente a la argentina. Aunque los tipos sociales formalmente se parezcan, bien puede tratarse de figuras en las cuales ciertos aspectos de la normativa societaria en la cual se encuadra la compañía tenga matices inesperados, v.g.r., en cuanto al funcionamiento de los órganos, a los alcances de la responsabilidad de los socios, etc. Empero, este no es un problema exclusivo de la sociedad encuadrable en el art. 124: lo mismo puede ocurrir en supuestos de sociedades que establezcan en el país una sucursal y se inscriban de acuerdo a lo exigido en el art. 118 de la L.S., o de la sociedad que realice ocasionalmente los llamados actos aislados. Podrá argüirse que, precisamente, si la actividad de la sociedad está tan intensamente establecida en el país como para que la sede se halla ubicada en él o en la totalidad de su objeto se desarrolle en su ámbito, es razonable que la legislación sea más exigente. Sin embargo, una fracción de la actividad total de una empresa societaria que actúa en diversos países, puede ser mucho más relevante en términos absolutos que el total de la actividad de una sociedad que encuadra en uno de los supuestos del art. 124 de la L.S. En todo caso, es en este punto que cobra relevancia el párrafo de la sentencia de Cámara en que, con cita del voto de Alberti en el caso Saab-Scania Argentina S.A., demuestra que cuando, como en caso que se comenta, no se trata de actividad directamente desarrollada por la sociedad extranjera, sino de la toma de participación en la sociedad argentina, no tiene sentido exigir la aplicación del art. 124 porque la actuación en el país, o sea, en el mercado nacional, lo ejecuta una sociedad constituida en el país bajo las reglas y normas de la legislación nacio- nal, particularmente cuando la exigencia de transparencia en la persona de los sujetos socios está cum- plida con la inscripción exigida por el art. 123 de la L.S. La segunda perspectiva desde la cual puede apreciarse el problema es la interna de la sociedad. ¿Sería admisible que una sociedad que actúa exclu- sivamente en el país, o que aquí tiene su sede, sea una corporación angloamericana en la cual no se respete el derecho de preferencia en la suscripción de nueva acciones ni el voto acumulativo, o que en ella el directorio pueda decidir por sí un aumento de capital, o cuya asamblea no tenga la atribución de aprobar el balance? En otros términos: las normas imperativas de la legislación societaria, ¿pueden ser derogadas por la elección de un régimen societario extranjero? En mi opinión se impone la respuesta afirmativa. Las normas imperativas de funcionamiento de la persona jurídica societaria están estableci- das para la seguridad jurídica de los terceros que se vinculan con la sociedad y para la tutela de ciertos derechos de los socios. En cuanto a lo primero, la protección de la ley no puede alcanzar sino a los su- jetos constituidos en el ámbito de la ley nacional. Si se tratara de un principio absoluto no debería admitirse actuación alguna de una sociedad constituida en el extranjero. En cuanto a lo segundo, debe pensarse, ante todo, en la sociedad constituida en el exterior por personas no argentinas (en el sentido de no domiciliadas ni residentes) que desean, lícitamente, establecer una actividad en el país. No parece razonable forzarlos a adoptar un sistema jurídico para sus relaciones internas que les resulte desconocido, o inapropiado para los vínculos que pactan. Y aún en el caso de que, total o parcialmente, se trate de socios argentinos, tampoco parece adecuado impedirles la elección de un régimen jurídico que resulte más conveniente a la estructuración de sus negocios: se trata, en última instancia, de intereses privados, esencialmente disponibles por los interesados" (11) Nissen, Ricardo A., Las sociedades extranjeras constituidas en fraude a la ley, Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, N° 185, p. 349 y siguientes. El autor señala que: "Resulta imposible sostener como principio general la licitud de estos engendros societarios, y quien así lo predica parece ignorar lo que sucede en nuestro tráfico mercantil. La Inspección General de Justicia viene publicando periódica- mente las estadísticas de constitución de sociedades en la República Argentina, y basta mencionar que entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de agosto de 2002 se habían registrado 603 sociedades extranjeras para participar en sociedades locales, habiéndose constituido, en ese mismo período, la cantidad de 2.970 sociedades anónimas y 2.245 sociedades de responsabilidad limitada. Del mismo modo, durante todo el año 2001 se habían registrado, en los términos del artículo 123 de la ley 19550, la cantidad de 1.258 compañías extranjeras, contra 5.126 sociedades anónimas y 3.956 sociedades de responsabilidad limitada. Estadísticamente hablando, durante el año 2001 por cada cuatro sociedades anónimas nacionales se registraba una sociedad extranjera en los términos del artículo 123 del ordenamiento societario, y durante los primeros ocho meses del año 2002, a pesar de la nula inversión foránea en la República y encontrarse la República Argentina sumida en la más profunda crisis económica de su historia, se registraba una sociedad extranjera partícipe en una sociedad local por cada cinco nuevas sociedades anónimas argentinas. No es necesario ser economista para conocer la verdadera composición de estas sociedades extranjeras, ni debe calificarse como xenófobo a quien repudia su actuación en el tráfico mercantil argentino: todos sabemos quiénes las conforman, para qué se constituyen, y quiénes sufren con su constitución y actuación en la República. En definitiva, las sociedades del artículo 124 de la ley 19550 no son las sociedades extranjeras regularmente constituidas en su país de origen, que vienen a participar legítimamente de los negocios que se celebran en la República Argentina. Son sociedades que debieron ser argentinas, pero que no lo son porque quienes son sus controlantes o dueños exclusivos de su capital accionario pretenden actuar desde las sombras y ocultar su proceder, violando expresas normas de la legislación argentina." (12) Ramayo, Raúl Alberto; La sociedad comercial extranjera y el orden público internacional, E.D. 202- 313. (13) Ver Vítolo, Daniel Roqe, Sociedades Extranjeras y off shore, Ed. Ad Hoc, 2003; ídem La sociedad constituida en el extranjero con sede o cuyo principal objeto esté destinado a cumplirse en la República, Ed. El Derecho, 2005 (14) Boggiano, Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado, Ab. Perrot, pág. 609 y siguientes, 2000. (15) Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Ed. Depalma , 8° Ed., 1997. (16) Kaller de Orchansky, Berta, Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Ed. Plus Ultra, 1995. (17) Niboyet, J.P., Principios de Derecho Internacional Privado, Madrid, 1928. (18) Debe reconocerse que este concepto tan afín a la doctrina francesa y belga, y que ha sido recogido también por la doctrina y jurisprudencia italiana, tiene sus detractores en un sector no menos importante de la doctrina nacional quienes no encuentran razonable intentar aprehender los móviles de quienes han generado la conducta o el hecho centrando la atención en determinar si pueden invocar la ley en la cual se amparan. (19) Ver Rivera-Roitman-Vítolo, Concursos y Quiebras, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 2005. (20) Ver Vítolo, Daniel Roque, Comentarios a la Ley de Concursos y Quiebras N° 24.522, Ed. Ad Hoc, 1996. (21) CNCom., Sala A, 10/4/83, Kestner S.A. s/Concurso Preventivo, incidente por International Petro- leum y otro, LA LEY, 1983-B, 726. (22) Cámara, Héctor, El Concurso Preventivo y la Quiebra, Ed. Depalma, T. I, p. 340. (23) Ver Vítolo, Daniel Roque, Concursos y Quiebras, Ed. Ad Hoc, 2007 donde se señala que la ley 24.522 mantiene el tradicional requisito de la existencia del estado de cesación de pagos como presu- puesto objetivo par ala apertrura de los procesos concursales; no así para poder acceder al Acuerdo Preventivo Extrajudicial donde el régimen es más flexible. El legislador ha considerado conveniente mantener dicha exigencia, más aun cuando ha quedado establecido entre nosotros el concepto amplio al que se alude con dicha expresión, como el estado del patrimonio que sin disponibilidad de crédito se revela impotente para atender las obligaciones exigibles, con los bienes normalmente realizables, en oportunidad de dicha exigibilidad.. Ver también algunos fallos que señalan: La ley recoge el concepto amplio para definir el estado de cesación de pagos y atiende, no necesariamente a que existan obligaciones exigibles impagas, sino a la situación empresarial en su conjunto, de cuya evolución normal necesariamente devendrá la imposibilidad de afrontar en forma las obligaciones ya contraídas en razón del desequilibrio ínsito de la situación patrimonial, que revele ser permanente, estable o incapaz de ser saneado por vías normales concretas al alcance de la empresa, aun cuando la manifestación de tal estado —el incumplimiento de las obligaciones— se prevea y en realidad suceda en un período ulterior (CNCom., sala A, 29-4-83, "Miguel Ángel Canelli SA s/Quiebra"). La cesación de pagos es el estado económico de un patrimonio que se revela impotente para hacer frente a los compromisos que gravitan sobre él. Para que pueda desencadenar la declaración de quiebra es necesario que se manifieste a través de hechos exteriores empíricamente verificables, y que la ley concursal ejemplificativamente enumera en su artículo 86 (hoy 79 de la ley 24.522) (CNCom., sala D, 23-2-90, "Cereales Litoral SACIA s/Propia quiebra"). Económicamente y jurídicamente la cesación de pagos es el estado de un patrimonio que se revela impotente para hacer frente a los compromisos que sobre él pesan. No es un hecho sino un estado de hecho (CCCom. de Junín, 15-8-84, ED 110-652). La cesación de pagos es la situación en que se encuentra un patrimonio que se revela impotente para hacer frente, por medios normales, a las obligaciones que lo gravan (del dictamen del fiscal de Cámara) (CNCom., sala A, 27-3-91, "Matadero y Frigorífico Antártico SAIC s/Quiebra s/Incidente de apelación"; sala E, 26-11-91, "Ruta Coop. Arg. de Seguro Ltda. s/Incidente art. 260 del Cód. Proc."). Bien puede suceder que el pasivo sea inferior al activo, y no obstante ello el deudor se hallara en estado de cesación de pagos, por no contar con medios líquidos o fácilmente realizables o no poder recurrir al crédito para hacer frente a las obligaciones exigibles (del dictamen 69.939 del fiscal de Cámara) (29-3- 94, "Caja de Crédito Coop. Prácticos Río de la Plata s/Quiebra"). La cesación de pagos es una condición del patrimonio, en el que convergen los caracteres de generalidad y permanencia, que se revela impotente para afrontar las obligaciones líquidas y exigibles (Primer JPConc.Reg. de Mendoza, 10-4-84, JA 1984-II-313). La cesación de pagos es un estado patrimonial de impotencia; no "una creación legal" sino un fenómeno económico complejo que revela que el deudor no está en condiciones de cumplir regularmente las prestaciones que le conciernen (CCCom. de Santa Fe, sala I, 17-9-85, ED 117-236). Resulta opinable la adjetivación de que la cesación de pagos deba ser general y permanente: si tal situación debiera ser, además de cierta, permanente, el precepto dispositivo quedaría derogado a voluntad del intérprete; pues en cualquier situación podría ser negada esa permanencia respecto del futuro, y como no existiría modo de probar efectivamente hacia adelante, en el tiempo, ningún deudor se hallaría nunca en cesación de pagos (CNCom., sala D, "Cardoso, Luis s/Conc."; sala E, 25-11-91, "Ruta Cooperativa Argentina de Seguros Ltda. s/Incidente art. 250"). Si no se prueba debidamente el estado de cesación de pagos del deudor, corresponde desestimarse el pedido de quiebra, sin perjuicio del derecho del acreedor de renovar el debate en otro proceso concursal, aportando nuevos medios de prueba o alegando otros hechos idóneos reveladores de la cesación de pagos (C2ªCCom. de Santiago del Estero, 16-12-98, "Saravia, Víctor Clavel s/Quiebra"). El pagaré sin protesto acompañado por el deudor puede justificar la condición de acreedor del peticionario, pero es por sí solo ineficaz para acreditar la cesación de pagos. La mora en el pago de una deuda es insuficiente porque la quiebra no está ni puede estar dirigida al cobro de créditos individuales, porque en ella está comprometido el orden económico general (CCCom. de San Martín, sala I, 28-2-95, "Kroll, Alberto Rodolfo s/Pedido de quiebra"). El pedido de quiebra no es un medio para que el acreedor cobre su acreencia, sino una vía para determinar el estado de cesación de pagos del deudor, y en su caso, ejecutar colectivamente su patrimonio, salvando el principio de la par conditio creditorum. En el pedido de quiebra, la mora del obligado puede significar tanto el mero incumplimiento, como exteriorización del estado de insolvencia. El juez, al meritar sus explicaciones y demás circunstancias de la causa, deberá ponderar si tal estado existe y decidir sobre la admisión o rechazo del pedido (CCCom.Min. de San Juan, sala 3ª, 19-9-97, "Talleres Metalúrgicos Clavijo SA s/Quiebra solicitada por Bodegas y Viñedos Maravilla SA"). La cesación de pagos es el estado económico de un patrimonio que se revela impotente para hacer frente a los compromisos que gravitan sobre él. Para que pueda desencadenar la declaración de quiebra, es necesario que se manifieste a través de hechos exteriores empíricamente verificables, y que la ley concursal ejemplificativamente enumera en su artículo 86 (CCCom.Lab.Min., Sala Civil, 29-6- 99, "Cromel SRL c/Creser, Pablo s/Pedido de quiebra"). No se trata de probar un estado de cesación de pagos, sino un hecho que eventualmente autorice al magistrado a presumirlo, dado que difícilmente el acreedor peticionante pueda obtener datos fehacientes acerca del mismo (vgr. informaciones conta- bles, índices de liquidez, etc.) la norma se conforma con que se patentice la verificación de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 79 de la ley concursal (C1ªCCom. de Mar del Plata, sala II, 11- 9-97, "Fulco, Rubén s/Pedido de quiebra"). Resulta en principio compatible el criterio de tomar como punto de arranque del estado de insolvencia la traba de un embargo por incumplimiento de la obligación de escriturar un inmueble. Adviértase que un solo incumplimiento es capaz de revelar el estado de cesación de pagos de manera más inequívoca que una pluralidad de ellos, y tal es precisamente el supuesto de autos, dada la magnitud de la obligación contraída, ello es, la escrituración de un inmueble (CNCom., sala D, "Fincar SA s/Quiebra"). Resulta prematuro juzgar la inexistencia de cesación de pagos al tiempo de resolver sobre la apertura del concursamiento preventivo o el decreto de quiebra pedido por el deudor, cuando no existen indicios claros de que la confesión de insolvencia constituya una mentira fraudulenta que deba ser develada y reprimida (CNCom., sala D, 11-9-86, "Cardoso, Luis E. s/Concurso preventivo"). (24) Ver art. 2, ley 24.522. (25) Sobre esto volveremos con mayor profundidad en un trabajo que tenemos en preparación. (26) Es interesante el razonamiento de Boggiano al sostener que el caso federal planteado tenía sufi- ciente independencia respecto de la cuestión fáctica relativa a la existencia de bienes de Pacesetter Systems Inc. en el país. Ello es así —según el ministro disidente— porque, contrariamente a lo sostenido por el fallo de primera instancia, el dictamen en el que se fundó la sentencia recurrida interpretó que el artículo 2°, inciso 2°, de la ley 19.551 no exige para la declaración de quiebra de una sociedad extranjera que esté acreditada ab initio la existencia de bienes de la deudora en el país, sino que sólo limita los efectos territoriales de dicha declaración. Por otra parte —enfatizó Boggiano— una diferente interpretación desnaturalizaría el sentido de la norma pues podría someterse a juicio ante los tribunales argentinos a una entidad completamente ajena a nuestro país que debería soportar injustificadamente un proceso en jurisdicción extraña, lo que compromete la garantía de defensa en juicio contemplada en el artículo 18 de la Constitución Nacional; razón por la cual, además, la sentencia apelada causaba un gravamen de imposible o insuficiente reparación ulterior, por lo que cabía equipararla a definitiva a los efectos del recurso extraordinario. (27) En Vítolo, Daniel Roque, Sociedades Extranjeras y off shore, cit., al comentar la resolución recaída en el caso "Great Brands", sostuvimos enfáticamente que al quedar encuadrada la sociedad en cuestión en el artículo 124 sin haberse inscripto a tal efecto, deberá ser considerada una sociedad irregular y su eventual concursamiento por vía del concurso de garante sería susceptible de ser admitido por el tribunal haciendo uso de la facultad prevista por el artículo 68 de la ley 24.522, y de la legitimación que otorga la misma norma legal para que las sociedades irregulares y de hecho puedan acceder al concurso preventivo. Pero advertimos que "Sin embargo debe tenerse presente que el reconocimiento de la legitimación para acceder al concurso preventivo a la sociedad extranjera no inscripta por el 124 —que era la inscripción pertinente—y que sí lo estaba por el artículo 123 —que no correspondía— importa concederle personalidad bajo el régimen de las sociedades irregulares y de hecho —sanción de nuestra ley para las sociedades locales no inscriptas— , lo que importa la responsabilidad ilimitada y solidaria de todos sus socios y accionistas —en el caso uno solo—, y de quienes representaron y actuaron por la sociedad; que se verán afectados por la responsabilidad que pudieran exigirles los acreedores a tenor de los artículos 21 a 26 de la ley 19.550, y las acciones que pudieran derivarse de una futura declaración en quiebra." (28) En tal sentido puede verse Stratta, Alicia Josefina, La regulación de las sociedades extranjeras por la Inspección general de Justicia, E.D. Colección Académica, 2004. (29) Vítolo, Daniel Roque, Sociedades constituidas en el extranjero... cit., Ed. El Derecho, Colección Académica, 2005. (30) Ver nuestra tesis en Vítolo, Daniel Roque, La Sociedad constituida en el extranjero... cit. (31) CS, "Cía. Azucarera Argentina Com. Ind. La Corona S.A. s/Quiebra, Fallos, 312:476; CN Com., Sala B, "Inverlac S.A. s/Pedido de quiebra por Gelfix S.A." (32) CS, "Trillagro S.A. s/Pedido de quiebra por Finagri S.A., 9/4/91). (33) En el caso "Boskoop S.A." el Ministerio Público Fiscal expresamente se refiere a este antecedente, para determinar la competencia del juez local en materia concursal, al advertir que el caso iba inclusive más allá de aquel precedente: la única actividad comercial de la sociedad off shore se llevaba a cabo en la República Argentina. (34) Ver nuestra posición en Rivera-Roitman-Vítolo, Concursos y Quiebras... cit. Responsabilidad de la sociedad "holding". Daños causados por sus empresas controla- das Martorell, Ernesto E. Publicado en: LA LEY 26/09/2011, 1 Sumario: I. Breve “travelling” sobre la crisis mundial. II. Sociedades extranjeras y sociedades argentinas hoy: panorama y control. III. Las sociedades “holding” como factores de poder ¿cómo dominan? IV. El daño causado por las controladas a “terceros”: responsabilidad. Alcances. V. Conclusiones. "La República Argentina no sólo no reprime ni ve con disfavor el llamado “bigness” corporativo (o sea, la posibilidad de crecer incesantemente) de las sociedades, sino que tampoco hace lo propio con el fenómeno grupal, el que sólo muy embrionaria- mente aparece regulado en la ley 19.550." I. Breve "travelling" sobre la crisis mundial (2) Pese al sentimiento tan humano de soslayar realidades desagradables, lo cierto es que ya hoy todos aceptan que aun las naciones más ricas, como los EE.UU., Japón y los países que conforman la Unión Europea, se están precipitando en una crisis de desenlace incierto. No se trata, obviamente, de convertirse en misántropos ni en agoreros anunciando un futuro terrible, pero está claro que tanto las deudas que están acumulando los gobiernos de Estados otrora envidiados por nuestra gente, como las generadas por los consumidores privados de los llamados "Países del Primer Mundo", están adquiriendo dimensiones tan descomunales que su impacto en la economía mundial y, en lo que hace a nuestra actividad, en el derecho, es y debe ser factor de estudio y búsqueda de solución. Desde la perspectiva de lo social, es de toda evidencia que, al menos en función de la realidad que exhiben hoy esos países del "Primer Mundo" (?), con una población acostumbrada a un nivel de vida que no tiene parangón en la historia del género humano con nada hasta ahora conocido, la primera gran víctima de la monumental crisis que hoy nos están mostrando habrá de ser el llamado "Estado Benefactor", en cuanto creador de la construcción sociopolítica más admirable que exhibiera el siglo pasado. En la actualidad, la imposibilidad de seguir financiándolo mediante la acumulación de más y más deudas, tanto públicas como privadas; el notorio envejecimiento demográfico y lo insostenible de los esquemas previsionales actuales (que exigen aumentar las edades jubilatorias día a día); lo costoso de los sistemas de salud, y la eliminación creciente de millones y millones de puestos de trabajo por los avances tecnológicos, impactando primero a los países más desarrollados y luego a los periféricos ya exhibe, como muestra visible, escándalos y revueltas múltiples en todo el mundo. Y, como corolario de ello, la ausencia de sentido existencial como fenómeno social extendido. En los hechos, entonces, no sólo los EE.UU. no parece ser más aquella "land of the free, home of the brave", que era la convicción que solía caracterizar a su gente, sino que hoy se muestra como una Nación signada por escandalosas caídas financieras. En palabras del Premio Nobel de Economía Joseph Stiglitz, concebidas con particular referencia a la economía norteamericana (publicadas recientemente en el "Financial Times"): "Los problemas de ahora sólo pueden empeorar". Para su par Paul Krugman, otro Nobel como él, quien, además es amigo personal del Presidente Barack Obama, acecha a la economía de los EE.UU. "un largo período de depresión". Y, si bien lo juzga menor que el ya transcurrido, entiende que la economía norteamericana nunca pudo recuperarse de la recesión de los años 2008 y 2009. Técnicamente, los EE.UU. acumulan una deuda anual de U$S1,6 billones, y una colo- sal deuda total