Coleção Direito Civil DIREITO DAS SUCESSÕES Este livro analisa o Direito das Sucessões, enfocando os institutos do Código Civil de 1916 e de 2002 e a legislação complementar. Não foram esquecidos os dispositivos processuais dos institutos, sempre que estes se mostraram intimamente ligados ao direito material estudado. Assim se discorre sobre a sucessão legítima, a sucessão testamentária, inventários e partilha, com ênfase nos pontos polêmicos. O autor, usando de sua experiência de muitos anos de magistério e magistratura, apresenta uma visão atuali2.ada e didática do estádio em que se encontram as sucessões no direito brasileiro. Não fugiu em dar sua opinião nessas questões mais controvertidas, sem contudo se abster de enfocar a visão panorâmica da doutrina e dajurisprudência. É, pois, uma obra essencialmente de doutrina, cuja linguagem busca a pronta compreensão dos ternas. NOTA SOBRE O AUTOR SÍLVIO DE SALVO VENOSA foi juiz no Estado de São Paulo por 25 anos. Aposentou-se como membro do extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil, passando a integrar o corpo de profissionais de gran de escritório jurídico brasileiro. Atualmente é consultor e assessor de escritórios de advocacia. Foi professor em vârias faculdades de Direito no Estado de São Paulo. É professor convidado e palestrante em instituições docentes e profissionais em todo o país. Membro da Academia Paulista de Magistrados. Além desta coleção de Direito Civil em oito volumes, é autor dos livros Código Civil interpretado, Lei do inquilinato comentada, Código Civil comentado (volume XII - arts. 1.196 a 1.368), Introdução ao estudo do direito: primeiras linhas, coautor de Código Civil anotado e legislação complementar e organi zador do Novo Código Civil, publicados pela Editora Atlas. É também - arts . autor de Comentários ao Código Civil brasileiro (volume XVI 1.857 a 1.911), publicado pela Editora Forense. Direito Civil Para alguns livros é disponibilizado Material Complementar e/ou de Apoio no site da editora. Verifique se há material disponível para este livro em atlas.com.br Sílvio de Salvo Venosa Direito Civil Direito das Sucessões Volume 7 13' Edição LIVRO DIGITAL SÃO PAULO EDITORA ATI.AS S.A. - 2013 O 2000 by Editora Atlas S.A. 1. ed. 1001; 1. ed. 1001; 3. ed. 1003; 4. ed. 1004; 5. ed. 1005; 6. ed. 1006; 7. ed. 1007; 8. ed. 2008; 9. ed. 1009; 10. ed. 2010; 11. ed. 1011; 11. ed. 1011; 13. ed. 2013 Cromo de: AGe/Masterfile Composição: Lino-Jato Editora�o Gráfica E-mail do autor:
[email protected] Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Venosa, Sílvio de Salvo Direito civil: direito das sucessões I Sílvio de Salvo Venosa. - 13. ed. São Paulo : Atlas, 2013. - {Coleção direito civil; v. 7) Bibliografia. ISBN 978·85·224·7648·0 elSBN 978·85·224·7664·0 1. Direito civil 2. Direito das sucessões 1. Título. li. Série 00-3354 CDU-347.65 indice para catálogo sistemático: 1. Direito das sucessões : 347 .65 TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - É proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violação dos direitos de autor (lei n' 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal. " \..1 Editora Atlas S.A. Rua Conselheiro Nébias, 1384 Campos Elísios 01103 904 São Paulo SP 011 3357 9144 atlas.com.br A Meus Filhos Sumário 1 Noções introdutórias, 1 1.1 Sucessão. Compreensão do vocábulo. O direito das sucessões, 1 1.2 Direito das sucessões no direito romano, 2 1.3 Ideia central do direito das sucessões, 4 1.4 Noção de herança, 6 1.5 Sucessão legítima e testamentária. Lei aplicável. Legado não se confunde com herança, 8 2 Abertura da sucessão. Transmissão da herança. Aceitação e renúncia da herança. Cessão da herança, 11 2.1 Fato que determina a sucessão, 11 2.2 Momento da abertura da sucessão. A comoriência, 11 2.3 Transmissão e aceitação da herança. Lei que regula a sucessão e a legitimação para suceder, 13 2.4 Aceitação da herança. Conteúdo. Formas. Renúncia, 17 2.4.1 Direito de deliberar, 27 2.4.2 Aceitação da herança sob benefício de inventário, 27 2.5 Cessão de direitos hereditários (venda ou alienação da herança ou de bens da herança), 29 3 Inventário: noção. Posse dos herdeiros e posse do inventariante. Indivisibilidade da herança. Capacidade para suceder. Pactos sucessórios, 35 3.1 Inventário e indivisibilidade da herança, 35 3 .1.1 Foro competente, 38 1.8 Citações no inventário.1 Inventário e partilha.12 Arrolamentos. 65 5 Herança jacente. Prazos.817 do Código Civil.5 Sucessão do Estado. 45 3.7 Primeiras declarações. 84 6.3 Nomeação e remoção do inventariante. 102 6. Alvarás. Jacência.6 Casos de indignidade. 97 6.viii Direito Civil • Venosa 3. Últimas declarações. 94 6.3 Inventário negativo.7 Aparência e herdeiro aparente.4 Legitimidade para requerer o inventário. 100 6. 79 6 Inventários e arrolamentos. 73 5.2 Dispensa do processo de inventário. 99 6.1 Inventário e partilha extrajudicial. 106 6. Sucessão provisória e definitiva. 75 5. 88 6. 51 4.9 Fase das impugnações no inventário. 109 . 49 4 Capacidade para suceder. 51 4. Processo. Petição de herança. 54 4.11 Imposto causa mortis. 78 5.1 Capacidade para suceder. Herança vacante.2 Inventariança.3 Capacidade para suceder.6 Questões relativas à inventariança. Lei n' 11.2 Casos de herança jacente. 71 5. 83 6. 40 3.13 Petição de herança.6 Sucessão do ausente.4 Herança vacante. 59 4. 95 6. Aparência e herdeiro aparente. Sucessão do ausente. 43 3. 83 6.4 Pactos sucessórios. 57 4. 92 6. 69 5. Sucessão do estado.1. 69 5.5 Reabilitação do indigno. 91 6. Posição do herdeiro aparente no Código de 2002. Indignidade. Aspectos do inventário judicial.4 Efeitos da indignidade.441/07. 98 6. 61 4.1 Herança sem herdeiros.2 Indivisibilidade da herança. Judicialidade e extrajudicialidade do inventário.5 Foro do inventário. O art. 55 4. Questões de alta indagação.10 Fase de avaliação e cálculo do imposto.2 Indignidade para suceder.3 Arrecadação dos bens da herança jacente.3 Características da indignidade.1. 46 3. 1. Evolução na posição sucessória da mulher. Ordem de vocação here ditária.6 Sucessão dos ascendentes. 184 9. lnalienabilidade e outras cláusulas res tritivas.3 Cláusula de incomunicabilidade.5. 167 8. conceito e seus elementos constitutivos. 8.Sumário ix 7 Vocação hereditária.4 Igualdade de direito sucessório dos descendentes na atualidade.3 Sucessão em linha reta: sucessão dos descendentes. Exceções.5. 150 7. 115 7.6 Cláusula de administração de bens à mulher herdeira no Código de 1916.8 União estável. 164 8.8.10 Sucessão do Estado.2. 119 7. § 6'.7. Direito sucessório dos companheiros. 157 8 Herdeiros necessários.1 Restrição à liberdade de testar. 227.2 Aspectos históricos.1 O testamento é negócio juridico.3. O an. Porção legítima. 188 9. 120 7. da Constituição Federal de 1988.1 Conceito da cláusula de inalienabilidade. 131 7.5 Direito de representação.2 Origens históricas. 141 7.3. 183 9.3 Efeitos da representação.1 Introdução. 159 8. 164 8.1 Sucessão legítima e testamentária.7 Sub-rogação de vínculos.5. 186 9. A cláusula de inalienabilidade.7. 179 9 Testamento. Representação na classe dos descendentes.1 Cálculo das doações no cômputo das legítimas.1 Meação do cônjuge.5 Cláusula de conversão de bens da legítima. 155 7. 130 7.3 Definição. 166 8.1 Fundamento do instituto da representação. 129 7. 183 9. 172 8.3 Efeitos da inalienabilidade.2. 174 8.2 Requisitos da representação. Sucessão legítima e testamentária. 188 177 . 118 7. 128 7. 132 7. 131 7.2. 115 7.1.1 Direitos sucessórios dos companheiros no Código de 2002.8 Cláusulas restritivas no Código Civil de 2002. 177 8.2 Sucessão do cônjuge. 159 8. Fundamento. Histórico. 168 8.2 O testamento é ato unilateral.2 Restrições que pode sofrer a legítima.2 Espécies de inalienabilidade. 125 7. 9 Sucessão dos colaterais.7 Sucessão do cônjuge sobrevivente. 176 8. 128 7.4 Cláusula de impenhorabilidade. 228 11.X Direito Civil • Venosa 9. 243 11.1 Testemunhas no testamento no Código de 2002.2 Sobre outras incapacidades.3.2 Publicação e confirmação do testamento particular (disposições proces suais).4.3.2 Atribuição testamentária à prole eventual.6 Testamentos especiais.5.5 Gratuidade do testamento. 201 10.l. 206 10. 234 11.6 O testamento é ato personalíssimo. interpretação e análise.3 Diferença entre incapacidade de testar e vícios de vontade. 218 11.5.4. 210 10.3.1 Conteúdo do testamento. 241 11.3.3 O testamento é ato de última vontade ou causa mortis. 232 11. 245 11.l Incapacidade em razão da idade. 238 11.5 Simulação de contrato oneroso e interposição de pessoas. 189 9.8 Codicilos.7 Testemunhas testamentárias no Código de 1916. 192 9.1 Atividade notarial no testamento cerrado. 197 10. 251 . 225 11. 215 11.7.1. 212 11 Formas de testamento.2 Testador e sua posição no testamento cerrado.3.3 Testamento público.4 Surdos-mudos. 194 10 Capacidade de testar e capacidade de adquirir por testamento. 219 11. 191 9. 203 10. Testemunhas.4 Incapacidade relativa ou falta de legitimação para adquirir por testamento. 208 10.1. registro e cumprimento do testamento cerrado (disposições processuais). Codicilos.1 Introdução.1 Capacidade de testar (capacidade testamentária ativa).3 Capacidade de adquirir por testamento (capacidade testamentária passiva).5 Testamento particular.4 O testamento é negócio jurídico revogável. 196 10.1 Registro e cumprimento do testamento público (disposições proces suais). 226 11.1.5 O testamento é ato solene.4 Disposições não patrimoniais do testamento. 231 11.2 Perda. 207 10.4. 195 10. 251 12. 247 12 Disposições testamentárias: conteúdo.3 Abertura.3.2 Incapacidade por falta de discernimento ou enfermidade mental. 189 9.3. 215 11. 204 10. 195 10.4 Testamento cerrado (secreto ou místico).1 Situação do nascituro. extravio ou destruição do testamento. 188 9. 240 11.l Testamento particular excepcional. 294 16. 266 13. condicionais. 291 16. Disposições nulas.1 Substituições. com encargo.3 Fideicomitente. 306 17.1 Forma de aquisição dos legados.2 Modalidades de fideicomisso.1 Introdução. Conceito.2 Legado de coisa alheia.3 Disposições simples. 283 15. Modalidades. Direitos e deveres.3 Direito de acrescer entre legatários. 270 13. 297 17 Substiruições. 271 14 Efeitos dos legados e seu pagamento. por certa causa e a tenno. 255 12.4 Identificação dos beneficiários. Origem.3. 263 13. Duração.5 Legado de alimentos. 285 15.2 Substituição vulgar e recíproca.6 Caducidade pela pré-morte do legatário.3 Fideicomisso. 283 15.1 Introdução.4 Fideicomisso e usufruto.3 Legado de usufruto e direitos reais limitados. Fideicomisso residual.6 Legado de crédito.2 Direito de acrescer entre coerdeiros. Caduci- dade e extinção do fideicomisso. Fideicomisso. 252 12. 284 15. 287 15.2 Modificação da coisa legada. Disposições testamentárias anuláveis.3 Efeitos. 313 17.5 Utilidade do fideicomisso. Objeto. 279 15 Caducidade dos legados. Conceito. 299 17.5 Caducidade por indignidade. 275 14. 259 13 Legados.3. 278 14.1 Interação do conceito.4 Direito de acrescer no usufruto. Vontade do testador e limites legais.4 Legado de imóvel.Sumário xi 12. fiduciário e fideicomissário.2 Interpretação da vontade testamentária. 304 17.2 Quem efetua o pagamento dos legados. 314 . 275 14.3.3 Alienação da coisa legada. 308 17. 302 17. 263 13. 269 13. 296 16. 288 15. 291 16.1 Histórico do fideicomisso. 269 13.3.3.4 Perecimento ou evicção da coisa legada. Pluralidade de sucessores. 299 17. 305 17. 289 16 Direito de acrescer entre herdeiros e Iegatários. 373 . 352 21 Testamenteiro.2.1 Conceito. 340 20 Nulidades do testamento.2 Revogação do testamento. 327 18.3 Quem pode praticar a sonegação. 355 21.2 Diferenças na situação juridica do indigno e na situação jurídica do de serdado.2 Natureza jurídica.3 Da necessidade da testamentaria.1 Doações e pane inoficiosa.6.xii Direito Civil • Venosa 18 Deserdação. 353 21.3 Requisitos da deserdação. 367 22.4 Regras para a redução. 338 19. 343 20.3. 350 20. 319 18. 315 18. 372 22.2 Revogação presumida (ruptura do testamento). 358 21.1 Revogação pela aberrura ou dilaceração do testamento cerrado.1 Os efeitos não passam da pessoa do deserdado. 343 20. 333 19. 321 18.5 Posse dos bens da herança. Revogação e caducidade.3 Destino dos bens que caberiam ao deserdado.4 Momento em que ocorre a sonegação.1 Conceito. 353 21.4 Prova da causa da deserdação. 331 19. 328 18.7 Testamenteiros simultâneos. 349 20.3 Caducidade dos testamentos. 346 20.2 Requisitos da sonegação.2.6. 331 19.9 Extinção da testamentaria. 362 21.5 Casos de deserdação. 356 21. 320 18. 370 22. 361 21. 325 18.2 Procedimento para a redução.6 Efeitos da deserdação. 337 19. 365 22 Sonegados. 354 21. 357 21.4 Escolha e nomeação do testamenteiro.3 Cálculo da pane inoficiosa. 315 18. Origens.6.2 Origens históricas.1 Exclusão dos herdeiros necessários. 329 18.8 Remuneração do testamenteiro (a vintena).1 Nulidades em matéria de testamento.1 Conceito. 367 22. 330 1 9 Redução das disposições testamentárias.6 Obrigações do testamenteiro. 421 25.3 Dívidas da massa hereditária: dívidas póstumas.4 Frutos dos bens hereditários. 399 24. Encargos da massa hereditária.1 Espólio. Garantia dos quinhões.7 Efeitos da sonegação.5 Valor da colação.6 Objeto da colação. 388 23.6 Ação de sonegados. 418 25. 389 24 Partilha. 413 25. Penas. 385 23. Início do procedimento.1 Conceito.4 Momento da colação. 397 24.4 Responsabilidade dos herdeiros.5 Quem pode mover ação de sonegados.1 Partilha. Responsabilidade pela evicção. 400 24. 427 . Rescisão da sentença de partilha. Pagamento das dívidas.3 Quem deve colacionar.7 Garantia dos quinhões hereditários.8 Invalidade da partilha: nulidade e anulação. Bens que não são colacionados. 379 23.6 Sobrepartilha.3 Regras a serem observadas para uma partilha melhor. 391 24. 379 23. 387 23. Conceito.2 Espécies de partilha. 375 22.5 Pedido de separação de patrimônios feito por legatários e credores.Sumário xiii 22. 376 23 Colações. 407 25 Encargos de herança.5 Partilha feita em vida. 422 Bibliografia. 391 24. 375 22. Fundamento. Procedimento.2 Procedimento para o pagamento das dívidas do espólio. 403 24. 415 25.2 Colação e redução das liberalidades. Dívidas com privilégio geral. 382 23. 423 Índice remissivo. 394 24. 413 25. Invalidade da partilha. 404 24. . na ciência jurídica. Quando o conteúdo e o objeto da relação jurídica permanecem os mesmos. Na s ucess ão. A s s im. há uma sucess ão. o comprador su cede ao vendedor na titularidade de uma coisa. ou s eja. em direito das sucessões. Es s e é o conceito amplo de s ucessão no direito. quando os direitos e obrigações da pessoa que morre transferem-se para seus herdeiros e legatários. mas mudam os titulares da relação jurídica. tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos ju rídicos. e assim por diante. Destarte. A etimologia da palavra (sub cedere) tem exatamente es s e s entido. existe uma s ubs tituição do titular de um direito. Compreensão do Vocábulo. O Direito das Sucessões Suceder é s ubs tituir. diz-se que houve uma trans mis s ão no direito ou uma sucess ão. operando-se uma s ubs tituição. costuma-s e fazer uma grande linha divisória entre duas formas de s ucess ão: a que deriva de um ato entre vivos . que se distingue do s entido lato da palavrasucessão. como um contrato. É o direito hereditário. que se aplica também à s ucessão entre vivos. s empre que uma pessoa tomar o lugar de outra em uma relação jurídica. está-se tratando de um campo es pecífico do direito civil: a trans missão de bens . por exemplo. direitos e obriga ções em razão da morte. e a que deriva ou tem como caus a a morte (causa mortis).1 Sucessão. Quando se fala. como também o donatário s ucede ao doador.1 Noções Introdutórias 1. . de alguém tomar o lugar de outrem. No direito. razão pela qual não se podia extinguir pela morte do titular. as s im como o instituto da adoção. embora não s eja privilégio único deste compartimento do direito. subs tituía o morto em todas as relações jurídicas e. pouco importando o número de herdeiros a que s eja atribuída. ao contrário do que ocorre nas obrigações e nos direitos reais . o tes tamento s empre foi muito importante em Roma e nos demais povos antigos. é o último compartimento do direito civil ali colocado e trata das regras de trans missão de bens em razão da morte de um titular. para que o culto não se extinguis s e e. pela morte. Quando. 784. pelos titulares dos direitos . nes s e ato de última vontade. as s im. que o direito que vamos estudar neste volume. 1. A continuação da pes soa do morto no culto doméstico era uma cons equência neces s ária da con dição ass umida de "herdeiro" (Arrangio-Ruiz. por via do testamento. O s uces s or causa mortis era o continuador do culto familiar. o objeto da ins tituição feita no tes tamen to.2 Direito Civil • Venosa Assim como entre vivos a sucessão pode-s e dar a título s ingular (num bem ou em certos bens determinados). quando o testador. ou s eja. O lar não poderia nunca ficar abandonado e. ativo e pass ivo). é transmitida uma universalidade. As s im. mas com a reli gião. tratado como direito das s ucessões e dis ciplinado no atual Código sob tal título no Livro V. Is s o porque uma das fundamentais características do direito clás s ico era de que o herdeiro. tem alcance certo e não s e confunde com a s s ucessões operadas em vida. dá-se a s ucessão hereditária. por exemplo. que é uma universalidade. ocorre. a figura do legatário o titular do direito. Cria. a aquisição da propriedade fora do culto era exceção. foi o que mais s ofreu mutações com relação ao direito mo derno. direitos e obrigações . A termino logia Direito das Sucessões. na época. nor malmente dis ciplinadas pelo direito das obrigações . A s ituação assim s e apresentava porque o direito de propriedade es tabele ceu-se para a efetivação de um culto hereditário. quan do uma pessoa jurídica adquire a totalidade do patrimônio de outra. também. 1 desta obra). A sucessão a título s ingular. as s im. nas relações que nada tinham a ver com o patrimônio. a totalidade de um patrimônio (ver noção do insti tuto no v. e o legado. também no direito das s uces sões. Tais noções introdutórias s erão retomadas em breve. então. 1-2 Direito das Sucessões no Direito Romano O compartimento das sucessões. persis tiria o direito de propriedade (Coulanges . 1957:101). tem-s e a herança. aquinhoa uma pessoa com um bem certo e determinado de s eu patrimônio. ou a título universal (como. Vê-se. a partir do art. Deveria s empre haver um continuador da reli gião familiar. portanto. 1973:576). Por es s a razão. um legado. para os juristas. A morte sem s ucessor traria a infelicidade aos . mantida a religião. que ora pass amos a es tudar. existem os dois tipos de s ucess ão. no direito hereditário. continuas s e íntegro o patrimônio. A propriedade continuava após a morte. daí a grande im portância do testamento na época. unia-se ao patrimônio do falecido (Petit. A divisão de patrimônios. portanto. 1979:67). segundo acreditavam. surge muito mais tarde. os credores podiam apossar-se dos bens da pessoa falecida. na he rança. surgia na continuidade do filho varão. No direito oriental antigo. (bonorum venditio) . 1970:666). vendendo-os em sua totalidade. Eram criadas várias situações para que a filha casasse e a herança passasse ao marido. o era sempre provisoriamente (se solteira). como uma universalidade. se herdeira. que tinham na pessoa do her deiro alguém para cobrar os créditos. Os romanos. para concluir por outra forma de sucessão que não aquela sem testamento. com ou sem testamento. do morto e do herdeiro. em situação assemelhada ao usufruto (Coulanges. independia do culto geral da sociedade. Afora o interesse religioso na sucessão hereditária. assim como os gregos. só admitia a sucessão por tes tamento na falta de filhos. Segundo lembra Fustel de Coulanges. com a descendência continuaria o culto. à época. Pelas mesmas razões tinha importância o instituto da adoção. Isso ocorria na generalidade das civilizações antigas. porque a filha não continuaria o culto. em razão da continuidade do culto. quem continuasse o culto familiar. entre os herdeiros. após sua morte. nada existe de palpável. sendo desconhecido. Isso era consequência da necessidade de o romano ter sempre. no curso da história. apesar de se ter notícia do testamento entre os hebreus (Nascimento. na ausência de herdeiro. 1957:103). Por meio da adoção e do testamento. já havia o interesse dos credores do defunto. A filha. Ainda. A linha hereditária. admitiam as duas formas de sucessão. a sucessão só se operava na linha masculina. a sucessão testamentária era a regra. em vida. O testamento passa a ser conhecido em Roma só na época clássica. apresentando resquícios em certas legislações modernas. já que com seu casamento renunciaria à religião de sua família para assumir a do marido. Era peculiar ao velho di reito oriental a faculdade de o pai distribuir seu patrimônio. nos primórdios da história romana. o romano impedia que se extinguisse a religião. A propriedade e o culto familiar caminhavam juntos. contudo. ao que tudo indica. já que o patrimônio do herdeiro. a felicidade durava enquanto durasse a família. Cada religião familiar era própria e específica de cada fanu1ia.Noções Introdutórias 3 mortos e extinguiria o lar. 1970:666). como veremos. Também. até aqui destacado. mantendo a tradição arraigada no espírito dos povos latinos atuais de valorizar mais o nas cimento do filho homem. que dão maiores vantagens ao filho varão. O direito grego. Tal venda de bens "manchava de infâmia a honra do defunto" (Petit. nessa linha social. No Direito Romano. não fosse simplesmente o problema religio so. poder transcender o acanhado lapso de vida. no passado. a excelência da ordem de . O direito das sucessões disciplina. uma ideia central inerente no corpo social. uma vez que abolira o direito sucessório. que não tenha interesse em poupar e produzir. porém. impugnavam o direito sucessório.4 Direito Civil • Venosa A noção de sucessão universal já era bem clara no Direito Romano: o herdei ro recebia o patrimônio inteiro do falecido. sempre acreditou. sem restrições. a lei quem indicava o herdeiro. portanto. ou era. pois. social. se hoje o direito moderno só vê a sucessão causa mortis sob o ponto de vista material. A primeira ideia. Para ele. Como vimos. Como lembra Washington de Barros Mon teiro (1977. não se pode aplicar o brocardo mors omnia solvit. Se não houvesse direito à herança. 5°. com raízes históricas.3 Ideia Central do Direito das Sucessões O homem. na falta de testamento. XXX . ao resguardar o direito à sucessão (agora como princípio constitucional. v. é de que a herança (o patrimônio hereditário) transfere-se dentro da família. art. sabendo que sua família não seria alvo do esforço. 67). uma vez que as relações jurídicas permanecem após a morte do titular. a sucessão por testamento não podia conviver com a sucessão por força da lei. pouco importando a época ou sua crença. Inobstante. está também protegendo a família e ordenando sua própria economia. A essa noção voltaremos ao falar do testamento. Já vimos que a personalidade surge com o nascimento e extingue-se com a morte. hoje a ideia de que o sucessor continua as relações jurídicas da pessoa falecida permanece viva. ou ao menos esperou. requer já uma especificação jurídica). estaria prejudicada a própria capacidade produtiva de cada indivíduo. Ao contrário do que ocorre modernamente. A ideia da sucessão por causa da morte não aflora unicamente no interesse privado: o Estado também tem o maior interesse de que um patrimônio não reste sem titular. Assim. o legatário. 1. toma-se despiciendo analisar a posição histórica dos que. a ideia de continuação ou continuidade da pessoa falecida (autor da herança) na pessoa do sucessor universal (veremos que a figura do sucessor singular na herança. Ou era nomeado um herdeiro pelo ato de última vontade do autor da herança. a seus suces sores. o que lhe traria um ônus a mais. Daí. sua origem histórica foi essencialmente extrapatrimo nial. então. Há. ou seja. da Carta de 1988). A constituição soviética de 1936 acabou por restabelecer o direito à herança. no momento da morte. podendo propor ações na defesa dos bens e ser demandado pelos credores. assumindo a posição de proprietário. a projeção das situações jurídicas existentes. No direito sucessório. até mesmo a revolução russa teve que voltar atrás. da desaparição física da pessoa. que é a da figura do Essa noção parte de uma das ficções mais arraigadas no pensamento sucessor. ao vínculo afetivo familiar. Divaga-se a respeito de porque o testamento é tão pouco utilizado entre nós. O legislador determina uma ordem de sucessores. os bens sejam atribuídos aos descendentes. e outra derivada da Outra noção central no direito das sucessões é a que decorre da ideia de pro priedade. Como a transmissão da herança envolve ativo e passivo. a sucessão ab intestado (sem testamento). no caso de o falecido não ter deixado testamento. regulada pela vontade do falecido. interpenetra-se. recebendo todo o patrimônio. Essa a razão pela . nasce a propriedade privada. Quando se corporifica a família. Enquanto. E são eles que estão colocados em primeiro lugar na vocação legal. sendo dela um reflexo. Só se transferem bens e direitos pertencentes a alguém. lei. quem tem um patrimônio espera que. não se prescinde no campo ora estudado do direi to das obrigações e muito menos da parte geral do Código Civil. mesmo perante a existência de ato de última vontade. da conceituação da propriedade e. seria um continuador do culto. No Direito Romano. Entre nós é possível a convivência da sucessão legítima(a que decorre da ordem legal) com a sucessão testamentária (a que decorre do ato de última vontade. este não puder ser cumprido. depende do tratamento legislativo da propriedade. Assim. ou inteiramente pela ordem de vo cação legal. como tal. Com a família e a propriedade surge o direito sucessório como fator de continuidade do corpo familiar (com cunho exclusivamente religioso. ou quando. A noção de propriedade individual foi fator de agregação da família.5 Noções Introdutórias vocação hereditária inserida na lei: a chamada "sucessão legítima". Desse modo. portanto. E vice-versa. o princípio era diverso: a sucessão causa mortis ou se deferia inteiramente por força de testamento. a ligação do direito das sucessões com o direito de família e o direito das coisas é muito estreita. direitos e obrigações. Sempre temos afirmado que o direito não possui compartimentos estanques. o herdeiro nomeado. tanto mais restrita será a transmissão sucessória quanto mais restrito for o tratamento da propriedade privada na lei. O direito é um só. a propriedade for coletiva. Caso o autor da herança falecesse com testamento. Uma primeira resposta a essa indagação é justamente porque a ordem de cha mamento hereditário feito pela lei atende. como vimos. pertencente a um grupo social. tanto mais amplo será o direito sucessório quanto maior for o âmbito da propriedade privada no sistema legislativo. a ser estabelecida. como vimos. não haverá sucessão individual. a princí pio). em geral. Daí então as duas formas de sucessão que nos vêm do velho direito: uma a sucessão testamentária. Isso porque o patrimônio do defunto se transmitia de forma integral. com sua morte. do testamento). Daí porque só se pode falar em direito das sucessões quando a sociedade passa a conhecer a propriedade privada. ou seja. no curso da civilização. A ideia central da sucessão deriva. Normalmente. tão só para excluir a meação da incidência da taxa judiciá ria" (TJSP-AI 612. 16-5-2012. com frequência.Existência de matéria predusa e alheia à hipótese dos autos .Caracterização da herança como conjunto de direitos e obrigações per tencentes ao 'de cujus' e que se transmitem aos herdeiros em decorrência da sucessão . tam bém. o patrimônio do de cujus .Preferên cia dos ascendentes ao cônjuge sobrevivente . mas impro vido" (TJCE .Partilha de bens . o direito penal (para exame das causas de deserdação e indignidade.Base de cákulo . seja empregado o termo sucessão como sinônimo de herança. A sucessão refere-se ao ato de suceder.A abenura da sucessão causa mortis dá-se no instante da morte (princípio do droit de saisine) e. é o último compartimento de estudo nas escolas de Direito. Rei.A herança .417-4/9-00. 7' Câmara de Direito Privado . Des. 4 .Necessi dade de processo de inventário para que fique estipulada tanto a meação da viúva como a herança a ser partilhada. 25-3-2009. no âmbito da interação do Direito.Inventário . 3 -A inexistência de descendentes habilita.2000. questões de im posto de renda relativas ao de cujus etc. o direito previdenciário.Cálculo da despesa processual que deve ser recolhido tão somente sobre o valor do monte-partível .' 1 "Direito processual civil .0001/1.Meação .Alegação de matéria preclusa ou alheia aos autos originários não merece ser analisada e enfrentada por esta Corte.Recurso conhecido.608/03 . didaticamente.Incluindo passivo e ativo por ele deixados. neste momento. os ascenden tes do de cujus ao recebimento da herança. 531570-05.). Washington Luis Bezerra de Araujo).Rei. transmitem-se aos herdeiros legítimos e testamentários.Apelação conhecida. Contudo. 5' Câmara de Direito Privado .Direito à meação .Rei. O termo herança é exclusivo do direito que ora estudamos. Daí entender-se herança como o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem. Luiz Antonio Costa). Oscarlino Moeller).4 Noção de Herança Embora.Inventário .Lei nº 1 1.Determinação para que fossem recolhidas levando-se em conta o "mon te mor'' e não apenas o montante a ser partilhado entre os herdeiros . bem como os bens que comporão a herança e a meação .Meação do cônjuge supérstite excluída da base de cálculo .06.Meação que corresponde à metade ideal do patrimônio constituído pelo casal destacado em favor do cônjuge supérstite .Apelação cível .423-4/2-00. 2 . .Recurso provido nesta parte. 27-2-2008. como o direito tributário (mor mente para o recolhimento do imposto específico. devendo.608/2003 . § 711 da Lei 11.8. isso sem falar do direito processual.Hipótese de efetiva prestação de serviço processual . o direito sucessório será conti nuamente tocado por outros campos do direito. em observância ao efeito devolutivo dos recursos e ao princípio da ampla defesa.Art. em razão da morte. ser dividido o patrimônio com o cônjuge supérstite na proporção de 50% (cinquenta por cento). de imediato. como a ação de sonegados e de petição de herança. ou a um conjunto de pessoas.Taxa Judiciária. que pode ocorrer por ato ou fato entre vivos ou por causa da morte. 1.Admissibilidade .Inconfundibilidade da meação com herança . "Custas .Recurso desprovido" (TJSP-AI 552. "Custas. causa mortis.Côn juge supérstite . que sobreviveram ao falecido. a uma pessoa. no procedimento do inventário e seus incidentes e das ações derivadas da herança. para tanto.Ação de inventário .Ap. por exemplo). mas improvida. já vimos que é necessária a distinção.6 Direito Civil • Venosa qual o direito das sucessões é colocado como a última parte do Código e. 411.1 . divide-se entre eles em panes ideais. que seja indivisível. mas sempre coisas avaliáveis economicamente. por uma necessidade prática. o patrimônio permanece íntegro. ativos e passivos. a herança é o patrimônio da pessoa falecida. pertencentes a uma pessoa. V. Destane. de plano. contém bens materiais ou imateriais. sob a denominação de espólio. como a tutela. fracionárias. Disso decorrem . permanece como uma unidade teleológica. de quem se trata da sucessão (retirada da frase latina de cujus sucessione agitur).2). Os direitos e deveres meramente pessoais. 1. a herança entra no conceito de patrimônio. Já nos referi mos ao termo espólio como o conjunto de direitos e deveres pertencentes à pessoa falecida. Portanto. um quar to etc. No entanto. extinguem-se com a mor te. com a morte do sujeito. objetivando. Definimos o patrimônio como o conjunto de direitos reais e obrigacionais.829) ou por ter sido aquinhoado com uma fração da herança por testamento. A ideia é de condomínio. ao de cujus. Cada herdeiro se porta como condômino da herança. porque cada um deles tem direito a uma quota-pane ou porção ideal da universalidade. como vimos. A compreensão da herança é de uma universalidade. do autor da herança. como consequência da universalidade que é. assim como os direitos personalíssimos. Daí referirmo-nos a ele como uma en tidade com personalidade anômala. Por isso o herdeiro é sucessor universal do de cujus. até a atri buição aos herdeiros e legatários. de metade. desaparece o titular do patrimô nio. ou seja. A unidade patrimonial.6. Desse modo. o legatário é sucessor singular. A figura do legatário só pode derivar do testamento. ao tratarmos dos grupos com personificação anômala (Di reito civil: parte geral. um terço. o patrimônio permanece íntegro. O herdeiro pode ganhar essa condição por estar colocado na ordem de vocação hereditária (art. sem determinação de bens. o que ocorrerá somente na partilha. como já dito. O termo espólio é usado sob o prisma processual. Interessa notar que. a curatela. não se deve acreditar.Noções Introdutórias 7 A expressão de cujus está consagrada para referir-se ao morto. os cargos públicos. Durante o período em que a herança tem existência. 12. que pode até mesmo prescindir da existência de bens materiais. O patrimônio transmissível. Deve ser vista como o patrimônio do de cujus. O espólio é visto como uma simples massa patrimonial que permanece coesa até a atribuição dos quinhões hereditários aos herdeiros. 1974:57). o patrimônio hereditário possui o caráter de indiviso. Portanto. O legatário recebe coisa ou coisas determinadas do monte heredi tário. O herdeiro recebe a he rança toda ou uma quota-fração dela. a unidade da universalidade concilia-se com a coexistência de vários herdeiros. o espólio é uma criação jurídica. como estudaremos. seção 13. Quando existem vários herdeiros chamados a suceder o de cujus. ideal. sendo o inventariante quem o representa em juízo (an. do CPC). portanto. tendo por finalidade facilitar a futura divisão ou transmissão integral a um só herdeiro (Zannoni. Embora a herança seja uma unidade abstrata. Isto é. ser levantado sem anuência dos demais herdeiros c/c autorização judicial pelo Juízo competente. . a herança é indivisível.00. em razão da divergência entre as herdeiras. que se regula pelas normas relativas ao condomínio. até porque 'nenhum herdeiro tem direito exclusivo sobre um bem certo e determinado que integra a herança'. de acordo com o disposto no art.06. a partilha somente ocorre em fase posterior. correta a solução dada pelo juízo singular.8. O direito dos herdeiros sobre a herança rege-se pelas regras do condomínio (art. como se pode prever. 3 -Apesar de ser possível estabelecer durante o processo de inventário que os bens permaneçam em estado de comunhão. Pedro Luiz Pozza).Reconhecida a herança como uma universalidade de direito indivisível até a partilha. 1. João Egmont).791 do Código Civil. direitos sucessórios dos filhos que na época eram impúberes. 1 . 1. "Agravo de instrumento . Rei. Sentença desconstituída" (TJSP-Ap. o valor depositado pelo devedor nos autos da ação de cobrança não é bem particular e reservado de nenhum dos herdeiros. qualquer her deiro pode ajuizar demanda visando à defesa da herança.(509348). no caso. E o art. 2 1. Impossibilidade diante da indivisibilidade do acervo here ditário. 3 . que determinou a entrega à inventariante dos bens móveis e imóveis integrantes do espólio.Inventário .2000. Nulidade configurada. Contudo. 2 -Na hipótese vertente.004640-3. temos matéria diversa. Assim.793. até a partilha. "Apelação cível. 1 -De acordo com o disposto no art. Livramento da constrição. 2' Câmara Especial Cível -Rei. c/c art.2. Des. Humberto Adjuto Ulhôa). Negócio jurídico bancário. Poupança. Acolhimento. Cada um dos herdeiros é potencial mente proprietário do todo.786). não obstante a imediata transferência da titularidade.020. § 311. após a abertura do inventário e a arrecadação dos bens do falecido.Agravo de Instrumento provido" (TJDF . ambos do Código Civil. assegura-se o direito das co-herdeiras à propriedade e posse da herança.5 Sucessão legítima e testamentária. Cível 70022511885. 1.8 Direito Civil • Venosa muitas consequências. Não pode.Direito dos herdeiros à posse e ao domínio da herança -Manutenção da decisão interlocutória que determina a entrega à inventariante dos bens móveis e imóveis na posse de uma das herdeiras. Cobrança.791 do Código Civil). portanto. Penhora de bem imóvel dado em garantia de negócio jurídico por viúvo sem outorga dos sucessores. com o falecimento de seu proprietário. O testamento traduz esta última vontade. Possibilidade. assegura-se o direito de to dos os herdeiros à posse e ao domínio do acervo hereditário.791 do Código Civil estabe lece que. 2. Rei. a transmissão dos bens aos herdeiros ocorre desde logo. 1. embora seu direito seja limitado pela fração ideal. se examinou bem de família -Garantia perdida em face da hipoteca-Nestes. como veremos.0001. 1. 2. mas improvida" (TJCE-Acórdão 0565416-13. Pleito dos embargantes de proteção de sua meação.Indivisibilidade do acervo hereditário . Lei aplicável. 2 -Ainda que pendente a partilha do inventário do pai das herdeiras e cônjuge da falecida. 1. 14-7-2010. Des. Legado não se Confunde com Herança A herança dá-se por lei ou por disposição de última vontade (art. Apelo provido. Inteligência dos artigos 1. 6·6·201 1 Rel. de acordo com o estabelecido no art. o da Sucessão.314 do Código Civil. Quando houver tes- 2 "Direito sucessório-Embargos de terceiros-Apelação cível-Herdeiros-Preliminar de afron ta a coisa julgada -Afastamento -Apelação em embargos de terceiros-Herdeiros-Tema que não se confunde com os embargos ao leilão -Naquele recurso.016 e art. Penhora que recai sobre o único bem residencial da familia. Apelação conhecida. Garantia da parcela patrimonial per tencente aos herdeiros embargantes. 784 do Código Civil. 17-9-2012. "Processo civil -Agravo de instrumento -Ação de cobrança-Cumprimento de sentença-De pósito -Expedição de alvará de levantamento -Inventário em curso -Competência do juízo suces sório-Decisão reformada. Durva!Aires Filho). 28-5-2008.Acórdão 2010. 4 -Recurso improvido" (TJDFf-AI 20110020067628 . Rel.034. isto é. atende-se. a qual se calcula sobre a totalidade dos aquestos. Incidência da Súmula 377 do STE Direito da cônjuge sobrevivente à meação. Recurso desprovido" (TJSC . estabelecida na lei. Impossibilidade de concorrência com esses. segue-se a ordem de vocação hereditária legítima. pelos meios adequados' . Des. o que não ocorria no velho Direito Romano. a capacidade para su ceder e para adquirir herança é verificada no momento da abertura da sucessão. 1. como veremos. Matéria que passa doravante a ter maior importância. 1. "Arrolamento . .787 regula de forma tradicional o fenômeno. a vontade do testador. Isso quanto aos aspectos formais. caput e § 2". A lei do momento da morte será a reguladora.Acórdão Agravo de Instru mento 2009.AI 551.Recurso provido" (TJSP . a sucessão e a legitimação para suceder.787.'Em sede de arrolamento. 1. 3 "Inventário.13-4-2010. se for o caso.061543-7. em procedimento administrativo próprio. em atendi mento ao art. § 6°) (2003:30). 227. e exigir dos herdeiros. Elaboração de novo plano de partilha que se impõe. é vedado ao Juiz conhecer e apreciar questão acerca do lançamento e recolhimento de taxa judiciária e de tributos incidentes sobre transmissão de propriedade de bens do espólio. no que couber. Embora o novel estatuto não mais se refira no citado artigo sobre a capacida de para suceder. podem conviver as duas modalidades de sucessão. que igualou o direito dos filhos. Sucessão aberta sob a égide do CC/1916. 787 do CC/2002. Separação obrigatória de bens. Observância da ordem de vocação hereditária disposta no art. determinando que se aplique a lei vigente ao tempo da morte. Desse modo. A sucessão testamentária é detalhadamente ordenada pelo nosso ordenamento. não há possibilidade de ser aplicada lei mais ou menos favorável porque os termos peremptórios da lei são inflexíveis.Rei. Como recorda Eduardo de Oliveira Leite a matéria ganhou vital importância com a Constituição de 1988. quem era considerado herdeiro naquele momento concorrerá a herança. o testamento feito sob a égide formal do Código de 1916 será válido e os testamentos elaborados dentro da vigência do mais recente Código devem obedecer a seus requisitos formais. portanto. independentemente de sua origem (art. De Santi Ribeiro). Submissão às regras desse. segundo as regras hereditárias. Pre valece a regra do momento da morte quanto à capacidade para suceder. Desse modo. porque termo redundante no dispositivo.493-417-00. 18-3-2008. 1. Maria do Rocio Luz Santa Ritta). as suces sões hereditárias que se abriram até a data do término da vigência do Código de 1916 serão regidas por ele. A vocação legítima prevalece quando não houver ou não puder ser cumprido o testamento. aplican do-se o art. devendo ser verificado posterionnente pelo Órgão tributante.Inteligência do art. Comunicação daqueles adquiridos na constância do casamento. O art. 1' Câmara de Direito Privado . Entre nós.Imposto de transmissão causa mortis .' Por outro lado. Decisão mantida. 1. ainda que o mais recente ordenamento o exclua dessa condição. a diferença apurada. Quando não houver testamento ou no que sobejar dele. Pretensão de partilha da outra metade dos bens com os descendentes do de cujus.603 do CC/1916. face ao novel orde namento.Indeferimento do pagamento do im posto tendo por base de cálculo apenas fração do valor venal do imóvel . diz respeito à lei aplicável às sucessões abertas. do CPC .Noções Introdutórias 9 tamento. Desse modo. O legatário. não responde pelo pa gamento das dívidas do espólio. Daí porque. Só existe legado. respectivamente. que o legatário não tem a posse que detém o herdeiro com a abenura da sucessão. atribuição dos herdeiros. tra dicional na técnica jurídica brasileira.10 Direito Civil • Venosa Já apontamos anteriormente e agora acentuamos a diferença entre herança e legado. Em nosso sistema. recebem uma fração indivisa do patrimônio. 1984. O Código francês denomina legatário quem quer que venha a ser aquinhoado por testamento. Dissemos que a herança é uma universalidade. O legado consiste em uma coisa definida e muito se assemelha a uma doa ção. mas essas noções introdutórias são fundamentais. V. . a princípio. no exa me da vontade do testador. pois. que não são todas as legislações que fazem essa distinção. o legatário necessita pedir ao herdeiro a entrega da coisa legada. Nem sempre será fácil. existindo. ou vários bens determinados. No testamento poderão coexistir instituições de herdeiros e legatários. Não tendo o mono deixado um testamento válido e eficaz. O tes tador poderá deixar 1/3 de sua herança a Fulano e o imóvel da Rua X a Beltrano. Basta dizer. na prática. Legado é um bem determinado. Note. como veremos. em semelhança ao que ocorre na sucessão singular entre vivos. Os herdeiros. ao se ler o texto francês. existindo aí um herdeiro e um legatário. O tema será reexami nado. e consequentemente a figura do legatário. especificados no monte hereditário. Essa diferença. não há legado. um legatário a título universal. contudo. na proporção de seu quinhão. herdeiro e legatário. herdeira e legatária. não imponando o conteúdo da deixa testamentária. até que sua quota -pane se materialize na partilha. a distinção entre herança e legado. não impor tando o número. constando apenas de um testamento e não de um contrato (Pereira. Como regra geral. acarreta enormes consequências práticas. O legatário sucede a título singular. O herdeiro responde pelas dívidas do de cujus. 6:186). temos de ter em mira o sistema adotado. nada impede que uma mesma pessoa seja. salvo disposição expressa do testador. ao mesmo tempo. no testamento. ponanto. A Comoriência Tendo em vista a transmissão imediata do acervo aos herdeiros.2 Abertura da Sucessão.784). A morte do titular de um patrimônio determina a sucessão. Entre nós. a sucessão hereditária gravita em torno da morte. 1. O direito moderno já não conhece a morte civil. Fixa-se aí o foro universal da herança. 1.572). Cessão da Herança 2. Como as consequências da morte são inúmeras. No antigo Código: "o domínio e a posse da herança transmitem-se desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários" (art. o desapareci mento da vida do titular. Transmissão da Herança. desde logo. . "a sucessão abre-se no lugar do último domicz1io do fale cido" (art. a lei fixa preceitos para a determinação do momento da morte. como examinaremos. A morte física. fato jurídico. O fato da morte. aos her· deiros legítimos e testamentários" (art. é importante a fixação exata do tempo da morte. Tempo e lugar da abertura da sucessão são importantes para as consequên cias jurídicas. bem como sua prova. Aceitação e Renúncia da Herança.785). indica o momento em que "a herança transmite-se. 1. 2.1 Fato que Determina a Sucessão Como é fundamental. Somente a morte pode dar margem à sucessão.2 Momento da Abertura da Sucessão. regulado no direito de família. em absoluto. A Lei dos Registros Públicos. bem como no tomo dedicado ao direito de família (Capítulo 21). bem como da sucessão provisória e sucessão definitiva. Veja o que falamos a esse respeito em nosso volume do direito de família. 80 da LRP dá os requisitos que devem estar presentes no assento. Os interessados poderão apresentar provas contrárias aos fatos ali descritos. a lei prevê o retorno do ausente nos 10 anos seguintes (art. constitui apenas uma forma de atribuição do patrimônio de uma pessoa que desapareceu de seu domicílio sem deixar rastro. existem três fases: a curadoria de ausentes. 39). contudo. no assento de óbito. Nosso direito anterior não admitia morte presumida. ''para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio. perante juízes togados. É claro que aí pode haver a possibilidade de o indigitado não ter morrido. não tinha. de que tratava o art. No caso de desaparecimento de alguma pessoa. ao menos com essa am plitude. Deve ser fixado. acentuamos que o atual Código passa a admitir.015173) regula o assento de óbito. sempre que possível. já que a presunção não é absoluta.12 Direito Civil • Venosa A Lei dos Registros Públicos (Lei n• 6. permitindo-se a retificação dos assentos. . noticia ou representante para administrar os bens. Nesse procedimento. 186). A partir desse momento é que passa a existir heran ça e esta se transfere aos herdeiros. Já cuidamos da au sência nesse diploma no volume 1 desta obra (Capítulo 10). ou seja. O processo de ausência. arts. A presunção de morte. pois não ia dissolver o vínculo conjugal. incêndio. Caso tenha sido lavrado indevidamente um assento de óbito. 10 do Código de 1916. entre eles a hora. quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame" (art. a sucessão definitiva. já permitia a justificação da morte. as consequências jurídicas transportam-se para o campo da responsabilidade civil (art. arts. por erro ou malícia. 463 ss do Código de 1916. inundação. do passamento e o local com indicação precisa. O art. a partir do art. Mesmo após a abertura de sucessão definitiva. como acenamos. reportan do-se às regras da sucessão definitiva (arts. por fim. 22 ss. 481 e 482). se possível. a aber tura da sucessão provisória e. sob estrita observância legal. Presumem-se verdadeiros os fatos constantes do registro. inclusive sobre a morte presumida. havia que se estabelecer o processo de ausência. a compreensão que à primeira vista possa parecer. O momento da morte é outro ponto importante. contudo. nem obstava o ausente de retomar seu patrimônio. 88). a morte presumida. O vigente Código trata da ausência na parte geral. 77. O mesmo se aplica para o desaparecimento em campanha (parágrafo único) . terremoto ou qualquer outra catástrofe. No volume 1 desta obra. mas a aplicação cautelosa da lei afasta com muita segurança a possibilidade de erros. Já nos referimos à comoriência (Direito civil: parte geral. A administração do acervo de bens do espólio cabe ao seu inventariante. 7·11·2012.26. isto é. Aplicação do princípio de saisine. 1.8. Decisão mantida. ou seja. seus colaterais. seu patrimônio transmitiu-se automaticamente aos herdeiros. não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros. que estabelece presunções de anterioridade das mortes. devido ao Princípio de Saisine. presumir-se-ão si multaneamente mortos".Ausência de registro ou de reconhecimento das firmas .Instrumento particular de aquisição .1 Trata-se da adoção do sistema pelo qual a herança transmite-se de pleno 1 '�avo de instrumento . Precedentes. Com a morte da cotitular. o patrimônio heredi tário transmite-se imediatamente aos herdeiros legítimos e testamentários (art. vigorando a solidariedade.2007. a herança iria para os herdeiros dela. "Reintegração de posse .Imóvel urbano . baseada na maior probabilidade de sobrevivência dos mais jovens em relação aos mais velhos. É a solução mais razoável. Transmissão da Herança 13 A regra do art. II. o falecimento conjunto. s• de nosso Código fixa a comoriência: "se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião. Lei que Regula a Sucessão e a Legitimação para Suceder Por nosso direito. acidentes ou mesmo por coinci dência. Sentença que determinou ao réu a prestação de contas confirmada. Para evitar os entraves das presunções de pré-morte. O oposto ocorreria se provasse que a mulher falecera antes. Observância do art. Capítulo 10). contemporâneos à data figurada no contrato particular de compra e venda de imóvel. James Siano). Ali dissemos ser o assunto de vital importância. 1. se ambos não tivessem descendentes ou ascen dentes.784).Inventário e partilha .0000. 0068815-29.Idoneidade . como a francesa.Abertura da Sucessão. De qualquer modo. o Código presume a comoriência. abertura da sucessão. Tal situação pode ocorrer em casos de catástrofes. A au sência de registro ou de reconhecimento das firmas. têm-se como certos o local e a hora do passamento constantes do registro público. Rei. se não acompanhado de . com a morte. nada se provando em contrário. que têm o direito de exigir contas deste período para fins de inventário e cor reta distribuição do quinhão de cada um. e a mulher falecesse depois.Determinação de imissão na posse dos bens do espólio pelo inventariante. portanto.8. 24-10-2012. já que a pré-morte de um casal. Inadmissibilidade. diferente de outras legislações. 2. Paulo Alcides).Primeira fase do procedimento .2012. toma inidôneo o documento. Recurso desprovido" (TJSP-Ap.3 Transmissão e Aceitação da Herança.26. 991.Indenização por construções. Se faleceu primeiro o marido. transmitiu a herança à mulher. tem implicações no direito sucessório. inspirada na codificação romana. do CPC.0576. "Prestação de contas .Alegação de inexistência de obrigato riedade na prestação por se tratar de coma conjunta. Rei. por exemplo. Agravo de instrumento improvido" (TJSP-AI 0028287-56. aos herdeiros legítimos e testamentários. 24-8-201 1-Rei. de origem germânica não muito clara.Ação de cobrança . 1.2008. Os três sistemas encontram-se representados na tradição romana (Coviello.Aplicação do princípio da "saisine" . Antonio Ribeiro).0127.Arguição de ilegitimidade passiva que caberia somente aos herdeiros. 1.8.Matéria que não poderia ser rediscutida . A palavra deriva de saisir (agarrar. prender.128-8. Itamar Gaino). adição da herança (aditio) era aplicado a quem outras provas. com sentenças definitivas (embargos à execução e à arrematação. A regra era expressa por adágio corrente desde o século XIII: "Le mort saisit le vif " (o morto prende o vivo) .26.Preclusão operada .Penhora e arrematação anteriores ao óbito. Sá Moreira de Oliveira).060. 1. dentro da problemática da aceitação da herança. Há que se harmonizar o sistema da saisine com o repúdio à herança.466-0/2.Herança que continua respondendo pela dívida . A aquisição de pleno direito ocorria com os herdeiros necessários (sui et necessarii). Ação procedente.14 Direito Civil • Venosa direito.Despesas condominiais . ainda que restrita a essa parte concernente à data. demandados diretamente. os quais adquiriam a herança sem necessidade de uma declaração especial de vontade. Des. .Em bargos de terceiro improcedentes . outros sistemas adotam a aceitação da herança somente após a declaração de vontade por parte do herdeiro ou então mediante pronunciamento judicial que imite o herdeiro na posse dos bens.Acórdão Apelação Cível 00140543.784 do Código Civil.Transferência da meação que não afasta a sua incidência-Art.Condomínio . trata-se de um dos mais antigos exemplos do direito comum costumeiro (2003 :8). 33' Câmara de Direito Privado . ninguém pode ser herdeiro contra sua vontade.Preliminar rejeitada" (TJSP . apoderar-se). Conforme afirma Eduardo de Oliveira Leite. Cível 7. O princípio da saisine representa uma apreensão possessória autorizada.AI 1. Na verdade.De manda proposta em face do espólio dos agravados . desde logo.009/90-Constrição ocorrida em execução promovida contra o pai dos embargantes . justificando-se suspeita de simulação do negócio jurídico. embargos de terceiros e mandado de segurança) . Aplica-se o sistema da saisine. Rei. renunciar à herança. ficando os herdeiros legitimados a defender a posse perante terceiros pelo meio processual adequado. Por força do princípio da saisine. "Penhora . aberta a sucessão.255 do Código Civil.572 do Código Civil de 1916 ("droit de saisine") .Penhora e arrematação consideradas válidas . 26-3-2008. É uma faculdade de entrar na posse de bens. No entanto. que foram confirmadas por outras ações.Rei. Não é princípio do Direito Romano. Art. 2. O ônus da prova da veracidade do documento cabe a quem o exíbe em juízo. 12-2-2008. por apenas responderem pelos encargos até o limite das forças da herança . 1937:37). 3. o sistema da saisine é o direito que têm os herdeiros de entrar na posse dos bens que constituem a herança.Incidência sobre bem imóvel . previsto no art. além do siste ma de aquisição ipso iure pelos herdeiros. "Ilegitimidade "ad causam" . 370 do CPC.160. o domínio e a posse da herança transmitem-se. O herdeiro pode deixar de aceitar.Alegação de impenhorabilidade com base na Lei n11 8. apenas tendo direito de indenização se obrou de boa-fé. Recurso não provido" (TJSP . Na herança. em resguardo próprio. O sistema de aceitação. posse essa atribuída a quem ainda não a tinha. Quem constrói em terreno alheio perde as construções em favor do proprietário. Inteligência do an.Recurso provido" (TJSP .Falecimen to da mãe.Ap. delação e vocação hereditária são faces do mesmo fenômeno. fixada no testamento. aceitação). oferta e aceitação sejam imperceptíveis. de per si. A aceitação da herança tem o efeito de confir mar a atribuição de bens anteriormente feita. na grande maioria dos casos. desaparece a diferença entre hereditas e bonorum possessio. segue-se a delação. pois. Tal deter mina a "transferência abstrata do acervo" (Pereira.Abertura da Sucessão. O termo não é muito usado. 1. como regra geral: Art. adição. . o herdeiro não mais se despoja dessa sua condi ção. " Quando ocorrer renúncia da herança. o oferecimento da herança. 1. implicando obriga ções e direitos. abrem a delação. pelo Direito francês. ninguém pode ser herdeiro contra a vontade (art. A aceitação é uma confirmação do direito do herdeiro. A ordem de vocação hereditária. Trata-se. defender a posse dos bens da herança. entende-se que nunca o renunciante foi herdeiro. 1. Consequência importante da transmissão imediata da herança. Embora em nosso sistema. No entanto. por força do art. Destarte. como falamos. será tido como sucessor do de cujus. ''A transmissão tem-se por não verificada quando o her deiro renuncia à herança. O sistema da saisine chega até nós. A aditio é uma declaração de vontade que aceita a herança. torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro. elas estão presentes. Todavia." Parágrafo único. v. e o sistema que em geral se segue é o da aceitação da herança. 6:40). Aberta a suces são. pra ticando o herdeiro atos compatíveis com a aceitação. é que os herdeiros podem incontinenti. tal aceitação é necessária e essencial. porque os direitos hereditários nasceram antes. mesmo porque essa fase é absorvida em nosso sistema pela aceitação. a aceitação tem efeito retro-operante: retroa ge à data da abertura da sucessão. No direito de Justiniano. desde a abertura da sucessão. sempre que existir uma possibilidade de se aceitar a herança (adir a herança. 724 do Código de Napoleão. que os juristas denominam ficção jurídica. Uma vez aceita a herança. 784. não temos que entender que a aquisição ocorra com a aceitação. mas de direito pretoriano. de sua origem germânica. com a morte do autor da herança.805). 1984. Transmissão da Herança 15 não fosse herdeiro necessário. e a vontade do de cujus. No sistema brasileiro. Existe a delação. A abertura da sucessão já foi por nós fixada no momento da morte. ''Aceita a herança.804. a renúncia deve ser a mais pronta possível. Por essa razão. O sistema d o deferimento judicial era relegado aos casos não considerados do ius civile. isto é. que adota o princípio no art. fixada na lei. pois haverá aceitação tácita. já que. no qual havia a apreensão dos bens (bonorum possessio). as fases de abertura da herança. de uma engenhosidade técnica. sem dúvida. Suposta violação dos arts. 3-Após a homologação da partilha e havendo mais de um herdeiro.Garantia que recai proporcionalmente ao quinhão do herdeiro . o direito passa a seus próprios sucessores.Vício sanado no despacho saneador . sem incorrer em obscuridade. Se o herdeiro falecer antes de promover a medida. mas simplesmente se refere à trans missão da herança. Note. 1. Pelo princípio da saisine. em sua totalidade.Prejuízo não demonstrado . na transmissão da posse e propriedade. Note que a pessoa jurídica pode ser herdeira. A lei que regula a sucessão e a legitimação para suceder é a lei vigente ao tempo da morte do autor da herança (art. v.792). aplica -se o Código de 1916. mormente no tocante ao cônjuge. 165 e 458. O presente Código não mais faz referência ao domínio e à posse. ato jurídico perfeito e coisa julgada (art.O acórdão proferido pelo Tribunal a quo utilizou fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia.Regis tro do formal em cartório . . Desempenhará as mesmas funções de qualquer herdeiro. Assim. podendo ingressar com ações de defesa da posse. pode haver uma delação sucessiva da herança.REsp 1. atualmente denominada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.Nulidade do feito executório . ou de turbação. A regra é geral e se aplica às normas que.16 Direito Civil • Venosa O herdeiro. Transmitem-se também as dí vidas.Em razão do princípio da saisine. por meio do testamento. no passado. 55:18). 2 "Recurso especial .Sucessão . tudo se transmite como estava no patrimônio do de cujus. 29-2-2012.787). Essa matéria agora avulta sobremaneira de importância tendo em vista o Código de 2002. revela-se incabível a constrição de bem herdado por um deles para a garan tia de toda a dívida deixada pela de cujus.2 A posse dos bens hereditários mencionada pelo art. pode exercer ação de esbulho. pois a responsabilidade do sucessor é proporcional ao seu quinhão. 1. Como tratamos com uma figura técnica de ficção. pretensões e ações contra ele.Desnecessidade . bem como na Lei de Introdução ao Código Civil (art. na defesa dos bens hereditários.Princípio da instrumentalidade das formas .Não ocorrência . 2 .Princípio da saisine . da dívida do de cujus sofre limitação (art. que alterou in clusive a ordem de vocação hereditária. XXXVI da Constituição Federal).Processo civil . o herdeiro não necessita proceder ao registro do formal de partilha para que os bens herdados lhe sejam transmitidos" (STJ. as sucessões que se abrem serão regidas pelas normas desse mais recente diploma. 4 . de plano (e voltaremos ao assunto) que a transmissão do passivo.290.1 . já que o patrimônio compreende ativo e passivo (Miranda. quando ocorrer renúncia do herdeiro chamado e no caso da substituição fideicomissária. A partir da vigência do Código de 2002. O princípio encontra respaldo constitucional no que diz respeito ao direito adquirido.572 do Código de 1916 é de qualquer natureza: imediata ou mediata. para as sucessões abertas até a data anterior de vigência do novel Código.Bem penhorado após a partilha da herança .042 - (2008/0241524-5). 1. II. ou qualquer ação possessória. 1973. do CPC .O princípio da instrumentalidade das formas impede que seja declarada nulidade quando inexiste prova do prejuízo de quem a alega. Rei' Min' Maria There2a de Assis Moura) . o que abrange a posse e a propriedade do acervo hereditário. como veremos. justa ou injusta. alteraram a ordem de sucessão e a legi timação para suceder.Locação . 52. 62). Abertura da Sucessão. mormente em testamentos feitos em período de vacatio legis." Enquanto o herdeiro não aceitar a herança. quando tácita. aduz que a partilha amigável. como vimos. a renúncia. "é o ato jurídico pelo qual a pessoa chamada a suceder declara que deseja ser herdeiro e re colher a herança". observar-se-á a lei nova. na grande maioria dos casos concretos.031 do CPC. A aceitação. expressa no caput do dispositivo: ''A aceitação da herança. 6:46). Há particularidades interessantes nesse campo testamentário. o art. nos termos do art. passando o caput desse artigo a dispor que. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão. A Lei n' 1 1 . Insere-se na categoria de ato não receptício. Normalmente. há de resultar tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiro.015 do Código Civil. será homologada de plano pelo juiz.581 do Código de 1916 dispunha que "a aceitação da herança pode ser expressa ou tácita. a lei revogada continua a governar os atos ocorridos sob sua vigência. v. 1. Desse modo. 2. No dizer de Washington de Barros Monteiro (1977. deve constar. contudo. ou termo judicial". ocorre . isto em todos os campos jurídicos. portanto. podendo o juiz prorrogar tais prazos. o herdeiro mostra sua vontade de adir a herança. Transmissão da Herança 17 Lei n' 12. uma eficácia residual da lei revogada. O ato não depende de ser comunicado a quem quer que seja. 1. com observância dos art. quanto à legitimação para suceder. Há. por exemplo. mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas.4 Aceitação da Herança. Produz efeitos independentemente do conhecimento de terceiros. Por seu lado. Formas. de escritura pública. Conteúdo. ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes. recebê-la.376 de 30-12-2010. portanto. faz-se por declaração escrita. 983 do CPC. Mas. permanece uma situação de pen dência e incerteza. A nova redação dada pela referida lei que altera o art. de ofício ou a requerimento de parte".441/2007 revogou expressamente o parágrafo único do art. deve-se observar se as formalidades do antigo ordenamento foram observadas. celebrada entre as partes. cujo estudo deve ser aprofun dado em obra mais ampla. quando expressa. 1. 1. 2. Renúncia Pela aceitação. Modificações posteriores à morte não podem mo dificar a aplicação dessa lei. ''Art. No testamento elaborado sob a lei de 1916. porém. O art. destarte.035 do CPC.032 a 1. de forma mais técnica. expressamente. 983.805 do mais recente diploma. retroage à data da morte: é uma confirmação. 1. ou os de administração e guarda provisória" (art. como tal. sem a intenção de ceder os direitos hereditários. posteriormente estará fazendo um ato de transmissão inter vivos. Impossibilidade. aceitação tácita da herança e a subsequente destinação desta a beneficiário certo.Arrolamento de bens. a retratação da aceitação.tiva. guarda-a com cuidados e a usa ostensivamente. Ato jurí dico. . irretratável pelo art.19. enquanto não homo logada a partilha. mas são fortes indícios de que ela tenha efetivamente ocorrido. tendo em vista as implicações tributárias: quem recebe um imóvel por herança paga o imposto que tem como fato gerador a morte (imposto causa mortis) .0212. Apelação cível . Retratação da renúncia. Recurso dirigido contra decisão que indeferiu pedido de ITD em razão da renúncia manifestada por um dos herdeiros em favor incidência de Imposto sobre Doações abstenção do pagamento do do monte. configure acei tação tácita da herança. o que não ocorre quando há abdicação em favor do monte partível. como se nunca tivesse sido chamado a suceder. não incidindo o Imposto sobre doações. no sentido de que a renúncia translativa deve implicar. Renúncia à herança. pois recebeu a coisa causa mortis e a transmitiu posteriormente por negócio entre vivos. durante o procedimento do inventário. Quanto aos demais bens não relacionados no proces so. que geralmente ocorre.Acórdão Agravo de Instrumento 43047/09. Des. de forma que. poderia o aceitante se arrepender. permitia no art. "Não exprimem aceitação da herança os atos oficiosos. Se repudiá-la. Quem recebe uma joia valiosa. tanto à época da abertura da sucessão (CC/1916) como da aceitação. O herdeiro em expectativa. Sebastião Bolelli) . O próprio Código traça algumas regras. aquele que subentrará na condição de herdeiro no caso de não aceitação. Retratação da renúncia. Tão logo ocorrida a morte. Des. está aceitando a herança. o herdeiro passa a comportar-se. Embora o decurso de mais de quatro anos do pedido de abertura de inventário e apresentação das primeiras declarações. A questão ganha mais importância em relação aos imóveis. Cada circunstância deve ser sempre ana lisada.807. Ausência de defeito do negócio jurídico a ense jar sua anulação. não exprimem aceitação.590. citados apenas exemplificativamente no texto. a lei vigente. os mesmos poderão ser objeto de sobrepartilha. não deixa de requerer cuidados. para afastar a incerteza da situação: o prazo para deliberar. sem dúvida. agentes capazes e forma prescrita em lei. que não serão muitas. perante todos. como o funeral do finado. Ato Jurídico válido com objeto lícito.812 do Código Civil de 2002.805. tem interesse no fenômeno.Arrolamento. Nas dúvidas. Orientação do C. segunda parte.18 Direito Civil • Venosa a aceitação tácita. Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. por entender configurada a renúncia translatícia. § 1°). Suas atitudes sociais e jurídicas são de herdeiro. Hipótese em que ocorreu a renúncia abdicativa. Desprovimento do recurso" (TJRJ - Acórdão 0000529-82. a um só tempo. há que se examinar o caso concreto. Retratação. "Agravo de Instrumento. 18-10-2012. Impossibilidade. Validade. A questão da aceitação tácita ou presumida. Renúncia abdica. tanto que a lei lhe confere o direito do art. isto é. 1. Conhecimento e provimento do Agravo" (TJRJ . Mario Robert Mannheimer). como se doação fosse. Rei. Esses atos. 1. a herdeiro determinado. posto que em favor do monte. Artigo 1812 do CC/02. Não (ITD). com efeitos ex tunc.' Se renuncia simples3 ''. Renúncia translativa o que equivale a uma aceitação com posterior transmissão direcionada a pessoa certa e determinada. Inventário. os meramente conservatórios. 1. 25-5-2010.2008.8. Aceitação tácita.Rei. Renúncia por termo nos autos em favor da meeira. Ingressaram nos auras.2012. através do patrocínio da Defensoria Pública. Pedido que não guarda relação com a matéria de defesa. por não ser herdeira.AI 0127648·46. Embargos Monitórios. Uma vez caracterizada a doação é devido o ITCMD. 8-11-2012. Recurso desprovido" (TJSP . Caracterização . Rei.ITD . concordando com as declarações prestadas pela inventariante e pugnando pelo prosseguimento do feiro. impropriamente. Partilha com doação. os dois herdeiros. Impossibilidade de renúncia após a aceitação da herança. indeferindo. Des. 4 "Imposto sobre transmissão por doação .1590 daquele compêndio. praticaram atos inequívocos de aceitação da herança. Recurso provido. Rescisão de contrato de honorários de advo gados. Poderiam.Aos herdeiros transmitiu-se a herança. Como ressaltado pelo recorrente. 6 "Agravo de Instrumento. nos termos deste varo" (TJRJ-AI 001563417. Recurso dirigido contra decisão que indeferiu pedido de abstenção do pagamento do ITD em razão da renúncia manifestada por um dos herdeiros em favor do monte. mas sim translativa. assim. ter externado a vontade de retratar a aceitação. de acordo com o permissivo contido no art.8. e não em renúncia pura e simples. instituíram o usufruto da totalidade dos imóveis em favor da genitora.Abertura da Sucessão. se alguém recebe o imóvel e depois. Ante a ocorrência do fato gerador.8.118485-0. Akides Leopoldo e Silva Júnior). Inventário. inciso V do CPC. 1. Cessão de quinhão . Recurso desprovido" (TJSP . Não incidência de Imposto sobre Doações (IID). Retratação. e aqueles.Agravo de instrumento assestado contra a decisão que reconheceu a natureza abdicativa das renúncias manifestadas em sede de inventário. formu lado pelo agravante.' No entanto.fato gerador . antes de manifestarem a intenção de renunciar. com a ultimação da partilha. pelo princípio da saisine (art. Renúncia a herança. Transmissão da Herança 19 mente à herança. manifestada em novembro de 2009. uma vez que a ninguém é dado o direito de em nome próprio defender direitos de terceiros (art. Coisa julgada. A renúncia da herança deve constar expressamente de escritura pública ou de termo a ser lavrado nos autos de inventário. 12. Rei.705/2000. 5 '�gravo de instrumento. Renúncia abdicativa. Silvério Ribeiro). Aceitação tácita. Inventário. o pleito de recolhimento do IID. inclusive. enquanto vigente o Código Civil de 1916. pura e simples da herança.renúncia translativa . Ricardo Rodrigues Cardozo). a renúncia.10.ITD renúncia translativa.784. diz que renuncia à herança. o novo aquinhoado deve arcar com o imposto de transmissão entre vivos (ITCD). Recolhimen to do imposto. Inadmissibilida de.0000.6 Quem cede gratuitamente a herança nunca teve realmente a intenção de ser herdeiro: essa é a ideia que centraliza o dispositivo. Arrolamento. assim que aberta a sucessão.Suposta intimidação praticada pelo magistrado para que a autora renunciasse ao seu quinhão.Ap 992.19. Nessa ordem. o recolhimento do tributo é devido.805. por sua vez. Ação monitória não apresenta natureza dúplice. § 22 equipara a renúncia à cessão gratuita.Rei.042891-2. do Código Civil). 30-3-201 1 . 1. aos demais coerdeiros. não pode ser considerada pura ou abdicativa. deveriam tê-lo feito naquela oportunidade. e a viúva meeira praticou o que se chama de renúncia emfavorem ou translativa da sua meação aos herdeiros. continuaram na busca do quinhão hereditário. O art. por entender configurada a renúncia translatícia.0000. Embora o decurso de mais de quatro .Recurso improvido" (TJSP .26.Ap 990. o imposto será de responsabilidade do herdeiro sucessivo.Ausência de regularização da representação processual dos espólios a vio lar o disposto no art. No entanto. que importou em doação. Fosse intenção sua renunciar em favor do monte. "Ação monitória . Fato gerador.Rei. Júlio Vida!). 31·10· 2012. Devem ser examinados seu conteúdo e as respectivas circunstâncias que o revestem. Inventário . Formalidades legais inobservadas. Obrigatoriedade.2012. 1-9-2011 . Pedido Contraposto. "Ação de anulação de renúncia à herança .07. como prevista no inciso J da Lei Estadual n11 10. 611 do CPC). Preliminares rejeitadas.5 Não importa a denominação dada pelas partes ao ato. sem autorização do marido. Tal proibição não mais se justificava quando a mulher atingiu os mesmos direitos do marido pelo princípio constitucional de 1988. 1. 6:41). desde que autêntico. no sentido de que a renúncia translativa deve implicar. Há. 25-5-2010 . No entanto. o que não ocorre quando há abdicação em favor do monte partível. 1984. Quando é o herdeiro quem aceita a herança. como se nunca tivesse sido chamado a suceder. no intuito de prestar um favor.805). 242. ter-se-á por aceita a herança. IV). os atos conservatórios. formas indiretas de aceitação. durante o procedimento do inventário.121/62. Assim. com efeitos ex tunc. Estatuto da Mulher Casada (art. não importando qual seja o escrito. segunda parte. Hipótese em que ocorreu a renúncia abdicativa. poderia o aceitante se arrepender. enquanto não homo logada a partilha. Pode ocorrer que o primeiro herdeiro chamado não tenha tido oportunida de de aceitar a herança.20 Direito Civil • Venosa Clóvis Beviláqua (1939. O pagamento de dívida do de cujus. v. o art.Acórdão Agravo de Instrumento 43047/09. de satisfazer sentimentos piedosos ou humanitários". falecendo antes da declaração. tam bém. Des. Assim também. a herdeiro determinado. V. configure acei tação tácita da herança. ou de amparar a viúva. de ser agradável. a lei vigente. Até a Lei n• 4. porém. portanto. Não o será se o pagamento for feito com numerário proveniente do monte-mor (Pereira. Pode ser um ato de filantropia. posto que em favor do monte. o direito anos do pedido de abertura de inventário e apresentação das primeiras declarações. Assim também se o interessado propõe ação para defender o espólio. Orientação do C. Conhecimento e provimento do Agravo" (TJRJ . Trata-se de um ato de omissão que implica aceitação. expostas na lei.Rei. por se tratar de obrigação legal do herdeiro. por si só não induz aceitação. 6:26) conceitua os atos oficiosos de que fala a lei. aceitação tácita da herança e a subsequente destinação desta a beneficiário certo. a aceitação tácita deriva de qualquer ato positivo em favor do herdeiro ao subentrar na posse e propriedade da herança. a retratação da aceitação. Nesse caso. Mario Robert Mannheimer). 1977. No entanto. são "os que se praticam desinteressadamente. a um só tempo. de fonna que. 1.590. no entanto. simples requerimento de abertura de inventário não induz aceitação (Monteiro. esta não podia aceitar herança ou legado. a qual. por exemplo. v. 1984. com dinheiro próprio do herdeiro.812 do Código Civil de 2002. 6:41). v. tanto à época da abertura da sucessão (CC/1916) como da aceitação. promete alienar bens da massa hereditária etc. pennitia no art. está inelutavelmente aceitando a herança. 6:47). Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.807 junge o herdeiro à aceitação expressa. diz-se que a aceitação é direta (Pe reira. todavia. Se o herdeiro consti tui advogado e se faz representar como tal no inventário. como se doação fosse. Rara será a aceitação expressa. 1. não incidindo o Imposto sobre doações. não implica aceitação o simples fato de o presumido herdeiro limpar os imóveis do de cujus e evitar sua ruína. . irretratável pelo art. sem a intenção de ceder os direitos hereditários. 1. A aceitação expressa requer forma escrita (art. poderá ser presumida ou fleta: se o her deiro nada disser no prazo fixado pelo juiz. não terá interesse em aceitá-la.Acórdão Recurso Especial 754. Trânsito em jul gado. O re corrente não indica de que forma os arrs. Sentença mantida. Negado seguimen to" (TJSP .' É hipótese já por nós analisada ao estudarmos a fraude contra credores (Direito civil: parte geral. 5. antes que delibere sobre a herança de avô Caio. É o que dispõe o art. Inteligência do art. 1. arguir. Luis Felipe Salomão). 1.Ap. 1. faz-se necessária a indicação das circunstâncias que identifiquem as semelhanças entre o aresto recorrido e o para digma. Cap. nada impede que seja feita por procurador. no intuito de prejudicar terceiros. Doutro lado.Execução anterior movida pela ora habilitante contra empresa na qual um dos herdeiros figura como sócio. Se. A renúncia da herança reverte em favor do monte-mor. 655. pode aceitar ou renunciar à herança do avô Caio. 27·10-2009 . 541.Abertura da Sucessão.468 . 3. Impossibili dade. não cabendo às autoras renunciantes a decisão acerca do destino dos bens. 255 do Regimento Interno do STJ.AI 70022778575. Para a configuração do dissídio jurisprudencial. "Agravo de instrumento. Rei. Impossibilidade. Inventário. "Civil e processual civil.PR. Se o herdeiro possui credores e sabe que a herança terá a finalidade de satisfazer a seus débitos. O parágrafo único do art.813 do Código Civil. 7-3-2008. por acaso. 1. não poderá deliberar sobre a herança do avô Caio.810 do Código Civil. 19·3·2012.Rei. motivo pelo qual deficiente a fundamentação. se for o caso e se preenchidos os demais requisitos legais. 994. Requerimento de aceitação da herança por credor prejudicado e pedido de penhora no rosto dos autos do arrolamento. Após a divisão do patrimônio do 'de cujus'. do Código de Processo Civil e dos parágrafos do art. de parte da herança. nos autos do arrolamento de bens do falecido pai deste. Discussão a ser dirimida em sede de inventário. Natureza do imóvel como bem de família não impede. aceitando a herança do seu pai Tício. somente pode ser formulado até o momento imediatamente anterior ao da sentença de homologação da partilha. X. Pode o herdeiro recusar a herança. desde que aceitem a segunda herança. A falta de prequestionamento em relação a diversos dispositivos impede o conhecimento do recurso especial. 1. Transmissão da Herança 21 transfere-se aos herdeiros desse herdeiro primitivamente falecido. Autorização judicial para aceitação pela credora. Renúncia de herança. acolhida a renúncia por parte do executado. os bens passaram a integrar o patrimônio dos demais herdeiros. 26). 4. em ação própria. Inexistindo recurso de terceiro prejudicado e transitada em julgado a sentença que homologou a partilha. Desconsideração da personalidade jurídica naquele feito. se se trata de instituição suspensiva e esta ainda não se verificou (art. Não opera a hipótese. Recurso especial não conhecido" (STJ . Renúncia posterior de quota-parte da herança pelo devedor. o neto Cícero. 125) . faleci do o filho Tício. 2. Recurso não provido" (TJSP . Tal declaração vale como se partisse do herdeiro primitivo propriamente dito. . aceitar ou renunciar à primeira. Art. no entanto.013993·7. o neto Cícero rejeita a herança do pai Tício. a anu lação da partilha homologada. em prejuízo dos credo res. Min. nos termos do parágrafo único. em nome do renunciante.Rei. nessa fase. Incidência da Súmula 284/STF. resta ao credor. Incidência da Súmula 211/STJ. 8' Câmara Cível . a habilitação pretendida. Ekio Trujillo). Claudir Fidelis Faccenda). Destinação dos bens. do art.809 do corrente Código inova no sentido de pos sibilitar aos chamados à sucessão do herdeiro falecido antes da aceitação. Homologação da partilha. Renúncia da herança. 6. Na forma 7 "Habilitação de crédito em inventário . pois não terá a legitimidade conferida pela condição de herdeiro para essa aceitação.809. O pedido de aceitação da herança realizado pelo credor do executado/renunciante. por isso.07. Assim. e 659 do CPC foram malferidos. a aceitação da herança não se insere entre os atos ditos personalíssimos. 808. pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia.586". pois. A aceitação ou a renúncia podem ter decorrido de vícios de vontade e como tal os atos são anuláveis. chamado à herança de seu pai e à herança de sua mãe. 1. pode aceitar ou renunciar a uma e outra. Se ao herdeiro. a aceitação da herança possui natureza de ato unilateral. como se vê. foram atribuídos legados. Não pode ser subordinada a termo ou condição (art. quando não era essa a interpretação. erro ou dolo. Assim. 1. A aceitação retratava-se por simples .808). Nesse diapasão. Melhor seria que a lei fosse expressa a esse respeito. o filho. 1. é irrevogável: uma vez herdeiro. o ato de renúncia do herdeiro. A herança é uma universalidade. não se tratando de revogação. o que poderá trazer problemas procedimentais no inventário. O § 12 do an. até a quantia suficiente para cobrir o débito. O "fato" que menciona a lei nova nesse dispositivo é. 1. e assim é transmitida. em fraude de credores. provenientes de títulos sucessórios diversos. Evidente que qualquer negócio jurídico pode ser anulado por vício de vontade. Não pode haver aceitação parcial. no entanto. v. Melhor a redação do presente Código que espanca dubiedades do ordenamento anterior e evita incertezas. se não resultar prejuízo a credores. mas será devolvido ao monte para partilha entre os demais herdeiros. Leve-se em conta que o co nhecimento dessa renúncia pode ocorrer muito tempo após sua efetivação. mas a si tuação. 1. Tal aceitação é feita com autorização do juiz. não receptício. pode ele aceitar apenas os legados ou legado ou apenas a herança. Não pode. o atual Código foi textualmente expresso: "São irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia de herança" (an. permitia a retratação do aceitante na segun da pane do an. tradicionalmente.812). sem dúvida. 1. É o que autoriza o an. ainda que em fração ideal. Incumbe aos credores que aceitam a herança nessa situação comprovar quando tomaram conhecimento da renúncia prejudi cial da herança. era de anulabilidade dos negócios jurídicos em geral.590 dispunha que a renúncia era retratável quando proveniente de violência. Nesse sentido. como vimos. em nome do herdeiro. sempre herdeiro (semel heres semper heres) . Clóvis Beviláqua (1939. Como vimos. sendo lícito a estes. reclamar a providência referida no art. prazo esse que será contado a partir do conhecimento do fato. É evidente que não se confunde a irrevogabilidade com as nulidades.22 Direito Civil • Venosa do an. Como não houve aceitação por pane do herdeiro e sim renúncia. 6:33) alertava que a primeira leitura do artigo fazia parecer que a retratação só era possível quando não acarretasse pre juízo aos credores. O Código de 1916. 1. § 12• Acresce ainda o § 2• desse artigo que se o herdeiro é chamado à sucessão de vários quinhões hereditários. 1. porém.590: "a aceitação pode retratar-se.813. podem os credores aceitar a herança renunciada pelo devedor -herdeiro. Não se podia retratar a aceitação quando havia prejuízo a credores.813 do novel diploma estabelece o prazo decadencial de 30 dias para os credores aceitarem a herança. efetivada pelo herdeiro. A aceitação da herança. o art. no caso contrário. o herdeiro aceitar apenas alguns ou al gum bem da herança. o montante remanescente ao débito não ficará com o herdeiro renunciante. Acórdão 200991187695. do Código Civil. Tratava-se de situação idêntica à anulação da aceitação (Viana. 20-2-2008. só a parrir daí é que pode haver renúncia. e por esta razão.A parte que renuncia expressamente a herança. Ineficácia do ato em relação ao cônjuge meeiro. 2.Rei. não puder propiciar qualquer benefício ao sujeito.' A renúncia deverá constar expressamente de es critura pública. não pode haver renúncia prévia. A teor da norma expressa no art. José Pedro Fernandes). 1987:21). ou àquele que efetivamente recebeu os bens por cessão de direitos de cada um dos herdeiros. tal não ocorre com a renúncia da herança. não tem legitimidade ativa para pleitear eventual nulidade no negócio jurídico que envolva um dos bens que integram o patrimônio do de cujus. "Sucessões.806. conquanto os bens correspondentes à sua meação já lhe pertencia antes mesmo da abertura da sucessão" (T JRO .Acórdão Agravo de Instrumento 10080109514. Apelação cível conhecida e provida. a renúncia expressa. não mais está presente no ordenamento. Inventário.Abertura da Sucessão. 8 '�ção declaratória de nulidade de aro jurídico . a lei o cerca de cautelas. de despojamento de direitos. 1.Direito sucessório . menos pela fraude contra credores que têm tratamento próprio: os credores podem impugnar a re núncia. A aceitação é anulável pelos vícios dos atos jurídicos em geral. Não há renúncia à herança se não foi formalizada por instrumento público ou por termo nos autos. Ah· dicação firmada pelo viúvo meeiro e filha herdeira. que lhes é lesiva. . "Agravo de instrumento. Des. Se o pedido. Helio Mauricio de Amorim). que em regra transfere-se automaticamente à próxima linhagem de herdeiros ou ao viúvo (A) meeiro. Ação de inventário. Requisitos. ou termo judicial (arr.A eventual nulidade do negócio jurídi co em nada afetará os interesses da parte aurora em razão da renúncia à herança. sem que a lei imponha-lhe qualquer óbice. Como os pactos sucessórios são veda dos em nosso Direito. 2 .806). \Talidade da renúncia praticada pela herdeira necessária. Transmissão da Herança 23 declaração unilateral. porranto. Todo ato de renúncia não se presume.Falta de interesse processual . Há impossibilidade legal para o viúvo meeiro renunciar aos direitos sobre fração hereditária. Recurso parcialmente provido.Ausência do binômio necessidade/ utilidade-Ilegitimidade ativa . que lhes facilitará a cobrança e satisfação do crédito. Muito embora o regime adorado tenha sido o da separação legal de bens. desde que respeitada a formalidade do ato jurídico. Rei.1 . Se a aceitação não requer formalidade especial. sem resolução de mérito" (TJGO . pois nesse caso haveria negócio jurídico sobre herança de pessoa viva. era como se nunca tivesse havido aceitação. mesmo acolhido. Não haveria dupla tributação no caso. e por esta razão não preenche o requisito da necessidade/utilidade processual para formação de uma das condições da ação. Pedido de nulidade de renúncia de herança. Como o direito do herdeiro (ou do legatário) surge somente depois da morre.Não têm direitos hereditários sobre o bem imóvel a parte que renuncia a todos os bens deixados em he rança ao 'monte mor'. o herdeiro necessário pode renunciar à fração do seu direito hereditário. de flagrante incon veniência e gerador de instabilidade. falta-lhe interesse processual. será inútil o processo. o patrimônio adquirido na constância do casamento deve ser partilhado. não. 71 Câmara Cível . O direito de aceitar seria então dos demais herdeiros. através de escritura pública.Renúncia à herança . Feita a retratação.É preciso que o processo possa propiciar algum proveito para o demandante. Processo extinto. porém. 3 . Regime da separação de bens. 13·1-2009 . 1. 1. Agravo conhecido em parte e desprovido" (TJRS . Súmula 377 do STR Renúncia à herança.AI 70022185714. Maria Berenice Dias). posto que a meação do cônjuge supérstire não se confunde com herança.Rel. Só se admite. 4 . como a própria aceitação. Como se trata de negócio jurídico abdicativo. 2·2·2012. a aceitação. Des. Esse dispositivo. não é renúncia. A escritura deve ser levada aos autos de inventário. só pela via ordinária seria possível atingir a retra tação pelos vícios de vontade. Como não pode ser aceita herança em parte. A forma prescrita em lei é a escritura pública ou o termo judicial. se todos forem maiores e capazes no inventário e concordarem com a alegação de vício de vontade na aceitação ou na renúncia da herança do agente. uma vez que. Da mesma forma. só que necessita de vontade expressa e escrita. quando dessa renúncia resultar-lhes prejuízo (art. não se obsta a anulação do ato por ação própria. não haveria necessidade de ação se todos os interessados concordassem com a retratação. O herdeiro que aceita a herança e depois dela renuncia opera uma transmis são intervivos. A lei nada fala a respei to da homologação judicial da renúncia. já mencionado como tendo diferente tratamento. O ato de renúncia. referente a imóvel de elevado valor. Pois bem. dentro do inventário.813). A renúncia em favor de determinada pessoa é ato de cessão da herança ou doação. a re núncia da herança ficava sujeita à anulação pelos vícios de vontade e os defeitos em geral. Pode ocorrer. No entanto. Sentença de . 9 ''. 1987:198). também não pode haver renún cia em parte (art. a retratação era possível. há necessidade de capacidade especial de alienar e essa capacidade deve ser aferida pelo juiz (Oliveira. acautela eventuais decisões precipitadas do interessado. quando o homologa. salvo o caso de fraude. A lei anterior falava em retratação de renúncia por violência. A renúncia também admite o mandato. a exemplo da aceitação. autora. Como em toda homologação judicial. O Código mencionava retratação.24 Direito Civil • Venosa A renúncia da herança.Renúncia à herança por devedor. Já mencionamos a possibilidade de os credores do herdeiro aceitarem a herança. se algum interessado não concordasse. com esse cunho formal da necessidade de instrumento pú blico ou termo judicial. 1. com a concordância dos interessados. para a renúncia. No sistema do vigente Código.590). Evidentemente. corréu. A renúncia deve ser um ato puro. somente a ação judicial poderá dirimir a questão envolvendo a manifestação de vontade na aceitação ou renúncia da herança. pois todos serão capa zes de transigir. O termo é feito perante o juízo do inventário. Ora. pelo renunciante.Ação pauliana . como vimos. bastando que se tome por termo nos autos ou que se junte documento idôneo nesse sentido. erro ou dolo. especial. é declaração unilateral de vontade. como qualquer negócio jurídico. "ouvidos os interessados" (art.9 Cuida-se de aplicação específica do princípio da fraude contra credores. não haverá necessidade de ação judicial. se não houver unanimidade entre os herdeiros. no entanto. 1. É de toda conveniência a homologação. 1. porém o juiz já faz uma verificação prévia formal. Pedido vestibular de reconhecimento da ineficácia em face da credora. O herdeiro chamado em lugar do retratante teria legitimidade para se opor à retratação. renúncia da herança e aceitação dos legados e vice-versa. com poderes especiais: requer a procuração pública.808). Homologação da partilha. 255 do Regimento Interno do STJ. A falta de prequestionamento em relação a diversos dispositivos impede o conhecimento do recurso especial.Recurso parcialmente provido" (TJSP . a anu lação da partilha homologada. Impossibilidade. Eventus damni revelado pelo inadimplemento da obrigação e ajui zamento de execução sem a apresentação pelo executado de patrimônio passível de excussão. § 411. os bens passaram a integrar o patrimônio dos demais herdeiros.Ap. Deserção configurada.5). Inexistindo recurso de terceiro prejudicado e transitada em julgado a sentença que homologou a partilha.Aceitação da herança irrenunciável . A lei requer. Que não foi comprovada a existência efetiva do crédito. . 3. Ainda que assim não fosse.Execução de multa diária por descumprimento de liminar . Pretensão de redução.Irregularidade da penhora afastada . Incidência da súmula 211/STJ.0000. Determinação de satisfação do valor faltante. haja vista. Se houver oposição de alguém com interesse procedência. do Código de Processo Civil e dos parágrafos do an. 6. "Civil e processual civil. 2. somente pode ser formulado até o momento imediatamente anterior ao da sentença de homologação da partilha. Existência do crédito configurado pela nota promissória assinada pelo devedor e objeto de execução. 1.468. Rei.Acórdão RESP 754. nos autos do arrolamento de bens do falecido pai deste.Abertura da Sucessão. do CPC.2011.844. Inexistência de sentença extra perita.00. e 659 do CPC foram malferidos. E subsidiariamente pugnam pela redução dos honorários arbitrados. Apelam os demais corréus.8. em ação própria. confirmando-se no mais a sentença proferida" (TJSP . 1. não decorreu o aludido lapso temporal da sentença homologatória da partilha à distribuição desta demanda.Arts. Claudir Fidelis Faccenda).337986-8. O prazo para ação pauliana em relação a imóvel é de quatro anos a partir do momento em que o aro de transmissão se toma público para rodos. Min. Recurso especial não conhecido" (STJ .Possibilidade dos credores aceitarem a herança .Acórdão Agravo de Instrumento 0080309-28. Incidência do an. Arbitramento de forma equitativa e com observância do princípio da razoabilidade. Que resta ausente prova de má-fé dos réus. vale dizer. Re curso do corréu devedor não conhecido e provido em pane o outro reclamo para reduzir os hono rários advocatícios para 10% sobre o valor da causa.Depósitos judiciais . do seu registro na matrícula. Renúncia de herança. 27-92011 . que a dívida foi contraída antes da renúncia à herança. O pedido de aceitação da herança realizado pelo credor do executado/renunciante. acolhida a renúncia por pane do executado.Aluguel advindo de herança .26. 655.No tícia de renúncia da herança pelo executado . em 2003). X. se for o caso e se preenchidos os demais requisitos legais. faz-se necessária a indicação das circunstâncias que identifiquem as semelhanças entre o aresto recorrido e o para digma. autorização do juiz. 27-10-2009. Rei. 541.Transferência dos valores depositados para autos de outra ação entre as mesmas partes . 25-8-2012. sustentando haver superação do prazo de prescrição de um ano para a anulação da partilha. prescrição e ausência de prova da falta de patrimônio à época da renúncia. nos termos do parágrafo único. Para a configuração do dissídio jurisprudencial. 994.Cana de sentença . 4. arguir.Rei. Des. Descumprimento. nessa aceitação. Que a sentença é extra perita. Trânsito em julga do. Que a renúncia ocorreu antes do vencimento da obrigação.813 do Código Civil . sem recurso . 20. Honorários Advocatícios. Luis Felipe Salomão). James Siano) . Fixação pela sentença em 20% sobre o valor da causa (R$ 173.09. Incidência da súmula 284/STF.812 e 1. Apela o devedor sustentando que a sentença é extra perita. O re corrente não indica de que forma os arrs. Transmissão da Herança 25 Veja o que falamos a esse respeito em nosso volume 1 (seção 25.Pedido de levantamento indeferido anteriormente. Pedido acolhido quanto à ineficácia da renúncia em face da credora se amolda à pretensão e à causa de pedir.Penhora de valor de aluguel . Cabimento. Recolhimento do preparo em valor insuficiente. "Agravo de instrumento. No ato de alienação a título gratuito não há necessidade de comprovação do consilium fraudis que se afigura presente in re ipsa. motivo pelo qual deficiente a fundamentação. 5. resta ao credor. Possível o pedido revocatório. Após a divisão do patrimônio do "de cujus''. beneficiários da renúncia. do an.Inadmissibilidade . Requerimento de aceitação da herança por credor prejudicado e pedido de penhora no rosto dos autos do arrolamento. Fixação nesta sede em 10% sobre o valor da causa. 811) e na sucessão legítima. desde a abertura da su cessão. se o renunciante for casado. Portanto. A incapacidade relativa tor na-a anulável. isto é. 1. do falecido). os descendentes podem concorrer na herança com o cônjuge sobrevivente em determinadas situa ções. sendo ele o único da sua classe. não havendo netos. do Código Civil. a herança será dividida em três partes. Bayard Ney de Freitas Barcellos). Instituto que não se confunde com a fraude à execução. uma vez que o processo de inventário não permitirá esse tipo de decisão. De forma mais sintética. Os incapazes só podem renunciar com autorização judicial.811. caput. 1. Executado que renunciou aos direitos hereditários. como se nunca tivesse "Agravo de instrumento. Não existe representação na terminologia do direito das sucessões (ver Capítulo 2) de herdeiro renunciante (art. devolve-se aos da subsequente. Sendo o ato de renúncia assemelhado a uma alienação. o patrimônio é devolvido aos da classe subsequente. há que se verificar a vontade do tes tador. serão herdeiros o cônjuge. este será chamado a aceitar a deixa.AI 70031111958.810. seus irmãos. portanto. E pelo art. 80. isto é. serão chamados os colaterais até o quarto grau. 1. pois.813. por ser de alta indagação (art. 984 do CPC). Quem renuncia deixa de ser herdeiro ex tunc. Nos termos do art. Na faltade disposição testamentária. ou outros ascen dentes vivos à época da morte. O herdeiro renunciante não tem a condição de herdeiro e é consi derado como se nunca tivesse sido. Se um filho renuncia. Por essa razão. ocorrendo a renúncia da herança. Contrato bancário. a porção do renunciante será acrescida aos herdeiros da mesma classe e. se o único filho renunciar. 12-5-2010. a questão deve ser resolvida em ação própria. ou no ato de renúncia. 1. Note que.589 do antigo Código. pelo presente Código. Se forem três os netos. a parte do renunciante acresce aos outros herdeiros da mesma classe. sendo o renunciante o único de sua classe. a parte que caberia ao renunciante segue a ordem de vocação legitima. Na renúncia do herdeiro testamentário. 1. se um filho único renunciar à herança. a renúncia depende de autorização do cônjuge. II). por direito próprio e por cabeça. Agravo de instru mento improvido" (TJRS . os pais do de cujus (art. en tão. Rei. sendo a herança considerada bem imóvel (art. para buscar seu crédito. 1. !). exceto no regime de separação absoluta (art. 1. na herança do avô. De acordo com o art. Os filhos do irmão renunciante não podem representá-lo. 1. Renúncia à herança. Na falta de ascendentes e de cônjuge. o que fariam caso seu pai tivesse pré-morrido. na sucessão le gitima. procura-se a classe subsequente.829). Des. Se foi nomeado substituto. assim como com os ascendentes (art. o mais comum é que a parte do renunciante acresça aos demais herdeiros. princípio lógico que permanece. considera-se o renunciante como se não existisse. .647. Credor que pode se valer do disposto no art. e. acrescendo-se ao monte. e este tiver também filhos (netos. o renunciante deve ter capacidade de alienar.26 Direito Civil • Venosa na herança. esses netos herdam. A incapacidade absoluta torna nula a renúncia. toda a herança será repartida entre os demais filhos.829). por vezes. São descritos o ativo e o passivo. podendo então declarar se aceitava a herança. requerer ao juiz prazo razoável não maior de trinta dias. inclusive os credores do herdeiro e do de cujus. Transmissão da Herança 27 sido herdeiro. que o herdeiro chamado em primeiro lugar na vocação (portanto. " Voltaremos a tratar dessa matéria no exame da ordem de vocação hereditária. Assim.2 Aceitação da Herança sob Beneficio de Inventário A fixação da responsabilidade pelo pagamento das dívidas do de cujus sem pre foi de alta relevância. a mais minuciosa possível. se pronunciar o herdeiro. Não havendo interpelação. poderão os filhos vir à sucessão. A origem do instituto é do Direito Romano. se estes serão ou não herdeiros. 1. a herança iria ter aos netos.Abertura da Sucessão. Hoje. poderá. se exitissem ou aos pais do mor to. para dentro dele. de uma des crição patrimonial. 1. vinte dias depois de aberta a sucessão. toda a herança será dividida entre os dois remanescentes. Pode ocorrer. ele for o único legítimo da sua classe. não haverá prazo para o herdeiro efetivar a aceitação. do estado do monte. porém. por direito próprio e por cabeça. Note que o silêncio. O citado art. mais ou menos complexa. no entan to. . com todas as con sequências que disso decorrem. O inventário tem por finalidade fazer uma descrição. 2.807 fixa o chamado prazo para deliberar: "o interessado em que o herdeiro declare se aceita. balanço contábil. o enfoque fica restrito à interpela ção do art. 1.4. sob pena de se haver a herança por aceita".4. representando herdeiro renunciante. Veja a dicção do art. Se. que implicará. tendo em vista a aceitação sob benefício de inventário. Se fosse filho único. Qualquer interessado pode provocar a delibera ção. renunciando. havendo três filhos herdeiros do de cujus: renunciando um deles. aí. No direito justinianeu concedia -se um prazo ao herdeiro para que pudesse examinar o montante do patrimônio e seus encargos.811: "ninguém pode suceder. ou não. Trata-se. 1 Direito de Deliberar A aceitação não requer forma especial. na verdade. como vimos. trazendo incerteza aos próximos chamados. 2. a herança.807. herdeiro propriamente dito) não tome qualquer iniciativa com relação à herança. ou se todos os outros da mesma classe re nunciarem a herança. implica o ato positivo da aceitação. havia uma confusão automática de patrimônios. Espólio. No Código argentino. anterior ao Código de 1916.28 Direito Civil • Venosa No Direito Romano. salvo se existir inventário.363. em benefício de um particular. era dúbio. dependendo de requerimento expresso ao juiz. Responsabilidade civil e processual civil. Como decorrência. uma herança poderia trazer prejuízo ao herdeiro. Havia ainda uma série de prazos para que o be nefício se completasse. para evitar tais inconveniências. de plano. O Código de 1916. 10 1º ''. o que traria um grande ônus ao Estado. apenas que o monte deve-se bastar para satisfazer às obrigações do de cujus. no exíguo prazo de 10 dias (art. "benefício de inventário é um privilégio concedido pela lei ao herdeiro e que consiste em admiti-lo à herança do de cujus. Assim. além das forças da herança. Note que. 1 . de forma correta. obrigações do fale cido intransmissíveis. ou a priori. adotou expressamente o princípio. sob benefício. o herdeiro não tem condições de saber. Lei posterior na legislação argentina automatizou o rece bimento da herança. inclusive. com a aceitação. mediante benefício de inventário em linhas gerais. 3. já que assumia a condição de devedor a título próprio (Zannoni. Confundia-se o patrimônio do herdeiro com o patrimônio da herança. mesmo com a separação de patrimônios.Apelação cível. Procedência na origem. a prova do excesso. o benefício era visto como uma medida excepcional. Nosso direito. Há. Ação de reparação de danos. em qualquer caso. Em razão dessa problemática é que avultava de importãncia em Roma o direito de deliberar do herdeiro chamado. Uns entendiam que havia necessidade de declaração expressa pelo herdeiro. outros diziam que. as condições do passivo da herança. no que foi seguido pelo Código de 2002: "o herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança. demonstrando o valor dos bens herdados" (art. Já na Antiguidade. como consequência da aquisição universal da herança. porém. in cumbe-lhe. por exemplo. o her deiro respondia ultra vires hereditas. . Acidente de trânsito. sem obrigá-lo aos encargos além das forças da mesma herança". a herança não perde sua unidade. que terminam com a morte. Responsável falecido. admitiu-se a aceitação da herança sob benefício de inventário. que a escu se. derrogado) . O benefício de inventário passou para as legislações modernas com diversas roupagens. Danos à rede de energia. 792). Na definição do autor. mesmo porque patrimônios muito complexos dificilmente seriam aceitos. 1974:245). A ideia da separação de patrimônios foi a que permitiu ao herdeiro não respon der por dívidas que não fossem suas próprias. Muitas vezes. não respondiam os herdeiros pelos débitos além das forças da herança.Alega· . Itabaiana de Oliveira (1987:58) lembra da primeira aplicação do princípio por Adriano. Generalizaram-se evidentemente as aceitações da herança. Correspondente ao monte mor. para o herdeiro. do de cujus e dos herdeiros.Acórdão Agravo de Instrumento 054889234. 1. Inteligência dos arts. Recurso desprovido. Infere-se. Recurso provido. ao argumento de incapacidade financeira para o cumprimento da obrigação. Base de cálculo do ITCMD. que o imposto de transmissão por causa de morte é obrigação pessoal do herdeiro. Note. que revogaram o art. nestes casos. da universa lidade da herança. Monte líquido tributável. nos termos desse importante artigo. para cassar a decisão que reputou devido o recolhimento do imposto mesmo na hipótese de as dívidas supera rem os bens e direitos deixados pelo de cujus" (TJSP . 2.Abertura da Sucessão.8. Como titular do patrimônio. As dívidas do mono nunca deverão onerar os bens do herdeiro. tem que se valer de outros meios de prova. 12 da Lei Estadual n11 10. pode aliená-lo. que não tenha as restrições de inalienabilidade.997 do Código Civil de 2002.2010. Francisco Loureiro). portanto. Pode o herdeiro cobrar da herança os créditos que tinha para com o de cujus. . Des. Ali. a separação de patrimônios. um débito além das forças da herança. Des. deduzidas as dívidas e encargos do de cujus. Na ausência de inventário. o herdeiro já é titular dos direitos hereditários. a situação é de insolvên cia civil. Portanto.A ausência de bens a inventariar não tem o condão de elidir a con denação do espólio ao ressarcimento de danos causados em acidente de veículos. do disposto no artigo 1.Acórdão Apelação Cível 2011. "Inventário. sobretudo em razão da aplicação.792 do Código Civil" (TJSC .023542· 5.26. pelo evento da morte. como todo bem que está no co mércio.Sentença mantida. que a herança deve-se bastar para pagar as dívidas do espólio. .5 Cessão de Direitos Hereditários (Venda ou Alienação da Herança ou de Bens da Herança) Uma vez aberta a sucessão. de uma fração do patrimônio que lhe foi transmitido pelo de cujus (ou de todo o patrimônio se for único herdeiro) . . ele provará as forças da herança para os credores. Argumento desimportante para a condenação. é que permite o benefício. pode o herdeiro pagar os credores em dinheiro e ficar com os bens em espécie da herança. Veja o que falamos no estudo do direito de família sobre a transmissibilidade da obrigação de pagar alimentos. para evi denciar "o excesso" de que fala a lei.792 e 1. pode também o herdeiro fazer valer contra a herança qualquer direito real que possua. portanto. Por força da saisine. Transmissão da Herança 29 Avulta de importância. Rei.15·3·2012. elaborar o inventário. bem como a herança responde por suas próprias despesas.Rei.0000. contudo. 7-4-2011 . ou legatário. isto é. fundamento básico do direito sucessório moderno. Não é necessário esperar ção de ausência de bens a inventariar. Como consequência. como despesas de funeral. Se o passivo for superior ao ativo da herança. surge a figura do herdeiro. Henry Peny Junior). ou com um inventário lacunoso.705/00. O legislador de 1916 não traçou normas específicas para esse negócio. contudo. Aliás. 80. § 3 ' Ineficaz é a disposição. Doravante.793: "O direito à sucessão aberta.078 desse Código determinava que fossem aplicadas a outras cessões as dispo sições da cessão de crédito (Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. § 2' É ineficaz a cessão. O Código de 2002 trouxe apropriadamente regras específicas sobre cessão dos direitos hereditários. pelo co-herdeiro. nos arts. Como a herança é considerada bem imóvel (art. Pode ser um negócio gratuito ou oneroso: se gratuito. mais utilmente. de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente. § 1 ' Os direitos. 1. a cessão de direitos hereditários tem evidente cunho contratual. " Essa matéria é toda ela resultado de um caldeamento da jurisprudência e da doutrina do século passado. conferidos ao herdeiro em consequência de substituição ou de direito de acrescer. Tal como a cessão de crédito. se oneroso. sua aceitação. O art. Dispõe o art. pendente a indivisibilidade. por qualquer herdeiro. permitin do que.795. o herdeiro legítimo ou testamentário pode ceder. o ne gócio jurídico requer escritura pública. seus direitos hereditários. É o que se denomina cessão da herança (ou cessão de direitos hereditários. Note que a mais recente lei reporta-se tanto à cessão do direito à sucessão aberta como do direito de cessão do quinhão here ditário do herdeiro. mediante autorização judicial. 7). presumem-se não abrangidos pela cessão feita ante riormente. gratuita ou onerosamente. II). que espanca dúvida anterior. esses negócios deverão ser interpretados segundo as regras pe culiares a esses atos. 1. situações que não se confundem. Outra disposição para qual se chama a atenção de plano é a do § 32. Dependendo de sua natureza. como é preferido na prática forense). inevitavelmente. pode ser objeto de cessão por escritura pública.30 Direito Civil • Venosa nem mesmo a abertura do inventário. a alienação da herança antes da abertura do inventário induz.793 a 1. Simples promessa de cessão pode ser feita por escrito particular e anexada ao inventário. de bem componente do acervo hereditário. serão mais seguros os passos a serem tomados em sede de cessão de herança ou. a uma compra e venda. herdeiro. Cap. transferindo-os a outrem. a alienação de bem determinado da herança. possibilitando a cessão definitiva quando da partilha. possa ser alienado bem determinado do . a ces são assemelha-se a uma doação. bem como o quinhão de que disponha o co -herdeiro. 1. sem prévia autorização do juiz da sucessão. Desse modo. le gatário ou pessoa estranha à herança. Interessante notar mos que a doutrina nunca pareceu preocupar-se com esse aspecto. o cedente é responsável pela existência do crédito ao tempo da cessão. a questão resolve-se em perdas e danos entre cedente e cessionário. sendo impossível a execução específica. Destarte. Na cessão da herança. mas nem por isso se desvirtuaria o caráter da cessão. maior ou menor conteúdo da herança. Se houvesse essa individualização (e isso ocorre ordinariamente). A redação desses dois parágrafos do art. está adquirindo uma universalidade. com a autorização judicial. O corrente Código afasta dúvidas doravante. No entanto. não havendo ressalvas de direitos. Essa ineficácia. em princípio. não poderia o herdeiro. é com relação à herança. como observamos. seu cessionário o sucede também na universalidade. como. para a venda de um bem determinado. o herdeiro não se responsabiliza pelo bom ou mau. pelo princípio da continuidade. 1. 1987:62). pois a matéria é sobre o mesmo assunto. contudo. 1987:27). a não ser que todos os herdeiros e interessa dos concordassem. essa disposição será ineficaz. É uma aquisição a título universal. 793. a especialidade objetiva (Viana. O negócio. O cessionário da herança adquire por ato entre vivos. No entanto. não pode ser objeto de matrícula no registro imobiliário. contudo. ao estabelecer a pos sibilidade no § 3° do art. garantir que esse determinado bem fosse atri buído na partilha ao cessionário. na regra geral. se esta se operou a título oneroso (art. Se. Tanto é assim que a escritura de cessão de direitos hereditários. como dissemos. mas poderá ter a função de promessa de venda e ser assim considerada entre as partes. o herdeiro é obrigado a garantir sua condição de herdeiro. na prática. o cedente garante determinada coisa. O objeto da cessão da herança é a universalidade que foi transmitida ao her deiro. o § 2' estatui que é ineficaz a cessão de bem da herança considerado singularmen te. ou seja. por lhe faltar um dos requi sitos essenciais. em regra. enquanto pendente a indivisibilidade. deve ser observado o registro antecedente.Abertura da Sucessão. Nada existindo na avença. ao cessionário. não podia o herdeiro individualizar bens dentro dessa univer salidade. na realidade. como se reconhecia no passado. Nesse caso. não podemos dizer que tal aqui sição seja a título singular. uma vez que condição primordial para esta cessão é a existência da sucessão aberta. é aleatório e não responde o herdeiro pela evicção. É claro que quando a alienação é de bem determinado. mormente antes do inventário. por consequência. ou coisas. enquanto universalidade. a situação é outra. Transmissão da Herança 31 monte-mor. Anote-se que. Na cessão de crédito. 793 deveria pertencer a um único dispositivo. . 1. haveria uma promessa de venda. Oliveira. Se o herdeiro adquire uma universalidade. na dicção legal. Como regra geral. 295 do Código Civil). nesse negócio. Se o ces sionário não vier a receber o prometido. for efetuada a venda de bem certo e determinado da herança. porque recebe uma quota-parte do patrimônio (ver contra. sem prévia autorização judicial e antes de terminada a indivisibilidade com a partilha. 314. Da mesma forma. parágrafo úni co e de acordo com o ali contido. enquanto pendente a indivisibilidade. da cessão deverão ter ciência o cônjuge meeiro e os demais herdeiros. como tal.793.2. permitindo-se a estes que acionem o cedente. é indivisa. de modo que se faz necessária a respectiva escritura pública. dos bens que a compõem.Registre -se. Cruz Macedo) . Após. Por essa razão. por força do art. 5-10-2012. a alienação será de bens do herdei ro.1 . E.015324-7. mesmo que o cessionário assuma a dívida. 2. ou o termo de cessão nos próprios autos. O cessionário fica. a cessão de bens da herança pode-se constituir em fraude contra credores. Ainda que se trate de arrolamento. do Código Civil . matéria que deve ser estudada por ocasião do exame do condomínio. Só existe cessão antes da partilha. O cessionário assume posição "equiparável" ao herdeiro.793. não pode o coerdeiro vender sua parte a terceiros estranhos à herança. Cessão de direitos hereditários. o plano de partilha apresentado pelos interessados. O cessionário participa do processo de inventário. demonstra que houve cessão de direitos entre os herdeiros.Acórdão Agravo de Instrumento 2011. então. conforme determinação contida no artigo 1. a cessão de direitos sobre o imóvel. A herança. Trata-se de negócio de conteúdo exclusiva mente patrimonial.Cessão de direitos sobre imó vel sem observância do artigo 1. e os vários herdeiros são condôminos da coisa. porque o que se equipara não tem a qualidade do equiparado. Ne cessidade. pois não se cumpriram os ditames do artigo 1. 1. 3 . 793 do Código Civil. pertencente ao monte partilhável. do Código Civil. dentro dos princípios do condo mínio.Assim. ainda que o agravante insista na eficácia do negócio. mesmo que amigável. Sucessão.00. das dívidas que caberiam ao cedente (salvo se foi feita ressalva a esse respeito na avença). dentro das forças do quinhão hereditário.32 Direito Civil • Venosa Adquirir a herança. modalidade simplificada de inventário. pois se sub-roga na posição do cedente. E. mostrou-se ineficaz. não importa transmitir a qualidade de herdeiro. sem o consentimento dos demais herdeiros e autorização judicial. responsável pelo pagamento. bem integrante do acervo patrimonial . Assim. o que não se evidencia no caso concreto. Não se transforma em herdeiro." O mais recente Código introduziu norma específica sobre essa particularidade: 11 "Civil. Recurso não provido" (TJDF . porém.scritura pública ou termo nos autos. Des.No caso vertente. parágra fo terceiro.Agravo de instrumento . por ser de bom alvitre. É evidente que a figura do devedor não pode ser substituída sem a anuência do credor. que a venda do bem somente poderia ser considerada válida se houvesse prévia autorização do juízo do inventário. pois essa qualidade não se transfere. Rei. permitindo que cedente e cessionário sejam acionados com a ação pauliana. não demons trou a prévia autorização do juízo da sucessão. A cessão não pode prejudicar os credores do espólio.Recurso conhecido para negar provimento . presentes os pressu postos. "Civil e processual civil . parágrafo terceiro. 1. sem dar preferência aos demais herdeiros. já que os cre dores não participaram do negócio.Inventário . 2 . não poderia a herdeira Maria Laureano do Nascimento ter transferido seus direitos hereditários. que seja inequívoca. Ação de preferência. quer para exercer o direito de preferência. importante. A cessão.rt. se impeça qual quer interessado de impugná-la. na proporção das respectivas quotas hereditárias. Decisão monocrática mantida" (TJCE .793 do Código CiviV2002 . Sendo ato translativo de direitos. com isso. de como fizemos ao tratar da cessão de crédito.rt. que possui princípio semelhante.2010.794 e 1.Falecimento da coautora . ficando reservada a quota da herança sub judice.10. 1. Art.Acórdão Apelação Cível 70018188656. tanto por tanto. quer por qualquer outro motivo legítimo. 1 . depositado o preço. 1 . 5-6-2010 .794. porém. por fim. Transmissão da Herança 33 ''A. depositado o preço. fica sujeita aos vícios de nulidade e de anulação dos negócios jurídicos em geral. como já há um valor que integra o patrimônio do do espólio.Agravo conhecido e improvido. entre eles se distribuirá o quinhão cedido. O coerdeiro. que a partir do momento da cessão. as partes devem recorrer às vias ordinárias. Apelação improvida" (TJRS . se o requerer até cento e oitenta dias após a transmissão. pode o cessionário intervir no processo sem que. por falta de objeto. Parágrafo único. Art. 426). "Apelação cível. O coerdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pes soa estranha à sucessão. 1.795.Recurso provido (TJSP Acórdão Agravo de Instrumento 990. sempre que necessário. Aplicam-se. Tendo sido demonstrado que os apelantes eram conhecedores da alienação da cota.06. Parágrafo único. na proporção das respectivas quotas hereditárias. . 11-7-2012. Des. Des. de rigor a improcedência do apelo. se outro co-herdeiro a quiser. qualquer impugnação à cessão. se outro co-herdeiro a quiser. 4 . "Ação indenizatória julgada procedente . requer capacidade plena do cedente. bem ainda a eles fora dado o direito de preferência e declinaram. capacidade de alienar. pelo juiz." ''A.AI 4597727.Abertura da Sucessão. Se não puder ser decidida de plano. Rei' Des' Sérgia Maria Mendonça Miranda).Necessidade de que a transferência dos direitos seja feita por escritura pública . os princípios que regem o fenômeno no condomínio. Arts. a quem não se der conhecimento da cessão. Guinther Spode).795 do CC/02. Juntando-se ao processo de inventário o título de cessão de direitos hereditá rios.8. tanto por tanto. como negócio jurídico que é. se o requerer até cento e oitenta dias após a transmissão. a quem não se der conhecimento da cessão.196130-0. haver para si a quota cedida a estranho. Lembre-se. en tre eles se distribuirá o quinhão cedido. O co-her deiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão. Nossa lei proíbe contratar sobre herança de pessoa viva (art. 3-8-2010 . " Essa ciência aos demais coerdeiros da alienação que se propõe pode ocorrer dentro ou fora do bojo do inventário. Beretta da Silveira).Inteligência do art.Rei. qualquer cessão de herança é nula ou inexistente. 1.0000/0.Rei. Sendo vários os coerdeiros a exercer a preferência.Termo de cessão de crédito hereditário . Sendo vários os co-herdeiros a exercer a prefe rência. poderá. 795. Antes da morte.Decisão reformada . 794. subsidiariamente. haver para si a quota cedida a estranho. 1. O co-herdeiro. independentemente do conhecimento de terceiros. cuja leitura recomendamos. poderá. usar das mesmas ações possessórias e reivindicatórias que intitulavam o herdeiro cedente. 793. Ou. Trata-se de apli cação do princípio segundo o qual ninguém pode transferir mais direitos do que tem. Cap. ele pode tomar a iniciativa de qualquer medida conservatória de seu direito (Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. há que se mencionar o § 1' do art. portanto. Pode.34 Direito Civil • Venosa cessionário. que expõe que os direitos conferidos ao herdeiro em consequência de substituição ou de direito de acrescer presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente. 7). a cessão de direitos hereditários interpreta-se restritivamente. Assim. se quisermos uma frase lapidar. a cessão não abrange esse acréscimo. 1. . Por fim. antes de efetivada a substituição ou o direito de acrescer que fazem o herdeiro subentrar em posição mais ampla de titular. o de cujus. ainda que vários sejam os herdeiros. Pactos Sucessórios 3. 80. a uma heran ça. parcial ou totalmente. como classifica o mais recente Código. em- . Capacidade para Suceder. e regular-se-á pelas nor mas relativas ao condomínio. o direito à sucessão aberta) . De fato. Só com a partilha o direito do herdeiro que estiver desfrutando isoladamente da posse de um bem da herança se materializa. embora tra dicional e perfeitamente conhecido. o falecimento do autor da herança.í\ herança defere-se como um todo unitário. ou todo unitário. Indivisibilidade da Herança. II. estabelece-se um condomínio e uma composse entre os herdeiros como decorrência da saisine e da causa da morte. podem os her deiros já ter feito uma divisão informal. Essa indivisibilidade. o direito dos coerdeiros. o patrimônio hereditário transmite-se uno aos herdeiros. quanto à propriedade e posse da herança. 1. Havia mesmo que se atualizar o conceito. Posse dos Herdeiros e Posse do Inventariante. até se ultimar a partilha".013 ss).1 Inventário e Indivisibilidade da Herança Com a abertura da sucessão. O Código de 2002.580 de nosso provecto Código de 1916. " Completa o parágrafo único: '. quanto à posse e ao domínio. será indivisível. De acordo com o art. será indivisível o seu direito. Nada garante.í\té a partilha. expressa diretamente: '. ocorre por força legal e diz respeito à posse e ao domínio. que só ganhará força jurídica ou eficácia com a partilha. Os herdeiros mantêm-se em estado de comunhão até que se ultime a partilha (arts. "sendo chamadas simultaneamente. A herança é considerada como um bem imóvel para efeitos legais (art. Daí.791. 2. no art." Sem dúvida. 1. duas ou mais pessoas.3 Inventário: Noção. qualquer herdeiro poderá defender ou reivindi car de terceiros a herança. não fosse pelo interesse público. o ordenamentojurídico reconhece.Apelação cível .Acór dão Recurso Especial 537.RS. Unânime" (TJMA . 4. 1. independen temente da prática de qualquer outro ato. 20-4-201 0 . assumindo a posição de herdeiro.Rei.Recurso improvido. Modos de aquisição da posse.363 . para que este tenha direito à proteção possessória contra eventuais atos de turbação ou esbulho. \àsco Della Giustina). tem as mesmas garantias que a posse oriunda do art. é tida como posse. 2. 1 "Direito processual civil . Não obstante a caracterização da posse como poder fático sobre a coisa. Tratando-se de área objeto de cessão de direitos hereditários. cada um dos possuidores. "Ação possessória . Tal interesse não é apenas privado. Forma ex lege: Mane do autor da herança. ínsito na ideia do patrimônio hereditário. ainda que indireta.Interesse de agir. pelo interesse dos credores do espólio. indubitavelmente.Recurso improvido . 1. embora. Morte do autor da herança. que o bem de posse de certo herdeiro seja a ele atri buído em domínio na partilha. A indivisibilidade dos bens componentes da herança decorre do conceito de universalidade já mencionado. 1"-42009. Posse. O exercício fático da posse não é requisito essencial. Esse todo unitário que menciona a mais moderna lei dá claramente a noção de patrimônio e universalidade que se mantêm indi visos até a partilha.011015-2/001.1 Como vimos.Posse localizada . tendo em vista que a transmissão da posse (seja ela direta ou indireta) dos bens da herança se dá ope legis. Saisine.Ap.decorrente da sucessão -. pois.Ação de inventário . Alvimar de Ávila).Cessão de pane do imóvel . que confere a transmissão da posse.Rei.I . "Direito civil. uma vez que a posse civil . A transmissão da posse ao herdeiro se dá ex lege. . Recurso especial provido.572 do Código Civil de 1916. Aquisição ex lege. pode demandar proteção possessória em face dos demais ou de terceiros" (TJMG . Cível 1.Litispendência . e a sua proteção é. já que é da conveniência dos herdeiros terminar com o estado de comunhão. como também do Estado. Como decorrência dessa indivisibilidade qualquer herdeiro pode defender e reclamar a posse e a propriedade da universalidade da herança.Configuração . 9·8·2012. reclamada.Unânime . Proteção posses sória independente do exercício fático.08. independentemente de qualquer outra circunstância. que deverá receber o tributo causa mortis. Recurso especial a que se dá provimento" (STJ . persiste o interesse na des crição dos bens hereditários.0418. constatando-se a existência de dois processos com objeto idêntico. Rei' Des• Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz). a obtenção deste direito na forma do an. 485 do Código Civil de 1916. em que figuram iguais herdeiros (sujeitos ne cessários da situação juridical discutida) e tratam dos mesmos bens. também.(118196/2012). ainda que a herança constitua uma uni versalidade indivisível. verificada está a ocorrência de litispendência. Min. 12' Câmara Cível . A proteção possessória não reclama qualificação especial para o seu exercício. há necessidade. é vedado o ajuizamento de mais de um inventário relativo ao mesmo acervo patrimonial e. que se saiba exatamente do que é composto o monte hereditário. mas cuja posse é exercida de forma localizada e delimitada.36 Direito Civil • Venosa bora seja a tendência natural. II . Precedentes. para que se chegue à atribuição dos bens a cada herdeiro e à sa tisfação dos credores do de cujus. de forma individuada. o cessionário da herança. desprovida de elementos marcantes do conceito tradicional.Em face da universalidade do direito de herança.Herança pendente de inventário . aos herdeiros. 3.Acórdão 037623/2010 . Como consequência do estado de indivisibilidade da herança. também assume todas as prerrogativas dessa situação no tocante às demandas dos bens da herança. Mesmo perante a existência de um só herdeiro. em virtude do princípio da saisine. descobrir. do CPC) . consiste na descrição pormenorizada dos bens da herança. mormente se todos os interessados forem maiores e capazes. V e VI. que todo o procedimento ocorra às suas expensas. pois. Tanto mais complexo será o inventário quanto complexas eram as relações negociais do de cujus. descoberta. a necessidade de ser elaborado o inventário da herança. aqui estudado. Quando há testamento. achar. herdeiros. cabe às regras de processo regulá-lo. A finalidade do inven tário é. achar. Quanto ao incapaz. o inventário sempre fora um procedimento contencioso. do CPC). já decidiu a 21 Câmara . é utilizado comumente no mesmo sentido em lin guagem coloquial. o direito ma terial traça-lhe o fundamento básico (art. inven tar e do verbo inventum: invento.Não se revela razoável a determinação de que o autor da Ação de Inventário proceda à in dicação de inventariante em face da revelia da esposa do de cujus e. seu ativo e passivo. isto é. a judicialidade é importante para a fiscalização e proteção de seus interesses. Destarte. 982 do CPC permite que. Trata-se.Direito das sucessões . Posse dos Herdeiros e Posse do Inventariante 37 Daí. que juridicamente se denomina inventário da herança. ainda. Por ora.991).Revelia da esposa do de cujus . a Lei n' 1 1 . por fim. invenção.Providência que se impõe (ART. veremos que qualquer pessoa com legítimo interesse pode pedir a abertura do inventário: não só o cônjuge supérs tite. poderá fazer-se o inventário e a partilha por escri tura pública. Sempre que se desejar fazer uma averiguação sobre o estado de qualquer patrimônio. vernacularmente. como também os herdeiros e até mesmo o credor do espólio. 2 2 '�gravo de instrumento . A palavra inventário decorre do verbo invenire. nos ocupemos da noção básica do inventário e suas consequências. Portanto. descrever os bens da herança. credores etc. Havendo testamento ou interessado incapaz. A interpenetração das regras processuais será estudada no final desta obra. bem como a partilha. além de vários outros intitulados. É importante que se libere o Judiciário da atual pletora de feitos de cunho administrativo e o inventário. Finalmente. o inventário. Ao estudarmos as regras do inventário. O termo inventário. o inventário será judicial.441. Entre nós. 1. permitindo o inven tário extrajudicial. Nesta linha. embora nada obstasse que o legislador optasse por solução diversa. 990. sem que se exclua o advogado de sua atuação. cônjuge. 990. Como se vê. na medida em que a situação concreta possui regramento expresso no âmbito do Código de Processo Civil (art. A nova redação do art.Nomeação de inventariante judicial.Inventário: Noção. faz-se uma descrição dos bens. No entanto. sendo todos os inte ressados capazes e concordes. o inventário dos bens hereditários tem muito de instrumentali dade. a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. a partilha. o paga mento de credores e. atendeu nossos ingentes reclamos. quando todos os interessados são capazes. do latim: encontrar. um "inventário".Agravo conhecido e provido. há interesse público para a plena eficácia do ato de úl tima vontade. descobrir. de fazer um levantamento. podem muito bem ser excluídos. enfim. tendente a possibilitar o recolhimento de tributos. então. de 4 de janeiro de 2007. V e VI. 31/35). Extinção sem resolução do mérito na origem. Órgão julgador: 21 Câmara Cível. as partes não podem escolher outro foro.8. 9-10-2012. a lei. em razão de acidente de trânsito supostamente pro vocado pelo falecido. de ofício. Portanto. 1 .Ap 994. 785 do Código Civil. defende a herança no interesse de todos.785 do CC . ou grupos de herdeiros. mas para a comunhão. Por fim. conforme entendimento jurisprudencial do STJ. Assim.2012. o que caracteriza que o autor da herança tinha domicílio certo e determinado. excepcionalmente.A lei processual define. Agravo conhecido e provido.Agravo de instrumento .É cediço que a competência para se processar a ação de inventário é regida pelo artigo 96 do CPC e artigo 1.Foro competente .decisão reformada . Se o de cujus teve mais de um domicílio. 26). dá poderes ao juiz para.Na situação agravada. onde morava e exercia sua atividade laboral. que define rol de pessoas aptas a serem nomeadas inventariantes.' Aqui se trata da competência para o inventário dos bens lo- Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: 'Embora. 1 . citada. a legitimidade para requerer a abertura do inventário.Por outro lado. Miguel Cunha Filho era certo e determinado na Comarca de Pacatuba. Roberto Solimene). 96 do CPC e 1. tal regra não é absoluta e pode ser pulada em casos excepcionais . 988. não compareceu para a realização de tal ato. descabe a aplicação da regra da prevenção. Ilegitimidade. no seu art. estando entre eles o credor do herdeiro.0000.094592-0. 1 Foro Competente Como a sucessão se abre no lugar do último domicr1io do falecido (art. qualquer herdeiro reivindicando qualquer bem da herança não o estará fazendo para si. sendo. 26-9-2011 . competente é o último. já que a lei não lhe impõe tal ônus .Recurso conhecido e provido. a cidade de Pacatuba o foro competente para a abertura e processamento do inventário em comento.Abertura postulada por empresa que se qualifica como credora do autor da herança.03. pois conforme prova colacionada aos autos. Data de registro: 17-12-2010). segundo a lei. onde declarava seu imposto de renda (fls. que deve começar até 60 dias após o óbito e terminar em 12 meses . 990.06. 3. o último domicílio deste foi na cidade de Pacatuba. uma vez que o falecido não tinha domicílio duplo ou incerto. conforme o atestado de óbito do de cujus (fls. a ordem do art. ln casu. Apelo desprovido" (TJSP . Define também prazos para início e finalização do procedimento.AI 0076268-39.Abertura de inventário . em regra. "Inventário . Comarca: Fortaleza. Requerente que alegou ter ajuizado ação de reparação contra o espólio. Rei' Maria Nailde Pinheiro Nogueira) . Sentença confirmada. deva ser seguida sem alteração.Rei. Cada herdeiro. nos termos que determina a lei atinente ao caso. para determinar a nomeação de inventariante judicial. permanecendo o estado de indivisibilidade. não podendo o credor ser penalizado com a paralisação da ação.Último domicílio do falecido .38 Direito Civil • Venosa Enquanto não houver partilha. (Agravo de instrumento com pedi do de efeito suspensivo 1979980200680600000. 3 "Processual civil .Inteligência do art. nem pode ser obrigado a despender esforços para apresen tar rol dos herdeiros com a qualificação. à semelhança da solidariedade ativa. onde tinha a maioria de suas empresas e contas bancárias. Mera expectativa de direito. do CPC. portanto. conclui-se que o foro competente para se processar e julgar o inventário dos bens deixados pelo . É relevante enfatizar ainda que o de cujus indiscutivelmente tinha sua residência qualificada 'com ânimo definitivo' na cidade de Pacatuba. iniciar a ação caso não seja a mesma requerida no prazo legal . Relator(a): Adernar Mendes Bezerra.Agravo conhecido e provido . reformando-se a decisão a fim de que promova-se a nomeação de inventariante judicial" (TJCE . o domicílio do Sr. 785). é nesse domicílio que deve ser ajuizado o inventário. a viúva. sendo este o foro competente para se abrir e processar o inventário. Art. Presidente do Órgão Julgador Váldsen Da Silva Alves Pereira Desembargador Relator" (TJCE . Rei. "Processo civil . 1 . 3 . 2 .Foro competente . do Código de Processo Civil.Nos termos da legislação civil. "Agravo de instrumento . O foro do domicílio do autor da herança no Brasil é o competente.Inventário: Noção. se o de cujus não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes. que. 8-2-2012. Fortaleza.Varas cíveis. 96.O art. se o autor da herança não tinha domicílio certo e o do lugar em que ocorreu o óbito.Ação de direito pessoal . Váldsen da Silva Alves Pereira). Recurso conhecido e desprovido.AI 0100296-42. motivo pelo qual a decisão vergastada merece ser reformada.Tratando-se de foro com vários juízos. regra que prevalece quando não se extrai do contexto probatório a existência de mais de um foro onde o falecido habitualmente residia com ânimo definitivo. 96. ainda que o óbito tenha ocorrido no estran geiro. 4 '�pelação cível .AI 201094216194.Conflito negativo de competência . Decisão mantida" (TJGO .0000. 96 do CPC). nos termos do art. 22-8-2012. de forma a atrair todas as causas correlatas. Miguel Cunha Filho é o local de seu último domicílio. Agravo conhecido e provido. 2 .É competente para o processo e julgamento da ação de inventário o foro do último domicílio do 'de cujus'. Incidência da regra constante no art.8. caput.Saldo da arrematação que pertence a au tora . Francisco Lincoln Araújo e Silva.Foro competente para processo e julgamento da ação de inven tário. considera-se domi cílio o lugar onde a pessoa natural estabelece sua residência com ânimo definitivo. caput. então. 28-3-2011 . 1 . para dar-lhe provimento.A prova escrita constante dos autos e a ausência de prova em contrário demonstram o direito da Autora ao crédito levantado na ação trabalhista. limitando-se a definir a competência territorial para os processos afins. É de vital importância o foro do inventário. conforme dicção do art. por tempestivo e próprio. Recurso Parcialmente Provido" (TJPR -Acórdão 0838363-9. competindo-lhe decidir as ações relativas (art. em conhecer do agravo. como determina a lei processual vigente.• Diz-se.Redução dos honorários advocatícios.06. bem como todos os incidentes a respeito do testamento. l.Vis atrac tiva do juízo do inventário impossibilidade . Floriano Gomes). 96 do CPC não institui um juízo universal do inventário. e o tempo para o deslinde da controvérsia. pois há prova escrita do crédito.Artigos 96 e 984 do Código de Processo Civil . Des. ante a simplicidade da causa. Não comprovação da existência de duplo domicílio do falecido. em regra. Relª Des1 Vilma Régia Ramos de Rezende).Adequação da via eleita . 4 . por unanimidade.Ação monitória . tudo de conformidade com o voto do Relator.Embargos . pois para lá acorrem todas as ações em que o espólio figurar como réu.Prova escrita do crédito .Saldo remanescente em ação trabalhista prove niente da arrematação de bem imóvel . 96 do Código de Processo Civil. falecido Sr.Rei.1 -A ação monitória é cabível para a pretensão de recebimento de valor que pertencia à autora. coincide com aquele no qual desempenha os negócios jurídicos e exerce a atividade profissional.102a do Código de Processo Civil .O foro do inventário é o competente para o julgamento da ação em que é réu o espólio. O parágrafo único desse dispositivo processual abre outras possibilidades de competência em casos dúbios: é competente o foro da situação dos bens. É o que dispõe o art. do CPC. com o reconhecimento da competência do Juízo da Comarca de Pacatuba para processar e julgar a ação de inventário em comento.2010. que o juízo do inventário é universal. 2 . 14 de agosto de 2012.Foro universal do inventário .Devem ser reduzidos os honorários advocatícios para 10% (dez por cento) sobre o valor do dé bito. a ausência de dilação probatória e designação de audiências. a fixação da competência será regulada de acordo com o código de organização .Ônus da sucumbência . 96 do CPC.Prova da propriedade do bem imóvel arrematado . Posse dos Herdeiros e Posse do Inventariante 39 calizados no país. ACORDÃO ACORDA a OITAVA Câmara Cível deste Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. s Como se nota. p.113436-0.049 do Código de Processo Civil. qualquer que seja a natureza dos bens.Ap 994. 1. Recurso improvido. Trata-se de lei de processo. um de ordem interna e outro de ordem internacional.Julgaram procedente o conflito e competente o MM. . No tocante ao direito material. Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo .Rel. No entanto.Embargos de terceiro .AI 579. No campo internacional. 89 do CPC). 5 Inventário . no caso. . O inventariante é nomeado pelo juiz do inventário. Lei n' 12.Argumenta a suscitante que o suscitado não podia recusar da competência porquanto a apreciação dos embargos estaria vincula da ao processo principal de inventário que tramita pelo Juízo suscitado . Rei. imperativo seja distribuída livremente a uma das varas cíveis. ou quando há dificuldades para nomear-se um judiciária local.CC 152.Negativo .07. os embargos de terceiro serão distribuídos por dependência perante o mesmo juiz que. devem ser inventariados no Brasil.057-4/2-00. a autoridade judiciária brasileira não dispõe de com petência para proceder a inventário.40 Direito Civil • Venosa Todos os bens da pessoa falecida.Alegação de ocultação de bens no exterior pela inventariante Decisãojudicial determinando depósito dos bens no prazo de 48 horas . do CPC . Cív. Wilson Safatle Faiad . assim como aos filhos do casal (§ l' do citado art.2 Inventariança Ao inventariante cabe a administração dos bens da herança. o art. 10).Conforme determina o artigo 1. 10 da Lei de Introdução ao Código Civil.Pedido indeferido . 11). 985 do CPC). atual Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Juízo suscitado" (TJSP .Inteligência do disposto no inciso II do artigo 89 do Código de Processo Civil.Agravo provido" (TJSP . Egídio Giacoia). "Inventário . expediu o alvará de venda.Rei. só é competente o juiz brasileiro para o processo de inventário e partilha. pode ser nomeado um administrador provisório (art.376 de 30-12-2010. objeto dos referi dos embargos. manda aplicar a lei do país em que era domiciliado o de cujus.l' S. 3. 21-1-2008.Decisão reformada . Declararo competente ojuízo da 3ª vara cível da comarca de Rio Verde" (TJGO -CC 201094008508 . 28-01.Infringência ao an. 3 . assim como partilhados (art.Procedência .Rel. alvará e partilha de bens situados no exterior'' (TJSP . para os bens situados no Brasil. Coelho Mendes). II. a matéria sobre a abertura da sucessão reflete dois aspectos importantes. "Competência . Eduardo Gouvêa). 27-1-2009. a lei competente para reger a sucessão de móveis é a lei do local de abertura da sucessão. somente em heranças de vulto. Aplicar-se-á a lei brasileira quando esta for mais favorável ao cônjuge brasileiro de falecido estrangeiro. Por interpretação a contrario sensu do inciso II do artigo 89 do Código de Processo Civil. Esse adminis trador representa o espólio ativa e passivamente (art.Conflito .Reserva de bens . Até que o inventariante preste compromisso. 89. Na prática. ainda que falecida ou domiciliada no es trangeiro.Depósitos mantidos pelo autor da herança no exterior . 986 do CPC). 31-8-2012.237-0/6.Verificando-se que a relação material subjacente discutida na ação de execução não tem caráter de direito sucessório.Pedido de alvará para movimentação dessas contas . em ação de inventário que tramita por sua Vara .DJe 18-4-2011. 3' Câmara de Direito Privado . sendo por isso classificado por nós como entidade com personalidade anômala (Direito civil: parte geral. como denominamos). seção 14. na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes. voltaremos ao assunto.6. 6:38). mas a função administrativa do inventariante é a primeira que se ressalta. Desse modo.a pessoa de confiança do juiz. cabia continuar até a partilha na pos se da herança. Como já examinamos. 1. o espólio tem representação processual do inventariante. sucessivamente: I . a administração da herança cabe rá. Tal terminologia pode hoje ser desprezada. cabendo sua representação ativa e passiva ao inventariante (arts. é muito importante: é ele quem deve ser citado nas ações contra o espólio. de um encargo público. do CPC). II . como veremos.ao cônjuge ou companheiro. O inventariante não se confundia. é que surge administrador provisório." Cabe também ao juiz nomear administrador enquanto houver dissidência a respeito da nomeação de inventariante. portanto. seja administrador um dos litigantes ou pessoas ligadas a eles. ao mais velho. 1. III . A ele cabe a guarda. se hou ver mais de um nessas condições. Como vimos. !. necessariamente. Trata-se. pois não tem qualquer significado prático maior. de pendendo do vulto da herança e da conveniência do momento. de um munus (Monteiro. e 991. também.ao testamenteiro. 797 do atual Código prevê essa figura: ''Até o compromisso do inventariante. não havendo pessoas ligadas à herança aptas para administração. administração e defesa dos bens da herança. V. sem dúvida. na forma do inciso IY. o espólio não é pessoa jurídica. Quando estudarmos o processo de inventário. porém a lei lhe ou torgou personalidade processual (trata-se de uma entidade com personalidade anômala ou reduzida. podem defender os bens da herança. Ao cônjuge sobrevivo. o juiz poderá nomear o ad ministrador dativo.Inventário: Noção. Não é conveniente que.2). como cabeça de casal. O inventariante desempenha a atividade de auxiliar do juízo no inventário. Os her deiros. se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão. com o chamado "cabeça de casal". e. . ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz. O art. em geral. IV . v. A função do inventarian te. casado sob o regime da comunhão de bens. que o código anterior mencionava no art. Os herdeiros podem assisti-lo nos processos (instituto da assistência) .ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens. 1977. Posse dos Herdeiros e Posse do Inventariante 41 inventariante.769. é ele quem tem legitimidade para propor ações em nome do espólio. entrementes. 12. "Condomínio .Notícia de atuação de inventariante dativo . forçando-se. "Inventário . Recurso conhecido e no mérito provido . do CPC. 12.585-4/5-00. quando há inventariante dativo .Desnecessidade de citação do inventariante dativo. além do que a dívida se encontra suficientemente demonstrada pela documentação. realizar a atuação da defesa dos próprios interesses. Rei.Citação do inventariante dativo que. trazer para o inventário o nome dos herdeiros e apontar a existência de testamento etc. Antonio Rigolin).Animosidade existente entre as partes viabiliza a nomeação de inventariante dativo . fica excluído do processo. Anrenor Demeterco Junior). se for o caso. 6 ''. 311 Câmara de Direito Privado .Agravo de instrumento processual civil .Rel. Oldemar Azevedo). não lhe cabendo a representação do espó lio: todos os herdeiros e sucessores do de cujus serão autores ou réus nas ações em que o espólio for parte (art.08.Despesas .Necessidade de citação dos herdeiros. na forma do artigo 12.353-0/0.Cabe aos herdeiros. ou quando não há ainda no meação de inventariante.Prevale cimento da dívida afirmada.Ausência de impugnação específica .Ação proposta em face de espólio . . Processo Civil .Inventariante dativo. na maioria das vezes). reivindicar os bens no poder e posse de terceiros. fica apenas na função de administrador da herança. a abertura do inventário. que devem também ocupar o polo passivo .Procedência reconhecida . do CPC.Inventariante que deixou de men cionar nas primeiras declarações bens que lhe foram doados pela falecida . amparada em prova documental . Quando o inventariante é dativo.187. Cabe a ele descrever os bens constantes do monte. Antonio Rigolin).Recurso não provido" (TJSP .Rei.Necessidade de citação dos herdeiros.Ação de cobrança .Preliminar rejeitada . realizar a atuação da defesa dos próprios interesses.Remoção . se agir com dolo e culpa.No caso de inventariante dativo.Na forma do art. 990 VI do CPC. o legislador entendeu que não haveria legitimidade para representação plena do espólio. § 1° do CPC. "Citação. quando há inventariante dativo" (TJSP . 26-1-2012. do CPC). Des. com isso. pois necessário considerar os referidos bens inclusive para verificar se não ocorreu doação inoficiosa . Nesse caso. 24-62008.Rel. em litisconsórcio necessário. se mostraria de todo inócua .Limitando-se a defesa a formular argumentos que traduzem impugnação genérica e outros que não guardam relevância para a apreciação do tema. Art. Nulidade absoluta dos atos pela falta de intimação de todos os herdeiros. 7-6-2011 .Espólio que. Art.Representação por inventariante dati vo . Como administrador de bens alheios responde civil e criminalmente. § l'. que passam a ocupar o polo passivo .Admissibilidade . como veremos no estudo da parte procedimental. § P. razão pela qual todos os herdeiros e sucessores são chamados a compor a lide" (TJPR .Recurso provido" (TJSP .Recurso improvido . deve o inventariante portar-se com o zelo normal de quem trata de interesses alheios: tem o dever de prestar contas ao juízo e aos herdeiros. 12.Ação proposta em face de espólio . 51 Câmara de Direito Privado . 12. em regra geral. nele figurando apenas os herdeiros . 3-122008. § 1°. verdadeiros titulares do interesse em conflito . inegável se apresenta a procedência do pedi do. desse modo.AI 1. cuja atuação não encontra justificativa ante a presença dos próprios legitimados ordinários.AI 601.Cobrança de despesas condominiais .42 Direito Civil • Venosa Questão que aflora com frequência na prática é a necessidade de mover ação contra o espólio quando ainda não há inventário. a ação deve ser movida contra todos os herdeiros.Inventariante . Lltisconsórcio necessário. cabe aos herdeiros. estranho à herança. Necessi dade de intimação de todos os herdeiros.075189-9. em litisconsórcio necessário.6 Como administrador de bens alheios (embora parte deles também seja sua.recurso improvido .AI 0785629-3.Dispensa de colação que não permite esta omissão.Ap 992. isto é. Inventário .Ordem de pagamento dos credores do espólio . A oportunidade e conveniência da nomeação hão de ser vistas no caso concreto.Incidente de remoção de inventariante . Posse dos Herdeiros e Posse do Inventariante 43 3. sempre que possível. a or dem legal. o estado de dissensão entre os herdeiros. também. Des.Inventário: Noção. de forma que devem ser satisfeitas imediatamente. 1 . nenhum dos herdeiros está em condições de exercer o munus" (RTJ 101/667). na união estável. 29·3·2012. desde que estivesse convivendo com o de cujus à época da morte. deve o juiz obedecer. que o companheiro. Deve ser levado em conta. O inventariante pode ser removido nas hipóteses do art. 990 do CPC): terá preferência o cônjuge sobrevivente casado sob regime da comunhão.AI 0921771·2. São todas situações em que a administração e a confiança no inventariante não estão a contento. 990 do CPC pode ser desobedecida quando.Violação a literal disposição de lei .As custas processuais e honorários do dativo são despesas de natureza extraconcursal. pode e deve assumir o encargo. 8-10-2012. Contudo. essa ordem legal de nomeação não é inexorável. Sendo o espólio totalmente solvente.Falecimento de cônjuge meeiro supérstite antes da par tilha de bens . incluída a inventariante que. dadas as circunstâncias de fato. a começar pelo herdeiro que se achar na posse e administração dos bens.Decisão singular que indefere pedido de cumulação de inventários e nomeia terceiro estranho para o cargo de inventariante dativo . Rei. na nomeação.Decisão re formada . e ao contrário do que a princípio parecem demonstrar alguns autores.AI 70044810778. não tem ele interesse ou legitimi dade para questionar a metodologia de cálculo dos honorários do inventariante dativo. quando estivesse convivendo com o de cujus quando da morte. podendo o juiz.Inventário .Recurso provido" (TJPR . onde não houver inventariante judicial". Rui Portanova). '�ravo de instrumento . em casos extremos e para evitar maiores problemas futuros com as coisas da herança. após dois . 995 do CPC. o cônjuge supérstite e os demais interessados na herança é tão grande que desaconselha a obediência à or dem. de inventariante dativo. 3 Nomeação e Remoção do Inventariante Existe uma ordem legal a ser seguida pelo juiz na nomeação do inventariante (art.Hipótese onde é incontroversa a animosidade entre os herdeiros. Rei' Des• Joeci Machado Camargo). mas "a ordem prevista pelo art. No entanto. e estando o crédito do agravante inclusive garantido por depósito judicial. melhor será que se nomeie advogado que terá maiores facilidades de exercer o munus.Arrolamento . 7 Nes se caso. como está no inciso V do citado dispositivo: ''pessoa estranha idônea. inclusive antes do pagamento dos créditos de natureza trabalhista.' Toda situação de remoção deve ser devidamente sopesada e exa7 '�gravo de instrumento . o juiz nomeará as pessoas a seguir designadas no artigo citado. Em sua falta. Negaram Provimento" (TJRS . nomear um estranho. A subversão da ordem legal deve ser vista como exceção. 8 '�ravo de instrumento .Hono rários do inventariante dativo . Por vezes. 3' Câmara de Direito Privado . desde logo.AI 0067067-65.Rei.09. o boicote (ver opinião contrária de José da Silva Pacheco.3474/8-00. 995) . tomando conhecimento de falta grave do inventariante.26.Rel. Cível 571.8. Erram os que entendem que a remoção do inventariante depen da exclusivamente do interesse e do pedido dos interessados.Decisão que destituiu o agravante do cargo. Decisão mantida. Agravo desprovido" (TJSP . aos arts.673-4/5-00.0000. aos herdeiros legítimos e testamentários" (antigo. 1.Omissão para a qual o CPC prevê a remoção do inventariante (art.AI 528.Acolhimento . 4-11-2008.8. e com maior razão. 10 "Leitura Complementar - Posse dos Herdeiros e Posse do Inventariante. Do mesmo modo. O juiz pode. 9 '�gravo de instrumento . Questão de alta indagação. ademais. não há razão para a mantença no cargo.Ap.26.2012. Agravo desprovido" (TJSP . 1' Câmara "X' de Direito Privado . Claudio Godoy). 1.Conclusão prematura quanto à quebra de confiança . assim como todos os que desempenham funções semelhantes no processo.Inventariante . 1980:819). portanto.Prisão em flagrante por estelionato . remover de ofício o inventariante.Remoção de inventariante pautado no CPC . sem dúvida. não podendo a destituição ocorrer sem motivo e sem motivação. 2-12-2008. mantida .2012. De igual forma.Inconfonnismo .Recurso não provido" (TJSP .9 Perdida a confiança. Nomeação de inventariante dativo. "Inventário . ficar o juiz adstrito à iniciativa de qualquer interessado. Pelo princípio da saisine. "Inventário . José Carlos Ferreira Alves).'º anos da distribuição do inventário não providenciou o pagamento das custas judiciais e os tributos ou apresentou plano de panilha. de motivos a ensejarem a remoção da inventariante do cargo. 22-72011 .097-4/7-00. Indeferido.Tratando-se o arrolamento de "processo necessário" não cabe cogitar da extinção do processo por falta de diligência .0000. a situação deve ser devidamente examinada.Decisão que remeteu à ação própria discussão acerca de numerário depositado em conta conjunta do de cujus e do agravado. nada impede que o juiz.784 dispõe que "aberta a sucessão. Decisão mantida. advogado de confiança do Juízo. Modificação contratual e aliena ção de bem imóvel feitas confonne a lei.Inadequação . . Portanto.Recurso de apelação provido" (TJSP .AI 0085675-14. até mesmo. Ao assunto voltaremos quando do exame do processo de inventário. nossa lei não se ateve à tradição romana.Agravo provido" (TJSP . que depende de dilação probatória. Munhoz Soares). Não pode. o remova de plano. Au sência de prova suficiente de conduta indevida que lhe fosse atribuível. a herança transmite-se. Agravo não provido" (TJSP .572).Extinção do feito sem resolução do mérito sob o entendimento de que o inventariante não lhe deu regular andamento . sob pena de subverter sua função jurisdicional. por não atender devidamente à função jurisdicional. mesmo havendo pedido de remoção.Inventariante .AI 994.Remoção .Alegação de condutas contrárias. O juiz não está obrigado a exercer sua função com alguém que não confia ou talvez. 91 Câmara de Direito Privado .Inexistência de elementos que de monstrem deliberada intenção de omitir bens .341013-5.Atos incompatíveis com a inventariança (artigo 995 do CPC) . 1.Manutenção do agravante no cargo .080 do Código Civil.Remoção .Inventário . pedido de remoção do inventariante.Rei. Rei. o art. Gilberto de Souza Moreira).Inventariante . Piva Rodrigues). Rei. por exemplo. Ausência. 19-2-2008. "Agravo de instrumento . nessa situação.015 e 1.AI 605. 12-1 1-2012. art.Pretensão da alienação dos bens do espólio à revelia da outra herdeira .Princípio da presunção de boa-fé .Arrolamento de bens em vinude de falecimento . que se revela não só salutar. "Arrolamento .Rel. como o síndico na falência. entre outros. 5-11-2012. Jesus Lofrano).44 Direito Civil • Venosa minada pelo juiz. mas necessária e extremamente benéfica aos próprios herdei ros. com a administração dos bens do espólio. se o de cujus não tinha a posse e precisava pedi-la. A aparente contradição entre os dispositivos dos arts. Ambas coexistem.2 Indivisibilidade da Herança Em nosso Direito civil: parte geral (seção 15. cabia estudar a disposição do art.784). haverá domínio. no art. já fixamos a noção de patri mônio: o conjunto de direitos reais e obrigações. O cabeça-de-casal e inven tariante tinham a posse direta.579. o Código é expresso (art. v. do dote e do esta belecimento comercial. Nesse diapasão. Ambos podiam e podem recorrer aos interditos. no casamento celebrado sob o regime da comunhão de bens. de universalidade de direito. Também ao examinarmos a pessoa jurídica em Direito civil: parte geral (seção 14.572 e 1. salvo. A herança é um patrimônio transmitido por força da morte: é uma universalidade. art. na medida em que os direitos do homem e da mulher devem ser idênticos.Inventário: Noção. 1. en quanto não ultimada a partilha. a referência à herança como um todo é abrangente dessa ideia (art. após a morte. qualificamos o espólio como a massa patrimonial hereditária que tem per sonalidade anômala. o patrimônio do de a qual aguardava um interregno. Quanto à posse. que apresentam aparente contradição: 'ao cônjuge sobre vivente. 1. em princípio. e não a posse (Miranda. inclusive o companheiro. como enfatizamos. que não o dativo. 1. a herança coloca-se no mesmo nível da massa falida. 3:285). um direito à posse. 1. caput. o inventariante. se já estivesse na posse da coisa quando da morte. com o fito da guarda e proteção dos bens enquanto existe um todo indiviso. a posse indireta. Note que a posse se transmite ao sucessor (a qualquer título). pertencentes a uma pessoa. 16:155). continuando com as ações propostas anteriormente pelo falecido. podem defender qualquer bem do monte. tendo em vista as consequências da posse imediata por parte dos herdeiros. 1. em geral. mas também débitos e créditos. No patrimônio. Um só dos herdeiros pode fazê-lo. enumeradas na lei. A posse deve ser pedida aos herdeiros. Outras pessoas. A referência ao 'cabeça-de-casar da lei antiga. tal direito se transmite aos herdeiros. 'cabeça-de-casal é o indivíduo que tem a posse e administração dos bens do espólio enquanto não se realiza a partilha.206. proceder ao inventá rio.579 do velho Código desaparecia com a compreensão dos institutos da posse direta e da posse indireta. não tem a posse do legado com a morte. a posse deferida ao cônjuge supérstite ou a outra pessoa tem índole provisória. a propriedade é sua desde a abertura da sucessão. com a delação e a adição da herança para passar os bens aos herdeiros. O legatário. é verdade." . O espólio é a herança em juízo. seria o inventariante. Posse dos Herdeiros e Posse do Inventariante 45 3. como regra geral. que receberam.5). é claro. Cumpre sempre lembrar que o que se transmite com a morte é um patrimônio. No regime do Código de 1916. tem o dever de defender a posse. contudo. para a defesa dos bens do patrimônio hereditário. ou seja. os herdeiros podem alienar validamente suas partes ideais na herança. podem eles valer-se dos remédios possessórios para a defesa da mesma. se por um lado o herdeiro pode defender a posse de qualquer dos bens do acervo. A noção não é mais útil. No entanto. pois eles deviam ser considerados cabeças-de-casal. 1. também pode fazê-lo. A questão entre nós merece destaque.579. a partir da Constituição de 1988. 1973. ativos e passivos. comumente o confundem com inventariante'. também podem assumir a invenrariança. Por lhe caber. dizia respeito ao chefe da famHia. já que é exercida em proveito dos herdeiros.6). O patrimônio é uma universalidade. No tocante aos sucessores causa mortis. com os mesmos caracteres anteriores. 495). ou o homem casado. no caso. Na condição de compossuidores de parte indivisa. ou seja. e o herdeiro. A mulher casada sob o regime da comunhão. Em consequência desses dispositivos.572 com a do art. De qualquer forma. O inventariante. No dizer de Carlos Maximiliano (1952. antigo. v. um complexo de direitos economicamente apreciáveis. cabe continuar até a partilha na posse da herança com o cargo de cabeça-de-casal'. Portanto. Assim. No entanto. no todo ou em parte. Direito sucessório. calcado na noção de universalidade. não o reivindica para si. É o inventariante que representa processualmente o espólio (art. Seguro de vida. Beneficiário. a capacidade de alguém adquirir bens numa herança. Destarte. Rei.Herança . primeira na linha sucessória. ''reivindicando o herdeiro qualquer coisa da herança. do CPC). A lei conside ra a massa hereditária como coisa imóvel (art. desde a data da abertura da sucessão.054533·2/001. A rei vindicação é titulada a qualquer herdeiro. há que 11 "Ressarcimento de bens . "Cobrança.0317.Direito do nascituro . então. detêm a posse e o domínio indivisível até a partilha. a universalidade) mantém-se até a partilha. Até aí existe a indivisibilidade. por isso que o herdeiro demanda como mandatário tácito dos outros coer deiros. Daí a razão do que expusemos a respeito da cessão de direitos hereditários. mas para a comunhão e. Nascituro. 1. Albeno Aluízio Pacheco de Andrade). Fato desconstitutivo. O que nos interessa agora é a capacidade passiva. o herdeiro reivindicar.314). Assim.46 Direito Civil • Venosa cujus em juízo. esse todo unitário. devem a ela serem ressarcidos os bens que indevidamente foram apropriados por seus avós. em consequência.11 Para que uma pessoa possa ser considerada herdeira. qualquer demanda que envolva a herança deve ser considerada ação real. desaparecendo a indivisibilidade. pode qualquer um deles reclamar a herança.3 Capacidade para Suceder Capacidade é a aptidão para receber. os herdeiros. A lei assegura ao nascituro. para si. Como consequência da indivisibilidade. atribuem-se os bens aos herdeiros e le gatários. a parte que lhe tiver sido aquinhoada". Assim. só depois da partilha é que poderá. V. II).Paternidade reconhecida .05. Declaração. Não comprovação. desaparece a herança.791).Acórdão 1. Presunção relativa. os direitos relativos a crédito de seguro de vida. isto é. defendendo a herança no interesse de todos.A legis lação civil protege os diretos dos nascituros desde a sua concepção. do condomínio dos coerdeiros. como já referido. 15·1·2012. Certidão de óbito. Trata-se de aplicação do princípio do condomínio (art. Como informa Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira (1978:35). Tendo a autora sido reconheci da como a única descendente do de cujus. o demandado não pode opor-lhe a exceção de que a herança lhe não pertence por inteiro. antes da partilha. A herança (e. portanto. exercer e transmitir direitos. A indivisibilidade da herança acaba por vir enfatizada no próprio capítulo específico do Código (art. devido em . trata-se de princípio absoluto. portanto. 3. 1. 80. Com a partilha. de terceiros. 12. sendo chamados simultaneamente à herança. Recurso não provido" (TJMG . Outro requisito é a aptidão específica para determinada herança.000273·1. mas. O conteúdo da certidão de óbito. Se o nascituro nasce com vida. Daí então existir a norma da comoriência no art. os filhos incestuosos e adulterinos não podiam suceder.017. Do mesmo modo.2006.Questão relativa a ação principal . A aptidão específica para determinado ato jurídico se denomina legitimação.Procedência . desde a concepção. 11-12-2008. por exemplo. 798). ou a qualidade/capacidade para suceder . quando da morte. Cumpre lembrar que as pessoas jurídicas também são sujeitos de direitos e. confirma-se a ela a delação da herança (Gomes. Ruy Coppola). Pode também condicionar a deixa testamentária à criação de outra forma de pessoa jurídica. na forma do art. 32ª Câ mara de Direito Privado . Assim.Inventário: Noção. os direitos do nascituro. a lei põe a salvo. A capacidade sucessória é aferida no momento da morte. não têm legitimação para ser herdeiros os colaterais além do quarto grau (art.Decisão agravada . Não basta existir quando da morte: é ne cessário que a pessoa esteja legitimada para aquela herança determinada. ou a condicionou. estar vivo ou já concebido na época da morte. 2•.Agravo de instrumento . 1 1 .Reco nhecimento da viabilidade de compensação entre o crédito exequendo e o crédito pertencente ao Espólio . 1981:31). pois não afasta a existência de filhos concebidos e ainda não nascidos. não é requisito essencial: pode o testador insti tuir uma fundação em seu ato de última vontade. 1. porque a lei atual faz terminar aí a vocação legítima.Rel.Acórdão Apelação Cível 100. . existindo descendentes. Na origem do Código. 15·10· 2008 . O primeiro aspecto é o fato de estar vivo quando da morte do autor da heran ça.Habilitação de herdeiros do espólio/executado .Rei. o ins trumento da apólice. Roosevelt Queiroz Costa). em termino logia emprestada do direito processual. A existência da pessoa jurídi ca. Já vimos. 1. em relação ao número de filhos do falecido. portanto. até a atual Consti tuição. É evidente que a pessoa jurídica só pode ser aquinhoada por testamento. por não apresentar. após a morte do testador que a instituiu. "Recurso . formada a pessoa jurídica. Houve um avanço legislativo paulatino no direito do filho espúrio ou ilegítimo. Posse dos Herdeiros e Posse do Inventariante 47 se atentar para três requisitos: deve existir.962-0/6. razão do óbito de seu genitor. A ideia central é que o herdeiro exista no momento da morte. também têm capacidade sucessória passiva. deixa de demonstrar faro desconstitutivo da pretensão do autor e permanece apenas na seara das alegações" (TJRO . Des. goza de presunção relativa. contudo. havia restrição a direitos hereditários de certos descendentes ilegítimos. os ascendentes não podem ser herdeiros. na Parte Geral. Incabível o acolhimento da defesa da seguradora que.Ação de habilitação cuja discussão deve cingir-se ao cabimento ou não da habilitação.Recurso provido para anular a decisão" (TJSP -AI 1. ter aptidão específica para aquela herança e não ser considerado indigno. em juízo.213. O paralelismo da sociedade por se formar é com o nascituro. torna-se herdeiro desde a concepção. que a personalidade começa com o nascimento com vida. "Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebi das no momento da abertura da sucessão" (art.839). por lhes faltar a devida legitimação. Nesse mesmo diapasão. ou que tenha lhe obstado os atos de última vontade. Sentença de improcedência.Rei.814 do Código Civil. no caso concreto. O terceiro requisito é que não pode o pretendente à herança ser considerado indigno.Escritura pública constando deserdação de herdeiro necessário . Cível 1. Desprovimento do recurso" (TJRJ . recurso a que se nega provimento" (TJMG . Deserdação.Eficácia da disposição testamentária de deserdação su bordina-se à comprovação da veracidade da causa arguida pelo testador." Desse modo. contra o autor da herança.2010.63. Nesse sentido.0209. 31 Câmara Cível . a alguma das mencionadas no Código Civil em seus artigos 1. para alcançar sucessões abertas antes de sua vigência. 1.Sentença mantida.Código Civil .Ap. o ato jurídico perfeito e a coisa julgada"). Preliminar rejei tada.963. 1. "Apelação cível. Rei' Des• Suzana Maria Carvalho Oliveira).08.Aplicação do artigo 1965 do código civil . A de serdação como medida extrema não admite analogias ou ampliação das possibilidades. qualquer das hipóteses previstas pelo artigo 1.814 . A lei tira a aptidão passiva do herdeiro se este houver praticado atos.Prática de apropriação indébita pelo apelante não restou demonstrada através de ação própria .Hipóteses . não correspondendo a causa invocada. Mantém-se a sentença que julga improcedente o pedido inicial fonnulado na ação de exclusão de herdeiro por indignidade quando não configurada.787).Artigo 1. do Código Civil. será inoperante a deserdação e o testamento será nulo quanto à porção da legítima.12 A lei da data da abertura da sucessão é que rege a capacidade para suceder.Acórdão Apelação Cível 003016. Direito sucessório. exatamente.(13772/2012). No entanto.Acórdão 2010211989 .814 do Código Civil. Necessidade de observância dos requisitos legais dos artigos 1.48 Direito Civil • Venosa como regra geral. Examinaremos a questão ao tratarmos da sucessão dos descendentes. 31-8-2011 . Inexiste prova cabal de que o apelado tenha 'por violência ou fraude' inibido a testadora de dispor livre mente de seus bens ou direitos.962 e 1.Não configuração .787: "Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. 21-9-2012. 19-2-2009. que caracte riza a aplicação do inciso III. 1. Assim.814.Impossibilidade . art.907. da época da ditadura getulista: O Decreto-lei n' 1. É garantia fundamental do indivíduo e da tradição de nosso direito. do artigo 1.Recurso conhecido e provido . .437850-7/001.19. "Ação de exclusão de herdeiro por indignidade . expressamente atri buiu efeito retroativo à lei. A indignidade vem tratada no Código (arts.814. como analisamos no capítulo anterior (art. tolhendo o direito hereditário de herdeiros legítimos.0145.814 ss) sob o título "Dos Excluídos da Sucessão". XXXVI : "a lei não prejudicará o direito adquirido.Rel. Trata-se de eufemismo da lei para dispor sobre os casos de indignidade. O episódio visou modificar a sucessão dos bens deixados por Paul Louis Joseph Deleuze.8.Decisão por maioria" (TJSE . 1. Sentença de improcedência que se mantém. 12 ''Apelação cível .962 e 1. o Código de 1916 regulará todas as sucessões que se abrirem até o último dia de sua vigência. Kildare Carvalho). O Código anterior se referia "aos que não podem suceder". presumidos incompatíveis com os sentimentos de afeição real ou presumida. 5°. em episódio que denigre a história jurídica de nosso país.Ação de anulação de documento . Sebastião Rugier Bolelli). de 26-12-1939. A lei posterior não pode al cançar as sucessões já abertas (Constituição Federal. há um exemplo terrível de retroatividade da lei. o presente Código é expresso no art. Testamento. A lei civil não lhes dava legitimação na herança. Sonegação cuja arguição reclama observância do disposto no art. A proibição é da tradição do Direito Romano." Outro exemplo é o do Decreto-lei n• 3.039016-0. Waldemar Nogueira Filho).Doação que teria sido feita pelo pai. ainda. Cível 338.Vedação ao pacto sucessó rio. Esse é o princípio geral exposto no art.Inventário: Noção. No testamento.Anulatória e declaratória de nulidade de testamento . da Constituição Federal e art. a crença que tem por objeto a herança de pessoa viva.Aplicação do princípio de que ninguém pode dispor de bens e direitos que não estejam ainda em seu patrimônio . . 5 � XXXI. que deve ser conferido aos parentes consanguíneos de Ernesto Júlio Wolf segundo disposições do pacto sucessório. do pai. Posse dos Herdeiros e Posse do Inventariante 49 O mesmo princípio é aplicado aos herdeiros testamentários e legatários.Recurso des provido" (TJSP . Não pode a transmissão here ditária ter origem contratual.Impossibilidade juridica do pedido mantida . sobre tais bens . "Petição inicial . É o que a doutrina chama de sucessões irregulares. que É "será regulada pela lei brasileira em beneficio do cônjuge ou dos filhos bra sileiros. portanto. após a edição do julgado. 6' Câmara de Direito Privado . Alteração do regime de bens no casal levada a efeito posteriormente. 1. Nulidade parcial dos testamentos e codicilos lavrados no que toca a 3/4 (três quartos) dos bens integrantes do monte-mor. Dá-se provimento ao recurso de apelação interposto pelo autor e nega-se provimento ao recurso adesivo interposto pelos réus" (TJSP . 31-5-2007. mediante simulação. Falecimento do côn juge varão e alteração do rol dos herdeiros. Rei' Christine Santini).Inadmissibilidade .Falecimento. que não viabiliza juridicamente o pedido . por testamento lavrado no Brasil. sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus" (art. o que ocorre com a sucessão de bens de estrangeiros situados no país.09. 13 "Sucessões .996 do Novo Código Civil . pelo Direito Suíço.182/41. Existem situações legais que inibem a ordem de vocação hereditária estabele cida ordinariamente na lei. que.933-4/2. afere-se a capacidade para suceder quando da morte e não quando da feitura do ato de última vontade.Pacto sucessório firmado em país estrangeiro (Suíça) reconhecido como válido no Brasil.4 Pactos Sucessórios Ninguém pode dispor sobre herança de pessoa viva. 994.Bens cuja cola ção deve ser reclamada no inventário . não implicou em revogação tácita do pacto sucessório.Rei. sendo vedada qualquer alteração dos herdeiros de seu finado marido. 3.Pretensão do reconhecimento dos direitos do autor cuja paternidade foi reconhecida em ação específica. 426: "Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.Ap. 1 0. o qual proíbe a sucessão de estrangeiros em ações ou quotas de instituições bancárias.Indeferimento . § 1 � da Lei da Introdução ao Código Civil) . impedindo que a herança de pessoa viva seja objeto de contrato ." Pacto sucessório é. aos irmãos consanguíneos . pela cônjuge virago supérstite. já que possível era à cônjuge supérstite tão-só a alteração de seus próprios herdeiros legais. Outros exemplos exis tem na legislação esparsa. Testamento que viola o pacto sucessório. aplicável à espécie segundo a regra do tempus regit actum.Ap. 18-4-2012. foi mantida a tradição da proibição. Como assinala Lodovico Barassi (1944:46). Como. Uma das situações é a pos sibilidade de. A principal razão da proibição era de que.018: "É válida a partilha feita por ascendente. Tratava-se da doação propter nuptias que. denominados pacta 1987:42). tais contratos se transformaram em verdadeiros contratos causa mortis. por ato entre vivos ou de última vontade. o direito germânico levava em conta o interesse coletivo. estipulada no pacto antenupcial. aqui. protegido por um contrato desses. e na maioria das legislações de inspiração romana. Tais con tratos. Enquanto o Direito Romano se baseava no poder irrestrito do pater familias. os nubentes poderem dispor a respeito da recíproca e futura sucessão. A razão da existência de norma expressa em nosso direito é que o antigo direito germânico não proibia o pacto sucessório. não encontrando oposição no atual sistema." Esta é. o tes tamento é sempre ato da última vontade do de cujus. Não discrepa a doutrina em entender os pactos sobre herança de pessoa viva como imorais. sofre duas exceções entre nós. sendo a morte mera consequência. O princípio. 2. O contra to sucessório distinguia-se do testamento tão só por sua formação e pelo fato de ser irrevogável. Tanto que eram corvina. com o pacto vedado. mas às bodas. Não resta dúvida de que o futuro beneficiário do contrato não zelaria muito pela vida do transmitente dos bens. entendendo que ali existe uma sensibilidade diferente para o que seja ou não seja moral nesse aspecto (1944:47). e sempre revogável. próprio do direito latino. não individualístico. . os pactos sucessórios violariam as regras do direito das sucessões. se este falecesse antes do doador. Imagine a situação do futuro herdeiro ou legatário. portanto. O direito germânico permitia o pacto na ausência de herdeiro de sangue. Note. poder-se-ia derrogar a ordem de vo cação hereditária. pois só pode abranger bens presentes. constituiriam uma especulação sobre a morte de uma pessoa.50 Direito Civil • Venosa O Direito Romano condenava tanto o contrato que tinha por objeto a própria herança como aquele que objetivava a herança de terceiro. não tem grandes inconvenientes. porém. Embora seja de pouco uso corrente. porque possibilita a ocorrência de uma disposição antecipada de bens para após a mor te. O mesmo Barassi mostra sua estranheza à solução alemã. sabendo que o mesmo não poderia ser revogado. contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários. na verdade. com interferência do contrato nas disposições exclusivas de herança. contrariando a moral e os bons costumes (Oliveira. que a doação não vem subordinada à morte. aproveitava aos filhos do donatário. a única exceção real ao art. entre nós. nos pactos antenupciais. Outra exceção é a do art. Também. 426. com a recepção do Direito Romano na Alemanha. AGI 0629801. Vícios formais que não comprometem a higidez do ato ou põem em dúvida a vontade da testadora. no mais recente Código. a regra geral é que toda pessoa natural ou ju ridica pode ser aquinhoada pelo ato de última vontade. sua capacidade mental e .Direito hereditário em igualdade de condições. A vocação hereditária está na lei. Testamento público. 1. Des. a essência do ato se mantém íntegra. reconhecida pelo Tribunal estadual. 1 "Agravo de instrumento . em determinadas situações.' Essa aptidão genérica materializa-se quando da morte.829. bem como com os ascendentes (art.Ação de inventário . O cônjuge. Inclina-se a jurisprudên cia do STJ pelo aproveitamento do testamento quando. Também em um testamento. a fidelidade da manifestação de vontade da testadora.1 . "Civil. norma abstrata que é. inde pendentemente do regime de bens do casamento .Ca pacidade para suceder dos ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente (artigo 1.Ausência de descendentes da falecida . quando é aberta a sucessão.Decisão reformada . Aparência e Herdeiro Aparente 4. não obstante a existência de certos vícios formais. Nulidade afastada. do Código Civil) . Daí porque a lei diz que são chamados os descendentes. Súmula n11 7-STJ. colaterais até quarto grau e Estado. em sua falta os ascendentes. inciso II.Qualidade de herdeiro necessário do cônjuge sobrevivente. I.1 Capacidade para Suceder A capacidade para suceder é a aptidão para se tornar herdeiro ou legatário numa determinada herança. soberano no exame da prova. Rei.Recurso provido" (TJPR .Capacidade para Suceder. Clayton Camargo). ascende ao estado de herdeiro necessário e concorrerá à herança com os descendentes. Indignidade. 4-5-2012.829). sem prejuízo da meação sobre os bens comuns .(14556). cônjuge. Ap. III. O dispositivo também dirime qualquer dúvida. os bens reser vados caberão aos herdeiros legítimos. 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial' (Súmula n11 7/STJ). 1. salvo disposição em sentido diverso feita pelo testador (an.799. preenchidos os requisi tos do art. 798 do Código de 2002. quando seres humanos podem ser gerados após a morte dos pais. Sucessão.as pessoas jurídicas. os bens da herança serão confia dos. § 4°). como acrescenta o an. 1. pelo princípio atual não serão herdeiros. Cível 70021972666. 7' Câmara Cível . cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. realizado perante tabelião.as pessoas jurídicas. II . para todos os direitos e obrigações. quanto à capacidade sucessória das pessoas jurídicas.PR. após dois anos contados da abertura da sucessão. a capacidade para suceder é aferida no momento da morte. Assim. de pessoas indicadas pelo testador.52 Direito Civil • Venosa Quando da morte verifica-se quais são as pessoas que têm capacidade para suceder naquela herança. Como os direitos sucessórios são livre expressão.Rei. Tal capacidade é um direito concreto que pressupõe capacidade geral. Aldir Passarinho Junior). A dúvida se desloca para as pessoas jurídicas não constituídas ou em formação: no caso concreto há que se apurar se há intenção de fraude por meio da deixa sucessória. Se não houver previsão testamentária para esses filhos. 27-2-2008. Segundo o an. Essa questão prende-se diretamente às inseminações artificiais e fertilização assistida em geral. Assim. Min. Nesse caso. Veja o que falamos a esse respeito em nossa obra sobre direito de família. a curador nomeado pelo juiz (an.Acórdão Recurso Especial 600. "Apelação cível. . Não há mais que se falar em cenas incapacidades do direito precodificado que surgiam com a morte civil ou a condição de estrangeiro. 1. após a partilha.746 . Recurso especial não conhecido" (STJ . não nascer o herdeiro esperado. que o nascituro possui legi timidade para ser herdeiro. Em se tratando de testamento público. Ricardo Raupp Ruschel). Se.864 do CC.800). '1egitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão". 1. 1. III . não há que se cogitar em invalidade quando não comprovada a incapacidade da testadora. Recurso desprovido" (TJRS . ainda não concebidos.os filhos. descabe a anulação do testamento na forma pretendida pelos apelantes.Rei. Vê-se. 20·5·2010.800. II. o testamen to é mesmo uma de suas formas legais de constituição. Anulação de testamento público. ou a presença de vícios da vontade. No entanto. resolve-se a disposição testamentá ria. desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão. Quanto às fundações. Ausência de qualquer comprova ção da alegada incapacidade da testadora e vício de consentimento. no direito tradicional. se é que ainda existe. portanto. podem também ser chamados a suceder: "I ." No caso de herdeiros ainda não concebidos. do Código Civil) .1 aliás. por faltar-lhe discernimento.800. e (c) não ser indigna. a qual. 4 .Recurso desprovido.Decisão reformada .Ausência de descendentes da falecida . para suceder. 2 "Agravo de instrumento . 2 A regra geral é que todos são "Civil e processo civil . Destarte.Direito hereditário em igualdade de condições. entre nós. RT. e a incapacidade. Deve já ter nascido.Recurso provido" (TJPR .(14556). ou.Proc. em matéria sucessória se deve sempre prestigiar a legítima vontade do testador. que o possa impedir de discernir acerca daquilo sobre o que está dispondo (CC 31:1_ II e III)' (ln Código Civil Comentado.718). p. é lógico que esse é o momento de aferição da capacidade. para suceder é necessário que o sucessor exista quando da delação. 4-5-2010 .(566719).C/C CC 1860 parágrafo único) e não sofrer de moléstia. Sobre o nascituro já tecemos considerações no Direito 1. 1.Não demonstrada a incapacidade da testadora. . o testamento requer agente capaz (CC 104. 2 . O já concebido poderá vir a ser sujeito de direitos no futuro. não basta que alguém invoque a ordem de vocação he reditária ou seu aquinhoamento no testamento. já protegido pelo direito (o que distingue o direito eventual da mera expectativa de direito). Clayton Camargo). visto que a capacidade é a regra. Des. A segunda condição é de que a pessoa tenha capacidade para suceder. Assim. embora fiquem ressalvados. Aparência e Herdeiro Aparente 53 adquiridos no momento da morte. Os direitos do nascituro só ganharão forma com seu nascimento com vida. do nascituro. que não seja incapaz para suceder. 3 . João Egmont). 1.Testamento público . Sentença mantida por seus irrespondíveis fundamentos" (TJDFT . bem como a situação do sucessor esperado do art.829. Tem um direito eventual enquanto não nascido. o direito do já con cebido. A pessoa deve reunir três condições básicas: (a) estar viva. 20100110695889 . insista . A situação do nascituro.Ônus da prova 1 . sem pre juízo da meação sobre os bens comuns . Há certas condições a serem veri ficadas. 1300). a improce dência do pedido de anulação do ato de disposição de última vontade é medida impositiva.AGI 0629801·1 . 1. É claro que a atribuição de herança a herdeiro esperado é exceção dentro do sistema. I). pois. Não se identifica a posição de nascituro com o embrião. indepen dentemente do regime de bens do casamento .Se. A condição do nascituro é peculiar. para que isso possibilite uma sucessão em razão da morte.Qualidade de herdeiro necessário do cônjuge sobrevivente. civil: parte geral.1 ao demais. I .Ca pacidade para suceder dos ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente (art.Ação de inventário . temporária ou perene. matéria que me rece um estudo à parte. Capítulo 9. pela saisine. nos termos do artigo 1. Indignidade. aliás.Capacidade da testadora . 3.A alegação de que a testadora ao tempo da lavratura do instrumento era incapaz de testar. Rei. 7' edição. (b) ser capaz.A ação de anulação de testamento exige que o demandante forneça prova apta a confirmar a inaptidão do testador para a prática do ato jurídico na ocasião da elaboração do testamento. só se afastando aquela quando esta ficar cabalmente provada. não encontra suporte nas provas constantes dos autos.Capacidade para Suceder. 28·2·2012. traça uma forma de exceção à regra da existência da pessoa quando da morte. a exceção.em sentido contrário . Isso significa afirmar que para testar validamente o testador deverá estar no uso e gozo de plena capacidade civil: há de ter mais de 16 anos (CC 31:1. Des.860 do Código Civil. inciso II. já estava presente no código anterior (art.Rei. Rei. pelo contrário. 'como todo negócio jurídico. salvo se este. civil ou militar.a pessoa que. o art. ou o comandante ou escrivão. perante quem se fizer. 1. 1. O Código de 1916 referia-se a "Dos que não podem suceder" (arts.801 do Código Civil diz: "Não podem ser nomeados herdeiros. Só determinadas pessoas não têm capacidade para receber em certas he ranças. mais próximo da falta de legitimação para a su cessão do que propriamente uma incapacidade. Ruy Coppola).602).Questão relativa a ação principal . Essas pessoas não podem ser sucessoras na herança com a qual tiveram o vínculo apontado pela lei.o tabelião. O art. o filho natural ou espúrio e não reconhecido não tem capacidade. II . O código nomeia o capítulo da indignidade sob o título "Dos Excluí dos da Sucessão" (arts. presente no inciso III.213.814 ss).o concubino do testador casado. A ideia de suspeição está literal mente presente nesse artigo. ou os seus ascendentes e irmãos. O Projeto n' 6. ou a qualidade/capacidade para suceder .Rel. 32ª Câ mara de Direito Privado .Recurso provido para anular a decisão" (TJSP .54 Direito Civil • Venosa capazes.962-0/6.Agravo de instrumento .595 a 1. além de a pessoa estar viva e ser capaz. voluntaria mente ou por decisão judicial.Reco nhecimento da viabilidade de compensação entre o crédito exequendo e o crédito pertencente ao Espólio . nem o seu cônjuge ou companheiro. ainda que simuladas sob a forma de contrato oneroso ou por meio de interposta pessoa. há mais de cinco anos. sem culpa sua. consideração e solidariedade entre o "Recurso . 1. Todas as pessoas aí colocadas estão em posição de alterar indevidamente a vontade do testador. A essa matéria voltaremos no curso do estudo de testamentos. Por fim.960/2002 objetivou suprimir o requisito temporal de cinco anos. IV . escreveu o testamento. a última condição." Tais pessoas aí enumeradas possuem uma incapacidade relativa. 4.AI 1. assim como o que fizer.Decisão agravada . III .as testemunhas do testamento. estiver separado defato do cônjuge. Contudo sua incapacidade cessa no momento em que é reconhecido. Ainda. O conceito é. na verdade. . uma vez que isto apresenta dificuldades no caso concreto.802 ainda completa essa noção para dispor que são nulas as disposições testamentárias em favor dos não legitimados. a rogo. Assim. 1. ou aprovar o testamento. é que não seja indigna.Habilitação de herdeiros do espólio/executado . 11-12-2008. que deve ser a mais livre possível.2 Indignidade para Suceder A vocação hereditária nascida do parentesco ou da vontade (legítima ou tes tamentária) supõe uma relação de afeto.Ação de habilitação cuja discussão deve cingir-se ao cabimento ou não da habilitação. nem legatários: I .Procedência . não tolhendo a lei essa possibilidade. a princípio. o fundamento de tais institutos é idêntico. não pode ser afastada pelo testamento. 4. porque para afastar os herdeiros não neces sários (os colaterais no Código de 2002) basta que o testador não os beneficie no ato de última vontade. na verdade. Nosso direito mantém as duas formas de afastamento da herança. Aparência e Herdeiro Aparente 55 autor da herança e o sucessor (Borda. Sobre esse conceito de deserdação se enxerta posteriormente a indignidade (Colin e Capitant. o autor da herança podia afastar de sua su cessão o herdeiro mediante uma deserção. Só existe deserdação no testamento. Historicamente. suprimindo-lhes qualquer participação.961 ss. se praticados.962 e 1.Capacidade para Suceder. faz um juízo de reprovação. em ambos os casos. sendo a deserdação tratada pelos arts. tirando-lhes a legítima. e seu fim específico é afastar os herdei ros necessários da herança. indignos dessa condição de afeto e solidariedade humana. Como veremos. em função da gravidade dos atos praticados. excluem o herdeiro da herança. necessitando.814 são comuns à indignidade e à deserdação. No entanto. fatos típicos que. que era. Para a deserdação abrem-se outras possibilidades nos casos descritos nos arts. pode praticar atos atos de desdouro contra quem lhe vai transmitir uma herança toma-se indigno de recebê-la. Enquanto a indignidade se posiciona na sucessão legítima e seus casos constituem. Indignidade. não existe a exclusão automática por indignidade. v. 1934:472). de rito ordinário. a vontade presumida do de cujus. A lei. completamente livre. 1. a metade da herança que. em casos de tal gravidade. já com Justiniano é que as hipóteses são limitadas. Porém. 1987. Daí porque a lei traz descritos os casos de indignidade. ao permitir o afastamento do indigno. A deserdação é específica para afastar os herdeiros necessários. Em síntese. Nenhu ma alteração substancial ocorreu com o mais recente Código. É isto que toma peculiar a exclusão por indignidade e a afasta do conceito de incapacidade. Po rém. O indigno só se afasta da sucessão mediante uma sentença ju dicial. nos quais não há que se duvidar que essa seria a vontade real do de cujus. É moral e lógico que quem pratica chamado pela ordem de vocação hereditária. isto é. no entanto. As hipóteses do art. a indignidade aparece estritamente vinculada à deserdação. 1. Posteriormente.963. movida por quem tenha interesse na sucessão e na exclusão do in- . 1:75). a deserdação é instrumento posto à mão do testa dor. Há necessidade que seja proposta uma ação. de uma ação e uma sentença para afastar o sucessor. pelo padrão da moral. ou seja. No Direito Romano. a indignidade não passa de uma deserdação determinada de ofício pela lei. 1. como veremos. afora tal situação.3 Características da Indignidade A indignidade exposta na lei não opera automaticamente e não se confunde com incapacidade para suceder. pode haver perdão ao indigno. o sucessor. 1. 1. O vigente Código acrescentou esta última dicção (antes da abertura da sucessão) justamente para tentar excluir essa pecha. Trata-se de uma modalidade de perdão implícito que exigirá o cuidado do intérprete bem como prova intrincada e complexa. que sim plificou marcadamente os prazos extintivos. Os casos típicos de indignidade descritos no art. 1.815). Nesse sentido. mesmo sabedor da causa de indignidade.818: "pode suceder no limite da disposição testamentária". de modo que o Poder Público está legitimado a mover a ação contra o indigno. O de cujus. uma vez eficaz. como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão".56 Direito Civil • Venosa digno. ainda que assim não se considere. há que se entender a dicção legal do parágrafo único do art. No Código de 2002. pode ser interessado na herança quando não houver outros herdeiros.815. 1. contra seu cônjuge ou companheiro. não podendo ser impugnado por nenhum outro herdeiro. não estará impedido de concor rer à herança se.814). atribua herança de forma mitigada ao indigitado herdeiro. mas. se não houver sucessor mais próximo legitimado a fazê-lo. 1. 1987:94). O Estado está colocado na posição de herdeiro. por exemplo. De outro lado. contra si. definiu que o direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário. por ato autêntico ou testa mento (art. só porque não havia parente próximo algum intitulado para afastá-lo da sucessão. Seria absurdamente imoral que se permitisse que um filho patricida ou matricida herdasse dos fale cidos pai ou mãe. extingue-se em quatro anos. Questão que se liga ao interesse público e que merece a atenção do legisla dor e do julgador diz respeito à possibilidade de o Ministério Público promover a ação de indignidade. A ação para o interessado pedir a declaração de indignidade no Código de 1916 prescrevia em quatro anos (art. quando o testador elaborou o testamento.818 acrescenta que se não houver reabilitação expressa. contudo. Nessa situação. mesmo que se amolde às causas de indignidade (art. 1. 178. a contar da abertura da sucessão (art. o Código de 2002 permitiu que o testador. reabilita o indigno. Imagine-se.814 devem ser provados Interessante notar que existe forte resquício da morte civil na pena de indig nidade. § 92. O parágrafo único do art. 1. quão dificultosa será a avaliação da prova para se saber se o testador sabia da calúnia praticada em juízo ou de crime contra honra. os filhos do indigno representam o pai na herança do avô. Dessa forma. o herdeiro. O Projeto n• 6. prazo de decadência. mormente nas hipóteses de homicídio e sua tentativa contra . O art. O perdão deve ser inequívoco. já conhecia ele a cau sa de indignidade. pode ter perdoado o indigno.852). se concorrerem com irmão do indigno (art.960/2002 pretendeu restringir esse prazo para dois anos. 1.816 diz que os efeitos da indignidade são pessoais e acrescenta: "os descendentes do herdeiro excluído sucedem. parágrafo único) . IV) . no curso da ação (ver art. a não ser em caso de nulidade do próprio ato (Oliveira. o indigno parcialmente perdoado poderá receber quinhão menor. ou. quando aquinhoou o indigitado em testamento. 1.818). Capacidade para Suceder. Indignidade. Aparência e Herdeiro Aparente 57 o autor da herança. Imagine-se a situação de um parricídio praticado por filho único, único herdeiro. Não havendo outros herdeiros que possam promover a ação, o homicida será herdeiro. Essa situação atenta contra a Moral e a Lógica do Direito. Desse modo, há que se entender que o Estado possui legitimidade, como derradeiro herdeiro que é, ainda que tecnicamente não o seja, para promover a ação de indignidade. O Estado possui interesse na sucessão. Os últimos casos relatados pela imprensa exigem que essa matéria seja profundamente repensada em prol da credibilidade do ordenamento. O art. 1.596, ao se expressar sobre a legitimidade para promover a ação de indignidade, dispunha sobre "ação ordiná ria, movida por quem tenha interesse na sucessão". Sobre a legitimidade para a ação de indignidade, ao comentar o art. 1.815, Eduardo de Oliveira Leite conclui: "O novo dispositivo legal silenciou, inexplicavelmente, sobre quem "tenha interesse na sucessão'; mas certamente, aquele princípio continua implícito a reger a matéria. Por razões óbvias. Interessado na sucessão é, quem quer que, no caso de serfavorável a sentença em ação de exclusão por indignidade, ou de serem favoráveis as sentenças em duas ou mais ações, tenha direito de herdeiro ou de legatário" (2003 :166). Pois parece claro que no exemplo citado ocorre o interesse do Estado, e, mais do que isso, levantam-se razões de ordem ética e moral. Este Código de 2002 pri ma, no repetido dizer de seu coordenador Miguel Reale, por ser um ordenamento Ético. Há que se romper, portanto, com o exacerbado individualismo do Código revogado e, principalmente, com princípios programáticos ligados ao pretérito ordenamento que não mais devem ser aplicados. E, talvez, ir mais em frente nessa matéria, para permitir que o Ministério Público tenha legitimidade para pleitear a exclusão da sucessão do homicida, quando os demais herdeiros, se exis tentes, se omitem. Fica aqui o tema para reflexão e aplicação pelos magistrados. 4.4 Efeitos da Indignidade Com o trânsito em julgado da ação de indignidade julgada procedente, tere mos os seguintes efeitos, segundo Itabaiana de Oliveira (1987:95): (1) com efeito retroativo, desde a abertura da sucessão (ex tunc) os descendentes do indigno su cedem como se ele morto fosse (art. 1.816); (2) o indigno é obrigado a devolver os frutos e rendimentos da herança, já que é considerado possuidor de májé com relação aos herdeiros, desde a abertura da sucessão (art. 1.817, parágrafo único) ; (3) na forma do art. 1.817, os atos de administração e as alienações praticadas pelo indigno antes da sentença de exclusão são válidos.' Trata-se de dispositivo 3 "Apelação cível. Direito sucessório. Deserdação. Testamento. Necessidade de observância dos requisitos legais dos artigos 1.962 e 1.814 do Código Civil. Sentença de improcedência. Inexiste prova cabal de que o apelado tenha 'por violência ou fraude' inibido a testadora de dispor livre- 58 Direito Civil • Venosa que merecerá maior estudo a seguir por envolver questões de herdeiro aparente, contudo o efeito, aqui, é ex nunc. Só não valem as alienações praticadas após a sentença de indignidade. E ressalvado o direito pessoal do novo herdeiro em co brar perdas e danos do indigno. Por outro lado, o desapossamento dos bens da herança, pelo indigno, não pode ser instrumento de um injusto enriquecimento por parte do herdeiro. O ex cluído, na forma do art. 1.601 do antigo Código, teria direito de reclamar indeni zações por acréscimos e melhoramentos feitos na conservação dos bens hereditámente de seus bens ou direitos, ou que tenha lhe obstado os atos de última vontade, que caracte· riza a aplicação do inciso III, do artigo 1.814 do Código Civil. Assim, não correspondendo a causa invocada, exatamente, a alguma das mencionadas no Código Civil em seus artigos 1.814, 1.962 e 1.963, será inoperante a deserdação e o testamento será nulo quanto à porção da legítima. A de· serdação como medida extrema não admite analogias ou ampliação das possibilidades. Sentença de improcedência que se mantém. Desprovimento do recurso" (TJRJ - Acórdão Apelação Cível 0003016.63.2010.8.19.D209, 31-8.2011, Rei. Des. Sebastião Rugier Bolelli). "Recurso especial - Ação de exclusão de herança - Sentença - Arguição de nulidade - De cisão judicial proferida enquanto suspenso o trâmite processual - Circunstância não verificada, na espécie - Julgamento antecipado da lide - Indeferimento de produção de prova testemunhal - Possibilidade - Cerceamento do direito de defesa não caracterizado - Indignidade - Discussões familiares - Exclusão do herdeiro - Inadmissibilidade - Honorários advocatícios - Condenação em quantia certa - Correção monetária - Termo inicial -Data da decisão judicial que os fixou - Recurso especial improvido - 1. Inexiste nulidade na sentença que, ao contrário do que afirma a parte ora recorrente, não é proferida durante o período em que o trâmite processual encontrava-se suspen so - 2. Não há falar em cerceamento do direito de defesa quando o magistrado, destinatário final das provas, dispensa a produção daquelas que julga impertinentes, formando sua convicção com aqueloutras já constantes nos autos e, nesta medida, julga antecipadamente a lide, como sucede na hipótese sub examine - 3. A indignidade tem como finalidade impedir que aquele que atente contra os princípios basilares de justiça e da moral, nas hipóteses taxativamente previstas em lei, venha receber determinado acervo patrimonial, circunstâncias não verificadas na espécie - 4. A abertura desta Instância especial exige o prévio prequestionamento da matéria na Corte de origem, requisito não verificado quanto ao termo inicial da correção monetária do valor da verba honorária (Súmula n' 211/STJ) - 5. Recurso especial improvido" (STJ - REsp 1.102.360, l'-7-2010 - Rei. Min. Massami Uyeda). "Civil - Sucessão - Ação declaratória de indignidade - Exclusão da herdeira - Crime contra a honra do ofendido - Ausência de condenação penal - 1 - Para que a ré fosse excluída da sucessão, em razão do cometimento de crime contra a honra do autor da herança, como previsto no inciso II, segunda parte, do art. 1.814 do Código Civil, seria necessária a sua condenação prévia, pelo juízo criminal, que tem competência para averiguar a materialidade e a autoria do crime, após o ajuizamento de ação penal própria. 2 - Recurso não provido" (TJDFT - Proc. 20090110101017 (525199), 12-8-2011 - Rei. Des. Cruz Macedo). "Sucessão - Herança - Ação declaratória de indignidade - Autoras não comprovaram nenhu· ma conduta dos réus que configurasse ofensa à honra ou que tenha acusado o genitor falecido ca luniosamente - Eventuais comportamentos inadequados por parte dos integrantes do polo passivo não se coadunam com o disposto no artigo 1.595, inciso II, do Código Civil vigente na ocasião, que é "numerus clausus", portanto, não admite interpretação extensiva - Exclusão de uma das coautoras por ilegitimidade de parte deve sobressair, pois não é herdeira do "de cujus" - Recurso improvido" (TJSP - Ap. Cível 197.929-4/8-00, 1 1-6-2008, 7' Câmara de Direito Privado - Rei. Na tan Zelinschi de Arruda). Capacidade para Suceder. Indignidade. Aparência e Herdeiro Aparente 59 rios, assim como direito de cobrar os créditos que lhe assistissem contra a herança. Temos para nós que a regra não é repetida no presente Código porque a situação deve ser vista de acordo com o sistema das benfeitorias (ver nosso Direito civil: parte geral, seção 16.8.2), analisando-se, em cada caso, se houve boa ou má-fé. Questão importante erigida na lei, sem a qual a pena de indignidade perde ria sua força, é a perda ao direito de usufruto e administração dos bens dos fi lhos que representam o indigno, bem como à sucessão eventual desses bens (art. 1.693, IV) . Não fosse essa proibição, o indigno poderia beneficiar-se da herança da qual foi excluído por via transversa. Ou seja, como o indigno é tratado como se morto fosse, seus filhos representam-no na herança, como se tivesse havido uma pré-morte. Se os filhos fossem incapazes, o indigno teria o usufruto legal desses bens, assim como sua administração (art. 1.689), como efeitos inerentes ao po der familiar. Da mesma forma, a lei veda que o excluído por indignidade venha a receber por herança esses bens que lhe foram tolhidos, caso venha a suceder seus filhos, em caso de morte destes. No entanto, deve ser lembrado que os efeitos da indignidade, como pena que é, são personalíssimos. Não deixará o indigno, pois, de ter o usufruto legal, a admi nistração ou o direito a eventual herança de seus descendentes, no tocante a bens que não se refiram à exclusão e que pertençam a seus herdeiros por título diverso. A nomeação de curador para a administração dos bens será restrita aos bens da herança da qual o herdeiro foi excluído. Como não se confunde herança com meação, esta deve ser atribuída ao in digno, caso a herança provenha do cônjuge, uma vez que se trata unicamente de se separar um patrimônio comum. Atente, também, para a indivisibilidade da ação de indignidade. Ainda que um só interessado promova a ação, sua declaração aproveita aos demais, que não participaram do processo. Trata-se de uma situação que vem beneficiar e atingir terceiros estranhos à ação. E tal não pode ser visto diferentemente, tendo em vista a situação de direito material em jogo. Os efeitos da coisa julgada, portanto, de forma peculiar, alcançam quem não foi parte. Isso ocorre porque a ordem de vocação hereditária não tem caráter individual. A condição de herdeiro é indivi sível. Daí por que não pode haver renúncia parcial da herança. A exclusão que se opera por indignidade é feita com relação à herança (Zannoni, 1974, v. 1:174), o que acentua o caráter universal do chamamento e aquisição hereditários. Se mais de um herdeiro mover ação concomitante ou sucessivamente, devem elas ser reunidas para julgamento uno. 4.5 Reabilitação do Indigno Como mencionamos, o de cujus, ofendido por uma das causas de indignida de, é o primeiro e melhor juiz para saber se a pena deve ser aplicada. Daí porque 60 Direito Civil • Venosa pode ele perdoar o ofensor. Esse perdão, já por nós aqui acenado, é ato formal e privativo da vítima. Só o próprio ofendido pode fazê-lo. Ninguém o fará por ele: é ato personalíssimo. Assim, o perdão pode ter como veículo o testamento, que é ato personalíssimo por excelência, além de ato autêntico, citado pela lei (art. 1.818). Se o ato provém de testamento, basta que se insira em qualquer das formas permitidas pela lei. A questão maior é saber se persiste o perdão se o testamento caducar ou for anulado. O posicionamento a ser adotado diz mais respeito aos conceitos dos princípios testamentários, para os quais remetemos o leitor, nesta mesma obra (Capítulo 9). No entanto, pode-se adiantar que se o testamento caducar (ver Capítulo 5), tal não tira a eficácia do perdão, pois que o testamento continua válido, como ato autêntico, para as disposições não patrimoniais. Também no caso de anulação, entende-se que o perdão do indigno é dis posição não patrimonial inserida no testamento. Como examinaremos no local próprio, o testamento pode ter disposições que lhe são próprias e típicas, que são as disposições patrimoniais. Isto é, a função precípua do ato de última vontade é dispor da herança para depois da morte. No entanto, o ato pode conter dispo sições que não tenham esse caráter, ao menos da forma direta, como é o caso da nomeação de um tutor, do reconhecimento de um filho ilegítimo. O perdão do indigno coloca-se entre essas disposições. Como a reabilitação do indigno pode ser feita tanto por testamento como por ato autêntico, qualquer escrito público do ofendido contra o qual não se suspeita de sua autenticidade, o perdão do indigno, mesmo em um testamento inválido, deve ser visto sob esse prisma. Só que, nesse caso, o testamento deve ser público (Pereira, 1984, v. 6:36). Assim, se o testamento é anulado por qualquer vício de forma, que não vício de vontade, não há porque negar eficácia à vontade que perdoou o indigno. No entanto, se o vício no testamento se situa na vontade, como o erro, o dolo e a coa ção, a autenticidade do ato perde força e o perdão não pode ser admitido como válido e eficaz, assim como as demais disposições testamentárias desse nível. De qualquer forma, a doutrina está longe de um entendimento pacífico nessa maté ria. Como a lei fala em perdão, em "ato autêntico", só o será a escritura pública, com obediência às formalidades legais, afora o testamento (Barreira, Gomes, 1970:112; 1981:38). Outra questão intrincada que aflora na matéria era saber se o perdão podia ser tácito, pois o antigo Código se referia à forma expressa. Vimos que o Código de 2002, no parágrafo único do art. 1.818, reporta-se expressamente à possi bilidade de perdão ao indigno ser implícito ou tácito. Na aplicação estrita do art. 1.597 antigo não era admitida a forma tácita. No entanto, na prática, podia ocorrer que pelo comportamento do ofendido, por sua conduta, tudo levasse a concluir que perdoara seu ofensor. Porém, perante a lei de 1916, não podia ser admitido o perdão. A doutrina, no entanto, admitia a forma tácita de perdão Capacidade para Suceder. Indignidade. Aparência e Herdeiro Aparente 61 se o testador ofendido, ciente da ofensa, aquinhoara seu ofensor, sem, contu do, referir-se expressamente à reabilitação. Aqui o perdão devia ser entendido como existente (Pereira, Código de 1984, v. 6:37). É a posição que passou a constar do 2002. Interessante, a propósito, a disposição do Código italiano, no caso, que ad mite que o herdeiro excluído possa receber a herança tão só nos limites da deixa testamentária (art. 466, segunda parte, do Código italiano) . Na realidade, ao menos em princípio no nosso ordenamento, não há como aceitar uma realidade parcial; o perdão existe ou não existe; e se o testador entendeu que o ofensor poderia participar de sua herança (sabendo já da causa de exclusão), devemos ter o perdão como plenamente existente. No entanto, a exemplo do que fez o estatuto italiano que nos serviu como modelo, nosso novel Código passou a admitir também a reabilitação tácita e par cial, permitindo que o indigno receba benefício hereditário limitado, como vimos, nos termos do parágrafo único do art. 1.818. Contudo, o testador deve ser claro não só a respeito dessa limitação da herança, que poderá restringir a legítima, como também quanto ao fato de conhecer a causa de indignidade. Nem sempre será tarefa fácil para o intérprete. O ato de perdão não requer palavras textuais, nem descrição completa do fato que se perdoa. Basta a vontade inequívoca de perdoar. Porém, no texto de nossa lei não basta a simples reconciliação para admitir o indigno na herança. Tal abriria um conceito muito elástico em cada caso. Outra questão é saber se, revogado o testamento que contém o perdão, fica revogado também este. Entendem alguns que o ato do perdão não admite retra tação. Mas deve ser visto se o testador, ao revogar o testamento, não fez expressa menção ao perdão, mantendo a remissão, ou retirando-a. O problema, como bem diz Caio Mário S. Pereira (1984, v. 6:36), é de interpretação da vontade testa mentária, não merecendo uma orientação dogmática. Uma vez existente o perdão, silencia-se sobre o fato de deserdação, não se admitindo mais a ação de exclusão. Pode ocorrer, no entanto, que seja encontra do ato de remissão após a propositura da ação. No curso da ação, no caso, esta está fadada à carência. Já havendo sentença de exclusão, só uma outra ação poderá devolver ao excluído sua capacidade sucessória, com o cancelamento da pena de indignidade. O excluído, então, tem direito à herança originária e, se esta não mais existir, receberá seu valor atualizado. 