de 14,6 billones de dólares; exhibe una fortísima recesión en su eco- nomía y una fuerte caída en los ingresos por impuestos. Y, más allá de la crítica que siempre he efectuado en torno a la transparencia y seriedad de no pocas "calificadoras de riesgo", (3) el acuerdo sellado en el Congreso Norteamericano fue considerado insuficiente por Standard & Poor’s (S&P), bajándole la nota de prestatario de primera clase ("AAA"), que hasta entonces poseía como emisor de deuda. (4) Aunque parezca una estadística trivial, resulta a mi juicio lo suficientemente explícita para ponderar la magnitud de la actual crisis norteamericana, la venta de videojuegos en los EE.UU. registró la cifra más baja de su historia, y 8 (OCHO) de los 9 mayores proveedores de TV paga perdieron casi 200.000 suscriptores sólo en el segundo tri- mestre de 2011. (5) En lo que hace a Europa, tanto los ya mencionados Stiglitz y Krugman, como Mouriel Roubini, el único economista que predijo el crack financiero de 2008, han advertido que los desastres que están cambiando el panorama del planeta no habrán de dejar indemne a Europa. En lo puntual, la inminente aplicación de severas políticas de ajuste fiscal predicen un continente con más desocupados, con mayores restricciones financieras, y con un crecimiento prácticamente nulo de su economía, debiendo optar los Gobiernos entre eso o la muerte del euro. Por otra parte, y desde lo social, es evidente que un raro cocktail de frustración, injus- ticia y rabia es que el que ha motivado reacciones tan violentas como las exhibidas por "los precarios" italianos, o "los indignados" españoles, que el 15 de mayo irrumpieran en La Puerta del Sol de Madrid, (6) lo que hace avizorar los niveles a los que podría llegar la rebelión social motivada por la crisis económica y la desconfianza en las dirigencias, (7) si —como han adelantado los distintos Jefes de Estado— se comienzan a aplicar severos ajustes en lo futuro. En lo que hace a China, la cual, de por sí, no suele sentir demasiada simpatía por los desocupados de otras latitudes que perciben subsidios, debemos recordar que el éxito de su propio "modelo", rara mezcla de un neoliberalismo salvaje en lo económico con férreas restricciones políticas, depende en buena medida de la monumental exportación de bienes fabricados en esa gigantesca factoría —en rigor, una especie de Tierra del Fuego amplificada al infinito— que habrá de seguir funcionando bien mientras tenga mercados internacionales ávidos por sus productos, los cuales, como hemos visto, no sólo comienzan a tambalear sino que amenazan con derrumbarse. Fruto de la misma crisis los brasileños, nuestros descomunales vecinos, han perdido 20.000 millones de dólares de su balanza comercial en los últimos dos años, con un agravante: Mientras China tiene en su poder el 25% de los Bonos del Tesoro de los EE.UU., la República Federativa del Brasil es el quinto país en el ranking de tenedores de esos títulos, lo que ha motivado que ambos tomaran la decisión de disminuir la ve- locidad de su crecimiento, por entender que la crisis financiera mundial que estaba arrasando a sus mayores compradores habría de motivar una caída directa en las compras. A su vez, el cuadro anteriormente mencionado pone en zona de riesgo al grueso de nuestras exportaciones, porque el 25% de las mismas van al Brasil, el 19% al Asia (léase, China, India y Japón), y el 16% a Europa, razón por la cual, si en estos merca- dos se agudizara la crisis, ello podría afectarnos mucho más como país que el agrava- miento del panorama norteamericano. (8) Para cerrar este título con el pensamiento de Joseph Stiglitz, si desea evitar nuevos cimbronazos, nuestro país debería diversificar su economía dado que las materias pri- mas no son suficientes. Es que, según la visión del ex profesor de Cambridge: (9) "Hay un riesgo de una desaceleración de China, lo cual desacelerará el precio de las materias primas, del cual la Argentina es muy dependiente". (10) II. Sociedades extranjeras y sociedades argentinas hoy: panorama y control Como el lector no ignora, el siglo XX fue la época de las grandes transformaciones empresarias. Y ello, no sólo a raíz del crecimiento prácticamente descomunal de la concentración de capitales, traducido en la aparición de verdaderas "mega-compañ- ías"(11) y de grupos societarios diversos, sino también debido —y fundamental- mente— a la disociación entre el capital y el poder de gestión, destacando un célebre especialista en la materia a mediados del siglo pasado que en los Estados Unidos de Norteamérica se estaba dando lo que él denominaba la "managerial revolution" o re- volución de los administradores, los que estaban "tomando el control a medida que se escurre del puño capitalista". (12) En lo personal, y no sin tener presentes los diálogos que mantuviera al respecto con mi recordado amigo Jorge Rivarola (por ese entonces Presidente de la Cámara de Sociedades Anónimas), los que plasmé en algunas publicaciones, (13) parece honesto admitir que el tema hoy resulta cuando menos envejecido, ya que la cuestión empresaria aparece desbordada por la problemática "Grupal". Así, por ejemplo, destaca Francesco Galgano que los actuales protagonistas de la te- mida globalización son, antes que los Estados, las Empresas transnacionales cuya ac- tuación, agrego, se traduce por medio de "Grupos…" Societarios controlados por una "holding". Así, la Empresa Shell tiene un patrimonio externo equivalente al 67,8% del total, y una ocupación en el exterior equivalente al 77,9%; la Volkswagen tiene un patrimonio exterior equivalente al 84,88% y una ocupación exterior del 44%; pero es Nestlé la empresa más globalizada, con un patrimonio externo equivalente al 86,9% y una ocupación exterior equivalente al 97%, siendo el origen de la primera de estas empresas holandés, el de la segunda alemán, y el de la tercera, suizo. (14) La situación plantea grandes contradicciones. La primera, entre las dimensiones transnacionales de las grandes Empresas y el carácter nacional de los sistemas jurídicos dentro de los cuales ellas operan. Y, la segunda, la paradoja destacada por el maestro boloñés de que, hoy por hoy "La riqueza no tiene nación" y "… las naciones no tienen riqueza", y también de que "… la idea misma de nación cambia de significado", (15) en un marco dentro del cual —claramente— "La acción de los Estados resulta debilitada". (16) ¿Cuál es la situación de las grandes sociedades en la Argentina de hoy? Como lo recordara muy recientemente un Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), la República Argentina fue uno de los primeros países emergentes con empresas que construyeron plantas en el exte- rior. Así, en el año 1890 Alpargatas se instaló en el Uruguay y luego en Brasil; en los años '20 y '30 del siglo pasado se expandieron la metalúrgica Siam-Di Tella (que llegó a fabricar desde cocinas y heladeras hasta automóviles) y Quilmes (Grupo Bemberg), haciéndolo más tarde la agrícola Bunge & Born, la petrolera ASTRA y los Grupos Pérez Companc, Techint, Soldati y SOCMA (Macri). La Argentina era el tercer mayor inversor emergente en el exterior en 1980, medido en términos de stock de capital, cayendo al sexto lugar en 1990, al décimo en 2002 y al treceavo puesto en 2006, con U$S22.633 millones aclarando que entre 1980 y 1991 la inversión argentina en el exterior creció más del 30% anual. (17) Sin embargo, entre 1992 y el 2004 bajó más de un 5%: Ergo, los grandes grupos em- presarios argentinos invierten cada día menos no sólo aquí, sino también en el exterior. A esto debe sumársele el hecho de que también la inversión extranjera en la República Argentina cayó abrupta y significativamente (29,5%) en el año 2006, mientras que —por el contrario— las afluencias extranjeras globales de la inversión directa crecieron en 2006 por tercer año consecutivo, manteniendo México su nivel de inversión mientras nuestros vecinos Brasil y Chile subieron significativamente. (18) Ello se agravaría en los años siguientes. Las razones de una y otra situación las juzgo distintas, puesto que mientras el inversor extranjero ha disminuido su ingreso de fondos al país como consecuencia de lo que entienden como un deterioro de nuestra seguridad jurídica, el inversor argentino — lisa y llanamente— pareciera haber interrumpido todo reingreso de fondos de su pertenencia colocados o en custodia en el exterior por la animosidad al capital y al lucro honesto exhibido en algunas esferas públicas. Y es por ello que, ya en el año 2007 el dinero fuera del sistema era equivalente casi a nuestra deuda externa, estimándose por aquellos tiempos que U$S 109.932 millones de dólares de los fondos nuestros se encontraban "en el colchón, en cajas de seguridad o en el exterior", (19) y que hoy sería de un 50% más. A su vez, si bien hacia comienzos de los ‘90 la comunidad empresaria argentina se destacaba por el hecho de que una enorme proporción de las Compañías que la inte- graban eran sociedades anónimas "cerradas" (o "de familia"), este fenómeno ha ido mutando rápidamente. Piénsese que, cuando en 1991 introduje con escándalo (20) en uno de mis libros societarios datos expresos sobre las grandes sociedades de la Banca que operaban aquí, 8 sobre 8 —esto es, el 100% de los mayores Bancos privados de capital nacional— pertenecían a una o varias familias y, en un caso, la concentración de capital en sus manos era del 92,46%. (21) Este fenómeno que comenzara a revertir durante la denominada "Gestión Menem" (1989-1999), se ha acelerado significativamente desde el año 2003 a la fecha, produ- ciéndose un claro proceso de desembarco del capital extranjero en materia de indus- trias emblemáticas. Así, según el Informe denominado "Grandes Empresas de la Argentina", que elabora el INDEC (Instituto Nacional de Estadística y Censos), ya a fines del año 2005 dos de cada tres empresas de envergadura eran "de capital foráneo". (22) Pero esto no es todo, porque siempre a tenor de los datos suministrados por dicha fuente oficial: * Si se compara el valor de producción la relación se quintuplica; * Si lo que se mide es "el valor agregado", el de las compañías extranjeras es 6 (seis) veces mayor que las de capital nacional; * Si lo que se pondera son las "utilidades", la diferencia entre las empresas nacionales y los 2/3 de empresas con participación extranjera es 11 veces mayor; Finalmente, mientras que de las 500 empresas más grandes del país, en 294 la partici- pación de capital extranjero supera el 50%, en el período 2.003/2005 han sido estas últimas las que más incrementaron sus planteles de personal; o sea, son las que más trabajadores contratan. (23) Por otra parte, y ya desde lo puntual, el último quinquenio vio pasar a inversores de capital de países vecinos a empresas nacionales consideradas "líderes", puesto que: * "Loma Negra" (ex "Grupo Fortabat"), fue vendida al "Grupo Camargo Correia" de origen brasileño, en más de U$S 800 millones; * "Pecom" (ex "Grupo Pérez Companc"), se vendió al "Grupo Petrobrás", de capital brasileño, en aproximadamente 1.300 millones de dólares; * "Acindar" (ex "Grupo Acevedo"), fue transferida al "Grupo Belgo Mineira", de origen brasileño; * "Quilmes" (ex "Grupo Bemberg"), fue vendida al "Grupo AMBEV", de capital bra- sileño, en más de 1.000 millones de dólares; * "Alpargatas" (ex "Grupo Clutterbuck-Zavalía Lagos y otros"), fue adquirida por el "Grupo Camargo Correia", de origen brasileño, y; * "Editorial Atlántida" (ex "Grupo Vigil"), fue adquirida por el "Grupo Televisa", de origen mexicano, en cerca de 70 millones de dólares. (24) * "Banco Patagonia" (Ex "Grupo Stuart Milne"), fue adquirido por el "Grupo Banco Itaú", de origen brasileño. Finalmente hoy —y ello es sólo un ejemplo— el capital brasileño controla el 80% de la producción de calzado deportivo (zapatillas) del país, y el 60% del denim (loneta destinada a la confección de blue-jeans), (25) lo que da una pauta clara de la significa- tiva transformación de la realidad societaria argentina ocurrida en los últimos años, (26) y de cómo se puede definir a su Economía empresaria como "Una Economía de Grupos". III. Las sociedades "holding" como factores de poder ¿cómo dominan? Nos enseña Francesco Galgano que cuando la empresa alcanza dimensiones económi- cas de importancia y está provista de un sistema organizativo complejo, y extiende su acción a diversos mercados, "asume inevitablemente su configuración bajo la dirección unificada de una sociedad directora o "holding", que opera mediante una pluralidad de sociedades", (27) y agrega que, por ejemplo, los grandes grupos italianos, como el grupo Fiat o el grupo Edison, superan el número de mil sociedades. Por otra parte, ponderando las compañías de más de 50 dependientes, sostiene que en Italia al menos el 50% de ellas están constituidas por sociedades de grupo, siendo de propiedad de un grupo la casi totalidad de las sociedades con al menos 1000 empleados, perteneciendo —a su vez— a un grupo el 65% de las compañías estadounidenses, el 70% de las sociedades alemanas y el 90 de las japonesas. (28) Como el lector no ignora, la palabra inglesa "holding" deriva de un verbo inglés (v.gr., "to hold"), "y significa "tener", "detentar", "dominar", lo que es lo suficientemente claro para darnos una noción útil de lo que es una "sociedad holding"; una compañía mercantil con una finalidad esencialmente financiera y de control". (29) En el derecho inglés el tema es tratado a través de la definición de sociedad "holding", que es aquella que es socia de otra y controla la formación de su consejo de administración (aquí, el Directorio de las S.A. vasallas) y posee más de la mitad de su "equity share capital", (30) formando así su "grupo" de sociedades dominadas, siendo muy similar la noción de control corporativo que impera en el derecho italiano (31) y, obviamente, la de nuestro ordenamiento. (32) 1. ¿Cómo controlan las "holding"? La llamada "Influencia dominante" Creada una estructura organizativa encaminada a asegurar la unidad de gestión de los organismos agregados a la compañía que ostenta la posición dominante (33) —lo que se logra mediante la sociedad "holding" objeto de estudio— (34) la misma actuará co- mo "cabeza de grupo" ("società capogruppo di una serie di altre società") y tendrá por misión ejercer el poder único coordinado sobre todas las compañías componentes de la agrupación, (35) fijándole políticas de gobierno y estrategias de gestión. De ese modo, la sociedad "holding" se configura como una "controlante interna" o "de derecho" de las compañías por ella participadas (léase: "controladas"), siendo común que —además— ejerza una "influencia dominante" sobre sus sociedades "vasallas", que es lo que comúnmente sucede cuando se le otorga a otro el derecho de decidir sobre los bienes y el patrimonio de otro. (36) Esta última, según Boggiano, generalmente vinculada al llamado "control externo", guarda semejanza con la intimidación (arg., arts. 397 y 954, Cód. Civ.), aunque con la diferencia de que la intimidación está referida a la realización de un acto jurídico y la influencia dominante a toda la actividad de la sociedad controlada. (37) 2. La "presunción de sujeción" de los directores de la controlada a las órdenes de la holding. ¿Qué es "la presunción de control" "Así, las infracciones que cometa un ente social no serán más que la resultante de la acción de unos y de la omisión de otros dentro de sus órganos representativos" (Sen- tencia de los Dres. Jorge Esteban Argento y Carlos Manuel Grecco: TEXTUAL). (38) Cuando se analiza cómo se articula lo que podríamos llamar "cadena de toma de deci- sión" y/o "de tracción" de las sociedades controladas por la holding, no debe olvidarse en momento alguno que "…la autonomía de los órganos de administración…" —o sea de los directores de las sociedades vasallas— "…Es sólo una autonomía formal", (39) un mero marco instrumental respecto de los intereses del grupo, (40) puesto que si bien por lo común los directores de Empresas ya no reciben hoy formalmente como antaño instrucciones expresas de la asamblea, "se muestran proclives a obedecer las directivas del grupo de mando, al cual deben su elección y la determinación de su retribución". (41) Y, como es sabido, "Organo è pur sempre una persona", (42) siendo estos directores designados por el representante de la "holding" —controlante de la sociedad vasalla— quienes habrán de articular los actos de gestión y operatoria eventualmente perjudicial a la dominada y/o a los terceros que se vinculen con ella. No serán entonces las reglas clásicas de administración las que regirán los deberes de aquellos, "sino reglas inspiradas en las necesidades y en los imperativos económicos de la empresa"(43) —léase "la holding", acota el suscripto—, lo cual puede en ocasio- nes adquirir suma gravedad, puesto que, como lo destaca acertadamente Berle — padre de los análisis sociológico-jurídicos en materia de administración corporativa en los EE.UU.— "… estos aparatos, de tan enorme poder, no tienen una mínima pretensión de legalidad". (44) Sean como fueren las cosas, la doctrina italiana —bien que con el soporte del art. 2497 sexies del Código Civil— tras analizar la estructura de estos grandes grupos empresarios (45) ha dado el tema por superado, interpretando con respecto a la actividad de dirección y coordinación de las sociedades vasallas para realizar el "interés empresarial" de la holding que "no debe probarse", (46) sino que se presume. Y ello, porque "…las participaciones en sociedades controladas o en sociedades vin- culadas, se presume que constituyen inmovilizaciones, es decir, participaciones dirigi- das a ejercer una influencia dominante sobre la controlada". (47) 3. La sujeción a directivas "como dato del sentido común" Si bien el control entre sociedades no debería modificar los principios básicos del de- recho común sobre las facultades y obligaciones de los órganos sociales, (48) en la doctrina italiana se acepta "como verdad de a puños" que "La existencia de directivas de la holding, a las que se ajustan las controladas, es desde hace tiempo un dato de sentido común". (49) Es más, se parte de la base de que "A la relación formal entre asamblea y administra- dores, entre órganos con distintas competencias, subyace otra fiduciaria entre el ca- pital de mando y los administradores, al ser el primero quien mediante su voto nomina y remueve los administradores; que se manifiesta por medio de directivas "confidenciales" del capital de mando que los administradores obedecen espontáneamente". (50) De este modo, los administradores de las sociedades vasallas o controladas por la "holding" serían el equivalente a "… la longa manus de los administradores de la controlante". (51) IV. El daño causado por las controladas a "terceros": responsabilidad. Alcances "Hay que evitar que los pillos se aprovechen para defraudar a los terceros". (52) 1. La denominada "transmutación" del objeto social de la "holding". Hipótesis de agravamiento de la responsabilidad. La Actividad Financiera o "de Banca" Un tema a tener en especial cuenta reside en que en los hechos, y más allá de cual fuere en lo formal el "objeto social" de la "holding", éste aparece siempre "transmu- tado" en el de las compañías que controla. Y ello no porque aquélla en lo absoluto lo haya cambiado, "…sino que sólo ha modificado la modalidad de su obtención: no haciéndolo más en modo directo e inmediato, sino en modo indirecto y mediato" (53) a través de su compañías vasallas. La cuestión no es en modo alguno menor, pues para la doctrina comparada más califi- cada "La "holding" es empresa en razón de la actividad, productiva o de intercambio, ejercida por las controladas". Y así, dice Galgano: "Será, por ejemplo, empresa banca- ria, si las controladas gestionan Bancos…", (54) con cita de la sentencia de la Cass. del 26 de febrero de 1990. No se me escapa que Paolo Montalenti ha criticado tal decisión de la Cassazione, (55) pero el citado encuadramiento —a mi juicio irrefutable si la "holding", además de controlar Bancos, hiciera lo propio con otras sociedades dedicadas al financiamiento de bienes— reviste especial importancia comunitaria por el altísimo impacto social que posee lo financiero en general. En tal sentido, poniendo de relieve el carácter enormemente agravado que posee la responsabilidad de los Bancos, que siempre hemos destacado con María Elisa Kabas de Martorell, (56) la Cámara Federal ha dicho que "…es la naturaleza de la actividad y su importancia económico-social la que justifica el grado de rigor con que debe pon- derarse el comportamiento de quienes tienen definidas obligaciones e incumbencias en la dirección y fiscalización de los entes financieros", (57) y que "…tal criterio aplica- ble en la materia radica en la importancia de la actividad de intermediación habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros (por afectar en forma directa e in- mediata todo el espectro de la política monetaria y crediticia", llegándose al extremo de castigar inclusive "el daño potencial", (58) agregando "que carece de toda entidad, a los efectos de aplicar sanciones, la falta de un efectivo daño a los intereses públicos y privados que el sistema legal tiende a preservar". (59) 2. El "porqué" del control. ¿Cómo se retribuye a la holding" Frente a los grupos empresarios controlados por una "holding", el economista sabe que, aunque articuladas en su interior en una serie de unidades relativas dotadas "de independencia jurídica" (?), se "está en presencia de una única gran empresa". (60) Es un mismo centro de decisión "situado en la holding del vértice que dirige el grupo entero, teniendo directa o indirectamente la totalidad o la mayoría de las acciones de cada una de las sociedades y por lo tanto la mayoría de votos en cada una de ellas". (61) Y, de ese modo: "El mismo capital es remunerado por la actividad de las socieda- des individuales, ya que las utilidades realizadas por éstas convergen directamente por medio de las subholding, a la holding del vértice". (62) 3. ¿Cómo se puede hacer responder a la "holding" en nuestro derecho? En nuestro ordenamiento, y mientras el grupo esté in bonis, existe la posibilidad de responsabilizar a la holding con invocación de los arts. 33 (sociedades controladas) y 54 de la Ley 19.550 (dolo o culpa del socio o controlante), (63) inclinándose el autor de este trabajo por este último camino, porque, atento a las peculiares características del precepto, no sólo establece numerosos factores de atribución de responsabilidad, sino que, además, permite una mayor aprehensión de sujetos. Debe tenerse en cuenta que es de tal magnitud la