4.6 Casos de Indignidade O art. 1.814 descreve os fatos típicos que autorizam a declaração de indigni dade, mediante a devida ação de rito ordinário. Como a indignidade é uma pena, 62 Direito Civil • Venosa tais situações são numerus clausus, não permitindo interpretação extensiva.• São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: "! - que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu côn juge, companheiro, ascendente ou descendente. " A razão moral da exclusão é por si só explicativa. Quem de qualquer modo concorre para o homicídio, ou tentativa deste, do de cujus, fica excluído de sua sucessão. Nada importa a motivação do crime. O Código em vigor acrescentou ainda o homicídio ou sua tentativa dolosa contra o cônjuge, companheiro, ascen dente ou descendente, o que corrobora o sentido ético e moral do dispositivo. Não se indaga, doutro lado, se o móvel do crime foi precipuamente o de adquirir a herança. Tal fato é irrelevante. A lei aponta que se trata de crime doloso. Não se pune aí o homicídio culposo. A inimputabilidade, que no juízo criminal afasta a punição, deve ser vista aqui cum granum salis, isto é, com reservas. O menor de 18 anos é inimputável, mas não seria moral, sob qualquer hipótese, que um parricida ou matricida ado lescente pudesse se beneficiar de sua menoridade para concorrer na herança do pai que matou. E não são poucos os infelizes exemplos que ora e vez surgem nos noticiários. Assim sendo, a afirmação peremptória de que "quando falta a imputabili dade, não há indignidade" (Gomes, 1981:32) deve admitir válvulas de escape, levando-se em conta, primordialmente, que há um sentido ético na norma civil que extrapola o simples conceito legal de inimputabilidade. Levemos em conta, ainda, que o menor, inimputável, fica sujeito às reprimendas da legislação espe cífica no caso de infração adequada aos tipos penais. Não é exigida a condena4 "Herança - Ação de exclusão - Indignidade - 'Recurso especial. Ação de exclusão de herança. Sentença. Arguição de nulidade. Decisão judicial proferida enquanto suspenso o trâmite proces sual. Circunstância não verificada, na espécie. Julgamento antecipado da lide. Indeferimento de produção de prova testemunhal. Possibilidade. Cerceamento do direito de defesa não caracteriza do. Indignidade. Discussões familiares. Exclusão do herdeiro. Inadmissibilidade. Honorários advo catícios. Condenação em quantia certa. Correção monetária. Termo inicial. Data da decisão judicial que os fixou. Recurso especial improvido. 1. Inexiste nulidade na sentença que, ao contrário do que afirma a parte ora recorrente, não é proferida durante o período em que o trâmite processual encontrava-se suspenso. 2. Não há falar em cerceamento do direito de defesa quando o magistra· do, destinatário final das provas, dispensa a produção daquelas que julga impertinentes, formando sua convicção com aqueloutras já constantes nos autos e, nesta medida, julga antecipadamente a lide, como sucede na hipótese sub examine. 3. A indignidade tem como finalidade impedir que aquele que atente contra os princípios basilares de justiça e da moral, nas hipóteses taxativamente previstas em lei, venha receber determinado acervo patrimonial, circunstâncias não verificadas na espécie. 4. A abertura desta Instância especial exige o prévio prequestionamento da matéria na Corte de origem, requisito não verificado quanto ao termo inicial da correção monetária do valor da verba honorária (Súmula nll 211/STJ). 5. Recurso especial improvido" (STJ - REsp 1.102.360 - (2009/0033216-4) 2011, Rei. Min. Massami Uyeda). Capacidade para Suceder. Indignidade. Aparência e Herdeiro Aparente 63 ção penal. O exame da prova será todo do juízo cível. Indigno é o que comete o fato e não quem sofre a condenação penal (Pereira, 1984, v. 6:30). No entanto, se o juízo criminal conclui pela inexistência do crime ou declara não ter o agente cometido o delito, bem como se há condenação, isso faz coisa julgada no cível. Questão de alta controvérsia, pelas implicações morais, é a da morte piedo sa, da eutanásia. Dolor Barreira (1970:96) dá razão aos que excluem a pena do herdeiro nesses casos, ou seja, "que não deve ser excluído da sucessão o que auxiliou o suicídio do de cujus, ou, a pedido deste, lhe apressou a morte, para minorar-lhe os sofrimentos. É que, em tal hipótese, desaparece a razão da lei. Pois, ao invés de revelar o agente do auxz1io que lhe faltava amizade ao morto, demonstrou tê-la em excesso, a ponto de se expor a um processo e uma condenação criminal". Essa conduta, no entanto, é hoje matéria de permanentes estudos no campo jurídico, sociológico, psicológico e médico. Não cremos que essa seja a melhor orientação, abrindo perigosas válvulas no inciso legal. Enquanto a morte piedosa for considerada crime, não há como excluí-la do caso de indignidade em estudo. Inclusive, devemos ir mais além, entendendo que até mesmo a instigação ao suicídio, dentro do espírito da lei, deve equiparar-se ao homicídio, para efeito de indignidade (Pereira, 1984, v. 6:30). A extinção da pena no juízo criminal também não elide a exclusão por in dignidade. No caso de ctime preterintencional e de aberratio ictus não existe a intenção homicida, razão pela qual não deve o herdeiro ser excluído. Assim tam bém nas situações de legítima defesa, estado de necessidade ou exercício regular de um direito. Aqui são os princípios de Direito Penal que devem ser levados em conta. Todavia, talvez pelo fato de serem parcos os casos da jurisprudência, há questões que ficam em aberto sob a rubrica ora estudada. A intenção do legislador ao reprimir o homicida é de cunho universal.5 É pre ciso entender, porém, que a disposição é de pequeno alcance, já que outras situa5 Esclarecedor o seguinte acórdão: "Ação ordinária - Declaração de indignidade e exclusão da Sucessão. Esposa que é denunciada como partícipe mandante do assassinato do marido. Filhos menores que são representados pelo avô paterno a quem se deferiu judicialmente a tutela dos netos. Legitimidade de parte. Carência da ação repelida. Procedência do pedido. Apelação. Suspensão do curso do processo determinada em segunda instância. Julgamento da ação penal. Condenação da ré na instância criminal a 18 anos de reclusão. Retomada do curso do processo cível. Recursos improvidos. 1 - Os filhos menores devida mente representados por tutor, órfãos do pai, assassinado a mando e participações da sua esposa, são parte legítima para promover ação ordinária visando excluir da sucessão, com declaração de in dignidade, a mãe que, de forma insensível e condenável, participa do assassinato do paterfamilias. 2 - Morto o progenitor e presa a mãe coautora do homicídio, incensurável conduta do Dr. Juiz que, em sentença fundamentada, confere o encargo de tutor provisório dos menores impúberes ao avô paterno. 3 - A indignidade, que na acepção técnico-jurídica é uma pecha e consequente pena civil que sobre si atrai a pessoa, que olvidando os sentimentos de afeição, respeito, acatamento, amor 64 Direito Civil • Venosa ções moralmente justificáveis deveriam afastar o infrator de concorrer à herança da vítima, tais como lesões corporais, fraudes e crimes sexuais, por exemplo. "II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da he rança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro. " Esse dispositivo refere-se aos arts. 339 (denunciação caluniosa), 138 (calú nia), 139 (difamação) e 140 (injúria) do Código Penal. Como a lei se refere a herdeiros ou legatários que houverem acusado calunio samente em juízo ou incorrerem em crime, parece claro ser necessária a condena ção criminal. Já a denunciação caluniosa constitui-se no fato de alguém dar causa à instau ração de investigação policial ou processo judicial contra outrem, imputando-lhe crime de que sabe ser inocente. Os reflexos devem atingir o juízo criminal, ainda que a imputação tenha sido veiculada no juízo civil. Aqui, pela dicção legal, não há necessidade de condenação criminal. "III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade." A lei preserva a liberdade de testar. A vontade testamentária deve ser livre. No caso, a lei pune o herdeiro ou o legatário que víciaram a vontade do testador. Qualquer que seja a inibição perpetrada pelo interessado contra a vontade testa mentária, insere-se na reprimenda. O óbice oposto pelo sucessor, pois, pode ser tanto físico como moral. A questão sofrerá toda a prova no curso da ação ordiná ria. Não se leva em conta o fato de o coator, eventualmente, até mesmo ter sido beneficiado pelo testamento. A inibição da vontade testamentária é vista aqui de e amizade participa do homicídio ou sua tentativa contra aquele de quem é herdeiro - justifica a sua exclusão da cadeia sucessória. 4 - A condição de esposa não isenta a apelante da sua exclusão nos direitos sucessórios do marido. Incorrem em indignidade tanto os herdeiros legítimos como os sucessores irregulares ou ilegítimos, os universais e os singulares, os que recebem por força da lei e os aquinhoados em testamento, vale dizer, todos os que possam adquirir causa mortis. 5 - Com provado nos autos, inclusive pela decisão do tribunal do júri, que a esposa do de cujus participou ativamente do homicídio do seu marido, para se proclamar judicialmente a indignidade, desneces sária a indagação de seus motivos, sendo despiciendo provar que o fato típico, antijurídico e culpá vel não tenha sido cometido por excesso de cobiça ou com o intuito de precipitar o uso e gozo do patrimônio do espólio. 6 - Como o destacado por Carlos Maximiliano, a pena civil da indignidade é cominada para o homicídio em geral. É simplesmente o caso a que se aplica o provérbio jurídico alemão - 'blutige hand nimmt kein erbe': 'mão ensanguentada não apanha herança'; ou a apóstrofe recolhida pelos expositores do direito francês posta pelo escritor Corneille na boca de Simeão, orador do tribunato: 'on n'herite pas de ceux qu'on assassine' - 'ninguém herda dos que assassina'" (TJPR - Ac. 4781 - Apelação Cível - Londrina - 6ª Vara Cível - 11 Câmara Cível - Rel. Des. Oto Sponholz - 17-6-87). Capacidade para Suceder. Indignidade. Aparência e Herdeiro Aparente 65 forma genérica. Os meios fraudatórios podem ser os mais variados possível, pois, como enfatizamos, a fraude é um vício de muitas faces. 4.7 Aparência e Herdeiro Aparente. O Art. 1.817 do Código Civil. Posição do Herdeiro Aparente no Código de 2002 A teoria da aparência no campo jurídico, embora não seja erigida em insti tuto jurídico, tem uma estrutura que auxilia a adequação da norma à realidade e necessidade sociais, finalidade última do Direito.' 6 "Apelações cíveis em ação de imissão de posse julgada em conexão à ação de oposição e à ação de nulidade de venda de bem imóvel e de escritura pública - Objeções de carência de ação da oposição, de cerceamento de defesa e de julgamento ultra petita, suscitadas pelo recorren te, afastadas. Adequação e utilidade da ação de intervenção de terceiro em razão da identificação de interesse jurídico do opoente sobre a coisa disputada e não em decorrência de prejuízo reflexo. Cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide e dada a não aplicação dos efeitos da revelia, não configurado. Suficiência das provas coligidas ao convencimento do magistrado que autoriza a abreviação da instrução e o julgamento imediato do feito. Inteligência do art. 330, I, do CPC. Contestação ofertada pelo curador nomeado pelo juízo. Julgamento ultra petita. Inexistência. Sentença proferida no limite das lides propostas. Análise meritória propriamente dita dos recursos. Imissão de posse. Pretensão fulcrada em contrato de compra e venda não levado a registro. Título que sucumbe ao direito real de propriedade apresentado pelo adquirente posterior do imóvel na ação de oposição. Arguição de nulidade da venda do imóvel e da escritura pública rejeitada dada a eficácia da alienação feita por herdeiro aparente a terceiro de boa-fé. Inteligência do art. 1.827 do Código Civil. Simulação do negócio jurídico. Vício não identificado. Ausência de acordo de vontades entre os envolvidos para fraudar terceiros, de negócio jurídico aparente e de efeito não desejado pelos contraentes. Possibilidade de transcrição direta da propriedade do imóvel pelo anti· go proprietário para terceiro indicado pelo herdeiro aparente do promissário comprador. Exigência da outorga da escritura autorizada pelo art. 1.418 do Código Civil. Ato legítimo. Danos materiais. Pleito prejudicado. Demolição do bem efetivada por quem de direito. Sentença mantida na ínte· gra. Recursos conhecidos e não providos" (TJRN - Acórdão 2011.010094-0, 10-4-2012, Rei. Des. Amílcar Maia) . "Processual civil - Agravo na medida cautelar - Recurso especial retido - Embargos de ter ceiro - Ação de anulação de partilha - Alienação de bem imóvel de propriedade do espólio - Her deiros aparentes - Terceiros adquirentes de boa-fé - Eficácia da compra e venda - 1 - Admite-se excepcionalmente o processamento de recurso especial retido, uma vez que há situações nas quais a permanência do recurso nos autos pode frustrar a entrega da tutela jurisdicional. Para tanto, está o relator autorizado a proceder a um juízo prévio e perfunctório de viabilidade do recurso especial, apreciando os requisitos da aparência do direito e do perigo de demora. 2 - As alienações feitas por herdeiro aparente a terceiros de boa-fé, a título oneroso, são juridicamente eficazes. Art. 1.827, parágrafo único, do CC/02. 3 - Na hipótese dos autos, o negócio jurídico foi aperfeiçoado antes do trânsito em julgado da sentença que decretou a nulidade da partilha e inexistiam, à época em que foi celebrado o contrato de compra e venda, quaisquer indícios de que o imóvel fosse objeto de dis puta entre os herdeiros do espólio. 4 - A retenção do recurso especial interposto, nestas condições, não acarreta o esvaziamento da utilidade da irresignação ou morosidade excessiva da prestação jurisdicional. A mera possibilidade de alienação do bem imóvel litigioso pelos terceiros adquirentes de boa-fé não constitui, na espécie dos autos, razão suficiente para afastar a aplicação do art. 542, as máximas e os ensinamentos da tradição não poderão jamais revogar ou modificar o sistema legislativo" (Porto. não havendo motivos palpáveis para suspeitar em contrário. do pagamento feito ao credor putativo (art. por exemplo. 31 1). do CPC . que protege um estado de fato. situações ocorrem em que alguém. De fato. Não apenas no direito privado existe a preponde rância jurídica da aparência. com o uniforme da em presa.(2010/0168520-0). Por exemplo: se antes de embarcarmos em uma aeronave fôssemos nos certificar se a pessoa que se apresenta como piloto. podemos lembrar a teoria da legí tima defesa putativa. por exemplo. assim não acontece". como fator de anulação do negócio jurí dico (art.AgRg-MC 17. após certo tempo. Evidentemente. confiamos nas aparên cias que se nos apresentam. § 3'. Todavia. ora e vez a lei dá valor preponderante à aparência. se o funcionário público que nos dá informação em um guichê de uma repartição está com sua situação funcional regular e assim por diante. sem mencionar toda a estrutura da posse. não pode ele pres cindir das aparências. e que num país regido por um Direito escrito.349 . pratica atos de alie nação e administração e. Daí porque. em prol da boa-fé e da paz social. está realmente habilitada para a função. 1966:128). No direito penal. uma aparência de propriedade. os costumes. ou oculta. 138).Agravo não provido" (STJ . cuja existência só vem a ser conhecida muito tempo depois do ingresso do sobrinho nos bens da herança. 309). Prossegue o autor. embora não seja a aparência uma categoria jurídica autônoma (e nem poderia sê-lo). São os casos. . como cabe ao Direito ordenar a sociedade. de um sobrinho que não sabe. a existência de um filho natural do de cujus. não pode haver dúvida possível quanto à prevalência do segundo em relação ao primeiro. é preciso entender que "entre um interesse aparente e um interesse protegido por lei. porém (1966:129): "teoricamente. tem essa condição desde a abertura da sucessão. várias categorias jogam com conceitos de aparência. a convivência social de per si tornar-se-ia impensável sem confiança na aparência. pelo princípio da saisine.Rei' Min1 Nancy Andrighi). do erro. mas pratica mente. no entanto. assim é. com boa ou má-fé. se o motorista de um ônibus tem realmente habilitação e é empregado regular da transportadora. No direito tributário. em nosso convivio social. Ora.66 Direito Civil • Venosa A princípio. Não existia em nossa lei. as solicitações da equidade. da presunção de autorização para receber pagamento por quem seja portador da quitação (art. num pensamento fundamental. em torno das noções de contribuinte e fato gerador. disposição alguma acerca do herdeiro aparente. assume a condição de herdeiro. surge o verdadeiro herdeiro que. É o caso. 1-8-2011 . entra na posse dos bens hereditários. Capacidade para Suceder. em consequência de erro in vencível e comum". porém. Embora haja exemplos da jurisprudência do passado em contrário. só se aplica à quota que não pertencia ao herdeiro (Borda. Fica o verdadeiro herdeiro com direito a acionar o aparente para o devido reembolso. de uma pessoa devi damente autorizada pelo juízo e em tudo e por tudo. à vista de todos. Aliás. Dentro dessas premissas. de forma onerosa. 1.817 ficam estampados os direitos dos prejudicados e do excluído. 1. assim se posicionou finalmente o presente Código Civil.817). Coloque-se na posição de alguém que adquiriu um bem da herança. Aparência e Herdeiro Aparente 67 A situação crítica é saber se os terceiros de boa-fé que negociaram com o falso herdeiro serão prejudicados. (b) fica assegurado aos co-herdeiros o direito de demandar perdas e danos. para ressaltar sua definição de herdeiro aparente: "é o que. evitando-se o injusto enriquecimento (Leite. com preponderância para a aparência. quando prejudicados. O Código de 2002 também se colocou da mesma forma que o diploma ante rior. antes da sentença de exclusão. a condição de her deiro real e herdeiro aparente. ademais. 1987. no pa rágrafo único do art. com alvará judicial. É evidente que no exame dos dois valores: o aparente e o real. evidentemente.827: "são eficazes as alienações feitas a título oneroso. podemos chamar mais uma vez o estudo profun do da matéria de Mário Moacyr Porto (1966:132). Indignidade. (c) o excluído fica obrigado a restituir frutos e rendimentos recebidos. devemos proteger a boa-fé. ao mesmo tempo. Lembre-se. 1:368). por uma questão de equi dade não há como se negar validade às alienações onerosas feitas a adquirentes de boa-fé. mas aos herdeiros subsiste. quando não se sabe da existência de um coerdeiro descendente. como legítimo proprietário da herança. v. e (d) reconhece-se ao excluído o direito a indenização pela conservação dos bens. O problema maior surge nas alienações. Nessa dicção do art. A teoria da aparência. o direito de demandar-lhe perdas e danos" (art. em quatro hipóteses distintas: (a) serão válidas as alienações onero sas pelo herdeiro aparente antes da sentença de exclusão. não sendo titular dos direitos sucessórios. portando -se como herdeiro. por exemplo. é tido. no capítulo referente à indignidade: "São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé. de que é possível uma mesma pessoa reunir. entretanto. 2003:171). Não restam dúvidas acerca da validade dos atos de administração praticados pelo herdeiro aparente. . se amolda à conceituação típica de herdeiro aparente. que variará dependendo de sua boa ou má-fé. e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro. pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé''. 1. A situação narrada. porque o indigno é herdeiro até o advento da sentença que o exclui. São as mesmas razões práticas que inspi ram a validade dos atos de alienação do herdeiro indigno que também inspiram as situações do herdeiro aparente.817. já que não haverá prejuízo.817 aos outros casos de herança aparente. o art. Por essa razão. Nessa hipótese. as alienações fei tas pelo indigno são válidas.828. como faz o citado mestre. Complementando a ideia no sentido de que o mais recente Código admite a teoria. cumprimento de obrigação testamentária. que de boa-fé houver pago um legado. não se justifica a mantença do ato de alienação praticado pelo herdeiro aparente. 1. Acentua o autor (1978. não está obriga do a prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor. Procurou-se estabelecer. conforme da redação do art. é no sentido de que o herdeiro excluído é uma espécie de herdeiro aparente. embora o argumento seja defensável em teoria. dispõe que "o herdeiro aparente.68 Direito Civil • Venosa Tratando-se de alienações a título gratuito. apenas o que recebeu o legado indevido poderá ser acionado pelo verdadeiro sucessor. pelo Código mais recente. Tanto num como noutro caso. A conclusão. pois não se trata de atos de disposição a non domino (por quem não é dono) . v. como se vê. dentro do capítulo da petição de herança. estendendo-se a aplicação do art. 1. estando os adquirentes de boa -fé. A situação é restrita ao pagamento de legado. não se aplicando às situações de alienação pelo her deiro aparente. portanto. pois. 7:63) que. a validade dos atos só é reconhecida se a alienação for onerosa. deve ser dada preponderância à situação do herdeiro real. Cremos ser essencial a opinião de Sílvio Rodrigues a respeito. 1. A questão toma-se complexa porque parte da doutrina entendeu não ser possível assimilar o herdeiro excluído ao herdeiro aparente. não apresenta nenhuma utilidade prática. Tudo é no sentido de que não mais se discuta a situação em face da admissão expressa da situação de herdeiro aparente. ressalvado a este o direito de proceder contra quem o recebeu". Nesse caso. a analogia entre a teoria do herdeiro apa rente e daquele excluído por indignidade. . não pode a herança jacente ser tida como uma . 1970: 113). sem titular. o problema era colocado de forma diferente. a princípio. ou seja.1 Herança sem Herdeiros.5 Herança Jacente. Sucessão do Ausente 5. hereditas jacet. como a que reputava que sobrevivesse o defunto. conhecida com os contornos modernos. Como modernamente. no interesse do futuro herdeiro (Barreira. até que houvesse essa adição. No Direito Romano. não logrando entregar a herança a um herdeiro. como ponte de transferência dos bens do monte-mor ao Estado. a herança era jacente. O estado de jacência é simplesmente uma passagem fática. Em razão da situação ocorrente em Roma. Herança Vacante. com a adição da herança. Jacência Nossa lei não trata de forma muito clara a situação de uma herança sem herdeiros conhecidos. uma herança sem titular. pelo princípio da saisine. não existindo substitutos. ou então quando os herdeiros conhecidos repudiaram a herança. Como a herança aguardava que o herdeiro a aceitasse. renunciaram. juridica mente. passamos à herança vacante. transitória. Sucessão do Estado. não é admitida. embora a entidade moral não fosse. Como havia uma necessidade de proteger o patri mônio sem titular. a herança jacente era equiparada a uma pessoa jurídica. A herança é jacente quando não conhecemos quais são os herdeiros. a aparência era a de uma pessoa jurídica. Os romanos supera vam os inconvenientes de um patrimônio sem titular com uma série de ficções. Da herança jacente. Falecimento do autor. Determinação do retomo do feito à primeira instância. 267.Recurso conhecido e provido" (TJES . 3 . quando o bem passou a integrar o acervo patrimonial da UERJ. cabe observar as provas dos requisitos da usucapião extraordinária.8.' (REsp 253. ou então será declarada a herança vacante.719/ RJ). Imóvel situado no Recreio dos Bandeirantes integrante de herança jacente deixada por pessoa falecida em 1976. do CPC): anulação.70 Direito Civil • Venosa pessoa jurídica. Vistoria realizada em 2001 que constatou estar o imóvel ocupado pelo réu. Outros sim. na pessoa do curador.Inventário . Essa é a opinião generalizada entre nós. Procedência do pedido. Recurso conhecido e provido. sem pre. é inviável a extinção do feito sem resolução de mérito por abandono.' 1 ''. No entanto.'O bem integrante de herança jacente só é devolvido ao Estado com a sen ad usucapionem. Não os havendo. pelo exercício da posse mansa e pacífica desde 1977. a exemplo de outras entidades que não são pessoas jurídicas.142 e seguintes do cpc . Herança jacente. . 1 . deve-se proceder à intimação editalícia de seus possíveis sucessores. a herança jacente abarca uma série de medidas que têm por objetivo proteger os bens de um titular ainda desconhecido. a herança jacente deve ser classificada como uma entidade com personificação anômala. sem que houvesse o recolhimento de custas. Defesa que sustenta a aquisição do imóvel por usucapião. III.Apelação cível . quando os herdeiros são conhecidos. Sentença de declaração de vacância proferida pelo Juízo da 91 \Tara de Órfãos e Sucessões em 1998. até ali. Ronaldo Gonçalves de Sousa) . Oficina . sem deixar filhos.. como a própria lei processual o faz. O CPC (an. como existe um administrador na herança jacente. a vontade na formação etc.Ação reivindicatória. 2 - Falecendo o autor do inventário sem deixar testamentos nem herdeiros conhecidos.Acórdão 0008061·07.238 do Código Civil. caso não os haja. que estão ausentes na herança jacente. O mesmo ocorre nos casos de nascituro e do ausente. A exem plo de outras situações. devendo ser promovida a intimação por edital de herdeiros eventualmente existentes e. Declaração de vacância. 257 do CPC).2008. em prazo inferior a 30 (TRINTA) dias após o ajuizamento (art. ou personalidade reduzida. para a existência da pessoa jurídica há. A característica principal da herança jacente é sua transitoriedade. Usucapião extraordinário. IV) diz que a he rança jacente ou vacante é representada em juízo pelo seu curador. Rei. "Ação reivindicatória. fizemos referência ao fenômeno. 3·8·2012. Ao tratarmos do assunto em Direito civil: parte geral. Ação ajui zada em 2006 com vistas à reivindicação da posse. Título levado a registro em 1999. como um interesse coletivo. Apelação cível. o condomínio em unidades autônomas. Sentença que extinguira o processo por abandono (art. herdeiros ou testamento.0021. ser possuído da vacância. como veremos.Constatada a possibilidade de aquisição do bem por usucapião até a data de declaração tença de declaração da vacância. como preferem alguns.Provas dos autos que se limitam a apontar posse relativamente recente do réu. 1. a ser regido pelos arts. Difere da situação do espólio. Ausência de prova do fato. Daí porque não podemos negar uma forma de personificação dessas situações. o inventário deverá ser convertido em procedimento de arrecadação de herança jacente. Os bens dessa herança serão entregues aos herdeiros que se habilitarem. 3 . 1 - Havendo nos autos a informação de que o autor teria falecido. Capítulo 13. como a massa falida. a posterior conversão do inventário em arrecadação de herança jacente. a necessidade de certos requisitos. o que desqualifica a tese de que o imóvel em disputa foi adquirido por usucapião. 1. época em que o pai do réu se es tabeleceu na região. consoante o an. mostra-se nula a sentença termi nativa proferida após o óbito. comprovado o falecimento do autor. 12. podendo.08. 2 . Como já estudamos em Direito civil: parte geral. 2' Turma . pois a declaração judicial da vacância ocorreu após a vi gência da Lei 8. 267. desnecessário o retomo dos autos à origem (após decorridos mais de sete anos) . já havia transcorrido o lapso tempo ral necessário a fundamentar a sentença declaratória do usucapião. "Agravo regimental no recurso especial . 1) Pacífico é o entendimento de que somente se incorpora o bem da herança jacente ao patrimônio público com a declaração de vacância. "Agravo interno. .001. 2 Casos de Herança Jacente Dispunha o art.Improcedên cia da habilitação como medida que se impõe .2 . figura dentre as exceções elencadas no preceptivo processual acima invocado. sem resolução de mérito. Des.Habilitação de crédito . Neste caso. do CPC . das sociedades sem personalidade jurídica e do condomínio especial.Acórdão 00549-2009-106-22-00-7. dependendo.Civil .Momento da vacância que não se confunde com o da abertura da sucessão ou da morte do de cujus . Não se aplica o princípio da saisine ao ente público para a sucessão do bem jacente. Usucapião. de sane que o bem do autor da herança não se transmite com a abertura da sucessão. Não se trata de pessoa física ou jurídica dotada de personalidade e. 2) Impossibilidade do ius novorum na presente hipótese.8.049/90. 2' Câmara .099. Nunes).Sucessão . sentença e de todo o processado. a herança é jacente. 1.Inteligência do an. "caput''.Inaplicabilidade . consequentemente. desde que se demonstre que este não pôde ter sido juntado em momento processual anterior. 12. do espólio. Herança Vacante. na enumeração contida em seu art.Recurso improvido. E o caso da massa falida.Recurso ao qual se dá provimento.Não obstante o vício da r. Não há impedimento legal à juntada de documento novo referente a fato velho. Heleno Ribeiro P.Rei.AgRg-REsp 1.018.256.Credor que deve se socorrer das vias ordinárias . 4) Recurso ao qual se nega provimento" (TJRJ . aplica-se o art. não há como reconhecer capacidade processual a uma sigla (PCPR) representativa de um programa do Governo Federal de combate à pobreza no campo.Herança Jacente.Apelação Cível 2008. traz referência a alpms entes despersonalizados em relação aos quais se reconhece e atribui capacidade processual.Rel. . Des.Rel. Salles Rossi). Min. "Capacidade processual.Incidente que tramitou sem a intima ção do curador de herança jacente . . "Sucessão . 3. por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular" (TRT 22' R. Ausência. O Município é o sucessor dos bens jacentes. 22-6-2011 . pois o mo mento da vacância não se confunde com o da aberrura da sucessão ou da morte do de cujus. Sucessão do Ausente 71 5 .Legitimidade para suceder do Município . Cível 227. conservação e administração de um curador: mecânica cuja existência não foi comprovada por qualquer fotografia ou documento. O Código de Processo Civil.RJ . 111-4-2009. Massami Uyeda . do CPC.286-4/4.Rei. 14-1-2009. PCPR .Proc.Herança jacente . Eduardo Gusmao). extinguindo o processo. 2008/0230107.Herança jacente .3' T.0001. Des.Programa de combate à pobreza rural. para julgar procedente o pedido de reivindicação" (TJRJ . 1. 81 Câmara de Direito Privado . Fausto Lustosa Neto). tampouco. em grau recursa}.Estado/Mu nicípio . de uma sentença que o declare vacante. 1. 2. 8-3-2010. 4 . Agravo regimental improvido" (STJ .Recurso provido" (TJSP . Extinção sem julgamento de mérito. Sucessão do Estado.19. além da falta de intimação.Princípio da saisine ao ente público . quando proferida a declaração de vacância. há que se reconhecer configurado o usucapião. Sigla re presentativa de um programa do governo federal.591 do Código Civil de 1916: "Não havendo testamento.Declaração de vacância após a vigência da Lei 8.61153. Sem personalidade jurídica. Na hipótese versada.AC 0141803· 56.Apelantes que. insurgem-se com relação ao crédito habilitado .Im pugnação à habilitação obsta o reconhecimento da mesma através do presente incidente .049/90 . IY.2006.Ap. Ausência de pressu posto processual. 4. Herança jacente. 3) Presentes todos os requisitos essenciais à declaração de domínio. e ficará sob a guarda. da herança jacente. Ademais.DJ 27-3-2009). Direito civil. O agravante não trouxe qualquer subsídio capaz de afastar os fundamentos da decisão agravada.Rei. Bastaria. 1. " A redação também era prolixa e criticável. 6:59). nem colateral sucessível.se. que o legislador dissesse que a herança seria jacente quando o beneficiário pelo testamento não existisse ou não aceitasse a herança (Monteiro. era a ausência de alguém que recebes se e administrasse a herança. ou no dispositivo antecedente.72 Direito Civil • Venosa I . v. 1. III . não houver colateral sucessível. em qualquer das hipó teses. renunciarem à herança. os bens da herança. nem herdeiros descendentes ou ascendentes. quando. II . em qualquer dos casos previstos nos dois números antecedentes. não se sabe de herdeiros: ou por que não existem. não houver testamenteiro nomeado. Ajacência com testamento era tratada pelo art.se o falecido não deixar cônjuge. De qualquer forma. 1. Também a locução só se refere aos colaterais. em síntese.592 do antigo Código: "Havendo testamento." Por seu lado. 1. Por tudo isso. ficarão sob a guarda e administração de um curador. o art. Lembre que o colateral sucessível é aquele que vai até o quarto grau. II . os vários incisos do art. ou não aceitar a herança. até a sua entrega ao sucessor devida mente habilitado ou à declaração de sua vacância.se o falecido não deixar cônjuge. nem herdeiros descendentes ou as cendentes. descendentes ou ascendentes. N . nem herdeiros. no segundo caso. ou colateral sucessível. O art. A situação. notoriamente conhecido.se verificada alguma das hipóteses dos três números anteriores. ou porque os herdeiros eventualmente conhecidos renunciaram à herança. por exemplo. observar-se-á o disposto no artigo antecedente: I .819 do Código de 2002 estatui: "Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo noto riamente conhecido. " Existe jacência. A dicção do Código de 1916 pecava por ser prolixa e não muito clara. ou não aceitar a tes tamentaria. ou porque não se sabe de sua existência. A alusão legal a herdeiros notoriamente conhecidos sempre foi tida pela doutrina como referente a sucessores presentes no local da sucessão. .591 do antigo Código regulava os casos de jacência sem testamento. depois de arrecadados. notoriamente conhecido. descendente ou ascen dente.se os herdeiros. pois levariam à enganosa conclusão. notoriamente conhecido. pois. 1977. aqui.592 não podiam ser lidos isoladamente. o nomeado não existir.se o herdeiro nomeado não existir. e não houver cônjuge. que a herança seria jacente se o falecido não deixasse cônjuge. Pode não ter havido ainda. Contudo. que também é herdeiro. no entanto. De qual quer forma que venha o juiz a saber da morte sem herdeiros. Sucessão do Estado. Se o corpo social sabe da existência de um sucessor. também não havendo outros sucessores. é a arre cadação de todos os bens. ao menos. que proceda sem perda de tempo à arrecadação de todos os seus bens. como vimos. Sucessão do Ausente 73 optou o Código de 2002 pela forma sintética do art.158 do CPC. e sua guarda. por qualquer motivo. 1 . o registro do óbito. enquanto não ocorrer o implemento da condição. Pode. Herança Vacante. O declarante deve informar sobre a existência de herdeiros. não há que se falar em herança jacente. não conhecê-los. a autoridade policial ou tributária. essencialmente cautelar. como o Ministério Público. e da pessoa jurídica em formação por força de uma deixa testamentária. Nem por isso a herança deixa de ser jacente. antes de mais nada. 1. ini ciando o processo por portaria. do Estado. 142 do CPC determina ao juiz. A finalidade do procedimento. ainda que existente em local diverso do domicílio do de cujus.819 que espelha a regra geral: a herança é jacente quando não há quem dela possa legitimamente cuidar. não havendo outro sucessor. em prol de futuros herdeiros a serem encontrados ou. porque geralmente é lá que estão o centro de negócios e a maioria dos bens. o detentor dos bens. 1 .Herança Jacente. nos casos em que a lei civil considere jacente a herança. O art. É caso excepcional dentro da lei processual em que o juiz age de ofício. Na maioria das vezes. Bens sem titular conhecido são chamariz para aproveitadores. a notoriedade de que fala a lei é de compreensão fácil. deve sempre o juiz ter algum fundamento para iniciar o processo. O juiz competente é o da comarca do domicílio do falecido. ele deve iniciar o processo por portaria. de qualquer natureza.3 Arrecadação dos Bens da Herança Jacente O procedimento da arrecadação vem versado nos ans. 142 a 1. O que devemos levar em conta é que a arrecadação é. Frustrada a descoberta . como a do nascituro. em última análise. A situação é a mesma no caso de herdeiro sob condição suspensiva. Há outros casos de jacência. o juiz fica sabendo de fale cimento nessas condições pelo assentamento do Registro Civil. que o procedimento seja provo cado por quem tenha tomado conhecimento de morte nessas condições. contudo. ou. assim como a procura de herdeiros ou legatários. Tal não impede. suspeita de que os bens possam desaparecer se as medidas previs tas no procedimento não forem tomadas de plano. conservação e admi nistração. 5. Em qualquer dos casos. ou qualquer outra pessoa que leve a informação ao juízo. um procedimento cautelar: os bens são arrecadados para evitar uma dilapidação por terceiros oportunistas. enquanto não ocorre o nas cimento. 144 do CPC). Deve agir com diligência. 1 . 151). O curador. não se decide no pro cedimento matéria de alta indagação (que requeira produção de prova que não documental) . nada impede que seja nomeado um curador ad hoc. se não puder comparecer por motivo justo. em geral. 148 do CPC). O procedimento de jacência está intimamente ligado à vacância e à sucessão do Estado. são. Trata-se de exceção. bem como a suprimir seus salários. da Fazenda Pública. ou serão queimados se os bens forem declarados vacantes. apenas para essa primeira atividade. como afirmado. como fala o § 12 do dispositivo. As atribuições do curador. No processo de herança jacente. já que o juiz deve zelar por fazer pessoalmente a diligência. O juiz deve ser suficientemente diligente para usar de todos os meios ao seu alcance para a localização de herdeiros. Os guardados sem interesse serão lacrados para entrega aos herdei ros. quando a herança será incorporada ao Estado. com parecendo à casa do morto acompanhado do escrivão e do curador. enviando carta informal à Prefeitura de pequena cidade na Itália.143 do CPC) até a entrega dos bens ao su cessor legalmente habilitado. o juiz . 144. A exemplo do inventário. Não tendo havido tempo hábil para a nomeação do curador. 1 . que é a de vacância da herança. existem quatro fases: a arrecadação. 1 . Qualquer quebra de confiança autoriza o juiz a destituí-lo. logramos loca lizar herdeiros de pessoa falecida sem qualquer parente conhecido. 145 do CPC expõe como deve o juiz proceder na arrecadação. Feito o auto de arrecadação de todos os bens. as de qualquer pessoa que administra bens alheios (art. a jacência é transitória. Os herdeiros fizeram-se representar em nosso país e processaram o inventário. 1). passa-se à fase seguinte. do órgão do Ministério Público. O procedimento é suspenso se aparecer algum herdeiro ou testamenteiro no toriamente conhecido. nomeado pelo juiz. a entrega de bens ao Estado e a definitiva transferência do domínio dos bens ao Estado. ou que se nomeie um depositário. a publicação de edi tais e a procura de herdeiros (art. O juiz deve julgar de plano as eventuais oposições. o Ministério Público e a autoridade policial devem auxiliar o juiz na busca de sucessores. O art. já que é pessoa de confiança do juízo. Cabe ao juiz examinar reservadamente os papéis. 152 do CPC). ou de qualquer interessado (art. ou por estarem os bens em lugar muito distante (art. cartas e livros domésticos do falecido. ou até a declaração de vacância. Por sua natureza. Tal deve ser decidido em ação autônoma. Pode o juiz ordenar que a autoridade policial proceda à arrecadação.74 Direito Civil • Venosa de sucessores. A herança fica sob a administração de um curador (art. sem oposição do curador. 1. participa obrigatoriamente o Ministério Público (art. exercendo ele uma atribuição auxiliar do juiz. onde o morto havia nascido. Sua remuneração deve levar em conta o trabalho efetuado e o montante dos bens administrados. A função do curador é remunerada. 1 . 1 . No início de nossa carreira de magistrado. 1 . Na verdade. aguardar-se-á o julgamento da última. 157 do CPC: "Passado 1 (um) ano da primeira publicação do edital (art. Sentença que declara a vacância da herança. no órgão oficial e na im prensa da Comarca. Sucessão do Ausente 75 manda expedir edital na forma do art. porém. decorrido um ano de sua pri meira publicação. Haverá comunicação à autoridade consular se o falecido era estrangeiro. com intervalo de 30 dias para cada um.Herança Jacente. não tem o condão de incorporar os bens definitivamente ao Estado.594. Sucessão do Estado. Nada impede que seja solicitada da autoridade consu lar a localização de pessoa no estrangeiro.822 do Código de 2002 dispõe que ''não 2 'Y\. parágrafo único. 1. Após a declaração de vacância. 5. 1. 1 . Impossibilidade. Ação de inventário. Rito atinente à herança jacente. não estando o juiz adstrito ao critério da legalidade estrita (art. para que se habilitem os sucessores do de cujus no prazo de seis meses contados da primeira publicação.820 do Código Civil de 2002 dispõe no mesmo sentido: "Praticadas as diligências de arrecadação e ultimado o inventário. Sendo diversas as habilitações. sem que haja herdeiro habilitado. Note que a habilitação pode ter sido temporariamente inadmitida por falta de provas. 1. A propriedade transferida aí ao Poder Público é resolúvel. O edital será publicado por três vezes." Pela vacância. se houver testamenteiro em lugar certo. A citação será pessoal. e. o que só vem a acon tecer após cinco anos da abertura da sucessão. já que no quinquênio poderá ainda surgir algum her deiro.152 do CPC. " O art. que eram excluídos os colaterais que não fossem notoriamente conhecidos. 1. Essa fase. 153 do CPC).gravo de instrumento. do antigo Código. ou penda habilitação. 1. 1 . . Note que se trata de procedimento de jurisdição voluntária. será a herança declarada vacante.4 Herança Vacante Nos termos do art. quando a situação será de agravo de instrumento. os bens são entregues ao Estado. dizia o art. Petição nos autos de herdeiros colaterais que pretendem a anu lação dos atos consumados e avocação à ação de inventário por eles proposta. serão expedidos editais na forma da lei processual.' O parágrafo único do art. A habilitação deve ser processada em apartado. Admitido o herdeiro que se habilitou (art. Da decisão que admite ou não herdeiro cabe apelação. será a herança declarada vacante. Parágrafo único. Herança Vacante.152) e não havendo herdeiro habilitado nem habilitação pendente. Pendendo habilitação a vacância será declarada pela mesma sentença que a julgar improcedente. a arrecadação é convertida em inventário. 1 . 109 do CPC). mas repudiam a herança. Lltispendência .Referente à herança jacente e vacante. Também será imediatamente declarada a vacância quando todos os herdeiros chamados renunciarem à herança (art. 2 .822).AI 0873191-5. transitada em julgado a sentença que declarou a vacância. pois litiga-se a nulidade de um testamento.Rei.158 do Código de Processo Civil. afastar os colaterais da herança. Agravo de instrumento não provido.Inexistência . artístico. 91:1 do Regimento Interno do STJ dispõe que a competência das Seções e Turmas é fixada em função da natureza da relação litigiosa.pedido juridicamente possível . 6-6-2012. pois aqui os herdeiros são perfeitamente conhecidos. O prazo de incorporação dos bens vacantes ao Estado sofreu modificações legislativas. 3 "Recurso especial . 1.Bem transmitido a universidade pública em razão de herança vacante . deve ele ser. é a consequência principal da declaração de vacância. o cônjuge. A passagem dos bens vacantes ao Estado opera-se sem necessidade de aceitação.En dereço que indica a mesma rua. seu principal efeito. 21-9-2010.Anulação de testamento .Bem imóvel reivin dicado na presente ação é distinto do bem imóvel pedido em ação que tramita em outra vara . nulo ou anulável e lesivo ao patrimônio público. recebido em razão de herança vacante. 1. sendo indispensável a asserção de lesão ou ameaça de lesão ao .158 do CPC.Inadequação da via eleita -Afas tamento da multa imposta .76 Direito Civil • Venosa se habilitando até a declaração de vacância. José Luiz Germano). tais bens só pas savam definitivamente ao Estado no prazo máximo de usucapião. em razão da possível conversão da herança em vacante. 2' Cãmara . Cerceamento de defesa . os colaterais ficarão excluídos da suces são". Essa.3 Exegese do artigo 1. qual seja. não havendo que se falar em nulidade dos atos processuais já consumados. o fato é que a relação em litígio é eminentemente de ordem privada. no qual se inclui 'os bens e direitos de valor econômico.O art. Gamaliel Seme Scaff). tornando a propriedade do Estado plena e defi nitiva (art. Esse dispositivo é introduzido pelo presente Código e visa evitar o desne cessário processo de vacância. como vimos. No caso.594 do antigo diploma. Assim.bem de propriedade da apelada. não tendo os herdeiros se habilitado no prazo estabelecido na lei processual sentença que declara a vacância . Como a sentença de vacância não incorpora definitivamente os bens ao Es tado. que resta sem titular. Recurso não provido" (TJSP Apelação 994082167950 (7491585000). findo está o procedimento.Para que o ato seja sindicável mediante ação popular. os herdeiros e os credores só poderão reclamar o seu direito por ação direta. "Ação reivindicatória . mas com números diferentes.Inexistência desnecessidade de provar aquisição de imóvel por usucapião. cessando a compe tência do juiz da arrecadação de bens. Mas a sentença de vacância traz ainda outro efeito. é excluir os colaterais.Súmula nll 98.Ação popular . devendo os pretensos herdeiros por meio de ação própria defenderem os alegados direitos. Reclamação de direito por meio de ação própria. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná" (TJPR . 1 .À luz do artigo 1. A hipótese é diversa. Rei. Com efeito.Impossibilidade de usucapião de bem público. A Fazenda Pública fica na condição de depositária dos bens. não obstante tratar-se de ação popular. portanto. 1. Na redação original do art. Des. histórico ou turístico'. até a incorporação definitiva. Possibilidade jurídica do pedido . que na época era de 30 anos. mostra-se inviável deduzir em ação popular pretensão com finalidade de mera desconstituição de ato por nulidade ou anulabilidade. uma vez que não há possibilidade de usucapião de bem público. a um só tempo. O interesse da Administração Pública é reflexo.823). estético. Des.603 do antigo Código.(2002/0070597-6). 5 . porquanto tal provimento apenas teria o condão de propiciar a arrecadação dos bens do falecido.Apelo improvido" (TJRJ . podem eventuais herdeiros se apresentarem. 4 "Herança jacente. não integra o patriinônio público. passando a este apenas quando do ato de arrecadação e declaração de vacância . modificou o destino dos bens ao Estado.207/45. 23-8-2012. 1. se localizados nas respectivas circunscrições. 183 Constituição Federal de 1988. 3'). uma lesão aos interesses diretos da Administração. rendo em vista que. 1.594 do Código antigo. dando-se início ao inventário. Portanto. 4 . Foi alterado também o inciso V do an. patrimônio público.Rei. colocando-se em quinto lugar na ordem de vocação hereditária os Municípios.No caso. 6 .158 do CPC).2006. uma lesão ao patrimônio público. Min. A ação direta será movida contra a Fazenda Pública. quando situados em território federal". 1. bem público insuscetível de ser usucapido. Caberá aos municípios regular o destino desses bens.Ajacência. determinando que os bens arrecada dos passassem ao "domínio do Município ou do Distrito Federal.Herança Jacente.Desprovimento . com subsequente procediinento de publicações de editais. Rei.822. nem mesmo em tese. 4 e o presente Código manteve a mesma orientação no an. Usucapião especial urbano. a herança tomar-se-ia jacente. A Lei n• 8. Luis Felipe Salomão). provido" (STJ . nada mais é discutido no processo de jacência e vacância.653 .1 . permanecendo no iinóvel até a arrecadação e declaração de vacância. an. conforme o caso. não integra o pa trimônio público.819 a 1. não percorrendo. todavia. pretende-se a anulação de testamento por suposta fraude. 3 . após publicados os editais de convocação. 1. Adolpho Andrade Mello). enquanto jacente. portanto. necessariamente.Hipótese que se restringe à demonstração da posse durante o lapso de cinco anos. Art. incorporando-se ao domínio da União. . o Distrito Federal ou a União. havida em 1990.823 do Código Civil. de 20-6-90. 26-10-2009 . Daí não decorre. Os bens eram incorporados ao domínio da União. na extensão.049. Sucessão do Estado. Herança Vacante. nos termos dos arts.Recurso especial parcialmente conhecido e. enquanto jacente. 1. Isso porque. não se reria. Alterou a redação do an.Usucapião especial urbano Posse devidamente comprovada durante o lapso de cinco anos . o caminho rumo à vacância.0001.REsp 445. Cumprimento do requisito. portanto. fato que se deu em 2000. os herdeiros e os credores só poderão reclamar o seu direito por ação direta" (an.A herança.Acórdão 0065334-66.A herança. Direito civil e constitucional .Apelada que já residia com o titular do domínio quando da morte deste. Sucessão do Ausente 77 "Transitada em julgado a sentença que declarou a vacância. sendo que. o patrimônio devia ser empregado no ensino universitário (Decreto-lei n' 8. 4 .19. por si só. ao reverso do que preten de demonstrar o recorrente.'Embargos de declaração manifestados com notório propósito de pre questionamenro não têm caráter protelarório' (Súmula nº 98). 2 . ainda que se prosperasse a alega ção de fraude na lavratura do testamento. ainda que na ausência de declaração de vacância. o cônjuge. momento a partir do qual o bem passaria ao domínio público. pressupõe a incerteza de herdeiros. alegadamente. 5 . por demais satisfeito o requisito temporal exigido pela CR .8. 3 . no período compreendido entre a morte do titular do domínio e a arrecadação do imóvel pelo Município. dos Estados ou do Distrito Federal.Recurso do Município do Rio de Janeiro contra sentença de procedência em ação de usucapião especial urbana. passando a este apenas quando do ato de arrecadação e declaração de vacância. Posse comprovada. no qual sustenta que o imóvel objeto compõe acervo jacente. Uma vez os bens atribuídos ao Es tado. 1.' A doutrina muito discutiu a respeito da natureza jurídica desse direito suces sório do Estado. 29-3-2012. 4.2011. Des. O dispositivo era plenamente dispensável. 5. 1. Impossibilidade do ius novorum na presente hipótese.AI 0040821-61. 1167. colocado em último lugar na ordem de vocação hereditária. portanto.Declaração de domínio . Rei. Dado o caráter especial e peculiar da sucessão do Estado. Possibilidade. Dispõe o art.Acórdão 2008. na forma do an. Prazo quinquenal.8. até as forças da herança.Direito civil .Requerimen to de sucessão definitiva .Usucapião . Pacífico é o entendimento de que somente se incorpora o bem da herança jacente ao patrimônio público com a declaração de vacância. Nunes). ceno de que a curadoria do ausente pressupõe um estado transitório que pode cessar a qualquer momento. durante um ano. com o retorno deste ou com a confirmação de sua mone.Agravo interno. após os colaterais de quarto grau. não produzindo efeitos de ordem pessoal. Presentes todos requisitos essenciais à declaração de domínio. Des. 2. nos limites das forças da herança". com a nomeação de curador. de uma sentença que o declare vacante. 6:91). tal tese não encontra ressonância na estrutura jurídica da propriedade e da sucessão: "Herança jacente . Nunca se duvidou que o credores podem cobrar suas dívidas do espólio.821 que "é assegurada aos credores o direito de pedir o pagamento das dívidas reconhecidas. He rança jacente.Ausente que contaria com 115 anos atualmente . Agravo de instrumento. Usucapião. Ademais. do CPC .Ausência .78 Direito Civil • Venosa O Código de 2002 apresenta artigo com redação nova que é surpreendente por ser absolutamente inócua. Como bem critica Washington de Barros Monteiro (1977. conforme o benefício de inventário. na posse e propriedade dos bens da herança tão só pela abertura da sucessão. quando proferida a declaração de vacância.Decretação . 14-1-2009 . A va cância é a forma de se atribuir os bens da herança ao poder público. com a publicação de editais. de sorte que o bem do autor da herança não se transmite com a abertura da sucessão.160 do CPC. Aplicabilidade. 1 .5 Sucessão do Estado Vimos que a herança jacente passa a vacante quando não há sucessores. Não há impedimento legal à juntada de documento novo referente a fato velho.Possibilidade . dependendo. Isso porque o poder público se apoderaria das coisas sem dono. Defendeu-se que o Estado herda em razão de seu iure occupatio nis (direito de ocupação) . Sucessão definitiva.Rel.A abertura da sucessão provisória con duz à curadoria o patrimônio do ausente. Decisão que se reforma.0000. . desde que se demonstre que este não pôde ter sido juntado em momento processual anterior. 3. já havia transcorrido o lapso temporal necessário a fundamentar a sentença declaratória do usucapião. não tem ele a sai sine.Direito de sucessões . há que se reconhecer configurado o usucapião. v.Aplica ção do prazo quinquenal previsto no an.19. o que impõe a arrecadação dos bens. Recurso ao qual se nega provimento" (TJRJ . 5 "Declaração de ausência. Provimento do recurso" (TJRJ .001.61153. Maldonado de Carvalho). III. Heleno Ribeiro P. consequentemente. não entrando. Direito civil. Não por outro motivo o procedimento segue as regras da arrecadação da herança jacente. o que não é verdadeiro". e com razão. Sucessão do Ausente 79 "ofalecido não abandona os bens hereditários. Agora caberá a destinação. primordialmente aos Municípios. os reflexos no Direito das Sucessões impõem que aqui se faça uma breve referência sobre o fenômeno. proporcionando a sua transmissão aos herdeiros. A proteção aos bens do ausente segue três fases distintas: a curadoria do au sente. inquestionavelmente. § 2°). Normalmente. Já nos referimos à impropriedade de o ausente ser tratado. uma suspeita de morte. 169 do CPC. como conclui Dolor Barreira (1970:170). pois é ali que o assunto vinha tratado no Código anterior (arts. a quem deles se apoderasse em primeiro lugar. 1. geralmente. que não pode ser renunciada. . O sentido da lei ao disciplinar a ausência é defender o patrimônio daquele que se ausentou. O processo de declaração de ausência vem disciplinado nos arts. 1. Daí por que conclui o autor. Justamente porque se considera o Estado como um herdeiro com compreensão diversa.159 a 1 .829 do vigente Código não o menciona na ordem de vocação hereditária. mesmo porque a sucessão do ausente pode converter-se em herança ja cente e vacante. Como referimos.207/45) . Como vemos. como fazia a lei anterior. se houvesse abandono. 5. sem maiores alcances práticos.Herança Jacente. 22 a 25). tal não retira a capacidade da pessoa no local onde se encontra e onde tem sua vida negocial. a curadoria do ausente no Código de 2002 é tratada na parte geral (arts. Enquanto na herança jacente existe uma morte. como incapaz. a não ser pelo fato de ser uma herança compulsória. o Estado devia aplicar as heranças em fundações destinadas ao ensino universitário (Decreto-lei n• 8. 463 ss). 28. Herança Vacante. Tal "incapacidade" devia ser vista com a devida reserva. quando desconhecida é a existência de herdeiros (art. Sucessão Provisória e Definitiva Já nos referimos à ausência no estudo da parte geral do Código. Contudo. pois se há uma declaração de ausência em determinado lugar. na ausência existe um desaparecimento. haja sucessores (herdeiros ou legatários) conhecidos. que a discussão acerca da natureza jurídica ora referida é acadêmica. Conceituamos a ausência como sendo o fato de uma pessoa deixar seu do micílio sem dar notícias de seu paradeiro. a doutrina trata da matéria no Direito de Família.6 Sucessão do Ausente. sem a existência de sucessores conhecidos. embora. Sucessão do Estado. os institutos têm pontos de contato. Como mencionamos no primeiro volume desta obra e reiteramos no estudo do direito de família. quando dis semos que o instituto está ligado ao Direito de Família. o art. com reflexos no Direito das Sucessões. Na verdade. perten ceriam estes. o direito do Estado à herança não diverge em nível do direito dos de mais herdeiros. a sucessão provisória e a sucessão definitiva. Também não pode ser aceita a opinião de que o Estado recebe a herança em razão de sua soberania (ius imperii). herdeiros. também. A posse dos herdeiros fica sujeita a garantias prestadas por eles (art. 30). que aqui também é um auxiliar do juízo. durante a posse provisória dos herdeiros. A sucessão definitiva só pode ocorrer. determi nando que os bens imóveis sejam confiados em sua integridade aos sucessores provisórios mais idôneos.80 Direito Civil • Venosa Qualquer interessado (cônjuge. se ele deixou representante ou procurador. ob servadas as disposições da tutela e curatela. e que de 5 (cinco) datam as últimas notícias suas. dispõe também o art. 26: "Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente. poderão os interessa dos requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão. provando-se que o au sente conta 80 (oitenta) anos de nascido. 38: "Pode-se requerer a sucessão definitiva. no que couberem (art. Na sucessão definitiva. 7'). § 1'). no entanto. a posse provisória dos herdeiros é transformada em proprie dade resolúvel. se o ausente regressar nos 10 anos seguintes à abertura da sucessão definitiva. os frutos podem ser vendidos. credores do desaparecido) e o Mi nistério Público podem pedir a nomeação de curador (art. 481 do Códi go de 1916 estabelecia o prazo de 20 anos depois do trânsito em julgado dessa sentença. A lei procura assegurar ainda a preservação maior do patrimônio. diminuem muito as possibilidades de retorno do ausente. Se os bens não podem ser alienados na sucessão provisória. 36). pelo mais recente Código. que possa apresentar tal garantia (art. Embora nosso direito de 2002 passe a admitir expressamente possibilidades de morte presumida (art. po dendo. Se o ausente aparecer. A posse é provisória. ou. medidas assecuratórias até a entrega dos bens ao dono (art. ou outro herdeiro designado pelo juiz. perdem eles todas as vantagens. os sub-rogados em seu lugar. 24). dez anos depois de passada em julgado a sentença concessiva da sucessão provisória. em se passando três anos. os bens não po dem ser dissipados. 37). . ou ascendentes. Aquele que não puder apresentar garantias para usufruir dessa posse será dela excluído. então. ser levantadas as cauções prestadas (art. ou se souber de sua existência. já que. aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem. 22). Não podem ser alienados os bens do ausente nessa fase provisória. devendo tomar. 30. O juiz deve fixar a extensão dos poderes do curador. ficando sua parte dos bens com o curador. salvo para evitar sua ruína. O art. A fase da sucessão provisória tem início na forma do art." Nessa situação. "ou algum de seus descendentes." Como o desaparecido pode aparecer a qualquer momento. Herança Jacente. Sucessão do Ausente 81 ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos alienados depois daquele tempo" (an. Sucessão do Estado. sem direito ao recebimento dos frutos. 39). é no estudo do Direito de Família que o instituto da ausência deve ser mais aprofundado. dada a raridade das situações. que há im portantes princípios aplicáveis quando ocorre o retomo do ausente após aberta a sucessão definitiva: os atos praticados pelo sucessor são válidos. o ausente deve indenizar o sucessor se este fez melhoramentos e acréscimos na coisa no curso do lapso da ausência. . a matéria é de pouco alcance prático. uma vez que a posse provi sória e a propriedade resolúvel presentes nos institutos são sumamente inconve nientes e geradoras de problemas. De qualquer modo. Contudo. em geral. É de ser lembrado que. Na sucessão definitiva os sucessores adquirem os frutos dos bens e seus rendimentos. a lei acautela os interesses em jogo e não poderia dispor de forma diversa. não pode haver um injusto enriquecimento por pane do sucessor. Aplicam-se. o ausente não pode diminuir o patrimônio do sucessor. Felizmente. Observe-se. Herança Vacante. Não estão obstados a alienar ou gravar os bens. os princípios da propriedade resolúvel na hipótese. como faz Arnoldo Wald (1988:41). Não estão mais obrigados a prestar caução. se por um lado o sucessor não pode se locupletar à custa do ausente. o ausente recebe os bens e o capital no estado em que se encontram. . inventar) . Ali também expusemos que o inventário se faz necessário. não deve incluir a meação do cônjuge. Ao abrirmos o capítulo respectivo. 1. não fosse apenas pelo interesse do Fisco. Lei n• 1 1. por exemplo. A esta altura já está fixada a ideia da indivisibilidade da herança até a partilha. lembramos que "inventário" vem do termo invenire (achar. O valor da causa. O vigente Código dedica ao inventário exclusivamente o art.Inventários e Arrolamentos. Os fundamentos de direito material do inventário ficavam restritos aos arts. Será o processo civil que regulará a forma de apuração e des crição dos haveres do monte-mor e de pagamento dos tributos. mesmo existindo um único herdeiro. depois de satisfeitas as dívidas. Processo.991. débitos e créditos. Judicialidade e extrajudicialidade do Inventário. 770 e 1. a quem será adjudicada toda a herança. portanto. porque não constitui herança. Mesmo coloquialmente. A fim de que se possa dividir o patrimônio do morto. faz-se um "inventário". dissemos que. bem como os cessionários de direitos hereditários. 771 do Có digo Civil de 1916. é necessário que se faça uma descrição pormenorizada de todos os bens que o integram. quando houver necessidade de levanta mento de um estado atual de uma situação. mas também por eventual interesse de credores do espólio. Questões de Alta Indagação No Capítulo 3 deste livto. traçamos algumas linhas a respeito do inventário. Petição de Herança 6. têm preeminente caráter instrumental. para. segundo o qual desde a assinatura do compromisso até a homologação da . serem atendidos os herdeiros e legatários. embora o procedimento possa ser simplificado sob a forma de arrolamento. 1. descobrir.441/07.1 Inventário e Partilha. As regras do inventário. 441. contu do. já. apresentando terre no mais firme para as ações derivadas do direito sucessório. apesar de já serem titulares dos bens da herança. simplificando-se bastante o procedimento. Muito se facilitou. ainda que todas as partes sejam capazes". O inventário judicial. Tecnicamente. Não há necessidade de ho mologação judicial. 6. seria impossível se proceder à partilha. caput. 982. 982 do CPC. quando de acordo todos os herdeiros maiores e capazes. Já era tempo. nada impede que a lei autorize o procedimento particular. Aspectos do inventário judicial Finalmente a Lei n' 11. sonegados etc. ou ao menos homologá-la. de há muito não mais se sustentava. veio a autorizar o inventário e a partilha por escritura pública. como corolário de um princípio geral de direito. só poderão materializar seus direitos. porém. Em nenhuma outra matéria de direito privado estarão tão ligadas as dispo sições de forma e de fundo. outros princípios de direito material. 1 Inventário e partilha extrajudicial.. mas são muitos os processos que se eternizam desnecessariamente nos tribunais. subtraía qualquer dúvida quanto à pos sibilidade de o inventário ser ultimado por acordo extrajudicial. Na partilha. como regra. como colação. desde que capazes todos os herdeiros. a qual constituirá título hábil para o registro imo biliário (nova redação do art. reiterada por incompreensível veza corporativo dos advogados do passa do. pagamento de dívidas do espólio. contudo. Sem um procedimento inventaria!. voltando-se à tradição anterior. devendo cuidar o legislador para que não conflitem. esse é o ponto mais saliente da lei. com as novas regras que ordenam o arrolamento. 982 (Lei n' 5. Após a homologação da par tilha. O inventário tem plenas possibilidades de realizar-se sem intervenção judicial. de 4-1-2007. Há. foram suprimidos os parágrafos do art. seguindo a mesma regra do estatu to processual anterior. A questão é de orientação legislativa. no curso ou no bojo do procedimento de inventário. Persiste a necessidade de .925. só por ação própria o herdeiro ou interessado preterido poderá reclamar. em princípio. Terminado o inventário é que se fracionarão os bens por meio da partilha. melhor assegura o direito dos sucessores e dos credores do espólio. dar-se-á a cada um aquilo que é seu. A redação original do estatuto processual atual permitia o inventário extrajudicial. de 1'-10-73). ao determinar que "proceder-se-á ao inventário judicial. Antes mesmo que entrasse em vigor o Código. de se pensar em soluções para aliviar a pletora de feitos desne cessários no Judiciário. porque a partilha não necessita ser judicial. Essa renitente posição. 1 . A redação originária do art. que interessam diretamente ao processo de inventário ou arrolamento. e interessa dos em geral no patrimônio.84 Direito Civil • Venosa partilha a administração da herança será exercida pelo inventariante. do CPC). Os herdeiros. Rel1 Sandra Regina Teodoro Reis). se estiverem dentro dos requisitos dessa lei.965/2009 prevê a gra tuidade da escritura e dos atos notariais que se fizerem necessários.965/2009).Inércia do inventariante . que se mostra sempre um passo atrás das nossas necessidades sociais.Nos termos do preceito lançado no art. O art. Des. 995. 1-6-2011. nem tanto. ficar parado durante mais de 1 (UM) ano. há que se assegurar sua plena proteção. que. outros.Alegação de fraude em inventário realizado extrajudicialmente . do CPC. isto é. por consequência.441/07. avulta a importância dos advogados. efetivada no Cartório Extrajudicial. No testamento. 995. caberá às partes escolher a via judicial ou extrajudicial. intimada pessoalmente. 2• da Resolução enfatiza que uma vez escolhida a via judicial. cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial (art. 4 . se as panes forem capazes e concordes. Alguns dos tópicos regulamentados pareciam óbvios.Ação de inventário . com a nova dicção da Lei n• 1 1 . Nesse diapasão. com redação da Lei n• 1 1 . 267. do Código de Pro cesso Civil .Agravo de instrumento . não suprirem a falta em 48 (quarenta e oito) horas.Partilha de bens não realizada entre to dos os herdeiros . quando. inciso II. há interesse público para seu exame e.À luz da nova redação dada ao an. 267.441/07. 1 . notários e registradores. junto com os interessados. do CPC. do CPC. O § 22.Decisão que indeferiu o pedido de bloqueio de valores em conta-corrente e investimentos da inventariante. 982.Nos feitos de inventário não há falar em extinção do processo por abandono da causa. de fato. é facul tado o processamento de inventário pela via extrajudicial.Recurso conhecido e desprovido . inexiste qualquer óbice à continuidade da habilitação de crédito. consistente em sua remoção (art. No entanto. Possibilidade de processamento pela via extrajudicial. § 12.Extinção . de seu filho e da nora . do CPC). essa regulamentação deveria ter partido do próprio Legisla tivo. do art. 982. havendo incapaz. "Apelação cível . 9·1·2012. deixava algumas dúvidas em aberto. tendo em conta o interesse não apenas dos herdeiros mas da própria fazenda pública. por meio de Escritura Pública de Inventário e Partilha.Não persistindo a extinção do inventário. Rei. inciso II. Jairo Fernandes Gonçalves).Ausência de demonstração dos requisitos autorizadores para liminar . pela Lei nº 11.043477·2.Inventários e Arrolamentos.Inventário e partilha . Sentença cassada" (TJGO . não se tratando de uma medida impo sitiva. Prosseguimento. não houver interessado incapaz ou testa mento. Recurso conhecido e provido. a torna desnecessária. Habilitação de crédito.Art. Petição de Herança 85 inventário judicial se houver testamento ou interessado incapaz. pois a norma processual civil prevê diligência específica para a inércia do inventariante. aos que se declararem pobres sob as penas da lei.Remoção como medida cabível ao regular processamento do feito. Foi boa a medida na tentativa de padronizar os procedimentos. 3 .Apesar de estar comprovado nos autos que ocorreu a partilha irregular dos bens do de cujus. devendo o juízo de 111 grau providenciar seu andamento. Processo. sem resolução de mérito. inciso II. 982. pois a presença do profissional ao ato. incisos 1 e II. nada ficou demonstrado sobre a ausência de patrimônio da agravada para justificar o bloqueio de suas contas e investimentos" (TJSC . 2 . Art.' Assim. extingue-se o processo. Faculda de das partes. por negligência das partes.AI 2009. as ''.Acórdão 9891996358. aplicáveis às centenas de escrivanias do País. e se. 1 . Essa escritura pública somente será lavrada se todos os interes sados estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada uma das partes. A Resolução n• 35 do Conselho Nacional de Justiça veio regulamentar essa Lei n• 1 1. Não há necessidade de procuração. o cônjuge do herdeiro. caberá ao tabelião recomendar-lhes a Defensoria Pública onde houver. uma vez que inventário pro priamente não há. Na verdade. O art. suspendendo o processo por 30 dias ou simplesmente desistindo da via judicial. pode renunciar a herança sem qualquer forma de outorga conjugal. o qual. No art. deixa de sê-lo. se é que houvesse. desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordes. 15 da Resolução). Desse recolhimento se fará menção na escritura. em princípio.86 Direito Civil • Venosa partes podem optar pela via extrajudicial. Este. 990 do CPC. 9' dessa Resolução dispõe que é vedada ao tabelião a indicação de advogados às partes. faça as vezes do inventariante. Ao se exigir a presença do cônjuge do herdeiro na renúncia da herança. A matéria exige um repensamento. Toma obrigatória a no meação de interessado na escritura de inventário e partilha de pessoa que repre sente o espólio. A observação dessa regulamentação é salutar. pois esse entendimento conflita com os princípios da renúncia em geral. 17 dessa resolução traça um perfil jurídico que deve ser recebido com muitas reservas: "os cônjuges dos herdeiros deverão comparecer ao ato de lavratura da escri tura pública de inventário e partilha quando houver renúncia ou algum tipo de partilha que importe em transmissão. na sua falta. o ato de renúncia que deve ser incondicionado e personalíssimo. que deverão comparecer para o ato notarial. não é herdeiro. O art. O art. cabe aos interessados indicar quem lhes aprouver. isto é. Acrescenta ainda esse artigo que se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado. sem que haja necessidade de ser seguida a ordem do art. cabendo sua fiscalização ao tabelião. impedir essa atividade antiética do tabelião. O cessionário de bens da herança assume a posição de herdeiro. nos casos concretos. deve sofrer as de vidas reprimendas administrativas. em que pese . O que mais preocupa é a questão da renúncia da herança. É difícil. a Seccional da Ordem dos Advogados. ou. acompanha das de profissional de sua confiança. Os tributos devidos pela transmissão da herança devem ser pagos antes da lavratura da escritura (art. permitindo que o inventário ex trajudicial possa ser promovido por cessionário de direitos hereditários. Como se trata de ato negocial. Sempre poderá haver necessidades de o espólio ser representado ativa ou passivamente em juízo ou mesmo em situações tributárias e administrativas. 16 espanca dúvida. mesmo na hipótese de cessão de parte do acervo. A suspensão dos trinta dias é conveniente para os interessados providen ciarem a escritura e verificar eventuais óbices. 11 da citada norma há disposição importante. exceto se o casamento se der sob o regime de separação absoluta''. se incidir nessa prática. A su cessividade do processo de partilha não implica reconhecer-lhe diverso procedi mento. 60: 196) defende essa posição. entre os procedimentos especiais de jurisdição contencio sa. Processo. absolutamente capazes. 32). sua homologação. 29). Aqui a responsabilidade avulta. Ainda. Com isso se evitam problemas de conflitos de leis. tal como no testamento. porém. o elemento contraditório exclui a jurisdição voluntária. que hierarquicamente nun ca pode ter o alcance da lei. a partilha por escritura pública. v. A situação é lógica e bom que se esclareça isso em texto legal. 19). o art. seguirá a partilha. O art. Na verdade. Bens situados no estrangeiro não podem ser objeto da escritura pública de in ventário em partilha (art. estampada agora nessa resolução. quando esta tiver sido feita anteriormente. o exame da higidez mental dos declarantes é algo que deve me recer sempre a atenção do agente delegado em todos os seus atos de ofício.015). 18). quando os herdeiros forem maiores e capazes. desde o revogado Código.Inventários e Arrolamentos. assim como por termo nos autos ou escrito particular homologado pelo juiz (art. bem como o de arrolamento. a resolução lembra algo que é próprio do ofício do notário em qual quer ato que pratique: "O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de inventário ou partilha se houverfundados indícios de fraude ou em caso de dúvidas sobre a declara ção de vontade de algum dos herdeiros.441/07 aplica-se também a óbitos ocorridos antes de sua vigência. Não há que se falar em efeito retroativo porque se trata de norma procedimental e prejuízo algum haverá a quem quer que seja. sempre judicial. Petição de Herança 87 corrente contrária. Ao inventário. sob fundamento de que onde houver possibilidade de controvérsia. era permitida. desde que todos os herdeiros e interessados na herança. 30 dispõe que a Lei n• 1 1 . a escritura será de inventário e adjudicação de bens. Já anteriormente. ou. Também a menção do convivente pode ser reconhecida na escritura. mormente levando em conta a partilha. 24 lembra que é admissível a sobrepartilha por escritura e o art. 2. fundamentando a recusa por escrito" (art. mais propriamente. tendo em vista inevitáveis paixões e interesses conflitantes que podem facilmente aflorar. mediante decisão judicial se não houver outro herdeiro ou não houver consenso de todos os herdeiros (art. Para que não paire a menor dúvida. Os ans. 20 a 24 descrevem o que poderá conter a escritura e os documentos que devem ser apresentados. sua forma simplificada. pois partilha não há. O CPC atual colocou o processo de inventário. estejam de acordo (art. Essa orientação era . Pontes de Miranda (1973. 26 lembra que havendo um só herdeiro. O companheiro que tenha direito à sucessão do autor da herança poderá par ticipar dessa escritura. de tomada de depoimentos. legatário. As controvérsias que surgem e as possibilidades de reflexos na coisa julgada aconselharam a nova orientação (Amorim e Oliveira. oitiva de testemunhas ou perícias. do arrolamento e da partilha. As ações que digam respeito ao juízo de inven tário devem ser distribuídas por dependência a ele. a renúncia da herança. que inserira o processo entre aqueles de jurisdição vo luntária. ainda que se trate só de uma questão de fato. não tendo o juiz elementos probatórios no inventário. Essa conclusão deflui do que entende a lei por questões de alta indagação. 6. só remetendo para os meios or dinários as que demandarem alta indagação ou dependerem de outras provas. e assim o juiz determinará. Nas situações nas quais a própria lei exige o processo. A nulidade de forma. optando por corrente dominante. Terceiros que não tiveram seus interesses atendidos no inventário deverão recorrer também aos processos autônomos específicos. não pode ser decidida no inventário. Do mesmo modo. assim será feito no tocante à discussão da condição de herdeiro. quando houver necessidade de produção de provas. Assim sendo. tais requisitos podem ser simplificados ou até mesmo dispensados. o que não impede que as partes recorram também à ação própria. no art. 1985:67). Também quando as partes não chegam a um acordo. que tem rito procedimental sumário. que salta à vista ao pri meiro exame. credor do espólio etc. é no bojo do inventário ou do arrolamento que o juiz deve decidir.2 Dispensa do Processo de Inventário. quando este se achar provado por documento. as quais não podem ser produzidas no inventário. 984 do CPC: "Ojuiz decidirá todas as questões de direito e também as questões de fato. portanto. à época. a nulidade de testamento por vício interno. devem recorrer às vias ordinárias. Como regra geral. o direito no inventário à vista dos documentos trazidos pelos interessados. o direito de representação. por exemplo. o juiz decidirá também no inventário.88 Direito Civil • Venosa diversa do CPC de 1939. O processo de inventário. inadaptável à produção dessas provas. contudo. como é o caso da indignidade e deserdação. não poderá haver decisão no inventário. por mais controvertida e complexa que seja a questão de direito trazida à baila no inventário. As partes só recorrerão aos processos próprios. a nomeação ou remoção de inventariante ou testamenteiro. para sua convicção. Alvarás A prática demonstrou que em certas situações. . Se houver necessidade. apesar da obrigatoriedade do inventário." Destarte. é decidida de plano no inventário. ou no curso dele. O juiz aplicará. tal não poderá ser decidido no inventário. não se presta à produção de provas que não a documental. a interpretação das cláusulas testa mentárias. na doutrina. por exemplo. Assim. principalmente. ou a abertura de um cofre de aluguel. por se tratar de procedimento de jurisdição voluntária .AI 990. se faz quando se cuida. Beneficiários residentes na Capital. Inteligência do art. "Alvará judicial . os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Ausência de objeção da Fazenda Públi ca. aos su cessores previstos na lei civil indicados em alvará judicial" (art. Agravo provido. J. Mônaco da Silva). Admissibilidade. 8-6201 1 . Inconformismo.FGTS .054-4/3-00.511637-0.858/80). passou-se à prática de permitir tão só um pedido de alvará para a liberação desses valores aos herdeiros e ao cônjuge. ratificou tais dispositivos. pleiteada a medida apenas para levantamento do PIS e FGTS.gravo de instrumento . "Alvará . e. não havendo a menor necessidade de maior formalismo. como único(s) bem(ns) deixado(s) pelo de cujus. o caráter finalístico da lei e a ins trumentalidade do processo.' Por esse diploma. apenas de autorizar a transferência de um automóvel. Possibilidade de alienação mediante autorização judicial. na sua falta.Decisão que indeferiu a expedição de alvará para a ven da de imóveis. sendo poucos e conhecidos os herdeiros. 992 do Código de Processo Civil. normalmente. Tratou-se de beneficiar uma população que normalmente tem parcos recursos. Concordância de todos os herdeiros. Petição de Herança 89 Como não há interesse do Fisco. pois a Lei n' 6. Recurso provido" (TJSP -AI 0198586-66.2012. com a redação dada pela Lei n• 7. Desnecessidade da remessa. até por se tratar de competência simplesmente relativa. Esse procedimento também passou a ser utilizado para atribuir aos sucessores os va lores em dinheiro não recebidos em vida pelo autor da herança. por exemplo). 12 da Lei n• 6. Luiz Ambra). Decisão reformada.10.A. Inexistência de bens a inventariar. .037 do CPC. bem como o Fundo de Participação PIS-Pasep serão pagos independen temente de inventário. Note que esses direitos fogem à própria ordem de voca2 ''.8.019/82. Com provação do devido recolhimento do imposto causa mortis. O art. dispôs acerca da atribuição desses valores aos dependentes e sucessores. 5ª Câmara de Direito Privado . visando homogeneizar os procedimentos díspares nos casos concretos.Inventários e Arrolamentos.Deferimento da expedição do alvará . 4-3-2009. 1. ou de um único bem móvel (um automóvel. L. em quotas iguais.Inventário .95. Quinhão inventariado que é de apenas 1/12 (um doze avos) dos imóveis.Rei. para que prossiga o pedido na Capital" (TJSP . 31-10-2012. no modestíssimo importe de R$ 2.Recurso provido para este fim" (TJSP .Rei. Processo.26.Levantamento de valores referentes ao PIS sendo que a pretensão relativa ao FGTS não constou da inicial .Pecu liaridades do caso que permitem o deferimento da liberação .858/80. "aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma de legislação especifica dos servidores civis e militares.Possibilidade deste tema ser apreciado nesta sede. Rei. Cível 527. levando-se em consideração. Oldemar Azevedo).Agravo contra despacho que determinou remessa dos autos à Comarca onde residia o de cujus. o finado morava em Lins. os saldos de salário. por exemplo. maiores e capazes.Pedido formulado por autor idoso e desempregado acompanhado de sua mulher que sofre de esquizofrenia -Valor reclamado de pouca monta .099. quando a herança é composta somente de valores mobiliários.0000. diploma que simplificou os arrolamentos.Ap. não se expedirá alvará se todos os interessados não se tiverem manifestado. à vista dos documentos juntados. Assim também. antes mesmo da lei. praticar qualquer dos atos descritos no art. ou outros análogos. no curso do inventário. deverão participar todos os interessados. nesses casos. 22 da lei citada). O Decreto n' 85. determinar o cumprimento por mandado emanado do inventário. devem ser autuados em apenso aos autos do inventário. mediante alvará: "alienar bens de qualquer espécie. ou prova de necessidade.858/80. a questão será resolvida pelas vias ordinárias. Assim sendo. caso não possa o juiz. nesses casos. até a idade de 18 anos. Não devemos confundir. Aliás. por exemplo). que regulamentou a Lei n' 6. O mesmo procedimento. independe da existência de inventário ou arrolamento. transigir em juízo ou fora dele. e com maior razão. administrativos ou re sistência de terceiros. para que o pro cesso principal não se tumultue. Só na falta de dependentes habilitados perante a Previdência é que os interessados. decorrentes da medida. que serão citados. pagar dívi das do espólio e fazer as despesas necessárias com a conservação e o melhora mento dos bens do espólio". 992 do CPC. se o inventariante. Na grande maioria das vezes. esses alvarás autônomos com aqueles feitos no curso do inventário ou arrolamento. refere-se a uma autorização judicial para a prática de certos atos. e não tiverem eles seus eventuais direitos. pedirão alvará. dependendo do exame do caso concreto. o juiz autorizará. O pedido de alvará para tais atos. ou qualquer inte ressado tiver necessidade de. que se processam no inventário. De qualquer modo. e "não existindo outros bens sujeitos a inventário. uma vez que os dependentes da previdência ou do funcionalismo público nem sempre serão os herdeiros da vocação legal. sucessores na ordem civil. O pedido de alvará. O termo alvará. nesse procedimento. uma ordem. Então. Se o alva rá não puder ser cumprido em razão de obstáculos jurídicos. aos saldos bancários e de contas de caderneta de poupança e fundos de investimento de valor até 500 (quinhentas) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional" (depois BTN) (art. de plano.845/81. autorizou até mesmo a liberação administrativa desses valores. devidamente . isso deveria ocorrer em número maior de situações. o testamenteiro. O alvará contém mera autorização e não um mandado. independentemente de al vará. o alvará antecipa uma providência que só po deria ser tomada com a partilha. O mesmo procedimento foi autorizado para as restituições relativas ao Imposto de Renda e outros tributos da pessoa física.90 Direito Civil • Venosa ção hereditária. após a oitiva dos interessados. ou tenham tido prazo para tal. os alvarás pe didos por terceiros (para outorga de escritura definitiva de imóvel. já vinha sendo aplica do a outros valores mobiliários. O Ministério Público zelará para que os bens dos incapazes fiquem em depósito. porém. 2010. como estudamos no volume dedicado ao Direito de Família. Porém. de interesses privados. promovida antes do falecimento do devedor. não desejasse submeter-se ao regime de separação legal de bens. que não existe bem algum a inventariar.Inventário negativo .Acórdão 0025502-46. Processo. no caso. A simples declaração de não existir bens a inventariar. instruirá a habilitação para o casa mento.Sentença que declarou o inventário negativo em razão do valor do espólio ser insuficiente para quitar a dívida . dispositivos do Código de 1916.0048. 225 (perda do usufruto dos bens dos filhos do primeiro casamento). que quisesse casar nova mente.1 . 183. 2 .Inventários e Arrolamentos. Pode o herdeiro. mas sem impedir o legítimo direito dos interessados no inventário. Outra hipótese é o caso de o de cujus ser compromissário vendedor de imóveis e ter necessidade o espólio de outorgar escrituras definitivas. da administração pelo judiciário. podia facilmente dar margem a abusos ou equívocos. é que se dispensa o inventário.Abertura de inventário por iniciativa da instituição financeira credora do de cujus . A certidão do inventário negativo.Pretensão recursa} no intuito de viabilizar o prosseguimento . a confirmar a regra. Dair José Bregunce de Oliveira).Indeferimento da petição inicial . Rel.Ação de execução de titulo extrajudicial. para que seu patrimônio não seja confundido e venha a suportar dívida que não é sua. e a necessidade da separação de patrimônio pelo inventário. nem às penas do art. "Apelação cível . no sistema anterior. em síntese. 3 . podem ocorrer situações em que haverá a necessidade de se provar que alguém não deixou qualquer patrimônio. Tal ocorria quando o cônjuge sobrevivente. 1983. 14-11-2012. Era a única forma. prevenindo as fraudes. 6. segundo se entendia.' 3 ·�pelação .8. O mesmo ocorrerá ainda ao her deiro acionado para pagar dívidas de uma herança sem patrimônio positivo. Cabe ao bom-senso do juiz o exame de cada caso. que trata.Recurso conhecido e despro vido . com certeza. 258.Existência de bens a inventariar . em face do princí pio do benefício de inventário. 1). Só nas exceções.Embora não previsto expressamente em nosso sistema normativo.Recurso conhecido e não provido" (TJES .Sentença de extinção do processo sem resolução do mérito . Não será. é evitar a confusão de patrimônios do primeiro e do segundo casamento. 6:267). o único caso. o inventário será necessário para a apuração dos haveres exis tentes na herança. com penhora de bem imóvel . ter interesse em provar aos credores do falecido que o de cujus não deixou bens. XIII (c/c art. repetidos sob outras vestes no Código de 2002. v.3 Inventário Negativo Como vimos.Se os autores afirmam que há direitos que estão sendo pleiteados em ação de rescisão de contra· to que foi celebrado pela falecida. de o cônjuge sobrevivente casar-se novamente sem as penas civis que lhe seriam impostas (Diniz. afastado está o interesse de agir quanto ao inventário negativo. por exemplo. o inventário negativo é admitido pela doutrina e pela jurisprudência para assegurar a inexistência de bens a inventariar. imposta por força do que dispõe o art. O mundo jurídico é muito vasto para uma exclusão apriorística de condutas. Petição de Herança 91 acautelados.08. A finalidade desses dispositivos. o magistrado o instaurará. como em qualquer inventário. Mesmo que vários dos legitimados requeiram o inventário.029259-4) . deve apenas o ajuizado em primeiro lugar. Contudo. como cumpridor da última vontade do testador. no prazo de sessenta dias a contar da morte (art. Lupercino Nogueira). ao menos nessa situação. ou aquele do juízo compe tente. o art. requerer o inventário e a partilha. como vimos no estudo do Direito de Família. 1987:445). e da existência de bens. contrariando o brocardo ne procedat do inventário em razão da penhora de bem imóvel do falecido . Juntar-se-á também a procuração do advogado. 23-2-2011 . conforme dispõe o parágrafo único desse mesmo artigo de lei. no entanto. Se o juiz tiver conhecimento da morte. aplicando-se as regras de prevenção e competência.Impossibilidade . tem o dever de fazê-lo.Imóvel que não pertencia ao extinto. com nova re dação). 983. a começar pelo cônjuge supérstite. não havendo oposição. numa das exceções legais do sistema. mas nada obsta que o interessado instrua o pedido com um processo cautelar de justificação ou produção antecipada de provas (Oliveira. conforme reconhecido por esta corte de justiça (Ap. sem provocação. Des. Não se confunde a legitimidade para requerer o inventário com a legitimida de para exercer a inventariança. 988. o interessado pedirá a declaração formal de inexistência de bens a inventariar. O testamenteiro. provando a necessidade. o processo será um só. Uma das formas pelas quais poderão eles provar a ine xistência de prejuízo nessas hipóteses será justamente com o inventário negativo.02. pela qual o ma gistrado inicia o processo. não se admite prova testemunhal. Se. 1. Todos os legitimados concorrentes têm interesse direto no cumprimento do testamento. e não tendo qualquer dos legitimados promovido o ajuizamento do processo. Poderão. no prazo legal. o juiz homologará o inventário de clarando inexistir bens do de cujus. Aliás. 987).4 Legitimidade para Requerer o Inventário. 6.523. No processo de inventário. provando a inexistência de prejuízo para os interessados. ter andamento. Ouvidos os interessados. Cível nll 010. Prazos Àquele que estiver na posse e administração do espólio (art. 1. . sob pena de ser removido por incúria no exercício do mis ter. permitindo aos nubentes tolhidos de casar pelas causas suspensivas do art.Sentença mantida" (TJRR.92 Direito Civil • Venosa Nesse processo. 987 do CPC) incumbe. com convenientes poderes para prestar compromisso de inventariante. a aplicação é do poder geral de cautela conferido ao juiz pelo diploma processual. por inadvertência. mais de um inventário tiver início.039 do CPC prevê especificamente a produção de me didas cautelares no inventário.Rel. O presente Código procurou evitar a necessidade do inventário negativo.Acórdão 010 02 029255-2. Documento essencial para instruir o pedido é a certidão de óbito (parágrafo único do art. provar por outros meios. Têm legitimação concorrente para requerer o inventário as pes soas relacionadas no art. desde que comuns os herdeiros. 983 do CPC. o qual inclui inclusive o companheiro ou companheira. O prazo de 30 dias. de 4-1-2007. com redução tributária para que sejam cumpridos. determi nava a incidência de multa de 10% sobre o imposto devido. Como se nota. mas não têm legitimidade para instaurá-lo. esses prazos não são peremptórios e não há reprimenda específica para seu cumprimento. Também deverão tomar a iniciativa aqueles que têm interesse no inventário. 1. como regra. ora revogada. po dendo o juiz prorrogar tais prazos. como vimos. Deverá ser distribuído por dependência o inventário do cônjuge que vier a fa lecer antes da partilha do consorte pré-falecido. como sanção pelo retardamento do início ou da ultimação do inventário". ora impondo uma multa tributária pelo excesso de prazo. com a nomeação de um só inventariante. a contar da morte. de ofício ou a requerimento de parte. com a redação da Lei n' 1 1 . Isso porque o direito que possuía o herdeiro na sucessão do de cujus é transmi tido a seus respectivos sucessores. 1. uma vez que terá a posse dos bens da herança (arts. 27). devem ser entendidos como tendo legítimo interesse para a abertura do processo. para que seja determinado seu registro. figura oficializada pelo atual código de processo. A Lei n' 9. Os sucessores causa mortis dos herdeiros ou legatários falecidos. Esse procedimento não será possível se o herdeiro falecido tiver outros bens além dos ali inventariados. Raro. que possui interesse na apuração dos haveres da sociedade. 985 e 986 do CPC). porém. Lembre-se de que. uma sanção indireta: ora dando um desconto no imposto causa mortis. há um incentivo nos Estados.043 do CPC. Petição de Herança 93 index ex officio. no juízo competente para o inventário. estatuíram.591/66 do Estado de São Paulo. como é o caso do sócio do morto. aumentando-a para 20% se o atraso fosse superior a 180 dias (art. o que na prática vem a dar no mes mo. Incumbe ao juiz verificar a conveniência ou não de mantê-lo na função. Esse administrador. As duas heranças serão inventa riadas e partilhadas em conjunto. ultimando-se nos doze meses subsequentes.044 do CPC). O art. o administrador provisório é figura contemplada pelo vigente diplo ma civil. se requerido no prazo. dispõe que o processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de sessenta dias a contar da abertura da sucessão. Geralmente. deve este ser previamente dis tribuído. o seu inventário também poderá ser processado e partilhado juntamente com os bens do monte-mor (art. 1 . Falecendo herdeiro do inventariado e não possuindo o primeiro outros bens. Nesse caso. Processo. Não podemos esquecer que o administrador provisório também tem essa legitimidade. esse procedimento na prática. Esse diploma fiscal continua aplicável às mortes ocorridas durante sua vigência. . se o inventário fosse aberto após 60 dias da morte. Havendo testamento. após a morte do autor da herança.797. é exemplo de norma imperfeita: não possui sanção. é aquele que detém os bens da herança. Os Estados-membros. po rém. o processo é iniciado por portaria do juízo. para a abertura do inventário.Inventários e Arrolamentos. A esse respeito a Súmula do STF: "não é inconstitucional a multa instituída pelo Estado-membro. no art.441. conforme o art. com processamento autônomo. (599189). Uma vez fixado o foro do inventário.Processamento conjunto. estabelecem formas de inventá rios conjuntos em prol da economia processual. 89 do CPC completa a noção. 96 do CPC distende a ideia da competência. também aplicável na hipótese de morte de cônjuge de herdeiro . Hipótese em que se constar que os falecidos não deixaram outros bens além do seu quinhão hereditário. ainda que o óbito tenha ocorrido no exterior. referimo-nos ao foro competente para o inventário. Jair Soares). "Agravo de instrumento .Nos termos do art. regras de direito internacional privado.544853-4.565641-2. Im possibilidade. Qualquer pedido ou ação referente à herança correrá por esse juízo. 20110610247089 . caberão à autoridade judiciária de nosso país. Neves Amorim). determinando que o inventário e a partilha de bens situados no Brasil. para o inventariante ou torgar escritura calcada em compromisso feito pelo de cujus.Cônjuge supérstite . alvará para mudança de titularidade de concessão de linha telefônica. Tudo dependerá da re solução das normas de conflito de leis no espaço. se falecer o côn4 "Inventário . O art. 5·7-2012. mas de falecido estrangeiro. Des. 1.Proc. Cabi mento parcial. A regra geral é que as ações propostas contra o espólio devem correr por onde é processado o inventário.Falecimento . 1.5 Foro do Inventário Na seção 3.AI 990. Apelação provida" (TJDFT . Recurso improvido" (TJSP . Assim.043 do CPC. genitores e irmãos da autora. por terem ali gravitado os negócios do autor da herança.Pretensão de reforma da decisão que indeferiu parcialmente a cumulação de inventários.94 Direito Civil • Venosa 6.10.Bens deixados por cinco pessoas. que as pessoas domiciliadas no Brasil com bens no exterior terão seus bens processados pela autoridade estrangeira. a contrário.044 do CPC. 4 Pelo art.10. os inventários devem ser processados em conjunto. Decisão mantida. Para esse juízo acorrerão todas as ações que tenham a ver com o inventário e a partilha.1. nada obsta o pretendido processamento conjunto dos inventários.044 do CPC.Rel. Os arts.Rei.AI 990. ter-se-á aí o juízo universal da he rança. Octavio Helene).Recurso parcialmente provido" (TJSP . por exemplo. O art. 1980:369). Necessidade de propositura de demandas autônomas para os demais falecidos. No último domicílio do de cujus. Rei.1. Será a do domicílio no Brasil. 96 e seu parágrafo único. 1. Examine. 1.Falecimento de herdeiros e cônjuges de herdeiros . O art. Inventário conjunto admitido apenas em relação aos cônjuges finados. .043. como vimos. ainda que já tenninado o inventário. distri buindo-se o segundo por dependência (§ 2'). Irrelevância de ser apenas um imóvel a partilhar. podemos concluir.043 e 1. se o cônjuge meeiro supérstite falecer antes da partilha dos bens do pré-morto e se os herdeiros de ambos forem os mesmos. para o inventariante retificar escritura por exigência do Registro de Imóveis etc. 785 manda que se abra a sucessão no último domicílio do falecido. (Pacheco. as regras de direito material que regem o domicílio.Inventário . Interessante notar que o foro do inventário permanece com competência re sidual. de acordo com o art. Expandindo o que foi dito nas noções introdutórias desta obra. 1. em cada caso. "Arrolamento swnário . 15-3-2011 . presume-se que terá o juízo maiores facilidades para pro cessar o inventário. 6-9-201 1 . Art. pede-se nesse juízo. Inventários e Arrolamentos. Processo. Petição de Herança 95 juge meeiro sobrevivente antes da partilha, as duas heranças serão processadas em conjunto e assim partilhadas, se os herdeiros de ambos forem os mesmos, permanecendo um único inventariante. O segundo inventário será processado em apenso (§ 2'). O dispositivo só será aplicado se ainda não houver partilha da herança do primeiro cônjuge. A dicção da lei parece não permitir outra so lução nesse dispositivo, que atende ao interesse comum dos interessados. Já o art. 1 .044 trata da morte de algum herdeiro na pendência do inventário. Se esse herdeiro não possuir outros bens além de seu quinhão na herança, poderá este ser partilhado juntamente com os bens do monte. O verbo aí colocado denota facultatividade. Contudo, o inventário autônomo, nessa situação, geralmente só encarecerá e dificultará o processo. Nessas duas hipóteses, haverá economia, por que serão aproveitadas as primeiras declarações e as avaliações, se não houve al teração de valor dos bens (art. 1.045). Fora dessas hipóteses, não será permitido processamento conjunto, nem derrogação dos princípios gerais da competência. 6.6 Questões Relativas à Inventariança No Capítulo 3, seções 3.1.2 e 3.1.3, estudamos a natureza da inventariança, bem como a nomeação e remoção do inventariante. Não nos incumbe aqui ana lisar com profundidade o processo do inventário, porque refoge ao âmbito do direito material estudado. Examine-se, contudo, o que mais comumente chama a atenção. Lembre-se de que, se por um lado deve o juiz seguir a ordem legal de preferência do art. 990 para nomear inventariante, dela pode afastar-se se essa nomeação acirrar os ânimos entre os interessados, tumultuando o processo. Con tudo, as razões de inversão da ordem devem ser de natureza grave. 