potencialidad dañosa de las "hol- ding", que autores de la jerarquía de Rescigno entienden que en la responsabilidad por dirección y coordinación tendría que haberse establecido "una regla amplia de inversión de la carga de la prueba", debiendo "la sociedad que ejercita tal actividad demostrar que la misma se corresponde con los principios de correcta gestión societaria y empresaria". (64) Además "se introduce la presunción de que toda operación de la controlada es una operación decidida o autorizada por la holding" y aunque mediante procedimiento interpretativo no exento de crítica se instaura —con lamento de que ello no haya sido expresamente consagrado por la ley— la ulterior presunción "... de que el perjuicio causado por la controlada es imputable a la holding". (65) En lo que hace al encuadramiento de la responsabilidad a reclamar, o sea, a su naturaleza, existe un significativo sector de la doctrina italiana que sostiene que la responsabilidad de la holding sería contractual, sancionándose mediante la misma la violación de la obligación de correcta gestión empresaria y societaria, impuesta a la holding por la normativa del art. 1218 del Cód. Civil peninsular. (66) Mas allá de los riesgos que siempre implica traspolar teorías basadas en una normativa que nos es ajena, entiendo que establecer la naturaleza de la responsabilidad no revestiría en nuestro país tanta significación, salvo para determinar los alcances del resarcimiento dado que, habiéndome declarado partidario de reclamar la reparación del daño causado a los terceros por las sociedades controladas por la vía del art. 54 de la Ley 19.550, quedaría superado el escollo prescripcional, en tanto y en cuanto existe en la Argentina calificada doctrina que juzga que resulta aplicable a la especie el plazo prescriptivo decenal. (67) En toda hipótesis, debe señalarse que cuando la causa que pudiera dar lugar a la inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad fuere coetánea con la causa del derecho, la obligación o la relación o situación jurídica involucrada, "…la prescripción contra el sujeto al cual se extenderá o trasladará la imputación…será la de la acción principal y correrá desde la misma fecha que ésta con independencia del proceso y de la sentencia". (68) V. Conclusiones "No hay que pensar que los tribunales sean impotentes y que no pueden develar las maniobras que tienen por fin oponerse a los fines del derecho: Sugerirlo sería un in- sulto a la inteligencia de los jueces" (De una sentencia norteamericana citada por Roberto Roth). (69) 1. La República Argentina no sólo no reprime ni ve con disfavor el llamado "bigness" corporativo (o sea, la posibilidad de crecer incesantemente) de las sociedades, sino que tampoco hace lo propio con el fenómeno grupal, el que sólo muy embrionariamente aparece regulado en la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), habiéndole prestado atención el legislador corporativo a la temática del control únicamente para sancionar el vasallaje patológico y/o la dominación perjudicial (arg., arts. 54, LSC, 161, ley 24.522 y cctes.) (Adla, LV-D, 4381) permitiendo, en especial la primera de las normas citadas, una amplísima aprehensión de sujetos cuando de responsabilizar a los agentes dañosos se trata; 2. Desde que Adolf Berle (Jr.) concibiera sus célebres obras "Economic Power and free society" y "The 20th Century Capitalist Revolution", y la escuela de Harvard y sus autores pusieran de manifiesto cómo el enorme poderío de las Grandes Sociedades puede inclusive hasta revertir los ciclos económicos recesivos de un país, (70) los juristas han comenzado a ponderar que la sociedad anónima —y fundamentalmente, las "holding", acoto— ocupan un lugar relevante como organización, junto con la Igle- sia y las Fuerzas Armadas, que llega a trascender el territorio local y traspasar cir- cunstancialmente los propios límites políticos, llegando a desafiar en ocasiones — como dice Latham— hasta la mismísima soberanía del Estado, (71) con apoyo en su gran disponibilidad de recursos financieros y en el talento de sus hombres; (72) 3. La necesidad de castigar severamente a quienes violan la ley, en este mundo de "ri- queza sin Nación" y de "Naciones sin riqueza", impone al jurista ser particularmente riguroso con estos "Grupos….", y con las sociedades "holding" que suelen colocarse en su vértice "(la "società capogruppo…" de los italianos), no sólo por aquello de Stone de que "…los que disfrutan del poder corporativo son responsables por su uso o abuso", (73) sino, fundamentalmente, porque a mayor cantidad de poder mayor debe de ser la responsabilidad. 4. En el trance de reparar los daños causados a terceros por las compañías "dominadas" o "vasallas", que pueden llegar a adquirir una enorme lesividad comunitaria al perjudicar a empresas y/o particulares con los que aquéllas se vinculen u operen, la casación italiana, por ejemplo, exhibe numerosísimos ejemplos de desconocimiento de la alteridad subjetiva entre las distintas sociedades del grupo controladas por una holding, permitiendo responsabilizar a quienes, en resguardo de la pantalla personalizante de la persona jurídica, organizaron operatorias lesivas grupales de las que obtuvieron beneficios. 5. Finalmente, y en lo que hace a los instrumentos jurídicos a movilizar para responsabilizar a la controlante o "holding", entiendo que serían absolutamente irrelevantes desde la óptica jurídica invocar por aquélla defensas fundadas en la supuesta falta de efectivo ejercicio de sus poderes de dirección, o que sus representantes en las asambleas de las controladas se han limitado a utilizar sus poderes de voto y nada más. Es que, no sólo no bastará para eximirse de responsabilidad con negar que se han impartido instrucciones u órdenes a las dominadas que perjudicaran a terceros, puesto que, como destaca Galgano en "la mayoría de los casos las directivas de la controlada a su controlante son confidenciales e informales", (74) sino que, por el contrario, y según veo las cosas, para obtener inmunidad, deberán acreditar que han impartido directivas diferentes a aquéllas objeto de reproche. Y ello no sólo porque las sociedades no son "entes nacidos de vientre de mujer", que jamás hubieran podido actuar sin que la "holding" conformara su voluntad social, sino porque, además, elementales deberes de vi- gilancia propios de la responsabilidad por control, le imponían a la dominante monitorear la marcha de gestión de todo el Grupo, atento a lo descomunal de su potencialidad dañosa. La defensa de la juridicidad y de los Valores Republicanos así lo hace menester. (1) "Too big to fail?": Como se sabe, esta era la frase que se repetían continuamente los inversores norteamericanos en los agitados días de la crisis financiera que tuvieron como punto culminante la caída de "Lehman Brothers", en ese entonces, el Banco de Inversión más importante del Mundo. La traducción de "to fail", la tomo del "Diccionario Jurídico" de Guillermo Cabañellas de las Cuevas & Eleanor Hoague, Buenos Aires, 1998, Heliasta, p. 303. (2) "La economía mundial en los próximos dos años va a crecer menos y a demandar menos, y eso afectará a Brasil. Tenemos que estar preparados para la recesión mundial que se avecina" (Guido Manteiga, Ministro de Hacienda de la República Federativa de Brasil, Agosto 2011) Términe, Laura: "Dilma teme recesión mundial y lanza fondo anticíclico de U$S 6000 millones", Diario "El Cronista", Sección "Economía & Negocios", martes 30 de agosto de 2011, p. 3. (3) MARTORELL, Ernesto Eduardo: "Las calificadoras de riesgo: Análisis de su responsabilidad por "mala praxis" a la luz del caso "Standard & Poor's" (Alemania", ED, jueves 23/9/2010, p. 1. (4) Fuente: Nota sin firma denominada "Las dos caras de la crisis", en el Diario "El Cronista", ejemplar del jueves 11 de Agosto de 2011, Sección "Finanzas & Mercados", p. 12. (5) Fuente: Entertainment Weekly, citado por Marcelo Stiletano en "Hollywood: Tiempos de crisis. La economía, una encrucijada", Diario La Nación, ejemplar del sábado 13 de agosto de 2011, Sección 4, p. 1. (6) El sugestivo lema que los identifica: "Sin pensión, sin casa, sin curro y sin miedo", revela el ánimo de los mismos, y la aparente sinrazón de su vida. (7) Vid. PIQUÉ, Elisabetta, "La protesta social conmueve al mundo: Las claves de una rebelión impara- ble", Diario "La Nación", ejemplar del domingo 14 de agosto de 2011, pp. 1 y 4, columna 2. (8) Debe ponderarse que en el año 2010 se exportaron U$S41.793 millones más que en el 2000 (¡!!) y que, mientras en este último año las exportaciones del complejo sojero representaban el 14,8% del total, en 2010 ya ascendían al 25,4%, significando —en términos reales— un aumento de las exportaciones de ese sector de U$S13.427 millones de dólares. Por otra parte, la Argentina es el tercer productor mundial de soja y, en tal carácter, es tomadora de precio. A su vez, y a raíz de la caída en el "tipo de cambio", mientras que nuestras exportaciones automotrices al Brasil representaban el 9% del total en el 2000, en el 2010 habían ascendido al 12,7%. (9) Recordemos que obtuvo el Premio Nobel de Economía en 1996, junto con William Vickrey, por su contribución a la teoría económica de los incentivos bajo información asimétrica. (10) Fuente U.P.: STGLITZ, Joseph, manifestaciones en la Cumbre de Economistas de Lindau, Alemania: Viernes 26 de AGOSTO de 2011. Véase con provecho, del Premio Nobel citado: "Caída libre: el libre mercado y el hundimiento de la economía mundial", Bantham Books, 2011. (11) Sergio Le Pera, en una obra —calificable como verdadero "clásico" en la materia— hablaba, hacia el año 1979, de la evolución desde la "national corporation" hacia la "multidivisional corporation", y desde allí a la "multinational corporation". Vid. "Cuestiones de derecho comercial moderno", Buenos Aires, Astrea, 1979, p. 261. (12) BURNHAM, James, "The managerial revolution. What is happening in the world". N.Y., 1941, pp. 110/11, existiendo traducción española de Atanasio Sánchez. Vid. "La revolución de los directores", Buenos Aires, 1943, p. 125. (13) La impronta de mi querido amigo —por no decir las principales "ideas-fuerza" surgidas de su expe- riencia de décadas como Director de Sociedades de primerísimo nivel y de "abogado de raza"— aparece en mis trabajos "Los directores de las sociedades anónimas y el fenómeno del poder: apuntes para el análisis de la cuestión", La Ley, fascículo de 18/05/1989, p. 1 y —principalmente— en el Capítulo Iº de "Los Directores de Sociedades Anónimas", denominado "Los Directores de las Sociedades Anónimas ante el fenómeno del poder", Buenos Aires, Depalma, 1990,1ª ed., pp. 1 a 24. (14) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Dirección y Coordinación de sociedades)", Buenos Aires, La Ley, 2007, "5. El Grupo Transnacional", p. 14. (15) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Dirección y Coordinación de sociedades)", Buenos Aires, La Ley, 2007, "5. El Grupo Transnacional", p. 15. (16) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Dirección y Coordinación de sociedades)", Buenos Aires, La Ley, 2007, "5. El Grupo Transnacional", p. 14. (17) Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo( UNCTAD): "Informe de Inversión Mundial 2005". (18) UNCTAD: "Informe de Inversión Mundial 2006". (19) RABOSSIO, Alejandro, "La plata fuera del sistema es tanta como la deuda externa", Diario La Nación, Sección 2ª Economía & Negocios, sábado 24 de marzo de 2007, p. 1. (20) Curiosamente, a reputados "abogados de empresa" que, además, son reconocidos especialistas, les gustaba más seguir discutiendo —varias décadas después— acerca de que opinaban los desaparecidos maestros Castillo y Rivarola sobre la personalidad de las sociedades, en lugar de reflejar en sus trabajos la propia realidad y los problemas exhibidos por la comunidad empresaria nacional, observándose exactamente lo contrario en prestigiosísimos medios como el "Harvard Law Review" o "The Business Lawyer" en cuyas notas, sin abandonar el rigor científico, se comentan puntualmente los conflictos que sufren las "corporations", las estrategias de abordaje y defensa y las soluciones pensadas. Ello parece poco compatible —como suele decir Horacio Fargosi— "con los ejemplos de Pothier y las barricas de vino", y las menciones a "Ticio, Cayo y Sempronio". (21) El cuadro aparece en mi libro "Los síndicos de sociedades anónimas (y el Consejo de Vigilancia)", Buenos Aires, Depalma, 1991, 1ª edición, en donde —al efectuar el análisis interno de las grandes so- ciedades argentinas de banca— destacaba que las ocho mayores de capital privado y de origen nacional eran de propiedad de una o varias familias, siendo el caso más conspicuo, en ese entonces, el denominado "Banco Río de la Plata", en el cual el 92,46% del "paquete accionario" era de la familia Pérez Companc. Hoy (o sea, en el 2011), de todas las Entidades Financieras allí mencionadas, sólo el Banco de Galicia sigue vinculado a los accionistas que ahí se identifican. Vid. obra citada, p. 3 y ss. (22) La mayor relación entre firmas con participación de capital extranjero respecto de aquellas con capital nacional se da en el sector de actividad de minas y canteras: ocho de cada 10 empresas que operan en el país tiene capital extranjero, correspondiendo la menor relación —en cambio— al sector de alimentos, bebidas y tabaco, donde las empresas se dividen por partes iguales entre firmas nacionales y compañías con participación del capital foráneo. Vid. "Datos del INDEC: Pocas empresas grandes son argentinas", nota sin firma pub.por el Diario "La Nación", Sección "Economía & Negocios", miércoles 3 de enero de 2007, p. 3. (23) Vid. INDEC, informe denominado "Grandes Empresas de la Argentina", período 2.003/2005. (24) DATTILO, Sergio, "Confirmado: mexicanos de Televisa compran Atlántida", Diario "Ambito Financiero", ejemplar del martes 21 de agosto de 2007, p. 10. (25) Los datos los he obtenido de la nota de MORENO, Graciela, "Grupos brasileños, nuevos dueños de las zapatillas y jeans locales", en BAE, "Negocios", ejemplar del miércoles 17 de abril de 2.007, p. 16. (26) MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Sociedades comerciales, inversión, "populismo" y defensa del interés nacional", La Ley, miércoles 5/XI/2003, p. 1, y también "Venta de "Empresas líder" en crisis: "Reingeniería financiera" y "default": La Ley, fascículo del miércoles 27/VII/2005, p. 1 y ss. (27) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Dirección y Coordinación de sociedades)", Buenos Aires, La Ley, 2007, "Introducción: La Empresa de Grupo", p. 1. (28) GALGANO, Francesco, op. cit., p. 1, nota (1). (29) He considerado conveniente remitirme a la definición que volcara, hace más de 2 (dos) décadas, en la primera edición de mi obra: "Los Grupos Económicos y de sociedades Responsabilidad Concursal. Laboral. Societaria", Buenos Aires, Ad-Hoc, 1991, Tercera Parte: Problemática Societaria… III. Efectos del control sobre la estructura societaria… 1. Panorama general de los cuadros de "control", p. 218. (30) Van OMMESLAGHE, Pierre, "Le règime des sociétés par actions et leurs administration en droit comparé", Bruylant, Bruselas, 1960, p. 53 ("Companies-Act" de 30/6/948). (31) Recordemos que el 2° párr. del art. 2359 (v.o.), reza: "Son consideradas sociedades controladas aquellas en las cuales otra sociedad posee un número de acciones tal que le asegura la mayoría de los votos en la asamblea ordinaria, o aquella que, en virtud de particulares vínculos contractuales, están bajo influencia dominante de otra sociedad". (32) Así, según Julio César Otaegui las participaciones o tenencias accionarias pueden ser clasificadas, conforme a la cantidad de esos títulos que se tenga en posesión, de la siguiente manera: 1. Participación irrelevante: es la que no llega al 2% del capital social, no permitiendo el ejercicio de los derechos a los que se tiene acceso con una mayor cantidad de títulos; 2. Participación minoritaria: es la que permite hacer uso de los derechos de la minoría, y que alcanzan, en orden creciente, al 2% (art. 294, inc. 6 y cctes., en la S.A.); 3. Participación vinculante: es la mencionada por el art. 33 de la LSC, y se configura cuando el titular de las acciones termina poseyendo el 10% o más del capital social, pero sin llegar a la mayoría, y; 4. Participación controlante: es la regulada por el primer párrafo del art.33 de la ley 19.550, y se concreta al lograrse los votos necesarios para "formar la voluntad social". Vid. OtaEgui, Julio César: "El interés societario y el agrupamiento de empresas", DE, t. III, p. 289. (33) PAVONE LA ROSA, Antonio, "I Gruppi…", p. 17. (34) LIBONATI, Bernardino, "Holding e investment trust", Giuffrè, Milano, 1959, p. 484; SIMMONS, J., "Holding Companies", Barth, England, 1927, p. 300 y ss. (35) Oztek, S., "La protection des actionnaires externes dans les groupes des sociétés dirigés par une holding", Lausanne, 1982, p. 60. El tema lo he analizado en "Los contratos de dominación y la solidari- dad laboral", Buenos Aires, Depalma, 1996, 1ª ed., "Las pautas características del control societario", pp. 79 y 80. (36) Destaco que, cuando menos en nuestro derecho, es habitual hablar de "influencia dominante" cuando el control no es ejercido en virtud de tenencias de acciones, cuotas o partes de interés, sino por "especiales vínculos", la más de las veces contractuales. En cambio, y siempre según Galgano: "Es… holding la entidad que, en virtud de las propias participaciones de control, de derecho o de hecho, o también en virtud de especiales vínculos contractuales que le atribuyen una influencia dominante en la asamblea ordinaria, ejercita sobre una o más sociedades la función que el presente artículo define como dirección y coordinación". Vid. "Grupos de Sociedades….", p. 52. (37) BOGGIANO, Antonio, "Sociedades y grupos multinacionales", Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 149. (38) CNFed. Contencioso Admin., sala III, 6/12/2005, "Benzadón, Gerardo Alberto y otros c. BCRA" (Ined.). (39) GALGANO, Francesco, "Las instituciones de la economía capitalista. Sociedad anónima, Estado y clases sociales", Fdo. Torres Editor, Valencia, 1980, pp. 135 y 136. (40) BAIGÚN, David & BERGEL, Salvador Darío, "El fraude en la administración societaria (El art. 173, inc. 7, del Código Penal en la órbita de las sociedades comerciales)", Buenos Aires, Depalma, 1988, 1ª edición, "Propósitos", pp. IX y X, y mi comentario a la 1ª edición de esta excelente obra en el Diario "La Prensa", Ejemplar del domingo 23 de octubre de 1988, Suplemento Literario, p. 3. (41) GALGANO, Francesco, "Las instituciones de la economía capitalista. Sociedad anónima, Estado y clases sociales", Fdo. Torres Editor, Valencia, 1980, pp. 135 y 136. (42) MAJORCA, P., "La nozione di órgano nel diritto privato con particolare riguardo alla teoría delle associazioni", en "Annali della Facoltà Giurìdica di Camerino", Napoli, 1938, p. 18. En lo personal, creo ser quien, cuando menos en el país, ha hecho y dicho más en torno a la necesaria desmitificación del concepto de "persona jurídica". Por todo, véase: MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Los directores de sociedades anónimas", Buenos Aires, Depalma, 1ª ed. 1990, p. 14, especialmente: "2. Desmitificación del concepto de persona jurídica", y también en "Breves estudios societarios: La sociedad hoy: "El crepúsculo de los mitos", LA LEY, 30/07/1996, p. 1. y en "Tratado de las sociedades comerciales y los Grupos Económicos", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008, 1ª ed., t. I, Capítulo III: "De la Sociedad Comercial. Desmitificación y concepto", p. 137 y ss. (43) PAILLUSSEAU, "La societè anonyme. Technique d’organisation de l’entreprise", Paris, Sirey, 1987, p. 80. (44) Berle, en la obra de Edward Mason: "La sociedad anónima en la sociedad moderna", Depalma, Buenos Aires, 1967, 1ª ed., p. 84, cit. también por BAIGÚN & BERGEL, en: "El fraude en la adminis- tración societaria (El art. 173, inc. 7, del Código Penal en la órbita de las sociedades comerciales)", Buenos Aires, Depalma, 1988, 1ª Edición, "Propósitos", pp. X: TEXTUAL. (45) GALGANO, Francesco, "La società per azioni, le altre società di capital, le cooperative", Bologna, 1973, p. 970. (46) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades(Dirección y Coordinación de sociedades)", Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 22. (47) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Dirección y Coordinación de sociedades)", Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 22. (48) SCOGNAMIGLIO, Giuliana, "Autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di società", Giappichelli, Torino, 1996, p. 225, 226 y ss. (49) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Dirección y Coordinación de sociedades)", Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 111: textual. (50) GALGANO, Francesco, Grupo de sociedades (Dirección y Coordinación de sociedades)", Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 112: textual. (51) GALGANO, op. cit. Ibídem, p. 112. (52) Citado por GUTIÉRREZ ZALDÍVAR, Alvaro en "La desestimación de la personalidad de las socie- dades comerciales", LA LEY, 147-1045. (53) GALGANO, Francesco, op. cit., p. 29. (54) GALGANO, Francesco, op. cit., p. 33: TEXTUAL. (55) MONTALENTI, Paolo, "Persona giurìdica, gruppi di società, corporate governance: studi in tema di società per azione", Cedam, Padova, 1999, p. 49. (56) Véase lo sostenido al respecto por María Elisa Kabas de Martorell en su libro "Responsabilidad de los Bancos frente al cliente", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1ª ed., 2006, p. 1 y ss., y también en el "Capítulo Introductorio" de su autoría, al t. Iº del "Tratado de Derecho Bancario", dirigido por ella, con la colaboración de Jorge Labanca, Horacio Rosatti, José Luis Monti, Marcos Moiseeff y otros prestigio- sos especialistas en la materia, denominado "La Banca hoy: Problemática y evolución. La actividad de Banca en el siglo XXI. Diversos aspectos sobre responsabilidad. Fraudes. "Activos Tóxicos", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 21 y ss. De ambos, puede consultarse el antiquísimo trabajo: "La banca ante el derecho problemática y propuestas", La Ley, 29/02/1988, y también los más recientes: "Inversión financiera y "timadores" profesionales(a propósito del caso "MADOFF"). Responsabilidad de sus agen- tes y Bancos representantes", ED, 11/02/2009, p. 1, y "Nuevos avances en materia de agravamiento de la responsabilidad de los Bancos", LA LEY, 2010-E, 1060; y del autor de este artículo, puede verse: "Crisis económica, volatilidad de los depósitos bancarios y colocaciones "off-shore". Responsabilidad de los "Financial Advisors" (asesores financieros) por el destino y devolución de los fondos" (A propó- sito del caso "WACHOVIA…" de la justicia argentina)", ED, ejemplar de 24/06/2008, p. 1; "Caída (quiebra) de Bancos y responsabilidad. Situaciones límite: "Exclusión de activos". Operatoria "off- shore". Soluciones", LA LEY, 2000-B, 1052; "Nuevos estudios societarios: Sociedades "off-shore"; Sociedades "de grupo": ¿Puro Grupo?". LA LEY, 1999-B, 877; "Crisis, liquidación y quiebra de Bancos", Mendoza., Ediciones Jurídicas Cuyo, 2001, 1ª edición, p. 1 y ss.; "Responsabilidad de los Bancos por colocaciones marginales "off-shore", LA LEY, 2006-C, 1316, y lo dicho en la Conferencia dictada por Ernesto Eduardo Martorell sobre "Responsabilidad Bancaria", junto con los Dres. Eduardo Barreira Delfino y Alejandro Drucaroff Aguiar en la Universidad Notarial Argentina, el miércoles 16 de junio de 2010, con la moderación de la Dra. Nélida Raquel Coquetti. (57) Cam. Nac. de Apelac. en lo Contencioso Admin. Federal, S.III, 6/12/2005: "Benzadón, Gerardo Alberto y otros c. BCRA"(Ined.). (58) Cam. Nac. de Apelac. en lo Contencioso Admin. Federal, S.III, 6/12/2005: "Benzadón, Gerardo Alberto y otros c. BCRA"(Ined.). (59) Cam. Nac. de Apelac. en lo Contencioso Admin. Federal, S.III, 6/12/2005: "Benzadón, Gerardo Alberto y otros c. BCRA"(Ined.), esta vez. Con cita íd. 07/02/1982: "Cía. Franco-Suiza de Inversiones S.A."