5 s ·�gravo de instrumento. Inventário. Única descendente do de cujus que impugnou a qualidade de herdeira do cônjuge sobrevivente e sua nomeação à inventariança. Decisão que reconheceu a viúva, casada pelo regime da separação convencional de bens com o autor da herança como her deira e a manteve no cargo de inventariante. Acerto. Inteligência do art. 1829, I, do Código Civil de 2002, vigente à época da abertura da sucessão. Regime de bens do casamento que impede a meação, mas, identifica o cônjuge como herdeiro necessário em concorrência com os descendentes. Entendimento consagrado na doutrina e na jurisprudência. Cargo de inventariante de confiança do juízo, que ademais seguiu a regra do art. 990, II, do CPC. Decisão mantida. Recurso desprovido" (TJSP -AI 0170132-13.2011.8.26.0000, 23-8-2012, Rei. Ribeiro da Silva). "Processual civil - Ação de inventário -Agravo de instrumento - Decisão que indeferiu pedido de nomeação de inventariante judicial e determinou juntada da relação de herdeiros com a devida qualificação - Rol do art. 990, do CPC não é absoluto - Revelia da esposa do falecido - Agravo co nhecido e provido- Embora, em regra, a ordem do art. 990, do CPC, que define rol de pessoas aptas a serem nomeadas inventariante, deva ser seguida sem alteração, tal regra não é absoluta e pode ser pulada em casos excepcionais - A lei processual define, no seu art. 988, a legitimidade para requerer a abertura do inventário, estando entre eles o credor do herdeiro. Define também prazos para o início e finalização do procedimento, que deve começar até 60 dias após o óbito e terminar em 12 meses - Por outro lado, a lei, excepcionalmente, dá poderes ao juiz para, de ofício, iniciar a ação caso não seja a mesma requerida no prazo legal - Na situação agravada, a viúva, citada, não 96 Direito Civil • Venosa Como representante do espólio (an. 12, § 12), não sendo dativo, o inventa riante assume a direção dessa entidade anômala, personalizada transitoriamente (Direito civil: parte geral, seção 13.6.2). O espólio é uma massa patrimonial que permanece coesa, até a partilha, quando cessa, em tese, a função de inventarian te, embora por vezes exista para ele uma atividade residual já mencionada. Nos processos em que o espólio é autor ou réu, podem os herdeiros participar como assistentes, mas não têm legitimidade para demandar ou serem demandados. Não se confundem as ações do espólio com as ações próprias dos direitos dos herdeiros e legatários. Como um auxiliar do juízo, as atribuições do inventariante estão nos ans. 991 e 992 do CPC. Como um administrador de bens alheios, entre suas principais obrigações está a de prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar (an. 991, VII).6 A prestação de contas, nessa hipótese, não tem o sentido do procedimento especial com esse nome (ans. 914 a 918). Nos termos do an. 919, as contas do inventariante serão prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado. A referência à ação especial de prestação de contas não significa que esse procedimento especial deva ser obedecido. Recorrer-se-á aos requisitos des se rito procedimental se as contas forem impugnadas e houver questão de alta indagação (isto é, que dependa da produção de provas). Fora isso, os incidentes das contas, que não demandem provas, serão decididos de plano, como os de mais incidentes do inventário. O administrador provisório, admitido pelo atual Código Civil em vigor, já mencionado pelo an. 986 do CPC, é nomeado em situações nas quais não se compareceu para a realização de tal ato, não podendo o credor ser penalizado com a paralisação da ação. nem pode ser obrigado a despender esforços para apresentar rol dos herdeiros com a qualificação, já que a lei não lhe impõe tal ônus - Recurso conhecido e provido, para determinar a nomeação de inventariante judicial" (TJCE- AI-PES 19799-80.2006.8.06.0000/0, 13-1-2011 - Rel. Des. Adernar Mendes Bezerra). 6 ·�avo de instrumento - Incidente de remoção de inventariante - Arrolamento - Hipótese onde é incontroversa a animosidade entre os herdeiros, incluída a inventariante que, após dois anos da distribuição do inventário não providenciou o pagamento das custas judiciais e os tributos ou apresentou plano de partilha. Nomeação de inventariante dativo, advogado de confiança do Juízo, que se revela não só salutar, mas necessária e extremamente benéfica aos próprios herdei ros. Agravo desprovido" (TJSP - AI 0085675-14.2012.8.26.0000, 12-11-2012, Rei. Gilberto de Souza Moreira). "Processo civil - Remoção de inventariante - Intimação pessoal - Desnecessidade - Inércia - Destituição do cargo - O art. 996 do Código de Processo Civil não exige a intimação pessoal da inventariante para se defender no incidente que visa à sua remoção. Estando a inventariante devi damente representada no processo de inventário por advogado constituído, deve a este se dirigir a intimação para apresentar defesa nos autos do incidente de remoção de inventariante. Evidenciada a inércia da inventariante na promoção do regular andamento do feito, deve esta ser destituída do cargo a teor da norma insculpida no art. 995, II, do CPC, mormente quando arquivado o processo em decorrência de sua desídia" (TJMG - Acórdão 1.0699.08.086355-7/002, 14-10-201 1 - Rei. Belizário de Lacerda). Inventários e Arrolamentos. Processo. Petição de Herança 97 logrou a nomeação e aceitação da inventariança de plano. Poderá ser também aquele que já estiver na posse da herança (art. 987 do CPC). Nada impede que o administrador provisório, se houver conveniência, e na falta de quem a aceite, assuma a inventariança.7 6. 7 Primeiras Declarações O inventariante tem prazo de 20 dias, a partir da data de seu compromis so, para apresentar as primeiras declarações, lavrando-se termo circunstanciado. Trata-se de ato crucial do processo. Nessas declarações, descrever-se-ão o estado da herança, ativo e passivo, herdeiros e legatários, com todos os pormenores pos síveis. Da descrição dos imóveis aí feita é que dependerá o sucesso do registro do formal de partilha ou da carta de adjudicação, assim como o recolhimento de tributos e atribuição dos bens na partilha. Cuida dessa providência o art. 993 do CPC, desenvolvendo a noção já presente no art. 1.771 do Código Civil de 1916. O dispositivo processual descreve com minúcias o conteúdo dessas declarações, as quais servem, em síntese, para apresentar ao juízo e a todos os interessados o estado da herança. Se o inventariante deixa de prestar tais declarações, sem justa causa, poderá ser removido (art. 995, que trata das causas de remoção; os arts. 996, 997 e 998 cuidam do procedimento de remoção) .' Se houver omissão nessas 7 "Administrativo e processual civil - Condições da ação - Ilegitimidade ativa ad causam Configuração. 1 - É cediço que, quando falecido o titular do direito, a legitimação processual para demandar em juízo é do espólio, representado pelo inventariante, conforme art. 12, inciso V, do Código de Processo Civil. Ainda inexistente o inventário, obrigatório que todos os herdeiros integrem o polo da demanda. Há entendimento jurisprudencial, por fim, entendendo que a re presentação em juízo também poderá se verificar por administrador provisório, até a nomeação do inventariante. 2 - No entanto, como bem explanado pelo ilustre representante do ministério público ainda em sede de primeiro grau, a impetração do presente mandamus, para a defesa de direito de propriedade, restou ajuizada por pessoa que não o inventariante, administrador, ou qualquer dos herdeiros, inexistindo nos autos maiores informações quanto à abertura ou não de inventário tampouco quanto à representação para defesa do patrimônio do falecido. 3 - Não bastassem tais argumentos, verifica-se que a procuração juntada ao feito, em que pese autorizar a defesa dos interesses do imóvel em juízo pela impetrante, não menciona como outorgante a viúva, mas apenas os três filhos do extinto proprietário. 4 - Desta feita, é ilegítima a impetrante por haver demandado, em nome próprio, direito que cabia ao espólio ou a todos os herdeiros do autor da herança. 5 - Negou-se provimento ao apelo" (TJDFT- Proc. 20100110197540 - (499365), 2-52011 - Rel. Des. Flavio Rostirola). 8 "Inventário - Remoção de inventariante com a nomeação de administradora dativa para o es pólio - Admissibilidade - Prova da assunção de condutas processuais procrastinatórias na condução da demanda. Inteligência do art. 995 e ss do CPC. Caso de nítida colidência de interesses entre os herdeiros. Decisão mantida. Agravo improvido" (TJSP - AI 0147697·11.2012.8.26.0000, 31·10· 2012, Rei. Vito Guglielmi). "Apelação cível - Inventário - Descumprimento de determinação judicial pela inventariante - Regra geral - Remoção - Inteligência do art. 995 do CPC - Aplicabilidade apenas excepcional 98 Direito Civil • Venosa declarações, ainda haverá mais uma oportunidade para serem completadas, nas últimas declarações (art. 1.011). A função dessas declarações especificadas no pro cesso é a de dar cumprimento ao que se reportava o an. 1. 771 do Estatuto Civil anterior: "no inventário, serão descritos com individuação e clareza todos os bens da herança, assim como os alheios nela encontrados''. O mesmo deve ocorrer nos arro lamentos, que são formas simplificadas de inventário. Nunca se prescindem dessas detalhadas declarações, razão essencial do processo de inventário. 6.8 Citações no Inventário Após as primeiras declarações, passamos à fase citatória. O juiz mandará citar para os termos do inventário e partilha todos os interessados referidos no art. 999 do CPC: o cônjuge, os herdeiros, os legatários, a Fazenda Pública, o Ministério Público, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se houver testamento. O cônjuge, herdeiros e legatários que se apresentam es pontaneamente nos autos já se têm por citados, assim como o testamenteiro. Deve ser citado o convivente, se falecido o autor da herança sob união estável. O Fisco interessado é o estadual, no tributo causa mortis de sua competência, salvo no Distrito Federal e Territórios. Se houver transmissão onerosa inter vivos no inventário, o imposto, com a atual Constituição, é da esfera municipal (an. 156, II). O Ministério Público poderá atuar como curador de ausentes e incapado art. 267, III, do CPC - Circunstâncias peculiares não apuradas - Recurso provido. 1 - O proce dimento de inventário foi deflagrado em novembro/2000, sendo que seu desfecho foi obstado em virtude da inércia da inventariante em apresentar as primeiras declarações excluindo do acervo he reditário os bens de propriedade da empresa Radiadores e Colmeia Líder S.A., como determinado pelo juízo a quo no despacho de fls. 198, o que restou reiterado - Inclusive com intimação pessoal à inventariante e aos herdeiros - Em conformidade com o posterior despacho de fls. 210. 2 - Embora haja simpatia ao entendimento esposado pelo juízo a quo concernente à excepcional possibilidade de incidência do inc. III do art. 267 do Código de Processo em processos de inventário com índole patrimonial e ausente o interesse de incapaz -, é preciso apurar circunstâncias sui generis, tal como a sucessiva nomeação de inventariantes que descumprem, solenemente, as determinações judiciais. 3 - Via de regra, é iterativa a jurisprudência dos tribunais pátrios no sentido de que, acaso inerte o inventariante, como sói ocorrer, deve ele ser removido na forma do art. 995 do Código de Processo Civil, norma especial em relação ao art. 267, III, do mesmo Codex (tradutor da hipótese de extinção anômala por abandono da causa), nomeando-se, na sequência, novo inventariante. 4 - A hipótese dos autos não traz excepcionalidade digna de nota, visto que, a despeito da desídia da inventariante em regularizar situação anômala detectada pelo juízo de origem, sequer houve sua remoção com a designação de novo inventariante, cuja desídia reiterada e contumaz, aí sim, poderia ensejar a excepcional extinção. Recurso provido" (TJES - Acórdão 48000096775, 18-8-2011 - Rei' Eliana Junqueira Munhos Ferreira). "Agravo de instrumento. Sucessões. Remoção de inventariante. Decisão reformada. Tendo em vista que não restou comprovado que a inventariante tenha afrontado o disposto no artigo 995 do Código de Processo Civil, não há razão para ser removida da inventariança da ação prin cipal. Decisão reformada. Precedentes desta Câmara. Deram provimento ao agravo" (TJRS - AI 70022615629, 24-4-2008, 8' Câmara Cível - Rei. Alzir Felippe Schmitz). Inventários e Arrolamentos. Processo. Petição de Herança 99 zes na tutela de herdeiros nessas condições, atuando também como curador de família. O curador de resíduos participará do inventário e em todos os efeitos que envolvam testamentos ou vínculos (cláusulas restritivas já estudadas). Se no in ventário houver interesse de fundações, a Curadoria de Fundações será chamada a participar. Destarte, pode ocorrer que vários integrantes do Ministério Público devam participar do mesmo inventário, na tutela de diferentes interesses. Sua participação é obrigatória sob pena de nulidade (art. 84 do CPC). A citação dos interessados será pessoal, para os domiciliados na comarca (arts. 224 a 230 do CPC), ou os que forem aí encontrados. Serão citados por edital (prazo de 20 a 60 dias) todos os demais, tanto residentes no Brasil, quanto no estrangeiro (§ 12 do art. 999). Todos os citandos receberão cópia das primei ras declarações, assim como a Fazenda, o Ministério Público e o testamenteiro (parágrafos do art. 999). Essas cópias possibilitarão a esses interessados tomar as provídências devídas, cada um dentro das atribuições de seu mister. Os membros do Ministério Público e da Fazenda são intimados pessoalmente. Dado o caráter marcantemente administrativo do inventário, não há pena de revelia nesse pro cesso, a qual seria inócua. Os cônjuges dos herdeiros casados devem ter ciência do processo de inventário, porque ali serão tratados direitos que afetarão o pa trimônio conjugal, sendo ademais a herança considerada bem imóvel (art. 44, III). Nenhuma alienação ou oneração de direito hereditário pode ser feita sem a anuência do cônjuge do herdeiro. O ausente deverá ter seus interesses protegidos pela curadoria. Deve ser no meado um curador especial ao incapaz, se houver interesse concorrente na parti lha com seu representante (art. 1.042). 6. 9 Fase das Impugnações no Inventário Concluídas as citações, as partes têm 10 dias para se manifestar sobre as pri meiras declarações. Nessa fase podem: "arguir erros e omissões; reclamar contra a nomeação de inventariante; contestar a qualidade de quem foi incluído no título de herdeiro" (art. 1.000 do CPC). O juiz mandará retificar as declarações, se for o caso, bem como removerá o inventariante. O que depender da produção de provas que não a documental, deverá ser decidido nos meios ordinários (parágrafo único do art. 1.000). Da mesma forma, aquele que se achar preterido na condição de integrante das pri meiras declarações (herdeiro, legatário, credor) pedirá sua admissão no proces so. Poderá fazê-lo a qualquer momento antes da partilha (art. 1.001).9 Em caso 9 "Habilitação de crédito (inventário). Decreto de improcedência. Instrumento processual de cunho administrativo subordinado à concordância unânime das panes. Existência de impugnação ao pleito provoca a jurisdição contenciosa. Crédito trabalhista que deve ser postulado junto à exe cução do título judicial. Reclamação contra empresa. Indício de quebra da desconsideração da per- 100 Direito Civil • Venosa de resistência, a solução que já estudamos é remeter as partes às vias ordinárias. Após a partilha, só restará ao excluído o processo autônomo cabível, a ação de petição de herança (art. 1.824 do Código Civil) . Sempre que uma porção da herança estiver aguardando decisão judicial, de verá ficar reservada para quando terminar a pendência. O inventário prossegue com a parte incontroversa do patrimônio. Isso não se aplica somente ao caso de discussão a respeito da condição de herdeiro (art. 1.001, parte final) . Pode estar sendo discutida uma cláusula testamentária ou a validade de todo o testamento, por exemplo. Ficam os bens envolvidos na demanda reservados para posterior partilha. Se todos os bens estiverem envolvidos no litígio, não há como prosseguir no inventário. Os interessados devem juntar os comprovantes fiscais de lança mento tributário dos imóveis. Se não o fizerem, ou não tiverem meios para tal, deverá ser intimado o Fisco estadual para informar (art. 1.002). O valor venal dos imóveis pode ser aceito pelas partes para fins de partilha e liquidação de impostos. 6.10 Fase de Avaliação e Cálculo do Imposto. Últimas Declarações O art. 1.003 do CPC diz que, superada a fase das impugnações, o juiz nomea rá perito para avaliar os bens do espólio, se não houver avaliador oficial, assim como perito contador para apuração de haveres se o morto era comerciante, ou participante de sociedade.'º sonalidade jurídica. Responsabilidade patrimonial do autor da herança. Possibilidade de penhora rosto dos autos - sentença mantida. Recurso desprovido" (TJSP - Ap. 990.10.042157-3, 26-7-2012, Rei. Salles Rossi). "Agravo de instrumento - Inventário - Primeiras declarações - Impugnação pela cônjuge so brevivente - Rejeitada - Pretensão de reserva de bem imóvel - Cabimento - Regime de separação obrigatória de bens - Controvérsia acerca da interpretação do art. 1829 do Código Civil. Discussão acerca do direito de concorrência ou não da cônjuge supérstite na sucessão de bem adquirido na constância do casamento. Súmula nº 377 do STF, que prevê a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento. Presença dos requisitos necessários à concessão da tutela cautelar. Decisão reformada. Agravo provido" (TJPR - AGI 0712697·8, 2·2·2011 - Rei. Des. Augusto Lopes Cortes). "Inventário. Laudo pericial. Impugnação por assistente técnico. Cerceamento de defesa. Ino corrência. 1. Presente o instrumento de mandato onde o recorrente constituiu seu procurador, descabe a prefacial arguida, pois o recurso está regularmente instrumentalizado, contendo todos os documentos obrigatórios. 2. Sendo apresentado o laudo pericial pelo perito nomeado pelo juízo e tendo as partes ciência do laudo, sem impugnação, cabível a homologação pelojuízo. 3. O herdeiro que não concordou deveria ter apresentado impugnação e formulado pedido de esclarecimentos, se fosse o caso, não se podendo conhecer como impugnação o mero parecer apresentado por as sistente técnico. 4. Tratando-se de decisão homologat6ria de laudo pericial, desnecessária maior fundamentação. Recurso desprovido" (TJRS - AI 70021600713, 20-2-2008, 7' Câmara Cível - Rei. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves). 10 "Civil - Processo civil - Agravo de instrumento - Art. 993, parágrafo único, II, do Código De Processo Civil. Inventário. 1 - Assentadas as premissas fáticas dos autos, que conferem especial ênfase ao princípio da igualdade positivado no art. 2.017 do atual Código Civil, toma-se essen- Inventários e Arrolamentos. Processo. Petição de Herança 101 A base de cálculo para o recolhimento do imposto, normalmente, deve ser o valor venal atribuído pelo Fisco. Ao menos no Estado de São Paulo assim se procedia ordinariamente, não sendo permitida à Fazenda pedido de avaliação (RT 492/104). Eventual erro no lançamento tributário, em tese, não pode ser discutido no inventário. No entanto, a Lei Estadual n' 10. 705/2000 reporta-se expressamente à possibilidade de avaliação judicial (art. 10). Cabe aos interessa dos, inclusive à Fazenda, impugnar os valores apresentados e requerer avaliação. Deve ser lembrado que com a Constituição de 1988 os impostos sobre transmis são causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos, cabem ao Estado e ao Distrito federal (art. 155, 1, a). Destarte, a partir de então, na sucessão hereditá ria a previsão de incidência fiscal é para todos os bens ou direitos, tanto móveis, quanto imóveis. Cada Estado regulará sua arrecadação. Lembre-se sempre de que meação não é herança e não existe tributo sobre essa parte, que já pertence ao cônjuge ou companheiro sobrevivente. A avaliação possui, na verdade, antes da questão tributária, uma primeira grande função: verificar o valor total dos bens hereditários, para possibilitar a divisão equitativa. Não há necessidade de avaliação se todos os interessados, maiores e capazes, estiverem de acordo com os valores e com a futura partilha, e se o Fisco se satisfizer com o recolhimento do imposto causa mortis com base em seu cadastro (art. 1.007). Havendo incapazes, a avaliação faz-se necessária para impedir que eles recebam menos do que o devido na partilha. A curadoria zelará para os casos em que, excepcionalmente, tal avaliação for dispensável. Sendo todos maiores, podem os interessados transigir acerca dos montantes de cada quinhão. A segunda necessidade de avaliação é fixar uma base de cálculo do tributo, se não houver lançamento ou o lançamento for insuficiente. Embora existam opi niões em contrário, não se pode negar aos interessados a indicação de assistentes técnicos para o avaliador nomeado pelo juiz, uma vez que se aplicam os princí pios gerais de produção da prova pericial. O juiz decidirá de plano os incidentes das avaliações, até que se dê por sa tisfeito com os valores obtidos. As partes impugnarão o que entender de direito cial reconhecer que, no caso em apreço, deve haver a apuração dos haveres disciplinada pelo inciso II do parágrafo único do art. 993 do CPC. 2 - Deu-se provimento ao agravo" (TJDFf - Proc. 20120020085545 - (603048), 20-7-2012, Rei. Des. Flavio Rostirola). "Agravo de instrumento - Inventário - Apuração de haveres de sociedade em que o falecido era sócio - Desnecessidade - Herdeiros capazes - Inexistência de conflito quanto à partilha - Con tinuação da atividade empresarial com a sucessão das cotas - Recurso provido. Não há necessidade de apuração de haveres de sociedade empresarial em que o falecido era sócio, se todos os herdeiros e a meeira são capazes e estão de acordo com os valores e com a futura partilha. A apuração de haveres de sociedade empresarial é prescindível quando os herdeiros do falecido e a meeira não pretendem a dissolução da sociedade, mas a continuidade das atividades empresarial com sucessão da cota social" (TJMS - AI 2008.006501-7/0000-00, 10-6-2008, 4' Turma Cível - Rei. Des. Atapoã da Costa Feliz). 102 Direito Civil • Venosa (art. 1.009 do CPC). O magistrado, como sempre, não está adstrito à conclusão pericial. A decisão é sua e não do perito. Poderá o juiz mandar renovar a avalia ção sempre que entender necessário.11 O an. 1.010 do CPC deve ser entendido conjuntamente com os princípios gerais que regem a prova pericial e o poder de condução do processo pelo juiz. Aceito finalmente o laudo, o juiz dará oportunidade e prazo ao inventarian te para apresentar as últimas declarações (art. 1.011 do CPC). O inventariante poderá corrigir, emendar, aditar ou completar as primeiras declarações. Ainda que por termo negativo, as últimas declarações são essenciais, porque podem fixar responsabilidade do inventariante por sonegação. Por essa razão é que o inventariante, nessa fase, deve protestar por trazer a inventário e sobrepanilha, a qualquer tempo, qualquer bem que tenha sido omitido sem sua culpa, ou que, para evitar maior morosidade no processo, são conscientemente deixados para inventário posterior, como os litigiosos, os de liquidação morosa e dificil e os situados em lugar remoto da sede do juízo em que se processa o inventário (art. 1 .040, II, III e IV). A sobrepartilha se processará pela mesma forma do inventário e da partilha e nos mesmos autos do inventário (art. 1.041). Voltaremos à matéria no estudo da partilha. A seguir, estando as partes de acordo, será feito o cálculo do impos to (art. 1.012). Ouvidas as partes e a Fazenda e não havendo necessidade de retificação, será homologado o cálculo do imposto (art. 1.013). É o ato final do inventário, que se completa com o pagamento do imposto. 6.11 Imposto Causa Mortis Denominamos causa mortis o imposto porque tem como fato gerador a morte, e a consequente saisine. Trata-se de imposto da esfera estadual (art. 155, !, a, da 11 ·�ravo de instrumento - Inventário - Avaliação de bens imóveis pelo fisco - Concordância Posterior discordância e requerimento de produção de prova pericial - Preclusão - É vedado à parte requerer perícia judicial para avaliação de bens do espólio, quando, anteriormente, ela concordou expressamente com a avaliação realizada pela Fazenda Pública, diante do fenômeno da preclusão - Recurso desprovido". (TJMG - AI 1.0702.06.295367-5/001, 23-4-2012, Rei' Heloisa Cornbat). "Agravo de instrumento. Inventário. Homologação de nova perícia de avaliação do bem imó vel para determinação do imposto de transmissão 'causa mortis'. Fixação da remuneração do testa menteiro e do advogado do inventariante. Inconformismo acerca do critério determinante à base de cálculo do tributo. Aparente conflito de normas. Afastamento de preliminares. Vício de erro. Laudo que tem como critério a quantificação do bem no momento de seu exame. Avaliação que deve ter como parâmetro o valor venal de mercado que possuía o bem imóvel no tempo da transmissão da herança. Fato gerador, base de cálculo e alíquota que se harmonizam com a data da abertura da sucessão. Efetivo recolhimento do tributo, por mera atualização monetária daquele valor mensura do do bem, na ocasião do óbito. Aplicação da legislação tributária estadual (Lei n' 10.705/2.000). Repetição da avaliação. Decisão reformada. Recurso provido" (TJSP - AGI 994.08.041035-6, 21-22011 - Rei. Salles Rossi). Inventários e Arrolamentos. Processo. Petição de Herança 103 Constituição Federal, definidos no Código Tributário Nacional, arts. 35 a 42, da Lei n• 5.1 72/66). No Estado de São Paulo, vinha esse imposto disciplinado pela Lei n• 9.591/66, complementada pela Lei n• 9.855/67, Lei n• 3 . 1 99/81 e Decreto estadual n• 47.672/67. Cabe a cada unidade da federação definir as incidências do imposto, alíquotas, bases de cálculo, prazos de recolhimento etc. A incidência restringia-se, ao menos até então, aos bens imóveis. De acordo com a Súmula 112 do STF, aplica-se a alíquota vigente à época da morte do autor da herança. 12 A Súmula 114 explicita que não é devido o imposto antes da homologação do cálculo. E a Súmula 1 1 3 diz que "o imposto de transmissão é calculado sobre o valor dos bens na data da avaliação''. A sistemática foi alterada com a edição da Lei paulista de n• 10.705, de 28 de dezembro de 2000, em vigor desde 12 de janeiro de 2001, com revogação expres sa da legislação anterior. Por esse atual ordenamento, no Estado de São Paulo, foi adotada base de incidência mais ampla do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD). A incidência do imposto passou a se dar sobre a trans missão de quaisquer bens ou direitos havidos por sucessão legítima ou testamen tária, inclusive sucessão provisória, bem como por doação. Os outros Estados, como regra, já haviam adaptado suas respectivas legislações à nova sistemática constitucional. Com essa inovação, buscou-se maior justiça social, tributando-se fortunas mobiliárias que antes não eram alcançadas e possibilitando-se, ao me12 "Inventário - Arrolamento - Apelação - Imposto de transmissão causa mortis - Recolhimento - Secretaria de Estado da Fazenda - Exigência de pagamento complementar - Ajuizamento de ação anulatória perante juízo de feitos tributários - Depósito judicial do valor controvertido - Certidão positiva com efeito de negativa - Equivalência a quitação - Possibilidade de expedição do formal de partilha e alvarás - Sentença parcialmente reformada - Nos inventários processados pelo rito sumário, qual seja, por arrolamento, não é possível a interferência da Fazenda Estadual quanto ao pagamento do tributo de transmissão, a discussão sobre o tema se dará via administrativa ou ação judicial própria. O depósito judicial efetivado, nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, equivale ao recolhimento" (TJMG - Acórdão 1.0024.06.306915-7/001, 10-2-2012, Rel1 Yanessa Verdolim Hudson Andrade). "Agravo de instrumento - Inventário, processado sob o rito de arrolamento - Imposto de transmissão 'causa mortis' - ITCMD - Decisão que indeferiu pedido da Fazenda do Estado de inti mação do inventariante para realização de procedimento administrativo. Decisão reformada. Pre valência da lei que disciplina de forma específica a transmissão de bens 'causa mortis' - ITCMD. Ne cessidade do cumprimento da obrigação acessória, consistente na apresentação de documentação junto ao Posto Fiscal. De rigor a aplicação da Lei Estadual nll 10.992/01, regulamentada pelo De creto 46.655/02. Recurso provido" (TJSP - AI 990.10.262690-3, 21-3-2011 - Rei. Octavio Helene). "Arrolamento - Imposto de transmissão "causa mortis" - Indeferimento do pagamento do im posto tendo por base de cálculo apenas fração do valor venal do imóvel - Inteligência do art. 1.034, "caput'' e § 21:1, do CPC - "Em sede de arrolamento, é vedado ao Juiz conhecer e apreciar questão acerca do lançamento e recolhimento de taxa judiciária e de tributos incidentes sobre transmissão de propriedade de bens do espólio, devendo ser verificado posterionnente pelo Órgão tributante, em procedimento administrativo próprio, e exigir dos herdeiros, se for o caso, a diferença apurada, pelos meios adequados" - Recurso provido" (TJSP - AI 551.493-417-00, 18-3-2008, 1' Câmara de Direito Privado - Rel. De Santi Ribeiro). Sucessões . Quando h á inventário. alíquota e recolhimento de imposto. Constitui fato gerador do imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD) a transmissão de qualquer bem ou direito havido por sucessão legítima ou testa mentária. 992.Quarenta e seis imóveis . A Lei paulista n' 10.012 do CPC. pois somente com a defini ção dos quinhões se procederá ao cálculo do imposto.Recolhimento dos tributos .705/2000 teve vigência efêmera nessa mixórdia legis lativa tão ao gosto do executivo e do legislador brasileiro. há que se examinar a legislação local.Recurso desprovido. a realização d o lançamento d o imposto d e transmissão causa mortis deverá aguardar o trâmite do processo. Depen dendo da legislação estadual. Não é demais lembrar que sobre a meação do cônjuge sobrevivente não há imposto.Inexistência de elemento probatório .104 Direito Civil • Venosa nos em tese.Inter vivos quanto aos alienados . Havendo imóveis situados em outros Esta dos. Recomenda -se a obra dos doutos Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira. porque o pagamento deve ser efetuado onde localizado o bem. Outros Estados do país também cuidaram de rever sua legislação tributária a respeito.Inventário .Compromisso de compra e venda .Lotes restantes . doações e transmissões entre vivos que merecem estudo amplo e setorizado. o inventariante já apresenta declarações e plano de partilha e prova de quitação de tributos. Apenas nessa fase haverá manifestação da Fazenda e a respectiva homolo gação. ainda que com encargo. do pagamento de todos os tributos (art. a avaliação poderá ser dispensada se aceito o valor declarado ou constante do lançamento de imóveis. porque não há transmissão da causa de morte. O imposto devido. que pequenas heranças fiquem isentas.Negativa de expedição de alvará . alterou dispositivos da lei anterior. A Lei n' 10. O formal de partilha e alvarás somente serão expedidos e entregues às partes após a comprovação. Há muitas particularidades a respeito dos aspectos tributários nas heranças. na forma do art.O compromisso de compra e venda é negócio entabulado entre o compro mitente vendedor (proprietário) e o compromissário comprador. de 2 de dezembro de 2001. como veremos.Decisão mantida . A base de cálculo do ITCMD é o valor venal do bem ou direito transmitido. que traz muita informação sobre a intrincada matéria tributária no Estado de São Paulo. pois nesses procedimentos. Por ser matéria de competência estadual. no caso de cessão de meação. mencionados a seguir. com o pedido de abertura. IX) .Patrimônio da de cujus .Quarenta e três dos terrenos . verificada pela fazenda. 1. Essa perspectiva não ocorre nos arrolamentos. A Lei n' 10. 13 13 "Agravo de instrumento .Pactos anteriores ao falecimento .Outorga de escritura de bens alienados em vida .Causa mortis relativamente aos demais . cap. relativos a limites de isenção. é o inter vivos. no qual o primeiro compromete- . o imposto causa mortis deve ser recolhido no território onde se localizam os bens.Requisito essencial para outorga .992 retornou ao sistema de alíquota única de 4% sobre o valor da base de cálculo. inclusive sucessão provisória e por doação.Necessidade . 1. .Ausência de prova da alienação .Qui tação . em pontos essenciais.Decisão liminar .031 do CPC). Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira dedicam importante capítulo de sua obra a esse tema (2003. A lei específica regulará tais situações. estranha ao inventário. no que a exceder. aliás.'Usufruto.Recolhimento de imposto diverso . . !. -se a vender o imóvel ao adquirente e transferir a propriedade quando paga a integralidade do preço. 156.081354-9. O herdeiro renunciante não é herdeiro. de boa-fé. como já dito. 20-1-2012. inc.022 do CPC). representada pela Defensoria Pública.Inventários e Arrolamentos. com a expedição de carta precatória para essa finalidade.Providência. seguindo o incorreto cálculo do partidor judicial. 'É válida a transcrição efetuada após a morte do vendedor: não a podem impedir seus her deiros. o Fisco. pois com a herança se investiram nas menores obrigações do de cujus. Caso dos autos que. Ausência de recolhimento .até porque a contribuinte. Des. de Dionísio Cerqueira. não se confunde com a transmissão causa mortis. A instituição desse imposto inter vivos passou à competência dos Municípios pela atual Constituição (art. da CE Lei Estadual n' 1247/89. a efetivação do lançamento direto. efetuou.14 Assim também ocorrerá quando o cônjuge recebe bens imóveis de porcentagem acima de sua meação. A prova de pagamento é essencial para o registro do formal de partilha ou carta de adjudicação. deveria ter inaugurado o procedimento de constituição de seu crédito tributário.grifei) . Henry Petry Junior). eis que induzida a erro pelo incorreto cálculo do partidor judicial. 14 "Inventário . recolheu ITBI -. Decadência do crédito tributário. que ora se reconhece. como fato gerador do ITCMD.' (ERMS n11 18146. Havendo. além de interpor recurso de apelação. é de rigor a comprovação do recolhimento do imposto inter vivos para concessão de qualquer medida judicial autorizadora da transmissão da propriedade dos mencionados bens. quando da ciência da sentença. sonegados e pagamento de dívidas serão estudadas nos capítulos seguintes. Incidência do ITCMD. Afrânio Costa). entre as quais figura a de respeitar o estipulado no contrato. Incidência de ITCMD. pelos herdeiros. Os respectivos comprovantes de pagamento do imposto (guias) deverão ser junta dos no inventário. que impõe ao Fisco.Partilha de bens . Tributo objeto de lançamento por decla ração. Apelação cível. bens sem prova de alienação anterior a morte. São contribuintes do impos to causa mortis os herdeiros e legatários e eventuais cessionários. Os bens da herança localizados em outros Estados recolherão os impostos de acordo com as respectivas leis. Rei' Des• Célia Meliga Pessoa). Contribuinte.247/89.55393. 192 do CTN). Partilha de bens. 18-3-2012. o pagamento do ITBI. Logo.' (TJSC. Com o pagamento do tributo e reserva de bens para pagamento das dívidas do espólio. Des. em vez do ITCMD. 18 da Lei Estadual n11 l.001968-5.A despeito da existência de prova do pacto em vida quanto a quarenta e três dos quarenta e seis imóveis registrados em nome da falecida. encerra-se o inventário e pode ter início a partilha (art.001. em: 26-7-2005 . 149 do CTN e do parágrafo 211 do art. embora gere a incidência do ITCMD. Min. Rel. ainda. j. Inventário. Prazo quinquenal. Rei. de ofício. 173 do CTN. 155. instada a recolher o tributo pela transmissão do direito real. por força do art.Acórdão 2010. Em cada caso. será avaliado interesse em tomar ciência do processo. Pagamento do ITBI. Desprovimento do recurso"' (TJRJ . Não constituição do crédito tributário. equivocadamente embasada na prova da quitação do tributo (an. tem lugar o pagamento do tributo causa mortis. II). 1. Art. Rel. Sérgio Roberto Baasch Luz. Petição de Herança 105 Sobre transmissão de bens entre herdeiros no inventário também haverá im posto inter vivos. ciente da ocorrência do fato gera dor.Agra vo de instrumento n11 2003. que. As questões referentes à colação. Processo. não incidindo sobre ele o dever de pagar o tributo. em favor da meeira. Em que pese a prolação da sentença. como não logrou êxito em comprovar que o fez dentro do prazo quinquenal previs to no an. eis que matéria de ordem pública. Instituição de usufruto. a transmissão de direitos reais sobre imóveis. . que tem como fato gerador a aquisição patrimonial decorrência de herança" (TJSC AI 2010. que elenca. resta nítida a configuração da decadência. nos termos do art. 2. 543-c do CPC) . cujo rito é mais simplificado que o do arrolamento comum previsto no artigo 1. que tramita no rito de arrolamento sumário (art. revela-se incompetente o Juízo do inventário para reconhecer a isenção do ITCMD. Por seu turno.. todos os herdeiros devem estar presentes no requerimento. e o arrolamento para heranças de pequeno valor. Contudo. 1.030).036. [ . abreviou o processo de arrolamento e alterou as redações dos arts. chegando-se mais rapidamente à partilha. que podemos denominar arrolamento de alçada ou.Competência da autoridade judiciária para a concessão do benefício .038 do CPC. 1. O arrolamento sumário (Amorim e Oliveira.15 Nessa modalidade. do CPC.Recurso conhecido e desprovido . basta que todos os interessados apresentem a partilha. por força do disposto no artigo 179. 1985:163).Imposto de transmissão causa mortis e doação (ITCMD) .Apreciação do pedido de isenção cabível à autoridade administrativa . regulado pelos arts.Inventário e partilha . 1. 179 do Código llibutário Nacional .031 e seguintes. 9-8-2010. toma despiciendo o procedimento administrativo [ .031 a 1. e estando de acordo na realização de partilha amigável.] é que a prévia oitiva da Fazenda Pública. à autoridade administrativa.031 e ss. do CPC) . 982 a 1. nos inventários processados sob a modalidade de arrolamento sumário [. a teor do art. Primeira Seção. cujas disposições parecem conti nuar em vigor. como denomina Antônio Carlos Marcato (1990:148).106 Direito Civil • Venosa 6. regulado pelo art. Mas. Ministro Luiz Fux. por instru mento público ou particular.015 do Código Civil (art. ] Consectariamente. [. a isenção tributária compete à autoridade administrativa. que confere. do CTN.Art.031 do CPC).Decisão interlocutória mantida . porém.ITCMD deve ser analisado pela au toridade judiciária.. Processar-se-á o inventário sob a forma de arrolamento sumário qualquer que seja o valor dos bens.12 Arrolamentos O arrolamento é uma modalidade simplificada de inventário.038 e o do inventário propriamente dito.. o pleito de isenção de pagamento do Imposto de Transmissão CausaMortis e Doação .. compete ao Juiz apreciar o pedido de isenção do Im posto sobre Transmissão Causa Mortis. sendo os interessados maiores e capazes. 543-C do CPC (REsp 1150356/SP. Há duas modalidades de arrolamento.441/2007 permite doravante in ventário por escritura pública. . nos moldes do art. Note que a Lei n' 1 1 .]. art. Nos arrolamentos são suprimidos termos judiciais.Matéria decidida pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo da con trovérsia (art. se a partilha for processada na forma de arrolamento sumário (CPC. ]. comum.032 a 1. estabelecem o procedimento a ser observado no âmbito do arrolamento sumário. se não houver incapaz ou não existir testamento.feito. Rel. e consoante entendimento do STJ esposado por ocasião da análise de Recurso Representativo da Controvérsia. 1.031 ss).Isenção . no inventário propriamente dito. se houver preferência pelo arrolamento. 1. . os artigos 1. 'Em sede de inventário propriamente dito (procedimento mais complexo que o destinado ao arrolamento). arts. que suprime grande parte de suas formalidades. 1.019/82 procurou facilitar ainda mais o inventário. . É da tradição de nosso direito e já estava pre sente no Código de Processo anterior. 179 do CTN. para ser homologada. . 15 '�ravo de instrumento . A Lei n• 7. não abrangendo o cálculo judicial do imposto de transmissão causa mortis. j.035 do CPC.. a atribuição para aferir o direito do contribuinte à isenção não concedida em caráter geral' (REsp 1150356/SP.Em se tratando de inventário propriamente dito (CPC. devendo todos ser capazes. DJe 25-8-2010). na falta de ro tulação legal. desde logo.16 As Rei. na verdade o arrolante. parágrafo único. Ficará dispensada a avaliação (art.034.029358-5.1 . para registro. Des. Processo. ou em seu curso. Primeira Seção. 5 .o de ambas as partes desprovido" (TJSP .Tendo as instâncias ordinárias consignado que não houve pagamento antecipado do imposto. credor do espólio) . O tributo será objeto de lançamento administrativo (art. ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos forem os herdeiros ou legatários. há que observar. legatário. 3 . que apenas com a prolação da sentença de homologação da partilha é possível identificar perfeitamente os aspectos material. devem já estar representados nos autos.035). de acordo com a lei estadual. Nomeia-se o inventariante. da progressividade das alíquotas . portanto. com a abertura da sucessão (an.Na sistemática de apuração do ITCMD. Na inicial. Stanley da Silva Braga). Todos os interessados. § 2').033). 784 do Código Civil).9. do ClN.Segurança concedida apenas para este fim . Essa foi a mais significativa simplifi cação da nova lei.O regime do ITCMD revela. testamenteiro.Ap. do CTN.Impetração para obstar a incidência em face de divisão desigual dos quinhões patrimoniais . ou então a escritura de partilha amigável deve fazê-lo.Cuida-se de Agravo Regimental interposto contra decisão que negou seguimento a Recurso Especial no qual se discute o termo inicial da decadência para lançamento do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação . Cada Estado regulará a seu modo a forma de recolhimento na esfera administrativa.Inaplicabilidade. 2 . 16 ''1iibutário . 1.Separação judicial .Embora a herança seja transmitida. deve vir com todas as descrições que seriam feitas nas primeiras declarações do inventário. DJe 25-8-2010)" (TJSC . inicialmente.ITCMD. 27·2·2008. pessoal e quantitativo da hipótese normati- . os termos de qualquer espécie. o imposto deverá estar recolhido. salvo para a reserva de bens para pagamento de credores (art.Validade .Recun. aplica-se à decadência o an. Nada obsta que os interessados recolham o imposto antes mesmo do processo. Rei.Rel.Termo inicial . Subst. O art.Inventários e Arrolamentos. evidentemente. 113 e 114 do STF. sendo essa a lógica que inspirou a edição das Súmulas 112. 1.Súmula 114/STF .733/SC. todavia. 12' Câmara de Direito Público . j. DJe 18. tal como pacificado pela Primeira Seção no regime dos recursos repetiti vos (REsp 973.Inexistência de comprovação de transação . Luiz Fux.294-5/0. 35. com a nova redação.Doação presumida .2009). 1 . nem aí será calculado. Petição de Herança 107 Essa forma não pode ser utilizada se houver incapazes ou herdeiros ausentes. 35. Quando da apresentação do formal de partilha ou carta de adjudicação. 173. o disposto no art. A petição inicial do arrola mento. 1.inventário . a exigibilidade do imposto sucessório fica na dependência da precisa identificação do patrimônio transferido e dos herdeiros ou legatários.Homologação da partilha . de modo que seu termo inicial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. O imposto de transmissão não será mais recolhido necessariamente no pro cesso de arrolamento. ou discordãncia de qualquer dos interessados (herdeiro.AI 2012. 1.Imposto sobre transmissão causa mortis e doação .Decadência . 173.032 suprime. nas transmissões causa mortis. 9-8-2010. 13-72012. 4 . segundo o qual. do ClN . Ministro Luiz Fux.ITCMD . 1. "Imposto . não estando o Fisco adstrito aos valores de clarados na inicial. ou a que imediatamente se seguir. 1. para que sejam apurados os 'tantos fatos geradores distintos' a que alude o citado parágrafo único do art. Rei. Min. já se atribuem valores aos bens do espólio.art. Venício Sales). Cível 279.Ausência de pagamento .Transmissão de bens "Causa mortis" ou doação . Primeira Seção.Mandado de segurança . 7 . Rel. IPTU etc. Com base do art. REsp 752.Ausência de direito líquido e certo . por exemplo.026 e leis que completem o dispositivo). essa inde xação ao art.Recusa da adminis tração pública .Prova pré-constituída . nos termos do art. 219-A da Lei estadual n11 6. 2. conclui-se que a decadência não se consumou. Quanto aos demais impostos sobre bens do espólio.274. não faz sentido. estes nada têm a ver com a causa de morte. Rei. será homologada de plano pelo juiz. DJe 13-9-2011). 219 e 219-a da Lei Estadual n11 6.Existência de débitos fiscais deixados pelo falecido . Concluem esses especialistas no tema: "Salta aos olhos a inadequação do defasado sistema ainda constante da lei processual. . Herman Benjamin). 151.Sentença mantida . a partilha amigável. quando é praticamente impossível saber o valor exato a que corresponderiam as tais 2. passou a adotar sua própria tabela de índices.Agravo Regimental não provido" (STJ . na 14' edição de sua obra Inventários e partilhas.808/RJ.Arts. a propalada violação a direito líquido e certo. Como bem aduzem Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira. Min. AgRg no REsp 1257451/SP. 6 .000 ORTNs para utilização do procedimento corre to. Ministro Teori Albino Zavascki. já de há muito. Rei. dentro de tantos índices que te mos e tivemos no curso de nossa história.367/75 . 23-8-2012.036). Rei. Min. tomando possível a realização do lançamento (cf.Cabe ao impetrante comprovar de plano e. celebrada entre partes capazes.Inexistência . Herman Benjamin. 205 e 206 do CTN .441/2007). não se tendo notícia da homologação da partilha." Conforme o art. Rei.Arts. mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas. 1. DJ 4-6-2007. 1. Primeira Turma. O arrolamento para bens de pequeno valor é modalidade de inventário permi tida sempre que o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 2.Pedido de certidão positiva com efeitos de negativa . o mesmo ocorreu em outros Estados do país. para a homologação da partilha (art. A mesma perplexidade se colhe no exame do limite de valor parafins de levantamento pelos dependentes do falecido (500 va. 1 1 2 .No caso dos autos. 1. O Tribunal de Justiça de São Paulo. Sobre esse valor originário há que se fazer a devida atualização monetária. Sitas Vieira). como é a exigên cia do imposto de renda. se inventário ou arrolamento. persistindo a exigência de certidão negativa.(2011/0195785-1).067915-6/002. Segunda Turma. o Inventário somente teve início no decorrer do ano de 2009.07.108 Direito Civil • Venosa partes deverão juntar comprovante do último lançamento fiscal. Incra. 'a emissão de certidão de débitos tributários será considerada positiva com efeito de negativa quando dela constar crédito tributário cuja exi gibilidade esteja suspensa ou em curso de cobrança executiva com penhora suficiente de bens'" (TJMG . DJe 13/4/2012.015 do Código Civil.036.227/MS. através de prova documental devidamente colacionada para o writ. Ministro Humberto Mar tins.0693.Suspensão da exigibilidade do crédito tri butário e penhora de bens suficientes .AgRg-AG-REsp.367/75. Como até este momen to o ITCMD não se toma exigível.031 do CPC (redação dada pela Lei n• 1 1. 17 "Inventário . 30-3-2012. 79.Acórdão 1.000 BTNs (antigas OTNs e ORTNs) (art.. 1. A Fazenda não tem mais vista dos autos no processo de arrolamento. mesmo após a extinção desse valor de referência. Esse entendimento foi confirmado recentemente pela Segunda Turma do STJ: AgRg no REsp 1. 038 do CPC). Trata-se. que. o juiz delibera sobre a partilha. e se mostra desnecessário. por exemplo. Há que se fazer um destaque especial. ou com o aparecimento de bens que ultrapassem o teto legal no arrolamento de alçada. e aplica-se o an. os atos até então praticados. a homologação. em suas declarações. Já na inicial o inventariante pode pedir sua nomeação e apresentar os requisitos para a partilha. aproveitando-se. Essa modalidade de procedimento pode ser utilizada mesmo existindo interessados incapazes. seja o mesmo convertido em arrolamento.036). 1. as panes estarão representadas por procurador. As questões incidentes nos arrolamentos são decididas da mesma forma que nos inventários. tanto quanto possível. O inventariante aqui também apresentará. Com a apresentação de comprovantes de pagamento do imposto. esta.13 Petição de Herança Várias ações podem estar relacionadas com a herança e com os direitos he reditários. no arrolamento sumário. a celeridade pretendida pelo legislador. de nulidade de partilha. à ação de petição de herança. 6. deserdação etc. será homologada a partilha (§ 5') dessa modalidade bastante simplificada de inventário. Geralmente. Haverá de tudo um só termo. mesmo porque qualquer interessado pode im pugnar a estimativa de valor. Nada obsta.Inventários e Arrolamentos. cujas normas se aplicam subsidiariamente (an. 2001:353). as de registro de testamento. que permitam. de nulidade do tes tamento. o que poderá obstar o rito de arrolamento (§ l' do art. 1.036). nessa hipótese.034. mas isso na prática raramente acontece. de mais uma entre tantas dificuldades que o orde namento apresenta para os operadores do direito. bem como toda a documenta ção correspondente. de plano. o valor dos bens do espólio e o plano de partilha. por exemplo. com o pedido de admissão de um herdeiro desconhecido. aliás. se o inventariante apresentar a relação inicial e o plano de partilha. o processo só alcançará. . segundo a Lei n' 6. Também nesse arrolamento. 1 . Se no curso do arrolamento verificarmos não ser o rito admissível. Em qualquer das duas modalidades permitidas de arrolamento. bem como com as certidões negativas dos demais tributos. sem falhas. converter-se-á o processo em inventário. como se percebe. a esta altura. assinado pelo juiz e pelas panes presentes (§ 3'). Assim. Petição de Herança 109 ORTNs. a forma de pagamento do tributo é administrativa. por exemplo. Só será feita avaliação se houver impugnação de qualquer das partes ou do Ministério Público contra os valores apresentados pelo inventariante (§ 12 do an. também. Os interessados ausentes devem ser citados. O § 2' do artigo manda que haja uma audiência para essa deliberação. 1. inicialmente requerido o inventário.858/80). de fato. facilmente corrigível. cabendo à Fazenda o lançamento do imposto. Seria muito mais adequado e simples retornar à indexação pelo salário mínimo" (Amorim e Oliveira. A seguir. Processo. que devem obedecer aos detalhes das declarações do inventário. Trata-se de ação real. por exemplo. ocorrendo resistência dos interessados em admiti-lo como herdeiro. Na definição clássica de Itabaiana de Oliveira (1987:482). Desse modo. portanto. Na ação reivindicatória típica. ou mesmo um usurpador qualquer. Na situação. ou que não se sabia de sua existência. A natureza reivindicatória. no todo ou em parte. Diz que essa ação é universal. instituindo herdeiro até então desconhecido. quer se postule parte dela. se simplesmente omitido o nome de um herdeiro no inventário e sendo este habilitado sem discussões. porque busca a universalidade da herança ou de parte dela. na maioria das vezes. pretendendo ter direito à sucessão.001 do CPC. Qualquer dos co-herdeiros pode reclamar a universalidade da heran ça. um bem determinado. não haverá sempre identificação dos bens que constituem a herança. que não tenha sido reconhecido. quer se postule toda a herança. A demanda do presumido herdeiro em torno da herança pode ocorrer fundamentalmente contra terceiro estranho à vocação hereditária. cabe recorrer à contenda judicial para a definição de sua condição de herdeiro e. porém. a petição de herança apenas se faz necessária quando há pretensão resistida. será comum a ambas as situações. Aplica-se o art. Ao obstado dessa forma de concorrer à herança.11 O Direito Civil • Venosa Pode ocorrer que herdeiros não sejam relacionados e não sejam trazidos ao inventário e à partilha por uma série de razões. obter a parcela que lhe cabe na universalidade. há quase sempre discussão sobre a qualidade de herdeiro. não haverá necessidade de ação. por exemplo. a ação será de outra natureza. verifica-se que a ação de petição de herança pode ser movida no curso do inventário e da partilha. Na ação de petição de herança. pode ser descoberto um testamento do qual não se tinha notícia. existe a discussão de uma questão prévia. É claro que. mas não terá o conteúdo hereditário. Na ação de petição de herança. sobreleva sua natureza universal. É o meio judicial para receber os direitos hereditários indevidamente em mãos de terceiros. Um filho do autor da herança. contra herdeiro aparente ou quem indevidamente se arvora herdeiro ou contra herdeiro que pretende parcela maior daquela que lhe é devida. algum herdeiro aparente ou não. Até a partilha. mas também e principalmente sua integral satisfação no tocante ao acervo hereditá rio. qualquer interessado pode ser admitido como herdeiro no inventário. consequentemente. . no entanto. Assim. Nessa ação. Da mesma forma. qual seja. a ação de petição de herança objetiva não somente o reconhecimento da qualidade de herdeiro. a condição de herdeiro. 1. bem como posteriormente a ela. "a ação de petição de herança é a que compete ao herdeiro legítimo ou tes tamentário contra aqueles que. Se essa condição de herdeiro é inconcussa e este reclama o bem contra terceiros. o objeto será. que podem ser o cônjuge. detêm os bens da herança no todo ou em parte''. não se reconhece à pessoa sua condição jurídica de herdeiro. De acor do com a regra geral. Há que se proteger. 1. demandar o reconhe cimento de seu direito sucessório. a possua. pará grafo único. tendo sido trazida para o bojo do presente Código Civil. A boa ou má-fé será definida no curso da ação. . a lei dispõe que a partir da citação. embora haja que se ter em mente o disposto no art. 1.Inventários e Arrolamentos. Processo. 1. 1.825 complementa a noção didática.826). que o tes tamento não tem validade. 1. " O art. A definição clássica foi absorvida pelo Código de 2002. O conhecimento pelo possuidor da condição de herdeiro do reivindicante será o divisor de águas da boa ou má-fé. ainda que exercida por um só dos herdeiros. no passado. Como corolário da má-fé. contra quem. no caso. como também ao próprio sucessor deste. ou de parte dela. competindo não somente ao herdeiro direto e imediato. A partir do momento em que soube da condição de herdeiro e resistiu à pretensão. a princípios gerais e esparsos. 1. fixando-se sua responsabilidade conforme os princípios de possuidor de boa ou de má-fé (arts. parágrafo único). não tendo a ela renunciado. contudo. Não se estabelecendo anterior mente os efeitos da má-fé. Essa ação deve ser intentada contra o possuidor dos bens hereditários (art. ao herdeiro fideicomissário e ao cessionário da he rança. dentro dos princípios estuda dos.826. para obter a restituição da herança. responderá como possuidor de má-fé.222).214 a 1. o herdeiro reivindicante pode demandar os bens da he rança ainda que em poder de terceiros. Não se esqueça de que também o companheiro ou companheira possuem direitos hereditários no ordenamento mais recente. ou mesmo sem título. que se comprove que a má-fé seja anterior à citação e a partir de então se aplicam seus efeitos. o autor deverá provar que é herdeiro legítimo ou testamentário e que aceitou a herança. A semelhança dessa ação com a reivindicatória é patente. poderá compreender todos os bens hereditários". é terceiro adquirente de boa-fé por negócio juridico válido. que a ação está prescrita etc. com todos os encargos que essa definição lhe traz. a responsabilidade do possuidor se há de aferir pelas regras concernentes à posse de májé e mora (art.827). Em sua defesa poderá o réu impugnar a condição de herdeiro do postulante. no tocante às benfeitorias e frutos. Nada se opõe. de nulidade de testamen to e outras conexas que giram em torno do direito e da condição de herdeiro. o responsável por ela responderá também por perdas e danos. em ação de petição de herança. na qualidade de herdeiro. no art. Trata-se de ação universal. Petição de Herança 111 A matéria fo i relegada. É frequente que essa ação seja cumulada com ações de reconhecimento de filiação. que. Nessa ação. 1. estatuindo que "a ação de petição de herança.826. Pelo princípio geral. A ação promove-se então contra o usurpador dos bens hereditários. o qual está obrigado à restituição dos bens do acervo. sem prejuízo da responsabilidade do pos suidor originário pelo valor dos bens alienados (art.824: "O herdeiro pode. 1987:270). é de 10 anos. as alienações são efica zes. no atual sistema. Desse modo. Como se percebe. conforme a expressa disposição do parágrafo único do art. A proteção à boa-fé do terceiro adquirente faz com que deva ser considerado herdeiro aparen te não apenas quem se apresenta com título de herdeiro. o prazo era de 20 anos (Súmula 149 do STF) . A situação transfere-se para a questão do herdeiro aparente.817). a ação de petição de herança. Trata-se também de hipótese de herdeiro aparente. mormente se passado muito tempo da abertura da sucessão. ainda quando esteja de májé". mas também quem se comporta à vista de todos como tal (Gomes. ressaltamos que a convivência se tornaria insuportável sem proteção à aparência. 1. mas ressalva-se ao verdadeiro herdeiro o direito de reivindicar contra o legatário. também reivindicatória. nas quais o direito do reivindicante geralmente sur ge claro e definido. No entanto. para reclamá-lo. Lembre-se do que falamos a respeito dos atos praticados pelo excluído da sucessão por indignidade (art. o art. Persistin do assim a alienação. especificando quiçá prazo decadencial a partir do conheci- . bem como a fixação dos encargos pela boa ou má-fé. cabe unicamente ao herdeiro voltar-se contra o possuidor originário que transferira a herança com a aparência de herdeiro. no entanto. ônus do herdeiro. não tem meios de saber que está adquirindo bens de um falso herdeiro se este se apresenta com toda aparên cia de tal. como regra geral. prazo máximo permitido no ordenamento. não está obrigado a prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor. Já nos referimos ao herdeiro aparente nesta obra. O terceiro. que de boa-fé houver pago um legado. 1. Em vários pontos de nossa obra." O pagamento de legado é. sem dúvida. portanto de boa-fé. em princípio. a maior dificuldade será. 1. não o é. "o herdeiro aparente é por todos considerado genuíno herdeiro. De fato. No dizer de Orlando Gomes (1981 : 268). e pagando um legado. A petição de herança. até mesmo este falso herdeiro pode não conhecer sua real situação. os terceiros adquirentes de boa-fé.828 do Código vigente refere-se ao legado. provada a boa-fé do terceiro possuidor. Estatui: "O herdeiro aparente. O legatário tem a ação própria. não se presta à reclamação de legado. No siste ma de 1916. Como vimos. por força de erro comum.112 Direito Civil • Venosa porém. não será esse her deiro obrigado ao reembolso. a ação de investigação de paternidade é imprescritível. Há posições críticas envolvendo a aceitação simplista do direito sumular.827. sob diferentes pressupostos. ressalvado a este o direito de proceder contra quem o recebeu. Acreditando-se in timamente como tal. Em todas essas situações. como vimos. o Código de 2002 poderia ter aclarado o prazo prescricional dessa ação de petição de herança. a localização dos bens e dos terceiros. O prazo extintivo para essa ação inicia-se com a abertura da sucessão e. tendo em vista sérias injustiças que podem ocorrer com a aplicação do prazo prescricional a partir da abertura da sucessão. 2. Processo. Trata-se. a nosso ver. se gundo alguns. não bastando o fato de não ocorrer prescrição contra me nores e incapazes (art. a ação deve ser dirigida contra os possuidores indevidos dos bens hereditários. 1). no ordenamento lusitano. em aberto. 198. tendo em vista os novos ventos que emolduram os princípios da dignidade humana. é perfeitamente sustentável a impres critibilidade da ação de petição de herança. De lege ferenda. O estabelecimento do termo inicial do prazo extintivo continua. seguindo-se as regras gerais de competência.Inventários e Arrolamentos. de direito potestativo. 96 do CPC). enquanto não ultimada a partilha. Esse o sentido do Código português que em seu art. O foro competente para a ação de petição de herança é o do inventário (art. Petição de Herança 113 menta do estado de filiação ou mesmo estabelecendo sua imprescritibilidade. é necessário que se manifeste o legislador. existente durante a vida do herdeiro. . portanto.075 estabe lece que a petição de herança pode ser exercida a qualquer tempo. Feita a partilha. sem prejuízo das regras do usucapião. Ademais. . Rei. herdeiros colaterais.' Tal or dem. imagem etc.Observância. que construíra em vida subsistem.Asseguração pelo legislador .2012. vem estabelecida no art. habilitando-se à sucessão seus irmãos. e no vácuo de preceito disciplinando especificamente a situação jurídica da companheira impõe-se equiparar o direito su cessório do ex-companheiro à situação legal do cônjuge sobrevivente como previsto no artigo 1. 1 . Henri que de Andrade Figueira).19.829: "Agravo de instrumento contra decisão que. determinou a retificação das primeiras declarações a fim de aplicar a regra do artigo 1. O E. Des.829 do Código Civil que regula a ordem de vocação hereditária e dá preferência a este com relação aos colaterais.Vocação hereditária . Recurso provido" (TJRJ . reputação. Sucessão Legítima e Testamentária. com pragmatismo. conferira proteção expressa aos . tendo em vista o reconhecimento judicial da união estável entre o de cujus e a Agravante.É um truísmo que os direitos da personalidade ostentam a natureza de direito personalíssimo e. o nome.Proteção .Afirmação .790. III.Legitimidade . Órgão Especial deste Tribunal de Justiça decretou incidentalmente a inconstitucionalidade da norma que prevê a con corrência à sucessão entre o ex-companheiro e os herdeiros colaterais do de cujus. a lei determinará a ordem pela qual serão chamados os herdeiros: a ordem de vocação hereditária.8. 22-11-2012. no Código de 2002.0000. 1 "Direito personalíssimo .Ascendente e irmãos . ascendente e descendente .Ilegitimidade dos colaterais .Composição ativa .Exclusão da classe remota Regra legal . a despeito da inexorabilidade da mane.AI 0043489-68. 1. o legislador civil.1 Sucessão Legítima e Testamentária Se a pessoa falecer sem testamento (ab intestato). Ordem de Vocação Hereditária 7. diante da inexorabilidade de que os predicados inerentes à personalidade sobrepujam a existência física da pessoa natural. são intransmissíveis. do Código Civil. mas. O decreto de inconstitucionalidade implica em afastar a incidência da referida norma. O de cujus não deixou descendentes nem ascendentes.Ordem Cônjuge.7 Vocação Hereditária. nessa condição. vez que.Classe mais próxima . dignidade. Ap.Desca bimento .Rel. Rei. Sucessão. Abertura da sucessão. em concorrência com o cônjuge.aos ascendentes. 18-3-2009. 20090710032235 . Reconhecimento e dissolução.283841·9. "Ação de nulidade de ato jurídico. II .640. Teixeira Leite). Rei. ou se. parágrafo único).116 Direito Civil • Venosa ''A. CC/02 c/c 226 CF. 1. 3·8·2010. Inconstitu cionalidade do arr. do Código Civil. não havendo concorrência entre uma outra e outra. Des.Recurso não provido" (TJSP .09. havendo liberdade na dispo sição patrimonial em vida. não descurando. 790. na qualidade de única herdeira do marido.Rei. em contrapartida. respeitada a quota-parte indisponível. 2-8-2011 . ao modular a proteção conferida aos direitos da personalidade do morto. 2 . 10·12·2009. para reivindicá-la e perseguir a indenização decor rente de eventual dano praticado contra os direitos da personalidade do extinto (CC. Decisão mantida. ensejando a apreensão de que estabelecera a legitimação de fonna diferenciada da vocação hereditária ordinariamente modulada. a teor do artigo 549.aos descendentes. Unânime" (TJDFT . Apelo impro vido" (TJSP . Ausência de filhos e descendentes. Falecimento de um dos filhos no curso do processo.O legislador civil.Proc. como corolário. aos ascendentes e aos descendentes.287-0/5. em concorrência com o cônjuge sobrevivente. "Agravo de instrumento. na gradação estabelecida pelo legislador em consonância com as regras de direito sucessório. no regime da comunhão parcial. atributos morais da pessoa falecida. Transmissão aos herdeiros legítimos. A doação entre vivos não guarda respeito à ordem de vocação hereditária estabelecida pelo anigo 1. Ordem de vocação hereditária. da regra segundo a qual o legitimado de classe mais próxima afasta o legitimado da classe mais remota. art.829.Acidente de trânsito .Indenização paga aos pais da vítima . Donegá Morandini).(523793).Ordem legal de vocação hereditária respeitada . Irre levância quanto ao regime de comunhão parcial de bens adorado pelo casal. restam desprovidos de legitimação para integrarem a angularidade da preten são ante a regra segundo a qual. Des. nos bens adquiridos a título gratuito. aos ascendentes e aos descendentes para postulá-la e. Ação de inventário. Des. De cujus que deixou cinco filhos. pará grafo único).Responsabilidade civil . . Doação inter vivos que não excede a quota disponível. o autor da herança não houver deixado bens particulares.Acórdão Apelação Cível 520. a seu turno. 26ª Câmara de Direito Privado . outorgando.Legitimidade dos parentes mais próximos que exclui a dos remotos . Interpretação sistemática da atual ordem constitucional. do Código Civil. Rei. "União estável. 1.829.4/3-00. 20. Teóftlo Caetano). Falecido o companheiro deixando apenas um filho. reivindicar a correspondente indenização devida ante as ofensas praticadas contra o extinto. ostentando a condição de parentes colaterais. Sentença mantida. Reconhecimento da agravada como única herdeira. 1.053136-8. 4 .Idêntica pretensão dos innãos . Cível 1. do Código Civil. Pedido da viúva para sua admissão e habilitação no processo. sal vo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal. Art.AI 2009. sua companheira herda em concorrência com este.181. os irmãos do extinto. Des. Sérgio Izidoro Hei!). 26-11-2009. Bem imóvel adquirido na constância da sociedade de fato deve ser partilhado. conferira legitimação exclusivamente ao cônjuge. Aplicação do artigo 1. sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I . ou no da separação obrigatória de bens (art. III.Acórdão Apelação Cível 994. 3 Aferido que o falecido deixara ascendente que. "Dano moral . Recursos desprovidos" (TJSP . Companheiro falecido. Felipe Ferreira).Apelação conhecida e desprovida. a classe mais próxima ilide a legitimidade da classe mais remota. Inaplicabilidade.829 I. Recurso desprovido" (TJSC .Sentença mantida . II do CC/02. legitimidade ao cônjuge. contudo.626. integra a composição ativa da ação mo vimentada com o objetivo de serem preservados os atributos da sua personalidade e reivindicada a indenização derivada do ilícito que os afetaram. nessa ordem. Não demonstração de excesso no momento da liberalidade. sendo bastante tênues.603 do Código anterior: "serão chamados. de plano. No sistema anterior. No Código de 2002. os vínculos com os colaterais. O Projeto n• 6. por fim.829 está incorreta. os ascendentes. metade dos bens da herança. e só virá a existir por meio do testamento.a o cônjuge sobrevivente. A outra metade fica livre para o testador dispor como lhe aprouver. como veremos.Vocação Hereditária. não serão chamados os ascendentes. O testamento serve precipuamente para o autor da herança alterar a vontade do legislador. atendendo aos reclamos sociais.845). quer provenha da vontade do testador. Coexistem. quando herdeiro for considerado (art. ao menos. ou seja. 1. como descreveremos. Por outro lado. pois o legislador presume que aí residam os maiores vínculos afetivos do autor da herança. o Estado". quer prove nha da ordem legal. O atual diploma civil intro duz a posição de vocação hereditária concorrente do cônjuge em propriedade. 1. No mundo contemporâneo. motivada pelo açodamento de última hora na aprovação do Código. com reflexos no campo patrimonial. e assim por diante. de modo geral. o cônjuge também está colo cado como herdeiro necessário. O legatário é sucessor singular. São. 1. parágrafo único cons tante do inciso I do art. como faz o Código Civil de 2002. 1. pela ordem.640.721).641. É o que se denomina legítima dos herdeiros necessários. o conceito de família deve ser revisto. com leis posteriores ao Código de 1916. Havendo essas classes de herdeiros. juntamente com os descendentes sob determinadas condições e juntamente com os ascendentes. que descreve as hipóteses de casamento sob regime de separação obrigatória de bens. que a referência ao art. 1.960 tenta corrigir a distorção. as duas formas de sucessão: a legítima e a testa mentária. na lei de 1916. Tal regra veio a sofrer algumas exceções. Há tendência de o âmbito familiar ficar cada vez mais restrito a pais e filhos. Ordem de Vocação Hereditária 117 III . O herdeiro é sucessor universal. . A regra geral estabelecida no ordenamento é que os mais próximos excluem os mais remotos. os descendentes. A ordem de vocação hereditária fixada na lei vem beneficiar os membros da família. 1 . o testador estatui herdeiros testamentários. os descendentes e ascendentes (art. " A posição do cônjuge na ordem de vocação hereditária do mais recente diplo ma é nova. Advirta-se. ao lhes atribuir uma por ção fracionária ou percentual da herança. A menção correta é a do art. Há herdeiros ditos necessários: os que não podem ser afastados totalmente da sucessão. Sucessão Legitima e Testamentária. Assim. os colaterais até o quarto grau e. com relação ao art. fica-lhes assegurada. pois. IV . o cônjuge supérstite poderia concorrer em usufruto com outros herdeiros. ao lhes atribuir bens cer tos e determinados do patrimônio. havendo descendentes do falecido. o cônjuge sobrevivente.aos colaterais. ou legatários. o próprio legislador vem dando guarida às ligações estáveis sem ca samento. sobre a ordem de vocação. outrossim. por outro lado. Como já lembrado. o ato de última vontade não é uma prática constante. como de relações religiosas. ativa e passivamente. levando em conta o sistema de obras doutrinárias. isto é. feito perante a assembleia popular (May. Destarte. por ocasião da morte. Se. Muitas vezes a sucessão hereditária representava mais um ônus do que um benefício.2 Origens Históricas Historicamente. Contu do. uma vez que o herdeiro.118 Direito Civil • Venosa 7. Levemos em conta. 1973:576). o que era mais desonroso era não deixar herdei ro nenhum. estivessem sob o pátrio poder. a recebesse por inteiro. sendo que a chamada de estranhos à sucessão representa uma derrogação da regra geral (Arangio-Ruiz. Como o herdeiro era principalmente um sucessor no culto familiar. só era possível aos colaterais e aos estranhos instituídos herdeiros. ambos os aspectos intimamente ligados na época. A ordem de vocação chamava em primeiro lugar os herdeiros que. o sucessor tomava-se responsável também perante os credores do espólio. havia um predomínio da sucessão testamentária em Roma. que exclui a concorrência da voca ção testamentária com a legítima sobre a mesma herança: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. Após a Lei das XII Tábuas é que a utilização do testamento se generaliza. Em sua falta. não recebia apenas as coisas corpóreas da herança. pois cabia ao sucessor do sexo masculino continuar o culto e a religião doméstica. Tudo leva a crer haver predomínio do testamento em Roma. a herança seguia a linha masculina. mas também sucedia o de cujus em todas as relações jurídicas. segundo alguns autores. 1973:575). não sendo beneficiado o herdeiro legítimo. nessa época. mesmo sendo aquinhoado em apenas parte da herança no testamento. para o romano. 1932:518). não sendo admitida aos herdeiros descendentes e aos escravos do morto. tanto em nível de relações jurídicas propriamente ditas. os romanos cuidavam de não morrer sem sucessor. A única forma que tinha o herdeiro para safar-se dessa res ponsabilidade era a renúncia da herança. que tivesse sido conhecido muito antes da Lei das XII Tábuas. parece exagerado dizer que era infamante. Isso fazia com que o sucessor. eram chamados os agnados e os gentiles. falecer ab intestato. Como afirma Eugene Petit (1970:668). qualquer que fosse sua origem. que o admite. investidos indissoluvelmente na herança desde o dia de sua morte (Arangio-Ruiz. que o predomínio da sucessão testamentária não ocorre em todo o sistema romano. Tudo indica que o testamento já era conhecido desde os primórdios de Roma. Tal renúncia. há dúvidas acerca das origens das duas formas de sucessão. Há muitas regras que atribuem a herança do pai ao filho. por um lado. em detrimento da sucessão legal. já que é solene. . Arangio-Ruiz (1973:574) conclui por essa afirmativa. porém. que o testamento ocupa lugar proeminente e até mesmo despropor cionado na visão do jurista moderno. Acrescenta o autor que tal conclusão mais se acentua com a regra característica romana. Des. há outorga de poderes de um sucessor para quem não tem direito hereditário (innão do de cujus).Atos que.' 2 "Civil . dos colaterais consanguíneos e do cônjuge.Contratos e sucessões procuração utilizada como modo transverso de modi ficar a ordem de vocação hereditária impossibilidade . cada inciso do art.Recurso conhecido e desprovido" (TJES .Assim. Ordem de Vocação Hereditária 119 os membros da mesma família ou pertencentes à mesma "gens''. como faz nosso vigente Código Civil. aberta a sucessão.A alegação da seguradora de que o seguro foi pago à ascendente do segurado não tem o condão de exonerá-la da responsabilidade obrigacional pelo adimplemento da indenização ao descendente do de cujus. 411 da Lei n11 6. mas não sob a forma de herança pro priamente dita. que possuíam o mesmo nome de origem. A chamada dos herdeiros é sucessiva e excludente. 9-3-2012. a herança atinge os colaterais de quarto grau. acabaram por afetar o direito extrapatrimonial de herdeira. 2 . 3 . nítida está a vontade de alterar a ordem de vocação hereditária. isto é. indepen dente do pagamento equivocado à ascendente do segurado. colaterais e Estado) . A jurisprudência. mas sob o instrumento da bonorum possessio (posse dos bens). William Couto Gonçalves). Des. Acentua-se a tendência.No caso de morte.Apelo conhecido e desprovido" (TJAP . nas legis lações modernas.AC 14070123519.Pagamento à ascen dente . 20. o direito pretoriano passou a contem plar os cognatos (parentes consanguíneos).829 refere-se a uma classe de herdeiros.2010.1 . só será chamado o cônjuge sobrevi vente isoladamente. causando-lhe dano de natureza moral. 22-3-201 1 Rel. 792. 4 . e assim por diante. possibilitou o acesso à herança dos filhos emancipados. Note que no corrente diploma foi estabelecida a herança concorren te do cônjuge com descendentes e ascendentes.03.3 Sucessão em Linha Reta: Sucessão dos Descendentes A vocação dos herdeiros faz-se por classes (descendentes. ex vi do disposto no art. portanto.Respon sabilidade da seguradora . 4 . Firmava-se desde então o princípio pelo qual os herdeiros mais próximos excluem os mais remotos.Recurso conhecido e desprovido .8. se esta foi fixada de acordo com o que preceitua o art. 5 . "Direito civil . 1. Com Justiniano desaparece qualquer diferença entre agnados e cognados. restando comprovado que o apelado é filho do de cujus.Se. das filhas casadas. Posteriormente. ascendentes.Anulação dos atos jurídicos decorrentes . verdadeiro beneficiário. Luiz Carlos). No direito atual.461/46. de limitar o alcance do parentesco para fins legais e de incluir o cônjuge como herdeiro necessário. Portanto. . o pagamento do seguro DPVAT deve obedecer a ordem de vocação hereditária. 7. ou adotados. 2 .Vocação Hereditária.A ordem legal de vocação hereditária não pode ser alterada pela vontade das partes.194/74 c/c art. do CPC.0001.Configuração de dano moral .Processo civil . § 311. na ausência de ascendentes. do CC. 3 .Morte do acidentado .Não há que se falar em redução da verba honorária. além de transgredir normas do direito sucessório.Ap 0042283-31.1 . Rei. cônju ge. e estes trans ferem bens para seu patrimônio que por direito hereditário caberiam ao outorgante.Inobservância da ordem de vocação hereditária . entre nós. deve a apelante pagar-lhe o valor do seguro DPVAT que lhe é devido. Sucessão Legitima e Testamentária.Honorários .Seguro obrigatório DPVAT . na ordem legal desde o Decreto-lei n• 9.Existência de descendente . só serão chamados os ascendentes na ausência de descendentes. existindo herdeiros de uma classe. atual Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. de 30-12-2010 (art. como veremos. ou por adoção. dispõe a vigente LICC. se não houver. 17 do Decreto-lei n• 3. terão os mesmos direitos e qualificações.376. tendo em vis ta que o cônjuge podia concorrer com herdeiros das classes anteriores. A lei. ao colocar os descendentes em primeiro lugar na sucessão. 10): ''A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que era domi ciliado o defunto ou o desaparecido. 7. estabeleceu sucessão do cônjuge sobrevivente em usufruto se o casamento for com cônjuge estrangeiro em regime que exclua a comunhão parcial. 227. em determinadas situações no Código de 2002. sendo eles a geração mais jovem à época da morte. será aqui analisada. Se isso não sofria exceção à época da promulgação do Código de 1916. como veremos. O Art. com alteração do Decreto-lei n' 5. da Constituição Federal de 1988 Como apontamos no tomo dedicado ao Direito de Família. ainda. Na classe dos descendentes.187/43.4 Igualdade de Direito Sucessório dos Descendentes na Atualidade. proi bidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". por força de modificações introduzidas pelo Estatuto da Mulher Casada (Lei n• 4. O termo final de totalização dos direitos dos filhos veio unicamente com a atual Constituição. XXXI) . há o direito de representação. Procura a lei brasileira proteger a família de nacionalidade brasileira. Note-se. havidos ou não da relação do casamento.200/41. tal já não era mais verdadeiro mais recentemente. Lei n' 12. que funciona como uma forma de igualar a atribuição da herança às estirpes existentes (descendentes de cada filho do morto). se houver filhos brasileiros do casal ou do outro consorte e da metade. Muito teve que esperar a sociedade brasileira para atingir esse estágio. Normalmente. Estatui o dispositivo sob exame: "os filhos. A re gra também é constitucional (art. qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. foi longa a evolu ção legislativa no tocante à sucessão dos filhos ilegítimos e adotivos. os vínculos afetivos com os descendentes são maiores. ficam afastados os das classes subsequentes. A posição do cônjuge. . concorrendo com os descenden tes. que o art.120 Direito Civil • Venosa A regra geral é que.121/62). s•. segue uma ordem natural e afetiva. sempre que não lhes seja mais favorável a lei do domicz1io". § 6°. em dispositivo de lamentável redação. sendo da quarta parte da herança. No âmbito do direito internacional privado." O § 12 desse artigo acrescenta: "a vocação para suceder em bens de estrangeiro situados no Brasil será regu lada pela lei brasileira em benefício do cônjuge brasileiro e dos filhos do casal. o Código anterior. no seio da família. Sucessão Legitima e Testamentária. os legitimados e os adotivos de casais que não tinham filhos. Registro que dispensa vínculo de ancestralidade. fazendo uma restrição odiosa entre as várias categorias de filhos. A discriminação absoluta com relação aos adulterinos e incestuosos colocava -os como se tivessem alguma responsabilidade por terem assim sido concebidos. como já afirmamos. Art. Entendeu o legislador do início do século passado que a introdução de um descendente espúrio. e os filhos naturais e adotivos de outro. definiti vamente.609. sem ressalva alguma.Recurso do MP. À medida que a sociedade brasileira foi despindo-se dos preconceitos e aten tando mais para uma realidade social e nossa inescondível origem histórica. Só poderiam ser beneficia dos hereditariamente por testamento. como um ser intruso. ou simplesmente estranho. De acordo com a regra do art. Procedência na origem. tinham direito à metade do que coubesse ao filho legítimo. de um lado. ainda que concebido antes do matrimônio. traria um fator de desconforto ao casal e ao corpo familiar. . 1 .Vínculo parental. Todavia. Como se vê. de 13-7-90). só com a atual Constituição é que.Intervenção judicial desnecessária. no art.605. sempre com todos os direitos.' Discu3 "Apelação cível. . muito cedo se mostrou anacrônico. 358). Pelo sistema do Código de 1916. diante da judicialização do procedimento. 126. Na origem do Código de 1916. Esse estágio legislativo recebeu a chancela final com o mais recente Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n• 8. portanto. fo ram surgindo. não podendo ser reconhecidos (art. Ordem de Vocação Hereditária 121 Inicialmente. Contudo. Declaração hígida. . apesar de surgir com a abertura do século XX. a redação original do Código Civil anterior fez distinção na sucessão dos descendentes legítimos. eram indivíduos absolutamente à margem da família. princípios tendentes a minimizar a situação de inferioridade e a distinção quanto à origem das proles.Vocação Hereditária.sentença mantida. salvo por provocação do oficial do Registro Civil em caso de dúvida. não mais se distinguem direitos de acordo com a origem da filiação. Reconhecimento por escritura pública. estabeleceu igualdade de direitos entre os filhos legítimos e os naturais. Registros públicos. o que dispensa intervenção ou homologação judicial. urge seu aproveitamento . na espécie. . Pre tensão descabida. bem como com o atual Código Civil. Recurso desprovido. Escritura. Reti ficação de assento.Desnecessário exame de DNA para o reconhecimento . que recebiam verdadeira pena sem delito. a possibilidade de o reconhecimento (voluntário) da paternidade dos filhos havidos fora do casamen to ser realizado por escritura pública. O fato é que já a Constituição de 1937. um ponto de dissensões e desavenças. nem havia que se pensar em algum direito sucessório ao filho adulterino ou ao incestuoso. os filhos adulterinos e os incestuosos. equiparavam-se os filhos legítimos. Aproveitamento. . Paternidade.O Código Civil prevê.609 do CC. Os filhos naturais. Deferimen to.069. no inciso II do artigo 1. 1. na lei. não tinha o mesmo direito hereditário. os concebidos antes do casamento. no estado de solteiro do marido (hipótese para qual se dirigia a lei). e em estágio final. Daí por que o filho natural. não tinham direito su cessório algum. Exame de DNA. atribuindo igualdade de direitos.122 Direito Civil • Venosa tiu-se na época. § l '. no caso do art. e na inexistência de empeço.Código Civil de 2002. de 21-10-49. uma vez dissolvida a sociedade conjugal. 12-7-2012. "Ação de retificação de registro civil . desconhe cido pelo Direito.Circunstâncias que evidenciavam que o testador tinha conhecimento da existência da herdeira quando da elaboração do ato . sem dúvida. do Código Civil.Testamento elaborado três dias antes do reconhecimento voluntário feito em ação de investigação de paternida de ajuizada anos ames . .O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pais e filhos. "qualquer que seja a natureza da filiação. ''Testamento . a inserção da paternidade no registro da infante é decorrência lógica" (TJSC. Hígido o teor da vontade declarada. como veremos). evitando falar em herança. 28-4-2011 .609. A lei dizia que o filho nessa situação jurídica receberia a metade do que coubesse aos outros filhos a título de "amparo social". agora. A Lei do Divórcio extinguiu a diferença. No entanto.605. autores continuaram entendendo que a igualdade de direitos beneficiava tão só os adulterinos.Acórdão 2011. 2' da Lei. os adulterinos e incestuosos. revogando ou não o art.Recurso não provido" (TJSP . Nelson Schaefer Martins).AI 540. 20-5-2008. o direito à herança será reconhecido em igualdade de condições".Rel. testamento ou por manifestação expressa perante o juiz . Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil (REsp 878. arredava as outras classes de herdeiros (a não ser o cônjuge.Público . 1. DJ 17-9-2007)" (TJSC .. 3' dessa lei. como ocorreu com muitos dispositivos da Constituição atual. dando nova redação ao art. 358 do Código Civil. Henry Petry Junior). Boris Kauffmann). voluntário de paternidade se o vínculo. Rei.Recurso desprovido . O filho reconhecido na forma dessa lei recebia a metade do que coubesse aos filhos legítimos.453-4/0-00. Mesmo perante a peremptoriedade da nova redação do art. pudesse ser reconhecido.Rei. Enten deu-se que tal redação se inseria em lei que alterara o art. a existência de um filho adul terino reconhecido. e não é. Des. v.Eventual ausência de vínculo biológico . 2l Câmara de Direito Privado . Art. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstan ciada no ato do reconhecimento. até então nada se fizera em prol dos direitos dos filhos espúrios. pode decorrer de socioafetividade.Posterior reconhecimento voluntário de herdeira-filha . mencionando o fato apenas como uma referência histórica. na ausência de outros descendentes na herança.Requisitos indemonstrados . a Lei n' 883.097637-0. De qualquer forma. Rei' Min' Nancy Andrighi. Terceira Turma. Deixemos a discussão de lado. 2' da Lei n' 883. Des. Permitiu esse diploma que o filho adulterino. isto é. escrito particular. ficando de fora os incestuosos.Impugnação do ato que se revela admissível apenas nas hipóteses de erro ou falsidade do registro .Descabimento .Acórdão Apelação Cível 2011.Circunstância que por si só não revela falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconheci mento .941/ DF. ou demandasse seu reconhecimento. A relação socioafetiva é fato que não pode ser.Vínculo parental que pode ser reconhecido por escri tura pública. g.Aro irre vogável . 1.Pretensão ao rompimento do ato de última vontade . se essa disposição era autoaplicável.008226-4. Um grande marco na legislação de direito de família no país foi. con tudo. Desaparece a distinção entre adoção plena e adoção restrita. que rege a capacidade para suceder (inclusive no tocante às modificações introduzidas no Código de 1916 pela Lei n' 3. 227. No entanto. não temos de negar que assim também devem ser vistos os direitos sucessórios. filho sanguíneo). em síntese. RE 162350 e RE 19959. Outras questões de direito intertemporal podem aflorar no tocante aos filhos adotivos. O presente Código amolda a adoção. As dúvidas ficarão por conta da lei aplicável à época da morte. também se aplica o princípio constitucio nal). embora os requisitos para a adoção de maiores e capazes continuassem sendo os do Código Civil de 1916. e a nova lei não pode afetar o direito já adqui rido. E o atual Estatuto da Criança e do Adolescente traz uma única forma de adoção. que iguala o filho adotivo ao filho legítimo. v. o art. Parece-nos que não foi intenção do legislador distinguir. Observamos ainda que. tendo em vista as várias espécies de adoção até recentemente existentes. os direitos são adquiridos quando da abertura da sucessão. com a redação dada pela Lei n' 3. 1. para esses casos não existe a regulamentação específica da lei dos menores.605 equiparasse os filhos adotivos aos filhos legítimos. caso esta viesse a existir.Vocação Hereditária.133/57). legitimados ou reconhecidos. e com toda razão. mas estes nascessem após a adoção.605 (o adotado receberia metade da herança do irmão. Não parece ter sido essa. o § 2' desse artigo dizia que os adotivos receberiam metade da herança. . 377 do Código Civil antigo. Se não houvesse filhos. Tudo isso era válido para a adoção restrita. a regra era aquela já mencionada do art. dizia respeito apenas àquelas adoções por quem já tinha filhos. Ficou regida pelo Código Civil de 1916 tão só a adoção de pessoas maiores e capazes. 1.• Observe que a regra do art. como estudamos no tomo do Direito de Família. como a Constituição iguala todos os direitos. 7:81) sempre se bateu por tal interpretação. a relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária". Todavia. Como bem lembra Sílvio Rodrigues (1978. Quanto à filiação adotiva. se concorressem com filhos superve nientes à adoção. "quando o adotante tiver filhos legítimos. v. também havia diferenças. ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Dúvidas existirão acerca da aplicação das antigas regras nesses casos. § 6°. O legislador visou proteger a prole de sangue.133/57. da Constituição é expresso em atribuir igualdade de direitos aos filhos por adoção. a exemplo da adoção agora em vigor. 7:7). O legislador não dese jou prejudicar a prole legítima. Sucessão Legitima e Testamentária. O mestre Sílvio Rodrigues (1978. a intenção do legislador da Lei do Divórcio. A adoção era dirigida aos casais sem filhos. uma vez que a adoção plena (cujos princípios eram da anterior legitimação adotiva) desvinculava totalmente o adotivo da família originária. Ordem de Vocação Hereditária 123 impossibilitando-se reconhecimento do incestuoso. Embora o art. de alcance praticamente inexistente (nesse caso. nem ' TJ 112/440. tema que deve ser estudado no campo do direito de família. com muito maior razão tal reciprocidade é verdadeira no tocante às demais espécies de filiação.835 parágrafo único para se referir ao direito real de habitação ao filho portador de deficiência física que o impossibilite para o trabalho. desde que seja o único daquela natureza a inven tariar. Desse modo.069/90): "é recíproco o direito sucessório entre o adotado. pelo qual. existe reciprocidade de direitos sucessórios. 41. Como expusemos no estudo do direito de família.609 do Código de 1916 (ao menos no tocante às adoções pelo estatuto). de 1917 até 1988. Até mesmo qualquer referência à origem do parentesco civil é vedada. quanto ao imóvel desti nado à residência da família. Se o des cendente sempre herda do ascendente. Estando os adotivos equiparados e desvinculando-se da família originária. entre ascendentes e descendentes adotivos. parece-nos ser de suma inconveniência a manutenção da possibilidade de adoção de pessoas maiores e capazes. . Essa noção foi totalmente absorvida e admitida pelo Código de 2002. Como foi a Constituição de 1988 que igualou todos os direitos dos filhos. na morte do filho adotivo. Esse direito já fora adicionado mais recentemente ao ordenamento anterior. nem sempre acompanhando as alterações de nossa sociedade ocorridas nesse período. de que se olvidou o legislador de 2002. O caminho para atingir o atual estágio. dei xam de existir dúvidas. do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n• 8. observada a ordem de vocação hereditária''. seus ascendentes. foi longo. § 2•. preferia a herança aos pais sanguíneos. Destarte. O Projeto n• 6. seus descendentes. o ado tante. a plena igualdade sucessória dos descendentes só ocorre a partir da vigência da Constituição de 1988. A intenção do legislador. foi fazer desaparecer qualquer vínculo do adotivo com sua família de sangue. É o que deflui dos expressos termos do art. no final do século XX. afora exceções por requisição judicial. enquanto ele permanecer nessa situação de incapacidade. se não tiver pai ou mãe. Na falta deles é que herdaria o adotante. sem des cendência. a partir de sua vigência não se distingue mais o direito sucessório de qualquer um deles. Se existe reciprocidade no vínculo da adoção. 1. As leis que sucedem a Carta Maior nada mais fazem do que regulamentar os princípios ali fixados. As sucessões abertas a partir de sua vigência seguem esses princípios de igualdade. 1. Com o mais moderno Código.960 acrescenta à redação do art. este também é herdeiro do descendente. pois a adoção de menores e maiores é contemplada no mesmo capítulo do vigente diploma. descendentes e colaterais até o 4 ' grau.124 Direito Civil • Venosa houve intenção de proibir adoções de pessoas maiores e capazes. estava derrogado o art. resguardado o direito de representação.840 e 1. É descabida a pretendida habilitação. morta após o encerramento do inventário.064.Artigos 1. s "Apelação Cível . como já visto.363 .Sobrinha-neta . deverão ser objeto de processo de inventário próprio. os parentes de grau mais próximo excluem os de grau mais remoto: assim.REsp 1. quando concorrer com ascendentes do autor da herança.85 1 : "dá-se o direito de representação.Recurso especial não provido" (STJ . pode ocorrer que. que ocorre por força do art. Ordem de Vocação Hereditária 125 7.853 do Código Civil. 2 . o cônjuge sobrevivente herdará. Des.Herdeiro na Llnha Colateral Mais Pró ximo . ambos do Código Civil. O disposto no inciso II. 17-12-2008. juntamente com os filhos do autor da herança. 3 O direito de representação. existindo pai vivo do de cujus. Na mesma classe. filha da de cujus.0024. c/c artigo 1. Sucessão Legitima e Testamentária. Alzir Felippe Schimitz). na regra geral. os sobrinhos preferem aos tios.853 do Código Civil. excluem-se as classes subsequentes. na sucessão colateral.Terceiro Prejudicado . por exemplo. 2. "Recurso especial .829.Acórdão Agravo de Instrumento 70040609604. É o chamado direito de representação. pois não se cuida do direito de representação previsto no art.830 do Código Civil. está limitado aos filhos dos irmãos. ou seja. Artigos 1.837. inciso II. ambos do Có digo Civil. Rei. não sendo chamados os netos. vigora a regra segundo a qual o herdeiro mais próximo exclui o mais remoto.018253·2/001. Decisão agravada refonnada. a terça parte (1/3) desta.Herança por representação de sobrinho pré-morto Impossibilidade. mesmo que ainda viva o avô.Acórdão Apelação Cível 1. são eles os chamados. não há falar em aplicação do disposto no artigo 1.837.Exclusão de colateral .Vocação Hereditária. Rei. Os bens que tocarem à herdeira. Habilitação. especialmente na linha descendente. sejam chamados a suceder determi nados netos. Direito de representação dos filhos de herdeira morta após a realização do inventário. 1. Artigo 1.Inventário . Descabimento. por expressa disposição legal. existindo filhos do morto. e 1.Inventário . Sérgio Fernando de Yasconcellos Chaves). Deram provimento ao recurso" (TJRS .830 do Código Civil. Des. duas exceções relativas aos parentes colaterais: a) o direito de representação dos filhos do irmão pré-morto do de cujus. os parentes mais próximos excluem os mais remotos. dos filhos da herdeira. Dárcio Lopardi Mendes). na sobrepartilha.No direito das sucessões brasileiro. na linha ascendente. no chamamento sucessório.Rei' Min' Nancy Andrighi). 5 Contudo.Não Demonstrada .(2008/0121983-3). todavia. tão somente. 24·5·2012. é claro.1 1 .5 Direito de Representação. e b) na ausência de colaterais de segundo grau. Inaplicabilidade. Por força do disposto nos artigos 1. 1 . existindo al guém numa classe de herdeiros.Exclusão do Mais Remoto . 1. 4 . em que ele sucederia. Direito sucessório. que faleceu depois da abertura da sucessão de sua mãe. se vivo fosse". Des.Admitem-se. mas ambos herdam por cabeça. quando a lei chama certos parentes dofale cido a suceder em todos os direitos. 20·10·2011 . ele é o herdeiro. Rei. .Condição de Herdeiro .829. é que.851 do Código Civil. 24-2-2011.Existência de outros herdeiros colaterais de grau mais próximo . "Agravo de instnunento.840 e 1. os parentes na linha colateral podem ser chamados a suceder o falecido. do artigo 1. concedido aos filhos de irmãos" (TJMG . Representação na Classe dos Descendentes A regra geral. "Sobrepartilha. contudo. Encontrando-se o casal separado de fato em período inferior a 01 (um) ano quando do falecimento do varão. 1. Recurso desprovido" (TJRS -AI 70025897729. a herança pode ser atribuída a herdeiros de dois graus diversos. indenização pelo período compreendido entre a celebração do negócio e a sua invalidação. pré-falecido. atual 496 do Novo Diploma).Impossibi lidade. que atribui a outrem a prática de certos atos em nome do representado. 1. 1. Juiz . incabível. no entanto. por atender mais à finalidade da norma e ao que ela visa a proteger .126 Direito Civil • Venosa Assim. vivos quando da morte do avô. e 1. um de seus filhos já falecera. implica.Inconformismo de ambas as partes . O que a lei estipula é que. em nosso exemplo) vão herdar o quinhão que caberia a seu pai.Ação anulatória de negócio jurídico cumulada com indenizatória ajuizada pelo último em face dos netos e de irmã. Pedro Antônio e Marco Antônio.835). por todos filhos do casal.Arrolamento de bens . por cabeça. na linha descendente.Situação na qual há eficácia "ex tunc" da decretação de anulabilidade do ato. porém deixara seus próprios filhos. 6 6 "Civil . casada sob o regime da comunhão universal de bens. os netos. Não herdeira do marido autor da herança.Circunstância em que.Invalidação do ato (Anigo 1.855). diante da intenção dos herdeiros de ceder seus direitos hereditários à mãe . Quem está no grau mais próximo descendente do falecido recebe sua parte da herança por direito próprio. Quando há desigual dade de graus. Convém lembrar que a renúncia. e os outros des cendentes. preservado apenas aqueles produzidos após o trânsito em julgado da decisão .ITBI" (TJSC . A vontade da lei foi manter o equilíbrio na distribuição da herança entre os her deiros descendentes. pura e simples. Essa representação diz respeito ao direito que o her deiro tem de receber o quinhão de seu ascendente (pai ou mãe) pré-morto. havendo desigualdade de graus de pa rentesco na linha descendente. 1.811). é somente meeira.Exegese dos arts. Não sendo este o escopo dos sucessores e sim a cessão de seus direitos hereditários em favor da mãe. por cabeça ou por estirpe. como já estudamos (Direito civil: parte geral. co-herdeira .A viúva. do Código Civil. do Código Civil de 1916.Renúncia pelos herdeiros necessários .811 do CC . indenização correspondente aos frutos produzidos no período entre a celebração do negócio e a sua anulação.Viúva meeira e não herdeira . 1.829. retomo do bens ao acervo hereditário e transferência da deixa aos netos do de cujus. consoante se tem do artigo 1. Não se confunde com a representação. Quan do do falecimento do autor da herança. "Herança .Recurso desprovido . atribuindo ao autor fração ideal sobre o imóvel em respeito à sucessão legítima. o vício é de anulabilidade. herdeiros necessários. Des. dos bens da herança. portanto.Decisão de terminando o recolhimento do imposto inter vivos . independentemente do grau de parentesco . conforme se achem ou não no mesmo grau (art. Em nosso exemplo. assegurado ao autor o direito à percepção dos frutos produzidos pelo imóvel a partir da r. 1. Por exemplo: o falecido tinha dois filhos. repartido por igual entre eles (art. os de graus mais distantes recebem por estirpe.Casamento pelo regime da comunhão universal de bens . 1. art. Antônio e Carlos.Sucessões . Rei. ou seja. deixando os netos (seus filhos) do de cujus. Como o direito de representação se dá na linha reta descendente (art.Alegação de renúncia abdicativa . Cap.852) os representantes (netos. 1.Procedência parcial com a anulação do ato.132.015794-2. negando-lhe no entanto. os filhos sucedem por cabeça.AI 2012.Venda de ascendente (avó) a descendentes (netos) sem a anuência de herdei ro necessário (filho) . Luiz Carlos Freyesleben). sentença e não do seu trânsito em julgado como havia sido determinado pelo MM. 19). Temos aí o que se denomina herança por direito próprio e herança por representação. toma-se inevitável a incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter -vivos . 17-7-2012. interpretação que veio agasalhada pelo novo diploma e que deve nortear a aplicação do Código de 1916. Antônio já pré-falecera. os quais receberão seus quinhões por direito próprio ou por cabeça (CC.829. 2012. ficam excluídos da sucessão. Rei.Vocação Hereditária. trata-se de direito de representação. deve ser verificado quem estava vivo em 1 '-12002. isto é. sendo citados por edital. o quinhão da estirpe vai sendo subdividido.26. sendo três gerados por um dos filhos do falecido e apenas um gerado pelo outro filho. quando se fala em herança por estirpe. não have rá representação: a herança é dividida por cabeça. são excluídos os mais remotos pelos mais próximos. No silêncio do testamento.0000. desejando substituto para seus aquinhoados. Só existe representação na sucessão legítima. entende-se que o testador não quis que o herdeiro instituído ou legatário fosse substituído. 252 do novo Regimento Interno deste Tribunal. Direi to de herança por representação que se limita aos sobrinhos. Outras legislações a admitem . na linha descendente. Ordem de Vocação Hereditária 127 Vejamos o caso do exemplo citado: HERANÇA + Data da morte: 1'-1-2002 } 1/2 = Antônio (filho pré-morto) 1/4 = Pedro Antônio 114 = Marco Antônio 1/2 = Carlos (netos do autor da herança) Os netos. já não há com quem dividir. em segundo grau na linha descendente recebem a porção da herança que caberia a seu pai falecido. não temos de falar nesse direito. Na sucessão testamentária. Se existem quatro netos. os descendentes vivos mais próximos estiverem no mesmo grau. A data que fixa a situação da transmissão hereditária é o dia da morte. Rui Cascaldi). 