(Ined.). (60) AZZINI, Lino, "I gruppi aziendale", Giuffrè, Milano, 1975, p. 26. (61) AZZINI, Lino, pássim, 26. (62) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades (Dirección y Coordinación de sociedades)", Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 17. (63) "Dolo o culpa del socio o controlante: El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quiénes no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros nego- cios. El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva. Inoponibilidad de la personalidad jurídica: La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados". (64) RESCIGNO, M., "Eterogestione e responsabilità nella reforma societaria fra apertura incertezze: una prima rifflessione". Società 336, 2003, cit. por Galgano en "Grupos…", p. 85, nota . (65) GALGANO, Francesco, "Grupo de sociedades…", p. 85. (66) PAVONE-LA ROSA, Antonio, "Nuovi profili della disciplina dei gruppi societari", Riv.Soc., anno 2003, 770. (67) Así por ejemplo, en el II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Efraín Hugo Richard sostuvo que, no existiendo plazo expreso de prescripción para la acción del art. 54 en la Ley 19.550, debe entenderse que: "La acción del art. 54 tiene el plazo de prescripción ordinaria al no tener un plazo específico". Vid. autor cit. en; "Extensión de quiebra y responsabilidad", (Ponencia), "II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia", La Cumbre, Córdoba, Noviembre de 2000, FESPRESA, t. II, p. 111. En idéntica línea de pensamiento, aunque esta vez en un planteo societario efectuado con invocación del art. 54 de la Ley 19.550 en el seno de una quiebra, se dijo que nos hallamos frente a una acción de daños derivado de un incumplimiento contractual, "que alcanza los supuestos de dolo o culpa del socio o controlante, pero que, sin defecto de no ser específicamente el caso de autos, abarcaría también ... el mal desempeño del cargo en el administrador ...", sosteniendo en un Dictamen el entonces Fiscal de Cámara (me refiero al recordado Raúl A. Calle Guevara) que pueden resultar aplicables plazos prescriptivos decenales, afirmando que "... parece razonable derivar, a los efectos de la prescripción la regla del art. 846 del Código de Comercio, con el plazo general decenal". Vid. Dictamen de 06/11/2001, en autos "El Peregrino s. quiebra s/acción de responsabilidad" (Inéd.). No obstante lo expuesto, resulta de toda evidencia lo dificultoso de la cuestión. Y por ello, precisamente, aunque con anterioridad al pensamiento de Richard que acabo de transcribir, con autorizada opinión se sostuvo: "Un tema jurídicamente complejo que no he visto tratado en la doctrina es el de la eventual prescripción de la acción de inoponibilidad. Puede imaginarse que entren en consideración tres clases de plazos: los de la responsabilidad extracontractual (art. 4037, Cód. Civ., dos años), los de las acciones derivadas del contrato de sociedad (art. 848, inc. 1º, Cód. Com., tres años) o la prescripción general en materia comercial (art. 846, Cód. de Com.)", Conf. MANÓVIL, Rafael Mariano, "Grupos de sociedades", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 1050. (68) Autor y obra citado en la nota anterior, p. 1051. (69) ROTH, Roberto, "La esfera de la aplicación de la teoría de la penetración", ED, 43-271. (70) Vid. CHAYES, Abraham, "La sociedad anónima y el imperio de la ley", en "La Sociedad anónima en la sociedad moderna", de Edward Mason, Buenos Aires, Depalma, 1967, p. 42 y ss. (71) LATHAM, Earl, "El cuerpo político de la sociedad anónima", en "La Sociedad anónima…." De Mason, p. 307. (72) KAYSEN, Karl, La Sociedad Anónima: ¿Cuánto poder? ¿Qué alcance?", en "La Sociedad Anónima…" de Mason, p. 144. Y, especialmente, MARTORELL, Ernesto Eduardo, "2. De la sociedad anónima al "grupo": Grupos y poder", en "Los Grupos Económicos y de sociedades", Buenos Aires, Ad-Hoc, 1991, p. 38. (73) STONE, Ferdinand: "Some comments on the American Business Corporation in Mid- Twentieth Century", en "La società per azioni alla metá del secolo XX", "Studi in memoria di Angelo Sraffa", Padova, 1961, Vol. II, p. 723. (74) GALGANO, Francesco, "Grupos de Sociedades…", p. 100: TEXTUAL. Las sociedades off shore Nissen, Ricardo A. LA LEY 13/04/2012, 5 • LA LEY 2012-B, 556 • Enfoques 2012 (mayo) , 48 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D ~ 2011-08-08 ~ Tecnic Limp S.A. s/concurso preventivo s/ incidente de verificación de crédito por Yarzabal, Lorena Emilia y otro Sumario: I. Breves noticias sobre el caso “Tecnic Limp Sociedad Anónima sobre concurso preventivo, Incidente de verificación por Yarzábal Lorena Emilia y otro”.- II. Brevísimas consideraciones sobre un instrumento de fraude en vías de desaparición: las sociedades off shore.- III. La amplísima aceptación de la actuación de estas sociedades en la República Argentina y su inexplicable tolerancia por nuestros tribunales.- IV. El “Waterloo” de las sociedades off shore. La tragedia de Cromagnon. Jurisprudencia posterior de la Corte Suprema de Justicia y de otros tribunales inferiores.- V. El actual criterio de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. I. Breves noticias sobre el caso " Tecnic Limp Sociedad Anónima sobre concurso preventivo, Incidente de verificación por Yarzábal Lorena Emilia y otro" Los antecedentes del caso son simples: Una supuesta sociedad extranjera, constituida en la República Oriental del Uruguay, regida por la derogada ley 11.073 de ese país —esto es, las tristemente conocidas como "SAFI"— se presentó como acreedora en el concurso preventivo de una sociedad local, invocando, como causa de su crédito, la existencia de un contrato de mutuo hipotecario, que estaba incumplido por más de dos años con respecto al pago de los intereses correspondientes, sin existir el más mínimo reclamo de la compañía acreedora y cuyos integrantes estaban vinculados con la firma deudora con cercanos lazos de parentesco. Como el lector habrá observado: un típico caso de fraude concursal y societario. La sala D de la Cámara Nacional de lo Comercial, mediante un escueto —aunque no desprovisto de interés— fallo dictado el 8 de agosto de 2011, rechazó esa pretensión verificatoria, con fundamentos propios y haciendo suyos algunos de los argumentos de la Sra. Fiscal de Cámara, la Dra. Alejandra Gils Carbó. Entre los fundamentos propios se encuentran las excepcionales circunstancias señaladas en el párrafo anterior, esto es, la inadmisible actividad pasiva del acreedor y los lazos de parentesco existentes entre quienes integraban ambas sociedades, datos que, sin margen alguno de dudas, aportan presunciones graves, precisas y concordantes sobre la existencia de una operación simulada y, por lo tanto, nula. En cuanto a los fundamentos de la representante del Ministerio Público, que el referido tribunal de alzada hizo suyos, se hizo especial hincapié, para rechazar el planteo verificatorio de esa "particular" sociedad externa, en el hecho de que dicha compañía no estaba inscripta en el Registro Público de Comercio, en los términos del artículo 118 de la ley 19.550, cuando correspondía efectivamente su registración, por haberse constatado de que la operación celebrada con la concursada no se trataba de un acto aislado, único supuesto que el ordenamiento societario exime a la sociedad extranjera de inscribirse en los registros mercantiles locales. Dos primeras reflexiones merecen esta resolución de la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial: a. En primer lugar, el hecho de la sugestiva inactividad del acreedor hipotecario y la existencia de cercanos lazos de parentesco existente entre los integrantes de ambas sociedades —acreedora y deudora— no son las únicas circunstancias que hacen presumir la existencia de una operación simulada, pues el referido tribunal debió darle el mismo tratamiento, esto es, de una presunción precisa, grave y concordante, a la actuación en la República Argentina de una sociedad off shore, creada en la República Oriental del Uruguay y regida por la ley 11.073, que precisamente han sido eliminadas de la legislación de nuestro querido país vecino, por la triste fama que internacionalmente merecían, pero, como veremos en los párrafos siguientes, el Tribunal interviniente no compartió ese criterio, asimilando a las sociedades off shore con las sociedades extranjeras legalmente constituidas en su país de origen, lo cual no es compatible atento al largo camino transitado en esta última década por organismos internacionales, previniendo los peligros de la existencia y circulación de las sociedades provenientes de paraísos fiscales y b. Por otro lado, nos parece muy acertado el criterio —incorporado por la Sra. Fiscal de Cámara y aceptado por el tribunal— de que la sociedad extranjera no inscripta en el Registro Público de Comercio —off shore o no—, cuando corresponda su matriculación, carezca de toda legitimación para ejercer los derechos emergentes de las operaciones realizadas en la República Argentina, pues ello no afecta derechos constitucionales de ninguna índole, sino que es la sanción propia del ordenamiento mercantil para quien no cumple con las cargas registrales allí previstas (arts. 89 y 133 del Código de Comercio; arts. 2 y 7 de la ley 11.867; art. 4 del decreto-ley 15.348/46; art. 23 segundo párrafo de la ley 19.550 etc.) y no tendría la menor lógica que esas sanciones —inoponibilidad de una actuación o ininvocabilidad de algún contrato, según cuál fuere el caso— fueran reservados para las personas físicas o jurídicas nacionales o para los documentos redactados en el país y no para los sujetos extranjeros o documentos elaborados en el exterior. II. Brevísimas consideraciones sobre un instrumento de fraude en vías de desapar ición: las sociedades off shore Si bien la denominada " operatoria off shoring" en la República Argentina registró antecedentes jurisprudenciales concretos en los primeros años de la década del '70, cuando se presentó en convocatoria de acreedores ante la Justicia en lo Comercial de la Ciudad de Buenos Aires, la ya centenaria sociedad "Cía. Swift de La Plata Sociedad Anónima", pretendiendo la homologación de su concordato preventivo obtenido dolosamente con el voto favorable de una serie de sociedades panameñas (otro país exportador de estos flagelos), integrantes todas ellas de un grupo económico internacional denominado "Deltec Internacional" al cual pertenecía la concursada, puede afirmarse que el auge de la circulación de las compañías fantasmas provenientes de paraísos fiscales y de otros países exportadores de sociedades off shore, encontró su máxima exposición a partir de la década del '90. Durante el período que corrió entre el año 1989 hasta el año 2003, la proliferación de las sociedades off shore en la República Argentina respondió a innumerables causas, ya como un mecanismo apto para realizar oscuros negocios, ya como un instrumento de defraudación a terceros —cónyuge, herederos, trabajadores, acreedores quirografarios etc.—, ya como un mecanismo para evadir impuestos, sirviéndose de estas compañías ficticias para traer dinero del exterior o comprar campos o propiedades inmuebles de gran valor, escondiéndose detrás de dichos entes a los verdaderos dueños de esos bienes, que en un casi cien por ciento eran ciudadanos argentinos. La elección de esos fraudulentos instrumentos ofrecía los siguientes beneficios: a. Reemplaza al antiguo testaferro, de carne y hueso, susceptible de quebrarse ante los estrados judiciales cuando era llamado a dar explicaciones, sobre su conducta o sobre su patrimonio; b. Permite elegir un "tipo" societario del exterior, cuyo estatuto garantiza el anonimato más absoluto, así como desarrollar todo tipo de actividades civiles y comerciales y cuyos órganos pueden funcionar en cualquier parte del mundo y c. Dificulta, en grado extremo, cualquier notificación judicial que se le prenda realizar a su país de origen. Los ejemplos de la utilización de sociedades off shore en la República Argentina sobran y algunos ejemplos pueden resultar útiles para no olvidarnos de esa operatoria: a. El procesamiento de determinadas personas, ordenado por la Cámara Federal Penal de San Martín, Pcia. de Buenos Aires, el 28 de abril de 1994, por actuar detrás de la máscara de una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay, bajo el imperio de la ley 11.073 de ese país, denominada "Opalsen Sociedad Anónima", la cual se dedicaba a vender en la República Argentina vehículos importados, al margen del régimen legal de la industria automotriz. b. Mediante una sociedad de origen panameño, denominada "Zeal Corporation" y que operaba desde Montevideo, la sociedad argentina "Astilleros Alianza Sociedad Anónima" obtuvo millonarios créditos del exterior, con los cuales "justificó" el pago de cuantiosos honorarios profesionales abonados a la por entonces Secretaria de Medio Ambiente, la cual fue posteriormente procesada por el delito de enriquecimiento ilícito. Esa misma funcionaria adquirió tiempo después dos importantes propiedades en el piso 11 del Hotel Essex House, de Nueva York, los cuales fueron comprados a nombre de la sociedad "Purple Cross Sociedad Anónima", originaria de otros de los más conocidos paraísos fiscales y exportadora de miles de sociedades off shore que actuaron en la República Argentina, esto es, las Islas Vírgenes Británicas y de cuyas acciones aquella funcionaria declaró ser propietaria tiempo después, luego de iniciada contra ella el proceso penal por enriquecimiento indebido. c. Las cuentas bancarias pertenecientes a la sociedad off shore denominada "Daforel Sociedad Anónima" fueron utilizadas para pagar la suma de U$S 400.000 en concepto de "comisiones" por el contrabando de armas a Ecuador y Croacia, concretado entre los años 1991 a 1995. Curiosamente, esa misma compañía fue la que "fondeó" permanentemente a otra tristemente empresa fantasma proveniente de la República Oriental del Uruguay denominada "Elthan Trading Sociedad Anónima", que era titular del 70 por ciento del paquete accionario de una conocida curtiembre de la República Argentina. Pero la trayectoria comercial de la sociedad "Daforel" no había empezado allí, pues también fueron utilizadas sus cuentas bancarias en el escándalo conocido como "IBM - Banco Nación" y en otro affaire no menos publicitado, como lo fue, allá por mediados de la década del '80, bajo la denominación de "tráfico del oro". d. Un ex funcionario utilizó la máscara de una sociedad off shore, denominada "Mulford Finances Sociedad Anónima", oriunda de las islas Vírgenes Británicas, para adquirir una importante finca en San Martín de los Andes, uno de los lugares más exclusivos de la Patagonia, pagando por ella la suma de U$S 12.000.000, operación que fue concretada por aquella compañía, a los pocos meses de constituida en el exterior, con un capital social de sólo 80.000 dólares estadounidenses. e. En el marco de las investigaciones judiciales realizadas en la quiebra fraudulenta del Banco Extrader, se comprobó que ésta había adquirido dos millonarios créditos del exterior con el dinero de sus depositantes, a cambio de documentos sin el menor respaldo. El por entonces juez comercial interviniente, el Dr. Rómulo Di Iorio, entendió que antes de que el referido banco entrara en bancarrota, había adquirido créditos a un banco con sede en una casilla de correos de Bahamas, por la suma de U$S 8.000.000 y se conjeturó que en realidad se había tratado de una autocompra, en tanto quedó demostrado que la fallida y el "BCI Bank", cedente de tales créditos, eran exactamente lo mismo. f. Las investigaciones efectuadas por la Inspección General de Justicia entre los meses de enero a marzo de 2005 revelaron, con respecto a la terrible tragedia ocurrida el día 30 de diciembre de 2004 en el establecimiento bailable denominado "República de Cromagnon", que la dueña del inmueble donde funcionaba el mismo, sin las menores condiciones de seguridad, era una sociedad denominada "Nueva Zarelux Sociedad Anónima", entidad constituida en la República Oriental del Uruguay, del mismo tipo que la sociedad que nos ocupa en el presente comentario —"Londymor Sociedad Anónima"—, esto es, bajo el régimen de la ley 11.073 de nuestro vecino país, la cual había adquirido esa propiedad, pocos años antes, a otra compañía proveniente de las Islas Vírgenes Británicas, denominada "National Uranums Sociedad Anónima", pero que, detrás de todas ellas, se encontraban dos empresarios argentinos, de vasta actuación en el rubro textil, quienes, preocupados por los riesgos que implica aquel negocio, prefirieron ocultarse detrás de las acciones al portador en que se dividía el capital social de "Nueva Zarelux Sociedad Anónima". g. La propiedad de un avión privado, valuado en la suma de U$S 4.000.000 y utilizado, para sus viajes particulares, estaba registrado a nombre de una sociedad extranjera denominada "Pegasus Equity Investment", de origen costarricense, cuyo presidente del directorio era un obrero que cobraba la suma de U$S 400 mensuales y que vivía en un barrio humilde de la ciudad de San José de Costa Rica. h. Las denuncias presentadas por el periodista Jorge Elías Gómez, ante los Tribunales de la Ciudad de Mar del Plata, ilustraron que las sociedades en las cuales participaba un importante empresario y político nacional, constituyen un "juego de cajas chinas", las cuales, salvo una o dos, son en su mayoría sociedades nacionales y extranjeras, sin otra actividad que el otorgamiento de préstamos y transferencias dinerarias entre ellas mismas y en las cuales, este "político - empresario" es titular de más del 90 por ciento de sus acciones, estando el resto del capital accionario en manos de sus hermanos, su actual esposa y tres de sus hijos. Resulta muy difícil advertir, en cualquier investigación que se lleva a cabo ante sonados casos de corrupción, que el protagonista de la maniobra, sus allegados o familiares, no resulten propietarios de autos, embarcaciones, casas, campos o participaciones accionarias de control en sociedades locales, que se encuentren inscriptos en los registros correspondientes, a nombre de compañías off shore o, actualmente, luego de las medidas que han sido tomadas contra ellas, a nombre de fideicomisos, figura que ha tenido el dudoso honor de reemplazar a dichas sociedades. III. La amplísima aceptación de la actuación de estas sociedades en la República Argentina y su inexplicable tol erancia por nuestros tribunales Sin embargo, y al menos hasta finales del año 2003, la actuación en la República Argentina de las sociedades off shore, no sólo fue tolerada por los tribunales, sino que su utilización fue incluso recomendada por importantes escribanías, así como por profesionales. La tolerancia hacia la actuación de estas compañías constituidas en paraísos fiscales y de nula transparencia fue, a mi entender, un fenómeno extraordinario, sólo entendible si se repara en el contexto político y económico en que se vivía, allá por los años '90 y principios de la década pasada, pues no constituye secreto para nadie que la concepción liberal vigente en aquellos años siempre ha sido muy reticente en la represión de los delitos económicos y, lo que es peor, excesivamente benigna con los abusos del capitalismo, de los cuales, la utilización de las sociedades off shore, son sólo un ejemplo. Pero lo más sorprendente fue la visión de la justicia sobre el tema, porque mientras los tribunales civiles y laborales miraban a este fenómeno con alguna desconfianza, habida cuenta de la permanente participación de estas compañías en conflictivos juicios de divorcio, sucesiones, cobros hipotecarios o maniobras de trasvasamiento empresario, los tribunales comerciales, equiparaban a las sociedades off shore con las compañías legítimamente constituidas en el extranjero, otorgándosele a las mismas los mismos derechos constitucionales, sin importar —o quizás sin conocer— que esas sociedades se compraban por poca plata en los mismos estudios jurídicos, contables o escribanías que recomendaban su utilización, en buena parte, para evitar el pago de impuestos o para frustrar los derechos de los acreedores de quienes se esconden detrás de las máscaras de estas entidades. Fue por esas épocas —década del '90 y comienzos de la década anterior— en donde se dictaron una serie de fallos que fueron verdaderamente claudicantes en lo que se refiere a la preservación de la moralidad en las transacciones mercantiles. Recuerdo al respecto el fallo dictado el 27 de diciembre de 2002 por la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en el caso " Great Brads Sociedad Anónima", en el cual el único beneficiado por ese fallo fue un ciudadano argentino que a los fines de evitar toda responsabilidad patrimonial por la actividad comercial de la empresa argentina cuyo control absoluto ejercía (Havanna S.A.), había creado una sociedad unipersonal en Panamá, a quien había aportado el cien por ciento de esa tenencia accionaria y a la cual, a pesar de todas esas características, se le permitió abrir su concurso preventivo ante los tribunales comerciales argentinos, al mismo tiempo que su controlada efectuaba