7-4-2009.Rel. No caso dos demais colaterais. a herança é dividida pelo número exato de netos. ante a não comprovação de inexistência de parentes mais próximos.8. 7 "Inventário. Recurso desprovido" (TJSP . bem como sua sobrinha (mãe dos requerentes) não foram localizados. Assim. Decisão que indeferiu o plano de partilha apresentado pelos requerentes. se o falecido deixou só netos. Em nosso exemplo.114-4/1. não havendo filhos vivos. Sucessão Legitima e Testamentária. Por outro lado. Irmãos da autora da herança. este receberá o mesmo que seu pai receberia. pode fazê-lo. um dos netos também pré-morrera ao de cujus. Decisão mantida por seus próprios fundamentos.840 do Código Civil. Com o mesmo raciocínio. não sendo levada em conta sua estirpe. Se não houver diversidade de graus. nos termos do art. sobri nhos-netos da de cujus. 31-10-2012.AI 0070608-09. . se o filho pré-morto deixou um único filho. é claro que. Cível 439.7 O testador. portanto.Recursos parcialmente providos" (TJSP . enquanto houver diversida de de graus pela pré-morte. 1. pois ainda não de clarada a morte destes parentes mais próximos. Egídio Giacoia). Se. 31 Câmara de Direito Privado. Requerentes. em nosso exemplo. sua parte iria para os bisnetos existentes. não importando quantos tenham sido os filhos. a herança será dividida em quatro partes iguais atribuídas aos quatro netos.Ap. Lembre que. portanto. nos tennos do art. os descendentes já são de uma mesma classe. têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes. a não ser que ele seja o único de sua classe. Não é o que ocorre na renúncia da herança. porque a pena é individual e não se pode transmitir. A representação foi criada. de forma mais restrita. Não se representa herdeiro renunciante. per mitido até na sucessão testamentária. Não se pode dizer que seja uma sucessão indireta: tanto o que herda por cabeça quanto o que herda por estirpe. Esse abrandamento que a lei faz ao princípio de exclusão dos herdeiros mais remotos tem. O texto não está muito claro. o fazem diretamente do falecido. 1. .599).128 Direito Civil • Venosa na sucessão testamentária. O fundamento é. quando o herdeiro é considerado como se não tivesse existido. O Código francês a define como uma ficção. Esse direito de representação hereditária ora estuda do também existe. em seu nome. 7. 1. 7. Em primeiro lugar. qualquer que seja a origem do parentesco.5. o do direito sucessório em geral. ou se todos da mesma classe renunciarem. A única exceção é o caso de exclusão do ascendente por indignidade (art. 960 explicitou melhor a intenção do legislador ao acrescentar que os descendentes do mesmo grau. Não se representa pessoa viva. O art. Trata-se de evidente sobrevivência do instituto da morte civil do direito intermédio. A pena de indignidade considera o excluído da sucessão como se morto fosse. Há uma vontade presumida do falecido na sucessão legítima.834 do presente Código coroa a igualdade de filiação ao estipular que os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes. na linha colateral. ou seja. o de equilibrar a distri buição da herança entre os descendentes. Seus descendentes o su cedem. Não se trata de ficção legal. como defende Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira (1987:102). Na verdade. para reparar parte do mal sofrido pela morte prematura dos pais. o representante (sucessoriamente considerado) só terá a condição de her deiro se o seu ascendente imediatamente anterior houver falecido antes do trans mitente da herança. em síntese. como veremos. sem dúvida. um alto cunho moral. o termo representação não nos dá a ideia exata do instituto. O Projeto n• 6. e a represen tação insere-se nesse mesmo diapasão. presumivelmente ligados pela mesma afetividade ao de cujus. porque a lei lhe faz a vo cação hereditária. pois há legislações em que é mais amplo. O dito representante herda por si mesmo.2 Requisitos da Representação Do que foi visto podemos deduzir os requisitos do instituto. já no Direito Romano. É um direito fixado pela lei que poderia tê-lo ampliado ou excluído.1 Fundamento do Instituto da Representação Na realidade. 5. 1.854 e 1. Note que o an. Fora daí. por direito próprio e por cabeça (an. quer-nos parecer que a situação aí é diversa. 7:95. cujas disposições são semelhantes. 1. ao contrário do que sustentam nossos autores (Rodrigues. 6:96). será tão contra o direito a tentativa de homicídio contra o avô. o representante. neto. que só ocorre por testamento. examinando o direito argentino. que muitos defendem como cabível. 1978. Ordem de Vocação Hereditária 129 quando os respectivos filhos serão chamados. Nem mais nem menos. por sua vez. o testador. Como o representante recebe a herança diretamente do avô. se algum herdeiro dessa estirpe renuncia à herança. que o alcance dos casos de indignidade não admitia outro entendimento. v.814 do corrente Código ampliou o alcance da indignidade.3 Efeitos da Representação O quinhão que caberia ao pré-mono será dividido entre os que o represen tam.855). se o filho renunciou à herança do pai. os filhos do deser dado não podem ser prejudicados pela pena imposta aos pais. se seu pai. porém. 1. 7.Vocação Hereditária. Borda (1987. v. não há como defender. antes com ele harmoniza -se. Como já apontamos. o herdeiro represen tante num como noutro caso. Como nossa lei não prevê a representação na sucessão testamentária. Entendíamos. não está inibido de herdar unicamente por indignidade com relação ao ascendente que representa. Por fim. Para essa conclusão há necessidade de disposição legal expressa. sem que se salte qual quer grau. for vivo e legitimado a receber a herança. Seria imoral que o neto. v. 6: 79) entende que também é idêntica a situação do deserdado. companheiro. que é o de cujus da herança tratada. Assim. Tanto se podia afastar. Sucessão Legitima e Testamentária. tendo atentado contra a vida do pai. em razão da pré-morte do pai. viesse a receber a herança do avô. Monteiro. ao fixar uma deserdação. Desse modo.856). ascendente ou descendente. Caio Mário da Silva Pereira (1984. Contudo. Por outro lado. A herança só sofre maior divisão (se for mais de um representante). o bisneto nunca será chamado a suceder. a pane renun- . 1. Não só com relação ao pai que representa. v. 1977. a hipótese. como contra o pai pré-mono. A divisão é feita por estirpes. por ora. pode dispor acerca de substituições. pode representá-lo na do avô.814.5. o que reforça nosso entendimento e dissipa dúvidas. E a essa mesma conclusão que chega Guillermo A. por meio da ação judicial necessária. recorde que a representação é feita sempre se buscando o descen dente de grau imediatamente seguinte na descendência.811). reportando-se ao homicídio ou tentativa com relação ao cônjuge. Como a quota do pré-mono é distribuída por estirpe. Em segundo lugar. nada mais se altera (ans. 2:27). Embora a lei não fale. sob o enfoque do Código revogado. afirma o autor. como também com relação ao avô. Tal interpretação não contraria o espírito do an. nada impede que o renunciante da herança de uma pessoa a represente em outra (an. 1. não pode haver representação na deserdação. Não se acresce. cabendo a outra aos da linha materna".130 Direito Civil • Venosa ciada só acresce à pane dos herdeiros do mesmo ramo. a herança será dividida em três panes iguais se o cônjuge sobre vivente concorrer com sogro e sogra. Assim.837). existe uma única transmis são patrimonial. como veremos. Como o representante é sucessor do autor da herança. a herança caberá a eles. sua herança será de um terço da universalidade se concorrer com ascendente de primeiro grau. deduzida a metade do côn juge. Não há representação para os ascendentes. três netos repre sentam o pai. os ascendentes da linha paterna herdam a metade. § 2'. esta se divide em duas linhas. os ascendentes são chama dos a concorrer na herança juntamente com o cônjuge supérstite (an. por exemplo). v. o monte-mor geral. 1. No tocante ao cônjuge. A quota dessa estirpe fica dividida entre os outros dois netos que não renunciaram. Após assegurada essa metade. isto é. Vivos ambos os pais. Se nenhum dos pais estiver vivo ou legitimado a receber a herança. an. são chamados a suceder os ascendentes. para o avô paterno e para os dois outros avós. a herança partir-se-á entre as duas linhas meio pelo meio"). assegurando-se a parcela do cônjuge sobrevivente. se presente uma única linha (avós paternos. que possui regra própria. contudo. Assim. em qualquer grau. sendo a metade se concorrer com um só ascendente.6 Sucessão dos Ascendentes Não existindo descendentes. 1. Se houver apenas o sogro ou a sogra vivo ou se os herdeiros ascendentes forem de grau mais distante. antigo. 1. 6:85). Advirta-se que a situação não se aplica à união estável. a herança será conferida a ela. paterna e materna (an.608: "Havendo igualdade em grau e diversidade em linha. um avô paterno e dois avós maternos. não somente o cônjuge foi colocado como herdeiro necessário no presente diploma. a pane desse renunciante não vai para os que rece bem por direito próprio. . II). Vivo um dos progenitores do mono. Como se nota.829. O mais próximo exclui o mais remoto. isto é. 1. Havendo. nem para a representação de outro herdeiro pré-mono. Os ascendentes são herdeiros por direito próprio (Monteiro. Não se esqueça. 7. de acordo com o atual Código. Há um único imposto devido. com exclusão dos avós. ou se maior for o grau (an.836. recebe ele a herança. § 2': "Havendo igualdade em grau e diversidade em linha. com essa renúncia. Um dos netos renuncia. A partir da vigência do Código de 2002. o restante da herança é dividido novamente ao meio. o cônjuge receberá sempre a metade da herança. A mesma regra será seguida se existirem ascendentes mais distantes. 1. A divisão por linha só opera uma única vez.836. aplicar-se-á o disposto no an. de que nesse caso metade da herança será do cônjuge como apontado. por exemplo. como sua situação sucessória foi sensivelmente melhorada. 1977. Há situações. após os colaterais de décimo grau. No Código de 1916. quando a recíproca for verdadeira. 7. o cônjuge herdava na ausência de descendentes ou as cendentes e desde que não estivessem separados. com a chamada "Lei Feliciano Pena".7 Sucessão do Cônjuge Sobrevivente O cônjuge vinha. não é herança. Leis mais recentes e o Código de 2002 fizeram com que o companheiro viesse a participar da herança (art. é que o supérstite passou a herdar em terceiro 1ugar.561). criadas por legislação posterior ao Código de 1916. em que os ascendentes (assim como os descendentes) concorrerão na herança com o cônjuge. No direito anterior ao Código de 1916. A separação de fato não o excluía. Na anulação do casamento. estando de boa-fé. 1. com trânsito em julgado. concorrendo com filhos. não bastava para que o cônjuge saísse da linha sucessória. 7. 1 Meação do Cônjuge A meação do cônjuge.611). 1. Ordem de Vocação Hereditária 131 O ascendente sempre será herdeiro do descendente. Apenas em 1907. colocado em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária. desfaz-se a sociedade conjugal. pois. Podia a união estável ou o concubina to gerar efeitos patrimoniais em seu desfazimento. o cônjuge. no direito anterior. No sistema anterior à atual Constituição. 7. ou de divór cio.839. já com Justiniano. mas não a título de herança. Sucessão Legitima e Testamentária. Como em qualquer outra . No Direito Romano. Separação de fato. Até aí o cônjuge seria herdeiro. após os descendentes e ascendentes. há necessidade de seu prévio reconhecimento legal. ser afastado da sucessão pela via testamentária. estabelecendo-se uma possibilidade de usufruto.790). Tornava-se praticamente inviável a sucessão do viúvo ou viúva. ainda que por tempo razoável. Lei n• 1. não perde a condição de herdeiro (art. não havia propriamente sucessão do cônjuge. é que se permitiu à mulher suceder nos bens do ma rido. A dissolução da sociedade con jugal excluía o cônjuge da vocação sucessória (art. o cônjuge sobrevivente estava colo cado em quarto grau na escala hereditária. 1. A existência de união estável no sistema de 1916 não transformava o companheiro ou companheira em herdeiro. Para que a filiação opere no regime sucessório. como a seguir veremos. já que a transmissão se efetuava pela linha masculina. Tal exclusão só ocorreria com sentença de separação. Não era herdeiro necessário e podia. reconhecida a pu tatividade. a reciprocidade tem que ser examinada em cada caso.Vocação Hereditária. como já acenado. A putatívidade depen de de decisão judicial. Quando da morte de um dos consones. Apenas na última fase do Direito Romano. como veremos. Como meação não se confunde com herança. a meação será encontrada de acordo com o estabelecido nessa escritura. em usufruto. A Lei n• 4. terá direito. mas porque aquela porção ideal do patrimônio já lhe pertencia. ao se examinar uma herança no falecimento de pessoa casada. isto é. se não houver filhos embora sobrevivam ascendentes do de cujus". porque ali só se permite a renúncia da herança. o viúvo ou a viúva poderiam não ter patrimônio próprio. 1.121/62. 7. Embora exista quem defenda o contrário. como também requer escritura a cessão de direitos here ditários feita pelos herdeiros. A meação é avaliada de acordo com o regime de bens que regulava o casamento. deste ou do casal. do cônjuge. Isso porque. pertencentes às duas pessoas que foram casa das. não porque seu esposo morreu. Evolução na Posição Sucessória da Mulher A doutrina sempre defendeu a colocação do cônjuge como herdeiro necessá rio.2 Sucessão do Cônjuge. O que se inserirá na porção ideal da meação segue as regras da partilha. ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido. sobre ela incide o respectivo imposto. e à metade. enquanto durar a viuvez. instituiu o direito à herança concorrente de usufruto para o cônjuge sobrevivente. não podendo ocorrer por termo nos autos do inventário. Estatuto da Mulher Casada. em cujo tomo foram examinados. A exemplo de direitos estrangeiros. há que se separar do patrimônio comum (portanto. todo o patrimônio é dividido ao meio. A existência de meação. se o sobrevivente do casal de sejar atribuí-la a herdeiros. para ser dividida entre os descendentes ou ascendentes. Os regi mes de bens pertencem ao direito de família. A intenção da lei foi . se o cônjuge mantém sua meação. um condomínio) o que perten ce ao cônjuge sobrevivente. que se individualiza na partilha. Excluída a meação. Transmissão entre vivos que é. devem ser divididos. tal transmissão requer escritura pública. para lhes garantir a sobrevivência.132 Direito Civil • Venosa sociedade. Portanto. embora sob con dições. o que não for patrimônio do viúvo ou da viúva compõe a herança. é óbvio. Se há pacto antenupcial. § 1°: "o cônjuge viúvo. Não há nenhum tributo. uma renúncia à meação. O que se faz é uma trans missão aos herdeiros do de cujus.611. Na comunhão universal. na verdade. 7. bem como do seu montante. Não existe. dividir-se-ão pela metade os bens adquiridos na constância do casamento. com os descendentes ou ascendentes. na redação do art. os bens comuns. ou a terceiros. posição que veio a ser conquistada com o Código de 2002. se tiver imóvel como objeto. justamente para proteger essa situação. ou cônjuge. a lei criou uma herança concorrente. no caso de separação de bens. se houverfilhos. tal atribuição se constitui num negócio jurídico entre vivos. se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal. conforme o caso. Na comunhão de aquestos. dependerá do regime de bens do casamento. como foi dito. No entanto. ou porque tinha bens suficientes. A questão passa a ser de acomodar a partilha. na grande maioria dos casos. Ordem de Vocação Hereditária 133 proteger a mulher (mas a situação se aplica a ambos os cônjuges) que. O mais recente Código contemplou-a também. A situação se aplicava nos casamentos que não sob o regime de comunhão universal. 7:86). descendentes ou ascendentes. Pergunta-se: mesmo assim. Outra proteção conferida ao cônjuge viúvo. O usufruto se mostraria como um plus injustificável e um ponto de discórdia com os demais herdeiros. colocado pela Lei do Divórcio como regime legal (aquele que se aplica na ausência de pacto antenupcial). ou grande parte. somos tentados a afirmar que se esvai o intuito protetivo do legislador. de modo que o usufruto seja o mais cômodo e eficaz possível tanto para o cônjuge quanto para os herdeiros concorrentes em propriedade plena. 1.611 do Código de 1916: . 7:86) "o único pressuposto para que se cristalize aquele direito é o de ser o regime de bens outro que não o da comunhão. Sílvio Rodrigues (1978. tendo em vista o regime legal mais re cente ser o da comunhão parcial. no caso específico do cônjuge. na comunhão dos aquestos. mas nada fez aqui. pois o direito de usu fruto com ela não se confunde. foi o direito real de habitação estampado no § 22 do mesmo art. atesta esse direcionamento dos Tribunais. V. sem patri mônio próprio suficiente. senão idêntica de fato. não ter meios de subsistência. Exis tindo meação quase que idêntica.Vocação Hereditária. seja o propósito de amparo que o tenha inspirado". No entanto. Ou porque fora ele contemplado em testamento. à comunhão universal. porque a mulher tem metade dos bens da sociedade conjugal. Não se leva em conta a legítima. em propriedade. Contudo. poderia. A herança concorrente de duas classes de herdeiros existe em outras legis lações. não havia dúvida de que isso se aplica também ao regime de comunhão parcial. em consonância com a finalidade da lei. como com toda propriedade. Pela dicção da lei. a matéria não deixou de ser controvertida no passado e per derá importância à medida que as novas sucessões forem reguladas pelo atual Código. Para o legislador é indiferente a circuns tância do sobrevivo precisar ou não de amparo. todo o patrimônio do casal. Contudo. como a italiana. pelo mesmo Estatuto da Mulher Casada. que sempre atuou no foro nesse campo. a mulher pode receber bens suficientes para subsis tência. ou sob o argumento de que tal usufruto não podia afetar a legítima dos herdeiros necessários. levando-se ainda em conta que a Lei do Divórcio alterou inúmeras disposições do Código de 1916. em razão da meação. não resta dúvida de que. talvez até em idade avançada. conclui o aclamado autor que (1978. se o cônjuge permanecesse com meios de subsistência. terá sido adquirido na constância do casamento. embora. É a prudência do julgador que orientará o caso concreto. se aplicava o sistema de usufruto? Houve tendência de julgados em restringir o alcance do dispositivo acerca desse usufruto. Sucessão Legitima e Testamentária. v. o legislador deveria ter-se preocupado em alterar o dispositivo. isto é. o sobrevivente somente terá esse direito real de habitação enquanto perma necer viúvo ou não constituir união estável. De qualquer modo. o regime de bens é o da comunhão parcial. só porque adotaram o regime legal? Não cremos que esta interpretação atenda às finalidades do dispositivo. Tal direito só se extingue com a morte do cônjuge. Poderiam os herdeiros. sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança. Há o direito de habitação. a lei não é criada para ser fraudada. No silên cio dos nubentes. Esse art. Desse modo. após tal modificação. por exemplo. direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da familia. casado sob regime de comunhão universal. na ausência de pacto. 1. enquanto não aprovado esse . o art.134 Direito Civil • Venosa "ao cônjuge sobrevivente. ou quando sobrevier novo casamento. 258 do antigo Código. mesmo na comunhão de aquestos. mormente quando o imóvel residencial foi adquirido na constância do casamento.831 também não mais exige que o cônjuge sobrevivo permaneça em estado de viuvez para o gozo desse direito. desde que haja um único bem residencial e seja ele destinado à resi dência da família. a Lei do Divórcio devia forçar uma nova interpretação. na forma instituída pelo Estatuto da Mulher Casada. deve ter o direito de habitar o imóvel até o fim de seus dias. é interessante notar que o Código Civil de 2002 confere o mesmo direito real de habitação ao cônjuge sobrevivente. desde que seja o único bem daquela natu reza a inventariar". A lei não se importou com o montante da herança. como aliená-lo. A viúva ou viúvo. Parece-nos que. O desvio de finalidade da norma deve ser analisado em cada caso. por ser. o mais justo. tal como no sistema ante rior. Essa lei alterou. Entende-se que o supérstite deva residir nele só ou com outras pessoas da família. como vimos. Será razoável a interpretação literal da lei. tenha feito pacto antenupcial em que opte pela comunhão universal? Creio que essa inter pretação leva a iniquidades. para não perder o benefício legal.831). para espancar dúvidas de seu verdadeiro alcance. O intuito foi assegurar um teto ao viúvo ou viúva. também no tocante ao direito real de habitação. o Projeto n' 6. será assegurado. os jovens casais não veem necessida de nenhuma de pacto nupcial. No entanto. levando em conta razões éticas. é justo que não se conceda o direito real de habitação. 1.5 15/77. uma relação concubinária que evite o casamento. se houver um único imóvel residencial na herança. se é espancada a dúvida na nova lei. na ausência desse dispositivo. tal reforça também nosso entendimento no sistema legal anterior. de que só terá direito de habitação quem. Normalmente. Contudo. deixando o pai ou a mãe ao desabrigo. No falecimento de um dos consones. casando-se após a Lei nº 6. ao único imóvel residencial do casal. enquan to viver e permanecer viúvo. evitando que os julgadores sejam obrigados a prender-se a interpretações excessivamente con tingenciais. Para reforçar esse entendimento. evidentemente. pode inibir o direito. Porém. É claro que eventual fraude. como. porque seu patrimônio será construído na vida em comum.960 dá volta atrás e reinsere o requisito no dispositivo: pelo Projeto. "qualquer que seja o regime de bens" (art. não só entrar na posse direta do bem. poderá ser ele herdeiro concorrente. para constar no regis tro imobiliário.831 do vigente diploma. Portanto. 1. era mesmo tempo de se colocar o cônjuge como herdeiro necessário. totalmente reescrito e que se apagasse o que foi feito. transformou o direito real de habitação em um direito perma nente. o que. o cônjuge está colocado em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária. Interessante notar também que o art. tamanhas são as impropriedades que desembocam em perplexidades interpretativas. um desprestígio e um desrespeito para nosso meio jurídico e para a sociedade. além desta caberá ao sobrevivente. Extinguindo-se pela morte ou pelo término do estado de viuvez do sobrevivente. 1 . Ordem de Vocação Hereditária 135 projeto ou outro em substituição a esse. Sucessão Legitima e Testamentária. O presente Código assim o faz. Assim. pois não mais o subordina ao estado de viuvez. nunca é demais reiterar que herança não se confunde com meação. a metade dos bens da herança. haven do meação. foi colocado na posição de herdeiro necessá rio. 1. 1.2. É necessária uma sistematização legislativa no tocante ao direito sucessório. na forma do art.846). para adaptá-lo às novas leis. Quando se trata de herdeiro cônjuge. dependendo do grau e do número de herdeiros. foi atribuída posição mais favorável ao cônjuge no atual Código porque. Desse modo. Em matéria de direito hereditário do cônjuge e também do companheiro. como enfatizamos. dependendo da situação. Melhor seria que fosse. que se denomina legítima (art.l A sucessão do cônjuge no Código de 2002 O cônjuge. o domínio pleno concentra-se na pessoa dos herdeiros. tanto o usufruto como a habitação conferidos ao cônjuge são direitos sucessórios temporários. com os descendentes e com os ascendentes. em propriedade. No entanto. que constitui a porção legítima. 7. juntamente com os descendentes e ascendentes (art. De qualquer modo.Vocação Hereditária. con correndo o cônjuge com descendentes e ascendentes. 1. ainda não seja a fórmula ideal. de pleno direito. . A modificação projetada não poderá atingir direitos já constituídos. além de ser herdeiro necessário.845). talvez. 1 e II.7. nesse aspecto. fica amplo o direito de habitação que se constituir com a vigência do art. Apenas a morte do cônjuge beneficiado fará extinguir esse direito. mormente à Lei do Divórcio e àquelas que decorreram da nova Constituição. Como já apontamos. quando não houver descendentes ou ascendentes do de cujus. recolhendo a herança integralmente. dependendo do regime de bens. aos herdeiros necessários pertence. embora em redação canhestra. pelo menos. como enfatizamos.831 tal como foi promulgado. a metade da herança.829. em porcentagens diversas. o Código Civil brasileiro de 2002 representa verdadeira tragédia. Como vimos. o novo casamen to ou a união estável subsequente do cônjuge supérstite não mais tolherão seu direito real de habitação. Tais direitos devem ser descritos na partilha. porque o patrimônio é dividido. se essa foi. ou se. Esse texto é um dos que merecem ser aprimorados. Des. Marcelo Carvalho Silva).Recurso desprovido" (TJMA . Rei. o cônjuge não será herdeiro em concorrên cia com os descendentes. sem dúvida. Assim. Mas o mal está feito e a lei está vigente. Civil. União estável. tantas vezes refe rido. 1. sob o prisma desse artigo. resta caracterizada a ilegitimidade ativa para a propositura da ação de petição de herança. em princípio. 20-32012. a exclusão do cônjuge da herança nessa hipótese legal. 1 . em ação de petição de herança. Apelação. Eventual direito da ex-cônjuge à metade dos bens herdados pelo marido que deverá ser discutido em procedimento próprio. Ação de separação litigiosa. o cônjuge também não herda nessa situação. proteger o cônjuge.829. A intenção do legislador foi tomar o cônjuge sobrevivente herdeiro quando não existir bens decorrentes de meação.' A redação legal é horrível. 1. Casal separado de fato anteriormente ao óbito. É incrível que pessoas presumi velmente cultas como os legisladores pudessem praticar tamanhas falhas estru turais no texto legal. No regime de separação obrigatória. sem dúvida. para obter a restituição da herança. IV . e constatando -se que inexiste testamento.Acórdão Apelação Cível 2010. ou de parte dela. Nem sempre essas situações que afas tam o sobrevivente da herança concorrente com os descendentes significarão sua proteção. . quando casado em comunhão de bens. o herdeiro pode. Ação de petição de herança. Não comprovação da qualidade de companheiro. a jurisprudência e a doutrina. Sentença de improcedência mantida. o cônjuge sobrevivente não concorrerá com os des cendentes se for casado com o falecido no regime de comunhão universal de bens ou no regime de separação obrigatória (art. o autor da herança não houver deixado bens particulares. do Código Civil. ademais. Des. parágrafo único). Ilegitimidade ativa ad causam. Alegação da autora de que. no regime da comunhão parcial. ou mesmo sem título. a possua. quando o casa mento foi realizado sob o regime de separação obrigatória. Recurso desprovido" (TJSC . Certamente haverá oportunidades nas quais a jurisprudência deverá aparar arestas.136 Direito Civil • Venosa como uma mancha na cultura jurídica nacional. em muitas opor tunidades. como parece. III .829. Ainda. em razão do regime ado tado no casamento. Pode ter sido o casamento regido pela comunhão parcial e o morto ter deixado apenas bens particulares de pouco valor. sob o regime da comunhão universal de bens. Herdeiro. fraude a 8 "Processual civil. pois haveria. Que a apliquem de forma mais justa possível nossos tribunais! Conforme o art.305/2012. II . que não se confunde com a transmissão da herança. qual seja. "Processo civil. a qualidade de herdeiro. Ação de inventário. contra quem. O sentido da lei foi. Muito trabalho terão.Não comprovado o segundo dos requisitos. ajuizada um ano antes do falecimento do sogro. a qual se dá tão somente em relação ao cônjuge herdeiro. estava casada com um dos herdeiros necessários. 1. Comunicação dos bens. I Nos termos do art.640. quando este nada recebe a título de meação. 6-4-2010 . deman dar o ressarcimento de seu direito sucessório. em tese. à época do falecimento do de cujus (sogro). Marcus Tulio Sartorato).Acórdão Apelação Cível 1. Sentença mantida. Pedido de habilitação de cônjuge de herdeiro. a intenção do legislador. Nora que não possui direito ao quinhão hereditário. não se mostrará justa. na qualidade de herdeiro.Rei.012689-3.É do autor o ônus de provar sua qualidade de herdeiro e o fato de a herança ou parte dela encontrar-se na posse do réu. No mesmo sentido posiciona-se Euclides de Oliveira: ''Mais adequado e harmônico. quando o autor da herança houver deixado bens particulares. 1. E conclui o autor: ''Na realidade. portanto. a jurisprudência se encarregará de abrandar esse rigor. que parece a mais lógica. ainda que exista meação. Segunda hipótese. no futuro. com toda perspicácia. é que incidirá o direito sucessório concorrente. ao excetuar os três regimes de bens (comunhão universal de bens. como no passado. se o autor da herança houver deixado bens particulares. levando em consideração profundas iniquidades no caso concreto. o cônjuge será meeiro ou simplesmente tomará sua massa de bens particulares" (loc. cit. a contrario sensu. A maior dificuldade interpretativa do art. nessa conclusão. quando o autor da herança não houver deixado bens particulares. o legislador cria duas hipóteses de inci dência da regra de concorrência. Ordem de Vocação Hereditária 137 esse regime imposto por lei.Vocação Hereditária. reside justamente na hi pótese do casamento sob o regime de comunhão parcial de bens. pois existe ponderável corrente doutrinária que entende que a concorrência na herança se dará nos bens particulares e nos bens comuns. será herdeiro. Eduardo de Oliveira Leite a esse respeito: ''Na comunhão parcial de bens. porque já meeiro. Mas essa conclusão a qual aderimos está longe de ser pacífica. . Questão mais complexa é saber da con dição de herdeiro ao cônjuge. do cônjuge sobrevivente concorrer como herdeiro necessário. então sim. da regra geral. porque sobre estes. somente haverá concorrên cia do cônjuge nessa situação nos bens particulares. no casamen to sob regime de comunhão pareia� houver bens particulares. da mesma forma que se dá no regime da separação convencional de bens" (2005:108). 1. o que exigirá um cuidado maior do julgador para alcançar o espírito buscado pela nova lei.). o cônjuge sobrevi vente não concorre com os demais descendentes. comunhão parcial de bens e separação obrigatória de bens) o legis lador só abriu possibilidade. nos demais casos. Sucessão Legítima e Testamentária.829. Pode ocorrer que o de cujus tenha deixado apenas bens particulares de ínfimo valor. pois. se o autor da herança não houver deixado bens particulares. Tudo leva a crer que. com os descendentes. no regime da comunhão parcial de bens. Nesta última hipótese. conclui-se que o cônjuge sobrevivente concorre com os descenden tes" (2003: 219). Aduz. Primeiro (regra geral). Assim. efetivamente. entender que a concorrência he reditária do cônjuge com descendentes ocorre apenas quando. quando casado sob o regime de comunhão parcial. está longe de chegar a um acordo. se concorrer com um filho. fica-lhe assegurada sempre a quarta parte da herança. em princípio. Se. Assim. no entanto. por exemplo. concorrer com descendentes comuns e descendentes apenas do de cujus. em face da desídia do legislador. no tocante à concorrência do cônjuge com filhos seus e do morto. embora a jurisprudência possa amainar esse rigor. não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança. 1.835). descendentes de filhos já pré-mortos. por exemplo. Essa omissão legislativa é absolutamente imperdoável. mas parece ser esse o espírito da lei. quando o cônjuge concorre com descendentes. ser-lhe-á assegurada sempre a quarta parte da herança. há que se entender que se aplica a garantia mínima da quarta parte em favor do cônjuge. Qual quer outra forma de divisão a nosso ver. o cônjuge receberá um terço da herança. Assim. seria ilógica e. não há a reserva da quarta parte.138 Direito Civil • Venosa Conclui-se do mesmo dispositivo (art.82 9. O que é mais lamentável é que a situação deixada em branco pelo legislador é comuníssima. 1.829. se concorre com dois filhos comuns. inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça. Se for ascendente dos herdeiros descendentes. sendo a herança dividida em partes iguais com os que recebem por cabeça.832: "Em concorrência com os descendentes (art. 1. Mas o pior em matéria de dúvida está em outro dispositivo. a herança será dividida ao meio. Essa a no ção/posição que não fica isenta de críticas. impossível de ser feita. o cônjuge sobrevivo concorrer com descendentes do morto dos quais o sobrevivo não seja ascendente. O legislador não foi expresso nessa concorrência híbrida. Todas as soluções podem ser sustentadas: . Se. o mesmo princípio aplica-se. pois são muitís simas as sucessões que se abrem com filhos comuns e filhos somente do de cujus. se for ascendente dos herdeiros com que concorrer: " A lei faz distinção se essa concorrência é com filhos comuns ou com filhos somente do cônjuge falecido. sendo o restante dividido pelos demais. porém. São múltiplas as conclusões que po dem ensejar dessa situação. Assim. Não tendo a lei feito distinção. Pe rante o regime da comunhão universal. porém. Se concorrer com três ou mais filhos comuns. A doutrina. existindo dois grupos de descendentes. Esse quinhão do cônjuge será sempre computado conforme o que couber por cabeça (art. 1) que não haverá concorrência do cônjuge na separação obrigatória porque não há que se transgredir o regime imposto pela própria lei. entendeu o legislador que o cônjuge já estará devidamente amparado pela sua meação. 1. Assim. não cabe ao intérprete distinguir. podemos enunciar uma parte da complexidade proposta por vários autores. aplica-se o art. se o cônjuge concorre somente com netos. Veja o que falamos quando tratamos do direito de representação. que po deria ter sido facilmente evitada. Como não o fez. perante a omissão da lei. quando há filhos dos dois lei tos. A segunda solução seria entender que. não teria o legislador protegido o cônjuge com a existência somente de filhos comuns. o que parece reforçar a ideia de que. Não me parece a melhor solução. 3. essa parece ser a exegese que mais se coaduna com o ordenamento jurídico. dividir-se-ia o monte por igual com os filhos do morto. Ordem de Vocação Hereditária 1. não se assegurando a quarta parte do sobrevivente. 2. No primeiro bloco. esmiuçando os detalhes de cada uma e conclui: "De qualquer das formas. não haveria solução matemática que pudesse atender a todos os dispositivos do C6digo Civil novo. Parece que essa situação é absoluta mente indesejável e atingiria um resultado matemático complexo não pretendido pela lei. pois o legislador não fez restrição a esse respeito e procurou proteger o cônjuge sobrevivente com essa quota mínima. A ilustre Professora Giselda Hironaka (2003:229) faz um apanhado geral dessas hipóteses. Como se percebe. para estruturar um arcabouço de preceitos que cobrissem todas as hipóteses. por tudo que se fez no passado para proteger o cônjuge supérstite e perante a estrutura ética que o Código de 2002 adotou. poderia ter estabelecido norma para essa situa ção. Débora Gozzo." A nosso ver. quando houver filhos só do morto e filhos comuns. escreve: "Se o legislador quisesse. as segurar-se-ia a quarta parte ao cônjuge sobrevivente. para evitar uma profusão de inadequadas soluções jurisprudenciais futuras. ao que parece. No outro bloco. . a desídia do legislador trouxe insegurança social. A outra solução aventada seria dividir a herança em dois blocos ou duas metades. para ser feita a divisão com os filhos comuns. essa interpretação sistemática cai por terra perante a interpretação histórica. levando-se em conta uma interpretação sistemá tica dessa hip6tese. Por que a existência de filhos de outro leito prejudicaria o sobrevivente.Vocação Hereditária. Sucessão Legítima e Testamentária. como expusemos. A mesma situação repete-se com o direito hereditário dos conviventes. em qualquer situação. porém. antes de atribuir os quinhões. 139 A primeira opinião e que se nos afigura mais sensata e de acordo com a interpretação finalística e ética do Código é assegurar-se sempre a quarta parte da herança ao sobrevivente. De outra forma. o que possibilitará decisões disparatadas. o ideal mesmo seria que o le gislador ordinário revisse a construção legal do novo Diploma Civil brasileiro. a herança dividir-se-á em partes iguais. na ocorrência de uma hipótese real de sucessão de descendentes que pertencessem aos dois distintos grupos (comuns e exclusivos) em concorrência com o cônjuge sobrevivo. na esteira de Zeno Veloso (2004: 203). nesse caso? No entan to há autores de escol que sustentam essa solução. Já nos reportamos ao direito real de habitação a que fará jus o cônjuge so brevivente. 1.838). norteou o ideal do legislador. que estabelece a legitimidade do cônjuge para suceder: "Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se. igualmente complexo. é o constante do art. 1.2 Legitimidade do cônjuge para suceder Dispositivo de curial importância. O fato é objetivo e comprova-se doeu- . neste caso. não estavam separados judicialmente.2. aplican do-se o art.83 7: "Concorrendo com ascendente em primeiro grau. Como se percebe. ou se maior for aquele grau. nem separa dos de fato há mais de dois anos. 1. 7. desde que seja o único dessa natureza a inventariar e sem prejuízo de sua participação na herança (art. como se vê. a princí pio. se acresce a sua participação na herança sob a modalida de de propriedade. formatando o espírito da norma. independentemente do respectivo número. concorrendo com sogro e sogra. de que essa convi vência se tomara impossível sem culpa do sobrevivente. evitando o dissabor de soluções e/ou interpretações que corressem exclusivamente ao alvedrio do julgador ou do hermeneuta.831).7. não há que se falar em sucessão do sobrevivente. ao tempo da morte do outro." Na falta de descendentes. mas desconsiderando tudo aquilo que. prolixo e mal re digido. qualquer que seja o regime de bens. salvo prova." Desse modo. Se ao tempo da morte estavam os cônjuges judicialmente separados. que será. dividida em partes iguais. Veja o que falamos a respeito da sucessão dos ascendentes.830.140 Direito Civil • Venosa inclusive as hipóteses hiõridas (como as tenho chamado). relativamente ao imóvel desti nado à residência da família. 1. Se concorrer apenas com o sogro ou com a sogra. Esse direito real de habitação. O cônjuge será herdeiro único e universal na falta de descendentes e ascen dentes (art. receberá o cônjuge um terço da herança. o artigo introduz situações de fato que devem ser provadas e poderão trazer discussões no caso concreto. o cônjuge concorrerá com os ascendentes. não se lhe pode atribuir a condição de herdeiro. será sempre assegurada a metade da herança ao supérstite." Sem que se reconheça legitimidade ao cônjuge sobrevivente. ou com os pais destes. ao cônjuge tocará um terço da herança. portanto. caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente. Ordem de Vocação Hereditária 141 mentalmente. as Leis n"' 8. poderão se abrir discussões muito mais profundas que o legislador poderia ter evitado. Ainda. 2 e 18). em que pesem algumas posições doutrinárias e jurisprudenciais isoladas. Neste ponto. Aliás. será um pomo de discórdias. o qual. espera-se. com muita frequência nos reportamos aos direitos dos conviventes. Aqui já se abre margem a infindáveis discussões judiciais. Já se pode prever que muito se digladia rão descendentes e cônjuge sobrevivente. também não haverá direito sucessório do supérstite se estava o casal separado de fato há mais de dois anos. No decorrer de toda essa obra. Essa legitimidade do cônjuge. culpa pela separação do casal por exemplo. porque pode o de cujus ter falecido em união estável. No entanto. pode o cônjuge sobrevivente provar que a separação ocorreu porque a convivência se tomara impossível sem sua culpa. essa nova legislação representa uma guinada radical nos direitos em proteção à união estável. paralisando-se o inventário. § 3°. dúvidas não havia de que o com panheiro ou companheira não eram herdeiros. não poderá ser decidida no bojo do inventário. esse dispositivo. A questão será então de finir quem será herdeiro. A primeira dessas leis foi promulgada sem a devida discussão no Con gresso. Até a promulgação da Constituição de 1988. O diploma trouxe inúmeras dúvidas de interpretação. Sem dúvida. cônjuge separado de fato e companhei ro de união estável para se atingir a declaração judicial de exclusão ou admissão de herdeiro. bem como a celeuma de sua interpretação. 7. pois será de alta indagação. Sucessão Legítima e Testamentária. estudamos o conceito e os direitos dos companheiros na união estável. Contudo. quando depender de prova de situações de fato. tendo o Presidente da República a sancionado no último dia de seu man dato.971/94 e 9.8 União Estável. tal proteção não atri buiu direito sucessório à companheira ou companheiro. e terá muita impor tância o trabalho jurisprudencial. Por tudo isso a redação do dispositivo não agrada e certamente os rumos da jurisprudência e da doutrina futuras acenarão com novas diretrizes. 226. que pode ser reconhecida na separação de fato. Mesmo com a ma téria sendo delineada no atual Código. aguarda-se novidade legislativa sobre o tema. Todas essas si tuações fáticas devem ser evitadas porque trazem absoluta incerteza quanto ao direito hereditário em questão. A nova Carta reconheceu a união estável do homem e da mulher como entidade a ser protegida (art. neste passo o atual Código criou uma zona de conflito entre o cônjuge e seu companheiro (2003:216). em sua totalidade. A questão deve ser versada em ação autônoma. venha a aplainar as inúmeras dificuldades interpretativas desses diplomas legais.278/96. Os tribunais admitiam a . Como afirma José Luiz Gavião de Almeida. Direito Sucessório dos Companheiros Na obra dedicada ao direito de família (Caps. "devendo a lei facilitar sua conversão em casamento'') . não bastasse esse aspecto.Vocação Hereditária. o cônjuge ou o companheiro. cabia ao juiz separar os bens adquiridos pelo esforço comum dos pertencentes à meação ou herança do cônjuge. pois parte era concedida ao companheiro. II . Esse patamar de direitos relativos à convivência sem casamento foi totalmen te modificado com os dois diplomas legais aqui referidos. Toda a matéria se revolve na prova. ou dele tenha prole. embora sobrevivam ascendentes. separado judicial mente. divorciado ou viúvo. . ao usufruto da metade dos bens do de cujus. poderá valer-se do disposto na Lei n • 5. Essa lei também restringiu o direito aos conviventes não casados com mais de cinco anos de vida em comum ou com prole. 1°: ''A.O(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não consti tuir nova união. O art. que com ele viva há mais de 5 (cinco) anos. companheira comprovada de um homem solteiro. omitindo-se quanto ao direito material. Quando não se atribuía parte do patrimônio pelo esforço comum." De forma canhestra. ao usufruto da quarta parte dos bens do de cujus. tivesse havido o chamado con cubinato impuro ou adulterino e o autor da herança falecesse no estado de casado. a título de serviços domésticos prestados. a jurispru dência concedia indenização à concubina. por exemplo. referindo-se somente à lei processual que regula a ação de alimentos. de 25 de julho de 1 968. 971/94 inseriu o companheiro na ordem de vocação hereditária. separada judicialmente. também ocorria uma diminuição do acervo hereditário. perdurante até a novel legislação.142 Direito Civil • Venosa divisão do patrimônio adquirido pelo esforço comum dos concubinos (hoje deno minados companheiros ou conviventes). No que tange à suces são. enquanto não cons tituir nova união.s pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições: I . essa divisão podia interferir na partilha de bens hereditários quando. dispôs o art. divorciada ou viúva. Sobre as primeiras dificuldades na compreensão desse dispositivo nos repor tamos em nosso estudo do Direito de Família. a titulo de liquidação de uma sociedade de fato (Súmula 380 do STF) . Nessa hipótese. Sob essa rotulação há evidente eufemismo. porque se pretende dizer muito mais do que a expressão encerra. a Lei n• 8." "Parágrafo único. 2• desse diploma estabeleceu o direito sucessório a esses conviventes: ''A.O(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito. De qualquer modo. enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira. Nessa situação. a lei pretendeu atribuir direito a alimentos. Entre as muitas imperfeições dessa lei.478. se houver filhos deste ou comuns. com eventual separação de fato. se não houver filhos. para aqueles que admitem essa rotulação.Vocação Hereditária. Preferiu estabelecer um sistema su cessório isolado. aos companheiros com convivência de mais de cinco anos ou com prole. quanto ao direito de meação: "Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do(a) companheiro(a). Ora. solteiro.Partilha de pensão previdenciária .Na falta de descendentes e de ascendentes. divorciado ou viúvo. como vimos. aquele que não coexiste com o casamen to.Preliminares de ilegitimidade passiva. Essas pessoas referidas na lei participarão da sucessão. Na análise linear do art. embora haja o reconhecimento constitucional. restringiu os direitos a que alu de. 3'." Completava ainda o art. ficando fora de cogitação as uniões de pessoas do mesmo sexo. 9 A respeito da proteção do concubinato puro: "Civil e processual civil . O diploma legal mais recente. de alimentos.Recurso especial . Posteriormen te. que poderia aclarar definitivamente a questão. Como examinamos. o companheiro sobrevivente. em coro com a doutrina.Servidor público .278/96. de herança e de meação. Poderia o legislador ter optado em fazer a união estável equivalente ao casa mento em matéria sucessória. pois se limitou. isto é. enquanto não constituísse nova união. De acordo com essa lei. divorciado ou viúvo. para fins de meação. mais ainda confundiu. o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.• O denominado concubinato impuro ou adulterino convive com o casamento. as seme lhanças entre o casamento e a união estável restringem-se apenas aos elementos essenciais. Esse diploma. inépcia da inicial e impossibilidade jurídica do pedido afastadas . Sucessão Legítima e Testamentária. por força da segunda lei. sociedade de fato ou concubinato . A lei é expressa quanto à união heterossexual. a matéria sucessória na união estável é a mais complicada entre tantas outras le vantadas por essa lei.Ação de reconhecimento de união estável. no qual o companheiro supérstite nem é equiparado ao cônjuge nem se estabelecem regras claras para sua sucessão. O convivente faleci do deverá ser solteiro. Essa lei. a colaboração não se presumia e deveria ser provada em cada caso. separado judicialmente. laconicamente. independentemente do prazo de duração da união estável ou de existência de prole. essas pessoas são a companheira ou o companheiro do homem ou da mulher." Como observa Francisco Pizzolante (1998 : 1 1 9). Ordem de Vocação Hereditária 143 III . separado judicialmente. portanto. observa-se que os direitos sucessórios são atribuídos às "pessoas referidas no artigo anterior". terá o sobreviven te direito à metade dos bens. 2' transcrito. tomou-se meeiro em relação aos bens adquiridos onerosamente na respectiva convivência. protegeu unicamente o chamado concubinato puro. respectivamente. Lei n' 9. a atribuir direito real de habitação ao companheiro com relação ao imóvel desti nado à residência familiar. mas não o fez. Não é juridicamente possível conferir ao concubinato adulterino o mesmo tratamento da união estável.. Mas. lll . Recurso especial provido" (STJ .144 Direito Civil • Venosa Desse modo. ao menos.lição destes em função da formação da sociedade de fato.Recurso especial conhecido. Min.829/RJ . visando o rateio da verba. deveria a recorrente especial ter aguardado o desfecho de seus embargos de declaração para depois interpor o especial.ste ainda para todas as hipóteses em que não haja a possibilidade de concessão de direitos sucessórios nos termos da Lei n ' B. em juízo. 105. coexistiram. Impossibilidade. Quando de sua morte. lll. DJ 26-3-2009) . a lei foi clara. em detrimento da família. Passada a perplexidade inicial. "Administrativo. ainda. Pedro Acioli . IV . Rel.DJ. porque nesse aspecto. Rel. Assim. a T.Rel. nos tennos do art. pode-se admitir o especial. I . Interposição de recurso especial antes da solução de embargos de declaração. pois o legislador não foi ex presso a esse respeito. mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar. Não ficaria ao desamparo o sobrevivente nessas condições. a esposa passou a receber a pensão na íntegra. Não se declara a nulidade do processo por ausência de intimação do órgão previdenciário. 2. Viabilidade in casu. concluímos que ambas as leis. 185.6' esposa.Ac. Precedente da Turma.Recurso especial provido . da Constituição. Ac. subsi. REsp. casado . Com a mane da concubina vindicou toda a pensão para si. Min. Min. Min. mas improvido" (STJ . 5. a impossibilidade jurídica do pedido aventada pelo recorrente há de ser afastada. Marco Aurélio. o reconhecimento jurídico de uma determinada situação para fins de recebimento de pensão previdenciária.O de cujus viveu durante mais de três décadas com duas mulheres: a legítima e a concubina. Recurso especial conhecido e improvi do. de que: "a possibilidade de partilha de bens por meio da prova de participação na aqui. porque poderia pleitear a divisão da sociedade de fato. Adhemar Maciel . 1-2-2012. pouco importando se separado de fato. 4. 6. 8-5-95. uma vez que os embargos foram rejeitados. por inteira. ''prevalecem os direitos do antigo cônjuge do de cujus. contudo.779-1/ES. se dá de 'causas decididas em única ou última instância'.1. se o falecido era casado.Impossibilidade . a viúva titular da pensão previdenciária deixada pelo marido. 971194" (Pessoa. pelo menos para efeitos sucessórios" (Rainer Czajkowski.9300228668 . Impossibilidade de passar. Pensão deixada pelo de cujus para a esposa legíti ma. previdenciário e processual civil. de acordo com a Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal. a concubina' (RE 590. 37. 1996:143). .REsp 1 . uma vez que ela não é herdei ra. 'A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo orde namento jurídico. Precedente da tunna. Rel. Luis Felipe Salomão). II . p. Em princípio. prequestionamento feito. como os embargos declaratórios foram mais tarde rejeitados. Inexistindo vedação nonnativa explícita a que a concubina peça. 1997:236). é pane legítima para figurar no polo passivo de ação movida pela concubina. 3. de 1994 e de 1996.653. Em termos hereditários. não haveria direito hereditário para o convivente sobrevivente.Recurso especial. O maior problema agora será definir se esses diplomas foram inteiramente revogados pelo vigente Código Civil. Lembre-se. quando o mérito é decidido favoravelmente à recorrente. porque ainda não está dissolvida a sociedade conjugal. para a concubina. a propósito. 12431).A matéria se acha prequestionada. a rigor. recebendo parte dos bens que tenha auxiliado a amealhar. embora de há muito separado de fato. na ordem de vocação hereditária estabelecida pelo art. . o companheiro será herdeiro da totalidade dos bens do faleci do. o usufruto é vitalício. Trata-se. Desse modo. incide so bre a totalidade da herança. como é ir relevante para o direito sucessório do cônjuge o regime de bens adotado. já que pré-morto o genitor da extinta e dos recorrentes. como adiante se afirma). deixando herdeira ascendente. de referência a novo casamento ou a nova união estável. com fundamento no direito de representação. Ordem de Vocação Hereditária 145 Os incisos 1 e II do art. na realidade. por questão de lógica. da quarta parte ou da metade dos bens. O que importa.10 rn "Agravo de instrumento. não assistindo aos irmãos. visto que os gastos com os alugueres serão posteriormente desconta dos da cota parte devida à agravada.603 do Código de 1916. Esse usufruto.cônjuge e agravada resida em imóvel do espólio. do Código Civil de 1916.214-1. Agravo interposto com o intento de que a ex. também é irrelevante o fato de ter ou não havido conjugação de esforços para obtenção de patrimônio comum pelos companheiros. que. Inventário. 1. a esta cabe exclusivamente a herança deixada pela filha. houve equiparação significativa dos direitos do com panheiro aos do cônjuge. ainda que venha a atingir a legítima dos herdeiros necessários. Rei. filhos do ascendente pré-morto. 7' Câmara Cível . disposto igualmente para o cônjuge viúvo no art. segundo a ordem de vocação hereditária prevista no an. 2' transcrito estabelecem o denonúnado usufruto vi dual. cujo exame dos requisitos compete ao caso concreto. § l '. porque o usufruto incide sobre a herança. não sobrevindo nova união. Angela Maria Machado Costa). vez que herda por direito próprio. Falecendo a autora da herança. Imóvel disponível localizado no mesmo prédio em que residem os demais herdeiros. Nesse usufruto. não há superposição de direitos. e meação não é herança. Inventário. Incumbe aos interessados na extinção do usufruto que promovam ação para declarar sua extinção. se não for obtida aquiescência do companheiro supérstite. evitando gastos com alugueres. para o direito sucessório nessa hipótese. do Código Civil. 2&-9-2007. Inexistência de prejuízo aos demais herdeiros. Quando houver. conconútantemente.Acórdão Agravo de Instrumento 692.Vocação Hereditária. Hipóte se que confere aos ascendentes direito à sucessão. na falta de ascendentes ou descendentes (bem como de cônjuge.Rei. sua genitora.611. equiparou o companheiro sobrevivente ao cônjuge supérstite. Irmãos unilaterais que pretendem par tilhar a herança juntamente com a mãe da falecida. as pecu liaridades do caso em concreto viabilizam a medida tomada pelo juízo monocrático. no caso.830. Sucessão Legítima e Testamentária. Nem sempre será fácil a prova desta última. identicamente aplicável à situação presente. alijando assim os colaterais e o Estado da herança. 25·5-2012. Pelos princípios do usufruto. Agravo desprovido" (TJPR . evidentemente. extinguindo-se com a morte do usufrutuário. Embora a agravada tenha o direito real de habitação. "Sucessões. é que tenha havido realmente uma união estável. O inciso III do art. resguardado no artigo 1. Animosidade entre as partes. Ver o que dissemos a respeito. deveria ser o inciso 1. Inventariada que faleceu sem deixar descendentes ou cônjuge. 1. Ricardo Raupp Ruschel). 2'. quando o companheiro estabelece nova união. Trata-se de usufruto legal que independe da situação econônúca do companheiro. exanúnado no tópico anterior. Disposição expressa em lei excluindo o direito de representação na linha ascendente. 1. A lei da convivência estável reporta-se à extinção.603. aplicável à espécie. Sob esse prisma. direito de re presentação" (TJRS -AI 70021049408. direito ao usufruto e à meação. Essa matéria certamente trará infindáveis discussões nas hipóteses limítrofes. na qualidade de meeira e herdeira. merecendo que o legislador seja mais claro no próximo estatuto da união estável que vier a editar. 1. além da ausência de descendentes e ascen dentes. Desse modo. bem assim como sua inclusão como herdeira e meeira . Lembre-se de que a meação. pelo inventariante. com destituição daquele que foi nomeado segundo a ordem de vocação hereditária (ftlho do de cujU5). somente será deferida a inclusão da companheira no inventário. por força da atração. se provar.A companheira do de cujus. há o interessado de demonstrar.Abertura do inventário por um dos herdeiros que se encontram na ordem de sucessão legítima . do Código CiviV02. Se. na ordem legal. era colocado o convivente. não pode ser afastada. que comprometam . no sistema do Código de 1916.614.Inventário .agra vante que se intirula com direito à inventariança e pleiteia a remoção do inventariante. para que seja considerado herdeiro. É que. com quem conviveu em união estável. em processo próprio. Se faleceu no estado de casado. separado judicialmente. a união está vel ou o concubinato. por uma questão de lógica e em decorrência do sistema constitucional sobre a família.146 Direito Civil • Venosa A inclusão do companheiro ou companheira na ordem de vocação hereditá ria. nessa situação.829-1.830. ex vi legis. 258. o regime vigente era o da separação total. Pela mesma razão. § único. Tanto para a herança em usufruto. Por outro lado. excluindo o cônjuge ou o companheiro da ordem legítima de sucessão. do CC de 16. eis que apenas estes se lhe comunicam e não os demais bens. ainda que com ele convivente ao tempo do óbito. quando do falecimento. além do que não há elemento nos autos que indiquem que o inventariante nomeado teria praticado uma das situações descritas no artigo 995 do CPC. nunca poderá gozar de direitos mais amplos do que o casamento. assim como os colaterais (art. Como vimos. 11 "Agravo de instrumento . que não é heran ça. como para a herança em propriedade. o cônjuge sobrevivente será em princípio herdeiro com aplicação do mencionado art. Em caso tal. sem a clareza que seria de se esperar em matéria tão relevante. na mes ma situação. a situação é idêntica. não era herdeiro necessário. A separação de fato não dissolve a sociedade conjugal.decisão mantida . o testamento poderá contemplar terceiros.indeferimento da pretensão . Temos de repelir entendimento de que o diploma da união estável tenha guindado o companheiro à posição de herdeiro necessário. dos artigos 1. já está extinta a união estável.Agravante companheira do de cujus com o qual convi veu em união estável . quais os bens que foram adquiridos na cons tância da convivência comum. no caso. Como o cônjuge. não haverá direito hereditário para o companheiro. Lembre-se de que. o cometimento de atos. no sistema anterior. em princípio.11 Repulsa a ideia de que a união estável goze de direitos mais amplos do que o casamento. não autoriza que eles concorram na herança com o cônjuge. inciso II. como é básico. não pode ser adredemente consi derada herdeira e meeira dos bens deixados pelo seu companheiro. com ponentes do acervo hereditário e adquiridos anteriormente pelo de cujus. 1. mas não impede o reconhecimen to da união estável. divorciado ou viúvo. Competirá a este.Nomeação do inventariante atendendo à ordem da vocação hereditária . A despeito de não ser esse dispositivo exaustivo. provar a existência de patrimônio decorrente de esforço comum para pedir a quota respectiva.850). de qualquer forma. e art. não tem a companheira sobrevivente direito de ser nomeada inventariante. o direito sucessório se estabelece no momento da morte. o autor da herança deverá ter falecido solteiro. U e 1. Ordem de Vocação Hereditária 147 Como herdeiro.AI 2005.Rei.AGI 0043519-74. exa minado no tópico anterior. Des. no regime do Código anterior. 1. "Sucessão . disciplina que.Ausência de declaração judicial . con· forme an.8.Ordem da vocação hereditária . 1.Inventário . nada tem a ver com a matéria.000427-0/0000·00. Recurso provido. na lei especial.005300-6.'Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubines.'Sucessão .278/96 acrescentou o direito real de habitação. à esfera da união estável: "Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes.831.Exmo. esse direito estava contemplado no art. a decisão deve ser refonnada. § 2'. "Civil .0000. Sr. O dispositivo também está mal colocado. na forma dos arts.União estável .814 ss. em havendo parentes sucessíveis.Meação de bem imóvel .Novo Código Civil .19.Possibilidade . No presente Código. Os recorrentes são innãos do de cujus. 6· 10-2005. CC. 1. Des. apresenta-se de forma mais ampla.Partilha de bens . Recurso conhecido e improvido (Procurador de Justiça .União estável incontroversa . está restrito aos enlaces sob o regime da comunhão universal. restando incontroversa nos autos do inventário a convivência entre inventariado e inventariante.790 é claro ao deferir a totalidade da herança à companheira.Habilitação de colaterais . o sobrevi vente terá direito real de habitação.611. Ademais. sob esse aspeca seriedade do encargo e o comprometimento dos bens do espólio. por entender que o direito do cônjuge sobrevivente.2010. Dr. nos tennos do voto do Desembargador Relator" (TJRJ .Rel. é possível afastar a necessidade de declaração judicial da união estável para reconhecer. 2' Câmara de Direito Civil . 790.Lei aplicável . quanto aos conviventes. somente para o caso de não existirem parentes sucessfveis. No casamento. relativamente ao im6vel destinado à residência da famí lia" (parágrafo único do art. 1. No entanto. da sucessão. Rei.AG 2012. 1. 13·1-2011 . o companheiro fica sujeito também à pena de exclusão por indignidade. o direito à meação da companheira" (TJSC . Capítulo 20. CC. com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum' (Súmula 380. ver o que examinamos em nossa obra Direito civil: direitos reais. Luiz Carlos Freyesleben). Sucessão Legítima e Testamentária. relativo a alimentos entre companheiros. a descrição está presente no art. como direito suces sório. Em sede de união estável. é cabível a sua dissolução judicial. portanto. A Lei n' 9. 1. Dorival Renato Pavan).União estável . o direito de habitação. Agravo de instrumento contra a decisão do Juiz a quo que excluiu os agravantes. Ariadne de Fátima Cantú da Silva)" (TJMS . ora ln· ventariante. portanto. Portanto. legítima e única herdeira. por ocasião da ho· mologação do plano de partilha. parentes sucessfveis. irmãos do falecido. que recebeu repulsa da doutrina. 9·4-2012. . 7'). o que não é o caso. a companheira. Nenhuma restrição é feita. Ricardo Rodrigues Cardozo).Vocação Hereditária.Peculiaridade do caso concreto . a companheira fará jus à terça parte dos bens adquiridos onerosamente na constância da união. Sobre a compreensão do direito real de habitação. Des. pois no casamento. O inciso Ili.Ordem de vocação hereditária.829. o inciso IV do an. enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento. afora o fato de tratar-se de imóvel destinado à residência da família e o único bem dessa natureza a inventariar. do art. em ação movida pelos herdeiros inte ressados. em parágrafo cujo caput. Trata-se de restrição injustificável. STF). No casamento. Se o parceiro falecido morava em outro lugar. ocorrendo maior garantia com o direito de habitação. ainda que o falecido tenha morrido no estado de casado. Importa verificar no caso concreto a destinação do imóvel. temos de considerar que o direito real de habitação é atribuído unicamente ao imóvel destinado à residência do casal. como notamos. isso não impede que frequentasse aquela casa onde o outro parceiro residia. O corrente Código não se refere ao direito real de habitação do convivente. podia atingir âmbito muito mais expressivo. Por outro lado. a união estável será colocada. senão não há união estável. a noção de famfüa unipessoal.148 Direito Civil • Venosa to. mas parece que não será essa a orientação jurisprudencial futura. é perfeitamente aceitável concluir que o direito de habitação pode também ser deferido ao companheiro sobrevivente. há direito de habitação porque famfüa existiu. inclusive este de habitação. Aparenta ter sido esta a intenção do legislador. O direito de habilitação surge porque famfüa existiu. solteira. Haverá uma restrição de direitos conquistados no passado. mas separado de fato. a respeito. no presente sistema. descrito de forma ilhada na Lei n' 9. Não se atribui a convivente casado. Desse modo. Quando o casal somente possuía o imóvel residencial.278/96. com isso. Observa. proprietário da casa. em posição de extrema inferioridade em relação às duas leis anteriores. Note-se que . a meação também atingia esse imóvel. oneraria também a metade que não pertencia ao meeiro. O usufruto da quarta parte ou da metade. Nas peculiaridades dessas duas leis. porque. o direito de habitação no sistema do Código anterior possuía conteúdo diverso do direito de usufruto. 971/94 somente serão atribuídos ao companheiro ou companheira de pessoa de outro sexo.278/96 reporta-se a "convivência duradoura". separada judi cialmente. l' da Lei n' 9. que lá reside com os filhos. o cônjuge remanescente já teria o respaldo da meação. não podendo a interpretação restringir. enfatizemos outra vez que os direitos sucessórios descritos no art. Se for entendido que as lacunosas disposições do Código de 2002 sobre a união estável revogaram as leis anteriores. 2' da Lei n' 8. neste caso. repita-se. Esse aspecto sempre deve ser levado em consideração. poderá coexistir o direito de habitação do convivente com o direito do usufruto vidual do cônjuge. o qual. e o imóvel foi utilizado como seu abrigo. Rainer Czajkowski (1996:147): "Não se defende. sendo o úni co bem dessa natureza. É de perguntar se estaria revogado o dispositivo ou se persistem vigentes os dis positivos das leis anteriores sobre a união estável não contemplados pelo atual Código. A lei não restringiu. o dispositivo relativo ao direito real de habitação. Levemos em conta que se trata do imóvel destinado na maioria das vezes à moradia da mulher. Se com a morte de um dos parceiros. não faz referência à situação do sobrevivente na união es tável. divorciada ou viúva. ou morava também em outro lugar. Quando o autor da herança morre em estado de casado. O art. na comunhão universal. a famfüa se dissol veu. Tem que haver convivência. como vimos. Em qualquer situação. ) passando a pertencer a ambos. na forma do an. Se houver motivos para comprovar o contrário. Com a divisão da meação coloca-se termo ao estado de indivisão do patrimônio comum. se lhe coube rem. pode fazê-lo se for herdeiro. Esse direito de habitação deferido ao companheiro somente tem sentido quando ao convivente não cabe a totalidade da herança. decorrem da lei. Com base na lei em questão. que os cônjuges podem ter estabelecido o regime patrimonial de sua convivência de forma diversa. pode ser nomeado inventariante.971/94.278/96. os julgados foram paulatinamente se posicionando no sentido de que a divisão devia ser proporcional ao esforço comprovado e não simplesmente dividir-se o patrimônio à metade. como permite a Lei n• 9 . conferidos ao cônjuge e ao companheiro. em propriedade. De outro lado. porém. Como observa Claudia Grieco Tabosa Pessoa (1997:237). 3• da Lei n• 8. Como evidente. além da convivência de mais de cinco anos ou existência de prole do casal. do art. "a colaboração de somenos importância não daria ao companheiro sobrevivente o direito à meação e à habilitação no inventário"." Como assinalado neste capítulo. presumem-se adquiridos pelo esforço comum os bens amealhados ''na constância da união estável. cabe aos interessados promover ação para derrubar a presunção rela tiva aí estabelecida. an. Interessante também observar que. na constância da união estável e a título oneroso. s•). o que era sempre um ônus para o interessado. No silêncio dos conviventes. Pela mesma razão. 984 do CPC).. meação não se confunde com direito hereditário. con tudo. o usufruto e o direito real de habitação. para efeito de partilha de bens adquiridos pelo esforço comum. 7� não se refere a imóvel que vá ser destinado à residência da famt1ia. . são institutos de direito de farrúlia. parece que é possível manter a mesma orientação. Essa solução continua possível em sede de tran sação. havia necessidade de se com provar o esforço comum na aquisição do patrimônio. Na aplicação dessa súmula. o direito à meação dos companheiros foi disciplinado pelo art. são irrele- . embora definidos pelos direitos reais. anteriormente transcrito. porém. Note. em partes iguais" (art. no entanto.Vocação Hereditária. pelas vias ordinárias (art.971/94. em condomínio. 3°. se o companheiro sobrevivente estiver na posse e administração dos bens do espólio. Se sua condição de herdeiro ou de companheiro for contestada e depender de provas. Pelo sistema disposto pela Lei n• 8. As questões sucessórias dos companheiros não se esgotam facilmente. todos os bens. (. com interessados maiores e capazes. pois foi intenção do legislador estabelecer uma proteção ao companheiro que tenha efetivamente colaborado na formação do patrimônio comum. Quanto ao inventário. pois inadmissível falar nesse direito restrito. 987 do CPC. Do mesmo modo. A situação descrita agora na lei assemelha-se ao teor da Súmula 380 do Superior Tribunal Federal. Sucessão Legítima e Testamentária. a questão deve ser dirimi da fora do inventário. Ordem de Vocação Hereditária 149 o parágrafo único. e a título oneroso. cabe a ele requerer a abertura do inventário. Na ausência desse doeu- . Ademais. 725 do presente Código permite que os companheiros regulem suas relações patrimoniais por contrato escrito. Em segundo terna. não se discute culpa pelo término da união estável. entre as disposições gerais. nas con dições seguintes: I . quan to aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. III . fora da ordem de vocação hereditária: '.971/94 e 9.não havendo parentes sucess(veis.se concorrer com descendentes s6 do autor da herança. afirma eufemisticamente que o consorte da união estável ''participará" da sucessão.ít companheira ou companheiro participará da sucessão do outro. O artigo dispõe que o companheiro ou companheira receberá os bens adquiridos onerosamente durante sua vigência. que se de finir.278/96. quais os bens que foram adquiridos dessa forma durante a união e quais os bens que serão excluídos dessa divisão. no caso concreto. ou seja. tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles. II . Desse modo. durante a persistência do estado de fato de união estável. 1." A impressão que o dispositivo transmite é de que o legislador teve rebuços em classificar a companheira ou companheiro como herdeiros. não os colocando definitivamente na disciplina da ordem de vocação hereditária. há. a manutenção ou não. o atual Código traça em apenas um único dispositivo o direito suces sório da companheira e do companheiro no art. 1. há de se recordar que o art. 790.1 Direitos Sucessórios dos Companheiros no Código de 2002 O mais moderno Código conseguiu ser perfeitamente inadequado ao tratar do direito sucessório dos companheiros. W .se concorrer com outros parentes sucess(veis. Em primeiro lugar.150 Direito Civil • Venosa vantes os motivos do desfazimento da união de fato. em local absolutamente excêntrico. pois a divisão do patrimônio comum não levará em conta esse aspecto.8. procurando evi tar percalços e críticas sociais. A primeira preocupação já expusemos. portanto. terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho. terá direito à totalidade da he rança. não se restringindo apenas à morte do companheiro. no que couber. 7. Desse modo. como se pudesse haver um meio-termo entre herdeiro e mero ''participante" da herança. terá direito a um terço da herança. das Leis n" 8. mas aplicando-se às situações de extinção do enlace em vida.se concorrer com filhos comuns. Que figura híbrida seria essa senão a de herdeiro! O primeiro tema a se enfrentar diz respeito ao conteúdo do direito here ditário. qual seja. Ora. embora o art. a resposta deverá ser negativa. Portanto. 1. o sobrevivente terá direito.790. no que couber. utilizara da mesma expressão do Código de 2002. na mesma situação. neste e nos demais assuntos que ora se abrem com o atual Código. se houvesse filhos deste ou comuns. além da quota ou porção hereditária que é definida nos incisos do art. essa participação seria do usufruto da quarta parte dos bens do de cujus. O contrato escrito que define eventual regime patrimonial entre os companheiros não pode substituir o testamento. De acordo com o art. aplicar-se-á. 1. 1. no que couber. 1 . 1). Aplicando-se. De outra forma. sim. Ordem de Vocação Hereditária 151 mento. é de perguntar se esse regime terá repercussão no direito su cessório. o convivente somente poderá ser aquinhoado com patrimônio mais amplo do que aquele ali definido por meio de testamento. mais um ponto de discussão tendo em vista a má redação legal. também à porção hereditária. 2•. 790 se refira apenas à comunicação dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. 1. há de se recorrer ao art. o convivente sobrevivente terá direito à metade dos bens ad quiridos na constância da convivência. A Lei n• 8. Outro ponto que deve chamar a atenção diz respeito ao desfazimento da so ciedade de fato que ocorre com a morte de um dos companheiros. outra questão é saber se os dois diplomas legais citados que se dedicaram à união estável foram integralmente revogados pelo vigente Código. perante sua omissão. não haveria como se entender a referência quanto à concorrência e se romperia o sistema criado jurispruden cialmente que veio a desaguar na aplicação analógica do regime de comunhão parcial para os conviventes. Desse modo. Sucessão Legítima e Testamentária. Como já apontamos. Na falta de descendentes e de ascendentes.660 para definir quais os bens que se comunicam na união estável. se não houvesse filhos. o art. o qual obrigatoriamente segue regras estabelecidas de forma e de registro. Teria direito ao usufruto da metade dos bens. II). Pois bem: havendo contrato na união estável que adote outro sistema patrimonial. Aliás. o regime da comunhão parcial de bens. ao definir que os companheiros participariam da sucessão do outro. A resposta não é simples e trará certamente muitas dúvidas.Vocação Hereditária. além da meação. ainda que houvesse ascendentes do companheiro morto (art. como se percebe. enquanto não constituísse nova união (art. de forma que os dispositivos a . 2•. 2•. A nova lei não optou pela revogação expressa.971/94. o regime da comunhão parcial. III). muito mal redigida. O legislador deveria ter previsto a hipótese. tal como no casamento. o convivente teria direito à totalidade da herança (art.790 do corrente Código Civil disciplina a forma pela qual se estabelece o direito he reditário do companheiro ou da companheira.790. 2•. Aqui. Abre-se aqui. Não há que se levar em conta que o contrato escrito entre os conviventes tenha o mesmo valor jurídico de um pacto antenupcial. consoante os termos peremptórios do caput do art. mas. como estampa a lei. a mesma situação opera-se no caso de rompimento da união estável em vida. no que andou na contra -mão da boa técnica legislativa. morto um dos conviventes. Existe en tre eles também uma meação decorrente dessa sociedade de fato. 1. Por outro lado. dando asas ao tratamento desigual. Somos da opinião de que é perfeitamente defensável a manutenção desse direito no sistema do Código de 2002. Há. 790 ofende a Constituição. bem apreende Euclides de Oliveira "que nem tudo é desfavorável ao companheiro. como se vê. 7°. aca bou por colocar muito acima os direitos do companheiro quando determinou que concorra na herança com descendentes e outros parentes. 1. Note que existe um retrocesso na amplitude dos direitos hereditários dos companheiros no Código de 2002. Incompreensivelmente. direito esse que perduraria enquanto vivesse ou não constituísse o sobrevivente nova união ou casamento. a Lei n• 9. 5°. não se sabendo se foi proposital por parte do legislador. digamos. sociológico e jurídico digno de encômios. a situação desses dispositivos é dúbia e trará incontáveis discussões doutrinárias e jurisprudenciais.831. na sucessão do outro. colocando os conviventes em situação inferior aos unidos pelo casamento. Isso quer dizer que concorrerá na herança. Muitos sustentam com veemência que o art. o companheiro sobrevivo recolheria toda a herança. a nosso ver. A disposição. não é uma posição que denote um alcance social. como um complemento es sencial ao direito assistencial de alimentos. pois. por força do inciso lll. 790 do novel Código. o direito real de habitação quando dissolvida a união estável pela morte de um dos companheiros. como também. 'sobre os bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável'. 1. 1. segundo a lei referida. . ou no regime da comunhão parcial. No siste ma implantado pelo art. da separação obrigatória. O companheiro ou companheira somente terá direito à totalidade da herança se não houver parentes sucessíveis. a conceitua ção do art.829. No entanto. o que. com expressa exclusão para a hipótese de casa mento nos regimes da comunhão universal. o legislador. 790. se comparado ao cônjuge.152 Direito Civil • Venosa esse respeito na Lei n• 8. De qualquer forma. que resguarda ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrer na herança com descendentes em condições restritas a determinados regimes de bens. Esse direito mostra-se em paralelo ao mesmo direito atribuído ao cônjuge pelo atual Código no art. relativamente ao imóvel destinado à residência da fa mília. constante do caput do citado art. um tratamento privilegiado para os companheiros. que diz respeito aos bens móveis e imóveis que passam a pertencer aos conviventes no curso da união estável. no art. havendo colaterais sucessíveis.278/96 estabelecera. choca-se com o dispos to no art.971 estão revogados. por exemplo. 1. não havendo herdeiros descendentes ou ascendentes do convivente morto. I do Código Civil. Esse direito foi incluído na referida lei em parágrafo único de artigo relativo à assistência material recíproca entre os con viventes. com o vulgarmente denominado tio-avô ou com o primo irmão de seu companheiro falecido. Não somen te essa disposição persiste na lei antiga. se não houver bens particulares" (2005:155). o convivente apenas terá direito a um terço da herança. A manutenção do direito de habitação no imóvel residencial do casal atende às necessidades de amparo do sobrevivente. terá direito a um terço da herança. Como. se houver filhos comuns com o de cujus e filhos somente deste concorrendo à herança. 1. Contudo. se o convivente sobrevivente concorrer com outros parentes sucessíveis. Trata-se. Essa conclusão levaria o so brevivente à condição de herdeiro necessário. 1. não haverá direito de representação. possuem todos os mesmos direitos hereditários. não havendo direito de representação e recebendo os netos por cabeça e não por es tirpe. se o convivente concorrer com filhos comuns. se o convivente concorrer com descen dentes só do autor da herança. Teria sido essa a intenção da lei? Nesse caso. o legislador estaria rompendo com a tradição da vocação hereditária. parece que essa inter pretação nunca esteve na intenção do legislador e constitui uma premissa falsa. incluindo o convivente sobrevivente. de mais um ponto obscuro entre tantos na lei. Assim. Inexplicável que o dispositivo diga que essa quota será igual à que cabe "por lei" aos filhos. que permite a multiplicidade de interpretações já analisada na sucessão concorrente do cônjuge. aplicando-se o terço da herança ao sobrevivo e dois terços aos netos. estando os filhos pré-mortos. se não fosse aplicado o inciso III. não deve ser vista palavra inútil na lei.Vocação Hereditária. o inciso II menciona a concorrência com "outros parentes sucessívei.s". Essa conclusão. ainda que estes recebessem diversamente por testamento. que herdam por cabeça. quando o sobrevivente receberia só metade do cabente aos netos. aplicando-se então o art. Ainda. ascendentes e colaterais até o quarto grau. parece que a solução é no sentido de o convivente receber a mesma porção dos netos. deflui da junção dos dois incisos. Divide-se a he rança em partes iguais. nesse caso. A nosso ver. seguindo-se o princípio geral de vocação hereditária. Atribui-se. Ordem de Vocação Hereditária 153 Quanto ao direito hereditário propriamente dito dos companheiros. poder-se-ia elocubrar que o legislador estaria garantindo a mesma quota dos filhos na sucessão legítima ao companheiro. 790. de evidente iniquidade. isto é. incluindo o companheiro ou companheira. no inciso III dispõe a lei que. peso 1 à porção do convivente e peso 2 à do filho do falecido ou falecida para ser efetuada a divisão na partilha. 1. É difícil a solução e mais uma vez o legislador foi cruel com o intérprete e com a sociedade. Se a norma é aceitável no tocante à concorrência com . 790. uma vez que os filhos. de acor do com o art. po rém. De acordo com o inciso 1. No entanto. Ora. Sucessão Legítima e Testamentária. que também não fica isenta de dúvidas. na hipótese de os netos serem só do autor da herança. 1. 790. Outra pergunta que se faz é saber como será a concorrência se houver apenas netos comuns. Nesse caso. conforme observação que já fizemos. a participação do convivente na herança será sob a modali dade de direito de propriedade e não mais como usufruto. A mesma dúvida persiste quando da aplicação do inciso II. podem eles ser considerados dentro dessa dicção legal. a solução é dividi-la igualitariamente. de verá receber a mesma porção hereditária cabente a seus filhos. pois não há que se admitir outra solução. portanto. Na forma do inciso II do art. não im portando a origem. tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um deles. Não há herança que possa ser atribuída sem lei que o permita. no entanto. terá direito a uma quota equiva lente à metade do que couber a cada um destes. 1.em concorrência com descendentes. No entanto. No entanto. se tivesse ocorrido. salvo se tiver havido co munhão de bens durante a união estável e o autor da herança não houver deixado bens particulares. Também o Projeto parte da hipótese de que se tivesse havido casamento. terá direito à totalidade da herança. observada a situação existente no começo da convivência. III . sejam seus ou não. fosse pelo regime da separação obrigat6ria (art. Essa redação.790.154 Direito Civil • Venosa os ascendentes. este receberá dois terços da herança e o sobrevivente apenas um terço. 1 . Veja que o companheiro concorrerá com os descendentes do morto. mas o legislador persiste na mesma senda. no denominado concubi nato impuro poderão ocorrer situações nas quais se atribuirão duas meações. ascendentes.960/2002 teria mesmo que redigir novamente o art. sem maior alcance prático. Imagine-se a hipótese de o convivente sobrevivo concorrer apenas com um colateral. é insuportável com relação aos colaterais. terá direito a uma quota equi valente à metade do que couber a cada um destes. 641). no entanto. faz mais justiça e afina-se com o sistema anterior ao vigente Código. 1. nos termos do art. contudo. Em princípio. Ao companheiro sobrevivente. o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da famaia. o convivente terá direito à totalidade da herança. Veja também a possibilidade de os netos herdeiros serem colocados nesse inciso. A diferença é sutil. Tentou. colaterais. mas nem assim a nova redação é isenta de críticas: "O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte: I . será assegurado. sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança. Na ausência de descendentes.em falta de descendentes e ascendentes. enquanto não constituir nova união ou casamento. desde que seja o único daquela natureza a inventariar. O Projeto n' 6. Parágrafo único. ao cônjuge e ao companheiro ou concubino. não há que se divisar que o sistema admita recebimento de herança do morto concomitantemente para o cônjuge e para o companheiro.em concorrência com ascendentes. Não se faz mais a distinção da redação do Código de 2002 quanto à origem da filiação. ou se o casamento dos companheiros. se tiver havido comunhão de bens na união estável e o morto não tiver deixado bens particulares. sempre com a metade do que couber a eles. o companheiro ou companheira que recebe herança do con vivente morto exclui o direito do cônjuge. II ." Mantém-se a mesma situação que é de concorrência na herança do convi vente e não herança propriamente dita.830 mencionado. se este se submeteria ao regime . Não concorrerá a herança. pois a redação original do artigo é simplesmente retrógrada. Na linguagem vulgar. Modifica-se a situação se o convivente concorrer com ascenden tes.Vocação Hereditária. se não houver cônjuge sobrevivente legitimado na forma do art. O direito de representação. 1. 1. coloca-se peso 2 para o irmão bilateral e peso 1 para o unilateral. existindo dois irmãos bilaterais e dois irmãos unilaterais.830 (art. A redação primitiva do Código de 1916 levava a sucessão até os colate rais de sexto grau (art. 1983:69). O art. 1. 7. Sucessão Legítima e Testamentária. Final mente. No direito anterior já se considerou a linha colateral até o sexto grau de acordo com o art. Os irmãos são colaterais em segundo grau. Ordem de Vocação Hereditária 155 da separação obrigatória do art. O Código estabelece diferença na atribuição de quota hereditária.839). na linha colateral. também não haverá participação na he rança. 1.9 Sucessão dos Colaterais Já dissemos que modernamente se restringe o conceito social de família. mas o direito sucessório não ultrapassava o quarto grau. para dizer o mínimo. descendo-se até o parente que se procura . é limitado aos filhos de irmãos pré-mortos (art.843). 1.612). nos termos do ordenamento anterior. o sobrevivente terá direito à totalidade da herança.841 cuida da sucessão dos colocados em primeiro lugar na linha colateral.641. pois que não existem colaterais em primeiro grau (para a contagem do parentes co sobe-se até o ancestral comum.594). 1. Assim. parentes colaterais em quarto grau são os "primos -irmãos" entre si. 1/6 para cada irmão unilateral e 2/6 (1/3) para cada irmão bilateral. Existindo irmãos vivos e filhos de irmão pré-morto. estes . recebem o dobro do que couber ao filho só do pai ou só da mãe. Na divisão da herança. a he rança divide-se em seis partes. Urge que esse texto seja apro vado. tratando-se de irmãos bilaterais ou irmãos unilaterais. quando então receberá a metade do que couber a cada um deles. os "tios-avós" com relação aos "sobrinhos-netos" e estes com referência àqueles (Prats. São colaterais os parentes que descendem de um só tronco. Na classe dos colaterais.840).art. São inúmeras as situações fáticas a serem examinadas. filhos do mesmo pai e da mesma mãe. O Projeto também sustenta o direito real de habitação ao companheiro remanescente. Os irmãos bilaterais. o que é por demais inconveniente. os irmãos (parentes em segundo grau). mas há direito de representação dos filhos de irmãos (sobrinhos) (art. 1. limite que é mantido no presente Código. Os colaterais até o quarto grau serão chamados. fazendo-se a partilha. também os mais próximos excluem os mais remotos. 1. elimina-se a injustiça de se ter o companheiro sobrevivente concorrendo com colaterais de até o quarto grau: na falta de descendentes e ascendentes. sem descende rem uns dos outros. e o direito não pode ignorá-lo. 331 do antigo Código. Decisão singular que destituiu inventariante (sobrinha-neta do de cujw). pára aí. 1983 :6 7). no entanto.12 Se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos. por maioria" (TJRS . recebendo os filhos dos irmãos unilaterais a metade da herança que couber aos filhos dos irmãos bilaterais. A lei preferiu atribuir aos mais jovens a herança. Se só existirem sobrinhos vivos. 111. Existindo prova efetiva de ser a autora a única herdeira legítima do de cujw. se todos os irmãos forem unilaterais.Conhecimento e provimento parcial do recurso" (TJRN . Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela.Nulidade de registro por sentença transitada em julgado. concorrendo com outros parentes sucessíveis do companheiro. herdarão os filhos destes. não há que se falar em cerceamento do direito de defe sa. Contudo. § l ') .843.Necessidade de estipulação de prazo . Não é inconstitucional o artigo 1.Direito de representação conferido ao sobrinho . Rei. terá direito a um terço da herança. 1. 1 . não há diferença de atribuição. herdarão por igual (art. 1. na qualidade de sua sobrinha. além de determinar a imissão de posse do imóvel em favor do agrava do. também é seguida a origem da irmandade. os repre sentantes recebem o que receberia o irmão pré-morto.Rei. Note que. Recurso provido.012408-8. .790. na forma do anigo 1. "Agravo de instrumento .790. talvez porque.617 dá a mesma ideia. 1 . Aplicação do artigo 1. 2. l'-1 1-2012. § 3'). As mesmas regras estavam pre Não vai além.Prova da relação de parentesco .843. 12 "Ação declaratória de habilitação de herdeiro .Ofensa ao princípio da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana .Parentesco na linha colateral . Claudir Fidelis Faccenda) . 1. sentes no art. do Código Civil ao dispor que a companheira. da regra do artigo 1. O art. O princípio da representação é o mesmo. 1.843 do Código Civil de 2002. porém. Teresa Cristina da Cunha Peixoto). dizendo apenas que.Rei. a herança é por cabeça. do Código Civil.Parentes mais próximos que excluem os mais remotos . Na herança por cabeça e por estirpe. Também se obedece à bilateralidade ou unilateralidade dos irmãos quando se trata de quota de representantes (art. 2-2-2011 . deve ser mantida a sentença que reconheceu a procedência do pedido em 'Ação Declaratória de Habilitação de Herdeiro"' (TJMG. diante da inutilidade da produção da prova testemunhal e do depoimento pessoal pleiteado pelos réus. Não afastamento.853 do Código Civil . ambos. em terceiro lugar no grau de parentesco.AGI 2010. 8' Câmara Cível . Aderson Silvino). em regra. excluindo os tios. "Companheira sobrevivente. Des. sem a fixação de prazo para desocupação . 12-6-2008. quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. § 2').Artigo 1. A representação. do Código Civil. 1.Acórdão Apelação Cível 1.Sobrinha do falecido . Se todos forem filhos de irmãos bilaterais. seja maior a afeição pelos sobrinhos do que pelos tios (Prats. 787.843. Os sobrinhos e os tios estão. Possibilidade de exclusão.843 do Código Civil . a representação.09.617 do Código anterior.Cerceamento de defesa afastado . Des.Direito de sucessão .Juízo que determinou a imissão na posse do imóvel. na falta de irmãos. Verificando-se a possibilidade do julgamento antecipado da lide. ou todos de irmãos unilaterais. "em falta de irmãos. a lei prefere os sobrinhos.Sentença mantida. Colaterais. lll . como vimos.840 e 1. novo representante (sobrinho do de cujus) -Arts. herdarão eles por cabeça (art.AI 70023423833.278839-0/001. Direito à totalidade da herança.156 Direito Civil • Venosa (sobrinhos) herdam por estirpe. her darão os filhos destes" (art. no caso em exame. 1.0433.617 do Código de 1916). § 2•. mas não tem a sai. os municípios terão melhores condições de administrar tais bens.Vocação Hereditária. 1. mas não é essa a situação tratada. que excluía a relação sucessória entre o adotado e os parentes do adotante. temos de entender como não mais aplicável. 1. se localizada nas respectivas circunscrições. por isso. ou tendo eles renunciado a herança. 41. Não havendo colaterais de terceiro grau. às sucessões abertas. Ordem de Vocação Hereditária 157 Não há representação de tios e sobrinhos. sua condição de herdeiro. da mesma forma.strito Federal. o Estado ser instituído legatário ou herdeiro testamentário. nem parente algum suces sível. A redação anterior atribuía os bens aos Estados. 1. a restrição do art. 1. sucedem os parentes em quarto grau por cabeça (tios-avôs e sobrinhos . ou à União. A existência de um tio vivo arreda os demais cola terais ascendentes. Pode.618 do antigo Código.603 e 1. quando os bens se localizarem em territórios federais. Como a partir da Constituição vigente o adotado tem direito sucessório idêntico e recíproco. com a nova lei. é expresso nesse sentido. No mesmo sentido se coloca o art. 7. Sucessão Legítima e Testamentária. esta se devolve ao Município ou ao Di. De fato. quando situada em território federal. Não tendo as condições de herdeiro. Só com a sentença de va cância. do Estatuto da Criança e do Adolescente. no entanto. e à União.sine.049.844 do atual Código: ''Não sobrevivendo cônjuge. O art. de 20·6·90. é que os bens se incorporam ao Estado. ou companheiro. e com base nela. A existência de um sobrinho vivo arreda os demais colaterais. ao Distrito Federal. " . cabendo a cada um deles regulamentar sua finalidade.619 do Código Civil de 1916.netos e primos entre si). não lhe é dado re pudiar a herança. A Lei n• 8. como vimos.10 Sucessão do Estado O Estado recolhe a herança. alterou a redação dos arts.594. Discute-se. A finalidade foi atribuir aos Municípios. os bens das heranças vacantes neles localizados. Por essa razão o atual Código não o coloca na ordem de vocação hereditária. . Ação de anulação de doação inoficiosa.Acórdão Apelação Cível 2010. como her deiro necessário. tendo descendente ou ascendente sucessível. Rel. Inocorrência. Inversão dos ônus sucumbenciais. Preliminares.1 Restrição à Liberdade de Testar.Art. filha mais velha e de casamento anterior. tendo em vista que não . Situação que poderia caracterizar malferimento dos princípios norteadores do direito das sucessões. só poderá dispor da metade de seus bens. Licitude do negóciojurídico. excluída a autora. Doação.Regime de sepa· ração obrigatória de bens . Fundamento Como já foi exposto. Recurso adesivo prejudicado. por pais a seus seis fillios mais novos. Inviabilidade. 20.Herdeiros Necessários. § 4° do Código de Processo Civil . com o fito de integrali2. 267. Objetivo de retirada do gravame de indisponibilidade. Indisponibilidade dos bens perseguidos nos autos. Histórico. ora réus. Extinção do feito e do recurso ali interposto. Falta de interesse de agir super· veniente. Inalienabilidade e Outras Cláusulas Restritivas 8.Parte disponível destinada à esposa por testamento .ação de capital. Llberalidade que não desbordou da metade disponível do patrimônio do doador. Mérito.1 A outra metade pertence aos herdeiros necessários. Pedidos iniciais improceden· tes. 2-2-2012. Ausência de funda· mentação. Alegação de invasão da legítima dessa última. 1. o testador. Tema não abrangido na causa de pedir. vr (TJSC . Decisão ultra petita. Nessa situação.Apesar de ser defesa a inclusão do cônjuge casado em regime de separação obrigatória de bens. feita em vida. CPC. Apelo provido. todavia. Sérgio lzidoro Heil). é certo que poderá ser eleito como herdeiro testamentário. de discussão da questão nos presentes autos. Des. Configuração. Porção Legítima.Ação de anulação de testamento público . não tem plena liberdade de testar {art. 1 "Apelação cível. Decotação da parte do julgado que desborda do pedido inicial. art.Demanda desprovida de condenação .Honorários advo cadcios . Posterior transferência da parcela indisponível do patrimônio do patriarca a sociedade comercial formada por este e pelos réus. Inocorrência.846).064295·7. Firma não integrante do polo passivo da demanda. "Direito civil e processual civil . Embargos de terceiro e respectivo agravo regimental. Reversão da medida. Recursos dos autores e da ré conhecidos e não providos" (TJDFT . "Apelação cível.Proc. 1. Adiantamento da legítima. 20. Claudir Fidélis Faccenda). Recurso parcialmente provido" (TJRS . não há que se cogitar em invalidade quando não comprovada a inca pacidade do testador. "Testamento particular . o tempo despendido e o trabalho dos patronos. Des.Procedência parcial da ação decretada .721 do Código Civil de 1916. quando poderia fazê-lo apenas da metade. do art.876 e !. devendo constar expressamente no testamento ou no título de liberalidade. Cível 417.Ap. Inventário. João Carlos Saletti).Anulação . pois. do Código Civil. ademais. 13-2-2008.Formalidade essencial não suprível com a oitiva de terceira pessoa .Confirmação . impondo-se tão somente a redução das disposições testamentárias. 19-5-2011 .130 e seguintes do Código de Processo Civil .160 Direito Civil • Venosa Há uma série de regras para reduzir as disposições. assim como o direito real de ha bitação. do Código Civil. do Código de Processo Civil. .777-4/5·00. 10' Câmara de Direito Privado .Acórdão Apelação Cível 70026646075. seja porque faltante aludida formalidade.Hipótese. Ao falarmos da sucessão do cônjuge sobrevivente. Des.Rei' Des' Ana Maria Duarte Amarante Brito).846. Des. do an. do CC/1916). Testamento particular. § 3°.Recurso desprovido" (TJSP . não levados a inventário os seus bens -Artigos !. não pode ser presumida. indeferido o pleito inicial de confirmação . de acordo com o regime de bens (parágrafos do art.Agravo não provido" (TJDF . também. a liberdade restringe-se a metade dos bens. 24-3-2009. então com 83 anos.Acórdão AI 20070020122952AGI.788. Aplicação do artigo 1.Admissibilidade da redução das dis posições testamentárias que excederam a metade disponível aos limites desta .Pretensão à oitiva de terceira teste munha. 'b' e 'c'. Dispensa. situações já por nós analisadas. não subscritora do ato.Artigos 1. havendo herdeiros dessa classe. descendentes e cônjuges).Documento subscrito por apenas duas testemunhas . Reiteramos.Requerimento formulado pelos descendentes de pessoa adotada pela testadora . nos termos do artigo 1. Aplica-se o § 4'.A doação de ascendente à descendente importa adiantamento da legítima. Colação. vimos que não era ele her deiro necessário pelo Código de 1916. Para amenizar sua situação firmada origi nalmente no Código. mas dita presencial dele . o fato de que há vedação legal que o coíba ser destinatário da metade disponível da herança do de cujus. Rel.A dispensa do herdei ro necessário de colacionar o bem recebido em doação. o lugar da prestação do serviço e a natureza e importância da causa. A liberdade de testar somente é total quando inexistirem herdeiros necessários (ascendentes. 20070110776726 . Rei. "Testamento . do Código Civil .947-4/8.Testamento declarado nulo por sentença. como veremos. porquanto falecida anteriormente a mulher. Silvério Ribeiro).878. por ascendente.967. 3 . 20.Ap.Preterição de herdeiros necessários Violação ao disposto no artigo 1.611 introduzidos por essa lei). 5' Câmara de Direito Privado . 27-2-2008. a Lei n' 4.Rel.Recurso parcialmente provido" (TJSP . 19-3-2009. "Doação de ascendente à descendente. se for ultrapassado o limite. dispôs da integralidade do patrimônio de seu casal. Cível 153.(504079). do CC/2002 e 1. o bem doado deve corresponder à pane disponível do patrimônio do doador. Redução de disposições testamentárias. 1 . pena de nulidade da doa ção (an. Jair Soares). ou a presença de um dos vícios da vontade. quando se trata de causa desprovida de condenação em observância às alíneas 'a'.Rel.121/62 (Estatuto da Mulher Casada) introduziu o direito hereditário concorrente de usufruto.Reconhecimento de validade da adoção . seja porque o testador. do CPC.Impossibilidade . O fato de o testador ter extrapolado os limites da legítima não enseja a nu lidade do testamento. Além disso. Se o testamento particular preencheu todos os requisitos previstos nos artigos 1. 549. em que os herdeiros contestam a validade do testamento.876 e seguintes do Código de Processo Civil. os honorários advocatícios devem ser fixados em consonância com o grau de zelo. § 2'. 2 . na linha ascendente. Havia regras para as formas e consequências de deserdação. admitidos os totais poderes do pater familias. em sua falta. econômicos e morais da sociedade. foram sendo criadas regras que impe diam a total liberdade. ou a uma filha.Herdeiros Necessários. Pouco a pouco. A plena liberdade de testar fica para quando os herdeiros já estão mais distantes na linha do parentesco. 1970:705). Entendeu o Código de 1916 de não considerar o cônjuge herdeiro ne cessário. O excluído da sucessão tinha uma ação para anular o testamento (denominada querella). tanto o reconheci mento como o desprezo. quando estes últimos eram afastados para a inclusão de uma pessoa torpe. Daí porque terem sido dadas soluções diversas nas várias legislações e de acordo com os períodos da História. Permite sempre o testamento. não havia regra fixa sobre a quota mínima reservada. religiosos. sempre se questionou se o direito de dispor do patrimônio após a morte deveria ser absoluto. porque a insanidade do disponente traria a nulidade do ato. está-se colocando no meio -termo. ou. ou a um descendente de grau mais distante (Arrangio-Ruiz. Doutro lado. aos descendentes e ascendentes. tinha este plena liberdade de testar. impondo-se ao testador a expressa deserdação dos her deiros que desejasse excluir. . ainda que com disposições confusas. quando então a lei presume que diminuem os vínculos afetivos. enquanto nessa ação se pretendia tão só anular a disposição inoficiosa (aque la que ultrapassava os limites de permissão) (Petit. No direito de Justiniano. mas restringe o alcance quando há qual quer herdeiro na linha descendente. Conclui Arrangio-Ruiz (1973:617) que as deserdações caprichosas deviam ser raras e desacreditadas. na realidade. Posteriormente. acreditando que possuindo meação já lhe estaria assegurado um pa trimônio de manutenção e sobrevivência. o que tor nava insegura a aplicação da regra no caso concreto. um pretexto para se conceder a ação. Trata-se. A redação leva a crer que não ha via abusos nas possibilidades de deserdação. Como mais de uma vez aduzimos. pretextando que o testador não es tava em seu perfeito juízo quando do testamento. e também aos irmãos. A princípio. No Direito Romano. 1973:616). Inalienabilidade e Outras Cláusulas Restritivas 161 a doutrina sempre reclamou a inclusão do viúvo ou viúva como herdeiro necessá rio. já existe a salvaguarda da porção hereditária. Aumenta-se a legítima para um terço se o testador tem até quatro filhos e. fosse ela dirigida a um filho. de difícil opção legislativa estabelecer o limite do âmbito do direito de testar. no que foi atendida no Código de 2002. para a metade. ou se o testador deveria sofrer certas restrições. Era. se tem cinco ou mais (Novelas 18 e 1 15). Porção Legitima. o que explica a intervenção do pretor para coibi-las. Quando a lei estabelece uma herança necessária. sem dúvida. a jurispru dência fixou em um quarto essa parcela. em que a motiva ção parte de princípios éticos. o testamento é instrumento que serve para levar após a morte do disponente tanto o amor como o ódio. acusação de crime. a Lei n' 1. necessariamente. mas quando não for esse o caso. permitiu-se que se dispusesse de certa quota (Wald. 1. estes não entram no exame contábil da meação. de nosso Direito atual. Contudo. A dúvida que persiste é no sentido de saber se o testador pode especificar no testamento quais os bens que se incluirão na legítima. A quota disponível. situação mantida pelo Código de 1916. Essas duas parcelas da herança devem ser vistas por dois ângulos. sem contemplá-lo (art. 1. porém.850). Como todo o pa trimônio era familiar. já especificando não só os bens que ali serão inseridos. a questão é saber se o testador pode regular toda a legítima. o remanescente se acresce à legítima dos herdeiros necessários. A porção que se denomina "legítima" está ligada ao direito do herdeiro. não podendo o testador dispor de mais que um terço do patrimônio. No Direito das Ordenações. Já havia uma relação legal de causas para autorizar a deserdação. modernamente. há que se excluir o valor da meação quando esta existir. sendo atribuído ao primogêni to. dependendo do regime de bens.162 Direito Civil • Venosa A deserdação passa a ser admitida somente quando há expressa determi nação de exclusão do herdeiro. É claro que indiretamente poderá fazê-lo. Se o testador desejasse afastar o côn juge. Por outro lado. dependendo do regime de bens no casamento. . não subsiste a deserda ção. pois o cônjuge foi guindado. reser vando-se dois terços aos herdeiros necessários. Note. Já apontamos que não se pode fazer qualquer confusão de herança com a meação do cônjuge. com a morte de um membro da família. justificada com motivos expressos e plausíveis. pois quando individualizar bens em legados os estará extraindo da legítima. de 31- 12-1907. ou que por qualquer razão não se comunicaram. que nem sempre a meação será a metade do patrimônio em discussão. já erigira a metade da legítima e a metade disponível. Evidente que em se tratando de regime de bens em que cada cônjuge trouxe bens particulares. A parcela "disponível" é ligada ao ato do testador. o patrimônio não se podia afastar do grupo familiar. é computada sobre a he rança. havendo herdeiros necessários. Se o testador não esgotar toda parte disponível de seu patrimônio. Pelo Código de 2002 somente os colate rais podem ser afastados da herança por testamento. Com o tempo.839. evidentemente. enfim. uma porção disponí vel e uma porção indisponível. à posição de herdeiro necessário. tais como atentado contra a vida dos progenitores. a exemplo do que temos em nosso Código (arts. impedimento ou obstáculo à vontade de testar.961 e 1 . bastava que dispusesse de seu patrimônio a terceiros. o patrimônio do morto deve ser considerado em duas porções.963). Se existe supérstite. no Direito germânico a evolução foi inversa. aquela metade do patrimônio de que ele pode dispor. O valor remanescente é que será examinado. sob a égide do Código de 1916. para fins de verificação de legítima. também havia limi tação. pelo mesmo prisma. 1988:148). Portanto. com base na Novela 1 15. Se houver comprovação de que o motivo não é verdadeiro. anterior ao Código de 1916. já estudadas. 1. Porção Legitima. o montante sobre a herança líquida e não sobre a herança bruta. O art. A parte disporúvel (art. Quanto à parte disponível. Não pode ser suprimida dos herdeiros necessários. 966 a 1 . sempre que possível. pois se trata de valor negativo.Herdeiros Necessários. a avaliação do que o de cujus podia dispor é sobre o ativo da he rança. o valor dos bens sujeitos a colação". O excesso deve ser reduzido por normas específicas (arts. 1. deci dirá o prudente critério do juiz. Essas possibilidades se mostravam de fato anacrônicas e não mais se harmonizavam com o sentido social da herança e da propriedade. ao modo de viver e trabalhar. o acaso". a partilha deverá seguir. podia o testador impor cláusulas. 723 do velho Código permitia ao testador determinar: "a conversão dos bens da legítima em outras espécies. 3:28) defende essa possibilidade: ''melhor do que o juiz e os estranhos em geral. conhece o progenitor as fra quezas. As restrições. à capacida de e à posição pecuniária de cada um. predileções justas. que cercea vam e tolhiam o exercício pleno do direito hereditário.968). com as regras da partilha. v. Considera-se. mencionado nesse dispositi vo. As dívidas devem ser abatidas no cálculo. aquelas dos negócios jurídicos em geral. . a legítima tem como regra geral o fato de ser intangível. portanto. o critério incerto de terceiro. Se houver necessidade de tomas em dinheiro ou acomodação de bens. Carlos Ma ximiliano (1952. Portanto. são. A avaliação no curso do inventário é que vai fixar se o testador se manteve dentro da legítima. 1. Por sua vez. portanto. no sistema de 1916 existiam importantes restrições que o testador podia apor à legítima. Inalienabilidade e Outras Cláusulas Restritivas 163 mas também quais os herdeiros que receberão estes ou aqueles bens. No entanto. adicionando-se. em seguida. abatidas as dívi das e as despesas do funeral. O valor dos bens sujeitos a colação. confiá-los à livre administração da mulher herdeira e estabe lecer-lhes condições de inalienabilidade temporária ou vitalícia". condições. ônus com maior amplitude no sistema de 1916. para afeiçoar a partilha ao caráter. pouco mais valioso que a sorte. refere-se a adiantamento da herança em vida por doação. sem fugir da intenção do testador.847) é calculada ·�obre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão. a vontade do testa dor. Nesse caso. necessidades e conveniências de cada descendente. em regra. quando não houve dispensa de colação. Nada mais aconselhável. do que substituir pela vontade ilustrada a fatalidade das prescrições uniformes. prescrever-lhes a inco municabilidade. como estudaremos. doações e testamentos.Revogação de cláusulas de inalienabilidade.Recurso conhecido e não provido" (TJSE . Sua complexidade e compreensão avultam quando a lei sucessória de 1916 per mitia que o testador apusesse essa cláusula. 1. Só se gravam bens de tercei ros e só por meio desses atos de disposição. há uma terceira espécie de bens inalienáveis: são os inalienáveis pela vontade humana. 1 Cálculo das Doações no Cômputo das Legítimas No cálculo da legítima. nas doações e testamentos. quando então ocorrerá a dispensa de colação. Em regra geral. contudo.(17398/2011).Flexibilização da vedação contida no art. 1.002 ss). gera um sem-número de críticas.Situação excepcional de necessidade financeira . incomu nicabilidade e impenhorabilidade impostas por testamento deixado pela genitora do autor . Trata-se de princípio que será mais aprofundado quando do exame das colações (arts.Acórdão 2011218915 .10). 8.Possibilidade diante da violação de princípios constitucionais como o da função social da propriedade e o da dignidade da pessoa humana . de acordo com o art. grande parte do alcance da garan tia da porção legitimária.2 2 "Apelação cível . o testador determinar que a doação seja destacada da parte disponível. 1 . para igualar as porções dos demais (art. de per si. Ninguém pode gravar os próprios bens. além de outras.676 do CC/16 . 2. que ocorreu ainda na vigência do códi go civil de 1916.847). seção 15. como veremos. Pode. A cláusula de inalienabilidade.Aplica ção das nonnas vigentes ao tempo da abertura da sucessão.Dignidade da pessoa humana . "Direito das sucessões - Revogação de cláusulas de inalienabilidade1 incomunicabilidade e impenhorabilidade impostas por testamento .Pedido inacolhido . 1 .Função social da propriedade . 9-1-2012.Flexibilização da vedação contida no . visto o termo comércio ali em seu sentido técnico-jurídico. os herdeiros que receberam doações do testador de vem colacioná-las. salvo se fo ram expressamente dispensados de fazê-lo. 69 do Código de 1916.Ausência de compro vação de circunstância que autorize o afastamento do gravame imposto pela testadora . 8. ou seja. nos bens que com põem a legítima dos herdeiros necessários (art.2 Restrições que Pode Sofrer a Legítima.Situações excepcionais que devem ser demonstradas . Rei' Des• Maria Aparecida Santos Gama da Silva) .164 Direito Civil • Venosa São restrições que retiravam. a lei entende que quem já recebeu graciosamente bens no curso da vida do testador antecipou-se a beneficiar-se do que ocorreria tão só após a morte. aqueles aos quais se apõem a cláusula de inalienabilidade. A Cláusula de Inalienabilidade Ao estudarmos os bens (Direito civil: parte geral. 723). na verdade. vimos que há bens que estão fora do comércio.Direito das sucessões . Afora os bens que são inalienáveis por sua própria natureza e aqueles que o são por força de lei. Se as partes são maiores e capazes e a liberação da cláusula de inalienabilidade de parte dos bens da herança atenderá a função social da propriedade. o de amparar adequadamente o beneficiário das cláusulas de inalienabilidade. Des. tantas são as questões que se levantam. sem dúvida.Possibilidade. Dependendo da amplitude que se dava à disposição. 15-4-2011 .679 . 18-12-2008. Porção Legitima. procurava o testador evitar que um casamento desastroso diminuísse o patrimô nio do herdeiro. 1.676 do CC/16 . só viriam em benefício do herdeiro. Se. Sideni Soncini Pimentel). lembre-se do que costumeiramente se fala contra a disposição: há inconveniência na inalienabilidade de um bem privado porque impede a circulação de bens e obs trui. nos termos do an. uma vez que não podia privar os herdeiros necessários da legítima. por exemplo. por si só. Inalienabilidade e Outras Cláusulas Restritivas 165 A imposição da cláusula proibitiva de alienar pelo testador pode vir imbuída de excelentes intenções: receava ele que o herdeiro viesse a dilapidar os bens. 2 . a legítima podia ser reduzida a total inutilidade. pacificará o conflito e não encontra óbice legal. abriu-se caminho para as mais elaboradas fraudes. . em princípio. impenhorabilidade e incomunicabilidade.0276902/0000-00.Cancelamento de cláusula de inalienabilidade . A par dessas questões ora levantadas para aguçar o espírito crítico do jurista.Possibilidade .Recurso provido.A vedação contida no an.(2009/0193060-5).Se a alienação do imóvel gravado pennite uma melhor adequação do patrimônio à sua função social e possibilita ao herdeiro sua sobrevivência e bem -estar. por toda a vida do herdeiro. a própria economia da sociedade. a procedência do pedido de alvará judicial para dação em pagamento livre do gravame é medida que se impõe" (TJMS . 1 .Rei. em síntese. Como bem aduz Orlando Gomes (1981:176). São. clausular de inalienabilidade a legítima contraria a própria essência dessa reserva legal aos herdeiros necessários. Tratando-se de uma proibição absoluta. Se existe um patrimônio art. apta a recomendar a liberação das restrições instituídas pelo testador.Rei' Min' Nancy Andrighi).Recurso especial a que se nega provimento" (STJ . quiçá como meio de vingança ou retaliação.158. por si. que era.Herdeiros Necessários.Parte da herança . como sua aposição podia ser imotivada pelo sistema de 1916.Ap. se a instituição da restrição. não bastassem os entraves que o titular de um bem com essa cláusula tem que enfrentar. 3 . Como geralmente a cláusula vem acompanhada da restrição da incomunicabilidade. dificultando sua própria subsistência ou de sua família. razões elevadas que. não é uma aberração jurídica. Foram muitos os dramas trazidos pela cláusula que desaguaram na nova solução introduzida pelo Código de 2002. Cível 2008. é um elemento de insegurança nas relações jurídicas. 1. privado de um bem para moradia ou trabalho. "Apelação cível -Alvará judicial .676 do Código de 1916. tentava evitar que o su cessor ficasse. Contudo. 5' Turma Cível . a inalienabilidade em disposição testamentária a herdeiros ins tituídos e legatários tem todos esses inconvenientes. a comercialização do bem vai ao encontro do propósito do testador. a priori. porque pode até ser útil sob determina das circunstâncias. o que dizer da restrição imposta à própria legítima. 1.676 do CC/16 poderá ser amenizada sempre que for verificada a presença de situação excepcional de necessidade financeira. poderia o testador valer-se dela como forma de dificultar a utilização da herança.REsp 1. pelos interessados. será ineficaz. declarada no testamento. Essa discussão certamente paralisará o inventário no tocante à porção litigiosa.1 Conceito da Cláusula de Inalienabilidade Os bens inalienáveis são indisponíveis. As arrazoadas criticas fizeram com que o legislador do Código de 2002 res tringisse o alcance e a possibilidade de imposição dessa cláusula. estabelecendo que Código. negócio entre vivos. a cláusula de incomunicabilidade. tem sentido diverso da inalienabilidade. Não podem ser alienados sob qual quer forma. imposta por testamento. Não chegando . Na forma da redação do corrente a proposta do referido projeto. sem sua motivação declarada no testamento. livre mente. sobre os bens da legítima. ainda que estabelecido o vínculo. não havia como se suprimir o víncu lo. polêmica e antipática. quando imposta de per si. Caberá à jurisprudência analisar de futuro o que se entende porjusta causa decli nada pelo testador. impor a cláusula de incomunicabilidade". no atual sistema. permite-se que o doador. e de incomu nicabilidade. sem ter que recorrer a medida tão violenta. a sub-rogação. Nesse sentido é feita "ao testador é facultado. A extinção só ocorria pelas formas estabelecidas na lei. que deve ser colacionado pelo herdeiro. isto é. nem a título gratuito nem a título oneroso. A doação pode constituir-se um adiantamento de legítima. Quando. Sendo capazes. ou seja. no máximo. De fato." Desse modo. 960. esta só se corporifica na partilha.848: "Salvo se houver justa cousa. quando da morte. exige-se a declaração de justa causa para a clausulação apenas nos bens da legítima. não havendo pre juízo de terceiros. O testador teria outros meios de preservar o patrimônio de seus herdeiros. O Projeto n• 6. 8. levante o vínculo. Quando o testador não especifica quais os bens que comporão a inalienabilidade. ficando os bens da porção disponível liberados dessa restrição. motivação essa que poderá ser discutida posteriormente à abertura da sucessão. a declaração de justa causa. O testador estará livre para impor as cláusulas sobre os bens da porção disponível.166 Direito Civil • Venosa reservado a certos herdeiros. concordando o donatário. Quando imposta por doação. isenta a cláusula de incomunicabilidade dessa restrição. Trata-se de um contrato. os bens nele contidos devem ser transmitidos sob as mesmas condições que estavam em vida do disponente. atento à utilidade desse dispositivo. A lei permitia e continua permitindo. devendo preponderar a vontade das partes. a transposição do vínculo para outros bens. seu alcance é limitado e é de toda justiça que possa ser imposta livremente pelo testador ou doador. não pode o testa dor estabelecer cláusula de inalienabilidade. no art. porém. 1. a imposição pura e simples des sas cláusulas. prevalecerá a escolha dos herdeiros.2. enquanto viver. impenhorabilidade. permite que se perpetue a cláusula. assim. recebendo desembaraçados os bens da herança (Monteiro. 8. impor a mesma cláusula. como está nesse mesmo dispositivo legal. Nada impede. entendemos a restrição como absoluta. quando o testador impõe a impossibilidade de alienação a quem quer que seja. que perde o poder de dispor. Entretanto. ou a determinadas pessoas. O que ocorre é uma mutilação ao direito de propriedade. com a morte . no entanto. mas de um alcance relativo da restrição.015/63. com o beneplácito legal. Importa primordialmente. Sob o aspecto puramente técnico. pode ela ser absoluta. ou a determinadas pessoas. ou havendo herdeiros incapazes. terminando com a morte do titular.2. caberá ao juiz fixar os bens que comporão o quinhão inalienável. exclusivamente. por exemplo. o próprio aquinhoado de um bem gravado pode. quando imposta a imóveis. Não há. só permitir a alienação a título gratuito. princípio geral que se mantém no vigente diploma. Quanto à cláusula. 1. a venda de bens no curso do inventário. É relativa a imposição quando o testador proíbe a alienação sob determina das formas.723 do Código de 1916. que recorra após ao custoso processo de sub-rogação. um direito real.Herdeiros Necessários.848). Lei dos Registros Públicos. deve ser averbada no registro de imóveis (Lei n• 6. Inalienabilidade e Outras Cláusulas Restritivas 167 a um acordo. arts. Pode o testador. que a alienação será possível com a concordância de todos os her deiros. 1 977. Esse ônus paralisa temporariamente a possibilidade de transferência do bem e pesa sobre o titular do domínio. Porção Legitima. Se o disponente não distingue. ou com a concordância do cônjuge. A inalienabilidade é vitalícia quando não aposto um termo. os bens passam livres e desembaraçados aos herdeiros. em tese. portanto. Essa cláusula. que o herdeiro prefira oferecer bens próprios para fazer repousar a cláusula. 6:155). 128 e 164). 1. Nada im pede. a questão desaparece. v. pois somente poderá ter eficácia a cláusula restritiva se houver justa causa declarada no testa mento (art. desde que se reservem bens suficientes para atender à disposição do testador. A inalienabilidade cria um ônus real sobre a coisa. algum ou todos os bens clausulados. Com a nova orientação do Código de 2002. Esse artifício. Conforme a parte final do art. Pode a cláusula ser temporária quando o disponente inserir um termo. ainda. Esse abso lutismo da cláusula pode referir-se a um. por testamento.2 Espécies de Inalienabilidade Do ponto de vista da legítima. Não se trata de uma condição. a fiscalização do juiz no curso do inventário. ainda não está materializada a inalienabilidade. por exemplo. Antes da partilha. Evita-se. genericamente falando. embora não se permita que o testador onere os bens além de uma geração. A inalienabilidade não se transmite aos herdeiros do titular do bem gravado. Pode o testador dispor. pois. a inalienabilidade pode ser total ou parcial. a cláusula será sempre finita no tempo. conforme se estenda ou não a todos os bens que comporão a le gítima. Também quando se atribui ao herdeiro a faculdade de provar a ocorrência deste ou daquele fato autorizando o levantamento da causa. pode o testador fixar um termo final para o ônus. mas sim decretação de sua nulidade. com fundamento no art. A condição. por exem plo. 123 (as condições juridicamente impossíveis invalidam os atos a elas subordinados). ou são puramente potestativas (deixam-na ao exclusivo arbítrio da parte seu imple mento) (art. O estudo reverte-se para o exame das condições.3 Efeitos da Inalienabilidade. por via indireta. Insere-se uma outra vontade na vontade testamentária. aqui. os atos não valem (art. tão só para liberar o bem. gravar. As condições aí ou são perplexas (porque tiram totalmente o efeito do ato). cerceando a li berdade do titular. ou do termo. tais direitos reais são ineficazes sobre bens inalienáveis. no motivo da cláusu la. Nessas hipóteses. decidir quando os filhos herdeiros têm necessidade de levantar o vínculo. 122). Como os direitos de hipoteca e penhor já propiciam um início de alienação. Contudo. permutar ou dar em pagamento. sob a forma resolutiva. não existe levantamento da cláusula. Se a conclu são for pela invalidade do negócio. e não tinha qualquer dever de fazê-lo. e o exame da teoria geral das condições nos negócios jurídicos em geral e do instituto da inalienabilidade em si. dei xar a cargo de terceiro decidir acerca do implemento de uma condição. por se tratar de condições juridicamente impossíveis. Entendemos ser inválida a condição de o cônjuge sobrevivente. A situação re quer o maior cuidado do julgador. também. Só por isso a disposição seria nula. ainda que contra sua vontade. se o mesmo se mantivesse casado com determinada pessoa. que também é temporária a inalienabilidade quando nela se coloca uma condição. mais do que em qualquer outro negócio jurídico. Entende-se. a maioridade do herdeiro.2. já que não serviriam de . fazendo com que ele desfizesse o casamento. Assim. Assim. Como a inalienabili dade entre nós podia ser imposta sem justificação do motivo. com a consequente ineficácia. 123). o exame da condição deve ser de molde a não contrariar a finalidade da lei. tinha a nítida característica de justificar a imposição. Exceções Como já apontado. outrossim. se o testador coloca condição dessa espécie na inalienabilidade. a condição inserida pelo testador podia consistir exatamente. Por exemplo. Uma coisa é subordinar a alienação à anuência de terceiros. mas também porque privaria o ato de todo o seu efeito. 8. é de se defender a invalidade da disposição. Imagine que a inalienabilidade fosse imposta a determinado herdeiro. doar. Não se pode. o efeito primordial da cláusula é impedir a alienação do bem gravado a qualquer título: não pode vender. A inalienabilidade sob condição requer maior me ditação que parece passar despercebida dos vários autores.168 Direito Civil • Venosa do titular do bem gravado. outra é subordinar a deixa tes tamentária a seu arbítrio. renunciar em favor de determinada pessoa.Ap. expressamente. porque não se consti tuem numa alienação (Gomes.Admissibilidade . a interpretação deve ser sempre restritiva.Rei.Outorga de procuração em causa própria transferindo a terceiro amplos poderes para alienar. eficaz e apto a transmitir o domínio a terceiro. e este renuncia. 20080111228889 .Proc. Se há um único filho. porém. deve ser excluído daqueles a serem partilhados pelos ex-cônjuges.8. que não pode excuti-los. se o testador gravou também os frutos e rendimentos. a 'vender. uma vez que isso se considera cessão e estaria fraudada a disposição (Monteiro. 2 . gravado com cláusula de inalienabilidade. Percebendo que a he rança vem com gravame. na qual o mandatário é autorizado pelos mandantes. tal renúncia será em fraude à lei. Possibilidade. 3 . 6:157). inexistindo direito a ser partilhado. discordar. transmitir e receber a posse. Não pode. O imóvel objeto de herança.26. receber a importância de venda. Porção Legitima. Como o bem está fora de comércio. 30-1-2008. para permitir que outro possuidor. v. como deve ser.(471397). direito e ação. esgota o negócio jurídico entre os mandantes e o mandatário. como vimos. Des. merece o exame acurado do ato e da vontade do testador. Aliás. 0272251-23.Rel. não havendo menção expressa. preenchendo o prazo legal. Oldemar Azevedo). Facíli mas seriam a simulação e a fraude.Incomunicabi lidade .Cláusula de inalienabilidade que pode ser abrandada diante da existência de circunstâncias justificadoras -Deferido o levantamento de quantia referente aos honorários advocatlcios. 31-10-2012. Porém. "Direito civil . conseguisse a propriedade da coisa. como cabem ao pai o usufruto e a administração dos bens dos filhos menores. alugar etc.Improcedência do pedido . 3 Contudo. transmitir.2009. Permite-se. impenhorabilidade e incomunicabilidade vitalícia. Incidência da Súmula 49/STF. que foram gra vados com cláusula de inalienabilidade. mediante outorga de procuração em causa própria. 198 1 : 1 79).Sobrepartilha .Comunhão universal de bens .Sentença mantida. pois isto ocorrerá automaticamente por força das circunstâncias. dentre outras. na inalienabilidade 3 ''Testamento público. assinar escritura de compra e venda. Inalienabilidade e Outras Cláusulas Restritivas 169 garantia ao credor.A ulterior transferência de imóvel. 18-1-2011 . .Recurso provido" (TJSP . a instituição de direitos reais de gozo limitado (usufruto.AI 547.0000. Alvaro Passos). "Honorários de advogado . Deferimento. Rel. os netos recebem o bem sem o ônus.953-4/2-00. assinar compromisso panicular de compra e venda ou termo de cessão. Pedido que objetiva a desconstituição de cláusula de inalienabilidade. uso. nada obsta que renuncie.Le vantamento de parcela dos valores depositados para o pagamento de advogado que defendeu os interesses da agravante . habitação).Direito de família . passar recibo e dar quitação.Imóvel . a não ser que somente reste um herdeiro a ser aquinhoado. Recurso provido" (TJSP . Mesmo a renúncia pura e simples. Doação feita na parte disponível da herança (50% ao marido) demais bens deixados aos filhos herdeiros. alugar o imóvel'. posto que oriundo de instrumento público até então válido. concordar. não se pode admitir o usucapião.Pela cláusula de inalienabilidade.Herdeiros Necessários. mantido o vinculo quanto ao restante . . domínio. pode renunciar à herança. qualquer que seja o regime de bens adotado. porém. 5' Cãmara de Direito Privado .Imóvel objeto de herança gravado com cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade .Ação de sub-rogação de vínculos que gravam propriedade .Recurso conhecido e não provido" (TJDFT . 1977. O herdeiro. 1 . Humberto Adjuto Ulhôa).Inexistência do direito a ser partilhado . havidos pela legítima ou da parte disponível. o bem integra o patrimônio par ticular do beneficiado. não entrando na comunhão em virtude do casamento. Bastaria simular um abandono da proprieda de. AI 994.Abertura da sucessão na regência do Código Civil de 2002 . E a autora é residente no município de situação do imóvel. Mais a mais. Min. Recurso improvido" (TJSP . 1939. 1. v. Apli cação do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Lembre-se de que correção monetária não é rendimento. impenhorabilidade e incomunicabilidade . Não se sabe a natureza do direito que Belmiro exercia sobre o bem se posse. essa interpretação.Acórdão Recurso Especial 1. esse substanciado na própria validade . não é casada e sua condição pessoal era bem conhecida do doador que com as ditas cláusulas visou proteger patrimônio.Inadmissibilidade . Todavia.Arrolamento . impenhorabilidade e incomunicabilidade. 990.158. Dirimida pela sentença. Decisão mantida. Rei. l . Possibilidade. 27-7-2012.Único bem .Limite do pedido. Pereira (1984. Os bens da herança devem atendê-los.Ausência de justificação de ônus real sobre bens da legítima . em princípio. Beretta da Silveira).Cláusula restritiva da propriedade afastada.676 do CC/16 poderá ser amenizada sempre que for verificada a presença de situação excepcional de necessidade financeira. 1. "Apelação cível e recurso adesivo .Rei.09. Se a alienação do imóvel gravado pennite uma melhor adequação do patrimônio à sua função social e possibilita ao herdeiro sua sobrevivência e bem -estar. "Agravo . ' "Direito das sucessões.676 do cc/16. 1. no caso dos autos. Flexibilização da vedação contida no art. Recurso especial a que se nega provimento" (TJMG . 6:188). tem três filhos. e em exame do vício externo detectado. Cláusulas que abrangem inalienabilidade.' Só recairá a cláusula no remanescente. Pode transformar o herdeiro em um Midas.Testa mento elaborado na vigência do Código Civil de 1916 .10. 6: 172) é peremptório em inadrnitir a cláusula sobre os rendimentos. Se o testador restringe também os rendimentos do bem. a certidão de óbito apresenta outras potenciais herdeiras do falecido e não há menção à concordância delas para que as cláusulas restritivas fossem levantadas para pennitir imediata alienação. age com acerto a magistrada que. Dignidade da pes soa humana.170 Direito Civil • Venosa não se inserem os frutos e rendimentos (Beviláqua. Melhor seria que a lei fosse expressa a respeito. impenho rabilidade e incomunicabilidade incidentes sobre o imóvel doado . Sentença mantida. mas cercado de ouro. o de amparar adequadamente o beneficiário das cláusulas de inalienabilidade. incomunicabilidade e impenhorabilidade impostas por t�tamento. A vedação contida no art.' Os credores do espólio não são atingidos pela disposição. Nancy Andrighi). a comercialização do bem vai ao encontro do propósito do testador.Direito de sucessões . morrendo de fome. v. 7-4-2012. 2. que era.Ap. 1.343509-5. 12-7-201 1 . não consta da lei. detenção ou propriedade.126 do CPC. apta a recomendar a liberação das restrições instituídas pelo testador. Caio Mário S.MG. 3. incomunicabilidade e im penhorabilidade -Questionamento que deve ser apurado em ação própria-Venda do bem somente se o espólio estiver representado por todos os herdeiros e com a concordância de todos. Rei.679 . Revogação de cláusulas de inalienabilidade. excepcionalidade alguma é apresentada que obste pura e simples sub-rogação de vínculo como sugerido pela sentença. embora possível o cancela mento das cláusulas restritivas. Entende o autor que nesse caso só há como consequência a impenhorabilidade dos frutos e rendimentos. da maior equidade.Imóvel gravado com cláusula de inaliena bilidade. Situação excepcional de necessidade financeira. Deveria a lei proibir ao menos essa possibilidade. Recurso não provido" (TJSP . Helio Faria).Tratando·se de escritura sem especificação da matrícula ou da transcrição relativa ao imóvel.Gravame testamentário . após o pagamento dos 4 "Cancelamento de cláusula r�tritiva. em procedimento judicial de abertura. registro e cumprimento de testamento que este detém vício ex terno comprometedor da validade deste. aplicando a nonna do art. Função social da propriedade. Assim.Cláusula de inalienabilidade. cancelamento de restrição à livre disponibilidade não traria efeito prático algum.017338-3. faz desa parecer todo o sentido da proteção à legítima. Herdeiros Necessários. como examinaremos. § 4'. Custas. após esses atos judiciais. Decisão: Vistos e relatados estes autos. A sub-rogação ocorre também no preço de indenização securitária recebida em razão de sinistro com o imóvel. Art.676 e 1. Fora tais situações. em que são partes as acima indicadas.REsp. Administrativo. em sub-rogação. que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Pau lista de Estradas de Ferro. Edson Ferreira).911. Necessidade de sub-rogação do preço em outro bem. 1. como de lei" (STJ . 13-4-99. . É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a desapropriação de bens onerados com cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade . A cláusula não pode ser invali dada ou dispensada por atos judiciais de qualquer espécie. Sub-rogação dos ônus no produto da alienação. 1. não se podia levantar a inalienabilidade. até que se adquiram novos bens sobre os quais recairá a disposição (art. 2.10. sobre esse preço incide a cláusula. Recurso especial não conhecido. Nesses casos. inalienabilidade e impenhorabilidade dos bens.caso de ações nominativas da Cia. Ações nominativas. ans.262719-5. Quando só há débitos.). Intenção em não aditar que se delineia ante o decurso do prazo legal. Des. 1. Gleba de terras desapropriada que continha as cláusulas de inalienabilidade. dando-se a sub-rogação do valor da indenização em substituição daqueles. Aplicação do art. parágrafo único). Restrição que não prevalece.6 Se há um bem indivisível e uma de suas frações for indisponível. Ministros Hélio Mosimann e Francisco Peçanha Martins. Leobino \/alente Chaves).911. mas abertura da sucessão na vigência do Código Civil de 2002. Sentença mantida. As exceções estão no mesmo dispositivo da regra geral (art.042. decide a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça. ambos do CC/02. Cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade. A sub-roda escritura frente à lei. Ministro Ari Pargendler. após avaliação judicial e mediante escritura de compra e venda clausulada. bastaria que o herdeiro não pagasse os tributos e contornasse a proibição. 162. Apelação Ccvel e recurso adesivo conhecidos e improvidos" (TJGO AC 200894812211. II. incomunica bilidade e impenhorabilidade.AI 990. Recurso provido em parte" (TJSP . parágrafo único. sem que apontada a justa causa . Rei.Rei. Testadora falecida em 14-9-2005.848 c/c art. Civil. Porção Legitima. não conhecer do recurso. por iniciativa da parte.Sucessão testamentária . Acórdão 84399/SP (199500709910).Cláusulas de incomunicabilidade.677. Participaram do julgamento os Srs. por mais graves que fossem as condições do titular. li . Ressalvam-se os casos de desapropriação por necessidade ou utilidade pública e a execução por dívidas provenientes de impostos referentes aos próprios imóveis. artigo 1. com a venda do bem a cláusula de inalienabilidade sub-roga-se no preço dessa fração. No entanto. Não participou desta assentada o Sr. Obseivãncia às normas de transição. Cia. Desnecessária ação judicial de sub-rogação de vínculos. RE 271233. 6 "Desapropriação . sobre o qual incidirão as restrições impostas ao primeiro.Testamento elaborado na vigência do Código Civil de 1916. ante os termos peremptórios da lei. não há herança. Rei.676 do Código de 1916).1. 24-6-201 1 . RISTJ. Aldir Passarinho Jr.Decisão que indeferiu o levantamento de oitenta por cento do valor depo sitado. mas de aquisição de outros bens com o valor da indenização. Desapropriação. Min. Tese de sentença extra perita rechaçada. na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos. Código Civil. 25-3-2012. Cód. se houver numerário remanescente. à unanimidade. 1. "Sub-rogação de bens onerados . Os bens gravados podem ser sub-rogados em outros. Inalienabilidade e Outras Cláusulas Restritivas 171 credores.não faz desaparecer a restrição imposta pelo instituidor.Invalidade . Paulista de Estradas de Ferro . o adequa a mesma. Deve ser permitido o levantamento de quantia suficiente para aquisição dos bens imóveis indicados. por não se tratar de cancelamento de cláu sulas restritivas. Enfim. Danos mate riais e morais. Onerosidade do negócio jurídico. lnocorrência. bilidade inserida no contrato.172 Direito Civil • Venosa ga ção em o utros be ns sempre foi.art. No de sfazime nto da so ciedade co nj ugal. Em bo ra se e s te ja sempre co nta ndo com a po s s ibil ida de de inal ie na bil ida de de be ns im óve is. de s co nhe cida do dispo ne nte . A fi s caliza ção sobre a alie na ção de be ns m óve is é muito mais difícil. e s se bem . Responsabilidade civil do tabelião. teme ndo que seu he rde iro ve nha a co nso rcia r-se com um " ca ça -do te s". 1. 1. co nvivente e te s tamente iro . Direito civil. Irrele va nte pa ra a nulidade do a to que o terce iro a dquire nte e s teja de boa -fé. o s be ns a s s im g ra vados não se comunicam ao cônjuge do he rde iro . e § 2• do an. lnocorrência de dano moral. 723 do C ódigo de 1916). qualque r que se ja a ca usa. ou co njunto de be ns . ha via maior efi cácia na cl áusula qua ndo vinha juntame nte com a de atribuir e xcl us ivamente à m ulher a a dministra ção de ta is be ns (art. 1. do C ódigo de 2002 p re vê a alie na ção por co nve niência do he rde iro . Como o homem tinha . A cl áusula de inalie na bilidade a bra nge ne ce ssa riame nte. Nulidade. a dm itida . incomunicabilidade e impenhora. Impossibilidade. porém. cônj uge. que r numa união que ele j á co nhe ça . mediante a s ub-roga ção com a uto riza ção j udicial . não irnponan do qual seja o reg ime de be ns do ca samento. 1.848. Tabelião isento de responsabilidade.911. pa rág rafo ú nico . j á e xis te nte qua ndo da ela bo ração do te s tamento. 1. 7 7 "Compra e venda de imóvel. Contrato oneroso. o bem incom unicável fica penence n do só a ele . a a dministra ção do s be ns do ca sal. O art. não co nco rre para a ap ura ção da meação . Denunciação da lide. bilidade1 incomunicabilidade e impenhorabilidade inserida em contrato de compra e venda de imó· vel. 8.911. ainda que no s il êncio do disponente. nada impede que o ônus re ca ia sobre qualque r tipo de bem . A cl áusula pode se r impo s ta ao homem ou à m ulher. Tal s ituação apenas será le va da em co nta numa ação de pe rda s e da no s co ntra o al ie na nte . De s ne ce s s ária e ra e s sa dispo s ição qua ndo o he rde iro fo sse o homem. Impossibilidade. Qualque r aliena ção de bem a s s im g ra va do que não se ja me diante a uto riza ção judicial pa ra s ub-rogação em o utro s be ns será nula . irnpenhorabilidade e inCO· . Registro público.3 Cláusula d e Incomunicabilidade O te s tado r pode teme r pelo ca samento do he rde iro. parágrafo ú nico. a s qua is pas sam a se r e xaminada s . Recurso do Autor a fim de ver reformada a sentença que julgou parcialmente procedentes os seus pedidos em ação ordináriai a qual apenas declarou a nulidade das cláusulas de inalienabilidade. no s is tema a nte rio r. Deve se r de cla ra da de ofí cio pelo j uiz. Verbas sucumbenciais. Cláusula de inaliena. Cláusula de inalienabilidade. as de irnpe nhora bil idade e incom unicabil idade (veja art. A a ção pode se r inte nta da por qualque r do s he rde iro s do te s ta do r.911 do a tual C ódigo) . P ro tege o dispo ne nte se u be neficiado co ntra po s s íve is de smando s do cônjuge . que r numa união futura . Pela cl áus ula de incom unica bil idade. o que torna a dispo s ição inope ra nte . que é a mais com um . do Código Civil de 2002 é aplicável apenas às doações conjuntivas.Aplicabilidade na hipótese .Morte de um dos cônjuges .848. a comunicabilidade do bem. importa em condenação do Denunciante nas verbas sucumbenciais na lide secundária. Parágrafo único.184-4/8-00. a teor do que dispunha o art.AgRg-AG 2010. cláusulas de inalienabilidade.Agravo regimental . uma vez que o produto da venda será fatalmente utilizado em proveito do casal. 1. Cláusulas restritivas que não são possíveis em contratos 1. Luiz Antonio de Godoy) . do Código Civil de 2002 que exige justa causa para previsão dessa cláusula . Vencido o Des. A norma do art. Segundo apelo interposto pela Seguradora Denunciada que merece provimento. nos tennos dos arts.Meação .Composição do acervo da herança .Para um dos cônjuges .015/73. Marco André Nogueira Hanson) . 3-3-2009. Observe-se que cabe ao cartório de registro 167 e seguintes. se não vier expressa no testamento. da CRFB/88 e 22. mas apenas os requisitos exigidos para a averbação. Pode o testador evitar esse óbice impondo a municabilidade inseridas no contrato de compra e venda de imóvel adquirido pela sua ex-mulher. Precedente do egrégio Superior Tribunal de Justiça. Jl Ré. Princípio da causalidade. deixando. Não é deferido ao tabelião examinar a legalidade daquelas cláusulas inseridas na escritura. em caso de morte de qualquer dos cônjuges.Requerimento de reavaliação . Precedentes do STJ.Quando somente um dos cônjuges aceitou a doação. segundo este egrégio Tribunal de Justiça. com as cláusulas restritivas. teria sofrido em decorrência da inserção dos aludidos gravames no registro do imóvel.Art.2001. No entanto. para detenninar o alcan ce da norma. Matéria que é disciplinada pelos arts. cabe perquirir eventual responsabilidade do tabelião que procedeu à averbação das referidas cláusulas nulas. No caso 167.Restrição insubsistente .Regime da co munhão universal de bens .0037. Civil de onerosa . Pedro Freire Raguenet'' (TJRJ . do novo Código Civil . a improcedência do pedido da ação principal. ainda na constância do casamento.Avaliação . conduz a inclusão do bem doado no monte hereditário. se não houver a sub -rogação da cláusula sobre outro bem. § 6°.935/94. inaptas a abrandar a imperatividade da sua fé pública característica'. não pode ser desconsiderado nos casos em que os seus tennos forem contraditados por afirmações claramente desprovidas de cunho técnico.Pro vimento parcial .Art. Primeiro recurso a que se nega provimento. de modo que a intenção do legislador pode facilmente ser contornada. 551.Insurgência de ambas as partes .Impugnação . da Lei 6. consequentemente.Acórdão 000255540. 1. que. 2. Responsabilidade de natureza objetiva. Não se pode presumir a inalienabilidade. que prevê a averbação das de imóveis as atribuições constantes do art. Sendo o caso. "Agravo regimental em agravo de instrumento .Inventário . Rei' Des' Teresa Castro Neves). por meio do procedimento de retificação a que se refere o art.Cancelamento do gravame de inalienabilidade do imóvel . deve corrigir omissões do registro. 8-2-2011 - Rei. Responsabilidade que não pode ser imputada ao oficial do registro de imóveis. 246 e 347 da Lei de Registros Públicos. junto ao registro do imó vel. Rel. Abstraindo-se o vicio insanável que macula a gravação do imóvel onerosos. Tratando-se de 'garantia imprópria'. 22-11-2012.676 do revogado Código Civil. contudo.Acórdão Apelação Cível 613. incomunicabilidade e impenhorabilidade.8.Inteligência do art.676. "caput''.Provimento de plano . pertinente a disposição do art.Recurso desprovido" (TJSP . nº 11.Decisão monocrática . em tela.037438-4/0001-00. nonna repetida pelo art.Não provimento . segundo o Autor. 'O laudo peri cial realizado por profissional nomeado pelo Juízo. 37.Inexistência de cláusula de incomu nicabilidade .911 do Código Civil de 2002. 213 e seguintes do mesmo diploma legal. deve-se fazer uma leitura sistemática da legislação.Doação . da Lei 8. o STJ'' (TJMS . Des. Inalienabilidade e Outras Cláusulas Restritivas 173 A imposição isolada dessa cláusula não impede a alienação.19. e. do Código 1916 que deve ser interpretado com temperamento .Herdeiros Necessários.Casamento .042. Segundo recurso a que se dá provimento. . Des.Doação que se tomou demasiado 1. II. por força do regime da comunhão de bens. "Doação . Porção Legitima. de acolher o pedido indenizatório pelos danos materiais e morais. em conjunto com as nonnas que regem as atribuições das diversas espécies de ofícios. da Lei de Registros Públicos. não se encontrando. como já vimos). Só pode ser inserida por terceiros.Imóvel gravado com cláusula de inalienabilida de. Não fosse assim.Penhora de fração ideal de imóvel . 1. revelando-se. É jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal (Súmula 49). Apelação cível desprovida" (TJDFT . do teor da sentença. Por outro lado. nas exceções previstas no art. os princípios são os mesmos da cláusula de inalienabilidade.A indivisibilidade do imóvel não lhe confere cláusula de impenhorabilidade.911). com a reserva aos demais condôminos da parte que lhes compete. requisitos estes que devem ser demonstrados pela parte.Não se inferindo nos autos e. livres e desembaraçados. supri mindo esses bens da penhora por dívidas contraídas pelo herdeiro.174 Direito Civil • Venosa inalienabilidade sob certo termo.Para que um bem seja considerado como bem de família e receba a proteção da impenhorabilidade prevista na lei n11 8.Documentos novos . Pelo casamento.Indeferimento da petição inicial . em caso de alienação. 20-12012. o que não ocorreu no presente caso.art.Sentença mantida . eventual parcialidade do juiz no julgamento da causa. !. comunicando-se os bens inalienáveis. impenhorabilidade e incomunicabilidade . daí porque não se pode considerá-la uma diminuição na garantia dos credores. portanto.Ine xistência . estabelece-se. não merece guarida a alegação da parte nesse sentido. do cpc. 397 do CPC . 4 .4 Cláusula de Impenhorabilidade Existem bens impenhoráveis por disposição legal.Proc. um condomínio no patrimônio ou em parte dele. Angelo Passareli). Des. ainda. 5 -A ausência de comprovação de que o imóvel é bem de família. O testador podia impor essa cláusula a toda legítima no sistema de 1916 (ou mesmo fora dela. menos ainda.Bem de familia . "Apelação cível e recurso adesivo .Direitos dos condôminos resguardados . 8. 397 do CPC.Embargos de terceiro . é necessário que sirva de residência à entidade familiar. 8 8 "Direito processual civil .Ausência de comprovação . e agora introduzida no presente Código (art.Requisitos . 3 . escorreito o indeferimento da petição inicial. afora casos como do bem de família. com comunhão de bens.Abertura da sucessão na regência do Código Civil de 2002 .Inadmissibilidade . a cláusula de inalienabilidade implica necessariamente a in comunicabilidade. dispensando-se a celeuma doutrinária a respeito. 295 e inciso I do art. 20110111210168. em testamentos e doações.A apresentação posterior de prova documental só é permitida para demonstrar fatos posteriores ou quando se tratar de documento novo. quando do desfazimento do casamento.Gravame testamentário . 2 .Direito de sucessões .(559666). III e 267. bem como seja o único imóvel de sua propriedade. ou determinando a conversão em determinados bens. e a constatação de que os direitos reais da embargante sobre o bem se encontram devidamente resguardados evidenciam a falta de interesse de agir para a propositura dos embargos de terceiro.Execução . 311 do referi do regramento. tema até mesmo já discutido na ação de execu ção.Testamen to elaborado na vigência do Código Civil de 1916.009/90. entre os cônjuges. nos termos dos artigos 295.Cláusula .Parcialidade do juiz . eles engrossariam a meação. devendo a execução recair apenas sobre a fração penhorada. 267 do CPC . Inteligência do art. Para o fim precípuo de impenhorabilidade por vontade humana. Rei.Inciso III do art.Ausência de justificação de ônus real sobre bens da legítima .1 . e os bens gra vados poderiam ir ao outro cônjuge. 1. 1.042. quando não restarem outros bens disponíveis. conforme alteração da Lei 1 1 . Nosso Código de Processo Civil atual. que são absolutamente impenhoráveis os bens inalienáveis e os declarados. pelo contrário. Leobino Valente Chaves). 1. por exemplo. por seu lado.Rel. . São inconvenientes termos e condições nessa cláusula. os frutos e rendimentos dos bens impenhoráveis só serão constritos em último caso.Invalidade . ain da que alienáveis os bens.126 do CPC. Já o art.382. inalienabilidade e impenhorabilidade dos bens. age com aceno a magistrada que.Herdeiros Necessários. de princípio. registro e cumprimento de testamento que este detém vício externo comprome. 650 do pro cesso diz que àfalta de outros bens podem ser penhorados os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis. dentro dos limites exclusivos da lei adjetiva: tudo que o testador houver estipulado além desses limites deverá ser considerado como inexistente ou não escrito. Pela dicção. ou parte deles. Carlos Alberto Dabus Maluf (1981:59). desaparece a restrição da impenhorabilidade. Des. Apelação cível e recu"o adesivo conhecidos e improvidos" (TJGO -AC 200894812211. Observância às nonnas de transição. Não serão penhorados como frutos. em procedimento judicial de abertura. I . Na inalienabilidade. à praça e à consequente alienação a terceiros. Testadora falecida em 14-9-2005. ou condição. esta belece no art. que há muita divergência na jurisprudência. Inalienabilidade e Outras Cláusulas Restritivas 175 Já. tedorda validade deste. não sujeitos à execução. há indisponibilidade do bem e a possibilidade de penhora já é potencialmente um princípio de disposição. sem que apontada a justa causa . Aos frutos e rendimentos. salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia. 649. 11 .Testamento elaborado na vigência do Código Civil de 1916. mas abertura da SU· cessão na vigência do Código Civil de 2002. em crédito e execução simulados. de 2006. lntenção em não aditar que se delineia ante o decurso do prazo legal. Restrição que não prevalece. em monografia sobre a matéria. pode ser colocada autonomamente. facilmente se fraudaria a impossibilidade de alienar. A impe nhorabilidade pode ser oposta contra qualquer credor. vitalícia ou temporária. o adequa a mesma. pode ter como termo final a morte do herdeiro ou certo termo. isto é. Sentença mantida. da mesma forma que a inalienabilidade. Aplicação do an. 24·6-201 1 . por ato voluntário. Há divergência sobre a matéria. ambos do CC/02. A impenhorabilidade.Cláusulas de incomunicabilidade. e em exame do vício externo detectado. Aqui não se pode admitir restritiva da propriedade afastada. Não deixa de mencionar o autor. diga-se que a inalienabilidade abrange também a impe nhorabilidade. porém. A impenhorabilidade pode também ser absoluta ou relativa. só se estende a impenhorabilidade se for vontade expressa ma nifestada pelo disponente.Sucessão testamentária . Se assim não fosse. 2. Tese de sentença extra petita rechaçada. Se o devedor transformar o aluguel num investimento financeiro. Dirimida pela sentença. com base em parcela da jurisprudência. Mas a lei processual não será aplicada se a vontade do testador excluir expressamente os frutos e rendimentos. con clui. aplicando a nonnado art. levasse o bem à penhora.Limite do pedido. Pode abranger todos os bens. que a lei processual deve ser aplicada independentemente da vontade do testador. Porção Legitima. tratando do assunto na forma do Código de 1939.848 C/c an. esse substanciado na própria validade da escritura frente à lei. Basta que um credor. porém. isto é. Era uma faculdade que incentivava o arbítrio do testador. que dinheiro fosse transforma do em outros bens. que ações de uma empresa fossem convertidas em outras. mas também qualquer interessado na conversão dos bens. era um gravame inútil e sumamente canhestro dentro do Código de 1916. se alienados. tanto quanto possível. como regra geral. os bens da quota con versível. 2:353). Mas também pode comparecer o espólio para a prática do negócio. v. É o herdeiro que recebe a deixa com a restrição quem aparece como alienante e adquirente nos negócios de alienação e aquisi ção (Nonato. A determinação de conversão não implica inalienabilidade. Por muito tempo após a vigência do corrente Código a questão poderá surgir. . que imóveis rurais fossem convertidos em urbanos. Itabaiana de Oliveira (1987:328) entende que a conversão deva necessariamente ser feita antes da partilha.5 Cláusula de Conversão de Bens da Legítima A lei de 1916 facultava ao testador determinar a conversão dos bens da le gítima em outras espécies. pode ingressar com ação. deve ser feita após um esboço de partilha. possibilitando que todos recebessem. bens da mesma natureza. Tratava-se de mais uma restrição altamente inconveniente que. Pode. A conversão podia ser detemúnada em bens de diferentes espécies e em diversas categorias dentro da mesma espécie. Orlando Gomes (1981: 184) já diz exatamente o oposto. pois se pemúte. pelo inventariante. O ideal é que assim seja. tantos são os pro blemas que trazem essas cláusulas que uma posição dogmática pode eternizar o término do processo de partilha. Não se confunde a disposição que impõe a cláusula de conversão com a determinação do testador no sentido de que este ou aquele bem se inclua necessariamente na legítima. em prejuízo dos próprios herdeiros. que. como acima afirmado. Cabe ao testamenteiro zelar pela conversão. e assim por diante. sujeitarão os responsáveis pela alienação a responder por perdas e danos. na prática. que conterá um pedido de obrigação de fazer. Não há neces sidade de que na partilha já se nomeiem os novos bens. mesmo que já ultimada a partilha. poderia o testador determinar que bens móveis fossem transformados em imóveis. A conversão. uma vez que a causa da aquisição é o testamento. dentro desse sistema. 8. O Código de 2002 não mais pemúte essa cláusula. e a morte do testador não cria duas classes de credores do herdeiro. que a conversão só se pode fazer após a partilha. porque só assim se pode determinar a parte conversível. em razão de testamentos elaborados sob o Código de 1916. porém. preferentemente homo logado. porém. Assim. A finalidade da cláusula seria possibilitar ao pai de família uma maior igualdade na atribuição de bens aos descendentes. no qual já se discriminem os bens que serão convertidos. ter o testador designado pessoa para fazê-lo. Enquanto não for efetuada a conversão e já feita a partilha. 1957.176 Direito Civil • Venosa que estejam excluídos da restrição os credores anteriores à incorporação do pa trimônio do devedor. ou vice-versa. Não só ele. Se imposta isoladamente. 4:300). 1. 7 Sub-rogação de Vínculos O Código de 1916 já previra a hipótese de sub-rogar o vínculo de inalienabi lidade.848. como no atual Código. no caso de expropriação ou execução de dívida tributária sobre o imóvel clausulado.777/44 determinou que na sub-rogação de imóveis gravados ou inalienáveis estes serão sempre substituídos . porém. no art. em princípio. a sub-rogação da cláusula de um bem para outro. no sistema do Código revogado. harmonioso o casal. intervir na disposi ção testamentária se esta procura diminuir ou aumentar em excesso a qualidade dos bens de determinado herdeiro. a prementes necessi dades dos onerados e tendo em vista fatores de melhor aproveitamento da pro priedade. mormente após os novos princípios constitucionais. sem dúvida. na ação dos interessados. podia impor que os bens da mulher herdeira ficassem sob sua exclusiva administração. 8. determinando que o produto se convertesse em outros bens com a mesma cláusula (art. que proibia expressamente o levantamento do vínculo por qualquer ato judicial. v.676 do antigo diploma. administrados pelo marido (art. 1 . 8. passou-se a permitir. essa cláusula só se aplicava à mu lher casada. No mesmo sentido coloca-se o mais recente Código. porque na prática. uma vez que não se obrigava a mulher a admi nistrar. O Decreto-lei n• 6. mediante prova de necessidade. Embora se estabele cesse uma igualdade de direitos entre marido e mulher. O testador tinha a faculdade de retirar do marido essa pos sibilidade de administração. II). e restrito o alcance dessa disposição. os bens conjugais eram. A utilidade dessa cláusula aparecia quando o bem vinha à mulher com a cláusula de incomunicabilidade. 1. Porção Legitima. o que poderia impedir o marido de até mesmo usufruir indiretamente dos bens. geralmente. Atendendo. Inalienabilidade e Outras Cláusulas Restritivas 177 em casos excepcionais. irrelevante quem administrasse os bens comuns. modifica-se o enfoque da questão. Caiu por terra com a igualdade de direitos do homem e da mulher com a Constituição de 1988. O juiz pode.677). O revogado Código de Processo Civil possuía normas específicas para o pro cedimento da sub-rogação.Herdeiros Necessários. Já passamos pelo art. 1939. permaneça residualmente o inventariante a representar a herança. 233.6 Cláusula de Administração de Bens à Mulher Herdeira no Código de 1916 O testador. A cláusula de conversão não pode desequili brar a legítima (Beviláqua. § 2•. presumindo a lei que teria ele maiores facilidades e condições para isso. Como vemos. A jurisprudência sempre se mostrou inflexível no atendimento de dispensa da cláusula. Vimos que. a imposição de cláusula restritiva deve ser justificada. Em cada caso concreto. que pode violentar o valor do bem (RT 508/104). como também de não prejudicar os condôminos que têm suas quotas livres. devem ser analisadas as circunstâncias e as necessidades. Por exemplo. uma geração após sua morte. pode o juiz investigar livremente os fatos e or denar de ofício qualquer prova (art. Daí vemos que. Evidente a utilidade não só de extinguir o condomínio. mas há que se examinar a conveniência e urgência do pedido. a sub-rogação já era tecnicamente possível. por outro lado. que ocorrem situações extremas. 1. Já se decidiu que o juiz pode determinar o depósito do preço em caderneta de poupan ça (CPC. pagamentos por fora. sobre o numerário incidirá a cláusula.107 do CPC) . 1 . O sobrevalor do novo imóvel fica isento da cláusula. 112. até que se adquira outro bem. Os Tribunais mostraram-se liberais nas sub-rogações. É indiscutível. Não há neces sidade de hasta pública. em processo de sub-rogação. nas quais o titular de um bem gravado se acha . 105).178 Direito Civil • Venosa por outros imóveis ou apólices da dívida pública. Com toda a fiscalização judicial. preferencialmente no mesmo instrumento. O Ministério Público tem participação obrigatória como fiscal da lei (art. falsos motivos. Entende-se ser ineficaz a proibição do testador de fazer a sub-rogação. man dando que se apliquem os princípios dos procedimentos gerais de jurisdição vo luntária (art. Não resta dúvida de que por meio do procedimento de sub-rogação são pra ticadas fraudes. Em qualquer caso. Avaliações tendenciosas. Não é a solução legal. males esses que se estendem por anos. De termina-se que as transações sejam simultâneas. se permite a exclusão do vínculo. 1990:463). 1. Em hipótese alguma. porém. décadas. Sendo o bem apresentado de igual ou maior valor. por exemplo. Tanto mais será procurada a fraude quanto mais rígida for uma disposição jurídica. O processo de jurisdi ção voluntária permite ao juiz que adote para cada caso a solução que reputar mais conveniente e oportuna (art. se pode trocá-lo por outro. de obrigá-lo a residir em um imóvel em ruínas. No sistema do vigente Código. como é a cláusula de inalienabilidade. A ne cessidade do herdeiro não pode ir a ponto. a solução será a mesma se a cláusula não for declarada ineficaz por sentença. a fraude poderá estar presente. O procedimento geralmente adotado é o de determinar uma avaliação do bem sub-rogando e do bem sub-rogado. há um imóvel em condomínio com apenas uma pequena parte clausulada. Não é menos verdadeiro também que por meio da sub-rogação se minimizam os males praticados pelo testador na imposição des se gravame no passado. partindo do próprio Código em redação original. convencendo-se o juiz da necessidade. Assim. O CPC atual não traz um procedimento específico para a sub-rogação. defere-se a sub-rogação. Sempre que houver entrada de dinheiro. II). Há situações em que a demora poderá frustrar um negócio conveniente para os interessados e que não contraria a lei.109 do CPC). anotação de Theotônio Negrão. 1 . incumbe ao juiz verificar das reais conveniência e oportunidade da sub-rogação do vínculo. o atual Código. impenhorabilidade ou incomunicabilidade. ou seja. sob as mesmas perspectivas. Não pode. Abre-se mais um ponto de dis sídio. ao menos. observa -se no tocante à incomunicabilidade e impenhorabilidade. sobre os bens da legítima. restringe-se e desencoraja-se enormemente a possibilidade de serem impostas as cláusulas restritivas. quando essas cláusulas foram impostas. mas de qualquer maneira limita-se o excessivo arbítrio do testador. o legislador deixar de reformular integralmente um instituto anacrônico e inadequado à sociedade. Inalienabilidade e Outras Cláusulas Restritivas 179 em penúria ou acometido de moléstia grave. con tudo. e de incomunicabilidade. como também em qualquer disposição. impenhorabilidade. O pedido se processa no juízo do inventário.848. prazo quiçá necessário para maior meditação sobre a venda dos bens pelo herdeiro. Poder-se-ão provar a necessidade e conveniência de se substituírem bens incomunicáveis e impenhoráveis. " Ajusta causa de que fala o mais recente Código será discutida posteriormen te. no art.8 Cláusulas Restritivas no Código Civil de 2002 Com o atual Código. O testador tem muitos outros meios de proteger seus herdei ros. como já acenamos. Como vimos. mas em situação mitigada: "Salvo se houverjusta causa devidamente expressa no testamento. não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade. Poucos institutos como esse aguçam a imaginação criadora dos aduladores da fraude. 8. A inalienabilidade deveria. Cabe ao testador descrever a justa causa. ou então se lhe impusesse um limite temporal. estar excluída da possibilidade de im posição na legítima. Melhor que se excluísse simplesmente a cláusula de inalienabilidade da lei. Tantas são as dificuldades e inconveniências dessas cláusulas. nas quais a subsistência do vínculo se mostra sumamente injusta. no curso de nossa vida juridica.Herdeiros Necessários. o mesmo procedimento. Talvez seja a cláusula de inalienabilidade o instituto que no Direito privado tenha originado. Tão só por esse . não só sobre a legítima. isoladamente. Também tem sido permitida a sub-rogação de um bem recebido por um dos cônjuges. para outro em comum do casal. o motivo pelo qual está impon do a inalienabilidade. em ação judicial proposta pelos interessados. A incomunicabilidade e a impenhorabili dade devem ser mantidas. se essa for verdadeiramente sua intenção. porque demonstraram sua utilidade. como se vê. 1. que não mereciam estar mais presentes na legislação. mantém a possibilidade da cláu sula. por hipótese. as mais vee mentes imprecações e os mais ardentes impropérios. Porção Legitima. Embora comumente se fale exclusivamente em sub-rogação da cláusula de inalienabilidade. o espólio. e isso poderá influenciar a alienação impensada dos bens. faculta-se aos in teressados discutir o cabimento da imposição. portanto. É evidente que uma ação para declarat a ineficácia da cláusula restritiva poderá levat muito tempo. ou mais propriamente. no caso. No pólo passivo. como. Deve ser levada em conta. à saúde. 227 da CF)" (José Catlos Teixeira Giorgis. devem ser colocados. não bastatá dizer que o herdeiro seja um perdulário ou estroina e poderá dissipat seus bens. 2004:157). gozo e disposição da coisa para o fim social ao qual se destina. essa cláusula pode ser entendida como aten tatória à dignidade humana (att. Cabe ao disponente. Quando o testador descrever a justa causa de que fala a lei. 166. será do juiz. 169. Ademais. dependendo da situação que se apresente. em princípio. Esse risco foi certamente calculado pelo legislador. ao analisat o caso concreto. Fatos genéricos ou superficiais não terão o condão de sustentar a cláusula no futuro. caberá ao testador descrevê-los. e os demais herdeiros. Resta a dúvida de saber se o texto que obriga a justificar a cláusula aplica-se também indistintamente às doações. in Delgado-Alves. Posteriormente. Há implicações constitucionais. Nessa ação devem participat. É perfeitamente defensável que a cláusula de inalienabilidade tolhe o direito de uso. do Código de 2002). Devem ser apontados fatos concretos que possam ser sustentados na futura ação. por exemplo. a quem incumbe defen der as disposições testamentárias. em última análise.180 Direito Civil • Venosa aspecto já se pode imaginat que serão desestimulados os disponentes pata inserir essa restrição aos bens da legítima. por exemplo. impedindo que se conclua o inventário. De qualquer forma. Como se trata de ato a que a lei taxativamente aponta a nulidade (att. a possibilidade de ser concedida tutela antecipada para alienação de bens quando da propositura dessa ação. o testamenteiro. . que colocam em conflito a possibilidade de restrição à propriedade desse molde e os princípios de utilização social do bem. VII. nos termos do att. Fica. da CF). 1°. ineficácia da cláusula. mormente a pattir da Carta de 1988. dizer que impõe a cláusula porque o herdeiro é casado com pessoa condenada por crime contra o patrimônio. e como os efeitos do testamento somente se iniciam com a abertura da sucessão. estatá aberta a porta pata uma discussão extravagante nessa ação. Se houver fortes motivos. à educação e ao lazer (att. por exemplo. em aberto a dicussão acer ca da inconstitucionalidade dessa clausulação. A ação deve ser movida pelo herdeiro prejudicado com a cláusula. cujo bom critério. a possibilidade de sub-rogação do vínculo dos bens clausulados. III. necessariamente. "Acrescente-se que a clausulação ofende o dever do Estado em assegurar à criança e ao adolescente o direito à vida. quando da abertura da sucessão. Questões processuais de monta podem surgir na espécie. somente a partir daí pode ser movida a ação pata declatação de nulidade. incumbe-lhe que seja suficientemente dato. Assim. e o Ministério Público. à alimentação. . Esse aditamento somente pode constar de outro testamento.848. aponta um efeito retroativo à norma. 2. se aplicará na vigência do presente Códi�o. quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código. Aguarda-se. Se os fatos forem verdadeiramente graves e justificados. em síntese. 1 . se. Assim. a exemplo de inúmeros outros e das cláusulas abertas pontilhados por todo Código de 2002. que os descreva." A ideia é que o caput do art. de 1 ' de janeiro de 1916.848. com as minúcias necessárias. o testado� Se a descrição não for clara e escudada. o testador não aditar o testamento para de clarar a justa causa de cláusula aposta à legítima. não subsistirá a restrição. 1. Inalienabilidade e Outras Cláusulas Restritivas 181 Essa justa causa aposta nesse dispositivo é um conceito aberto. Vimos como era inconveniente essa cláusula. pois. de custoso entendimento: ''Art. 1 . ainda que o testamento tenha sido elaborado sob o pálio do Código de 1916. E discutível a validade dessa disposição. Do artigo deflui que o testador deverá aditar o testamento elaborado sob o Código antigo. Por outro lado. § l ') . Somente outro testamento adita ou modifica outro anterior. Porção Legitima. até um ano após a vigência do novo Código.071. que exige a justa causa na imposição das cláusulas. Aguar dar-se-á o posicionamento da jurisprudência. Lei n' 3. no prazo. declinando a justa causa. também. não há outro ato possível para isso. Nas disposições transitórias do Código de 2002 foi incluído dispositivo a res peito da questão. não subsistirá a cláusula restritiva se não for descrita a justa causa. que se aprove o projeto para que a cláusula de incomunicabilidade fique isenta da restrição.042. de que o simples fato de a lei exigir que se declare a causa da imposição da cláusula já será um importante fator restritivo e desestimu lador para o interessado. Não resta dúvida. ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do anterior. Se não o fizer. Aplica-se o disposto no caput do art. Nem há mais que se falar em cláusula que imponha a administração dos bens da legítima a mulher casada ou a qualquer dos cônjuges. O legislador não foi suficientemente claro. e a partir de um ano de vigência do atual Código. não preponderará após sua morte. cria-se mais uma restrição para a inalienabilidade e as outras cláusulas. o Código de 2002 proibiu expressamente que possa ser de terminada pelo testador a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa {art.848.Herdeiros Necessários. toda a responsabilidade para fixar o que se entende por justa causa será do caso concreto e de acordo com a jurisprudência. porém. em dispositivo que parece foi redigido de forma voluntariamente confusa. Como se trata de conceito indeterminado. . . do ordenamento jurídico. não se pode afirmar seja rara a sucessão testamentária. Não o é. por comodismo. essa situação pouco se alterou. No entanto. Já se tornou clássica entre nossos doutrinado res a afirmação consagrada por Washington de Barros Monteiro (1977. entre nós. não deixa de ser importante. com o risco sempre latente de o ato poder sofrer ataques de anulação após a morte. há o fato de que o excesso de solenidades do testamento. embora seja já percebida uma maior utilização desse instrumento. adequando-se ao momento histórico. afugenta os menos esclarecidos e mesmo aqueles que. Inobstante. porém. porque testar é se lembrar da morte. Apesar do tempo decorrido. Como todo fenômeno jurídi co. também a sucessão testamentária é consequência do posicionamento da fanúlia e da propriedade dentro do contexto legal. ao lado das causas que comumente se apontam. tais como a excelência da sucessão legítima. O tema. sem dúvida. Como o direito sucessório é corolário imediato da família e mediato do direito de propriedade. 6:95) de que "para dez sucessões legítimas que se abrem ocorre uma única sucessão testamen tária". não se abalam em pensar em disposições de última vontade. ou o apego à vida. sem a necessária flexibilidade que só a reiteração de julgados proporciona. afetas a fatores estranhos ao direito. As causas da utilização restrita do testamento em nosso meio estão. talvez pelo fato de ser parca a jurisprudência entre nós. A questão é principalmente socio lógica. ou receio de ferir suscetibilidades. v.1 Introdução Apenas tecnicamente podemos dizer que a sucessão legítima. é su pletiva da sucessão testamentária.Testamento 9. adapta-se ao fato social. como tendência natural dos titulares de pa trimônio. antes das XII Tábuas. para servir àquelas duas instituições. cada pai de familia podia manifestar sua última vontade. Quem não se tivesse utilizado das duas modalidades anteriores e temesse a mor te entregava seu patrimônio (com alienação por preço fictício) a um amigo. Destarte.C. O Código vigente. De qualquer forma. Caiu em desuso no século I a. sob a presidência do pontífice máximo. era de que toda pro priedade estava ligada ontologicamente à família e. nas civilizações antigas.e. com o malévolo imbróglio criado pelo legislador. esse formalismo deve ser adaptado à época do computador. por meio do negócio denominado mancipatio. Mais recente e dentro ainda do período pré-clássico. pôde-se saber que as formas normais de testamento eram as calatis comittiis e a in procinctu. surgiu o testamento per aes et libram (cerimônia com a balança e bronze) (Institutas. em tempo de guerra. que não são propriamente direito primitivo. com o povo por testemunha. fizeram . o direito testamentário deve voltar-se para as transformações que sofrem hoje a família e a propriedade. Assim era no direito hindu e no direito grego. mormente no tocante à sucessão do cônjuge e do convivente. duas vezes por ano. não se pode negar que o testamento é um dos pontos mais relevantes do direito privado. O testamento in procinctu era feito perante o exército posto em ordem de combate. O testamentum calatis comittiis era feito por ocasião dos conúcios. Gaio. de certa forma facilitou a elaboração do testamento. Pelos textos dos compiladores posteriores. não se podia afastar dela. Como assevera Fustel de Coulanges (1957: 114). oca sião em que.2 Aspectos Históricos Primitivamente. simplificando suas formalidades. Essa forma era utilizada para os tempos de paz e caiu em de suso no século II a. Assim.184 Direito Civil • Venosa Com as modificações feitas pelo Código de 2002 na ordem de vocação here ditária. o testamento não era conhecido. hoje mero exemplo de academismo juridico. invólucro que tem em mira validamente proteger a vontade do morto. o testamento ganha nova força. Daí porque plenamente dispensável o excessivo número de regras para interpretar a linguagem testamentária. procurando a lei acompanhar agora os novos fenômenos sociais. caindo em desuso. o trecho é por demais pequeno para uma visão de conjunto. o princípio. 9. Na própria Roma.102). tendo também em vista o aspecto da reprodução assistida após a morte do pai ou da mãe. dinamizando-se as disposições do Código Civil já anacrônicas. por outro lado. 2. a ques tão apresentava-se obscura. Mesmo na Lei das XII Tábuas. em épocas especiais. As duas formas anteriores. dizendo o que desejava que este desse a cada um após sua morte. sem esquecer do formalismo inerente ao tes tamento. repeti das injustificadamente no atual Código. pois é nele que se revela com maior amplitude a autonomia da vontade privada. por meio da religião. o aquinhoado viria a herdar todo o patrimônio. em certos casos. 1971. 1971. a extinção do formalismo proveio do trabalho dos pretores.3). chegou até os primeiros séculos do principado (Alves.Testamento 185 perdurar unicamente a do "bronze e da balança" (lnstitutas. 2:377) (ver nosso Direito civil: parte geral. surgidos nessa fase histórico-jurídica. também o per aes et libram evoluiu para fórmulas menos complexas. 1953:374). no Baixo Império ou período pós-clássico que vão surgir de molde embrionário as formas de testamento que chegaram até nós. Aí estão os testamentos privados (derivados do per aes et libram e do testamento pretoriano. as formas de testamento utilizadas até hoje. v. o hológrafo (particular) e o tripertitum. o testamento em tempo de peste (testamentum pestis tempore) e o testamento rurícola. 2:379). Esse testamento. que era confiado ao poder público para arquivá-lo. passa o pretor a admitir como testamento válido o escrito apresentado a sete testemunhas. É. tais quais as reconhecem os códigos modernos. v. quando foi permitido ao bororum possessor secundum tabulas repelir com a exceptio doli a pretensão do herdeiro legítimo e. incluem-se o nuncupati vo (à beira da morte). o herdeiro era continuador da personalidade do morto. do direito pretoriano e das cons tituições imperiais (Institutas. e difundiu-se na prática o testamento pretoriano. assim denominado porque decorre da fusão do direito civil antigo. temos então o principi oblatum. No direito clássico. não se admitia o recebimento do patrimônio que não fosse íntegro: não podia o testador dispor de apenas parte de seus bens. como o testamento mili tar. que nada mais era do que a declaração de última vontade do testador ao juiz ou autoridade municipal. ao qual estivessem apostos seus respectivos selos. Não há dúvida de que a partir daí o testamento passa a ser o ato mais importan te que um pater familias podia praticar como chefe do grupo familiar (Correia e Sciacia. e o apud acta conditum. Justiniano. finalmente. Para evitar as múltiplas solenidades que ainda acompanhavam esse mais re cente testamento. para o meio rural (ruri conditum). que a reduzia a termo (Alves.C. Por isso. e do culto dos antepassados. para após poder ser feito também mediante escrita. Justiniano. nessa fase. se assim o fizesse.10). mais solene. Entre os testamentos públicos. pois. até a do instituído por força de um testamento civilmente válido (a exceptio doli é uma forma de defesa)..10. Em Roma. como já acenado. Delineiam-se. dentro da família. 2. De sua forma original. sem participação de agente do Estado) e testamentos públicos. Daí a razão do brocardo já referido nemo pro parte testatus et pro . Entre os testamentos particulares. acerca das fases do Direito Romano). Acentuam Alexandre Correia e Gaetano Sciascia (1953 :375) que a evolução dessa nova forma de testamento não pode considerar-se completa senão a partir do século II d. 2. pelo qual o testador apresentava ao príncipe seu ato de última vontade. utilizado desde os fins da república. Também foram conhecidas no Direito Romano as formas anormais de testa mento. tendo sido primeiramente oral. seção 3. as Ordenações Afonsinas aceitaram e adotaram a noção romana de testamento. inclusive. pertencentes à compilação filipina. eram: o testamento aberto ou público. as formas testamentárias. as demais formas. Na Idade Média. 1. tendo admitido o nuncupativo apenas como forma de testamento militar e abolindo. com o respectivo instrumento de aprovação. assim também a compilação filipina. 2:373). No Direito Romano. como lembra Moreira Alves (1971. se gundo as ordenações filipinas. o testamento feito pelo testador (particular) ou por outra pessoa e o testamento per palavra (nuncupativo). parti cular. os civilistas acrescentaram: o testamento marítimo. teve o eficaz resultado de fazer os po vos bárbaros assimilarem a noção de testamento. todos revigorados do Di reito Romano do Baixo Império. Não se admite expres samente o testamento conjuntivo ou de mão comum. todas as legislações definem o que seja testamento. encontra mos duas definições de testamento: Testamentum est mentis nostrae iusta contes tado. O Código de 2002 apenas acrescenta a possibilidade do testamento aeronáutico. então. sua função achava-se pra ticamente extinta. ut post mortem nostram valent (0 testamento é o . a convivência das duas formas de sucessão: a testamentária e a legítima. contudo. Desse modo. A única exceção a tal regra era para o testamento dos militares. o testamento ad pias causas. Entre os germanos. mas cria uma expressiva modalidade de testamento particular excepcional. Em Portugal. de maneira geral. v. com míni ma formalidade (art. cerrado. à qual eram totalmente avessos. 9. o testamento inter liberas. Todavia. Tornou-se costume deixar sempre algo para a Igreja. o testamento difundiu-se lentamente por influência da Igreja.879). Esse costume. feito por tabelião. O falecido que disso se olvidava era logo socorrido pelos herdeiros. assim. Segundo Itabaiana de Oliveira (1987:153). v. o testamento pestis tempore e o testamento conjuntivo ou de mão comum. como forma especial. 1957. a tais espécies de testamento. marítimo e militar. Nosso Código Civil de 1916 instituiu os testamentos público. entretanto. antes do Código Civil de 1916. o testamento cerrado. Impossível. Não foi. Conceito e seus Elementos Constitutivos Repetimos com firmeza que não é de boa técnica o legislador usar de defini ções. 1:75). in id solemniter factum.3 Definição. servindo apenas para fazer legados pios pro bono et remedia animae (Nonato. dada a necessidade de segurança e certeza máximas para a eficácia e validade do negócio jurídico. com a assistência de seis testemunhas. o testamento romano recebido na forma originária pe las legislações modernas. o testamento rure factum.186 Direito Civil • Venosa parte intestatus decedere potest. que supriam "a falta". na definição. dizia: "considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém. 1 . à semelhança dos códigos suíço e alemão. 1. que "são válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial. Como ve mos. Testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo. 1. 2. ainda que o testador somente a elas se tenha limitado". Estando a noção solidificada. a certeza e segurança das relações jurídicas emergentes do testamento. Dessa forma. na verdade personalíssimo. ainda que nele não figurem disposições de caráter patrimonial. XX. não se perdendo. quod quis post mortem suam fieri velit (O testamento é a justa expressão de nossa vontade a respeito daquilo que cada qual quer que se faça depois de sua morte) (Modestino D. O atual Código preferiu não definir o instituto. acerca das disposições patrimoniais no Código de 1916 não era só nossa. no art. 1. E agiu bem. 1).1). pode o ato conter disposições sem cunho patrimonial. Em nosso caso.179: "Diz-se testamento o ato unilateral e revogável pelo qual uma pessoa dis põe. é impossível encontrar a definição perfeita. a nomeação de um tutor ou curado� a atri buição de um título honorífico. no todo ou em parte. Washington de Barros Monteiro (1977. se a lei menciona os ca racteres constitutivos do testamento. do seu patrimônio. . XX-VIII.858 enfatizou que o testamento é ato personalíssimo. que define em seu art. As dispo sições de caráter não patrimonial que a lei permite inserir no testamento são válidas se fizerem parte de um ato revestido de forma testamentária. para depois da morte. mormente na ciência jurídica." Nossa definição legal do diploma anterior também omitia ser o testamento ato pessoal. Os códigos estrangeiros também a elas não se referem. para depois da sua morte".626. de conformidade com a lei.. a definição de um instituto é exceção no sistema jurídico. Como veremos. não há necessidade de definição na lei. dispõe. A omissão.857. § 2°.s regularum. O art. O Código de 2002 atendeu a essa crítica. não sendo isenta de críticas. com isso. embora a finalidade precípua do testamento seja dispor dos bens para após a morte.Testamento 187 testemunho justo de nossa mente feito de forma solene para que valha depois de nossa morte) (Ulpiano) (Liber singulari. solene e gratuito. Exceção é o moderno Código Civil português. não importam muito as definições legais. v. 6:101) qualifica de "manifestamente defeituosa essa definição por não mencionar as disposições de caráter não patrimonial que podem constar dos atos de última vontade". As expressões latinas não perdem a perenidade. como o reconhecimento de filiação. su primindo a definição e dispondo no art. unilateral. podendo ser modificado a qualquer tempo. atendendo às críticas da dou trina. Nosso Código de 1916. de todos os seus bens ou de parte deles. porém. Seja qual for o momento em que a vontade tenha sido emitida. 1957.864. com efeito mortis causa. o que nunca se duvidou no regime anterior. também é unilateral e independente.3. v. sua última vontade. Como corolário desse princípio. Se. ao aceitar ou repudiar a herança ou legado. que se perfez pela simples vontade do testador. Como afirmamos em Direi to civil: parte geral. a do testador". O que importa é que a conclusão testamentária seja a do testador. A aceitação por parte do herdeiro ou do legatário não tem o caráter receptício do direito contratual. antigo. é sempre a vontade extrema do testador.3. O exame da prova.1 O Testamento é Negócio Jurídico Como é manifestação de vontade destinada à produção de efeitos. "é única a declaração de vontade que lhe dá vida. 1 . deve ser colhido e sopesado com a máxima cautela. quando o ato busca produzir determinado efeito no campo jurídico.188 Direito Civil • Venosa 9. apelos ou invocações de terceiro" (Nonato. Lembre-se. tal como um advogado. ou com a assistência de terceiros. 9. 9. Capítulo 20. não é permitido o testamento no qual participem duas ou mais pessoas (conjunto ou recíproco). quando é alegado vício de vontade do autor da herança. do presente Código permite expressa mente que o testador se valha de minuta. fundamento do Direito Privado. notas ou apontamentos. art. art. por maior que tenha sido o intervalo entre a manifestação volitiva e sua eficácia. 3: 145). v. 1. 1 . entretanto. estamos diante de um negócio jurídico.638. "Nada impedirá. 6:130).3. não tem a função de completar o negó cio jurídico. o negócio jurídico situa-se na sede de anulação. o testa· menta é um negócio jurídico. ainda que o testador a tenha praticado no final de sua adolescência e venha a morrer . de que a distinção será bem rútida se se recordar que a aceitação nula não vicia o testa mento. É aí justamente que repousa a autonomia da vontade. expressa após a morte do testador. como faz Caio Mário da Silva Pereira (1984. 1. !). Será sempre última vontade. 1 : 105).3 O Testamento é Ato de Última Vontade ou Causa Mortis Os efeitos do negócio principiam unicamente após a morte do testador. O art. A manifestação do aquinhoado. Essa manifestação de vonta de.2 O Testamento é Ato Unilateral Como afirma Ruggiero (1973. existir vício na vontade do testador. Nada diz contra isso o fato de a cédula testamentária poder ser redigida por outrem (como no testamen to secreto em que se permite que outrem o faça a rogo do testador. v.868. haja sido essa vontade consciente e livre despertada ou suscitada por lembranças. sem condução da vontade que a vicie. Testamento 189 em idade provecta. a chamada cláusula derrogatória (permitida no direito intermédio) visaria a uma segurança apenas aparente do testamento. Tanto que é nula qualquer disposição que vise eliminar a revogabilidade do ato de última vontade. mesmo essencialmente revogável. pois sempre haverá possibilidade de o ato de última vontade ser revogado ou alterado. estar-se-ia abrindo perigosa válvula de instabilidade nas relações juridicas e desvirtuando-se a fina lidade do testamento. também. dando ênfase a sua essencialidade. quando já não se faz distinção entre as origens da filiação) . Existe ainda o princípio axiomático de que vontade alguma se deve vincular a si mesma. Contudo. 9.3. como o reconhecimento de um filho (mormente no sistema atual.4 O Testamento é Negócio Jurídico Revogável A possibilidade de revogá-lo é elemento básico do instituto. acompanhando-o a todo momento. como o reconhecimento de filhos. pois.3. Por isso. mas reputa-se como inexistente. disposições não patrimoniais po dem não sê-lo. 4). N. solenidades . Cicu (1954:19) que a razão política da revogabilidade é eviden te: como a disposição é para depois da morte. Diz-se. igualmente poderia ter havido vício de vontade na elaboração daquele mesmo testamento. Como veremos. O Direito Romano considerava a vontade do testador ambulatória. não se admitindo. fr. 9. isto é. enquanto vivo e capaz o testador. mesmo porque nenhum direito nasce antes da morte. A definição legal de 1916 traz a revogabilidade. porém. São. que a vontade testamentária é ambulat6ria. até a morte. Uma cláusula de tal teor não invalida o testamento. ineficaz ou não escrita. Ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum (Digesto. disposições não patrimoniais poderão produzir efeito de imediato. Permitido que fosse derrogar-se a liberdade de revogar. Afirma A. pois. renúncia à liberdade de revogar. Livro 34. Tais formalidades têm por escopo dar o máximo de garantia e certeza à vontade do testador. respeito o ato. como referido a seguir. não há razão para que até lá se impeça que a vontade seja alterada. bem como cercar de ad substantiam e não meramente ad pro bationem (se bem que certos autores não admitem tal diferenciação entre nós).5 O Testamento é Ato Solene A manifestação de vontade contida em um testamento deve ser efetivada por meio de formalidades determinadas na lei. Se o objetivo era garan tir a vontade do testador contra qualquer forma de coação posterior para anular o testamento prévio. Embar gos de declaração rejeitados" (STJ.Possibilidade . mediante cláusula de condição resolutiva. sendo certo.190 Direito Civil • Venosa Há nulidade absoluta no ato quando as formalidades não são seguidas fielmente (Colin e Capitant. 16-4-2009. a legatária nada receberá. que. O testamento é ato personalíssimo (art.Direito civil .EDcl·REsp 753.969).Público . reservando·se o bem testado aos parentes mencionados na cláu sula testamentária.858 do CC/02). antes de adentrar ao hospital para realização de cirurgia. 6' Câmara de Direito Privado .Formalidades legais . Como lembra Orosimbo Nonato (1957.Ofensa ao art. .Acórdão Apelação Cível 70016670580. por si.' Há sutil diferença entre formas e formalidades.879 e 166. Cível 523. circunstância que.Nulidade . em tempo razoável. nos termos do art.Ausência de omissão ou obscuridade no acórdão embargado .Ação de anulação de testamento público .Ação de declaração de última vontade com pedido de abertura de inventário .0001. Não cumprida a condição imposta.Descumprimento das formalidades essenciais à validade do ato jurídico .Prevalência da vontade do testador .8.261 . Hipótese em que a testadora. 1934:907) . poderá o testador.Súmula 7/STJ . com as respectivas citações . 1. para o fim de declarar a invalidade de cláusula que benefi ciou a apelada. o qual poderá ser confirmado. o declarante teria firmado o referido instrumento. beneficiou a apelada com parte de seu patrimônio. Apelação desprovida" (TJRS . 460 e 515 do CPC.Impossibilidade .(2005/0085361·0). IY. antes de sua morte.Ausência de participação da legatária no polo passivo da demanda . art.Descabimento . 1. Sebastião Carlos Garcia). a fim de ambos integrarem o polo passivo da demanda. por outro lado. Des. Paulo de Tarso Sanseverino).Honorários advocatícios Modificação em razão da reforma da sentença de procedência .Rei.O Código Civil estabelece. 1. 9·5·2011 . O testamento tem três for mas ordinárias: público. desnatura o adjetivado testamento de emergência.Apelo conhecido.Rel. mas desprovido. pelo sobrevivente do ato cirúrgico ou não de monstrada a incapacidade de fazê-lo em conformidade com o rito adequado.Recurso especial . que o óbito somente ocorreu depois de passados mais de três anos da assinatura da manifestação de última vontade. "Testamento . mas desprovido .Ausência de ofensa aos ans. a critério do juiz. V.879 . em situações excepcionais.Ajuizamento da ação apenas em face de um testamentei ro e do espólio da esposa do testador . 5-10-2010 . resolvendo-se no momento oportuno. não comportando a utilização de mandato ou intervenção de terceiros nos atos de disposição. Anulação/revogação parcial de testamento. 2 . "Embargos de declaração . 1. para que seja determinada a emenda da inicial. quando ainda em perfeitas condições mentais. de ofício.Rei. 267.Decretação.Acórdão 000831611.2010. porquanto não confirmado posteriormente. Francisco Auricélio Pontes) . de próprio punho. sem a presença de qualquer testemunha.Direito das sucessões .Prejudicado o exame do recurso" (TJSP Ap. Extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido (art. assinar testamento particular. CPC) .No caso destes autos. 10-5-2012. Possibilidade de ser revogado a qualquer tem po pelo testador. 47 do CPC . Ação proposta por curador da testadora (interditada). Testamento público.389-4/2·00.Sentença confirmada .Ausência. em seu art. Rel.Hipótese de litisconsórcio passivo necessário.Recurso conhecido.Impossi bilidade . ambos do Código Civil .06. 535 do CPC não configurada . da nulidade do processo.Testamento de emergência . Cada uma dessas formas tem suas próprias formalidades descritas na lei. particular e cerrado.Reexame de prova . Vl. de participação de segundo testamenteiro . outrossim. pela mesma forma e modo como foi feito (CC. 3 . em perfeita consonância com o parecer ministerial" (TJCE .1 . Luiz Ari Azambuja Ramos). "com o afirmar ser o testamento ato formal e solene a proposição se enuncia de ser ele eficaz somente se toma uma das formas expressamente admitidas 1 "Apelação cível . Min. "Sucessões.Inteligência dos arts. 1 : 198). vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Aí teremos. no art. o testamento conjuntivo" (TJMS . tal não decorre do ato causa mortis. pontualmente. O ato há de ser elaborado unicamente pelo testador. Se os interessados decidem cumprir espontaneamente a vontade do testador. que só se toma possível após a atribuição da herança da forma legítima. Também a liberdade de revogar. isso não lhe retira tal característica.Registro decorrente de sentença . 2 Esclareçamos que testamento conjuntivo é aquele 2 "Ação declaratória de nulidade de testamento . "Civil e processual civil. deve o juiz pronunciá-la de ofício.1 . com mais de um autor. não pode ser elaborado por mandatário. Des.Acórdão Apelação Cível 2007.A contagem do prazo decadencial só tem início após o registro do testamento. 1. em vida. . Vimos que.Vedação legal . Anulação de ato jurídico.Testamento conjuntivo .Falecimento do testador . 1. pou· pando. ainda que concomitante mente. Des.Tanto o código civil de 1916. 28-2-2012. porque uma vontade estaria influindo em outra. Por isso. Recurso conhecido e improvido. o testador.858). Não configuração. portanto. o Código de 2002 realça esse aspecto.Tenno a quo para contagem do prazo decaden· cial . Testamento conjuntivo. aboliu todas as for mas de testamento conjuntivo. nesses casos. Alegação de existência de do cumento novo capaz de. li .Discutir a anulação do testamento. podem testar em atos diferentes sobre bens comuns.6 O Testamento é Ato Personalíssimo Como vimos.).Não pode ser considerado como documento novo se a sua existência não era ignorada na época em que tramitou o processo de inventário.Nulidade . isso porque se os recorrentes tinham conhecimento do traslado de testa· mento é. ficaria seriamente comprometida porque o acordo de fazer testamento suporia o acordo de não modificá-lo (Cicu. Rei. 9. evidente que também sabiam da existência do testamento. ainda que não haja arguição dos interessados. 6-3-2008 . porém.O ato de testar é pessoal e intransferível. Duas pessoas.630). dois testamentos. Ato eivado de nulidade. A espontaneidade da manifestação de vontade desapareceria no testamento conjuntivo ou recíproco. sugestões ou minutas em tomo dessa vontade testamentária.Acórdão 201091959870. . . todos os requisitos essenciais determinados para cada uma das formas admitidas". juntamente com o da revogabilidade (art. o que ocorre após o falecimento do testador.863 (antigo. recíproco ou simultâneo). Como a preterição de qualquer formalidade toma o negócio nulo. art. no mínimo. Virgflio Fernan des de Macedo). não se cumprindo o testamento nulo. quanto o atual de 2002.Rel. Sucessões. sendo. apesar de gravitarem opiniões. 1954:25). mas se constitui em um ato entre vivos. Não se admite a in terferência de outra vontade. 1. Não pode ser coletivo (conjunto. Daí porque o Código.3. somente após a morte do testador com o processamento e registro do testamento é regra que evita a discussão sobre a herança de pessoa viva ('PACTA CORVINA'. assegurar decisão favorável aos recorrentes. por si só. 111 . Norival Santome). Apelação cível conhecida e provida.Testamento 191 na lei e guarda. porém. Senten· ça refonnada" (TJGO.007690-7. ou seja.Decadência não configurada . proíbem o testamento conjuntivo. 3 . se contidas em um ato que possua a forma de testamento. . a nulidade pode decorrer de outras causas. Simultâneo é aquele em que num mesmo instrumento participam mais de uma pessoa. Cível 1. Recíprocos são aqueles em que um e outro se atribuem bens. A mancomunação tem que ser necessariamente material. lavrado em um instrumento. possibilita a deixa aos testado res ou a um terceiro. 9. na proibição. aquele que não sabe ler. Nilson Reis). v. Testamento cerrado. Vedações legais. v. direitos inerentes à personalidade como doação de órgãos do corpo humano etc. Corres pectivo é aquele que. ou vícios de vontade." Já vimos que na definição do Código português há disposição semelhante." Prossegue o autor argentino. outorgado por duas ou mais pessoas (Fassi.0440.Apelação não provida" (TJMG Ap. com mais de um autor e vedam a possibilidade de realizar testamento cerrado.4 Disposições não Patrimoniais do Testamento O Código italiano.05. às formas conjuntivas de testamento simultâneo. 1970. Anulação.002241-5/001. recíproco ou correspectivo. proíbem o testamento conjun tivo. quanto o atual de 2002. O Código refere-se. Se existe mera coincidência temporal na lavratura de dois testamentos.Tanto o Código Civil de 1916. um em favor de outro. aplicável ao nosso. "Apelação dvel. 1 :22). 16-12-2008. 1:183). mediante condições mútuas. mesmo que ausentes disposições de caráter patrimonial. no meação de tutores ou curadores. 1 . têm eficácia. Mediante testamento o testador pode limitar-se a reconhecer filhos extramatrimoniais. nunca se lhes negou validade. dizendo o art.Também deverá ser anulado o testamento cerrado realizado por quem não sabe ler. analisando a questão no direito argenti no. não podemos incluí-los na proibição legal. ou seja. Testador que não sabe ler. 587 do código peninsular: ''As disposições de caráter não patrimonia� que a lei autoriza estejam contidas em um testamento. refere-se às disposições não patrimoniais do testamento.Deverá ser anulado o testamento que tiver dois autores. mas não dessa dicção legal. Se há mais de um instrumento. 4 . sintetizando o conteúdo do testamento: "a) disposições não patrimoniais: reconhedmento de filhos ilegítimos. a exemplo de nosso Código de 2002 e do Código portu guês. 2 . Dois autores. Eduardo Zannoni (1974. expõe: ''As disposições que pode conter o testamento não revestem necessaria mente o caráter patrimonial. 2' Câmara Cível .192 Direito Civil • Venosa em que participa mais de uma pessoa.Rei. a fim de tratar de um único instrumento. Apesar de nosso Código de 1916 ter sido omisso a respeito de tais disposições. Sentença reformada. Por igual modo." Evidentemente.Ação de anulação de testamento público. esse rigo rismo formal não deve ser levado ao extremo. impo sição de cláusulas restritivas (inalienabilidade. não se submetendo o reconhecimento de filiação aos parâmetros do testa mento. 3. ao mesmo também não se submete a revogação por testamento ulterior. Boris Kauffmann).Testamento é um ato solene e.Sucessão . deve. Sentença reformada. então. 1 . !).Testamento elaborado três dias antes do reconhecimento voluntário feito em ação de investigação de paternida de ajuizada anos antes . em que se examinará a divisibilidade da coação. Nesse sentido nossa jurisprudência: 3 "Apelação cível . em princípio. como tal. se para esse reconhecimen to seus pressupostos foram atendidos. . Apelo provido. 2. 2 -Todavia. 20-5-2008.Recurso não provido" (TJSP . 5 . Abrandamento. Formalidades legais.Descabimento . são as disposições patrimoniais a principal finalidade do tes tamento (mais especificamente a instituição de herdeiros e legatários). Rei. Assim é que.).Rei. 3 . sob pena de nulidade.8. não será nulo o reconhecimento de filiação.06. Rigor.AI 540. 1.Testamento 193 "b) disposições patrimoniais: 1. como se devem reger as disposições não patrimoniais? Devem subme ter-se às mesmas formalidades de suas respectivas categorias ou submetem-se aos rigores do testamento? Melhor entender. disposições sobre o modo de operar-se a transmissão: partilha. Pergunta -se. Francisco Lincoln Araújo e Silva). Pode suceder que o testador tenha sofrido coação de ordem exclusiva mente patrimonial.Circunstâncias que evidenciavam que o testador tinha conhecimento da existência da herdeira quando da elaboração do ato .605. que tais disposições subordinem-se às formalidades a elas próprias inerentes.Público . Já não podemos dizer o mesmo se o testamento foi obtido mediante coação.Pretensão ao rompimento do ato de última vontade .2008. e um testamento nulo por vício de forma é muito mais que isso.. não se submetendo ao total de formalidades do testamento. instituição de sucessores (herdeiros ou legatários).3 mesmo porque a lei admite começo de prova por escrito para tal reconhecimento (art. nulo um testamento por vício de forma.Apelo conhecido e provido" (TJCE . 6 . que nada tem a ver com o reconhecimento de filho. 4 .0001. nomeação de testamenteiro etc.O fato de ter servido de testemunha pessoa que trabalhava na serventia à época da lavratura do testamento não se consubstancia em fato capaz de contaminar o objetivo precípuo do instituto. incomunicabilidade etc. submeter-se a várias formalidades. 2' Câmara de Direito Privado .O autor não logrou demonstrar de forma cabal a incapacidade da testadora. "Testamento . de maneira a se sobrepor à vontade real manifestada pelo testador. de modo a afastar a presunção de validade do instrumento público firmado por tabelião. deserdação. disposições indiretas sobre os bens: dispensa de colação. 16-22012. principalmente porque nada impede. Vícios formais que não comprometem a higidez da disposição de última von tade.Posterior reconhecimento voluntário de herdeira-filha .453-4/0-00. revogação de testamento anterior ou sua complementação etc.Acórdão 0137379-60. Inexistência de prova robusta que comprove a incapacidade da extinta no momento da feitura do testamento. de acordo com a aceitação sob benefício de inventá rio. Daí porque a necessidade de se provar a divisão de patrimônios com o inventário. Se. Da mesma forma. 9. quando muito. estará confessando esse fato. o herdeiro vem a solver dívidas do espólio. não podendo tomá-lo nenhum com só a revogação do mesmo testa mento" (RT 469/216). Não se pode constituir em fonte de obrigações. se o testador. a doação com encar go não perde o caráter de liberalidade. mesmo sendo disposições de ordem não patrimonial. . mas não uma obrigação civil. Ainda que o testador aquinhoe alguém. preferiu ser expresso sobre essa situação. aquelas não patrimoniais geralmente não o são. O testamento não pode criar para o herdeiro ou legatário uma obrigação. o espólio. O encargo imposto no legado não lhe tira tal característica. pela natureza do testamento. O vigente Código. totalmente isolada. impondo a este o encargo de pensionar terceiro.5 Gratuidade do Testamento Patrimoniais ou não as disposições testamentárias. Portanto. sim. em dispo sição de última vontade. Não se impõe ao beneficiado qualquer contraprestação. o ato é de natureza gra tuita. Frisemos que. como as disposições patrimoniais são sempre revogáveis. devem elas ter cunho juridico. o é. A gratuidade é própria de uma vontade que se manifesta de per si. como vimos. inse ridas no ato podem. reconhece filiação ilegítima sua. pois dependem de sua própria origem. quiçá uma obrigação natural. Os sucessores causa mortis não são deve dores dos credores do morto. Note que o herdeiro não pode responder pelas dívidas que superem o valor da herança.194 Direito Civil • Venosa "Nos termos do art. Assim. mesmo fazendo o inventário. 1. embora existam obri gações que surjam de atos unilaterais. Meras exortações. estará cumprindo um dever moral. demonstrações de afeto ou de ódio. tal não se converte em contraprestação. servir como adminículo na interpretação da vontade testamentária.626 do CC o testamento é ato revogáve� mas so mente no que toca à disposição do patrimônio. O testador. O cego só pode testar sob a forma pública (art.867). uma .1 Capacidade de Testar (Capacidade Testamentária Ativa) Há uma capacidade especial para testar que não se confunde com a capaci· dade em geral para os atos da vida civil. contudo. Para a prática de qualquer ato jurídico. por exemplo. em terminologia destacada da teoria do processo. todas as pessoas físicas ou jurídicas podem receber por testamento. porque se. que não podem usar de certas formas de testamento. portanto. Também não há reciprocidade. na verdade. importa. não têm a ver propria mente com a capacidade testamentária em geral. de legitimação para o ato. A lei lhes dá legitimidade mais restrita. então. examinar quais as pessoas legitimadas a efetuar o ato. Aquele que pode receber por testamento tem legitimidade passiva testamentária. para os instrumentos públicos. primeiramente verifica-se a existência da capacidade em geral. 