idéntica presentación concursal en este país. Un verdadero escándalo jurídico que premiaba la clandestinidad, la mala fe y que implicaba una grosera violación a la doctrina de los actos propios. IV. El " Waterloo" de las sociedades off shore. La tragedia de Cromagnon. Jurisprudencia posterior de la Corte Suprema de Justicia y de otros tribunales inferiores Como toda situación anormal y contraria a la naturaleza de las cosas, esa ola de entusiasmo por las sociedades off shore —que fue patrimonio, por lo general, de la gente con recursos o de las clases dirigentes— entró en una etapa de declinación, como consecuencia de las resoluciones generales y particulares dictadas por la Inspección General de Justicia durante los años 2003 a 2006, cuya vigencia ha sido preservada afortunadamente por las posteriores autoridades de ese organismo de control y sobre las cuales no haré referencia concreta, por ser ellas de público y notorio conocimiento y, además, por el hecho de haber estado el suscripto a cargo, por ese entonces, de la dirección de ese organismo. Pero lo cierto es que estos nuevos vientos, no exentos de críticas por parte de aquellos a los cuales tales resoluciones los privaron de un excelente y muy redituable negocio, y quienes intentaron justificar la legalidad de las sociedades off shore, mediante argumentos que todavía sorprenden por su superficialidad y dogmatismo, produjeron en la ciudadanía un cambio sustancial de opinión en torno a estas entidades supuestamente extranjeras, en especial luego de la tragedia de Cromagnon, que dejó 194 muertos y que marcó, de una manera definitiva, el punto final de la apología de la actuación de las sociedades off shore en la República Argentina, pues a partir de allí nadie pudo defender con seriedad la existencia de una sociedad, constituida bajo un régimen legal extranjero de nula transparencia y propietaria de importantes inmuebles en la ciudad de Buenos Aires, cuyos integrantes eran —formalmente— todas personas sin recursos, a veces empleados de los estudios y escribanías donde se redactaban sus estatutos y en los cuales era absolutamente imposible averiguar los datos de los reales y verdaderos socios y administradores, atento que, como es sabido, las acciones de estas ficticias compañías son emitidas siempre al portador. Luego de ello, otras circunstancias certificaron la defunción de las sociedades off shore: En primer lugar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso " Compañía General de Negocios SAIFE sobre pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L.", dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2009, dejando sin efecto un fallo de la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, y dispuso la competencia de la justicia argentina para entender en el pedido de quiebra formulado contra una sociedad off shore uruguaya, con fundamento en que, más allá de la inscripción registral, su domicilio comercial se encuentra en nuestro país, lo que satisface las exigencias de los Tratados de Montevideo de 1890 y 1940 y es en la República Argentina donde debe tramitar su procedimiento de falencia. Por otro lado, y en el referido fallo, nuestro más alto tribunal adhirió a la interpretación amplia del artículo 124 de la ley 19.550, en el sentido de que: a. La " sede" a que dicho artículo se refiere es la "sede efectiva" y no la inscripta; b. El " principal objeto destinado" no depende de una cláusula estatutaria, sino de la realidad donde se cumple la actividad y c. La consecuencia de ser " considerada sociedad local" lo es a todos los efectos y no a los limitados que surgirían de la letra de la mencionada norma. (1) La doctrina nacional adhirió a ese criterio sin reservas. Autores de la talla de Daniel Vítolo — quien es quizás quien con mayor profundidad estudió el fenómeno de las sociedades off shore en nuestro país— sostuvieron al respecto que, mediante la doctrina emanada del caso "Mihanovich", la Corte Suprema de Justicia de la Nación " enviaba el mensaje" a los tribunales inferiores, sentenciando que no tolerará la actuación de las sociedades encubiertas bajo formas extranjeras en la Argentina, cuando dichas sociedades han sido constituidas en fraude a la ley nacional o con el objeto de escapar al poder de policía del Estado Argentino. Enfatizó Vítolo también que el referido fallo resultaba fundamental, porque brinda transparencia al mercado, ya que se constituirá en un castigo para aquellas personas que — amparándose en los beneficios de la ley extranjera— actúan en el país, eludiendo los controles locales en la búsqueda de impunidad, cuando llega el momento de hacer frente a las obligaciones contraídas o de someterse a la ley argentina, por la circunstancia que fuese. (2) Pocos meses después, durante el mes de septiembre de 2009, el Dr. Héctor Osvaldo Chomer, como titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n° 10 de la Ciudad de Buenos Aires, dictó sentencia en el caso "Boskoop Sociedad Anónima sobre quiebra, Incidente de extensión de quiebra", en donde ratificó la doctrina del caso " Mihanovich". Se trataba de una demanda promovida por un consorcio de propietarios con sede en la Ciudad de Buenos Aires, el cual pidió la quiebra por deudas de expensas comunes de una empresa que operaba en la República Argentina, pero que estaba constituida en la República Oriental del Uruguay, la cual invocó en su defensa lo dispuesto por el artículo 40 del Tratado de Montevideo de 1940, que impone la competencia del juez uruguayo para entender en las demandas promovidas contra una sociedad allí constituida. Así planteadas las cosas, el Juez Chomer resolvió que la instalación de la sociedad constituida en el vecino país en un local sito en la Ciudad de Buenos Aires, en donde dicha compañía realizaba la totalidad de su actividad comercial, jamás pudo implicar la realización de un acto aislado —como también lo pretendía la fallida— y por lo tanto, la sociedad "Boskoop Sociedad Anónima" debía ser considerada para el derecho argentino como una sociedad local, comprendida en los términos del artículo 124 de la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), lo cual autorizaba la extensión directa de su quiebra a cada uno de sus integrantes (art. 160 de la ley 24.522) (Adla, LV-D, 4381). Dicho fallo quedó firme. (3) Mientras tanto ello ocurría y como consecuencia de la "mala prensa" que gozaban en el mundo en general y en la República Argentina en particular las sociedades uruguayas off shore, conocidas como "SAFI" y regidas por la ley 11.073, además de coincidir ello con el propósito del ex presidente uruguayo, Tabaré Vázquez, de poner fin a la consideración de la República Oriental del Uruguay como paraíso fiscal y bancario, desde el día 1º de Junio de 2007, con la entrada en vigencia de la Ley 18.083 de ese país, fue prohibida la iniciación de trámites de aprobación de los estatutos de dichas compañías, así como también la constitución de SAFI, legislación que fue completada un par de años más tarde, prescribiéndose que las mismas debían, antes de la finalización del año 2010, transformarse necesariamente en sociedades anónimas o de otro tipo, regidas por la Ley 18.060 de este país, si pretendían continuar con el desarrollo de su actividad social, (4) a lo cual no fue ajeno el "tremendo descrédito" que, según palabras de Daniel Vítolo, gozaban dichas sociedades en la República Argentina luego de las resoluciones dictadas por la Inspección General de Justicia, sin perjuicio de que, además, la República Oriental del Uruguay no tenía otra alternativa que derogarlas, porque de lo contrario no podía calificar como país para inversiones, porque el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) y otros países lo seguirían considerando como paraíso fiscal y podía integrar las "listas negras". (5) Pero ello no fue todo, pues durante el corriente año 2011 fue dictado otro fallo de enorme importancia en la cruzada contra las sociedades off shore, resolviéndose, en el caso " Inspección General de Justicia contra Ralmond Corp. SA y otros sobre ordinario", dictado por la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en fecha 21 de octubre de 2011, en el cual se declaró, adhiriéndose a los sólidos fundamentos expuestos por la representante del Ministerio Público ante ese tribunal, la Dra. Alejandra Gils Carbó, la imprescriptibilidad de la promoción por la Inspección General de Justicia de las acciones judiciales de simulación e inoponibilidad de la personalidad jurídica iniciadas contra una sociedad constituida en el extranjero, considerada como un mero instrumento a los fines de ocultar la actuación de una determinada persona física, procesada por ser considerada autora penalmente responsable del delito de circunvención de incapaz, reiterado en cinco oportunidades. Se sostuvo en ese importante precedente que " si la sociedad fue constituida a los fines de ocultar la identidad del verdadero dueño de los bienes que componen el patrimonio de una sociedad ficticia, ello constituye un claro ejemplo de abuso de derecho en la creación de sociedades comerciales, y atento los perjuicios que ello ocasiona a la comunidad, resulta procedente promover la acción de nulidad por simulación absoluta de su constitución", resolviéndose asimismo que " siendo la pretensión principal la declaración de nulidad de una sociedad comercial, constituida en el extranjero, a la cual se calificó como ficticia, la pretensión de inoponibilidad de su personalidad jurídica debe seguir, en materia de prescripción, la suerte de lo principal, conforme lo disponen los artículos 523 y 525 del Código Civil", de manera tal que, en definitiva, " resulta imprescriptible y por ello inaplicable el plazo de prescripción previsto por el artículo 4030 del Código Civil, en el cual dispone que prescribe a los dos años la acción para dejar sin efecto " entre las partes" el acto simulado, cuando se trata de la promoción por la Inspección General de Justicia de una acción de nulidad absoluta de una constitución de una sociedad constituida en el Uruguay, bajo el régimen de la Ley 11.073, toda vez que el Organismo de Control se encuentra actuando en ejercicio de facultades atribuidas en defensa de los intereses de la comunidad, la cual se encuentra interesada en erradicar el uso abusivo de las estructuras societarias para disfrazar a través de una aparente transferencia de bienes y ocultar a los verdaderos actores, para actuar en perjuicio de terceros, sin mayores riesgos o responsabilidad". V. El actual criterio de la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Cuando todo parecía dicho y resuelto en torno a las sociedades off shore, la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el caso en análisis, "resucitó" a las sociedades off shore, con el argumento, transcripto en forma textual, de que, "... aunque (estas sociedades) puedan ser utilizadas con una finalidad ilícita en un porcentaje de casos, no necesariamente es tal el propósito de una sociedad de las denominadas off shore ni tal calidad presupone la ilicitud, sino que rige siempre el principio del art. 19 in fine de la Constitución Nacional (a punto tal que la res. 7/03 de la I.G.J., del 19.9.03, indicó en sus considerandos que "el ejercicio de las garantías y libertades económicas reconocidas por la C.N....no debe retacearse a las sociedades constituidas en el extranjero salvo en los límites de las prescripciones legales cuando las hubiere "). No compartimos el concepto que las sociedades "off shore" gozan para esta sala de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Han circulado ríos de tinta, desde el año 2003 a la fecha, que condenan el empleo de las sociedades off shore, y no puede ignorarse, hoy por hoy, que existe un sistema de planificación de la insolvencia y de la evasión fiscal, a través de sociedades pantalla, creados en centros off shore, en los cuales se arma un centro financiero y paraíso legislativo, en el cual reina la clandestinidad y la subreglamentación, es decir —como fuera informado por el sitio " mercado de dinero.com" del 20 de diciembre de 2011— permitiéndose crear sociedades que no son otra cosa que "sellos de goma", en los cuales no se registra a los directivos de esas entidades ni a sus accionistas, sino que basta tener un representante que suele ser inimputable, insolvente o inhallable. Merced al artificio de la constitución o integración de una sociedad off shore, es posible esconder un patrimonio del fisco, de los acreedores o de la propia familia del autor de la maniobra, crear créditos ficticios, por lo general hipotecarios, para, cuando llegue el momento, cometer toda clase de delitos económicos, estafas, lavado de dinero, evasión tributaria, pues como hemos ya sostenido y ejemplificado, esta clase de sociedades fantasmas han asumido actuaciones protagónicas en todos los desfalcos financieros internacionales, por su funcionalidad para el maquillaje contable. Llama la atención que estos elementales conceptos, que son de público y notorio conocimiento por parte de cualquier ciudadano de la República Argentina y del mundo, pueden ser soslayados por quienes integran el tribunal de alzada en los asuntos mercantiles de la Ciudad de Buenos Aires, y ello me obliga a efectuar algunas reflexiones sobre nuestra justicia comercial, cuya organización y acceso requeriría urgentes reformas legislativas. No pretendo que, como sucedía en la antigüedad, los pleitos mercantiles se resuelvan por los mismos comerciantes o mercaderes, actuando éstos como jueces legos pero bien entendidos en asuntos de esa materia, pero tampoco parece adecuado que nuestros jueces mercantiles accedan a la magistratura sin la experiencia en el ejercicio del comercio —porque nuestro Código de Comercio, en su artículo 22 inciso 3º les prohíbe expresamente esa actividad— ni suplan esa carencia mediante el ejercicio efectivo de la profesión de abogado, como lo requería efectivamente nuestra Constitución Nacional, hasta que, allá por la década del '50, fue admitido que el desempeño de la "carrera judicial" podía suplir la experiencia que otorga la concurrencia efectiva a las empresas, el conocimiento puntual de la operatoria empresaria, a las asambleas de accionistas, a las reuniones de directorio, a la preparación de los concursos preventivos, a la negociación colectiva concursal, etc., tareas todas éstas que forman parte del quehacer de un abogado que se dedica al derecho mercantil. Ya sostenía Piero Calamandrei, con toda razón y hace más de cien años, que tanto como conocer las leyes, es fundamental para el juez conocer el medio en el cual tales leyes van a ser aplicadas. El concepto que para los integrantes de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial les merece las sociedades off shore no es compartido ni por las restantes Salas del referido tribunal ni por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que, por el contrario, han sido muy rigurosas con estos engendros societarios. Otras salas de la Cámara parecen tener bien en claro las directivas emanadas del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) y de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) en su lucha contra el lavado de dinero, que constituye una operatoria ilícita en la cual la actuación y la intervención de las sociedades off shore cumplen, entre otras actividades delictuales, una función destacadísima. Finalmente, no quiero terminar estas líneas sin referirme concretamente a las brevísimas líneas que el tribunal que nos ocupa ha dedicado, en el caso " Tecnic Limp Sociedad Anónima", a hacer un panegírico de las sociedades off shore, pues se cita en su defensa a la Resolución General n° 7/03 de la Inspección General de Justicia, para —precisamente— ilustrar que dicha normativa hizo concreta referencia al ejercicio de las garantías y libertades económicas reconocidas por la Constitución Nacional, las cuales " no debe retacearse a las sociedades constituidas en el extranjero, salvo en los límites de las prescripciones legales, cuando las hubiere ... ", frase utilizada por dicho tribunal como pretendida justificación de su decisorio, pues, precisamente, la aludida resolución administrativa fue la primera de una serie de medidas adoptadas por el organismo de control societario para poner fin, de una vez por todas, a la actuación de las sociedades off shore en nuestro medio, siendo obvio concluir que la referencia que hizo el organismo de control en la aludida resolución al artículo 19 in fine de la Constitución Nacional se refería exclusivamente a las sociedades legítimamente constituidas en el extranjero y no a esta particular clase de sociedades, condenadas a muerte en el texto de dicha normativa. No parece acertado recurrir a la Resolución General IGJ n° 7/2003 para equiparar a las sociedades extranjeras con las sociedades off shore, meras y burdas caricaturas de aquéllas, además de constituir un agravio a quienes, desde la autoridad de control societario, participaron (6) —con todo éxito— en la cruzada contra las compañías que, nacidas en paraísos fiscales, tenían prohibida toda actividad en su país de origen, pero podían actuar con todo desparpajo en el exterior, como realmente lo hicieron. Por otra parte, no deja de llamar la atención del lector, la afirmación del Tribunal de Alzada cuando textualmente sostuvo que "... aunque (estas sociedades) puedan ser utilizadas con una finalidad ilícita en un porcentaje de casos, no necesariamente es tal el propósito de una sociedad de las denominadas off shore ni tal calidad presupone la ilicitud", pues esa reflexión parece ignorar la existencia, en el año 2003, de más de quince mil propiedades inmuebles, situadas en los barrios más caros y elegantes de la ciudad de Buenos Aires, a nombre de sociedades de estas características, en su mayoría SAFI uruguayas, en donde residen las mismas personas que figuran como vendedores en la escritura traslativa de dominio que instrumentó la compraventa inmobiliaria a favor de esa entidad. Debe recordarse que de los 128 mil millones de dólares que los argentinos tenían en el exterior en el año 2009 — la mayoría sin declarar a la DGI— el diez por ciento estaba depositado en el Uruguay y la mayor parte de ellos invertidos en bienes de titularidad de sociedades off shore y que según las autoridades uruguayas, aproximadamente cien mil ciudadanos argentinos constituyeron SAFI en el vecino país, para ocultar propiedades o dinero fugado de la República Argentina o de otro país, entre otras maniobras. A ello no obsta el hecho de que la Resolución General IGJ n° 22/04 del 22 de septiembre de 2004, (7) receptó la actuación en la República Argentina de ciertas entidades constituidas en el extranjero bajo la denominación de " sociedades vehículo", así conocidas por tratarse de sociedades off shore, que no son otra cosa que meros "instrumentos de inversión" de que se valen las empresas multinacionales para introducirse en la vida económica de un determinado país, aunque —bueno es siempre recordarlo— el reconocimiento de la legalidad de la actuación de esa especial clase de sociedades obedeció a la necesidad de favorecer el ingreso al país de determinadas empresas multinacionales, muy renuentes a hacerlo sin utilizar ese instrumento de inversión, cuya inscripción en los registros mercantiles locales se permitió, pero previo cumplimiento de determinados y minuciosos requisitos, como por ejemplo, la concreta identificación de los integrantes o grupos de control de la sociedad que solicite la inscripción y de su controlante directa o indirecta de la cual la primera sea vehículo, todo ello para facilitar la actuación de los terceros que pretendan, en algún momento, extender la responsabilidad de la sociedad vehículo a sus verdaderos socios o controlantes, conforme lo dispuesto por el artículo 54, último párrafo, de la ley 19.550, recaudo que, como no podía ser de otra manera, fue objeto de todo tipo de críticas por los mismos personajes que habían rechazado, un año antes, las resoluciones dictadas por el organismo de control contra las sociedades off shore. Pero de allí a sostener que la existencia de las sociedades vehículo, las cuales no necesariamente son oriundas de paraísos fiscales o están sometidos al régimen de las compañías off shore, borran con la presunción de ilegitimidad que caracteriza a la actuación de estas sociedades pantalla, implica una afirmación objetable, pues la realidad demostró la inscripción en el Registro Público de Comercio a cargo de la Inspección General de Justicia, de un escasísimo número de "sociedades vehículo", pues a la hora de responder frente a terceros, como se impuso a su sociedad controlante, mediante la exhibición de los datos de sus accionistas, nadie se pone primero en la fila. En definitiva, sostener, como lo ha hecho la Sala D de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, en cuanto a que la existencia de sociedades off shore no hace presumir una maniobra ilegítima o fraudulenta, constituye una afirmación incompatible con lo que sucede todos los días en todas partes del mundo. Luego de tantos años de consumación de todo tipo de fraudes por parte de estas sociedades fantasmas; de que todos los organismos internacionales que combaten el fraude corporativo, el tráfico de drogas, el lavado de dinero y la trata de personas hayan incluido expresas disposiciones en su contra y de que la República Oriental del Uruguay las haya derogado de su sistema jurídico, es no justificada su reivindicación, pues salvo los contadísimos casos de las sociedades vehículo —que se repite, no deben asimilarse a las sociedades off shore— no conozco un solo caso en donde la actuación de una sociedad de estas características resista un examen de legalidad o que su paso no haya dejado víctimas entre la gente trabajadora o la gente de bien, esto es, de aquellas personas que se ganan la vida y se desempeñan en sus relaciones personales y profesionales con honradez y buena fe. Mi actuación como abogado litigante durante más de 35 años, como profesor titular de derecho societario en la Universidad de Buenos Aires y como Inspector General de Justicia, a cargo de la legalidad del legal funcionamiento de las sociedades comerciales en la Ciudad de Buenos Aires, durante más de dos años, me impide concluir de otra manera o mirar a las sociedades off shore, con alguna simpatía. (1) FAVIER DUBOIS, Eduardo, "Competencia de los jueces argentinos en un pedido de quiebra contra una sociedad "off shore" uruguaya. El criterio del domicilio comercial "efectivo" en un fallo de la Corte Suprema". (2) VITOLO, Daniel Roque, en "Alerta empresaria: La Corte Suprema asestó un golpe letal a las sociedades off shore", nota periodística de "i Profesional.com" del 12 de marzo de 2009 y "Avalan fallo del máximo tribunal que pone punto final a las sociedades off shore" en el mismo sitio y en la misma fecha. (3) Tres años antes, en los mismos autos, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, en fecha 18 de abril de 2006, había entendido que, atento a sus características, la sociedad off shore denominada "Boskoop Sociedad Anónima" debía ser considerada como una sociedad irregular para el derecho argentino, al tratarse de una sociedad constituida en fraude a la ley, pues al ser considerada local, como lo dispone el artículo 124 de la Ley 19.550, ella debió haber cumplido con el requisito de inscripción en el registro mercantil local. Es interesante destacar, una vez más, los fundamentos del dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara, la Dra. Alejandra Gils Carbó, quien sostuvo que si bien en el marco del derecho privado, las partes pueden, en principio, elegir el derecho y la jurisdicción aplicable, ello no es así cuando se encuentran en juego normas de orden público, como la ley concursal, que fija la competencia del juez falencial y las normas societarias que requieren la inscripción de sociedades ante la Inspección General de Justicia. Una conclusión diversa implicaría sostener que una sociedad no tendría más que constituir un domicilio en el exterior para evadir las normas concursales argentinas, sin que los jueces de este país puedan ejercer su competencia, en aras de proteger a los acreedores locales y decidir el conflicto planteado entre el crédito y la sociedad en estado de insolvencia, de acuerdo con las normas fijadas por el Estado Argentino. (4) Ver diario Clarín del 4 de septiembre de 2009, p. 16, artículo publicado bajo el título "LAVADO. Prometen eliminar las empresas off shore uruguayas". (5) Ver VÍTOLO, Daniel Roque, "Por primera vez extienden la condena a directivos de una sociedad off shore", publicado en el sitio "iProfesional.com" del 10 de septiembre de 2009. (6) Me refiero especialmente a los Dres. Hugo Enrique Rossi, Gabriela Boquín, Claudio Cacio, Graciela Junqueira, Silvina Martínez, Néstor Cotignola, Alejandra Duchini, entre otros funcionarios. (7) Hoy receptada en los artículos 207 y 221 de las Nuevas Normas de la Inspección General de Justicia (Resolución General n° 7/05). Las sociedades extranjeras y la tributación Reflexiones críticas sobre su tratamiento tributario* Manuel M. Benites I. Introducción Las sociedades extranjeras siempre han merecido un reconocimiento amplio en nuestro país, que cuenta con una regulación específica en la ley 19.550. Como conse- cuencia de ello, su registración se permitía prácticamente sin restricciones.- No obstante, se presenta a partir del año 2003 un horizonte de mayores controles y restricciones legislativas a la utilización de sociedades en general. Si bien no referidos exclusivamente a las sociedades extranjeras, es particularmente a ellas a las que afec- tará. La comunidad internacional viene demostrando preocupación por el uso abusivo de entidades societarias, sobre todo las denominadas offshore, en actividades ilícitas vinculadas con el terrorismo internacional, el lavado de dinero, la evasión impositiva y la denominada competencia fiscal nociva. Esta preocupación ha dado lugar a infor- mes elaborados por organismos internacionales, que describen el problema e inclu- yen recomendaciones de diversa índole, algunas de ellas en materia impositiva. A continuación se hará un repaso de lo principales documentos internacionales vincu- lados con el tema ya que, en cierta forma, sirven de antecedente a la tendencia que en la materia se observa en la legislación fiscal nacional.- II. El uso de sociedades con propósitos ilícitos: necesidad de limitar el secreto y ano- nimato sobre controlantes y beneficiarios efectivos Debido a las preocupaciones originadas en el uso de vehículos societarios con propó- sitos ilícitos, el Foro de Estabilidad Financiera (Financial Stability Forum) solicitó a la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) la realización de un in- forme con la finalidad de desarrollar mecanismos que contribuyeran a reducir la vul- nerabilidad de esos vehículos a su uso ilícito. En especial, el Foro puntualizó la necesi- dad y conveniencia de asegurar que las autoridades de cada jurisdicción tengan la facultad de compartir la información respecto de los dueños reales o beneficiarios efectivos (beneficial owners) de los vehículos corporativos establecidos en sus juris- dicciones.1 El reporte fue producido por la OCDE en el año 2001 y fue aprobado por los ministros de finanzas de los países miembros de la organización, del Grupo de los Siete y por el Foro de Estabilidad Financiera como una contribución a la lucha contra la corrupción y el lavado de dinero.- Dentro de la OCDE, el informe también es utilizado como una herramienta contra las prácticas impositivas nocivas y el combate a la corrupción.- Por supuesto que el foco fue puesto en las jurisdicciones offshore, en especial en los denominados offshore financial centres (OFCs), por tres razones: (i) estas jurisdiccio- nes garantizan de manera excesiva el secreto vinculado con las sociedades en ellas constituidas, creando de este modo un ambiente favorable a su uso ilegítimo, (ii) las denominadas shell companies constituyen una proporción sustancial de las socieda- des constituidas en OFCs y, dadas sus características, ofrecen un importante potencial para su uso inapropiado, y (iii) un número considerable de jurisdicciones offshore han desarrollado regímenes especializados, sofisticados y sólidos para obtener y compar- tir información sobre los beneficiarios efectivos, que pueden ser utilizados como mo- delos para otras jurisdicciones que deseen fortalecer sus sistemas legales, regulato- rios y de control para prevenir el uso ilegítimo de vehículos societarios.- El informe indica que las jurisdicciones que proveen mecanismos que permiten es- conder la identidad de las personas detrás de los vehículos societarios, y a la vez limi- tan la capacidad de sus autoridades para obtener y compartir información sobre los beneficiarios efectivos y control de esas entidades, incrementan considerablemente el potencial para el uso ilícito de las sociedades. Adicionalmente, da cuenta de que ciertas jurisdicciones utilizan instrumentos para ocultar a los beneficiarios efectivos y controlantes de las entidades, como las acciones al portador, directores corporativos, directores nominales, etc., sin prever mecanismos que permitan perforar el anoni- mato en casos de sospecha de actividades ilegales. Algunas de estas jurisdicciones fortalecen el anonimato mediante normas que establecen el secreto bancario y cor- porativo de manera rigurosa y prohíben a entidades financieras y profesionales reve- lar la identidad de los controlantes y beneficiarios efectivos, mediante la imposición de sanciones y responsabilidades civiles y criminales. Por supuesto que tales jurisdic- ciones son normalmente renuentes a cooperar con tribunales extranjeros en la ob- tención de pruebas vinculadas con las sociedades allí constituidas.2 El informe de la OCDE concluye que para combatir efectivamente y prevenir el uso inapropiado de sociedades, es esencial que todas las jurisdicciones establezcan mecanismos efectivos que permitan a sus autoridades obtener y compartir información sobre los controlan- tes y beneficiarios efectivos de las corporaciones establecidas en sus territorios, cuando ello sea necesario para la investigación de actividades ilícitas o para llevar a cabo sus funciones de regulación o supervisión.- También destaca la necesidad de facultar a los funcionarios de un país a comunicar dicha información a otras autoridades, nacionales o extranjeras. El informe menciona que esta política requiere adhesión a tres objetivos fundamentales: (i) que la infor- mación sobre control y beneficiarios efectivos debe obrar en poder de las autoridades de la jurisdicción de incorporación o éstas deben tener la potestad efectiva para ob- tenerla, (ii) el sistema debe estar apropiadamente supervisado y debe ser altamente confiable, y (iii) dicha información debe ser compartida con otras autoridades de re- gulación, supervisión o control, tanto domésticas como extranjeras, con el propósito de investigar actividades ilícitas y cumplir con sus funciones de regulación o supervi- sión, pero respetando en cada jurisdicción sus principios legales fundamentales.- Por último, se describen los tres grandes sistemas para establecer mecanismos ten- dientes a obtener la información sobre controlantes y beneficiarios efectivos. El pri- mero consiste en la obligación de revelar a las autoridades del país de incorporación la identidad de tales personas.- Esta obligación normalmente se establece en el momento de la creación de la enti- dad y requiere que se mantenga actualizada mediante la denuncia de los cambios y transferencias accionarias que ocurran. La segunda opción consiste en imponer a los denominados intermediarios (agentes de constitución de sociedades, trust compa- nies, contadores, abogados, escribanos públicos, compañías que proveen directores nominales, etc.), la obligación de obtener, mantener y proveer a las autoridades in- formación sobre control y beneficiarios efectivos, El tercer mecanismo es la imple- mentación de un sistema investigativo que opera en casos de sospecha de actividades ilícitas. Este sistema consiste en la creación de órganos de investigación y la imple- mentación de medidas judiciales y extrajudiciales que sean eficaces para penetrar el velo corporativo y obtener información sobre los dueños reales de la entidad.- III. La recomendaciones GAFI en materia societaria El Grupo de Acción Financiera Internacional elaboró las Cuarenta Recomendaciones para combatir el lavado de dinero y activos provenientes de actividades ilícitas. Entre ellas, la número 33 insta a los países a tomar medidas para impedir el uso ilícito de personas jurídicas por parte de lavadores de activos, y destaca la necesidad de contar con información adecuada respecto de los controladores y beneficiarios finales de las personas jurídicas.- IV. La competencia fiscal nociva Por la importancia de las medidas legislativas que recomienda, que han servido de antecedente a reformas legislativas en nuestro país, no puede dejar de mencionarse el informe de la OCDE sobre competencia fiscal nociva.- El informe analiza regímenes fiscales que tienen efectos nocivos en el comercio e in- versiones internacionales y, entre otras cosas, destaca el anonimato y la falta de transparencia como una de las características distintivas de estos regímenes, a los que agrupa en dos grandes categorías: (i) los paraísos fiscales, y (ii) los regímenes fis- cales preferenciales. Ambos sistemas se desarrollan mediante la creación de socieda- des en las jurisdicciones catalogadas bajo una u otra categoría.- Según el informe, existen ciertos factores que pueden ser utilizados para identificar paraísos fiscales y regímenes fiscales preferenciales.- Respecto de los primeros se menciona: (i) inexistencia de impuestos o aplicación de impuestos nominales, (ii) prohibición de intercambio de información, (iii) falta de transparencia y (iv) ausencia de requerimiento de actividades sustanciales en la juris- dicción.- Por su parte, los regímenes fiscales preferenciales se identifican por: (i) tasas de im- posición bajas o nulas, (ii) el denominado ring fencing, consistente en la exclusión explícita o implícita de los residentes de la propia jurisdicción, quienes no podrían acceder al régimen que queda así limitado a no residentes, o la exclusión de activida- des en el mercado local, con lo cual sólo las actividades offshore se benefician, (iii) falta de transparencia y (iv) ausencia de intercambio de información.- Como puede observarse, ambos fenómenos son muy similares en cuanto a sus carac- terísticas, lo que podría llevar a pensar que no existe ninguna distinción entre ambos, y de hecho no la hay en cuanto a sus aspectos sustanciales. La distinción pasa por que los regímenes fiscales especiales se establecen en países que no son catalogados como paraísos fiscales.- Incluso, jurisdicciones pertenecientes al grupo de países desarrollados han estable- cido estos regímenes respecto de sociedades dedicadas a ciertas actividades interna- cionales, aunque debe destacarse que esta práctica está en franco retroceso en esas jurisdicciones.- Además de los factores antes mencionados, el informe menciona otros indicios que pueden ser utilizados para identificar regímenes fiscales preferenciales. Estos otros factores incluyen la definición artificial de la base imponible, la no adhesión a están- dares internacionales sobre precios de transferencia, la no gravabilidad de las ganan- cias de fuente extranjera, la posibilidad de negociar con el fisco la base o la tasa de imposición, el secreto bancario, la existencia de títulos valores al portador, caracterís- tica a la que se califica como una de las más nocivas de los regímenes fiscales prefe- renciales, la posibilidad de acceder a la red de tratados de la jurisdicción que los esta- blece y la promoción en la propia jurisdicción como un vehículo de optimización fis- cal.- Con el propósito de combatir la competencia fiscal nociva, la OCDE elaboró una serie de recomendaciones en materia de legislación interna y de tratados internacionales. Entre las primeras se recomienda el establecimiento de reglas sobre Controlled Fo- reign Corporations (CFCs), sobre fondos de inversión extranjeros, restringir los siste- mas de exención de ganancias de fuente extranjera, la obligación de informar las transacciones internacionales de sus residentes, la adopción de reglas sobre precios de transferencia y el acceso a la información bancaria para fines fiscales.- En materia de tratados internacionales, el informe propone un mayor intercambio de información, así como la restricción de acceso a los beneficios de los tratados me- diante el establecimiento y aplicación de reglas sobre residencia de las sociedades, la definición del establecimiento permanente y la exclusión de sociedades sin una fun- ción económica sustancial. Se insiste también en la clarificación de las reglas anti- abuso y su aplicación a los tratados internacionales, la elaboración de una lista de entidades excluidas de los beneficios del tratado, la no celebración de tratados con paraísos fiscales, la coordinación de medidas de fiscalización y la asistencia en el co- bro de reclamos impositivos.- Por último, el informe propone dejar para futuros estudios de la OCDE las siguientes materias: (i) la revisión de las reglas de residencia de las sociedades, sobre la base del lugar de dirección efectiva; (ii) el establecimiento de retenciones sobre ciertos pagos a países que practican la competencia fiscal nociva; (iii) limitar la deducción de los pagos a esos países y (iv) la adopción de medidas no fiscales.- Se trata, en todos los casos, de medidas proporcionadas al objetivo central de contra- rrestar la competencia fiscal nociva, sin crear cargas o prohibiciones innecesarias a tales fines. Debe tenerse en cuenta que ninguna de las recomendaciones de la OCDE sugiere a los países receptores de inversiones canalizadas por medio de sociedades constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributación o sujetas a regímenes fiscales especiales, prohibir su actuación o establecer cargas fiscales o regulatorias excesivas respecto de otras entidades.- V. La respuesta argentina Nuestro país se ha plegado a la tendencia internacional que surge de los precedentes reseñados en los capítulos anteriores. Así, por ley 24.587, dictada varios años antes del informe de la OCDE sobre uso ilícito de sociedades y de las recomendaciones GAFI, estableció la nominatividad obligatoria de todos los títulos valores emitidos por entidades privadas.- Esta ley, sin embargo, no alcanza a las sociedades extranjeras inscriptas en nuestro país, que siguieron regidas por el derecho de su lugar de constitución.- A partir el año 2003, la Inspección General de Justicia dictó una serie de normas refe- rentes a sociedades extranjeras. La principal de ellas, la Resolución General 7/03, in- troduce una regulación del art. 124 de la ley 19.550 y requiere la adecuación de la sociedad al derecho argentino en determinados casos. Por otra parte, la Resolución General 3/05 aplica a las sociedades extranjeras registradas bajo la ley 19.550 la obli- gación de identificar a sus accionistas. La Resolución General 2/05 prohíbe la inscrip- ción de sociedades offshore y establece restricciones a las sociedades ubicadas en países de baja o nula tributación. El contenido normativo de estas resoluciones, con algunas modificaciones, fue luego consolidado en la Resolución General 7/05.- La adecuación más importante se produjo en materia fiscal mediante reformas legis- lativas que siguen los lineamientos del informe de la OCDE sobre competencia fiscal nociva. En esta materia, los cambios más significativos alcanzaron a la reglamentación legislativa de la gravabilidad de las ganancias de fuente extranjera, el establecimiento de un régimen de precios de transferencia y las normas sobre CFCs.- Lamentablemente, en muchos casos la legislación o reglamentaciones argentinas ex- cedieron los estándares internacionales e incluyeron normas que establecen un agra- vamiento innecesario de la actuación de las sociedades extranjeras o de las relaciones de contribuyentes locales con esas sociedades. Entre las normas que en mi parecer deben calificarse de esa manera, sea que se trate de normas fiscales o de normas societarias con evidente impacto en la tributación, merecen destacarse las siguientes, que serán objeto de análisis en los capítulos que siguen: • la interpretación del art. 124 de la ley 19.550 establecida en la Resolución General 7/03, que se mantiene en sus aspectos sustanciales en el texto actual de las Normas de la Inspección General de Justicia, que imponen la adecuación al derecho argentino de ciertas sociedades extranjeras; • la denegatoria del registro a sociedades offshore, establecida a partir de la Resolu- ción General 2/05 de la Inspección General de Justicia; • el establecimiento de una presunción respecto de ingresos provenientes de paraí- sos fiscales; • el establecimiento de un método especial en materia de precios de transferencia cuando actúa un intermediario internacional; • el establecimiento de una presunción en materia de precios de transferencia res- pecto de operaciones con sociedades constituidas en paraísos fiscales.- VI. La interpretación del art. 124 de la ley 19.550 y la adecuación al derecho argentina de ciertas sociedades extranjeras La Resolución General 7/03 obedece a una interpretación particular del art. 124 de la ley 19.550 que deja de lado la práctica que se venía desarrollando en el orden nacio- nal desde su promulgación. Debe destacarse que la Resolución General 7/03 encuen- tra su motivación principal en una cuestión del derecho internacional privado, como es la regla establecida en el citado art. 124, aunque con una vinculación más directa con el uso ilícito de sociedades extranjeras que se habrían constituido en fraude a la ley argentina. En los considerandos de la resolución se menciona que la aplicación del derecho argentino a las sociedades que conforme a la norma citada deben ser consi- deradas como sociedades locales, previene la interposición de personas y es uno de los medios de limitar la eventual legitimación de activos de origen ilícito y la posibili- dad de infracción a las normas tributarias. El uso ilícito de sociedades extranjeras fue destacado como una de las razones principales para el dictado del la Resolución Ge- neral 7/03, según se advierte de los considerandos de la Resolución General 2/05 en los cuales se expresa: "Que el dictado de las Resoluciones Generales I.G.J. Nros. 7/03 y 8/03 tuvieron como fundamento lograr una mayor transparencia de los negocios societarios en la República Argentina ante la certeza respecto de la existencia de un número significativo de sociedades constituidas en el extranjero que se incorporaban al tráfico mercantil local que —en la realidad de los hechos— no eran más que meros instrumentos tendientes a perseguir, ocultar o disimular actuaciones, bienes o patri- monios de manera que no pudieran ser atribuidos a sus verdaderos titulares, ni rela- cionarse con ellos, constituyendo verdaderas estructuras conformadas en fraude a la ley —en el sentido más amplio de este concepto —, o con el objeto de eludir las res- ponsabilidades que pudieran generarse en el ámbito fiscal o con motivo de su actua- ción que pudiera derivar perjuicio para terceros".- La norma ha suscitado un amplio debate respecto de la legitimidad de la interpreta- ción adoptada, las facultades del Inspector General de Justicia para su dictado y la conveniencia misma de la disposición3. Las críticas también se refieren a la extensión con que se pretende aplicar el art. 124 de la ley 19.550, que no obedecería a una de- cisión estratégica adecuada para un país que más que obstaculizar debe atraer capi- tales para ser aplicados a actividades económicas dentro de su territorio4. Si bien es poco discutible que la regla del art. 124 es usual y correcta en el derecho internacio- nal privado, no es tan evidente que el resto de los países hayan adoptado una política activa por medio de la cual sus organismos de control societario verifiquen con carác- ter general y en todos los casos el posible sometimiento de una sociedad extranjera al derecho nacional, como lo pretenden la Resolución General 7/03 y la actual 7/05.