1. pois. mas a certas pes soas (mas aqui se trata. Há também restrições acerca do alcance das disposições testamentárias (não se pode dispor da legítima). não sabendo a língua nacional. O agente capaz de testar tem legitimidade ativa para o testamento. regra geral. Há certas pessoas. Se não são todas as pessoas que podem testar. não pode testar de forma pública. é essencial que sejam redigidos em português.Capacidade de Testar e Capacidade de Adquirir por Testamento 10. Quando a lei regula diferentemente a aptidão para determinados atos. na verdade. de falta de legitimação para receber a deixa testamentária). Essas situações heterogêneas. só as pessoas físicas podem testar. trata-se. As pessoas jurídicas têm outras formas de dis posição de seu patrimônio quando de seu desaparecimento. no ato de fazê-lo. não tiverem pleno discernimento. no ato de fazê-lo. ao testar. a lei (ou mesmo a vontade da parte. A origem dessa capacidade vem do Direito Romano. no siste ma anterior. A regra geral é a capacidade. ao completar 18 anos. necessitaria da assistência do pai ou responsável. não podem testar os que. Trata-se. Não se leva em conta a hora do ato. a lei entende que o maior de 16 anos tem esse discernimento para manifestar a vontade testamentária. As legislações comparadas também trazem idades mínimas aproximadas ou igual a nossa. não havendo. não podem testar os que.960 tentou corrigir essa redação. IV . III . A capacidade para testar é examinada no momento em que o ato é praticado. II . pois isto traria instabilidade desnecessária.196 Direito Civil • Venosa vez existente esta. "Podem testar os maiores de dezesseis anos. Com essa dicção. o interesse é. dado o personalismo do ato já aqui estudado. Assim. não estejam em seu perfeito juízo. para fazer testamento. que apresentava ranço do direito anterior. para dizer simplesmente que "além dos absolutamente incapazes. tal o impossibilitaria de testar.os surdos-mudos que não puderem manifestar a sua vontade. Importa pensar que. pois. em princípio. fica claro que os maiores de dezesseis anos podem testar. o relativamente capaz tem plena capacida de de testar. O Código anterior dispunha no are. teórico. de uma capacidade mais ampla do que a capacidade geral. para o ato em questão. a questão é meramente de prova.860: ''Além dos incapazes. 1 . 1 Incapacidade em Razão da Idade Quanto ao fato de se permitir que maiores de 16 anos se utilizem de testa mento em ambos os diplomas. quando se adquiria a capacidade em geral com a puberdade. 1. mas a possibilidade existe e é isso que importa. quando isto é possível) não lhe tirou a capacidade.os menores de 16 (dezesseis) anos. Se o menor podia testar a partir dessa idade. a lei procura reconhecer no su jeito um certo grau de discernimento." O Projeto n' 6. uma idade predeterminada." 1 0.627 que eram incapazes de testar: "I . Nosso Código de 2002 regula a incapacidade ativa para o testamento no are. Se o .os que. Se houver dúvida acerca da idade. pois nessa idade dificilmente alguém pensará em ato de última vontade. Caso não fosse a lei expressa. o menor deve ter completado a idade legal.os loucos de todo o gênero. como regra. 1. " Parágrafo único. No dia da feitura do testamento. com maior razão não necessitaria da emancipação para fazê-lo. verificar-se-á se. Acertadamente. não tiverem o devido discernimento". b). como dispõe o vigente Código. não estejam em seu perfeito juízo". Aqui se trata de aplicar o inciso III do dispositivo anterior: "os que. tal não concede legitimação para o ato de última vontade. a saúde mental deficiente no momento da feitura da cártula pode ensejar a anulação do ato. como vimos. os grandes problemas a respeito ocorrem justamente quando não há decreto de interdição. O Código de 2002. 1954:152).Capacidade de Testar e Capacidade de Adquirir por Testamento 197 menor não possui discernimento mental para o testamento.189. a capacidade para testar é independente da emancipação (Cicu. que diz serem incapazes de testar os interditos por "anomalia psíquica" (art. Desse modo. A prova. Ou. Não se esqueça. não pode testar. restritamente falando. dizendo que. sua capacidade não advirá da idade. evidente mente toda indireta. Os interessados pretenderão provar que o testador não tinha higidez psíquica quando da elaboração do testamento. os que no ato de testar não tiverem pleno discernimento. Não ha vendo sentença de interdição. por exemplo. 1. não podem testar os que. Por essa expressão. mesmo que o menor atinja plena capacidade civil pelos outros meios que a lei permite (pelo casamento. evitando-se a prática abusiva das anu lações de testamento por ter sido o testamento feito quando o testador não estava em seu perfeito juízo". com suplementação judi cial de idade).2 Incapacidade por Falta de Discernimento ou Enfermidade Mental No momento da elaboração do testamento. não tiverem seu pleno discernimento" (art. Orlando Gomes (1981:94) critica a orientação da lei: "quanto às condições mentais. Como o ordenamento estabeleceu regras próprias para a capacidade testa mentária ativa. do que sempre repetimos: que toda afirmação peremptória em direito é arriscada. o agente deve ter a capacidade de entender o ato e seu alcance. mas do requisito legal que exige plena higidez mental. "além dos incapazes. só se pode en tender aqueles que tinham interdição judicial. é evidente. ao testar. O interdito. Refere-se o autor ao vigente Código português.860). é custosa e difícil. Portan to. conforme as quais não podem testar os interditos por anomalia psíquica. 2. usando expressões de recente codificação. eventual pedido de anulação por problema mental se insere aqui. melhorfora agrupá-las numa categoria única. a expressão legal loucos de todo gênero não só era obsoleta na psiquiatria como também não se amoldava à verdadeira intenção do legislador. 1 0. . no ato de fazê-lo. contudo. Todavia. No entanto. englobou em fórmula única os incisos II e III. 1 . Questão das mais tormentosas é saber se. A zona fronteiriça é sempre a mais nebulosa e sempre um grande escolho para o julgador. O juiz deve sempre aplicar a lei com o temperamento que sua finalidade permite. capaz de tolher o discernimento. no momento culminante. mas também com valores mais altos da existência humana. Ou alguém. isto não inibe o interessado de provar que.Ônus da prova 1 . Não resta dúvida que o interdito é um incapaz absoluto de testar. além dos pareceres dos psiquiatras.Capacidade d a testadora . Os casos concretos estão sempre a desafiar a própria ficção. Não tem capacidade de testar tanto o demente como aquele que testou sob fugaz estado de alienação. 1. 1970.A ação de anulação de testamento exige que o demandante forneça prova apta a confirmar a inaptidão do testador para a prática do ato jurídico na ocasião da elaboração do testamento. muito importante. nesses casos. nos termos do artigo 1. A pergunta que se fará no caso é se é razoável privar do direito de testar (no caso. v. mas no momento do testamento (art. Tal não inibe que tivesse o agente uma recaída ou estivesse então atravessando um daqueles períodos de breve ou brevíssima incapacidade. em estado de coma que retoma à consciência e realiza o testamento. 1. 1. o testamento re quer agente capaz (CC 104. qualquer afirmação peremptória em direito é ar riscada. faltava discernimento ao testador. o exame da incapacidade. Não se examina o es tado psíquico do testador nem antes nem depois do testamento.Testamento público . decla rar nulo o ato) aquele que no curso de uma interdição recupera as faculdades mentais (Fassi. sonambulismo. é todo o conjunto probatório que deve girar em tomo do momento e da época em que o testamento foi feito e a situação de vida do testador. afere-se a capacidade do testador quando do ato: a incapacidade superveniente não invali da o testamento. Estando pendente processo de interdição. porém. não se altera. mas. se não se lhe aguardar o resultado do processo.198 Direito Civil • Venosa A questão. ou o período da interdição não atingir o momento da elaboração do testamento. pode ele testar num estado de lúcido intervalo. por exemplo. Nessas ações. De qualquer modo. 1 : 75).1. A questão entrosa-se demais não só com a ciência médica e a ciência jurídica. 'como todo negócio jurídico. pouco importando a redação atual da lei. segundo os termos do art. A prova deve dizer se o agente estava no momento crucial na plenitude de suas faculdades mentais. qual seja. nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade. faz-se no curso do pedido de nulidade. I). hipnotismo etc.861. mesmo interdito. como alcoolismo. o da elaboração do testamento. ou naque les estados psíquicos que muitas ciências espiritualistas entendem que o sujeito não comanda seus atos.' 1 "Civil e processo civil . Mesmo que levantada a interdição por sentença. ou quando a sentença de interdição não foi levantada. Isso significa afirmar que para testar validamente o testador deverá . ou em estado etílico que o leve a tal. Não há que se admitir capacidade testamentária a quem testa sob transe hipnótico. como sempre declaramos. que uma obra como esta deve aprofundar. Aliás.861).860 do Código Civil. apesar de sua cura. como por exemplo sob efeito de alucinógeno. O juiz não está adstrito à produção das provas requeridas pelas partes. deve-se resolver pela validade do ato.Acórdão 2080031327. insista . 4 . I . Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior. RT. Amenização do rigor formal . 7' Edição. com a exigência das formalidades. essa rigidez formal não deve ser levada ao extremo.(2006/0151000-9). sendo esta última a hipótese dos autos. sob pena de nulidade. do CC/16.Incapacidade da testadora não evidenciada .Alegação de violação genérica . {(Agravo regimental em agravo de instrumento . Onus dos autores. Formalismo que não pode se opor à vontade do testador.Incapacidade não se presu me. 1 e 2 mesmas insurgências incapa cidade do testador momento do ato não comprovada. p. 17-2-2009. 3 . Nulidade do testamento por vício afastada. temporária ou perene.Anulação . na espécie Negativa de prestação jurisdicional.) e não sofrer de moléstia. que o possa impedir de discernir acerca daquilo sobre o que está dispondo (CC 3".164-4/3-00. Observância das solenidades. não se há de interpretar friamente e literalmente a lei. 131 do CPC). Prescrição afastada. No entanto. A regra é de lógica jurídica. Des. 4 .Depoimentos do médico dizendo não ser possível dizer se o testador já era incapaz dois anos (tempo do testamento) antes do exame realizado na ação de interdição .AgRg-AI 810. com fundamento no princípio livre convencimento motivado (art.O testamento é um ato solene e. 2 "Apelação cível . a exceção.Incidência da Súmula n" 284/ STF .Ação improcedente .Ap. por faltar-lhe discernimento.616).Nulidade . DJE 15-6-2010). 1300).Impossibilidade de reexame . 177. 1 . 3 . João Egmont). como tal.Testamento público . 2 -A ação de anulação de testamento exige que o demandante prove de forma inequívoca a inaptidão do testador.Entendimento obtido da análise do conjunto fático-probatório . Recurso improvido. 3.860 do Código Civil. 3. Massami Uyeda).Rel.925 . "Testamento .A alegação de que a testadora ao tempo da lavratura do instrumento era incapaz de testar. Ato tido como válido .Incapacidade do testador . com detalhes (art.Sentença mantida. Rei.Recurso a que se nega provimen to" (STJ .Alegação de incapacidade do testador . . deve submeter-se a várias for malidades. em matéria sucessória se deve sempre prestigiar a legítima vontade do testador. Cível 578. Aplicação do art. a improcedência do pedido de anulação do ato de disposição de última vontade é medida impositiva.Capacidade de Testar e Capacidade de Adquirir por Testamento 199 De qualquer modo.Acórdão que adota os fundamentos da sentença . data de julgamento: 20-5-2010. T4-. estar no uso e gozo de plena capacidade civil: há de ter mais de 16 anos (CC 3". Testador acometido de câncer o que por si só não lhe retirou a capacidade para testar.Ausência de prova concreta da incapacidade do testador ao tempo do testamento . Bem por isso. não encontra suporte nas provas constantes dos autos. a lei visa. 30-3-2011 . 3' Câmara de Direito Privado . 18-5-2012. ao contrário. e a incapacidade. 28-2-2012. Recurso conhecido e não provido.Recurso conhecido e desprovido" (TJES . de maneira a prejudicar a vontade explanada pelo de cujus. .Recurso desprovido.Não demonstrada a incapacidade da testadora.Rei.Proc.Apelação cível.Não ocorrência. Rei.Ação declaratória de nulidade de testa mento . II e III)' (in Código Civil Comentado.em sentido con trário .Tabeliã que atestou a capacidade do testador .Carência de provas sobre a incapacidade da testadora na ocasião da lavratura do testamento . 20100110695889 . mas vem ex pressa no Código argentino.(566719). há que se presumir sempre a capacidade. poderá o magistrado determinar a produção das provas que consi dere necessárias à formação do seu convencimento ou mesmo julgar antecipadamente a lide por entender que estão presentes nos autos os documentos necessários ao deslinde do feito. a garantir a veracidade e a espontaneidade das declarações de última vontade. visto que a capacidade é a regra. Agravo retido.Se.Público . Afinal. de forma a se entender maculado aquele ato de última vontade (600746 PR 2003/0188859-4. 2 Na dúvida.Recurso improvido" (TJSP . Min. só se afastando aquela quando esta ficar cabalmente provada.Inteligência da Súmula n" 7/STJ . Beretta da Silveira). Robeno da Fonseca Araújo). devendo ser demonstrada concretamente .1 ao de mais.c/c CC 1860 par. "Anulação de testamento. nos termos do artigo 1. ún. 2 .Ausência de vícios formais. quando da elaboração do testamento. Sentença mantida por seus irrespondíveis fundamentos" (TJDFT .Validade. 405.200 Direito Civil • Venosa O respeitado civilista argentino Guillermo A. "Direito civil . Sua solenidade reveste-o de forma excepcional. A prova testemunhal. Recursos conhe cidos e não providos. jurídico afigura-se concluir pela prevalência do testamento. p. Antonio Loyola Vieira).Atestando o decisum recorrido. em detrimento do simples rigorismo formal.O testamento público conta com a presunção de vera cidade de documento público. v. Rei. prestadas em juízo. VI .Agravo regimental . v. se a avaliação da prova é dirigida ao juiz.Duas de cinco testemunhas testamentárias negam posteriormente participação no ato de última vontade. regularmente praticado e pretendido pelo testador. Tratado. pôde ser socorrida do estado de abandono pela ré. Fé pública não ilidida. Des.1 .Rei. O testador ratificou o seu conteúdo. p.O rigorismo formal não deve ser levado ao extre mo. III. proporcione tais meios. visando a prevalecer a finalidade do ato. Des. do CPC. mais do que normalmente. e essas são reconhecidas pelas pro vas testemunhais colhidas nos autos. facilmente atingível. !\{ do CPC.864 do CC/02. de maneira a se sobrepor à vontade real manifestada pelo testador. 333. 2 . Caracte rização de erro substancial de vontade. 2: 161) chama a atenção para o cuidado com a prova nos casos de alienação.Pedido em preliminar de anulação do testamento por ser uma das testemunhas irmã da beneficiária. após a leitura do testamento. 994. sabendo -se precisamente o que foi querido pela pessoa do testador. III . desde que respeitados os requisitos mínimos de segurança. nos termos do art. Recurso provido" (TJSP . à época da lavratura de testamento público. Cia. Tes tadora que somente.Sentença reformada. na presença de testemunhas e o entregou ao Tabelião" (TJPR . Empresa Roderjan & Amp. ln: Comentários. Cleones Carvalho Cunha). é importante que o advogado. 3 '1Ação anulatória de testamento público .' Avultam de importância os testemunhos dos médicos que trataram do falecido na Diversos fatores que comprovam o desejo consignado no testamento como o desejo do testador. deve sofrer um aprofundado exame crítico. Pretensão do testador. Provimento. O valor dessa prova é mais qualitativo do que quantitativo. Não se esqueça de que. 1. nos termos dos arts. a lucidez e o pleno gozo de saúde mental do testador. mera declaração de estilo cartorário. 1 . Borda (1987.AC 0585099-1. vez que 'ritualismo não me rece ser erigido com um fim em si mesmo' (Pontes de Miranda. interessadas na solução do litígio.Apelação provida" (TJMA . completa e perfeita'. 1634 do CC 1916).(101969/2011).Ação anulatória de testamento público . 152-153. IV . A prova para nulidade do testamento deve ser iniludível. Precedente STF. II . nos termos do an. o excessivo rigor formal deve ceder à finalidade do ato. Testadora idosa que na promessa de ser amparada pela requerida a beneficiou exclusivamente em seu testamento. Falta de fonnalidade que gera nulidade do testamento (art.Acórdão 002506/2011 . V .Se a presença das testemunhas testamentárias é exigida justamente para segurança da verdade e coerência das declarações da testadora. . 30·3-2011 . vem depor cousa diversa do que solene mente afirmaram perante o notário e o próprio testador. 20·6-2012. vindo a falecer poucos meses após a lavratura do testamento. 23·5·2011 . Pode integrar o testamento.07.Apelação .Im provimento . 86 e 87 do Código CiviV16 .033887·0. v. por si só. 368). 1. Neves Amorim). V. 1650 do CC de 1916. simplista ou preconcebidamente. quais sejam a autenticidade e a fidelidade. § 311. desmentindo a participação na lavratura de testamento público não as torna. O testamenteiro tem importante dever no exame do testamento que lhe foi confiado e não se pode omitir no processo.A mera declaração de testemunhas testamentárias. . Proibição disposta no Art. sob pena de seu sacrifício importar na violação de bem maior que é a liberdade do testador dispor em última vontade de seu patrimônio. após arrombamento da residência pela polícia militar.Trata-se de testamento público em que a incapacidade do testador deve ser demonstrada de forma robusta. o que não foi feito no caso concreto. Não seria possível deixá-lo a mercê da versatilidade das testemunhas que. mediante capítulo não recorrido. É abso lutamente relativa a declaração do oficial público de que o testador se apresentou na plenitude de suas faculdades mentais. Ônus que incumbe aos autores.'testamento público não é documento qualquer. sem ferir sua ética.Rei. Art.Ap. 960/2002 sugeriu nova redação no art. Ao mencionar impugnação. e em quatro anos o de pleitear a anulação do testamento ou a disposição testamentária. 1. Como foi redigida. na hipótese de perfeita ausência de vontade do testador. o diploma vigente se refere tanto aos casos de nulidade como de anulabilidade. negócio jurídico que é. Aqui. seu valor é muito relati vo. de todas as provas também ao alcance do juiz. contado o prazo da data de seu regis tro (art. Melhor seria que se abraçasse a corrente doutrinária anterior que entendia que os atos nulos prescrevem no prazo máximo estabelecido no ordenamento. Como já enfocamos em nossa obra Direito civil: parte geral. Com isso. após estar as sente que caso nenhum de nulidade existiu. por exemplo. o exame da cali grafia do testador. nem sempre os vícios de vontade anularão todo o testamento. a anulação do ato por vício. 1. derroga a regra geral do art. o exame dos vícios da vontade deve vír a posteriori. podendo prejudicar apenas disposições em que o vício se manifestou. Tão-só o exame da assinatura já permite essa prova. Assim também. 1.Capacidade de Testar e Capacidade de Adquirir por Testamento 201 época do testamento. Nada impede que se peça a declaração de nulidade por falta de discernimento e. nem convalidação pelo decurso do tempo. dolo e coação em Direito civil: parte geral aplica-se ao testamento. há que se atentar para as hipóteses de inexistência de testamento. praticamente. 169. tem validade o brocardo utile per inutile non vitiatur. Assim.859: "Extingue-se em cinco anos o direito de requerer a declaração de nulidade do testamento ou de disposição testamentária. A natureza do testamento e as difi culdades que a regra geral da imprescritibilidade ocasionaria forçou essa toma da de posição pelo legislador. segundo o qual o negócio nulo não é suscetível de confirmação. como ocorre. quando qualquer prazo extintivo se mostra inaplicável para sua declaração. Outra situação que deve ser examinada pelo juiz é a cártula testamentária em si. dolo." . se se tratar de redação de próprio punho. O perito só se valerá. porém. subsidiariamente. 10.3 Diferença entre Incapacidade de Testar e Vícios de Vontade Não se confundem os casos de incapacidade de testar com os vícios que in quinam a vontade (erro. O Projeto n• 6.859). Lembremos que o presente Código fixou em cinco anos o prazo decadencial para impugnar a validade do testamento. a ausência de vontade torna o ato inexistente e isto pode ser declarado a qualquer tempo. se vem em linguagem lógica ou não. Há técnicas apuradas que informam o estado psíquico de quem escreve. Essa exceção ao princípio geral vem demonstrar que não é conveniente essa regra geral de não extintibilidade com relação aos negócios nulos. Como a perícia médica é indireta. Nesse campo de nulidades. coação). Tudo que se falou a respeito do erro. O erro pode viciar uma única disposição testamentária. o que causa cena perplexidade. Sem dúvida que se tornam campo propício para a captação dolosa a fraqueza de espírito. É indissociável no exame de um testamento duvidoso o exame das condições ambientais que cercaram o ato. Deve o dolo ser a causa do ato. muitas vezes moribundo. com amparo moral e material. atitude de dominação para com o testador etc. Também por coação. há que se levar em conta que para esses vícios de vontade o prazo de cadencial será sempre de quatro anos. se anula o testamento. Frequentemente. por um lado. como lembra Guillermo Borda (1987. a enfermidade. v. mutatis mutandis. sem de monstração maior de interesse. quando sua vontade. seja para beneficiar terceiros. de que os princípios estudados na Parte Geral aqui se aplicam. que dispõe serem anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro. melhor dizendo. se não se prova que ela se manteve continuadamente até o momento da morte". . calúnias para com terceiros relacionados com a herança. Todavia. 7:108) enfatiza que a captação dita inocente não o invalida. A distinção é aproximadamente. e não a captação. O dolo. se faz difícil ad mitir a violência como causa de nulidade. ou todo o testamen to. há uma particularidade em ma téria de testamento: "como o testamento é essencialmente revogável e a revogação pode surgir de um ato secreto. 1. deve anular o testamento. de uma manobra engendrada por aqueles que gravitam em tomo do testador. como é o testamento particular ou cerrado.2). seja para beneficiar o próprio causador. É situação a ser examinada quando da interpretação das cláusulas testamentárias. Tal como está no texto pro mulgado. nessas circunstâncias. aquela que fize mos de dolo bom e dolo mau (Direito civil: parte geral.909. toma claro que o prazo de cinco anos se aplica às hipóteses de nulidade. o prazo de quatro anos procura harmonizar o texto com o an. geralmente. seu espírito já está enfraquecido. que é espécie de dolo. O testamento deve anular-se quando a captação de vontade do disponente ocorreu com meios e procedimentos reprováveis: mentiras. e só por isso vem a ser retribuída no testamento. v. Por outro lado. embora nenhum desses aspectos possa e deva ser considerado definitivo. O dolo acidental não invalida o negócio. não há que se falar em dolo. em matéria de testamento o dolo assume uma feição típica que é a captação de vontade. a captação de vontade não se resume a um único ato.202 Direito Civil • Venosa Essa modificação. Trata-se. outrossim. a solidão e a idade avançada. como qualquer ato. O que se combate é o dolo em si. de uma conduta captatória. A captação por si não vicia o ato. Não se esqueça. armadilhas emo cionais. cuidou por muito tempo do testador. dolo ou coação.4. Se a pessoa que. tanto que Sílvio Rodrigues (1978. conforme o caso. 2:175). Contudo. seção 23. Tudo isso deve ser sopesado na prova. a doadora (aqui inventariada) se acharia sem as faculdades mentais íntegras . Dessa forma. Impossibilidade. IV) . uma vez que. podem ser causa de indignidade ou deserdação (arts.Rel. "Embargos de declaração com efeitos infringentes em recurso de apelação . �'Inventário .627.Decisão mantida Recurso não provido" (TJSP . bem como tinha conhecimento dos filhos havidos fora do casamento. tal iria contra a característica de ato personalíssimo do testamento. 1 .Acórdão 0625169-2.4 Surdos-mudos Enquanto a Parte Geral do Código de 1916 dava como absolutamente incapa zes os surdos-mudos que não pudessem exprimir sua vontade (art. em ação de anulação de testamento julgada parcialmente procedente. Luiz Arnbra). coadunando-se com o conjunto fático-probatório constante nos autos e em consonância com o ordenamento jurídico pátrio. Valor adequado a remunerar condignamente o trabalho do causídico. cumpre não esquecer. Recurso adesivo. 18-2-2009. III).275-4/0-00. cá embargantes. . mas na condição de simples depositária .A fundamentação do julgado se mostra suficientemen te clara para a resolução da lide. Honorários advocatícios. mesmo que educados pelos modernos métodos científicos e considerados aptos para a 4 "Testamento público . 1 . em curso . 1. 1. O tes tamento requer que ele saiba manifestar uma vontade testamentária idônea. Tão só a linguagem técnica ensinada aos surdos-mudos não é suficiente para testar.Cautela no caso justificada. Manifestação de últi ma vontade que deve pennanecer hígida. Sentença correta. não basta que o surdo-mudo possa exprimir-se.Reconhecimento judicial de paternidade posterior ao testamento -Apelação cível. Os vícios de vontade.4 1 0. Testador que possuía her deiros necessários à época do testamento. III. Recurso desprovido" (TJPR . Clayton Camargo). Antônio Fernando de Araújo Martins). Ação de revogação de testamento público.Adaratórios rejeita dos.Demonstrada a capacidade de discernimento do testador para finnar declaração de última vontade . 8' Câmara de Direito Privado .Inexistência de omissão ou violação às normas legais no acórdão recorrido . . 538 do CPC . Reconhecimento judicial de paternidade posterior ao testamento.Ação paralelamente ajuizada para anular a doação.AI 601. . a inca pacidade para fazer testamento reporta-se àqueles que não puderem manifestar sua vontade (art. e 1.Negativa de provimento aos acla ratórios .Rei.Decisão que autorizou levantamento de numerário.Pretensão da embargante na rediscussão da matéria. a não ser para impedir o levantamento .Ação de revogação . tendo a doação ocorrido em período em que. o que só caberia se houvesse juízo teratológico no decisum. Recurso desprovido.Cautela do Juízo do inventário bem levada a cabo .EDcl 0225359-8/01.750 e 1. 22-9-2011 . à unanimidade de votos" (TJPE . Rei.Manutenção da sentença a quo pela sua irretocabilidade . Des.Desnecessidade de antecipação de tutela.Decisão unânime.Capacidade de Testar e Capacidade de Adquirir por Testamento 203 O juiz deve examinar se a violência cessou e permitiu que o testador pudesse ter feito outro testamento ou revogado aquele.961). pela donatária agravante. 5'.Aplicabilidade da multa de 1 % (um por cento) prevista no parágrafo único do art. Para fazer testamento. ali. 20-1- 2012. Majoração.814. Sentença correta. Ausência de ofensa à legítima. Infundada a pretensão anulatória dos apelantes. Inaplicabilidade dos arts.751 do Código Civil de 1916. Manutenção da sentença em sua integralidade. havendo necessidade de alguém que a interprete e traduza.Validade do testamento e legados . Des. . Podem. 2:166). como aquele do maior de 16 anos. exceção. Afora.Inobseivância das formalidades legais . porque não poderão ler o instru mento perante as testemunhas (art. ou com dificuldade. por si só. a lei referia-se ao surdo -mudo analfabeto. 1. o que não o impedirá de testar dessa última forma. podendo fazer a leitura. é necessário uma escritura que permita exteriorizar o pensamento e a vontade. são mais amplas. e que indique. Com mais propriedade.1 . uma plena compreensão do que se escreve". sabendo ler.3). e.Impedimento das testemunhas testamentárias . não induzem a nulidade . não gera incapacidade.' Enquanto houver discernimento. não há outras.lnocorrência . A capaci dade é sempre a regra. designará quem o leia em seu lugar. porém. "o que interessa aos efeitos de convalidar o testamento (como qualquer outro ato jurídico) não é uma atitude rudimentar e quase automática para descre ver letras e palavras.A existên cia de meros vícios formais. mas de forma suficientemente compreensível. perfeitamente compreensíveis e justificados. § 1 •). será apenas surdo. ainda que o agente se exprima mal. em cada caso. seção 10.Testamento público . Como assinala Borda (1987.866 do Código em vigor: "O indivíduo inteiramente surdo. não existe incapacidade de testar. assinando-o de sua mão e escrevendo na face externa do papel ou do en voltório que aquele é seu testamento. mormente se for ape nas surdo. a lei há de ser exigente nesse ponto. são mais restritas." Não podem testar sob a forma particular.Capacidade mental da testadora . permitindo ao juiz que verifique. Não faltando o sentido da audição.204 Direito Civil • Venosa vida civil. a capacidade no momento de testar. na forma do art. para o testamento é imprescin dível que o surdo-mudo saiba escrever. podendo testar sob a forma cerrada (art. a incapacidade.876. 153) que são incapazes os surdos-mudos que não se podem fazer entender por escrito. as incapacidades enumeradas. Como para o testamento se exige a mais perfeita razão. para aqueles atos em que a audição e a fala não são essenciais (Venosa. o Código argentino fala na Parte Geral (art. 1. em outros casos. O mesmo se diga 5 "Apelação cível . Direito civil: parte geral. testar pela forma pública. Esse é o real sentido dessa incapacidade testamentária. Em alguns casos. lerá o seu testamento. a capacidade de testar não coincide sempre com a capacidade em geral. Na verdade. em princípio. como a questão dos surdos-mudos. v.2 Sobre outras Incapacidades Como vimos. 1. 10. presentes as testemunhas. Se já foi educado suficiente mente para que possa falar. A velhice. ademais.873).3. isto é. há capacidade. se não o souber. o insolvente e o ausente. Sentença mantida. testificarão. por ocasião da lavratura do instrumento de escritura de testamento público. necessário provar que a cólera. não havendo incapacidade expressa. embora do testamento. visto que serão elas que de futuro e na sua ausência. a livre vontade do testador expressada perante o tabelião. prevalece a manifestação de sua vontade externada em escritura pública de testamento. não sig nifica deficiência de vontade. em última análise. 1. "Anulatória de testamento. Fernando de Castro Mesquita). ou forte acesso de ciúme. como no direito anterior à codificação.Apelo conhecido e desprovido. A questão sempre se resumirá no exame do discernimento no momento da feitura do testa mento e. que elas presenciaram. no direito atual não se fulmina mais de nulidade.Ap. ainda que moribundo. a interpretação deve ter por fim o intuito de fazer prevalecer a vontade do testador. Recurso improvido" (TJSP . 1:395). a ira. o ódio.06. não se amplia a fixação legal. o ato sob efeito de um violento acesso de ira: "hoje é. 3 . Testamento válido. 4 . por si só. Salles Rossi). por ocasião do interrogatório realizado três anos após a lavratura do testamento impugnado). A lei permite o testamento ao cego. nem mesmo o pródigo está inibido de dispor por última vontade. assim também ao analfabeto (art. A capacidade de testar requer a capacidade de mente.Não restando infirmada a capacidade mental da testadora. a lucidez da mesma. por serem de confiança deste e da tes tadora. perturbava. 10-10·2012. sempre. Sentença mantida" (TJGO . Assim também não há incapacidade para o falido. conferindo-lhe pleno conhecimento de seus atos. Atendi dos os requisitos do art. porquanto. 1. poderá servir de auxiliar na interpretação da vontade testamentária. não do corpo. porquanto.Capacidade de Testar e Capacidade de Adquirir por Testamento 205 a respeito do enfermo. cuja idoneidade restou comprovada por provas documental e testemunhal. nada impede que a esposa e o sócio do testamenteiro. a qual deverá orientar. do art. 994. v. o magistrado quanto à aplicação do sistema de nulida des. passível de colocar em dúvida a própria faculdade que tem o testador de livremente dispor de seus bens. impedidas ou suspeitas.As testemunhas eleitas pelo testador para presenciarem o ato. nos autos da ação de interdição. a mente do de cujus no tempo em que dispôs do patrimônio". Como lembra Carlos Maximiliano (1952.Na hipótese.867). a cólera. inclusive. Perdas e danos. . A autodestruição.Rei. ou euforia e alegria não constituem fatores isolados de nulidade. 215 do CC. à luz do disposto nos incisos I a V. sirvam como testemunhas no testamento público. por si só.638 do Código Civil de 1916 (vigente à data da lavratura da escritura).1 15055-5. 2 . 5 . decorrente da idade avançada que. de modo sério. Destarte. qualquer paixão violenta. Assim. Não existe incapacidade para o suicida. por exemplo. gozando de presunção juris tantum de veracidade. Improcedência -Ausência de qualquer irregulari dade no testamento. demonstrada. pela forma pública (art. que apenas não poderá ser mitigado diante da existência de fato concreto. 228 do Código Civil. Há pessoas longevas e enfermos graves que conservam a perfeita lucidez até a expiração. Inexistência de prova da alegada incapacidade da testadora (que não possuía herdeiros necessários) até a sua morte. 1em matéria testamentária. quando necessário. 17-102011 . nos termos do art.865). devem ser pessoas de sua mais íntima confiança e credibilidade. não indica comprometimento da saúde mental da testadora (ao contrário. se as testemunhas testamentárias não são incapacitadas. a escritura pública é documento dotado de fé pública. Da mesma forma. o que não se faz presente nos autos' (precedente do STJ). Rei. 1.Acórdão 200994076576. Frágil saúde. estatutos ou atos constitutivos. e só naquela. no art. Vimos na Parte Geral que uma das formas de constituição de uma fun dação é por testamento. discute-se se uma pessoa jurídica ainda não existente pode ser beneficiada. mesmo ainda não existente. porém. que restringe ou am plia a capacidade ativa em certas circunstâncias. agora. porque tão só o fato de poderem manifestar vontade testamentária será suficiente prova de esta rem plenamente enquadrados em sociedade (Wald. 10-3 Capacidade de Adquirir por Testamento (Capacidade Testamentária Passiva) Examinamos. 1988:92). em vias de formação. não há que se negar capacidade testamentária passiva a essas entidades. A capacidade passiva é a aptidão de alguém poder ser instituído herdeiro ou legatário pela vontade do testador. mas Washington de Barros Monteiro (1977. há situações de incapacidade absoluta para adquirir por testamento. pode uma pessoa jurídica ser aquinhoada. v. a regra geral é que qualquer pessoa é capaz de receber por testamento. Tanto é assim que nosso CPC con- .12. não podem receber em determinado testamento. O Código não colocou os silvícolas como incapazes de testar. Da mesma forma que há uma legitimação para testar. A forma de administração dessa dotação de bens é regulada pelo direito que diz respeito às fundações. ou está em vias de for mação. o que nada mais é do que uma falta de legitimação. isto é. seja física ou juridica. só com relação a certos testamentos. Se. não estão legitimadas naquela situação. Só a pessoa tem capacidade no direito e não é diferente no direito testamentário. seção 13. Se para a fundação há preceito expresso. também possa ser beneficiada. quando da morte. a pessoa jurídica já existe de fato. Tal posição não é unânime. Destarte. pois sua situação se equipara à do nascituro. a aptidão para receber pelo testamento. pois o paralelismo com o nascituro é evidente. Há. Coisas e animais não podem receber por testamento. porém. 62 do Código Civil. Também aqui. Existem também outras situações. a inibição de testar não advém do fato exclusivo de ser pródigo. em que certas pessoas. conforme estuda mos na obra Direito civil: parte geral. a não ser indiretamente por meio dos cuidados de um herdeiro ou legatário. Aí. para se rem herdeiros testamentários ou legatários. A matéria não é estreme de dúvidas. uma incapacidade absoluta para receber por testamento e uma incapacidade relativa. Se. nada impediria que a pessoa jurídica. salvo se essa prodigalidade lhe afete a mente de modo que se constitua numa enfermidade mental. A criação de uma fundação vem expressa em nossa lei. 6:203) aduz que as sociedades e associações não dependem de prévio registro de seus contratos. a lei permite que o nascituro seja sucessor. sob determinadas condições. como se vê. pois.206 Direito Civil • Venosa tenha restrição de disposição patrimonial em vida. 14). Se já existe uma pessoa jurídica em formação. deverá obedecer a novos princípios no futuro de nossa legislação. Da mesma forma que para o nascitu ro. 1. Trata-se de direito eventual. há várias disposições que o protegem. sejam chamados a suceder. haverá alguém para zelar por seus bens até seu nascimento com vida (Cicu. 1973. A atribuição de herança ao nascituro não deve ser considerada. seu direito suces- . O art. como também prole eventual de pessoas designadas pelo testador e existentes ao abrir-se a sucessão (are. Veja o que falamos a respeito em nosso Direito defamt1ia. não existiu herdeiro. 1954:243). 10. O vigente Código também contempla a sociedade não persorúficada (ares.3. O que não é possível é a deixa testamentária ser destinada à criação de uma pessoa jurídica ainda não existente nem mesmo embrionariamente. cujo regramento. de pessoas indica das pelo testador.Capacidade de Testar e Capacidade de Adquirir por Testamento 207 fere personalidade processual a essas entidades (are. Pelo princípio da saisine. esse direito eventual se materializará em direito pleno. Há que se levar em conta ainda a nova problemática trazida pela reprodução assistida e o fato de o sucessor nascer muito tempo após a morte do testador. que resguarda essa situação de potencialidade. que é o nascimento com vida. permite que os filhos ainda não concebidos. afora o caso expresso da fundação. porém. Ademais. 58:14). para adquirir por tes tamento. Não é válida. 799. embora o Código não confira expressamente personalidade ao nascituro. 12. porque o natimorto não foi pessoa (art.já por nós mencionado. a pessoa deve existir ao tempo da morte do testador. Como dissemos no estudo da Parte Geral. ou para quem o testador tenha substituído ao nascituro (caso tivesse previsto a hipótese) (Miranda. VII) (ver nosso Direito civil: parte geral. desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão. portanto. nossa lei permite que não só o já concebido quando da morte (o nascituro) possa re ceber pelo testamento. O le gislador deverá cuidar dos problemas que no futuro advirão a esse respeito. Seres indeterminados e disposições genéricas não podem ser admitidos. seção 10. A primeira regra absoluta em muitas legislações é que. 1. o concebido nasce morto. Cap.2). com certeza. no nascimento com vida. Abre-se. portan to. Real mente. 1). embora a situação seja muito semelhante. o nascituro tem um direito protetivo na lei. 1. o are. a herança passa diretamente do morto para os herdeiros legítimos. por exemplo. 799 ressalva a possibilidade de aquele já concebido quando da morte do testador receber por testamento. como uma disposição condicional. uma nova perspectiva em matéria de sucessão de pessoas ainda não concebidas à época da morte do testador. Quando o nascituro nasce com vida. Se. 4'). v. No entanto.1 Situação do Nascituro Como vimos (Direito civil: parte geral. como o nascituro nunca foi her deiro. a deixa testamentária aos pobres de determinado lugar.799. 986 a 990). existe su jeito de direito para assurrúr o patrimônio. não vier a ter filhos. a herança estará sendo administrada por alguém. A matéria ganha maior importância agora. Enunciado nº 5 da Súmula/STJ. caduca. na espécie. geradas por pessoas designadas pelo testador. Legatário ainda não concebido à data do testador. Recurso desacolhido. como a época em que produzido o testamento. só que ao ainda não concebido. A lei fala em prole eventual. Alcance da expressão. São pessoas que virão a nascer. Sucessão testamentária. para lhe beneficiar a des cendência. a disposição é ineficaz. Se não há nasci mento com vida e os herdeiros da ordem legítima recolhem a herança. quer seja um curador ou administrador provisório.2 Atribuição Testamentária à Prole Eventual O art. sabida mente vedados. Não se trata. então. todos os filhos da pes6 "Direito civil. mantendo-se o fideico misso. é o do irmão dissipador ou inimigo do testador". que logo ocorre. v. "o que se tem porfito. Doutrina.3. a regra encontra-se no art. ou não precise. com maior segurança. têm também essa exceção ao princípio de coexistência quando da morte do autor da herança. vivo quando da abertura da sucessão. Atribui.799. Legatários. com o art. e acrescenta) o exemplo. quer seja o inventariante. 1. que atinge a mesma finalidade. as condi ções familiares e sobretudo a fase de vida de seu neto. cujo reexame nesta instância especial demandaria a interpretação de cláusula e a reapreciação do conjunto probatório dos autos. A prole eventual de pessoa determinada no testamento . como dis semos. Interpretação do testamento. nesses casos a lei nem mesmo exige a concepção quando da morte. Na ilustrativa afirmação de Pontes de Miranda (1973. 10. in fine é permitir um pulo por sobre uma pessoa (que por si não mereça. Como se vê. já que o renunciante é considerado como se nunca tivesse sido herdeiro. Assim. Algumas legislações. A análise da vontade do testador e o contexto em que inserida a expressão "filhos legítimos" na cédula testamentária vincula-se.menta dos fatos. para dessas circunstâncias extrair o adequado sentido dos termos expressos no testamento.6 Se o testador não esclarecer. no caso. Capacidade sucessória. a fonnação cultural do testador. A ficção da saisine opera do mesmo modo aqui. então. 58:19). a situação é a mesma da renúncia da herança. No Código de 2002. Se o irmão. vendo-o como um dilapidador ou não digno de confiança. a ordem legítima. Trata-se também de uma proteção ao nascituro. se não foi outra a destinação preferida pelo testador. no ínterim. Tantos são os problemas que essa possibilidade pode causar que melhor seria extingui-la. como a italiana.208 Direito Civil • Venosa sório também se realiza no momento da abertura da sucessão. o quinhão a sua eventual prole. Busca-se.718 do antigo Código reportava que o testador designasse "prole eventual" de pessoas por ele designadas e existentes no momento da morte. 1. não quer o testador deixar a herança para o irmão solteiro e sem fi lhos. Filhos legítimos do neto. 718. 1. 1. com as técnicas de reprodu ção assistida. mas de aprofundar-se no encadea . estas sim existentes quando da morte. a teor dos verbetes sumulares 5 e 7/STJ. de escolher entre a acepção técnico-jurídica e a comum de 'filhos legítimos'. à situação de fato descrita nas instâncias ordinárias. Em ambos os casos. 1. na nova sistemática. Com a mesma conotação apresenta-se a adoção no Código Civil Contemporâ neo. filhos provenientes ou não de união com casamento.577 do Código Civil. desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes. aliás atendendo ao que a atual Constituição pretendia. Min.572 e 1.Capacidade de Testar e Capacidade de Adquirir por Testamento 209 soa designada herdam por igual. 58:23). A intenção do legislador foi a melhor. inclusive acessórios. mais ou menos longo. Se a adoção. . Sálvio de Figueiredo Teixeira). Afirma va-se que os adotivos não se incluíam nessa possibilidade. Desse modo. 6:204. carece o recurso especial do prequestionamento em relação à alegada ofensa aos arts. o filho adotivo. sem dúvida. A intenção do legislador foi. entendemos que a evolução da situação sucessória do adotivo não permite mais essa afirmação pe remptória. Essa prole eventual mencionada pela lei pode já existir ou não quando da abertura da sucessão. já a legitimação adotiva e a adoção plena das leis revogadas não mais permitiam diferença entre a filiação natural e a filiação civil. 2:26. Lembre-se de que houve sucessivas alterações de direito sucessório em favor do filho adotivo. Não há dupla transmis são. acompanhando Nonato. os bens desse quinhão deverão ficar sob guarda provie existente ao tempo da morte do testador e abertura da sucessão tem capacidade sucessória passiva. Não existindo ainda essa prole.Rei. O testador não fazendo referência (e sua vontade deve ser respeitada). se insere no con ceito de prole. antes ou depois da morte. ocorre com a finalidade precípua de se inserir alguém na deixa testamentária. Sem terem as instâncias ordinárias abordado os temas da capacidade para suceder e da retroatividade da lei. mesmo na nova legislação. isto é. a exemplo dos casos do nascituro e da renúncia de herança. que equipara os adotivos aos legítimos. missão reservada ao Supremo Tribunal Federal" (STJ . a menos que houvesse referência expressa do testador (Wald. O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para apreciar violação de nonna constitucional.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente): "a adoção atribui a condição de filho ao adotado.REsp. com os mesmos direitos e deveres. ao comentar a lei italiana. É evidente que as leis não foram criadas para serem fraudadas. 4' Turma . Cremos que na atual legislação incumbe ao testador excluir expressamente os filhos adotivos se não desejar incluí-los. v. conforme nosso ordenamento. 1973. por força do art. não se faz distinção quanto à filiação: recebem os filhos legítimos ou ilegítimos. v. 203137/PR. nem haveria razão para tal extensão (Monteiro 1977. Ela refere-se a filhos havidos antes ou depois do testamen to. 26-2-2002. não permitir qualquer diferença entre as espécies de filiação. salvo os impedimentos matrimoniais". 1988:94). Contudo. v. Cicu (1954:238). incumbe ao juiz impedi-lo. 41 da Lei n' 8. possibilitar a contemplação dos filhos de sangue. Recebem a herança diretamente do de cujus. Contudo. Essa tam bém é a opinião de A. O termo prole só se refere a filhos. Miranda. por um período. ou seja. A pessoa indicada poderia adotar exclu sivamente para conseguir o benefício testamentário. 1957. os netos não se incluem na dicção legal. 1. Dada a grande responsabilidade do administrador. no sistema anterior.775 para a curatela. a partir da morte do testador. nas cendo com vida o herdeiro esperado. 1.800. aliás.800. o direito de propriedade. opi nião que se harmoniza com a lei. Essa matéria pode. § 12). melhor será que o juiz verifique no caso concreto qual a melhor solução. que na falta de disposição testamentária a administração caberia ao testamenteiro. no caso de fideicomisso. sujeita-se ele a to das as responsabilidades inerentes à curatela de incapazes (art. 1. Há ainda o problema de se saber de quantos filhos se constituirá essa prole. Não existe a figura do fiduciário. trazer incontáveis problemas na prática. a qual. não é inflexível. Como.800. qual seja.21 O Direito Civil • Venosa sória. A atual lei indica que se obedeça à ordem de nomeação estabelecida no art. Essa disposição. é relevante a administração do curador no tocante a esses bens. § 12• Lembre-se de que o Código Civil de 2002 estabeleceu o prazo de dois anos para a concepção do herdeiro esperado. 960 preferiu que seja seguida a ordem estabelecida no art. consta do art.800. tendo seu usufruto legal. desde a abertura da sucessão. Note que não se trata de fideicomisso. § 3'. Amplia-se até mesmo para quem ainda não nasceu quando da morte do autor da herança. v. O administrador. Se for o testamenteiro. 1. que pode não ser o pai ou a mãe dos menores. § 42) . como se nota. cabe ao testamenteiro fazer cumprir o testamento. salvo disposição em contrário do testador (art. como sabemos. O Projeto n• 6. que. a disposição testamentá ria ou mesmo a inconveniência apurada pelo juiz no caso concreto poderá fazer com que outros sejam nomeados. que depois poderá transformar-se em definitiva. De fato. com os frutos e rendimentos relativos à deixa. Note que. sua função deve ser remunerada. que o vigente Código denomina curador. descarte. O testador.800. pois a posse provisória de bens é de grande interesse para os interessados e requer os maiores cuidados de preservação. embora o presente Código preveja a nomeação desse curador na pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro (art. poderá ser o pai ou mãe da futura prole (Wald.797. se não foram estes. por lei. Pontes de Miranda (1973. 1 . é no meado pelo testador ou pelo juiz. Os nascituros e a prole even tual recebem o quinhão com todos os frutos e acréscimos. se nada o impedir (a vontade testamen tária poderá fazê-lo). § 22) . ou curador. 1. pode fixar prazo diverso. os bens dos filhos menores. uma vez que os pais administram. a destinada ao administrador da herança. Conforme o art. tal deve ser levado em conta em sua vintena. Deve o patrimônio cabente à prole eventual ficar sob a guarda de um administrador. como agora denomina a lei. que exerceria. 58:24) defendia. Essa provisoriedade poderá perdurar por tempo indeterminado. ser-lhe-á deferida a sucessão. 10-4 Incapacidade Relativa ou Falta de Legitimação para Adquirir por Testamento Vimos aqui que a capacidade para adquirir por testamento é geral. 1. Todavia. portanto. Há ainda uma partilha provisória. . 1988:95). Tais pessoas. W .876 do Código Civil. é taxativo: Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I . ou os seus descendentes e irmãos . melhor dizendo. é necessária a análise dos requisitos extrínsecos da disposição de última vontade . que o escreve de próprio punho. para determinada situação testa mentária.o concubino do testador casado. p. a rogo. especialmente em alguns campos do direito. assim como o que fizer ou aprovar o testamento. 30-11-2011. RSTJ. teleológica e atualizada" (STJ -Ac.26. ou os seus ascendentes e irmãos. Apelo desprovido (Voro 21858)" (TJSP Acórdão Apelação Cível 9077990-70.Rei.Legado . 719 do Código Civil. Min.a pessoa que. Rei.a pessoa que. inclusive com suporte na nova ordem constitucional. coloca em dúvida a autenticidade e a lisura deste documento.719. . essa incapacidade se estabeleceu para evitar abusos e sugestões de quem escreve o testamento cerra1 "Testamento . A incapacidade persiste ainda que não tenha sido o fato declarado na cédula. Aqui não se trata do caso de quem redige uma minuta ou rascunho para o testador. II . E para que ocorra a confirmação do testa mento particular. escreveu o testamento. v. ampliando. .O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. III . sem culpa sua. ou para o testamento marítimo.960/2002 tentou suprimir o prazo de cinco anos do inciso III. ou o comandante ou escrivão.o tabelião.801 d o mais recente Código Civil trata d e incapacidades específicas para determinado testamento.4' T. v. estiver separado defato do cônjuge há mais de cinco anos. nem o seu cônjuge ou companheiro. R. 1. em exegese restritiva do art. p. Distinção entre com panheira e concubina.DJ. poderiam con duzir.2007. Inteligência do art. de um advogado. nem o seu cônjuge ou companheiro.as testemunhas do testamento. Assim dispõe a lei: "Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I . Sálvio de Figueiredo Teixeira . 1075). Nada impede o disponente de valer-se de técnicos. do Código Civil. ou por meios mecâ nicos. perante quem se fizer. Des. A proibição ao concubino vem imbuída de índole moral.' Nosso Direito permite o testamento a rogo sob a forma cerrada.O disposto no art.8. Refletindo as transformações vivi das pela sociedade dos nossos dias. salvo se este.Esp. 1.0000. a proteção a primeira. a vontade do testador. 14664. interpretação construtiva. lmpende dar a lei. Como bem lembra Orosimbo Nonato (1957. Ribeiro da Silva). "Sucessão . 1. civil ou militar. 3.O fato de o testamento ter sido digitado pelo próprio beneficiado. que se mostra inconveniente no exame do caso concreto. Evidente que essa pessoa poderia redigir diferentemente do desejado pelo testador. a rogo. por estarem muito próximas do ato testamentário.Rio Grande do Sul . direta ou indiretamente. 1801." O Projeto n' 6.Validade de instituição de Legado à companheira. escreveu o testamento. n11 l 96.Capacidade de Testar e Capacidade de Adquirir por Testamento 211 O are . 18-9-89. 2:51). impõe-se construção jurisprudencial a distinguir a companheira da simples concubina. 1. para dispor corretamente de seus bens. à exceção do concubino. nos termos do artigo 1. afastando a sua incapacidade para receber legado em disposição de última vontade. III. mas a situa ção fática do concubinato deve ser apreciada em cada caso. A incapacidade deve ser vista na época da feitura do testamento. No sistema anterior. O Código de 2002 não mais se reporta à concubina. sem culpa sua. Poderiam in fluenciar a vontade do testador. 10. deveriam estar presentes dois requisitos: que o testador fosse casado com outra pessoa. O Projeto o corrigiria em parte. 7:195). no entan to. As testemunhas do testamento também não podem ser beneficiadas.5 Simulação de Contrato Oneroso e Interposição de Pessoas O are. O testamento vale. o concubino em geral do testador casado. O separado judicial mente e o divorciado não estavam inibidos. homem ou mu lher. não é tomar nulo o testamento. pois devem guardar absoluta distância das disposições testamentárias. quando se beneficia qualquer dessas pessoas. O dispositivo é inconveniente porque traz muita incerteza à disposição. mas os incapacitados não recebem. Vimos que esse prazo de cinco anos apresenta-se como um dificultador da prova. A última restrição se refere ao oficial público. v.802 dispõe que também são nulas as disposições feitas aos não le gitimados a suceder ainda quando simulem a forma de um contrato oneroso ou . A caracterização do concubinato dependerá do exame dos requisitos estudados no direito de família. devendo ser levado em consideração que o legislador de 2002 denomina concubinato a união impura ou adulterina. não há que se estender a incapacidade aos afins do redator da cédula. introduz situação de fato que deverá trazer muita discussão no caso concreto. Serão incontáveis as demandas que discutirão o prazo de cinco anos e a ausência de culpa do concubino.802. No sistema atual. e que existisse concubinato entre ele e a herdeira ou legatária. 1978. O Código de 1916 não aplicava a restrição ao concubino da testadora casada. O diploma de 2002 abrandou a regra. ou assemelhado perante o qual se fizer o testamento. 1. que era uma discrimi nação contra a mulher. A restrição não se aplica se o concubino estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos. no sentido de abrandar a norma. O Código de 2002. A sanção. Não se podia ampliar a restrição. Tal distinção demonstra o espírito do Código redigido no alvorecer do século XX. Tratando-se de restrição.212 Direito Civil • Venosa do. O Código anterior tratava da concubina do testador casado. nada impedia que o concubino viesse a ser sucessor testamentário da testadora casada. talvez por se entender que era muito raro o adultério da mulher (Rodrigues. A situação visa também coibir abusos e distorções. assim como para o agente que fizer ou aprovar o negócio causa mortis. pela dicção legal. O separado de fato continua casado. mas apenas tomar nula a disposição que inclui os impedidos. É o que deflui do are. 1 . Portanto. quando do ato. não pode ser nomeado herdeiro ou legatário. Dispõe o parágrafo único do art. quando também o for do testador. Vunos em nosso Direito civil: parte geral." Desse modo. ser devedor de uma dívida inexistente. O vigente Código é expresso a esse respeito. coíbe a fraude expressamente. a atribuição testamentária a esse herdeiro comum retira a ilicitude do ato e a presunção de interposição de pessoa. evidentemente. seção 26. pois nesse caso ficaria claro o intuito de favorecer a progenitora.3. uma vez que a questão se situa no plano da simulação. As pessoas consideradas interpostas podem receber normahnente. sem que haja um ato ostensivo de desrespeito ao direito. não há fraude. não há fraude. Definimos a fraude como todo artifício malicioso que uma pessoa emprega com a intenção de transgredir o Direito ou prejudicar interesses de terceiros. 1. a fraude é aquela conduta que ilude a lei ou ter ceiros por via indireta. . Aplicam-se os princípios da simulação em geral. Aqui não há dúvida da relatividade da presunção. a situação dependerá de prova. É o que aqui ocorre. se não existe simulação. A questão da deixa testamentária ao filho da concubina ou do concubino me receu a edição da Súmula 447 do Supremo Tribunal Federal: "é válida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua concubina".802: "Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes. os descendentes. 1. nessa hipótese. Já no tocante à interposição de pessoas. Se o ato é real. Quando há simulação de um ato oneroso para aquinhoar as pessoas incapa zes. Trata-se de caso de fraude expresso em lei. os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder. porque.Capacidade de Testar e Capacidade de Adquirir por Testamento 213 os beneficiem por interposta pessoa. A presunção é relativa. uma vez que a interposição se toma assim impossível (Wald. que a fraude pode apresen tar-se de múltiplas maneiras. Portanto. a colocação de um "testa-de-ferro". se o bene ficiário já faleceu. A con clusão sumulada não permitia a conclusão de excluir a nulidade quando se tratava tão só de filho de concubina. 1988:98). sintetizando o espírito dessa súmula no art.803: "É lícita a deixa ao filho do concubino. presume-se a fraude. a doutrina não tem dúvidas em concluir por uma presunção absoluta quando se trata de pessoa interposta descrita pela lei. a pessoa interposta for estranha a essa relação." Se. por exemplo. Quando o legislador entende que a disposição legal abre brechas e despro tege em muito eventuais prejudicados. O testador confessa. porém. . forma um dos atos mais solenes de nosso direito privado. certos atos representam para o indivíduo. É fato que. e no direito moderno assumem a qualifica ção de requisitos ad substantiam" (Pereira. que se exteriorizam perante testemunhas.Formas de Testamento. mas também para assegurar a espontaneidade. Há ponderável tendência. em prol de uma dinâmica maior das relações sociais. A sole nidade existente nas formas. Codicilos 1 1. há necessidade de que sejam obe decidas as formalidades descritas na lei. Contudo.1 Introdução Já vimos que o testamento é ato solene. para cada espécie de testamento. hoje. v. porém histórica e sociológica). não só no Direito. a solenidade é exceção. É o que ocorre com o testamento. um momento de tal modo importante em sua vida que a forma prescrita em lei aumenta a solenidade. sempre que se busca certa pompa e ostentação. Portanto. Tudo que é formal e solene. ganhar o respeito da sociedade. 6:148). Testemunhas. autonomia e validade da manifestação de vontade. . !ando agora de nosso direito privado. o excesso de formas toma-se um anacronismo e um empecilho ao desenvolvimento. para que o negócio jurídico valha e ganhe eficácia. Assim. modernamente. mas em qualquer atividade social. ''A ordem jurídica toma-o soleníssimo rodeando-o de exigências que na Antiguidade eram sacramentais. de se abandonar o formalismo. Juntamente com o instituto do casa mento. a lei só a toma presente para essa classe de atos. e fa. constitui a garantia extrínseca do ato. Aí o formalismo é inafastável. 1984. não só para manter o ato sob respeito da sociedade (e esta não deve ser considerada uma justifica ção exclusivamente jurídica. para atingir o objetivo de fixar normas de conduta. não pode valer como testamento uma escritura pública. Cível 338. estiver de acordo com as prescrições legais. sobretudo porque a cláusula testamentária em comento não se mostra suscetível a diferentes interpretações. que vislumbrou em vida uma ati tude de ingratidão .Rei. o único recurso a ser manejado contra a sentença é o recurso de apelação e não de agravo por instrumento confonne for feito pelo agravante. 267 e 269.Impossibilidade. de decisão. 1 Confonne já consolidado na doutrina moderna. Quando há necessidade de maior segurança na aplicação da lei. Cap. joga com predeterminações formais. em dois deles há a mesma vontade exarada de fonna expressa. Qualquer outra forma de disposição de patrimô nio causa mortis será atípica. Ana de Lourdes Coutinho Silva). Antônio Fernando de Araújo Martins). para determinado fim.Cláusula testamentária expressa .Particular . diante da inexistência de obrigação . vale lembrar que o testamento é um ato jurídico unilateral.Declaração de voto vencido" (TJSP-Ap. isto é.Recurso improvido . Des. prejudicado o apelo do autor .216-4/0-00. nominando-a. andou bem o magistrado a quo. descreve na lei determinado comporta mento. 1) a que o Direito. deve-se. solene e revogável.Ap.Utilização de meio pro cessual inadequado para atacar sentença . Por conseguinte.Legado . Desta fonna.Interpretação desta como mera expectativa de direito . ainda que registrada em cartório. na verdade.Recurso da ré provido para esse fim.Obrigação da apelante de testar em favor do ex-marido . mais ou menos formais. 0026530-49.Ação improcedente . 10' Câmara de Direito Privado . o legislador protege a manifestação de vontade do testador. Rei. Ronaldo Gonçalves de Sousa) "Testamento . em seguida. ln casu. no entanto. claro. pouco importa o nome ou título dado a decisão do magistrado. ainda. observar o seu conteúdo para. 6-1-2012. Assim. a lei também impõe condutas típicas.2007. Carreiam para a mente do testador a importância e seriedade desse ato que ganhará força tão só quando ele não mais estiver presente para defen- 1 ''Apelação cível . razão pela qual não deve ser conhecido seu intento recursai.No presente caso. O que se verifica no caso em tela" (TJPE . Recurso não conhecido por inadequação da via eleita" (TJES -AI 29109000058.Ato que não se concretizou por vontade da própria ré. a de que a titularidade da parte disponível dos bens seja transferida ao seu filho Ricardo Lundgren Sani. só existe testamento válido se elaborado de acordo com o descrito na lei.8. Trata-se do conceito de tipicidade. . Sob o manto da solenidade.2 1 6 Direito Civil • Venosa Já nos referimos na obra de abertura desta série (Direito civil: parte geral.17. devendo prevalecer sempre a sua última disposição se esta. uma vez que seu conteúdo possui o condão de implicar em alguma das situa ções previstas nos ans. por estar expressa claramente.1 Em nosso campo privado.0001. ou uma missiva. Assim. "Agravo de instrumento . do código de ritos. ora Apelado.Ine xistência de possibilidade de diferentes interpretações . porque carecem tais atos de tipicidade. diminuindo as possibilidades de pressões físicas ou psíquicas. o qual. a tipicidade é estrita.Apresentação de testamento particular .Não conhecimento . 7-10-2008. sua autonomia. Ademais. deve ser obedecido.Rei. 1-7-2011 . podendo ser alterado pelo testador a qualquer tempo antes de sua morte. lançar mão do recurso adequado com a finalidade de atacá-la. em que pese a existência de OS (cinco) testamentos elaborados pela testadora ao longo de 20 (vinte) anos.Nome da decisão guerreada. percebe-se claramente que o magistrado proferiu verdadeira sentença. como no Direito Penal: não há crime sem que o fato seja descrito na lei como tal.Ação de nulidade de testamento . qual seja.Cláusula inserta em acordo de separação amigável . da conversão da obrigação de fazer em perdas e danos pelo falecimento da ré. § 111 da Lei de Introdução ao Código Civil. V . além da não interposição de recurso.Caráter definitivo do julgado .Na hi pótese dos autos. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.Pedido de homologação deferido" (STJ . Processo Civil e art. Donegá Morandini). deve ser decretada de ofício pelo juiz. Não é permitida forma híbrida de testamento. parágrafo 111. confere natureza jurídica equivalente à do trânsito em julgado.' cujas formalidades não podem ser dispensadas. comprova da.Indeferimento da pretensão mantido . ao art.Tanto a corte suprema quanto este SuperiorTribunal de Justiça já se manifestaram pela ausência de ofensa à soberania nacional e à ordem pública na sentença estrangeira que dispõe acerca de bem localizado no território brasileiro. pois os então requeridos foram comprovadamente cientificados da ação. cerrado e particular.Ausência de impugnação posterior . do Código Civil 497. VII . a qual tão somente ratificou a vontade última do testador. 89 do Código de Processo Civil. quer sob a forma recíproca. IV . 145. os terceiros atingidos pelo ato te rão perante si a garantia da forma. primeiramente. Precedentes. porque não foi atendida uma sua formalidade. O próprio decisum foi intitulado 'sentença declaratória à revelia'. nosso Direito impõe certas formas testamentárias nem sempre coincidentes com as legislações estrangeiras.Ratificação de von tade última registrada em testamento . Portanto. Portanto. 31 Câmara de Direito Privado .Ofensa . 89 do Código de 12 da Lei de Introdução ao Código Civil . por exemplo.Art. Testemunhas. Nosso Código descreve três formas ordinárias e tradicionais de testamento: público. III). afora algumas incapacidades 2 "Partilha de bens imóveis situados no Brasil .Pedido de homologação deferido .Ap.876. Essas formas podem. comparecendo ao juízo. sobre o qual tenha havido acordo entre as partes.Pedido de abertura. para os fins perseguidos no presente feito.Rei. Honsen e confirmada pela sentença homologanda.Concordância expressa dos reque ridos . É importante fixarmos que não se combinam as várias modalidades. .Citação comprovada . III . se inválido um testamento cerrado. tampouco 12.A anuência dos ora requeridos em relação ao decidido pela sentença homologanda.Inexistência . 1'Testamento . pelo não comparecimento dos ora requeridos ao processo e não impugnação do pleito.O requisito da citação válida ou revelia decretada restou devidamente cumprido. Codidlos 217 der a vontade que expressou. não promovendo impugnação.SEC 200501532536 . sequer.Rei. não pode va ler o instrumento como outra forma de ato de última vontade. A lei não quis correr o risco de atentar contra a autonomia da vontade testamentária e sua caracteristica personalíssima.Precedentes . sobre a impossibilidade de se testar con juntamente.Ausência dos requisi tos essenciais à sua validade . no Capítulo 9.Sentença homologanda .1 .O feito caracterizou-se pela inexistência de litígio. simultânea ou correspectiva. sob pena de nulidade do negócio (art.Aplicação do disposto no artigo 1. Min. A nulidade. Cível 3-6-2008. e que tão somente ratifica o que restou pactuado. como é básico. Gilson Dipp).Recurso não provido" (TJSP . posto que os bens situados no Brasil tiveram a sua transmissão ao primeiro requerente prevista no testamento deixado por Thomas B.A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido de que compete exclusivamente à justiça brasileira decidir sobre a partilha de bens imóveis situados no Brasil.7354/0·00. 3·3·2008 . As for malidades de cada tipo de testamento são estanques. ou. registro e cumprimento . bem como a dos ora requeridos. Por outro lado.(1304). Já nos referimos. . bem como pela anuência expressa ao conteúdo do decisum e consequente não interposição de recurso face a sentença que aqui se pretende homologar. como testamento particular.Particular. não há que se falar em ofensa ao art.Formas de Testamento. VI . II . o que ficou claramente evidenciado em razão da não impugnação ao dec�um alienígena. que apresenta rá elevado risco de fraude. que ora se integra a nosso ordenamento. o testamento rural. 58:301) defendem a possibilidade da reconstituição do testamento. Assim. conforme comentaremos. não pode ser pura e simplesmente a conclusão no caso do testa mento. que remanesce como subespécie de testamento militar e ressurge na forma de testamento particular. ou mesmo destruição dolosa. São testamentos de existência transitória. pois se trata de uma regra geral no Direito. Na verdade. mera expectativa de direito. que nosso Código veda. um ato simplificado que serve para dádivas de pequena monta. dentro do testamento militar. 1973. Tal é irrelevante. Se alguém deseja regular seu patrimônio para após a morte. Os testamentos especiais. ou seja. são formas excep cionais de testar. afora a possibilidade legal de partilha em vida. como o testamento nuncupativo. poderá fazer-se presente o testamento nuncupativo. o vigente Código permite que o testamento particular possa ser ela borado em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula. Isso contraria a própria natureza do ato. além dos enumerados no Códi go. extravio ou destruição involuntária do testamento.879).218 Direito Civil • Venosa já estudadas (cegos. de pouquíssimo alcance prático. O que a lei não admite é que se estipule. aeronáutico e militar. Esse testamen to poderá ser confirmado "a critério do juiz". apesar de o art. A regra tem elevado cunho moral. Há ainda uma forma restrita de dispor causa mortis.2). no art. 1. por fim. Cada uma dessas formas apresentará vantagens e desvantagens e a escolha cabe exclusivamente ao interessado. não se pode tentar recompor a vontade do testador. No entanto. 1 1 . qualquer contrato que tenha por objeto herança de pessoa viva. A proibição persiste ainda que a pessoa titular do patrimônio sob mira o consinta. qualquer documento extraviado ou perdido pode ser recons tituído. 426. Recordemos. em que pesem as valiosas opiniões em contrário. Extravio ou Destruição do Testamento Questão importante. em qual quer momento de sua vida. Sem acesso à cédula testamentária. que é o codicilo. o ad pias causas e o testamento em tempo de peste. sem dúvida. Não há outras formas testamentárias permitidas. se dispo nha sobre uma virtual herança. 1.2 Perda. não existe herança enquanto uma pessoa vive. é a referente à perda. dada a natureza do testamento. ser utilizadas por qualquer pessoa. surdos-mudos). que o faça por tes tamento. sem testemunhas. Pontes de Miranda.887 afir mar que não há outros testamentos "especiais". hoje abolidas. Existe ainda. marítimo. Alguns ainda são admitidos em legislações vigentes e por nós foram referidos na parte histórica (seção 9. Isto ocorre porque o direito anterior admitia formas especiais. desde que elaborado de próprio punho pelo testador (art. a forma nuncupa tiva. v. Haveria. Alguns autores (entre nós. Nessa modalidade. interferências de outras vonta- . Essa tradição que vinha do velho direito é modificada pelo Código de 2002. enquanto vivo o testador. notas ou apontamentos. o Projeto n• 6. Testemunhas. cujo envoltório apresenta-se dilacerado. 1. cercada de garantias para que a vontade do testador se manifeste em sua plenitude. esta é especialmente solene. Abrir-se-ia uma porta fácil para a fraude.864 enumera seus requisitos essenciais: "I . conforme seu ditado ou suas declarações espontâneas. O testamento cerrado. na presença de cinco testemunhas no sistema de 1916 e de apenas duas testemu nhas no Código de 2002. v. há que se admitir excepcionalmente a restauração da cédula. o número de testemunhas era idêntico.ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas. podendo este servir-se de mi nuta. presume-se inválido: sugere a ideia de revogação. pelos riscos inerentes a ela. No Código de 1916. a um só tempo. Embora todas as formas sejam solenes. Qualquer pessoa poderá ter acesso a ele. cabendo ao juiz no caso concreto definir por sua autenticidade. de acordo com as declarações do testador. Tendo em vista esse aspecto. 1984.864 do Código. 1. impossível a restauração. Sua maior desvantagem é não guardar segredo sobre a vontade do testador. isto é. A recons tituição do testamento é a própria negação dos princípios desse negócio jurídico e não pode ser admitida (Pereira. só poderá ser fornecida a reque rimento deste ou por ordem judicial".3 Testamento Público Essa forma de testamento é a que apresenta maior segurança. 1 1. cinco testemunhas. e não resta traslado algum do ato. se o quiser.lavrado o instrumento. Codidlos 219 des na vontade testamentária. e com muito maior razão a reconstituição. 6:148).Formas de Testamento. O que é possível é a restauração da cédula testamentária. O testamento público é um ato aberto. O art. desapareceu o registro do testamento público em razão de um incêndio no prédio do cartório.960/2002 propôs acréscimo em parágrafo ao art. por sua vez. no qual um oficial público exara a úl tima vontade do testador. Por exemplo: há recursos técnicos para restaurar um documento que se tornou ilegível ou se dilacerou. na presença destas e do oficial. a recomposição integral do documento. em todas as formas ordinárias. ou seja. o testamento público passa a ser negócio que fica a meio caminho entre o testamento público original e o testamento cerrado. Em princípio. II . por exemplo. pois ficará registrada em cartório. Com essa disposição. ou pelo testador. . como qualquer escritura pública. estabelecendo que "a certidão do testamento público. Se ainda. ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas. Rel. II. se mais de uma. de qualquer aditamento relacionando justa causa às cláusulas condicionais .Ofen sa ao princípio da dialeticidade . perfeito e acabado. em seguida à leitura. O fato de ter sido ajuizada anterior ação de investigação de paternidade. 2. 1. bem como que ao seu tempo o testador gozava de pleno discernimento e capacidade para manifestar livremente sua vontade.Cabimento .Testamento público . 11Arrolamento .Rei.Inaplicabilidade da regra de transição prevista no an. 20-5-2010. reconhecida pelo Tribunal estadual. Ausência de vícios de consentimento e de fonna. 2. Des.Mérito . 5' Câmara de Direito Privado .005532-2/0000-00.escrito por tabelião.Recurso interposto pelo segundo recorrente não conhecido. na presença de cinco testemunhas . bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas. Aldir Passarinho Junior). Não há falar em ofensa ao principio da dialeticidade. Rel. pelas testemunhas e pelo tabelião. de acordo com as vontades do testador. impõe-se o não conhecimento do recurso.AI 598. se restar demonstrado que a pe tição recursai possui os fundamentos de fato e de direito que embasam o inconformismo da pane vencida na demanda. a fidelidade da manifestação de vontade da testadora. a essência do ato se mantém íntegra.Afastada . incomunicabilidade e impenhorabilidade que gravam o bem . 11Civil. Outro escrevente só pode fazê-lo quando exerce as funções de chefia da serventia. 1.Acór dão Apelação Cível 70026445676. Cenificado que um dos apelantes deixou transcorrer in albis o prazo recursai.Recurso improvido" (TJSP . 8-11-2011.Acórdão Apelação Cível 2011.Não comprovação da incapacidade do testador ao tempo do testamento . Min.Óbito da testadora ocorrido em 1994. desde que rubricadas todas as páginas pelo testador.452-4/4. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves). Parágrafo único. Nulidade afastada.Rel. � pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial' (Súmu la n' 7/STJ) . desencadeando os efeitos dele decorrentes. não constitui óbice ao reconhecimento do liame parental entre investigante e investigado através de testamento feito por este. Vícios fonnais que não comprometem a higidez do ato ou põem em dúvida a vontade da testadora.Acórdão Recurso Especial 600. que ga nha eficácia com o óbito.Ação anulatória de ato jurídico .042 do Novo Có digo Civil . "Anulação de testamento. Des. não obstante a existência de cenos vícios formais. lavrado por instrumento público. e assinado pelo testador. 1.864 do CC . Rubens Bergonzi Bossay).Requisitos do an. o que toma válida a sua última disposição . O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente. pelas testemunhas e pelo tabelião -.embora a lei exija duas.Alvará . Inclina-se a jurispru dência do STJ pelo aproveitamento do testamento quando.Preliminar . lll. O testamento feito com a obseivância dos requisitos legais é um ato jurídico válido. pois a improcedência da ação investigatória de paternidade não afirma que o réu não era o pai da autora. não há falar em procedência do pedido anulatório" (TJMS . Recurso desprovido" (TJRS . . 18-2-2009 . 3. assinado pelo testador. soberano no exame da prova.' 3 "Apelações cíveis . Inexiste afronta à coisa julgada.ser o instrumento. Súmula n11 7-STJ.864 preenchidos ." O ato deve ser elaborado pelo titular do cartório. Comprovado que o testamento público contém todos os requisitos de vali dade previstos no art. o oficial público.220 Direito Civil • Venosa III . significando apenas que ela não conseguiu comprovar o liame parental.PR. impedindo apenas a propositura de nova ação.Ine xistência. 1.746 . que foi julgada improcedente. Oldemar Azevedo). 17-12-2008. sua capacidade mental e livre expressão. bem como ausente o recolhimento do preparo.Recurso interposto pelo pri meiro apelante provido .Indeferimento do pedido em virtude da existência de cláusulas de inalienabilidade. contra a decisão que indeferiu a gratuidade da justiça.Irrelevância . Recurso especial não conhecido" (STJ . Testamento público. no instrumento público de testamento. 376. mas den tro do âmbito de atuação judiciária do oficial. V. tanto as essenciais como as facultativas. Pelo princípio da continuidade dos atos notariais fica difícil incluir o ato em data não verdadeira. v. 1952. testemunhas e oficial. deve ter o oficial (se assim exigir a parte) o cuidado de situar onde se rea liza o ato. Nada impede que traga minuta para ser copiada pelo notário. o oficial-maior só pode fazer testamento quando investido. Monteiro. Codidlos 221 Assim. As autoridades consulares brasileiras também podem lavrar testamento pú blico. Assim se manifestava o Código anterior. não fosse ainda uma outra série de consequências. uma vez que as formalidades são as mesmas. para poder afirmar sua identidade. 1 . ainda que. como aliás se refere expressamente o pre sente Código. Lei n• 12. afirmando haverem sido observadas. As testemu nhas devem conhecer o testador. Evidente que as testemunhas também devem ser devidamente qualificadas. Embora não seja requisito essencial. mas a fraude sempre é possível. mas antes das testemunhas. O testador pode ditar ou declarar de própria voz suas disposições. pois a leitura das notas é essencial. A leitura pode ser feita pelo próprio testador ou pelo oficial. como. transitoriamente. Na dúvida. O testamento termina com a assinatura dos participes (inciso III do art. portando-as por fé. sempre na pre sença das testemunhas. o ato deve recomeçar. autorizadas que estão pelo art. Testemunhas. embora não seja entre nós requisito legal. não há porque se considerar inválido o testamento já que sua vontade estava consolidada. Não há necessidade de que tenham relações amistosas. O testamento público pode ser lavrado fora do recinto do cartório. de 30-122010. Deve o oficial especificar cada uma das formalidades. Não se trata de outra forma de testamento. O fato de omitir a descrição toma nulo o testamento. no entanto.Formas de Testamento. Por essa razão. Suficiente que o tenham conhecido antes do ato. Se uma delas tiver necessidade de se retirar durante a lavratura ou leitura. v. Mesmo tendo descrito as formalidades. O Código de 2002 determina que a leitura seja feita a um só tempo. É requisito fundamental do ato público e . As testemunhas devem assistir a todo o ato. de acordo com as leis de organi zação judiciária. 1 :462) que. por exemplo.864). já que a capacidade testamentária ativa é fixada por ela. atual Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. se o testador morre depois de assinar. 1 :428. Irrelevante que não seja a data mencionada como requisito da lei. A menção da data é fundamental. a questão da revogação. de acordo com o inciso II. pode-se provar sua não ocorrência em eventual ação de nulidade. Não há restrição quanto a horário ou dias da semana. Todos assinam: testador. o serventuário (aqui com muito maior razão) deve certificar-se da identidade do disponente. evita-se controvérsia futura des necessária. 1977. O sentido é o mesmo. Entende Carlos Maximiliano (1952. 6:11 1). Como todo ato do registro público. a declaração merece fé e tem-se como válida. 18 da Lei de Introdução ao Código Civil. na função de tabelião (Maximiliano. fazendo tudo constar do ato. v. Não pode. Melhor seria se a mantivéssemos como requisito essencial. inquestionavelmente. e esta. A omissão da data pode trazer grandes dificuldades quando da execução do testamento.• Mormente na oportunidade de leitura. O testamento público só pode ser lavrado em língua portuguesa. todas devem estar sob plena 4 "Recurso especial .lnido- . embora não devam guardar os detalhes das disposições. v. Cabe também ao funcionário advertir o testador sobre disposições manifestamente contrárias à lei. o serventuário. entreli nhas e borrões com a maior diligência. devem ser aptas a entender todo o ato. não compreender suficientemente o português. O acréscimo do número de testemunhas não invalida o ato. embora tenha como pressuposto o conhecimento de nossa língua. Os parrícipes podem interromper para descanso ou por qualquer razão.Ausência de pleno discernimento (CC/2002. como fazem outras legislações. Cabe ao notário fazer constar qualquer suspeita de falta de lucidez mental por parte do testador.Ação declaratória de nulidade de testamento . 1:431). quanto às disposições que entende ilegais. não é suficiente para seu pleno conhecimento. Não se admite intérprete. como não temos um dispositivo expresso na lei. O notário tem o dever funcional de colocá-la correntemente. Nenhum ato notarial pode ser feito em língua estrangeira. No Código de 2002. CC/1916. desde que continuem as formalidades. mas aumenta a possibilidade de se incluir uma testemunha impe dida. porém. influir na vontade testamentária. como se faz para os demais atos notariais. No entanto. Como pessoas essenciais ao ato. não pode testar pela forma pública. Arnoldo Wald (1988:102) lembra não ser possível o testamento dialogado.860. porém. Deve ele. Note que a naturali zação.Procedência do pedido Vícios do ato reconhecidos nas instâncias ordinárias . Conveniente. deve-se limitar a advertir o manifestante. só pode testar pela forma pública a pessoa que entenda a língua pátria. pois sabido é que se trata de requisito em muito facilitado. No Código de 1916. A lei também não exige que seja feito em ato temporalmente único. Contudo. art. que deverá também ressalvar rasuras. isto é.Testemunhas testamentárias . po rém. recomeçando após. como já vimos. Não tem o dever de incluir disposições imorais. as testemunhas deveriam ser em número de cinco. Desse modo. Deve o oficial certificar-se do fato. pois. não há que decretar a nulidade se houver prova de que a omissão da data não foi com intuito de fraude. devem elas permanecer atentas a tudo que acontece. não podemos ampliar as exigências. por exemplo. 1 . Contudo. aquele em que o oficial faz perguntas e o testador vai respondendo. exigem-se apenas duas testemunhas (are. inclusive. art. 1:212) e Carlos Maximiliano (1952. 1. mesmo brasileiro.222 Direito Civil • Venosa é condição a priori para o exame do testamento. que tudo seja descrito pelo oficial. recusar-se a elaborar o testamento se. É a opinião de Orosirnbo Nonato (1957. converter-se em juiz do ato. II).Capacidade para testar .627) . se o testador.864. Devem também as testemunhas conhecer a língua nacional. Não pode. 1. Assim. Nosso direito anterior a exigia. está ausente. o in teressado apresenta-se visivelmente embriagado. para sua validade. em legar ao neto eventual divisão que lhe caberia em imóvel.Tratando-se de testamento público. na medida em que o testamento público teve como testemunhas um amigo íntimo e a nora da única beneficiária da disposição de última vontade.Questão prejudicada . à luz do princípio do livre convencimento motivado. "Processo civil e civil .O testamento público exige. 131 do Código de Processo Civil. CC/1916. ln c. o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes. quando o testador não puder ou não souber assinar (art. na presença do testador e de duas testemunhas que.Cerceamento de defesa .Formas de Testamento. tendo em vista o insucesso do recurso quanto às demais questões. Se uma das testemu nhas se recusar a assinar.Vali dade . Min.Recurso especial a que se nega provimento" (STJ . Codidlos 223 atenção. Recurso conhecido e não provido" (TJDFT. art. no momento da lavratura do ins trumento.O acórdão recorrido. 6 . em sede de recurso especial. consignou a ausência do pleno discernimento do testador para a prática do ato.Insucesso do apelo especial . para que haja a anulação daquele. Testemunhas. 20060110677643 . inclusive.Anulação de testamento . mister a com provação de quaisquer dos vícios do consentimento.Fica prejudicada a análise da questão relativa ao julgamento extra petita pela antecipação dos efeitos da tutela. o testamento é inválido. razão pela qual não se pode exigir que seja levado em consideração determinado depoimento. Só é admitida a assinatura a rogo se o testador não souber ou não puder assinar.Proc. até o terceiro grau de alguma das partes. 228. 1.Bem reservado .155. compete ao magistrado.Não ocorrência Princípio do livre convencimento motivado . O ato só se completa com a assinatura de todas. que não faria falta.1 . os ascendentes. quem assina a rogo deve saber ler e não apenas assinar. 246 do CC/16.865). N e V. após leitura em voz alta. Essa exigência da assina tura a rogo poderia ser abolida. Defende-se que não é causa de nulidade a assinatura feita por uma sexta pessoa no sistema de 1916 ou terceira pessoa no sistema de 2002. mormente quando se tratar daquele prestado pelas testemunhas consideradas inidôneas. do Código Civil vigente (CC/1916.Deferimento da antecipação dos efeitos da tutela .(524884). quando se tratar de bem reservado. os descendentes e os colaterais. com base no exame dos elementos fático ·probatórios dos autos. No entanto. não podem ser admitidos como testemunhas o interessado no litígio. A convic ção do julgador deve resultar do conjunto das provas produzidas na demanda. previsto no art. esclarecer qualquer dúvida do analfabeto. Raul Araújo). houve violação dos referidos dispositivos legais. Na verdade. bem como os cônjuges. 5 . Bastaria que se atribuísse ao notário a responsabilidade por descrever as causas da omissão de assinatura. decidir quais as provas necessárias para formar sua convic ção. previsto no art. art. lavrado em cartório. O oficial deverá declarar esse fato. a revisão de tais questões.641 . bem como reconheceu a interferência da beneficiária na celebração do testamento e o reflexo de sua vontade na do testador. haja vista o óbice da Súmula n11 7 desta Corte Superior. de modo que é inviável. por consan guinidade. ou afinidade.(2009/0165306-0). deverão assinar o instru mento. uma vez que se exige a manifestação perfeita de sua vontade e a exata compreensão de suas disposições. que sua lavratura seja realizada por tabelião ou seu substituto legal. a assinatura a rogo é apenas uma complementação da autenticidade que já faz o oficial. art. 3 . . 6:144) diz que a proibição de servir como testemunha não abrange a que assina a rogo.Consoante jurisprudência desta Corte. 2 . 7 . O neidade (CC/2002. denotando ato jurídico perfeito. 228. podendo. Correta se mostra a declaração de vontade firmada pelo testador. 4 . v. 1. Barros Monteiro (1977. adquirido unicamente com os esforços do trabalho da esposa e em data anterior às núpcias.650) . 28-9-2012. não tenha pleno discernimento para praticar o ato.asu.Impossibilidade .Rei' Des' Ana Maria Duarte Amarante Brito). 10-8-2011 . na presença de tabelião e demais testemunhas.É inválido o testamento celebrado por testador que. A lei manda que uma das testemunhas assine a rogo. 1.Julgamento extra petita .650). Rei.REsp 1.Nos termos do art. Não se repete essa disposição no presente Código. embo ra possa influenciá-la.634. Dizia a lei de 1916 que. faltando qualquer das formalidades. se não souber.224 Direito Civil • Venosa analfabeto só pode testar pela forma pública. não poderia testar pela forma pública. Há responsabilidade do oficial se não obedecer às formalidades essenciais extrinse cas. Não responde pelo conteúdo das disposições. O servidor responde em ação de regresso perante o Estado. Trata-se de maior segurança para o testador e nada impede traga ele uma pessoa de sua confiança para a leitura. Contudo. e. no sistema de 1916. não havendo mais necessidade de que emita declaração de voz.866). Os que foram prejudicados pela falha formal do oficial deverão acionar o Estado.864. pela sua leitura. também pode testar pela forma pública. presentes as testemu nhas" (art. que tem responsabilidade objetiva. de modo que pode o tes tador. A pessoa inteiramente surda. não induz nulidade que o seja. A leitura. mesmo analfabeto. Nessa hipótese (art. no caso concreto. Incumbe. a qual não sofre as mesmas restrições da testemunha. a nosso ver. haverem sido fielmente exaradas". A falha funcional do servidor apurada administrativamente é estranha à decisão sobre a validade do ato. O leitor do testamento. e verificar. § 6'). por ato de seu agente (Constituição Federal. 1. portanto. "designará quem o leia em seu lugar. O deficiente visual só pode testar por essa forma. parágrafo único). A responsabilidade. de acordo com o art. pois. e a outra por uma das testemunhas designadas pelo testador. uma pelo oficial. não é uma das testemunhas. uma vez que: "considera-se habilitado a testar publicamente aquele que puder fazer de viva voz as suas declarações. lerá o testa mento. . Nunca se esqueça de que a capacidade de testar verifica-se no momento da elaboração. se souber ler. 1. a lei redobra a cautela e exige dupla leitura do testamento. daí todos devem entender a lmgua nacional. Pode efetuar a segunda leitura quem não tenha sido testemunha. 1. pois é dever inerente à função de notário descrever as formalidades de seu mister e portá-las por fé. art. No sistema de 1916. não temos que nos opor no caso do cego ou deficiente visual. 1. é do Estado. Deve ser compreendida pelo testador e pelas testemunhas. pessoa escolhida de confiança do surdo. servir-se de minuta. O surdo. Essa disposição não é repetida pelo Código de 2002.867). o testamento seria nulo e o oficial responderia civil e crimi nalmente (art. Já estudamos a situação do surdo-mudo. em qualquer caso. se agiu com dolo ou culpa. que não pudesse e não conseguisse escrever. sem o rigorismo estrito do diploma civil anterior. levando-se em conta que há uma primeira leitura pelo notário. 37. ainda que a afasia fosse temporária. verificar a ausência de formalidade que possa inquinar o testamento. na verdade. deve ser de todo o instrumento e em voz audível. Cremos que a situação seja a mesma da assinatura a rogo. quem não pudesse falar. Se a doutrina não opõe restrições no caso da assinatura a rogo. notas ou apontamentos. Também o alfabetizado. ou se o oficial não as mencionasse. 23-4-2012.Formas de Testamento. por qualquer interessado.Não ocorrência .Prejudicialidade .Princípio da conservação Leitura do ato não certificada no instrumento . 1.Procedimento de abertura e aprovação . o que se dá com a interposição de recurso. A pre· tensão de suspensão não tem o condão de afastar o trânsito e julgado da decisão proferida. Almeida Melo). que requererá ao juiz que ordene seu cumprimento (art. Rei. exibindo-se traslado ou certidão. se mais de uma". 1. como veremos.AI 1.Testamento público -Alegação de vício formal . 7:144). O parágrafo único do art. o testamento deve ser apresentado a juízo. Testemunhas. 1.128 do CPC).864 acrescenta que "o testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente. �'Apelação cível .293003-7/001.Presunção de observância das formalidades legais . 1 1. Codidlos 225 O juiz deve ser estrito na observância dos requisitos legais. desde que rubricadas todas as páginas pelo testador. o importante é que todas as folhas sejam autenticadas pelo oficial e rubricadas pelo testador.Não prospera a pretensão de nulidade de testamento.O pedido de suspensão do procedimento de aber· tura e aprovação de testamento público por conta da existência de ação anulatória dele perante juízo diverso não deve ser atendido se foi apresentado depois da prolação de decisão nele. Já vai longe no tempo também a utilização da máquina de datilo grafia. Cada vez mais raro se mostra o ato notarial manuscrito. a mais utilizada.5 O testa mento particular tem um procedimento especial de confinnação. A ação anulatória.Desprovimento .Pedido de suspensão -Ação anulatória . 5 "Testamento Público . v. 1978.Disposição de última vontade confir· mada por testemunha .11. Os testamentos públicos e cerrados devem ser registrados e cumpridos na forma dos arts. é a forma pública a mais segura e. Recurso não provido" (TJMG . por produzir reflexos na partilha dos bens.3.125 a 1. em que pese tomar conhecida a vontade do testador. pode gerar a suspensão do inventário. que reúne discussão sobre defeitos quanto à manifestação de vontade da testadora.Conhecimento .0024. A maioria dos cartórios utiliza-se de meios informatizados.1 Registro e Cumprimento do Testamento Público (Disposições Processuais) Após a morte do testador. bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas. nos velhos livros de escrituras. Não importando o meio pelo qual se apresente graficamente o testamento público no livro de notas.Cumprimento dos requisitos legais certificado pelo oficial .129 do CPC. Não é admissível uma jurisprudência que procure abrandar os requisitos das solenidades (Rodri gues. De qualquer modo.A pretensão de nulidade do testamento deve se fundamentar em vício que ponha em dúvida a faculdade mental do testador de forma a comprometer a consciente disposição dos seus bens . sob o fundamento de vício formal desprovida de elemento probatório que comprove ilegalidade na confecção do testamento de forma a refutar a veracidade do ato jurídico e a livre . que na verdade não se identificam perfeitamente com os meios mecânicos mencionados no dispositivo. Validade . ''Testamento .Ocorrência . 3' Câmara de Direito Privado . o juiz faz um exame perfunctório da validade formal do testamento. com a diferença de que aqui não há necessidade de se abrir o invólucro. O juiz nomeará testamenteiro. Aquele que se furta a entregar o testamento ou o faz desaparecer responde por perdas e danos.Ausência de vício extrínseco para infirmar o testa mento . além de estar sujeito ao crime de supressão de documento (art. Adilson de Andrade). por exemplo. atividade adminis trativa do juiz. ou a requerimento de interessado. de deter minar ao detentor que apresente o testamento. Já vimos que sem a cártula testamentária não é possível reconstituir a vontade do testador. o tes tamento não pode ser registrado e processado no inventário.AC 2010. 305 do Código Penal). arquivar e cumprir o testamento (art. 11. v. Lavra-se um auto de registro e aprovação do testamento.Reconhecimento da assinatura do testador por perícia grafotécnica . pois se trata de mero procedimento de jurisdição voluntária. também é verdadeiro que os interessados podem recorrer às vias ordinárias para provar sua validade.263-4/8-00. averiguar se não existe outro testamento do mesmo testador nos cartórios do Estado ou do país.126 do CPC).Hipótese . Por outro lado.Rei. Dispo sições regimentais de cada corregedoria estadual podem exigir outras cautelas. disposição dos bens pelo testador" (TJRN .Existência . 28-4-2009. inscrição e cumprimento . Se verificar a presença de nulidade não mandará cumpri-lo. Embora o mestre Sílvio Rodrigues (1978. .Recurso não provido" (TJSP .Necessidade .129 do CPC). Sula mita Bezerra Pacheco). 1. Essa homologação não impede que seja provado vício formal do testamento. que também confirmou o ocorrido .4 Testamento Cerrado (Secreto ou Místico) Essa modalidade de testamento é escolhida por aqueles que desejam manter sua última vontade em segredo.Rei' Juíza Conv. mandará registrar.226 Direito Civil • Venosa Nesse procedimento. podendo determinar a busca e apreensão (art. O procedimento é o mesmo do testamento cerrado. como. 7:117) considere-o uma ''velharia". Achando -o em ordem. de ofício. trata-se da única forma que tem o titular de um pa trimônio de não acirrar mais as desinteligências familiares. Esse ato tem por finalidade um primeiro exame das formalidades extrinsecas. se o juiz entender de não homologar o testamento. o "cumpra-se" do magistrado. 1.Ap. se o testador não o tiver feito.Ausência de assinatura de uma das cinco testemunhas instrumen tárias .003068-8. Evitam assim maiores dissensões familiares entre os aquinhoados e preteridos. Sem o ato homologatório.20-1-2011 . Participa do procedimento o Ministério Público. O juiz tem o poder. O Colégio Notarial do Brasil deve receber as relações dos testamentos realizados no país.Declaração do tabelião de notas participante do ato no sentido de atestar a presença da testemunha. Cível 510.Registro. ou por outra pessoa.Deverá ser anulado o testamento que tiver dois autores. 1:279).0440. uma carta sigilada. II . sendo-lhe facul tada o indeferimento das que entender serem procrastinatórias. 15-1-2009 . em seguida.05. 2 . É também um testamento notarial porque dele participa o oficial público. será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal.que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemu nhas.Formas de Testamento. a seu rogo.que o tabelião lavre. com mais de um autor e vedam a possibilidade de realizar testamento cerrado.Testamento cerrado . Recurso conhecido e improvido.que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião. Testemunhas. A forma secreta tem como desvan tagem a possibilidade latente de perda. desde que seu subscritor numere e autentique. São requisitos essenciais do testamento cerrado (are. Suas formalidades são obviamente mais amplas. " Vemos. 6 O excesso de formalidades. como o disponente não declara sua vontade ao serventuário. 1. o testamento. e o leia. ao testador e testemunhas. Rei. destruição ou supressão da cártula. proíbem o testamento conjuntivo. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente. É.Ação declaratória de falsidade de documento . Des. 4 . quanto o atual de 2002. não deve ser considerado uma espécie de testamento público. todas as páginas. (TJPA . ou seja. 3 .Também deverá ser anulado o testamento cerrado realizado por quem não sabe ler. Codidlos 227 Inobstante. 6 "Apelação cível . Parágrafo único.Rei. como já afirmamos. observadas as seguintes formalidades: I .Vedações legais -Anulação .que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado. desencoraja a escolha por essa modalidade pelos interessados. que a tipicidade dessa modalidade é das mais detalhadas.Testador que não sabe ler . Juízo é o destinatário das provas. 9-1-2012. com a sua assinatura.Testamento cerrado firmado perante tabelião . Desnecessidade de realização de provas inúteis. pode sem pre se converter numa arma de amor ou ódio.1 .Tanto o Código Civil de 1916. aquele que não sabe ler. portanto. pelas testemu nhas e pelo testador. Trata-se de forma intermediária entre o testamento público e o testamento particular.Documento público com veracidade atestada por servidor dotado de fé pública. no dizer de Orosimbo Nonato (1957. III . Ricardo Ferreira Nunes). v. à unanimidade. na presença de duas testemunhas.(103325). necessárias para garantir a lisura do ato. desde logo. . o auto de aprovação.Acórdão 20103019972·8 . Válido ressaltar ainda que o pre sente feito é meio inadequado para discutir a fé pública do tabelião de registros públicos.Dois autores . W . No en tanto.868): "O testamento escrito pelo testador. "Apelação cível . Nilson Reis). e por aquele assinado.002241-5/001. qualquer que seja. para assegurar maior segurança.Apelação não provi da" (TJMG -AC 1. 869). a interpretação deve ser voltada no sentido da prevalência da manifestação de vontade do testador. A questão é para depois ser examinada pelo juiz. não prescinde do reexame do acervo fático-probatório carreado ao processo. se há borrão.Presença simultânea das testemunhas . porém. que ficará no interior do envelope (ou outra forma de embalagem). rasura ou entrelinha digna de ser ressalvada. após encerrado o ato.4.Rel. Ficará em sua posse. é da maior conveniência que o serventuário aponha seu sinal público em cada uma das folhas apresentadas. que o testador autorize a leitura.874). é entregue ao testador (art. e da não simultaneidade das testemunhas ao ato de assinatura do termo de encerramento. No auto de aprovação. Em matéria testamentária. 1 Atividade Notarial no Testamento Cerrado A competência para o oficial fazer testamento cerrado é a mesma do tes tamento público. apôr seu sinal público (chancela ou carimbo.1. se existe redação na cédula. devendo o tabelião. o Magistrado quanto à aplicação do sistema de nulidades. a certa distância. . diante da existência de fato concreto. que apenas não poderá ser mitigado. o que é vedado em âmbito de especial. com rubrica ou assinatura usual). Nada impede. Embora a lei não o diga. Recurso especial a que se nega provimento" (STJ . Min. A cédula testamentária. no caso.Súmula n11 7/STJ . O serventuário recebe a cédula do próprio testador (inciso 1) na presença de pelo menos duas testemunhas. Deve ser feito após a última palavra do testamento.Inobservância de formalidades legais . de captação de sua vontade. não há testamento. O oficial examinará. As cautelas da lei servem justamente para impedir que posteriormente se possibilite a alteração do que foi escrito. assim expondo na cédula.Quebra do sigilo . em consonância com o Enunciado n11 7 da súmula desta Corte. A questão da nulidade do testamento pela não observância dos requisitos legais à sua validade. mas isso é irrelevante. Não se admite que qualquer outra pessoa faça a entrega. firme e va"Ação de anulação de testamento cerrado . Antes dessa entrega. numerando-as. O acórdão recorrido. o que não se faz presente nos autos. 