- También ha sido objeto de serios cuestionamientos la extensión que la Resolución General 7/03 da al art. 124. En este orden, se ha dicho que la aplicación indiscrimi- nada a todas las sociedades extranjeras es injustificable, por cuanto afecta grave- mente un vehículo legítimo para proyectos de inversión con socios internacionales. El ejemplo que se pone es el de un proyecto, por ejemplo una gran empresa de servicios públicos o de explotación de recursos naturales, en el que participan inversores de distintas nacionalidades, algunos incluso argentinos, que quieren formar una socie- dad holding que a su vez será la accionista en la sociedad operativa argentina. Según el texto original de la Resolución General 7/03, el único lugar posible para la creación de la sociedad holding era nuestro país, cuando por diversas razones sumamente atendibles, podría ser preferible para los inversores elegir una jurisdicción extranjera, incluso un paraíso fiscal. Entre las razones por las cuales esta situación no debería estar necesariamente sujeta al derecho argentino, se menciona que el principal ob- jeto de la sociedad holding será el de administrar la inversión en la sociedad local operativa y reglar las relaciones de los socios del emprendimiento, lo que no necesa- riamente tiene lugar en Argentina. Por ello se sostiene que este tipo de sociedades deben quedar al margen del art. 124, en razón de que la participación en otras socie- dades no es un supuesto comprendido en ese artículo sino en el 123.5 Estas críticas han sido advertidas por la autoridad argentina que dictó la Resolución General 22/04 por medio de la cual se permitió la inscripción de "sociedades vehículo", supuesto en el cual se requiere la manifestación que la sociedad holding extranjera reviste tal carácter y se admite la acreditación de los extremos requeridos por la Resolución Ge- neral 7/03 a los controlantes directos o indirectos de dicha sociedad.- Pero esta excepción no parece ser suficiente por los problemas legales que presenta, al ponerse en tela de juicio la limitación de la responsabilidad de la sociedad vehí- culo.6 En caso de no satisfacerse los requisitos impuestos por la Resolución General 7/03, y ahora por la Resolución General 7/05, la consecuencia jurídica que sigue es la adaptación al derecho argentino. Ello implica no sólo la adopción de uno de los tipos societarios contemplados en la ley 19.550, sino también el establecimiento de domi- cilio en el país, la designación de administradores según las normas de dicha ley y particularmente el sometimiento al régimen de nominatividad de las participaciones sociales o acciones.- El impacto fiscal de la adecuación al derecho argentino dependerá de cada situación particular. Corresponde distinguir entre las consecuencias para la sociedad, por un lado, y para los accionistas, por otro. Debe advertirse que en ambos casos existe un grado considerable de incertidumbre, derivado del hecho de que se intentan precisar las consecuencias fiscales de una norma extrafiscal.- En el caso de una sociedad extranjera cuya única actividad se desarrolla en Argentina mediante una sucursal, la resolución parece ser, fiscalmente, casi neutra para la so- ciedad. En efecto, en tal caso la sucursal es un contribuyente cuyo tratamiento fiscal es prácticamente similar al de las sociedades locales, excepto en lo que hace al Im- puesto a los Bienes Personales sobre las participaciones sociales, que resultará apli- cable a las que emita la sociedad nacionalizada.7 Las consecuencias pueden ser más importantes en caso de sociedades sin sucursal o establecimiento permanente en el país, como ser aquellas que realizan actos que tradicionalmente se consideraban ais- lados o estaban registradas sólo bajo el art. 123 en su calidad de accionistas o socias de otras sociedades locales. En tales casos, la adaptación al derecho argentino implica el cambio de régimen de tributación de la sociedad, la que pasará de ser un beneficia- rio del exterior sujeto al régimen de tributación por medio de retención en la fuente, a ser un contribuyente local que deberá inscribirse en los impuestos nacionales y pro- vinciales, con las consecuencias que ello supone.- Así, una sociedad extranjera cuyo principal activo sean títulos públicos emitidos por el estado argentino, acciones en sociedades locales, obligaciones negociables colocadas por oferta pública o préstamos a entidades locales, verá alterada su situación fiscal de manera sustancial.- En efecto, los títulos públicos gozan normalmente de una exención que comprende a los intereses, diferencias de cambio y actualizaciones, así como a las ganancias de capital provenientes de su realización, que no rige si son de propiedad de entidades locales sujetas al Título VI de la Ley de Impuesto a las Ganancias. Similar tratamiento tienen las obligaciones negociables colocadas por oferta pública. Los intereses de préstamos otorgados por sociedades del exterior están sujetos a retención en la fuente, pero no tributan el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, que sí es de aplicación a las sociedades locales. Las ganancias derivadas de la venta de acciones no están sujetas a tributación para beneficiarios del exterior pero las sociedades locales no están beneficiadas con esta exención. Las sociedades locales están sujetas a imposi- ción respecto de sus ganancias de fuente extranjera y de sus activos ubicados fuera del país, a diferencia de las sociedades extranjeras que tributan solamente sobre ga- nancias de fuente argentina y no pagan impuestos patrimoniales sobre activos ubica- dos en el exterior.- Sin duda, el mayor impacto fiscal se producirá respecto de los socios o accionistas residentes en nuestro país que hayan ocultado su participación en la sociedad extra- njera, que quedará al descubierto como consecuencia de la adaptación al derecho argentino y la aplicación del régimen de nominatividad obligatoria. En tales casos, la omisión del Impuesto a los Bienes Personales y la posible aplicación de la presunción del art. 18, inc. f) de la ley 11.683 constituirán las consecuencias más inmediatas. A ello se podrían agregar las posibles consecuencias en materia penal tributaria. Pero, como se dirá más adelante, no es necesaria la adaptación al derecho argentino para poner al descubierto casos de evasión fiscal.- Este catálogo de consecuencias fiscales demuestra el impacto que puede tener una norma extrafiscal dictada como fruto de una interpretación particular de una disposi- ción de derecho internacional privado, interpretación que ni siquiera es compartida por importantes sectores de la doctrina societaria.- La aplicación de la Resolución General 7/03 demostró la deficiente formulación de la regla según la cual se pretendía determinar en qué casos el principal objeto de una sociedad extranjera estaba destinado a cumplirse en el país. El criterio central esta- blecido en la resolución era el de la significación de los activos ubicados dentro y fuera de éste.- Por significación se entendía valor. El art. 5° inciso 2) prescribía que la Inspección Ge- neral de Justicia podía requerir la adecuación de estatutos de una sociedad extranjera a la ley 19.550 cuando el valor de sus activos no corrientes situados en el exterior, carecieran comparativamente de significación respecto del valor de su participación en la sociedad o sociedades locales y/o del de los bienes existentes en el país o res- pecto de la magnitud de las operaciones informadas en cumplimiento de la Resolu- ción General 1375/02 y sus complementarias de la Administración Federal de Ingre- sos Públicos.- La insuficiencia de dicho criterio quedó evidenciada a poco que sociedades con acti- vidades sustanciales fuera del país solicitaron inscripción ante la Inspección General de Justicia, pero el valor de sus activos en el extranjero era inferior al que poseían en el país. En la Resolución 569 del 23 de mayo de 2005, el Inspector General de Justicia se vio obligado a aclarar que "… no resulta suficiente, a los efectos de exigir el cum- plimiento de la Resolución General 12/03 y el artículo 124 de la ley 19.550 –que la participación de la sociedad requirente en entidades extranjeras sea inferior al valor patrimonial de las participaciones accionarias que aquel sea titular en sociedades na- cionales, sino que carezcan comparativamente de significación con relación a las mismas, lo cual no es el caso de autos, en donde, como se ha afirmado, la actividad comercial que realiza "Pan American Energy Ibérica S.L." en la República Oriental del Uruguay reviste significativa trascendencia".- La aclaración formulada en la Resolución 569 es correcta ya que no resultaba de los hechos que el principal objeto de la requirente estuviera destinado a cumplirse en el país, como dice el art. 124 de la ley 19.550, pero pone en evidencia la deficiencia del criterio de distinción establecido en la Resolución General 7/03 y el ámbito de discre- cionalidad que abría en su aplicación, lo que contribuía a la incertidumbre y posible arbitrariedad en una materia que, como se dijo, puede alterar sustancialmente el tra- tamiento fiscal de la sociedad.- En el caso resuelto por la Resolución 569, de haberse aplicado de manera rigurosa el criterio sentado en la Resolución General 7/03, además de atraer a imposición en el país los dividendos provenientes del Uruguay, se hubieran perdido los beneficios del Tratado para Evitar la Doble Imposición suscripto entre nuestro país y el Reino de España, en especial en lo que hace a la gravabilidad de acciones y participaciones so- cietarias. Todas estas consecuencias fiscales se hubieran producido como resultado indeseado de la errónea interpretación que formuló la Inspección General de Justicia al pretender establecer con carácter general un criterio para determinar cuándo el objeto de una sociedad extranjera está destinado a cumplirse en el país, sobre la base exclusiva del valor de sus activos, lo que de ninguna manera surge del texto del art. 124 de la ley 19.550 ni de sus comentarios, y fue admitido en la citada Resolución 569.8 Finalmente el criterio basado exclusivamente en el valor de los activos fue abandonado en la Resolución General 7/05.- La Resolución General 7/03, sea en su texto original como en el de las normas que sobre la materia contiene la actual Resolución General 7/05, excede los medios que se consideran normales y habituales para los fines que se propone, que como se dijo giran en torno a evitar situaciones de uso ilícito de sociedades, sea para realizar o encubrir actividades delictivas, escapar a las normas en materia de sucesiones o de- recho de familia, encubrir activos u ocultar bienes a los fines fiscales.- El artículo 124 de la ley 19.550, que adecuadamente interpretado cuenta con sólido apoyo en el derecho comparado, no debería aplicarse con carácter general como lo promueve la Inspección General de Justicia, sino en casos particulares a pedido de la parte, pública o privada, en cuyo perjuicio se haya violado el orden público nacional.- En mi parecer, la mayoría de los objetivos de prevención que se proponía la Resolu- ción General 7/03 y se mantienen en versión actual de las Normas de la Inspección General de Justicia se satisfacen mediante la obligación de identificar a los accionistas que estableció la Resolución General 3/05 y continúa en el texto vigente de las Nor- mas.- Esta obligación, que cuenta con el apoyo de similar régimen vigente en el derecho interno, está en línea con las recomendaciones elaboradas por la OCDE y el GAFI en los documentos descriptos en los capítulos II y III de este trabajo.- La obligación de identificar a los accionistas de las sociedades extranjeras es una me- dida suficiente para facilitar a la autoridad de aplicación la verificación de posibles omisiones tributarias y la comisión de infracciones por parte de residentes argenti- nos, y es tan efectiva como la identificación que resulta de la adecuación de la socie- dad al derecho argentino. Se trata de una medida menos traumática que la adecua- ción por cuanto no necesariamente afectará el tratamiento fiscal de las sociedades, con la incertidumbre que ello genera, ni someterá al derecho argentino a sociedades extranjeras en casos injustificados.- Por otra parte, el derecho fiscal cuenta con instituciones propias que en la mayoría de los casos hacen innecesario recurrir al auxilio del artículo 124 de la ley societaria para combatir situaciones de fraude a la ley. Los capitales que ingresan al país por medio de sociedades extranjeras y sus rentas están sujetas a imposición conforme a la le- gislación fiscal general, sin que ello se vea alterado por consideraciones vinculadas con el art. 124 de la ley 19.550.- La residencia de las sociedades ha sido objeto de regulación específica en el artículo 119 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, cuyos incisos d) y e), por remisión a los artículos 69 inciso a) y 49 inciso b) establecen que son residentes del país las consti- tuidas en el mismo. Este criterio ha sido calificado como uno de los que ofrece meno- res inconvenientes interpretativos. El Cuarto Congreso Tributario del Consejo Profe- sional de Ciencias Económicas de la Capital Federal recomendó, en materia de resi- dencia de las personas jurídicas, la adopción del enfoque formal del lugar de constitu- ción complementado, cuando se lo estime necesario, con enfoques sustantivos basa- dos en principios tales como la dirección central, dirección cotidiana, actividad princi- pal del negocio o residencia de los accionistas, a fin de evitar eventuales maniobras elusivas.9 Pero aun cuando el criterio de la ley fiscal argentina sea formal, la doctrina apunta que el derecho fiscal cuenta con el instituto del establecimiento permanente, que permite atraer a imposición las rentas de fuente argentina y extranjera que la sociedad del exterior obtenga a través del mismo.- Tal sería el caso de una sociedad extranjera cuya única o principal explotación esté situada en el país, que estará sometida a imposición como un establecimiento per- manente en la misma forma que una sociedad local, como ya se dijo anteriormente. Incluso, las ganancias de fuente extranjera que obtenga estarán también sujetas a tributación en la medida en que pueda establecerse que son atribuibles a la actividad del establecimiento, según lo dispone el último párrafo del art. 126 de la Ley de Im- puesto a las Ganancias. También se dijo que la tributación sobre los activos, impues- tos indirectos y provinciales será idéntica a la de una sociedad constituida en el país, con excepción del Impuesto a los Bienes Personales. 10 Asimismo, en aquellos casos en que las sociedades del exterior posean bienes u obtengan rentas que no califican como un establecimiento permanente, la retención en la fuente ha demostrado ser un instrumento eficaz para gravar esas situaciones. Las presunciones y obligación sus- tituta prevista en el art. 26 de la ley 23.966 previenen la elusión del Impuesto sobre los Bienes Personales sin necesidad de recurrir a la nacionalización de la entidad.- Tampoco escapa a este último tributo la sociedad extranjera poseedora de acciones o participaciones sociales en entidades locales pues en tal caso resulta operativo el sis- tema de ingreso previsto en el artículo incorporado a continuación del art. 25 de la Ley de Impuesto sobre los Bienes Personales.- En consecuencia, la adecuación al derecho argentino exigida por las Normas de la Inspección General de Justicia resulta un exceso que poco aporta a la prevención del fraude a la ley fiscal, del fraude fiscal o a la tributación de las sociedades extranjeras. Por el contrario, su aplicación puede generar alteraciones tan importantes en el tra- tamiento fiscal de dichas sociedades que exceden los mecanismos específicos regula- dos en la ley tributaria que, como se dijo no reclama el auxilio del art. 124 de la ley 19.550 para su aplicación.- VII. La prohibición de registrar sociedades offshore Creo que los considerandos de la Resolución General 2/05, que prohibió la inscripción de sociedades offshore, evidencian el exceso e ineficacia de la prohibición en aten- ción a los objetivos que persigue.- Dichos considerandos, que fueron transcriptos en su parte pertinente al inicio del capítulo anterior, se refieren a esas sociedades como vehículos destinados a ocultar o disimular patrimonios, bienes o actuaciones de manera que no puedan ser atribuidos a sus verdaderos titulares. Dicha preocupación, en mi parecer, se satisface adecua- damente mediante la exigencia de revelar la identidad de sus dueños establecida a partir de la Resolución General 3/05, sin necesidad de recurrir a la prohibición de su inscripción.- Llama aún más la atención lo dispuesto por el art. 192 de las Normas de la Inspección General de Justicia en cuanto ordena evaluar con criterio restrictivo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 188, inciso 3, subincisos b) y c) respecto de solicitudes de inscripción presentadas por sociedades cuya creación hubiera te- nido lugar en jurisdicciones consideradas de baja o nula tributación, aunque la legis- lación del lugar de su creación no establezca prohibiciones o restricciones de actua- ción a dichas sociedades en su propio territorio.- Tal restricción a la actuación en el país de sociedades constituidas en "paraísos fisca- les" no obedece a una política plasmada en la legislación fiscal ni recomendada por los documentos que sirvieron de fuente a nuestra legislación en la materia. Ello crea serias dudas respecto de la competencia del Inspector General de Justicia para dic- tarla toda vez que su inspiración es de neto corte fiscal, materia totalmente ajena a su ámbito de autoridad. Por otra parte, al establecer la exigencia de que tales socie- dades desarrollen actividades significativas dentro del lugar de su constitución para obtener la inscripción bajo el art. 118, párrafo 3° de la ley 19.550, se modifica su al- cance y el del art. 124 de manera ilegítima y arbitraria, al establecer un requisito no previsto y un tratamiento diferenciado no autorizado por la ley societaria.- El Inspector General de Justicia no es la autoridad competente para fijar la política ni establecer las medidas por medio de las cuales se combatirá la competencia fiscal nociva originada en las jurisdicciones de baja o nula tributación. Por el contrario, tales medidas fueron implementadas mediante reformas legislativas a la ley 11.683 y la Ley de Impuesto a las Ganancias, que por tener vigencia en todo el territorio nacional se aplican de manera uniforme, evitando el dispar tratamiento originado en el alcance meramente local de las resoluciones de la Inspección General de Justicia.- Además, las medidas recomendadas por la OCDE así como las adoptadas por nuestro país, si bien establecen cargas adicionales a la realización de negocios con sociedades ubicadas en paraísos fiscales, de ninguna forma procuran impedir que las sociedades constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributación se establezcan mediante su- cursales o establecimientos permanentes para desarrollar en nuestro país actividades sujetas a tributación. Por el contrario, las normas referidas a precios de transferencia y CFCs tienden a combatir la utilización de estas entidades para desviar ganancias de fuente argentina al exterior o para diferir en el país el reconocimiento de ganancias pasivas de fuente extranjera obtenidas por sus residentes a través de estas socieda- des. En cuanto a la presunción del primer artículo incorporado a continuación del art. 18 de la ley 11.683, su objetivo es capturar ganancias no declaradas de residentes argentinos, pero no busca impedir las inversiones en nuestro país de residentes del exterior o argentinos que utilizan de manera legítima estas jurisdicciones, según se infiere de la prueba en contrario que admite.- VIII. El establecimiento de una presunción respecto de ingresos provenientes de pa- raísos fiscales El primer artículo incorporado a continuación del art. 18 de la ley 11.683 establece que los ingresos de fondos provenientes de países de baja o nula tributación, cual- quiera sea su naturaleza, concepto o tipo de operación de que se trate, se conside- rarán incrementos patrimoniales no justificados para el tomador o receptor local.- Tales incrementos, con más un diez por ciento en concepto de rentas dispuestas o consumidas en gastos no deducibles, representan ganancias netas del ejercicio en que se produzcan a los efectos de la determinación del impuesto a las ganancias y en su caso, base para estimar las operaciones gravadas omitidas del respectivo ejercicio comercial en los impuestos al valor agregado e internos.- Según sigue disponiendo la norma, la AFIP considerará justificados aquellos ingresos de fondos a cuyo respecto el interesado pruebe fehacientemente que se originaron en actividades efectivamente realizadas por el contribuyente o por terceros en dichos países o que provienen de colocaciones de fondos oportunamente declarados.- Es admitido que la presunción tuvo por objeto contrarrestar jurisprudencia de la Corte Suprema que estableció que la legislación argentina sólo requería probar el ingreso de los fondos y la individualización del aportante de capital11. El fisco pre- tendía que además debía acreditarse que los fondos provenían de capitales o se ori- ginaron en actividades que no habían estado sujetas a imposición en el país.- La nueva presunción constituye otro caso en que se excede injustificadamente la fi- nalidad perseguida, consistente en gravar ganancias de residentes argentinos no de- claradas oportunamente. La generalidad con que quedó redactada la disposición in- cluye situaciones que no deberían quedar comprendidas. Desconoce, además, que la sociedades en países de baja o nula tributación son muchas veces utilizadas de ma- nera genuina para canalizar inversiones internacionales.- Así, se ha dicho que dada la amplitud de la disposición, la presunción alcanza todos los ingresos cualquiera sea su causa, incluyendo los derivados de préstamos, aportes de capital, cobros de exportaciones o de servicios, entre otros12. En mi opinión, conferir tal amplitud a la presunción iría en contra de la garantía innominada de razo- nabilidad con que se deben interpretar y aplicar las leyes. En este sentido, no corres- pondería aplicarla en aquellos casos en que el ingreso encuentre su causa en una con- traprestación equivalente en términos patrimoniales ejecutada por parte del benefi- ciario o receptor local. Tal sería el caso de pagos de exportaciones o servicios presta- dos de cualquier tipo, incluso los financieros, en la medida en que guarden relación de equivalencia con el ingreso de fondos y pueda ser probado adecuadamente por el contribuyente. El carácter supletorio de la determinación de oficio sobre base pre- sunta refuerza esta conclusión. En otras palabras, frente al hecho cierto y probado que el ingreso obedece a una contraprestación equivalente por parte del contribu- yente local, la AFIP está en condiciones de practicar una determinación sobre base cierta, sin que pueda recurrir en ese caso a la determinación presunta.13 Desde otro punto de vista, los supuestos de prueba en contrario que se prevén en la norma no deben considerarse como excluyentes de otros, ya que de lo contrario la disposición podría llegar a operar como una ficción, lo que evidentemente excede la intención del legislador.14 En tal sentido, un caso en el cual la prueba en contrario debería admi- tirse con amplitud es el de sociedades que se constituyen mediante aportes de indivi- duos o empresas no residentes para hacer aportes de capital, préstamos u otras tran- sacciones con residentes argentinos. En tales casos, producida la prueba que lo acre- dite, debería dejarse de lado la presunción aun cuando no se trate estrictamente de fondos generados en actividades desarrolladas en la jurisdicción de baja o nula tribu- tación. En un ejemplo similar, la doctrina ha dicho que no debería aplicarse la presun- ción si se puede acreditar que la sociedad ubicada en la jurisdicción de baja o nula tributación pertenece a un grupo económico internacional que utiliza ese vehículo para canalizar inversiones en nuestro país.15 La aplicación de la presunción a préstamos puede tener consecuencias más gravosas que su mera consideración como un ingreso patrimonial no justificado. En estos casos, la AFIP impugna la deducción de intereses pagados por el prestatario local y también pretende la aplicación de la re- tención establecida para las salidas no documentadas, que en el caso será equiva- lente a la vigente para la retención de intereses pagados al prestamista localizado en un paraíso fiscal.- De aplicarse la presunción que venimos comentando de manera amplia, se habría extendido la partida de defunción para las sociedades constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributación, afectándose un instrumento de inversión internacional genuino y colocando al país en una situación desventajosa frente a otros con los que compite para atraer inversiones. Por tal razón, es imprescindible que la AFIP explicite los criterios con que aplicará la presunción, mediante el dictado de una resolución general interpretativa.- IX. El establecimiento de un método especial en materia de precios de transferencia cuando actúa un intermediario internacional La ley 25.874 estableció un método particular de precios de transferencia para las exportaciones de cereales, oleaginosas, demás productos de la tierra, hidrocarburos y derivados y, en general, bienes con cotización conocida en mercados transparentes, en las que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario efec- tivo de la mercadería.- En tales casos, el precio que corresponde considerar es el del día de la carga, sin con- siderar el precio que hubiera sido pactado con el intermediario internacional.- Se trata de un precio que difícilmente se pacte en transacciones reales, razón que llevó a la doctrina a opinar que más que de un método específico se trata de una fic- ción legal16. Las operaciones de exportación de commodities suponen un planificado esfuerzo comercial, financiero y logístico que requiere la concertación de operaciones de compra de los productos en el mercado local y venta en el mercado externo con anticipación al momento de embarque de la mercadería. Por ello, la hipótesis en que se apoya la norma, consistente en que los precios se fijan en el momento de la carga, es inverosímil.- Las particularidades del mercado de granos llevaron al dictado de la ley 21.453, que estableció un registro de operaciones de venta que congela el tratamiento respecto de los derechos de exportación, reembolsos, reintegros, tasas, servicios y otros tribu- tos que gravan la exportación, dando certeza al costo fiscal de las operaciones para permitir a los exportadores la planificación comercial y financiera necesaria para ope- rar. El establecimiento del nuevo método para estas exportaciones aparece en con- tradicción con las necesidades y objetivos que dieron origen al dictado de la ley antes mencionada.- El nuevo régimen constituye otra desventaja que afecta las exportaciones de nuestro país en momentos en que su competitividad internacional está en los niveles históri- cos más bajos17. Los intermediarios internacionales no se interponen para transferir utilidades al exterior sino que cumplen funciones y asumen riesgos propios que justi- fican su participación.- La deficiente redacción de la norma legal y los excesos reglamentarios agravan aún más la situación. La literalidad de la ley indica que el nuevo método es de aplicación cuando entre el exportador argentino y el destinatario final de la mercadería vincu- lado a aquél se interpone un intermediario internacional no vinculado con el primero. De esta forma, la nueva ley incorpora una situación que escapaba a la regulación ge- neral de precios de transferencia que sólo mira a la transacción entre el exportador y su comprador directo. Se trata de casos en las cuales existe triangulación, es decir se interpone una entidad entre el exportador y el destinatario final vinculado para eludir la aplicación del régimen.18 La reglamentación expande el ámbito de aplicación del nuevo método a todos los casos en que intervenga un intermediario internacional, cualquiera sea el destinatario final de la mercadería. De esta forma, se elimina el re- quisito de triangulación y se modifica sustancialmente el régimen. En primer lugar, se someten al nuevo método las operaciones entre exportadores e intermediaros vin- culados, sustrayéndolas del régimen general de precios de transferencia. Además, se incluyen supuestos que deberían estar regidos por el art. 8 de la ley, como es el caso de operaciones entre un exportador local y un intermediario no vinculado.- La ley prevé los casos en los cuales no es de aplicación la presunción.- Se trata de situaciones en las cuales el intermediario internacional opera como una empresa sustancial, con medios materiales y humanos adecuados para la envergadura de sus funciones y los riesgos asumidos.- Además, debe tratarse de un intermediario cuya actividad principal no sea la obtención de rentas pasivas, ni la intermediación en la comercialización de bienes desde o hacia el país o con otros miembros del grupo económicamente vinculados. Por último, se exige que las operaciones de comercio internacional con otros integrantes del mismo grupo económico no superen el 30% del total anual de las operaciones concertadas por el intermediario internacional.- En este último aspecto la reglamentación agrava ilegítimamente el cómputo de la proporción al ordenar que del total anual de las operaciones del intermediario internacional deben deducirse los ingresos y egresos de las operaciones con el operador local integrante del grupo económico de que se trate.- En caso en que el operador internacional sea residente en un país con el cual la República Argentina tiene suscripto un tratado que sigue los lineamientos del modelo de la OCDE, la aplicación del nuevo régimen puede ser contraria al tratado. Conforme al art. 31 de la Constitución Nacional, los tratados ostentan un rango normativo superior a la ley interna, sobre la que prevalecen. Por otra parte, los tratados en materia de doble imposición establecen limitaciones a la ley interna de los estados contratantes que confieren derechos subjetivos a los contribuyentes, quienes se pueden prevaler de tales limitaciones.- El art. 9 del modelo de la OCDE se refiere al ajuste de transacciones entre empresas asociadas. La disposición sólo es de aplicación cuando existen conexiones de tipo societario, consistentes en la participación de una empresa de un estado contratante en la dirección, control o capital en una empresa del otro estado contratante o cuando dichas empresas están sujetas a la dirección, control o capital de las mismas personas.- Destacada doctrina internacional ha dicho que la participación directa o indirecta a que alude el art. 9 se refiere a la interconexión o influencia bajo la ley societaria19. Corresponde a la ley societaria de cada estado contratante determina cuándo se configura un caso de participación en la dirección, control o capital, pero las formas de participación comprendidas en el art. 9 son las determinadas en el tratado, no en la ley interna.- El art. 33 de la ley 19.550 contempla los supuestos de control y vinculación. En el primer caso, además del derivado por la tenencia de acciones o participaciones en cantidad tal que permitan la formación de la voluntad social, se contempla el control derivado de la influencia dominante como consecuencia de participaciones de capital o de vínculos especiales entre las sociedades.- La norma reglamentaria del Impuesto a las Ganancias que extiende la aplicación del nuevo método a operaciones entre un exportador argentino y un intermediario internacional con quien no tenga vínculos o conexiones societarias, estaría en contra de las disposiciones de los tratados y, en consecuencia, sería inaplicable a los casos comprendidos en ellos.- Las objeciones bajo los tratados internacionales también pueden surgir en la medida en que el precio del día de embarque no refleje el precio normal entre operadores independientes, lo que constituye un presupuesto para la aplicación de ajustes bajo el art. 9.- Se ha dicho que la función de la norma del tratado consistiría en proteger a las empresas de los estados contratantes de valuaciones de las operaciones intragrupo que no se conformen al principio del operador independiente. En consecuencia, la norma interna eventualmente contraria a este principio sería neutralizada por la disposición del tratado.20 En tales supuestos el contribuyente estaría habilitado para invocar el tratado y alegar y probar que el precio del día de embarque no refleja el precio de mercado entre entes independientes, con lo que corresponde excluir su aplicación al caso.- En estos casos, además de los remedios previstos en el derecho interno para resistir el ajuste fiscal, se podrán solicitar también los ajustes correlativos en el otro estado contratante, según lo prevén los tratados.- Sin embargo, puede no resultar eficaz ya que se admite que el otro estado contratante tiene la facultad de rehusar dicho ajuste en caso en que considere que la imposición pretendida por la otra parte no se ajusta a las disposiciones del convenio.- X. El establecimiento de una presunción en materia de precios de transferencia respecto de operaciones con sociedades constituidas en paraísos fiscales El quinto párrafo del art. 8 de la Ley de Impuesto a las Ganancias dispone que no se consideran ajustadas a las prácticas o precios normales de mercado entre partes independientes las operaciones de importación o exportación que se realicen con personas físicas o jurídicas domiciliadas, constituidas o ubicadas en países de baja o nula tributación. En estos casos corresponde aplicar las normas del art. 15.- La reglamentación aclara que la norma es de aplicación cuando no se configure vinculación entre los sujetos intervinientes.- Según el segundo párrafo del art. 15, las transacciones celebradas entre establecimientos estables ubicados o domiciliados en el país o sociedades comprendidas en los incisos a) y b) del art. 49 y los fideicomisos previstos en el inciso agregado a continuación del inciso d) del primer párrafo del art. 49, con personas físicas o jurídicas domiciliadas, constituidas o ubicadas en países de baja o nula tributación, no serán consideradas como celebradas entre partes independientes.- En consecuencia, tales transacciones quedan sujetas al régimen de precios de transferencia aun cuando no exista vinculación entre las partes contratantes. Aunque la norma no lo dice, el sustrato en que se apoya es que en tales casos se presume que las partes están vinculadas sin que se admita prueba en contrario. Se trata de una sospecha elevada a categoría legal de que las sociedades ubicadas en paraísos fiscales están vinculadas con sus cocontratantes y son utilizadas para la asignación de utilidades de manera perjudicial para el fisco argentino.- Se ha señalado la deficiente formulación de la regla al omitir de manera clara y precisa cuál es la consecuencia derivada de ella, aunque lo más razonable es entender que el contribuyente puede justificar el precio bajo alguno de los métodos previstos en el art. 1521, lo que fue aclarado en la reglamentación.- Entiendo que esta disposición queda desplazada por la presunción del primer artículo incorporado a continuación del art. 18 de la ley 11.683 cuando ésta sea de aplicación, ya que resulta incongruente tratar la transferencia de fondos como un incremento patrimonial no justificado y a la vez exigir la justificación del precio, lo que implica reconocer la existencia de la operación y la causa del ingreso de fondos.- Se trata de disposiciones que se apartan injustificadamente de las reglas generales. El sistema de precios de transferencia supone la asignación de utilidades entre entidades sujetas a vinculación mediante la fijación de precios, supuesto que constituye su presupuesto básico. Por tal razón, la doctrina señaló que hubiera sido más razonable disponer que se presume la vinculación entre las partes pero admitiendo prueba en contrario, en lugar de considerar que el precio no se considera ajustado a las prácticas normales entre partes independientes.22 XI. Conclusiones No puede desconocerse la importancia de contar con una legislación sobre sociedades extranjeras equilibrada en todos las materias objeto de regulación, sean éstas fiscales, societarias, de prevención o represión de actividades ilícitas.- Las recomendaciones internacionales en esta materia se refieren fundamentalmente a la eliminación del anonimato de los dueños y controlantes de las sociedades y a las medidas fiscales incluidas en el informe sobre competencia fiscal nociva, consistentes en el establecimiento de normas sobre precios de transferencia, CFCs, la restricción de los sistemas de exención de ganancias de fuente extranjera, el acceso a la información bancaria para fines fiscales y la obligación de informar sobre transacciones internacionales de sus residentes. También se sugieren una serie de medidas en materia de tratados internacionales, como el intercambio de información, la restricción del acceso a los tratados mediante el establecimiento y aplicación de reglas sobre residencia de las sociedades, la definición del establecimiento permanente y la exclusión de sociedades sin una función económica sustancial.- Ninguno de estos instrumentos sugiere que se prohíba la actuación de sociedades extranjeras offshore o constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributación o que se establezcan restricciones a su inscripción, o que los países receptores de inversiones de estas sociedades les impongan tratamientos fiscales más gravosos a esas inversiones.- A partir de la Resolución General 7/03 se persiguen una serie de objetivos de prevención que, en mi opinión, se satisfacen adecuadamente mediante la obligación de identificación de los accionistas de las sociedades extranjeras establecida a partir de la Resolución General 3/05. Esta obligación, que cuenta con el apoyo de similar régimen vigente en el derecho interno, está en línea con las recomendaciones elaboradas por la OCDE y el GAFI en los documentos descriptos en los capítulos II y III de este trabajo. En cambio, las prohibiciones y restricciones establecidas en los arts. 192 y 193 de las Normas de las Inspección General de Justicia exceden las normas de la ley societaria y las recomendaciones antes mencionadas.- En materia específicamente fiscal, la presunción establecida en el primer artículo incorporado a continuación del art. 18 de la ley 11.683 excede injustificadamente la finalidad perseguida, consistente en gravar ganancias de residentes argentinos no declaradas oportunamente. La generalidad con que quedó redactada la disposición incluye situaciones que no deberían quedar comprendidas. En tal sentido, entiendo que cuando el ingreso obedezca a una contraprestación equivalente en términos patrimoniales a cargo del beneficiario local de la transferencia de fondos, la presunción no debería ser de aplicación. La enumeración de las pruebas que puede presentar el contribuyente para desvirtuar la presunción no debe entenderse como excluyente de otras. En especial, la presunción no debería aplicarse cuando el contribuyente pruebe que el ingreso proviene de aportes de capital efectuados en las sociedades ubicadas en los países de baja o nula tributación por terceros identificados.- En otro orden, el nuevo método de precios de transferencia incorporado en el art. 15 de la Ley de Impuesto a las Ganancias por la ley 25.874 establece un precio que no responde al que pactan las partes en operaciones de exportación. El método constituye otra desventaja que afecta las exportaciones de nuestro país en momentos en que su competitividad internacional está en los niveles históricos más bajos. Por otra parte, las modificaciones sustanciales introducidas por vía reglamentaria son, en mi opinión, ilegítimas por exceder las facultades del Poder Ejecutivo. Tal es la situación de la eliminación del requisito de triangulación y el agravamiento en la forma de computar determinados ratios para establecer la exclusión del régimen. El nuevo método es contrario a las normas específicas contenidas en los tratados internacionales suscriptos por nuestro país que siguen los lineamientos del modelo OCDE.- La presunción en materia de precios de transferencia respecto de transacciones con sociedades o personas ubicadas en países de baja o nula tributación, se aparta de los presupuestos básicos de la normativa en la materia, en cuanto es aplicable a casos en los cuales no se verifican supuestos de vinculación.- 1. Si bien no es literal, en este trabajo la expresión "beneficial owner" se traducirá como "beneficiario efectivo".- 2. En una caso reciente, la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá denegó asistencia judicial solicitada por exhorto librado por el Tribunal Fiscal de la Nación, por medio del cual se requería el libramiento de oficio a una sociedad panameña para que informara sobre ciertos giros bancarios. La denegatoria se fundó en que el orden público de Panamá prohibe dar información sobre sus entidades. Lo curioso del caso es que la sociedad panameña no se oponía a la prueba, la que por el contrario beneficiaba a otra entidad perteneciente a su mismo grupo económico. Pero el art. 89 del Código de Comercio de Panamás dispone: "Tampoco podrá decretarse la comunicación, entrega o reconocimiento general de libros, correspondencia y demás papeles y documentos de comerciantes o corredores, excepto en los casos de sucesión o quiebra, o cuando proceda la liquidación. …El comerciante que suministrare copia o reproducciones del contenido de sus libros, correspondencia u otros documentos para ser usada en litigio en el exterior, en acatamiento a orden de autoridad que no sea de la República de Panamá, será penado con multa no mayor de cien balboas (B/100.00)".- 3. Grondona, Mariano "Nissen vs. Nissen", Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Tomo 65, N° 1, página 35.- 4. Idem anterior.- 5. Ver Manovil, Rafael "Sociedades multinacionales. Ley aplicable a sus formalidades de constitución y contralor de funcionamiento", La Ley 2005-A, 1498.- 6. Ver los Considerandos de la Resolución General 22/04.- 7. Según el Dictamen 507 del 13 de diciembre de 2004 de la Procuración del Tesoro de la Nación, el impuesto no es aplicable a las sucursales de sociedades extranjeras porque no emiten participaciones sociales o acciones, único supuesto sometido al impuesto reglado por el art. 25 de la ley del tributo.- 8. Además de las opiniones que excluyen del art. 124 a las sociedades extranjeras que sólo participan en sociedades locales, un importante sector de la doctrina societaria entiende que sólo quedan comprendidos en el art. 124 aquellas sociedades extranjeras cuyo objeto se desarrolle exclusivamente en la República (véase Boggiano, Antonio, "Derecho Internacional Privado", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., T° II, 4ª. ed. 2001, pág. 23).- 9. Ver Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, "Aspectos Internacionales de la Tributación Argentina", La Ley, 2005, pág. 52.- 10. Si bien podría alegarse que de esa forma se está esquivando el Impuesto a los Bienes Personales, ello no es así porque si los titulares de la sociedad extranjera fueran residentes argentinos, deberían igualmente declararla a efectos tributarios. De cualquier forma, si lo que se temiera es el ocultamiento de la participación, la obligación impuesta por la Resolución General N° 3/05 de la Inspección General de Justicia excluye que ello pueda ocurrir.- 11. Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Trebas S.A.", 14 de septiembre de 1993, Impuestos, 1993-B-2124.- 12. Ver Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, "Aspectos Internacionales de la Tributación Argentina", La Ley, 2005, pág. 213.- 13. Ver Benites, Manuel "Las presunciones en materia impositiva y la ley 24.073", Derecho Tributario, T° V, página 11.- 14. El miembro informante del Senado, Senador Capitanich se refirió a la disposición proyectada en términos que no dejan dudas de que se trata de una presunción y no de una ficción, al referirse a la prueba en contrario por parte del contribuyente.- 15. Ver Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, "Aspectos Internacionales de la Tributación Argentina", La Ley, 2005, pág. 216.- 16. Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, "Aspectos Internacionales de la Tributación Argentina", La Ley, 2005, pág. 359.- 17. Ver diario La Nación del 29 de septiembre de 2005.- 18. Durante el debate parlamentario, el Diputado Martínez Raymonda sostuvo lo siguiente: "…Hay que tener en cuenta algo fundamental en esta disposición que se sanciona por el artículo 2. ¿Cuándo será de aplicación este artículo? Cuando se haga una operación entre empresas vinculadas en las que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de la operación. ...solamente cuando hay triangulación….Entonces, debe quedar perfectamente claro que no se refiere al comercio de granos en general, ni siquiera a las grandes empresas, porque tampoco será de aplicación cuando éstas vendan directamente al lugar de destino".- 19. Vogel, Klaus On Double Taxation Conventions, Kluwer Law International, Tercera Edición, página 525.- 20. Conforme Maisto, G "Il transfer price nel diritto tributario italiano e comparato", Padova, 1985, citado por Francesca Balzani en "El Transfer Pricing", Curso de Derecho Tributario Internacional, Victor Uckmar Coordinador, Temis, 2003, Tomo I, página 389.- 21. Yemma, Juan Carlos y Diskenstein, Manuel "Precios de Transferencia: Nuevo reglamento, pero la confusión continúa", Doctrina Tributaria Errepar, T XXI, página 911.- 22. Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, "Aspectos Internacionales de la Tributación Argentina", La Ley, 2005, pág. 369.- Citar: elDial.com - DC94E Publicado el 27.07.2006