3. passível de colocar em dúvida a própria faculdade que tem o testador de livremente dispor acerca de seus bens. uma vez que poderá constar de folha autônoma. Antes do auto de aprovação completado. Note que o escrivão não deve ler o testamento. 15·10·201 0 . Paulo de Tarso Sanseverino). Não é necessário que o testador entregue o instrumento em envelope fechado.REsp 1.Captação da vontade . 2. 1. orientando. de acordo com o art. "bom. em caso de falta de espaço. de quebra do sigilo do testamento. o escrivão declarará o lugar e a data do instrumento. se houver falta de es paço na última folha. dizendo que o testador entregou-lhe a cédula.Reexame de prova . incumbindo-lhe o destino.001 . o oficial público já terá exarado na mesma seu auto de aprovação (inciso III). no auto. 386 do CPC.(2007/0250311·8).674 .228 Direito Civil • Venosa 1 1 . 4. e se utilizar de outra folha (art. Pode entregar simplesmente o documento redigido. forte na análise do acervo fático-probatório dos autos. 1. inclusive. afastou as alegações da incapaci dade física e mental da testadora.Incapa cidade da autora . que tinha por seu testamento. 6:76).Questão que demanda dilação probatória . 1939. A matéria é para exame posterior na prova. o testador pode ter datado anteriormente a cédula.011978-4/0000·00. tivessem o mesmo valor das fónnulas romanas.O testador que não saber ler e escrever não poderá dispor de seus bens ou fazer declarações de última vontade por meio de testamento cerrado.Inventário . Des.Inocorrência .AC 2009.I . III .lente). A lei de 1916 previa expres samente que o número de testemunhas pudesse ser maior que cinco (inciso IV do art. Testemunhas. porquanto agora o cônjuge sobrevivente é considera do herdeiro necessário" (TJMS . 22-9·2010 . o objeto lícito e a fonna prescrita ou não defesa em lei. qualificando as testemunhas. o que é absolutamente inconveniente.638) .Recurso provido .A arguição de nulidade de ato jurídico. Deve ser reduzida as disposições testamentárias até o montante da porção disponível. porque a data da elaboração do testamento é a focada pelo notário. A seguir.Sucessão . mas é essencial no auto de aprovação. do Código Civil de 1916. Codidlos 229 lioso''.638. VI). Não deve o oficial deixar espaço em branco.Sonegação de bens . a data não é requisito essencial para o escrito do testador. sendo que a ausência de quaisquer desses requisitos leva à nulidade do negócio jurídico celebrado.Havendo necessidade de dilação probatória quanto à alegação de sonegação de bens de propriedade imobiliária do falecido. Não era necessário que as palavras ''bom.869). II .Cônjuge sobrevivente . Rei.Negócio jurídico . A es sência da manifestação do oficial é que vale. sem interposição . Maior número de testemunhas 1 "Apelação cível .Para a validade do negócio jurídico é necessário que o agente seja capaz. v. Francisco Vildon Jose V. Des. No entanto. o testador e as testemunhas. após.Ação de anulação de testamento cerrado . começando o auto logo após a última palavra da cédula (art."8 Tratava-se de resquício histórico. não se podendo dar por nulo o testamento tão só pela omissão do testador. 8 "Apelação cível . dotado de fé pública.Herdeiro necessário . se foi escrito pelo próprio testador ou não. autenticando o testamento. finne e valioso".' Tratando-se de ato notarial. pois esse instru mento é documento público. ou que tenha deixado de certificar o realmente ocorrido. 1. As testemunhas também não se inteiram do conteúdo do testamento.Testamento cerrado . Assina primeiramente o oficial.Preliminar . a lei não fala de obrigatoriedade de data no auto. só pode ser combatida com a demonstração cabal e concludente de que a sua prática se deu por vício de consentimento.Requisitos de validade . Apelo conhecido e parcialmen te provido" (TJGO . nos tennos do que prescre ve o artigo 1.Testador que não sabe ler e escrever .Formas de Testamento. Sempre será possível que o oficial tenha certificado o que não ocorreu. 1.Rei. Por outro lado. quando o testamento é celebrado na vigência do Código Civil de 1916 e a sucessão ocorre já sob a égide do Novo Código Civil.Testamento cerrado . abrindo suspeitas. Contudo. o que é irrelevan te. 1. Hildebrando Coelho Neto).Indeferida a perícia grafotécnica no testamento cerrado. o oficial lê o auto perante os circunstantes e declara que o leu e passa à fase das assinaturas. porque atesta o momento exato da elaboração do testamento (Beviláqua. "Apelação cível .Acórdão 200792649605.Vias ordinárias .641. O problema é idêntico ao enfocado no testamen to público. 11-5-2012. O auto de aprovação deve descrever pormenorizadamente o ato.Proteção da legítima . presentes no Código de 1916 (art.Cerceamento de defesa . é falha gravíssima do funcionário a falta de declaração de data e lugar do ato. deve-se remeter a questão para as vias ordinárias. a matéria resta preclusa. que as formalidades sejam feitas em sequência. Des. Preliminar rejeitada. IY. Fernando Carioni). O analfabeto não poderá dispor de seus bens ou fazer declarações de última vontade por meio de testamento cerrado.possibilidade . incumbe ao oficial impedir que isso ocorra. Des. se o testador não soubesse ou não pudesse assinar. .Nulidade reconhecida .O prazo prescricional para a interposição de ação objetivando a nulidade do testamento baseada na falta dos requisitos ou fonnalidades essenciais à sua validade é a prevista no art. 1. não havendo falando em cerceamento de defesa. "Apelação cível . 177 do antigo Código Civil e não a do art. No testamento cerrado é importante. A presença de um beneficiário ou aquinhoado do testamento no procedimen to legal é inconveniente. Se o ato for interrompido. 1 . O inciso X do art. em assessoria técnica. 1:514). Pequeno intervalo.057834-2. Todavia. Mérito. mas continua válido o que se diz sobre a possibilidade da presença de testemunhas excedentes.638 do CC/16 traz os requisitos essenciais para a validade do testamento cerrado. A unidade de ato não se refere à cédula. Na verdade. impunha-se a improcedência da ação. uma vez que se trata de mera apresentação e aprovação.868. O oficial deve consignar que todas estiveram presentes no transcorrer de todo o ato.641 do antigo Código Civil . dentre os quais não está a necessidade de autenticação das assinaturas do testador e demais testemunhas que assinam o ato.Ato de disposição elaborado por pessoa analfabeta . mas a lei não o diz. diferentemente do testamento público cuja redação pode levar ho ras e exigir interrupção para repouso. 1952. 515 do Código de Processo Civil . é até aconselhável. Rei. sem que com isso gere supressão de instância. visto que a inobservância a tal fonnalidade essencial gera o reconhecimento da nulidade" (TJSC . sem intervalo na continuidade. é a legislação aplicável à espécie.aplicação do § 1' do an. O auto de aprovação elaborado pelo Tabelião no próprio testamento garante a confiabilidade necessária ao ato.638 do Código anterior determinava que. § 1'. não induz nulidade (Maximiliano.Nulidade do testamento . O art. Rejeitaram a preliminar e desproveram a apelação" (TJRS .Infração ao art. André Luiz Planella Vtllarinho). v. tal falha por si não devia induzir nulidade. 17-3-2010 .Rei. que geralmente já vem redigida. monnente confinnando a autenti cidade em juízo. O presente Código refere-se unicamente a duas testemunhas. de recurso pela autora.Acórdão 70040970592. 1. Por outro lado. do Código de Processo Civil).Prazo prescricional . do mesmo diploma. Exame do meritum causae pelo tribunal .Recurso provido . Pode ensejar suspeita de captação de vontade ou outra fraude. será necessário recomeçá-lo. Não devia admitir que assinasse quem não tivesse sido testemunha. que o fizesse por ele uma das testemunhas. 515. porém. Era dever do oficial obedecer ao requisito.Procedência do pedido Por expressa previsão legal (an. o acompanhamento do ato por um jurista. Observados os requisitos essenciais do ato.Ação de claratória de nulidade de testamento cerrado .23 O Direito Civil • Venosa concorre para aumentar as possibilidades de falhas formais. cnput) . mas aos atos de entrega e aprovação descritos na lei. 13-7-2012. no testamento cerrado. está o Tribunal autorizado a julgar questões suscitadas e discutidas no processo e não aventadas na sentença.Sentença cassada .AC 2009. 178. Não mais persiste essa regra no Código de 2002. 1. § 9Q. Elaborado o testamento sob a vigência do Código Civil de 1916. pois o testamento cerrado deve ser assinado pelo testador (art. 8-9-2010 . 1.0024.10. como vimos. Testa Marchi).Requisitos obedecidos . porém.9 Difícil imaginar que alguém que não saiba ler possa assinar. quem não puder assinar também deve testar pela forma pública.10 Se a lei permite a redação até mesmo a rogo. No vigente sistema. deve escrever na face externa do papel. uma vez que não existia proibição no Código (RT 264/863.2295308/002. no Código de 1916. não há se falar em sua aoulação" (TJMG . Rel. para melhor garantir sua vontade. Em tal caso. A lei de 1916 não exigia a escrita de próprio punho. 1952.Rei. Não é conveniente que o oficial que escreveu a rogo também o assine. 1977.Redução . mas a lei não impede esse entendimento. e no caso de o testador não poder assinar.0381132.07. 6:116. (Monteiro.Ap. inclusive para não romper o segredo que caracteriza essa modalidade de ato. O próprio oficial poderá escrever a rogo (art. 994.ida a erro ou a qualquer outro vício do consentimento sen tença que deu pela improcedência da ação maotida -Apelo improvido" (TJSP. . não sendo permi tido antecipar isso enquanto viva a testadora. no passado.872). do CC.Acórdão Apelação Cível 4-2-2012. apenas para excluir a con denação em honorários (por não ter ocorrido a citação)" (TJSP . contu do. 1984.Rei. 21-10-2010 . a rogo. na forma do art. uma das testemunhas assinaria a rogo do testador. 1.2 Testador e sua Posição no Testamento Cerrado O testamento cerrado só pode ser utilizado por quem saiba ler (art.Formas de Testamento. 10 ''Testamento cerrado . mas. Teresa Cristina da Cunha Peixoto). Enio Zuliani). 1:473). acerca da possibilidade de o testamento cerrado po der ser datilografado. v. 1.Art. Des. embora ressalvadas situações especiais em que se permite a discussão prévia. revestindo-se o solene ato dos requisitos legais.870). no Código anterior). "Ação anulatória de testamento cerrado improcedência insurgência incomprovação.Tendo o testamento cerrado obser vado as disposições de última vontade do testador.Pretensão de herdeira instituída de provar a causa da deserdação da filha da testadora. Como regra geral.4. Pode testar pela forma cerrada o mudo ou o surdo-mudo que souber ler e escrever.868).873. ou do envoltório. ao entregar o documento ao oficial público ante as duas testemunhas (cinco. contra: Maximi liano. assi nar de próprio punho e. Lem bre-se de que a regra geral no Código de 1916 era sempre da assinatura ser do testador (inciso II). nenhum 9 "Ação de anulação de testamento .965. . 1. ou seja. Só na situação do inciso III é que haveria assinatura a rogo. como vimos.254690-0. Provimento. não é necessário que o testamento cerrado seja escrito pelo próprio testador. 1.Via ordinária . de que a testadora tenha sido induz. cuja aprovação pede. v. Testamento e a deserdação serão atos válidos somente quando do faleci mento. em parte. sob pena de adiantar discussão sobre herança de pessoa viva. De acordo com o art.Testamento cerrado . Caso nítido de prova póstuma. A lei admite que seja escrito por outra pessoa a seu rogo (art. O presente Código suprimiu essa possibilidade. v. nessa situação. 6:158). O Supremo Tribunal Federal manifestou-se nesse sentido.Recurso não provido.06. que esse é seu testamento.Ap 990. 1 . deve o surdo-mudo escrevê-lo todo. É o próprio surdo-mudo que deve redigi-lo. não se admite a redação por outrem. RTJ 77/883). 1.868 do Código Civil . Discutiu-se. Codidlos 231 1 1. O cego e o analfabeto só testam pela forma pública. Testemunhas. Assim se posicionou a doutrina moderna (Pereira. interessado ou não. Não é requisito essencial que seja declarado o nome da pessoa que redigiu a rogo o testamento. Só a cédula apresentada e aprovada constitui o testamento. pelo tes tador ou alguém a seu rogo (art. Contudo. em caixa-forte bancária ou confiar a guarda a um ter ceiro. Não havendo restrição alguma no direito atual. O Código em vigor. expressamente se refere: "o testa mento cerrado pode ser escrito mecanicamente. o ato não ficará prejudicado. O auto de aprova ção é redigido em língua nacional. Ele deverá cuidar de sua preservação. atento à época atual. com a assinatura do subscritor. Se o testador alude a um outro documento. ou em idioma compreensível pelo notário e pelas testemunhas. o testamento pode ser válido. da sentença emanada de computador. com autenticação pelo oficial público. parte pelo próprio. contudo. até mesmo se eventualmente fal tar rubrica das folhas. .868. Um testamento. 1 .23 2 Direito Civil • Venosa obstáculo existia para a datilografia ou os demais modernos meios eletrônicos. tomando-se cuidado de rubricar ou assinar todas as páginas. para que faça parte de sua vontade. É da melhor cautela que o ser ventuário autentique e numere todas as folhas do testamento. 1 1 . Deve o fato. de teor idêntico. todas as páginas" (art. A questão é de exame da vontade do disponente. desde que seu subscritor enumere e autentique com a sua assinatura. porém. deve transcrevê-lo. A tradução só ocorrerá quando do cumprimento do testamento. constar do auto. embora a lei atual não o determine. Nessa hipótese. Se quem redigiu a cédula assinar com o testador. Docu mento estranho à cédula não pode integrar o testamento. mais recentemente. Essa discussão passa agora a fazer parte da história de nosso direito. pois não tomam conhecimento do conteúdo do documento. Registro e Cumprimento do Testamento Cerrado (Disposições Processuais) O testamento é entregue ao testador. pode completar ou revogar outro.871). Poderá ser redigido em mais de uma via.3 Abertura. Poderá guardar consigo. Essa forma de testamento pode ser feita em língua estrangeira. como faz a que houve no início do século XX sobre a validade da sentença datilografada e. parágrafo único).4. Vimos que o grande inconveniente é a dificuldade que pode apresentar sua preservação. não há necessidade de as testemunhas conhecerem a língua estrangeira. Nada impede na lei que o testamento seja redigido parte por uma pessoa a rogo do testador. para favorecer a preservação. 1. com o auto de aprovação. o testador deve entender a língua do testamento e as formalidades notariais orais devem ser feitas em português. pois terá passado pelo crivo e autenticação do oficial público. côn juge e herdeiros legítimos. não determinará seu cumprimento. ou quem o encontrou. 1. ao receber testamento cerra do. deve fazer descrição completa. de acordo com o art. o juiz. 1 . Nesse auto. já que há necessidade de se proceder sem perda de tempo à abertura. lavra-se auto de abertura (e não ato. pois isso em muito auxiliará o juízo universal do inventário. Pelo art. contudo. Evidente que se encontrar o testamento aberto. Tam bém nada obriga. Feito o registro do testamento. como lhe diz a lei. embora seja conveniente. Após a assinatura do termo de testamentaria. É importante. leia o documento. na presença de quem o entregou. mandará regis trar e arquivar no cartório competente e determinará seu cumprimento. Em qualquer situação. v.126 do CPC. como ali consta). com avaliação posterior de seu entendimento. ser da maior conveniência que ao menos o inventariante seja cientificado da apresentação do testamento. que é de jurisdição graciosa. 1952. A doutrina entende ser competente o juiz do lugar onde se encontra seu por tador. 1:527). Já nos referimos ao procedimento. Deve apresentar o testamento a pessoa a quem lhe foi confiada a guarda.125.875) e.125 ss do CPC). Se há conhecimento da existência do testamento. encontrada no invólucro ou no interior do testamento. ou então nomear-se-á testamenteiro dativo (art. Essa descrição é de suma importância. após verificar que está intacto. será intimado o testamenteiro para assumir a testamentaria. 1.125 do estatuto processual. o abrirá e mandará que o escrivão o leia em presença de quem o entregou. Sua descrição poderá ser prova decisiva numa ação de nulidade. ainda que o juiz entenda que nada denota dilaceração ou nulidade. 1.Formas de Testamento. O exame do juiz é perfunctório e limita-se. além de mencionar os requisitos dos incisos 1 a III do parágrafo único do art. ao exame das condições externas. o juiz deverá mencionar qualquer circunstância digna de nota. portanto. Se o testamento estiver ilegível. incumbe ao inventariante e demais interessados usar dos procedimentos cabíveis para sua apresentação. O procedimento é muito simples e não exige a citação dos interessados. vendo-o em ordem. Houve erro tipográfico no CPC: de acordo com o parágrafo único desse dispositivo.127). também é possí vel determinar seu cumprimento. ou quem suas vezes fizer. ou com sus peita de dilaceração. nesse procedimento. O juiz deve verificar se o testamento está intacto: abri-lo-á e mandará que o escrivão. a fim de evitar extravio ou fraudes (Maximiliano. que o auto descreva o mais pormenorizadamente possível o estado da cártula. Entendemos. 1. que o juiz proceda à abertura tão logo o testamento lhe seja apresentado. Testemunhas. o escrivão extrai cópia autêntica do testamento para ser juntada (remetida. na forma que estudaremos a seguir. Codidlos 233 Só o juiz poderá abri-lo (art. se for outro juízo) aos autos do inventá- . aplicável também ao testamento público (arts. 1. para sua execução. com maior razão.5 Testamento Particular Essa forma de testamento. nesse ato. Se o testamento se apresentar dilacerado ou aberto.972).Circunstâncias especiais .129 do CPC e do art. se entender ele que não está intacto e indeferir o cumprimento. a simplificação de suas formalidades no 11 "Testamento particular . Rei. Do mesmo modo.Manutenção da sentença de 111 grau . O presente Código Civil procurou simplificá-lo. Há também exigência de remessa de cópia à repartição fiscal (art. no entanto. ainda que por ví cios extrínsecos." A nosso ver. Ademais. A matéria é de prova na lide própria. quando o testamento particular expressa realmente a vontade do testador. pode ser mencionada sua rapidez de elaboração. 11.Para que o .Vícios formais afastados . O que dissemos a respeito do art. da intervenção do funcio nário do Estado. dada a natureza do conhecimento do juiz nes se procedimento. facilidade e gratuidade. a validade do testamento poderá ser discutida em lide. Enquanto é discutida a validade de testamento. 1876. pois no sistema de 1916 foi a modalidade menos utilizada principalmente porque. 1. prescinde. § 211. nas vias ordinárias. Tais decisões não fazem coisa julgada. A sentença que manda cumprir o testamento. 32816/2012.1 . Não podemos singelamente considerar revogado o tes tamento que não foi aberto intencionalmente pelo testador. O testamento pode ter sido propositalmente rompido para evitar seu cumprimento. que tem interesse tributário. 8-11-2012. Des.Testamento particular . 1. além de sofrer os mesmos riscos de perda do testamento cerrado. como já falamos no testamento público. parágrafo único). 1.127. também denominado hológrafo (admite-se tam bém a grafia ológrafo).Plenitude mental comprovada . Civil.Digitação e leitura realizada à rogo do testador . exigia o Código antigo. 305 do Código Penal também aqui se aplica. para confirmá-lo. nem com seu consentimento (art.Não preenchimento dos requisitos de validade exi gidos pelo Código Civil de 16 e pelo Código de Processo Civil .126). 1. deve ser provado que não o foi pelo testador.A jurisprudência tem aconselhado o afastamento da interpretação literal da regra inserta no art.234 Direito Civil • Venosa rio ou da arrecadação de bens (art.Recurso conhecido e improvido . Carlos Alberto Alves da Rocha).Impossibilidade de confinnação judicial . em sua elaboração. Também no testamento cer rado há responsabilidade civil do Estado se o oficial público ocasionou a nulidade por omissão de dever de ofício.Recurso desprovido . do e. eram mais difíceis de controlar as pressões dos interessados. não se faz a partilha dos bens envolvidos. não inibe ação dos interessados em pedir sua nulidade. Em seu favor.Vontade do testador mantida . Voltaremos a tratar do assunto ao cuidar da revogação dos testamentos. que pelo menos três testemunhas comparecessem após a morte do testador. que o confirma de modo lúcido perante três testemunhas idôneas" (TJMT Ap. "Apelação cível . depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas. § 1 ' Se escrito de próprio punho. perfeito e acabado.Recurso conhecido e improvido. quando o documento foi inequivocadamente firmado pelo próprio testador. após lido por este.Formas de Testamento. são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu. admitiu o uso da datilografia no testamento particular (RT 264/236. "Anulação de testamento. 18-2-2009. Apelação desprovida" (TJRS . Testemunhas. sob pena de nulidade.Se as alegações das testemunhas são controvertidas e insuficientes para comprovar a autenticidade do testamento. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves). Não havia disposição pertinente no Código de 1916. que ga nha eficácia com o óbito. Inexiste afronta à coisa julgada. A jurisprudência. 4 . 1.Acór dão Apelação Cível 70026445676. Irregu laridades.Acórdão Apelação Cível 70025390246. O testamento feito com a observância dos requisitos legais é um ato jurídico válido. Carlos Simões Fonseca) . 2 . não pode conter rasuras ou espaços em branco. 1. 3 . O art. na presença de pelo menos três tes temunhas. impedindo apenas a propositura de nova ação.S . devendo ser assinado pelo testador. Decisão acerca da essência formal do ato.A confirmação em juízo exige o reconhecimento conteste da autenticidade do testamento por pelo menos três das cinco tes temunhas que o assinaram (art. contra 447/213. "Testamento particular. O fato de ter sido ajuizada anterior ação de investigação de paternidade. com produção probatória.645 do CC/16). Rei. Descabimento. desencadeando os efeitos dele decorrentes. com voto vencido). que foi julgada improcedente. § 2' Se elaborado por processo mecânico. 1. ao contrário testamento particular seja considerado válido deve ser escrito e assinado pelo testador e. Descabe nulificar o ato de disposição de última vontade. Recurso desprovido" (TJR. apontando-se preterição de formalidade essencial consistente na ausência da solene leitu ra perante as testemunhas firmatárias. não constitui óbice ao reconhecimento do liame parental entre investigante e investigado através de testamento feito por este. 1. 1 1-3-2009.876 dispõe acerca dos requisitos: "O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. que o subscreverão. 5 . Rei. significando apenas que ela não conseguiu comprovar o liame parental. . 3. assinado por mais cinco testemunhas (art. deve ele próprio datilografá-lo ou digitalizá-lo. é defeso o juiz confinná-lo. Não é admitida a assinatura a rogo. Apresentação e registro. Ausência de vícios de consentimento e de forma. Vem aqui nova mente à baila a possibilidade da utilização de meios eletrônicos para sua redação. Prova." A atual lei estatui que o testamento pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. Manutenção da senten ça de 1' grau" (TJES . que não faz coisa julgada em relação à validade do ato. Des. 69/559.AC 12040057999. Des. 2. RTJ 92/1. que o devem subscrever. Alegação de vícios. com diver gência. STF. pois a improcedência da ação investigatória de paternidade não afirma que o réu não era o pai da autora. André Luiz Planella Villarinho) . 64/339. controvérsia que deve ser remetida ao foro próprio. 20-7-2011 . A sede da apresentação e registro do testamento não é própria para a discussão acerca da validade do insoumento e da capacidade mental da testadora.Rei.234.133 do CPC).Ainda que o testador não escreva o testamento de próprio punho. Des. Codidlos 235 Código de 2002 foi além do que seria de desejar e pode abrir muitos flancos para a fraude. Testemunhas . manifesto assentimento e assinatura das testemunhas.A ação interposta (confinna ção e registro de testamento particular.Indeferimento da pretensão mantido . com a assinatura do testador.Regularização do testamento e nomeação de testamenteiro para diligências acerca da herança .O comparecimento espontâneo do herdeiro do de cujus na audiência de confinnação do testamento particular.Impossibilidade .Recurso não provido" (TJSP .Fonnalidade essencial não suprível com a oitiva de terceira pessoa . AIvaro Ciarlini). Donegá Morandini). 10' Câmara de Direito Privado .1 .Artigos 1. deve ser ratificado o testamento particular. seja porque faltante aludida formalidade. 130 e seguintes do Código de Processo Civil .Testador Leitura . registro e cumprimento . porquanto falecida anterionnente a mulher. em que os herdeiros contestam a validade do testamento.876.Art. do Código Civil . exigindo agora que o testamento particular seja feito de próprio punho ou por meio mecânico.Assinatura .Ap. para que possa diligenciar no sentido de apurar os va lores porventura existentes em instituição financeira. 3-6-2008. ainda que representado por seu advogado.jurisdição voluntária) tem apenas o objetivo de tomar re gular o testamento e nomear testamenteira.Rei.Discussão que deve ser tratada nas vias próprias . 1. 24-3-2009. o que importa é a real vontade do testador e a sua higidez mental. o novel Código deste século suplanta o problema ao admitir a escrita de próprio punho ou por meio mecânico. 2 .Recurso . Eventuais direitos de terceiros sobre os bens deixados pela falecida deverão ser pleiteados em ação própria" (TJMG .Recurso desprovido" (TJSP .O simples fato de as testemunhas terem assinado o testamento de forma isolada não o invalida. mas dita presencial dele .Ratificação . 20110110360937 . seja porque o testador.876 e 1. Sentença mantida" (TJDFT . 3 . pelo legislador de 1916. provado que fosse o próprio testador quem datilografara ou digitara o documento.Aplicação do disposto no artigo 1.Citação . quando poderia fazê-lo apenas da metade. Cível 497. o requisito estaria preenchido. Cível 417." Não era a melhor solução. dispôs da integralidade do paoimônio de seu casal. Podíamos entender que.777-4/5-00.Fonnalidades legais .Preenchimento . 3ª Câmara de Direito Privado . § 211. O testamento particular é presa fácil de falsificações.Desprovimento . 1.Rei.Confinnação e registro de testamento particular . supre a ausência do ato de citação. Des. que segue o mesmo princípio do Código italiano e do Código suíço.735-4/0-00. João Carlos Saletti). . '1Apelação cível .0024. vícios de vontade e outras fraudes.Rei' Heloisa Combat). que sempre há de prevalecer sobre o aspecto fonnal do instrumento.876 do Código Civil nada dispõe a respeito do modo e tempo da leitura e assinatura do ato.0416536/001.Desnecessidade . não levados a inventário os seus bens -Artigos 1.Ap.Hipótese.Particular -Pedido de abertura.878. Desse modo. então com 83 anos. quando começaram a surgir as máquinas de escrever. com certeza. A perícia técnica 12 ''Testamento particular .Pretensão à oitiva de terceira teste munha.876 do Códi go Civil Brasileiro.Comparecimento espontâneo . parágrafo 1°. 8-6-201 1 . Rei. outros meios de grafia podem ser utilizados.Testamento declarado nulo por sentença. § 1° do Código Civil Brasileiro .(577912).Alegação de que tem direito à herança . o direito de 1916 exigia apenas que fosse escrito e assinado pelo testador. 4 . indeferido o pleito inicial de confirmação .10. 11-4-2012.Confirmação . 1. nos termos do disposto no § 1° do art.Pedido de inclusão no polo ativo .876.Proc.Re curso desprovido.AC 1. pois o § JO do art. Hoje.23 6 Direito Civil • Venosa do Código de 2002. ''Testamento particular .Ausência dos requisi tos essenciais à sua validade . não subscritora do ato. do Código Civil .Homologacão Herdeiros .Atendidas as solenidades de leitura.Filha do irmão da falecida .Procedimento de jurisdi ção voluntária . ''Testamento . Ademais. ademais. com a eletrônica e a informática. nem a solução pretendida.Documento subscrito por apenas duas testemunhas . con tradições. maior segurança. 1 :537) era peremptório no sentido de que esse testamento devia ser manuscrito (op. linguagem grosseira. Nessa modalidade de testamento. aumenta o risco de serem trazidas testemunhas impedidas. Muito mais se se tratar de modernos equipamentos impressores da infor mática.Formas de Testamento. Na lei anterior. v. como já afirmamos. 1. não admitindo nem mesmo o manuscrito em letra de imprensa. Assim. o testador redige como bem quiser. nem o depósito oficial. o Código estabelece o número mútimo de três teste munhas. A assinatura do testador é essencial. O testamento inteiro deve. em princípio. em bora as garantias maiores de higidez da cédula decorram mesmo do manuscrito. devendo ser assinado pelo testa dor. para que o ato tenha validade. A data também aqui não é requisito essencial. cit.880). Todas as testemunhas devem conhecer a língua utilizada pelo testador. Não há também como defendermos a necessidade de unidade de tempo e lugar na elaboração do testamento. ser redigido pelo testador. Se não há controle de linguagem. do juiz. sem sua assinatura. contanto que as testemunhas a compreendam (art. Como há ne cessidade de confirmação desse testamento pelas testemunhas. n' 490). embora seja útil e deva ser colocada. Descarte. Há que ser exigido que exista unidade de contexto. como se percebe. Uma única que não o saiba toma o negócio nulo. de acordo com o Có digo de 2002. com as mesmas testemunhas e mesmas formalidades. a lei adverte que o testamento particular não pode conter rasuras ou espaços em branco. que o subscreve rão. depois de lido na presença de pelo menos três testemunhas. a leitura e a assinatura das testemunhas. Codidlos 237 para apurar se foi determinada pessoa quem datilografou um documento é muito difícil. seja de próprio punho. Carlos Maximiliano (1952. Se elaborado por meio mecânico. Testemunhas. como não havia especifica- . será feita pelo testador. exigem-se a redação e a assinatura do testador. que poderão macular o ato. seja por meio me cânico. Também a lei não exige o reconhecimento de firma ou de letra do testador. borrões. entende-se que as entrelinhas e rasuras devem ser devidamente ressalvadas no texto para que o negócio não perca a validade. não havia mesmo que se repelir a elaboração desse testamento por meio mecânico. O trabalho depois é do intérprete. em tese. não é testamento. se partíssemos da premissa de que a lei não proibia a datilografia no testamento particular. Não vicia o ato o fato de ter sido copiado de uma minuta. Materiais estranhos à escrita normal tomam suspeita a disposição. como inclusive dava a entender o projeto original do mais recente Código. A prova testemunhal em matéria testamentária é sujeita mais ainda às instabilidades e incertezas conhecidas. O testamento particular pode ser redigido em língua estrangeira. Se escrito de próprio punho. entrelinhas etc. Deve ser redigido em papel. o número maior representa. rascunho ou anotações. Contudo. caberá à prova fixá-la. com erros. Em sua ausência. Mesmo manuscrito. A leitura. Na época atual. O testador poderá inserir quantas testemunhas desejar. toda a prova seria no sentido de afirmar que foi o próprio testador quem acionara o meio mecânico ou eletrônico. Suas assinaturas devem ser lançadas na presença do testador.23 8 Direito Civil • Venosa ção. Tal é importante para o ato de confirmação após a morte do disponente. Me lhor seria que a lei simplesmente dispensasse essa formalidade das testemunhas confirmatórias. As testemu nhas devem ouvir a leitura. houver prova suficiente de sua veracidade. Pela regra. abre larga margem de dúvidas. é um dos negócios mais suscetíveis a fraudes e a ataques de nulidade. pelo testador e até mesmo por um estranho ao ato (Gomes. 1. 1. e se pelo menos uma delas o reconhecer. chegava-se . o testamento poderá ser confirmado. nesse caso a simplifi cação. por morte ou ausência. se. a não ser como modalidade do testamento militar.878: "Se faltarem testemunhas. as testemunhas testamentárias devem ser convocadas para confirmar o negócio testamentátio ou. 1 1 . Caberá o exame à prova. sobre sua leitura perante elas. sua e das testemunhas. a critério do juiz. 1. É conveniente que o testador descreva todos os atos realizados. Nessa modalidade. O vigente Código foi expresso no sentido de que a leitura seja sempre feita pelo disponente. a nosso ver. devem ser esgotadas as possibilidades de localiza ção das testemunhas não encontradas.647 e 1. Por outro lado. haverá mais que um documento. todas com assinatura. O direito anterior a 1916 admitia o testamento nuncupativo como forma ordinária. Toda a carga da responsabilidade. admitia-se a leitura por uma das testemunhas. nada impede que o testador faça várias vias de igual teor do testamento. As testemunhas não necessitam recordar com particularidades as disposições. 1981:132). é transferida ao juiz. conforme o are. mesmo válido o documento.648). e se reco nhecem as próprias assinaturas. é conveniente que testador e testemu nhas assinem todas as folhas. Nesses processos avulta de importância o papel do Ministério Público. assim como a do testador. mas como a impossibilidade de sua localização. mas delas terão conhecimento. definida nos ares. 22 ss. No sistema de 1916. para que o testamento ganhasse eficácia. pelo menos.5. havia necessidade da confirmação do ato por pelo menos três testemunhas (ares. nesse caso. Se há diferença entre os exemplares. Se houver mais de uma folha.878 do presente Código.876. O testamento. nos parágrafos do are." Embora não caiba ao jurista raciocinar sobre fraudes. Perante tan tos óbices impostos pela lei. Não há que se entender a ausência das testemunhas mencionada na lei como a ausência técnica. todas as testemunhas que participaram do ato devem ser convocadas. Doravante. que poderá confirmar o testamento perante apenas uma das testemunhas. 1. Contudo.1 Testamento Particular Excepcional Nosso Código de 1916 não admitia o testamento nuncupativo. com numeração. a impor tante inovação vem expressa no parágrafo único do are. qualquer que seja sua modalidade. a critério do juiz. quando estiver aberta a possibilidade de testar sob a forma de testamento marítimo. Nesse caso. que esse testamento não se confunde com os tes tamentos especiais. como faz no testamento marítimo (art. mais do que qualquer outro. em situação semelhante. tendo sido introduzido pela Emenda n' 483-r. Outra questão que deve ser lembrada diz respeito à cessação das condições excepcionais e à possibilidade de o testador ratificar o testamento anterior ou elaborar novo testamento pelas vias ordinárias.stâncias excepcionais declaradas na cédula. meses ou outro período que lhe permitia testar sob a forma ordinária. Se o disponente usa da faculdade do art. à tipicidade estrita. outro testamento. onde possa fazer. Exigia-se.891). O artigo foi sugerido pelo Professor Miguel Reale. A primeira situação excepcional que nos vem à mente é justamente a pro ximidade da morte do disponente e a impossibilidade de ele recorrer às formas ordinárias. do Senador Josaphat Marinho (Veloso. a presença de seis testemunhas. não tinha tempo de fazer testamento escrito. Trata-se. 1. ou seja. há de obedecer à legalidade. realmente. Dispõe o art. Toda essa série de aspectos fáticos deve ser examinada pelo juiz. Exige também a lei que essa excepcionalidade seja declarada na cé dula. de outra modalidade de testamento. não é de ser admiti do o testamento excepcional. aeronáutico ou militar. Parece-nos que a lacuna em nossa lei a esse res- . quando o testador. não pode ser dada validade ao testamento excepcional. A primeira questão que aflora é definir quais seriam essas circunstâncias excepcionais que podem ensejar forma tão simplificada de testamento. O ordenamento italiano. na forma ordinária. Em disposição surpreendente que certamente trará celeumas doutrinárias e infindáveis contendas. Alerte-se.879 por entender que está à beira da morte. o testamento marítimo e o aeronáutico caducarão. Não se admite que essa cédula testamentária seja redigida por meios mecâ nicos. Esse testamento. sem testemunhas. a carga de responsabilidade pela confirmação desse testamento excep cionalíssimo será do juiz.879: "Em circun.Formas de Testamento. no entanto. o testamento par ticular de próprio punho e assinado pelo testador. Testemunhas. no testamento lavrado em estado de calamidade pública. nem nos 90 dias subsequentes a seu desembarque em terra. Codidlos 239 mesmo a possibilitar o testamento oral. 1. mas depois sobrevive dias. O Código deveria ter previsto um prazo após a ces sação da excepcionalidade para que novo testamento fosse elaborado sob pena de caducidade do excepcional. o Código de 2002 introduz modalidade de testamento que açambarca a hipótese do testamento nuncupativo e outras situações extremas. em perigo de vida. Mais uma vez. se o testador não morrer na viagem. para que o testamento perca sua eficácia. Em princípio. contudo. poderá ser confirmado. 1. 2003:143). assina um prazo de eficácia de três meses depois da cessação da causa. " Esse dispositivo não constava originalmente no Projeto do atual Código de 2002. mas não pode ser dispensado. De qualquer forma. v. o que deve ser analisado pelo juiz é o fato de o testador estar impos sibilitado de se utilizar das formas ordinárias ou mesmo especiais de testamento. 1. seja ordinário ou excepcional.240 Direito Civil • Venosa peito é injustificável e nem o Projeto decantado. 1. o testamento tempore pestis do passado remoto. o testamento em estado de necessidade ou em circunstâncias excepcionais. pois não é crível que. revive-se. 1. depois da morte do testador.2 Publicação e Confinnação do Testamento Particular (Disposições Processuais) O testamento particular. Em todas as situa ções. de certa forma.127 do CPC atinen tes às demais modalidades. 1. No entanto. podería mos imaginar outras circunstâncias excepcionais. tenha seu comandante tempo e disponibilidade de preocupar-se com o testamento de um passageiro ou tripulante (art. legatário ou testamenteiro para requerer. 2 : 1 7). Tomando exemplos da legislação comparada. aqui. aplicando os arts. como se nota. Veja o que falamos a respeito da confir mação do testamento por uma única testemunha. em local isolado por inundação ou outra intempérie. 59:286). 1973. conforme o art. v. 1. em local em estado de calamidade pública. Em algumas dessas situações excepcionais. Aliás. 130 do CPC dá legitimidade ao herdeiro. se apercebeu da falha. 1 . porém. sem dúvida.889). só pode ser executa do. ficará relegado ao critério da jurisprudência no caso concreto. Serão inquiridas as testemunhas do instrumento. Nesse procedimento. 1 1 . o testamento aeronáutico parece ser um paradoxo. assim declarado pelo testador. como diz a lei. como estar o disponente to mado de moléstia considerada contagiosa.131 do CPC): .5. deverão ser intimados para a inquirição das testemunhas (art. impedindo o contato com terceiros.879. Assim. Essa deve ser a primeira preocupação do juiz. o juiz ouve o Ministério Público e confirma o testamento. com citação dos herdeiros legítimos (art. nas hipóteses nas quais os testamentos especiais não são aplicáveis (Pontes de Miranda.960. poderá estar presente uma situação excepcional que autorize o testamento de próprio punho.126 e 1. ainda que formalmente válido. uma das principais características do testamento excepcional é a efemeridade: sua eficácia é limitada no tempo (1952. O art. O exame desse importante aspecto nesse testamento.133 do CPC).878 e art. 1. numa aeronave em perigo.877). 1. encontrará seu espaço. As testemunhas devem comparecer e reconhecer a autenticidade do docu mento (art. n• 6. No dizer de Carlos Maximiliano. Somente o futuro os dirá se andou bem o legislador ao quebrar o sistema formalista e introduzir essa modalidade tão simplificada de testamento. após sua publicação em juízo. a publicação do testamento. 132 do CPC). A possibilidade de confirmação por uma única testemunha no Código de 2002 facilita e incentiva a elaboração desse testamento. conforme direitos estrangeiros. perante essas premissas.887 que não se admitem outros testamentos além dos contemplados na lei. Somente se admitem os testamentos disciplinados no Código. 1.6 Testamentos Especiais O Código de 1916 trazia o testamento marítimo e o testamento militar. determinava o reconhecimento da firma e da letra do testador e da firma das testemunhas. O Anteprojeto de 1972 havia inovado bastante no tocante a essa modalida de. O Código de 2002 re fere-se também ao testamento aeronáutico. Melhor seria. enfatizando o art.O Ministério Público.Formas de Testamento. A exigência das três testemunhas confirmatórias era o grande inconveniente do testamento particular no Código de 1916. o depoimento testemunhal é falho. deve remeter as partes às vias ordinárias. III . os interessados terão cinco dias para manifestarem-se sobre o testamento (art. O oficial público lançaria nota de "apresentação" do testamento. Após a audiência. que se converteu no Código Civil em vigor. como vimos. Os depoimentos das testemunhas é que convencerão o juiz da autenticidade ou não do documento. deve ser redobrado. os meios de localização. Além disso. Os não encontrados serão intimados por edital. mas abre brechas de nulidade. II . As formas de testamento são restritas em número fechado. embora as testemunhas não devam se recordar das disposições testamentárias. A oitiva é tão-só das testemunhas instrumentárias. Testemunhas. mas das formalidades do ato. Codidlos 241 "I .o testamenteiro. O cuidado do magistrado. como apontamos. como vimos. Se o juiz tiver dúvidas. os herdeiros e os legatários que não tiverem reque rido a publicação. pois con correrá na herança. 1 1. No sistema de 1916. como reiteramos. tendo ocorrido profundas alterações no Projeto de 1975. que simplesmente fosse abolida a necessidade das testemunhas confirmatórias. quando se tratar da oitiva de apenas uma testemunha no atual sistema. tomava-se impossível executar o testamento. este também sob a forma nuncupativa. Seu alcance é absolutamente restrito e de pouco interesse. 1. se não localizadas pelo menos três testemunhas. extinguindo o processo.aqueles a quem caberia a sucessão legítima. . Devem-se esgo tar. como enfatizamos. o testamento não podia ser executado. como formas especiais. A matéria pode também ser discutida pelos meios normais. Além da redução das testemunhas de cinco para duas." Há que se entender que o convivente deve também ser intimado. Se mais de duas tivessem falecido ou desaparecido. se ao tempo de sua lavratura o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária (art. O testamento maríti mo não valerá.879. mas o testador estava impedido de desembarcar. 1.891). O testamento militar é permitido aos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha. mais provavelmente. maritimo ou aeronáutico.656. função que praticamente desapareceu nos moder nos navios. Não importa que o porto ou aeroporto não seja em território nacional.888). 1. fadadas a durar meses e anos. 1. nem nos 90 dias subsequentes ao desembarque em terra. observado o disposto no artigo antecedente. Devem ser seguidas as formalidades respectivas desses testamentos. a bordo de navio nacional. portanto. não haverá o menor inte resse de se fazer um testamento a bordo. Será lavrado perante o co mandante. certamente o comandante e a tripulação não terão tempo de preocupar-se com um testamento. no art. Se o voo é normal. 1. o comandante fará as vezes de ofi cial público. podendo o testador optar pela modalidade do testamento público ou do testamento cerrado. a situação estará. a bordo de aeronave militar ou comercial. como vimos. Talvez o legislador já estivesse prevendo as viagens interplanetárias. se o navio estava atracado. ainda que feito no curso de uma viagem. pois estarão caracteri zadas as circunstâncias excepcionais descritas na lei. quando poderia fazer testamento pela forma ordinária (art. de guerra ou mercante. dentro do país ou fora dele. 1. Esses testamentos. permitia que também o escrivão de bordo redigisse o testamento. se o navio. por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado. Se não podia desembarcar.242 Direito Civil • Venosa O testamento marítimo pode ser utilizado por quem estiver em viagem. Esse testamento não terá eficácia. introduzido pelo Código de 2002. O mesmo se diga do testamento aeronáutico quanto às escalas em viagem. O registro será feito no diário de bordo (art. pode testar perante pessoa designada pelo comandante. Portanto. Se durante a escala o disponente não puder testar da forma ordinária. para o testamento descrito no art. ou quem esteja de comunicações interrompidas (art." É muito difícil que se elabore testamento a bordo de aeronave. Se a aerona ve está em perigo. 1. ao tempo do ato. O antigo Código. 1. pelo vigente ordenamento. no art. Esse testamento. Já nos reportamos ao testamento aeronáutico. em presença de duas testemunhas.893). caducarão se o passageiro não morrer na viagem. assim como em praça sitiada. o testamento equivale ao feito em alto-mar. não havendo tabelião ou substituto legal. estava no porto onde o testador podia desembarcar e fazer o testamento na forma ordinária. O testamento será eficaz. Se ocorrer pouso de emergência e o disponente encontrar-se em local ermo.892).889: "Quem estiver em viagem. pode ser feito perante . a situação insere-se no curso da viagem aérea. 894).894. Se o testador for o oficial mais graduado. De acordo com o § 2'. ainda que de graduação ou de posto inferior.os surdos-mudos e os cegos. 1. perante três. 1. se o testador estiver em teatro de operações. Codidlos 243 duas testemunhas. seus ascendentes e descendentes. As pessoas empenhadas em campanha. o testamento será escrito por aquele que o substituir (§ 3°). o testamento será escrito pelo respectivo comandante.7 Testemunhas Testamentárias no Código de 1916 O Código Civil de 1916 estabelecia no art.896). A vontade é manifestada oralmente em estado de extrema emoção. 1. ou pelo diretor do esta belecimento. II . irmãos e cônjuge. Caduca o testamento se o testador não morrer na guerra e convalescer do ferimento (art. confiando sua última vontade a duas testemunhas. caso em que uma delas assinará por ele. 1 1 . W . com a nota de aprovação do oficial. O Código mantém a possibilidade de testamento militar in extremis (nun cupativo) como uma espécie de testamento militar. 1. logo que possam. São três as formas permitidas de testamento militar: uma semelhante ao testamento público. Conforme o § l' desses dispositivos. O comandante da unidade funcionará como oficial público. se o testador estiver em hospital. O oficial ou auditor que receber a cédula exarará o auto de aprovação. podem testar nuncupativamente.650 que não podiam ser teste munhas em testamentos: "I . O testador pode apresentar a cédula redigida e assinada de forma aberta ou cerrada.o herdeiro instituído. Não justifica sua manutenção no direito moderno. por exemplo. As testemunhas devem. ou não souber assinar. reduzir a termo as disposições. em um posto avançado de vigília. Também caducam essas formas de testamentos militares depois que o testador estiver 90 dias seguidos em lugar onde possa testar ordinariamen te. em combate ou feridas. outra semelhante ao testamento cerrado e uma forma de testamento nuncupativo. que o Código descreve como corpo ou seção de corpo destacado." . Testemunhas.Formas de Testamento. isto se se tratar de testamento feito com o próprio punho. o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde. V .os legatários.os loucos de todo o gênero.os menores de 16 (dezesseis) anos. salvo se o testamento foi feito na forma do parágrafo único do art. Pode o militar ou assemelhado em campanha testar também sob a forma cerrada (art. e se o testador não puder. de forma aberta ou cerrada. Trata-se de forma excessiva mente perigosa e passível de fácil fraude. III . porque a lei era silente. Contudo. uma legitimidade específica para as testemunhas no testamento. que é fazer o testamento. Não podíamos ampliar a restrição colocada na lei. 142. no testamento. portanto. Aliás. solenidade e dizeres escritos do ato (Oliveira. 1:265). sim. 145) tinham incapacidade absoluta para testemunhar em qualquer ato ou negócio juridico. As duas categorias por último estipuladas referiam-se aos que direta ou indi retamente tinham interesse nas disposições testamentárias: o herdeiro instituído. Não basta saber assinar. que não podiam ser vir como testemunhas os que não soubessem ou não pudessem assinar. como lembra Orosimbo Nonato (1957. Ali. o ascendente e o irmão do herdeiro estão . A lei falava de herdeiro instituído. Tratava-se de uma incapacidade para testemunhar exclusivamente no testamento. 1987:201).244 Direito Civil • Venosa O Código antigo estabelecia. frequentemente. 142. nas Ordenações do Reino havia a proibição dos parentes dos legatários servirem como testemunhas.650 não o dissesse. não existia impedimento para os parentes e côn juge do legatário servirem como testemunhas testamentárias. Só que os loucos. Daí vemos que o legislador suprimiu in tencionalmente a restrição. Aqui. os cegos e surdos não podiam ser admitidos como testemunhas. Aqui. embora o are. A dúvida que surgia era se os parentes do legatário incorriam na mesma proibição. tínhamos situações de incapacidade para determinado ato. Clóvis Beviláqua (1939. dependia dos sentidos que lhes faltam. A primeira critica que se faria ao dispositivo é quan to ao fato de os três primeiros incisos serem ociosos por repetir o que já estava disposto no are. A presença dessas pessoas no ato testamentário poderia induzir ou conduzir a vontade do disponente. uma vez que podiam o mais. o legislador de 1916 poderia ter repetido a disposição do inciso anterior (IV) e não o fez. seus ascendentes e descendentes. No entanto. havia uma amplitude maior ao disposto no are. v. Os menores entre 16 e 21 anos podiam testemunhar. de modo que não estava incapacitado para tes temunhar o herdeiro legítimo. porque é inadmissível a as sinatura a rogo. quando a ciência do fato. falta de legitimação. da mesma forcna que os herdeiros. 6: 112) dizia que as pessoas relacionadas aos legatários também estavam impedidas. os surdos-mudos e os cegos eram incapazes nesse sistema e não podiam intervir no testamento. pois esse é requisito básico para a testemunha instrumentária. pois. Como vemos. a restrição era ab soluta: "não podem testemunhar os surdos-mudos e os cegos". os cegos e os surdos e os menores de dezesseis anos (art. os loucos. Logo. A complexidade das formalidades testamentárias requer todos os sentidos das testemunhas. 1. há uma falta de legitimação para as pessoas enumeradas no dispositivo legal. o legatário era mais favorecido do que o herdeiro instituído. Os menores. ircnãos e cônjuge e os legatários. supor que somente o cônjuge ou descendente. Não há dúvida de que faltava lógica ao Código anterior. a testemunha deve ser alfabetizada para entender a grandeza. Também é evidente. que se queria provar. v. pois "seria atribuir lei a feia mácula de uma grosseira inconsequência. e se esta não distingue. examinando-se cada caso. não se podia levar a regra a extremos. v. É verificada a incapacidade da testemunha no momento da feitura do tes tamento. v. Carlos Maximiliano (1952. Daí por que Pontes de Miranda (1973. portanto. ou tantas outras incapazes. não é dado ao intérprete distinguir (Rodri gues. Se uma das testemunhas. 7. Contudo. Tanto o testador como a testemunha podiam "crer" que não havia o impedimento. Situações terão ocorrido. podendo reportá-los com maiores ou menores detalhes. acompanhando Clóvis. ainda que haja testemunhas em número superior ao legal (cinco para as formas ordiná rias. Monteiro. v. só podem ser testemunhas as pessoas que possuem os sentidos plenos e que podem estar atentas às solenidades e aos atos realizados. se pelo menos cinco testemunhas fossem idôneas. Desse modo. Testemunhas. a problemática é definida segundo as regras gerais que traçam normas sobre as testemunhas. que. contra. essas descritas na lei. de extrema injustiça. tomava o ato formalmente defeituoso. no sistema de 1916). vinha a casar-se posteriormente com um dos herdeiros instituídos. opinião que deve prevalecer moder namente. a exemplo da capacidade do testador. 59:220) diz que a capacidade putativa havia de ter o mesmo trato que a real. A presença de uma testemunha inibida no testamento anula o negócio. no futuro. Mas o fato é que houve falha da lei. Uma única testemunha impedida. O exame do caso concreto deve dar a solução correta. 1 Testemunhas no Testamento no Código de 2002 O Código Civil de 2002 aboliu o dispositivo que se referia especificamente às testemunhas testamentárias. se necessário. 2:48) entendia que. 1 1. não deveriam anular o testamento. Como vimos. Codidlos 245 impedidos de ser testemunhas no testamento. é o que decorria da lei. quando é reduzido o número de tes temunhas testamentárias. todas as formas ordiná rias e especiais de testamentos exigem a presença de testemunhas. sem dúvida. 1978. 6:124). 1. As incompatibilidades em servir como testemunhas no ato eram no sistema de 1916. Não se podia ampliá-las. A questão resolve-se sob o prisma do erro escusável. à exceção da forma excepcional descrita no art. 1977.879. sob a égide do presente Código. e só por esse fato o testamento não perderia eficácia. 7:125. havendo uma sexta ou sétima. O impedimento prevalece em relação ao cônjuge e aos mencionados parentes do legatário".Formas de Testamento. ou verdadeira intenção de restringir a incapacidade. tal não a tomaria impedida. por exemplo. Trata-se do princípio da boa-fé. Sua função é de fiscalização. v. estaria atendido o requisito legal. Deve ser levado em conta que as testemunhas instrumentárias subscrevem o ato intervindo ad probationem e ad solemnitatem. . Desse modo. não contra riando o espírito da lei. assegurando a livre vontade do testador e sua identidade. Com a palavra a futura juris prudência. sem qualquer outra atividade no ato ou na vontade do testador. sempre sujeito a ataques de nulidade. os descendentes e os colaterais. os ascendentes. ou a. não se inserindo como testemunha qual quer pessoa que direta ou indiretamente possa obter proveito com as disposições testamentárias. os ascendentes. nos testamentos em que atua. devem ser considerados interessados no ato os herdeiros e os legatários. o cônjuge. porém. Tudo é no sentido. no que se refere aos testamentos. II . 228. os surdos e os cegos não podem ser testemunhas em testamentos. Nada impede que o amigo íntimo participe do testamento como tes temunha. Assim. como vimos no estudo da pane geral: "I . os descendentes e os colaterais. de que as ilegitimidades descritas nos incisos N e V. ser testemunhas no testamento. situações que devem ser adaptadas aos testamentos. As incapacidades dessas testemunhas devem ser tidas como absolutas e devem ser examinadas no momento em que o testamento é elaborado. um parente do legatário participou do testamento como testemunha. Da mesma forma.finidade.os menores de dezesseis anos. por consanguinidade. em princípio. ou afinidade.os cônjuges. Não há nulidade textual. o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes. como fazia o Código de 1916. O inimigo capital do testador cenamente não será convidado para o negócio testamentário e. Por aplicação do inciso N. . devem ser vistas cum granum salis. Desse modo.os cegos e surdos. Tudo deve ser no sentido de que se evite a captação de vontade do testador ou suspeita de que ocorra. Não poderão estes.o interessado no litígio. não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil. se isso ocorrer. por consanguinidade.aqueles que. por enfermidade ou retardamento mental. III . não terá o condão de inquinar o testa mento. A cautela deve ser reiterada pelo oficial público. não há que se entender como irremediavelmente nulo um testamento simplesmente porque. não podem ser admitidos como testemunhas. De qualquer forma. Apesar de não serem incapazes. quando a ciência do fato que se quer provar depen da dos sentidos que lhes faltam. sempre esclarecendo o testador a respeito. até o ter ceiro grau de alguma das partes. também não podem ser testemunhas. há que se tomar a cautela devida no testamento. pois o legislador não assume expressamente essas nulida des. O primeiro cuidado deve ser do próprio testador na escolha das testemunhas.246 Direito Civil • Venosa A regra geral das incapacidades para servir como testemunhas está estampa da no art. V ." Os incapazes inseridos nos três primeiros incisos não podem panicipar de qualquer ato. por exemplo. pois esses negócios exigem plenitude dos sen tidos da visão e da audição em virtude da complexidade de suas solenidades. até o terceiro grau do testador ou dos beneficia dos no testamento (herdeiros ou legatários). por aplicação do inciso V. IV . 878). e daí o sentido de "tabuinhas de escrever'' e. não se pode ampliá-las. significava pequeno livro. assim como legar móveis. registro. Disposição de última vontade. depois. Codidlos 247 Não pode também ser testemunha testamentária o analfabeto. sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas. Princípio da dignidade da pessoa humana. para as disposições de pequena monta. livro. por ausência de proibição no passado e doravante autorizado. quando por ele indicado (art.867). Portanto. Criogenia. a ler o testamento do cego. na execução do testamento.Formas de Testamento. que significava inicialmente tronco de árvore. e a reconhecer a assinatura do testador no testamento particular (art. Diz o art. 1. Vimos.881: "toda pessoa capaz de testar poderá. Não há impedimento de que funcionários do cartório testemunhem. Disposições de última vonta de. derivado do latim clássico. mas essa lacuna por si só não traz nulidade. 1. O próprio testamenteiro não está inibido de servir como testemunha. de seu uso pessoal". de caudex. ao examinar os testamentos. Se é admitido testamento particular datilografado. ou. embora a lei de organização judiciária possa proibi-los. são poucas as legislações modernas que o ad mitem. 1. Ainda que saiba assinar.13 A questão passa 13 "Criogenia. 1. também assim será o codicilo. que as formalidades são estritas. Destinação de restos mortais. É claro que as testemunhas devem ser devidamente identificadas e qualificadas. roupas ou joias. com a vintena. Direito da . datado e assinado. pois é imprescindível que saiba ler e escrever. A lei exige que seja escrito pelo disponente e coloca a data como requisito essencial. coisa que não existe no testamento. 1 1. sua incapacidade persiste. Derivado do Direito Romano. fazer disposições especiais sobre o seu enterro. de pouco valor. apenas sujeita o cartorário a sanções administrativas. mediante escrito particular seu. 1. indeterminadamente.8 Codicilos O termo codicilo é diminutivo de codex.865). Aplicação analógica. pequeno registro. Destinação de restos monais. Em vários pontos a lei aponta o requisito. Inexistência de testamento ou codicilo. Em nosso direito. Direito da personalidade. pois a testemunha pode ser chamada a assinar a rogo do testador (art. embora venha a ser remunerado.896 a doutrina admite a testemunha analfabeta (Oliveira. mas essa participação não vicia o testamento. Testemunhas. Apenas no testamento nuncupativo do art. Não necessita de testemunhas. 1987:201). trata-se de um ato simplificado de última vontade. aos pobres de certo lugar. que recai no rol dos direitos da personalidade constitucionalmente assegurados. Cível 70000848614. porém. marítimo e aeronáutico que prescindem das formalidades ordinárias e visam impedir que o indiví duo venha a falecer sem fazer prevalecer sua derradeira vontade.Que. não é possível ao julgador limitar a manifestação de vontade do restador" (TJMS . . nuncupativo. 7' Câmara Cível . Requisitos.0001.No procedimento de jurisdição voluntária de abertura. mas sim na perquirição da real vontade do falecido.Ap. se que ainda existentes: "O escrito particular pode ser redigido mecanicamente.AC 2008.Procedimento especial de abertura de testamento cerrado . 5 .Ausência de previsão legal acerca do tema . em especial a prova documental. 4 . para dizer sobre o melhor destino dos restos mortais. registro e cumprimento de testamento e de codicilos.Recurso provido .125 a 1. como o particular. Vencida a Des. 1. pois. Ines da Trindade" (TJRJ .Em que pese a solenidade e o conservadorismo do direito suces sório pátrio. para a qual a Lei de Registros Públicos não estabeleceu forma especial para a manifes tação de vontade. O Projeto n' 6.Acórdão 0057606-61. 4ª da LICC. pode dispor dessa forma. cccodicilo. Toda pessoa que pode testar pode dispor por codiciio.A criogenia ou criopreservação consiste na preservação de cadáve res humanos em baixas temperaturas para eventual e futura reanimação e se insere dentre os avan ços científicos que deram nova roupagem à ciência. 1 .129 do Código de Processo Civil. 2 . 3 . 960 acrescenta pará grafo único pata dirimir quaisquer dúvidas.19. 23·8-2012. curadores. na forma do art. Recurso provido. sua filha Lygia.Inexistência de paradigma jurispruden cial que não inviabiliza a pretensão diante da ausência de vedação legal e da demonstração de ser esta a disposição de última vontade do de cujus. Des. não estando sequer devidamente assinado. personalidade. cujo desate não consiste na unificação da vontade das partes. Assim. como nomeação de testamenteiros. todas as páginas. A assinatura é essencial. Maria Berenice Dias). sem sentido. demonstram de forma inequívoca o desejo do falecido de ter o seu corpo congelado após a sua morte.248 Direito Civil • Venosa para o enfoque da prova de autenticidade.lnafastável a aptidão da parenta mais próxima do falecido.Disposição de última vontade quanto à destinação de seu cadáver. que demonstra que o de cujus desejava ver o seu corpo submetido ao procedimento da criogenia. se o cego pode escrever. Rei' Des• Flavia Romano de Rezende) . aquele que melhor traduz suas con vicções e desejos à época de seu óbito.013834-1/0000-00. Não pode ser considerado codicilo um documento que encerra mensa gens delirantes. 6 .Análise das disposições testamentárias . com quem mantinha relação de afeto e confiança incondicionais. ou seja. previsto nos arts.Ju risdição voluntária . com a sua assinatura. religiosos e morais. sob pena de afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana." Com esse texto. Precedentes deste Egrégio Tribunal. são reconhecidas formas excepcionais de testamento.Criogenia . 7 .Os elementos constantes dos autos. Rejeitada a preliminar arguida pelo Ministério Público e desprovido o apelo" (TJRS .8. Ausência de consenso entre as litigantes. rompendo com antigos paradigmas sociais. É admitida. 11Apelação cível .Inadmissibilidade . tutores. autoriza a aplicação analógica das disposições existentes acerca da cremação.Sucessão . desde que seu autor numere e auten tique. no caso. que pode ser fechada em semelhança ao testamento cerrado. O codicilo pode servir também pata disposições não patrimoniais que podem constar dos testamentos.Rel. Hildebrando Coelho Neto). 8 . Princípio da dignidade da pessoa humana. Inexistência de testamento ou codicilo que não deve inviabilizar o cumprimento dos seus desígnios.Disputa acerca da destinação dos restos mortais do pai das litigantes. só a forma hológrafa.2012. Prova documental robusta. passam a ser requisitos de validade a numeração e assinatura do disponente em todas as páginas do codicilo. 22-9-2010 - Rei. Art. 1. por mim relatado.884: "os atos previstos nos artigos antecedentes revogam-se por atos iguais. desta câmara. Restou comprovada nítida afronta ao decidido no Agravo de Instrumento n(I 0023030-75.2011. Não tem valor entre nós a chamada cláusula conciliar. nessa hipótese. III).26.26. de qualquer natureza. para ser verificada a sua validade. para afastar a preclusão para a arguição de falsidade documental.134. testemunhas a serem inquiridas. o testamento deverá necessaria mente fazer referência e confirmar o ato menor. Percival Nogueira). A lei diz que o alcance patrimonial do codicilo deve ser de pequena monta. No entanto. 31-10-2012. os valores existentes na época do óbito são expressivos.967. no art. no caso em questão.8. 751. não é possível incluir bens imóveis. detenninando ao inventariante que junte aos autos o original do documento de fls.2012. 1� "Inventário. O codicilo pode ser feito sob a forma de carta enviada para a guarda de ter ceiro. havendo testamento posterior. equivocou-se. Joias de pouca monta devem ser entendidas dentro do contexto da herança. que se aplica ao codicilo o disposto na seção precedente. ouvindo-se os interessados. este os não confirmar ou modificar". 1. se seu ato não valesse como testamento. . se for o caso. Se houver testamento posterior ao codicilo. 1. Testemunhas. para as de vidas providências" (TJSP . como se faz com os testamentos. Tal montante deve ser visto em relação a todo o patrimônio sucessório. codicilo não revoga testamento. Também não há que se prefixar uma porcentagem sobre o valor da herança. Agravo provido. O codicilo é definido pela doutrina. O codicilo tem vida própria. arts. por analogia ao art. Embora não se exijam palavras sacramentais.882). Se o codicilo apresentar-se fechado. sendo que. 1. 59:255) entende que.8.885). Não tem testemunhas. mesmo quando as dei xas codiciliares forem entendidas como exageradas.0000. numa redução pro porcional. 1. 363. Codidlos 249 reconhecimento de paternidade (trata-se de escrito que se insere no art. como documento que traz em seu bojo. o codicilo deve ser registrado e aberto. que servisse como codici lo. Pontes de Miranda (1973. pela qual o testa dor dizia que. que só pode ser revoga do por outro testamento. se.14 Processualmente. sua abertura será igual à do testamento cerrado (art. Necessidade da juntada do original da declaração de última vontade da de cujus. Um testamento também pode revogar um codicilo. porque se aplicam às seções precedentes. 1. O codicilo não pode valer como testamento.AI 0161122-08. Nele. Conveniente que faça alusão aos dispositivos legais. v. Rei. no que couber.125 ss. O CPC. deve o disponente demonstrar que se trata de disposição codiciliar. Um codicilo pode revogar outro. tenha ou não o autor deixado testamento (art.0000. como um testamento cerrado. ao determinar.Formas de Testamento. disposição de última vontade de valores de pouca monta. Não há. perdão do indigno etc. senão este se considera revoga do. e consideram-se revogados. podem-se fazer as reduções. . confissões. a herança pode. descendentes e cônjuge). no direito atual. Interpretação e Análise 12. sem conteúdo jurídico e sim moral. ou seja.Disposições Testamentárias: Conteúdo. eventualmente. Como facilmente percebemos. mas que podem. que o testamento pode conter disposições não patrimoniais e até mesmo ater-se exclusivamente a elas. ser atribuída pelo testamento. quando nos lem bramos da noção de testamento. demonstrações de carinho ou repulsa. todas essas são questões que interessam ao testamento do ponto de vista intrínseco. Pode também conter conselhos.1 Conteúdo do Testamento As formas e formalidades do testamento. servir para compreender o real alcance da vontade do testador em suas disposições. o testador é livre para dispor de todos os seus bens. . Normalmente. contudo. uma vez que cada plano de existência. A lei restringe a disponibilidade do testador. até que limite. vali dade e eficácia dependem de inúmeras regras. convive com a sucessão legítima. vistas anteriormente. Não havendo her deiros necessários. a metade da herança dos herdeiros necessários (ascendentes. qual a redação das cláusulas e seu sentido. vem-nos à mente o veículo para disposição de patrimônio após a morte. como já examinado. exor tações. Como a sucessão testamentá ria. Vimos. O que pode a vontade testamentária expressar. Importa agora examinar o conteúdo interno do tes tamento. a cédula testamentária. garantindo a legítima. como pode dispor. sua função pri mordial. é a disposição de bens. total ou parcialmente. não se duvida. Estudamos que a vontade testamentária vem revestida de solenidade. para quem. o testamento é negócio jurídico altamente complexo para o exame do jurista. Todavia. dizem respei to ao conteúdo externo do testamento. declarações. Essa vontade pode ser completada por outros documentos. pelo benefício de inventário. v. específicas ou jurídicas. Com a universalidade. a capacidade para receber rege-se pela lei vigente ao tempo da morte. com a intenção de tor ná-lo herdeiro. A porção atri buída a cada um depende da interpretação da vontade. o Código faz ressaltar nítidas regras interpretativas. 2:50). atribuindo-os a uma pessoa. não se impõe. porém. O conceito de quota dá ideia de universalidade. bens remanescen tes no monte. que não outros testamentos (ou codicilos. sua posição continuará sendo de titular de uma universalidade. distinguir claramente a situação de herança e legado. servirá tão somente para auxiliar na interpretação da vontade do testador. Daí ser sempre aconselhável que o leigo redija sua cédula com a devida assessoria técnica. tendo o cuidado de separar seu patrimônio pelo procedimento legal (in ventário).252 Direito Civil • Venosa Se a capacidade de testar regula-se pelas normas em vigor ao tempo do tes tamento. A redação do testamento não requer palavras sacramentais. 1952. Tudo o que estiver fora do testamento. sob pena de nulidade. cartas. Trata-se de uma fração ou por centagem do patrimônio. ou sua totalidade. ao receber bem individuado.2 Interpretação da Vontade Testamentária Ao tratar das disposições testamentárias em geral e dos legados e seu paga mento. tanto mais fácil será a interpretação quanto mais objetiva e técnica a linguagem. O sucessor testamentário pode ser chamado a receber uma quota da herança. quantos e quão intrincados problemas surgem de má redação. anula-se apenas o inteiramente incompreensível (Maximiliano. Convém ser claro e preciso. 12. Por menor que seja a fração do herdeiro. disciplinado por lei. tendo em vista a redação do testamento. na prática. nas situações permitidas). O legatário. embora fale em legado. tais como do cumentos. guardados. recebe o herdeiro o ativo e o passivo do patrimônio hereditário e. É sucessor a título singular. a inter pretação resolve as incertezas. Não havendo. não tem vital importância. Sabemos. A denominação dada pelo testador. disposições que não . ao dispor. quer de herdeiro instituído. O legatário recebe bens de terminados do patrimônio. não sofrerá diminuição de seu próprio patrimônio pela herança. Não há restrição quanto ao número de herdeiros instituídos. isto se aconselha. A vontade do testador não pode desvirruar os princípios legais. Entretanto. portanto. e assim será um herdeiro instituído: é sucessor a título universal. O testamento contém toda a vontade testamentária. Contudo. Pode ocorrer que o testador descreva uma série de bens. Isso se aplica quer se trate de herdeiro legal. mas sim o conteúdo da deixa. nem sempre será fácil. é claro que se trata de herança. ingressa na titularidade de uma parte do ativo do patrimônio. como em Roma antiga. tudo enfim que sirva para ilustrar o intérprete.899 do Código transpona para o capítulo testamentário a regra do art. mas há. Pode o testador ter dito mais. O art. seus amigos e inimigos. Se uma disposição sua não puder ser cumprida por ininteligível ou obscura. Na disposição do capítulo específico temos: "quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes. 1. O juiz não pode descuidar-se do valor da palavra. que não foge às regras gerais de interpretação. A palavra exarada é garantia dos interessados. Cap. Nem sempre as palavras são suficien tes para demonstrar o alcance que a vontade desejou. 21). lógico. 7:130): o testador deve ser suficien temente claro. da declaração expressa no testamento. 112. Nula a disposição. Está presente a conjugação dos métodos grama tical. fora do contexto testa mentário. a época da vida do testador e seu estado de saúde. Companilhamos. 1.899). Não pode voar para meras suposições. . sem dúvi da. em última análise. 112 (Direito civil: parte geral. refere-se tão só a um adminículo na interpretação. Nisso está o conjunto interpretatório testamentário. nem sempre dos mais louváveis. por outros documentos. O intérprete deve procurar a real intenção do testador. v. as diversas cláusulas em conjunto. 1. Muito árdua aqui a posição dojulgador. Os métodos são os de interpretação em geral: estuda-se a redação. entre dois extremos: o que o tes tador disse e o que realmente quis dizer. Interpretar o negócio jurídico é determinar o sentido que ele há de ter. É válido tudo o que dissemos a respeito da interpretação dos negócios jurídicos em Direito civil: parte geral. seus gostos e desgostos. O intérprete posiciona-se. prevale cerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador" (art. o local. o exame depende do caso concreto. amores e desamores. Por ou tro lado. é determinar o conteúdo voluntário do negócio. nunca se pode fugir do bom-senso. sem dúvida. sistemático e histórico. que diz respeito à possibilidade de iden tificação do herdeiro. do real sentido de sua vontade. o momento em que foi elaborado o testamento. os interesses e as emoções envolvidos pelos interessados em processos desse jaez procuram levar a interpretação a verdadeiras elucubrações para fazer valer seu interesse. as pessoas que o cercavam e com ele conviviam na época. A possibilidade do art. regras plenamente dispensáveis para interpretar a vontade do testador. A preocupação do Código em descer a minúcias talvez se justifique pelo cará ter pessoal e causa mortis do documento. a concatenação lógica. Capítulo 21. à primeira vista. a ordem de vocação legítima suprirá a vontade testamentária.Disposições Testamentárias: Conteúdo.903. da opinião de Sílvio Rodrigues (1978. Neste temos que: "nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal de linguagem". Em cada passo no processo interpretativo. Interpretação e Análise 253 faz nos outros compartimentos. o julgador. A interpretação de um testamento faz-se sob os mesmos princípios de qual quer ato ou negócio jurídico. Vimos que a pane geral traz a regra do an. ou ter dito menos do que as frias palavras analisadas demonstram. con quanto. pane-se para o exame da vontade interna (posição subjetiva).Inteligência do art.Decisão reformada .Idade avançada e problemas de saúde . Ap.Arguição de falta de discernimento do testador para testar . Pedido subsidiário não conhecido.Exclusão dos legados do patrimônio líquido destinado aos herdeiros testamentá rios . quando o testamento particular expressa realmente a vontade do testador. . Todavia.EDcl 70042404897.899. Assim.Vontade do testador mantida . 'in casu'. Des. Des. 112. 26-2-2009. por si só. A idade avançada. o pensamento do testador só valerá e será eficaz se estiver expresso no testamento.Ocorrência . contudo. Carlos Alberto Alves da Rocha). o Código afasta-se do extremismo subjetivista ou objetivista. todos do Código Civil.Ausência de vícios formais . sem. Embora as formas testamentárias operem como jus cogens. Des. Min. ocupem a posição de legatários e. Civil. 112 e art. Fernando Carioni). 15-8-2012. do C. "Embargos de declaração .Determinação testamentária . 2005.Plenitude mental comprovada .Ato tido como válido . entretanto a lei da forma está sujeita à interpretação e construção apropriadas às circunstâncias' (REsp n' 1422.021914-6. Rei. por vezes. é um legado destinado a herdeiros.Herdeiro testamentário e lega tário . rei.254 Direito Civil • Venosa Como dissemos ao analisar o an.Sentença mantida . Na busca do efetivo cumprimento das disposições testamentárias deve o julgador se ater à vontade da testadora e evitar mitigações e interpretações fracionadas do testamento.Imprescindibilidade do seu cumprimento .Acórdão 2011.Omissão .Testamento .05. apreciar o pedido subsidiário. Dorival Guimarães Pereira) .Digitação e leitura realizada à rogo do testador . § 211.Não houve omissão no acórdão em bargado em relação à interpretação que foi dada a disposição testamentária. 32817/2012. A tarefa jurisprudencial é importante.A nulidade do testamento pela falta de discernimento do testador requer prova contundente de que à época da elaboração do ato o tes tante se achava impossibilitado de compreender e manifestar real e juridicamente sua vontade. Acolheram em parte os embargos" (TJRS . não gera a incapacidade de testar de forma pública. 'Inexistentes indícios que maculem a veracidade da declaração constante do testamento. de testamentários" (TJMG . Em primeiro lugar. na busca da razão de ser da disposição testamentária. indubitavelmente. em matéria testamentária há regras de interpretação das quais não pode fugir o in1 ''Testamento particular . Des.Distinção . "Apelação cível . "Civil .0701. nas regras de interpretação da vontade da testadora e na distinção doutrinária entre herdeiros e legatários. Por outro lado. consubstanciando nas disposições testamentá rias.Circunstâncias es peciais . por vezes. para investigar a vontade do testador. de São José. em 13-11-2009)" (TJSC. Rui Portanova) . 1. o acórdão embargado e foi omisso ao negar o pedido principal.Ação declaratória de anulação de testamento público .Vícios formais afastados .AI 1. Na dúvida.' No entanto. não há razão que impeça a confirmação em juízo da última declaração de vontade.038762-2. Testamento confinnado" (TJMT . o patrimônio líquido previsto no testamento não inclui o produto da venda das fazendas que. que o confirma de modo lúcido perante três testemunhas idôneas.Recurso desprovido . 9-6-2011 .118761-8/007. Luiz Cézar Medeiros. Não há contradição no que ora se afirma.Ap. Gueiros Leite)' (TJSC.Interpretação da vontade da testadora . Rei.Rei. terá preeminência o sentido da redação (posição objetiva) .A jurisprudência tem aconselhado o afastamento da interpretação literal da regra inserta no art. Na verdade. Des. o intérprete entra na alma do testador. e sem freios. 8·11-2012. que prejudica mais do que ajuda. 1876.Recurso desprovido . 'Não se deve alimentar a superstição do formalismo obsoleto. verifica-se que. Rei. A concordância dos herdeiros quanto a uma determinada interpretação do testamento não vincula o Judiciário a dar -lhe a mesma interpretação. O intérprete não pode simplesmente abandonar a declaração manifestada na letra do testamento e partir livremente. Omissão sanada. Cív.j.Carência de provas sobre a incapacidade do testador quando do ato . Por isso não há exagero quando afirmamos que. sob condição. minudenciam a vontade do testador. nessa tarefa. Nesse sentido deve ser compreendida a dicção do art. porém. Os arts. Interpretação e Análise 255 térprete. 1.3 Disposições Simples. estabelecer o que ele acha coerente.899 sobre interpre tação dos testamentos. referida no art. não deve fugir do texto e do contexto do testamento. por Certa Causa e a Termo O art. sobre o quan tum da deixa testamentária. traindo a memória do de cujus e o que este deixou perenizado no seu testamento. aliás. mais subjetivista que a interpretação de negócios inter vivos. 1. Condicionais. para certofim ou modo. travestir-se de testador do testamento alheio. Seu alcance é restrito. que devem ser levados em consideração. 1. racionável ejusto. A interpretação testamentária. . de certa forma. estas sim. A propósito. com Encargo. conjugada com as outras cláusulas restritivas permitidas pelo art.911. é sem dúvida. substituindo-a pela do defunto. inventar. sua idade quando da manifestação testamentária. com testemunhas.897 diz que "a nomeação de herdeiro. o exegeta deve entrar na alma do testador. pois não há que se outorgar baliza mentos excessivos ao intérprete nesse campo. 1. 12. embora não fuja à regra do art.897 ss passam a indicar essas regras interpretativas. cuja doutrina já solidificou regras. interpretando. merece estudo mais aprofundado. 112. afinal. fitas gravadas do testador etc. pela própria natureza do ato. bem como as condições em que foi re digida a cártula. já afirmamos. não tem direito o intérprete de criar. Já a cláusula de inalienabilidade. no que andou bem. de curial importância. como veremos. Tarefa tanto mais dificultada porque o seu autor da última vontade já faleceu e qualquer esclarecimento somente pode ser buscado por via indireta. sua profissão. como aqui expo mos. conforme. É claro que as mesmas regras de interpretação dos contratos e dos negócios jurídicos em geral devem ser cha madas à baila. que o Código trouxe outras regras que. Ocorre. mas a vontade testamentária possui meandros. cartas. ou legatário. a sua vontade. impon do. pode fazer-se pura e simplesmente. 1. " Nosso ordenamento editou apenas a regra geral do art. Qualquer que seja a conclusão do intérprete.899. levando em conta o seu nível cultural. Dúvidas podem surgir sobre a própria identidade do herdeiro. a opinião de Zeno Veloso (2003 :210): "Sob pretexto de apurar qual é essa intenção. não pode o intérprete. 1. ou por certo motivo". contudo. Enfim. em capítulo à parte. Tudo isso e todas as demais peculiaridades que puder perceber serão matéria de reflexão por parte do intérprete. 723 do antigo Código.Disposições Testamentárias: Conteúdo. escritos. Sempre será importante ao intérprete visualizar em sua mente o testador. sobre o erro na designação de coisas etc. As disposições ou cláusulas testamentárias é que podem se subordinar a condição. ou colocá-lo nessa situação mediante condição ou encargo. Observe que no direito hereditário existem atos que não admitem condição. por exemplo. O testador não está obrigado a declinar o motivo. como vimos no estudo da Parte Geral. Expressa com clareza Eduardo de Oliveira Leite: "Inadmissível. desde que institua uma fundação com o nome do testador ou que faça doação aos pobres de determinado local. como negócio jurídico. Note que não é o testamento. A disposição pura e simples toma o herdeiro como tal na abertura da su cessão. Capítulo 27. se for dessa ou daquela profissão. porque repete o que já diz a Parte Geral. ao testador instituir herdeiro ou legatário simplesmente. o herdeiro recebe uma fração ou quota-parte da herança. enquanto o legatário recebe bem certo e deter minado do acervo hereditário. modo ou motivo. não necessitando recorrer às condições. portanto. fim. Cabe. e sem efeito jurídico" (2003:44-0). ou instituí-lo herdeiro se ocorrer a morte. alguém pode ser aquinhoado pelo testamento. 'assim. A deixa testamentária pode ser condicional. não são condições ou termos. para o caso de morrer na operação que vou fazer'. na manifestação da última vonta de. expressões do tipo: 'este é meu testamento. por exemplo. Se declinado o motivo e este for inexistente ou falso. Reporta-se ao que se disse acerca das condições e encargo em Direito civil: parte geral. o direito do instituído só começa com o . Como já vimos. perderá eficácia a disposição. O objeto do encar go pode ser patrimonial ou não patrimonial. que não se confunde com condi ção. com a obrigação de editar uma obra em homenagem ao falecido. Aqui a lei permite que a nomeação do herdeiro ou do legatário seja condicional. pois aqui neste artigo são novamente mencionados. A pessoa indicada pelo testador salvou-lhe a vida. podendo o testador manifestar-se assim quantas vezes desejar. Assim. Quando alguém.256 Direito Civil • Venosa O dispositivo é ocioso. Podemos instituir simplesmente Paulo herdeiro. dá-se o nome de prelegado. 1. mas a deixa testamentária. A vontade testamentária em si não pode ser condicional. Se houver condição suspensiva. também recebe legado. que pode ser condicional ou a termo. em sendo ele de determinada profissão. ou 'este testamento só é para atender-se se morrer antes de 2000'. sendo herdeiro. Também pode ser aposto modo ou encargo. O art. Assim. disponho se não voltar de minha viagem'. como a aceitação da herança ou do legado.897 também dispõe que o herdeiro ou legatário pode ser aquinhoado por certo motivo. pois. são motivos de testar no momento em que se testa. condicionalidade. Tenha-se sempre em mente a distinção entre herdeiro e legatário. revogando ou completando os testamentos anteriores. A condição pode vir combina da com o encargo: institui-se Paulo herdeiro. ou então. Acrescentamos ainda que essas condicionais não são mesmo válidas porque a vontade testamentária é ambulatória. Posso legar um imóvel a alguém para que ali instale uma escola. Interpretação e Análise 257 implemento. 6:128). Rei.Cerceamento de defesa . desde a abertura da sucessão. pode ser colocado na disposição. Não há contraprestação no encargo. Fernando Wolff Bodziak). porém. des de que o herdeiro instituído disponha também por testamento. O art. Também o encargo ou modo. 1. 123).' Nessas disposições captatórias. Se o faz. a disposição se frustrará. será o dolo intrínseco ao fenômeno da condição captatória que definirá a nulidade. pelos meios acautelatórios.. Por exemplo: A deixa seu imóvel a Paulo se ele se graduar em curso superior. É o caso do fiduciário no fideicomisso. Trata-se de condição juridicamente impossível (art. Por outro lado.Ino corrência . e a lei fulmina de nulidade. Analisa-se o ânimo da disposição. Invalidade do negócio jurídico por existência de condição captatória (art. os princípios que regem as condições lícitas e ilícitas.Disposições Testamentárias: Conteúdo. Trata-se de restrição imposta ao beneficiário de uma liberalidade (Direito civil: parte geral. O instituído nunca terá sido herdeiro. torna nula a disposição sob condição captatória.667 do Código Civil de 1916). em benefício do testador.Inocorrência .2). Aplicam-se. 1. O herdeiro que aguarda o implemento de uma condição suspensiva tem seu direito suspenso. Como na condição. potestativas. No dizer de Clóvis (1939. 1 . o testador pode fazer legado de um imóvel a alguém. contra o administrador. Ninguém está obrigado a aceitar a coisa com encargo. já pode ser protegido por ele. ou quem quer que coloque o bem em risco. possuidor. impossíveis etc. Des. Nem sempre a condição capta tória estará clara. não sendo aqui oportuno revolver a matéria. 21-10-2011. ou de terceiro. Muito próxima da condição acha-se a conceituação do encargo. seção 18.632 do Código Civil de 1916. deve cumprir o encargo. pode ingressar com medida acautelatória para que o bem não se deteriore.1. o herdeiro sob condição resolutiva está na titularidade dos bens conferidos de forma restrita e resolúvel. com dolo ou pacto sucessório. como já vimos. mas também não há limitação para essa restrição. Recurso conhecido e não provido" (TJPR .900.Ação ordinária de nulidade de testamento . Segundo a maior corrente doutrinária. 27). Cap. ou seja. no exame das deixas condicionais.Observância das fonnalidades descritas pelo art. Trata-se de direito eventual (Direito civil: parte geral. pode haver dolo ou um pacto sucessório. 1. Se for um direito que tem toda a potencialidade de vir a incorporar-se ao patrimônio do beneficiário no futuro. por exemplo. com o encargo de ali ser instalada uma escola. em qualquer dos casos. Se o herdeiro falecer antes da condição. O encargo. podendo apenas residir em determina da parte do prédio. Assim.Irregularidade fonnal do testamento . o encargo deve trazer uma obrigação lícita e possível. portanto. Enquanto Paulo estiver cursando escola superior. a disposição está viciada. .Acórdão 0661637-1. Testamento plenamente válido. porque contraria a liberdade essencial às disposições de última vontade e transforma em convenção o que a lei quer que seja espontânea manifestação unilateral. v. não impede o exercício imediato do direito ao bem 2 "Apelação cível . se falecer sem realizar o encargo. A nova redação corrigiu a impro priedade. que deve zelar pelo cumprimento das disposições testamentárias. A ilicitude ou impossibilidade do encar go torna-o como não escrito. só podia sofrer as restrições legais do art. a não ser que o encargo seja personalíssimo e incompatível para terceiros. descumpre-se com o ato proibido referido. seção 20. Cada encargo deve ser examinado se foi imposto no interesse do próprio testador. mas submete-se a perdas e danos. A termino logia do Código antigo não era mesmo apropriada. haverá uma ou várias pessoas legitimadas a mover a ação. já que sem o encargo a coisa voltará a ser partilhada entre os demais herdeiros. que é menos gravoso para o herdeiro ou legatário. em que a juridicamente impossível ou a condição ilícita ou imoral invalidam o próprio ato. Causa ali não se confundia com encargo. no sistema de 1916. O art. só na porção disponível (Borda. ou impossíveis de realização. Em cada situação.258 Direito Civil • Venosa desde a morte do autor da herança.6) que nossa lei não erige a causa em elemento essencial do negócio jurídico. ainda assim. Assim como a condição. surgindo dúvidas sobre se o que foi imposto é encargo ou condição. que se resolve. outrossim. 1. Vale. defi nitivamente. em perdas e danos. Não havendo prazo para o cumprimento do encargo. O Ministério Público terá legitimidade para mover a ação. se for declinada a justa causa pelo testador. de outro herdeiro ou de terceiro. o testamen teiro.723. Caso contrário. Podem promover a ação a pessoa beneficiada com o encargo. Na prática. O cumprimento do encargo pode ser exigido em ação judicial por qualquer interessado. sempre que o interesse no encargo for público. valendo a disposição como se fosse pura e simples. O art. impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens da legítima e. se assim dispôs o testador. com as mes mas características. o exame da vontade do testador. Os herdeiros legítimos não podem ser onerados com encargo em sua legítima. Assim. 1. Note que o encargo pode ser de cunho negativo. 1. v. deve o instituído ser colocado em estado de mora. Os herdeiros legítimos podem receber bens com encargos. A lei refere-se ao motivo . 1. 2:321). 1987. Nisso difere da condição. o ônus passa a seus herdeiros. A ação é de obrigação de fazer. o herdeiro ou legatátio não é despojado da coisa.897 vigente refere-se a "certo motivo". Já estudamos (Direito civil: parte geral. não se admitem encargos contrátios à lei ou à moral. qualquer coerdeiro pode fazê-lo. devemos concluir pela existência de encargo. No dispositivo anterior. causa era posta como o motivo que levou o testador a instituir o herdeiro ou legatário.664 falava ainda em dispo sição por certa causa.848 do presen te Código apenas permite as cláusulas de inalienabilidade. O art. A legítima. O encargo só pode atingir os bens da parte disponível. todos aqueles que serão chamados à herança no caso de descumprimento. Como o herdeiro ou legatário é titular do direito desde a abertura da suces são. Pode ter sido em favor de toda uma coletividade. portanto. tal óbice pode ser contornado pelo testador. Por conseguin te. Não se aplica ao legatário. Disposições Nulas. Interpretação e Análise 259 determinante declinado no ato jurídico (veja o art. como vimos. o motivo) passa a ser parte integrante do negó cio. 900. Se o fato não é verdadeiro. se soubesse do fato real. A lei só fala em herdeiro. em nosso caso. de enfoque. concluímos pela existência de termo. Na verdade. não teria assim disposto. cuja identidade se não possa averiguar". 784: aberta a sucessão. o falso motivo expresso pelo testador. ou se a conclusão é de que a condição está. Assim. O art. assim. cujo exercício do direito hereditário pode subordinar-se a termo inicial e final. e temos a disposição como pura e simples. Nada impede que se conceda pensão a alguém por certo tempo. se o testador institui um sucessor porque ele é companheiro em união estável de sua filha. salvo nas disposições fideicomissárias.que se refira a pessoa incerta. por exemplo. se há condição ou termo. 1. a exceção decorre da própria natureza do instituto. Perante o . v. na verdade.Disposições Testamentárias: Conteúdo. pelo princípio da saisine. vicia o ato. não precisa aguardar outro momento. Disposições Testamentárias Anuláveis Já vimos que o art. ter-se-á por não escrita". como veremos. Não sendo elemento essencial. quando a parte erige determinado motivo em razão de ser do negócio. Trata-se de capítulo do erro no negócio jurídico. da disposição testamentária.4 Identificação dos Beneficiários. O herdeiro. A situação muda. como o Código permite a condição. passa ele a integrar sua essência. A causa então (entendamos. a liberalidade não prevalece. aos herdeiros legítimos e testamentários. No fideicomisso. ganha essa condição no momento da morte do autor da herança. O testador não pode fixar data para o início da situação de herdeiro. por envolver uma transmissão sucessiva. desde logo. dá como nula a instituição de herdeiro ou legatá rio sob condição captatória. Na dúvida. 1. pois se presume que. l. se ele desejar. esse artigo reafirma o princípio da saisine estampado no art. Viciará a deixa se foi o móvel ou motivo determi nante da disposição.898 trata das disposições a termo: "a designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro. Pluralidade de Sucessores. 12. A instituição de herdeiro a prazo envolveria uma substituição sucessória proi bida por lei. Elcem plo clássico é o trazido por Barros Monteiro (1977. e este fato não é verdadeiro. A razão de ser na instituição testamentária deverá ser examinada pelo prudente critério do juiz. a herança transmite-se. 6:143): o testador institui o herdeiro porque este lhe salvou a vida. mascarando um termo. como impulso dominante da deixa testamentária. estaremos diante de falsa causa. Contudo. l. Diz esse dispositivo que também é nula a disposição '7J. 140 do atual Código). A proibição não atinge os legados de acordo com sua própria nature za. A atividade do terceiro é limitada. é a quantia cuja fixação fica ao arbítrio exclusivo de outrem ou do herdeiro. incumbia ao testador ser claro. porém. referem-se tanto a her deiros quanto a legatários. "por ocasião da moléstia. a disposição em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro. Também o art. es tabelecimentos particulares de caridade ou de assistência pública.901. é conveniente atribuir a uma instituição local encarregada do amparo aos pobres. A lei entende que a deixa se refere aos pobres do lugar do domicílio do testador ao tempo de sua morte ou dos estabelecimentos aí situados. 902 no tocante à disposição que beneficia pobres. 1. se houver disposição geral aos pobres. 1. ou pertencentes a uma familia. O Código. o testamento perderia seu caráter personalíssimo. O parágrafo único do artigo diz que se deve preferir as entidades particulares às entidades públicas. ou a um corpo coletivo. o valor está incluso e a disposição vale. é me ramente interpretativa. dos que não podem ser nomeados herdeiros nem legatários (art. É vazia de conteúdo uma disposição genérica aos pobres. 1. no sentido da restrição. por exemplo. um simples apelido ou sinal distintivo identifica-o. de que faleceu" (art. Valor. sem espe cificação. 1. Cuida-se. 1. ou a um estabelecimento por ele designado" (art.802). Não é necessário que o qualifique. no tocante à escolha.901.260 Direito Civil • Venosa impossível. Ainda que o ordenamento não o dissesse expressamente. Só aplicamos a disposição no caso de vontade duvidosa. mas pode dar margem a discussões.667 dá como nula a disposição: "W . No mesmo diapasão dessa última exceção. O alcance do arbítrio do terceiro nessa hipótese é bastante restrito. 900 que também será nula a disposição testamentária que favorecer as pessoas a que se referem os arts. como vemos. 1. As disposições em tela. na verdade a disposição é inexistente. A questão. Contudo. cometendo a determinação de sua identidade a terceiro. !). Valerá. Impera aí o bom-senso do julgador. embora conveniente. . bem como suas interpostas pes soas (art. Da mesma forma. Todavia. entretanto. o testador confere a escolha do beneficiário a terceiro.802. nessas situações já estudadas. alguém instituir herdeiro "a pessoa que for considerada idônea por meu filho". há o art. 1. nulas serão as disposições testamentárias que os aquinhoarem.que deixe a arbítrio do herdeiro. Por vezes. não estando os herdeiros ou legatários legitimados a receber. dentro de um corpo restrito." Não vale. nada podemos fazer. Cabem aos interessados as tentativas de identificação. como já dissemos. II)." A razão é a já exposta: retira do testamento a vontade exclusiva do testador. 1. ou de outrem. como ocorria no Código de 1916. Se o beneficiário não é identificável. fixar o valor ao legado. Aqui. "dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador.que favoreça a pessoa incerta. O sucessor deve ser suficientemente identificado pelo disponente.801). Nesta hipótese. A disposição diz respeito ao valor atual da aquisição de bens e serviços. é nula a disposição: "III . O vigente Código acrescenta ainda no inciso V do art. Se o testador determinar que um herdeiro pague os estudos de um legatário. abre exceção nessa restrição para permitir que o herdeiro ou outrem conceda remuneração de serviços prestados ao testador.801 e 1. Assim. Esse bem. se o testador deixar metade da herança a Paulo. 1. ou quanto à coisa legada. a herança será dividida em três partes. Trata-se de presun ção que pode não prevalecer no exame sistemático do testamento. provado o erro quanto ao beneficiário.908). 906).905). Simplesmente porque a deixa testamentária não tem conteúdo identificável. Essa dicção é essencialmente supletiva da vontade do testador e tem sua origem no direito romano. se puder identificar a pessoa ou coisa. a que o testador queria referir-se". há outras obviedades.Disposições Testamentárias: Conteúdo. Quanto à pluralidade de herdeiros. Des tarte. salvo se. A regra é óbvia e dispensável. seu amigo. rece berão um terço da herança. A disposição repete a noção do art. Trata-se de apli cação do instituto do erro essencial. ou da coisa legada. 1. a presunção é de que se partilhará em partes iguais a porção disponível (are. Tudo isso se não se denotar que foi outra a intenção do testador. Pode ocorrer que o testador distribua toda a herança em quinhões e ainda nomeie outros herdeiros. Nada se pode fazer contra o impossível (ad impossibilia nemo tenetur). Na verdade. que anula o ato. 1. subtraído da porção do herdeiro. sem especificar quotas. ou porfatos inequívocos. E se o testador fixar os quinhões de uns herdeiros e não os de outros. Os herdeiros sem porção discrimina da dividirão entre si o remanescente. serão atribuídos segundo a ordem de vocação legítima (are. Morto o testador. mas quer beneficiar Paulo. se o testador disser que deixa um terço da herança a Pedro e Paulo. 1. primeiramente serão completadas as quotas determinadas. porque há três grupos de divisão. outro terço a Antônio e outro terço aos filhos de João. 1. Se o testador instituir mais de um herdeiro. O erro acidental não o faz. Os filhos de João. Capítulo 23). Diz que tal erro "anula a disposição. dizendo expressamente que nela não se incluirá de terminado imóvel. Provando-se erro (trata-se de defeito do negó cio jurídico. ninguém mais pode completar essa vontade.904). do legatário. Se o testador designa Pedro. Aí deve ser estudada a matéria. nada restará . 903 dispõe acerca do erro na designação da pessoa do herdeiro. esse imóvel será partilhado entre os herdeiros legítimos. 142 da Parte Geral. e não se conseguindo fixar o verdadeiro sujeito ou objeto da disposição. Como vimos. A matéria é de prova. ver Direito civil: parte geral. Por outro lado. esta não vale. Interpretação e Análise 261 O are. não importando quantos sejam. pelo contexto do testamento. extraverte-se a verdadeira intenção da manifestação de vontade. "se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros coletivamente. Assim. perten cerá aos herdeiros legítimos (are. da mesma forma se o testador excluir expressamente determinado bem da herança conferi da ao herdeiro testamentário. a herança será dividida em tantas quotas quantos forem os indiví duos e os grupos designados" (are. o benefício é a Paulo. convivem entre nós a sucessão testamentária e a sucessão le gítima. Os bens que não se inserirem nas deixas testamentárias. remanescentes. por outros docu mentos. O Código de 2002. o que. O tra balho de Lógica incumbe. 1. o termo inicial somente poderá ser contado após a morte. Incumbe verificar no caso con creto se apenas uma ou algumas disposições testamentárias são inquinadas ou se toda vontade testamentária é viciada. dis pondo. O parágrafo único do art. não teriam sido determinadas pelo testador". sem aquela. na prática. Muitas vezes. dolo ou coação"." Cuida-se da anulabilidade de cláusula testamentária viciada por erro. 907 dispõe: "Se forem determinados os quinhões de uns e não os de outros herdeiros. mas quando o interessado tomar conhecimento do vício. Aproveitam-se todas as disposições testamentárias hígidas. O prazo decadencial inicia-se não da abertura da sucessão. 1. O art. Incumbe sempre lembrar o que dissemos a respeito da interpretação dos testamentos (Capítulo 9). como não há eficá cia no testamento antes da abertura da sucessão. em última análise. Separam-se as disposições que não sofrem de qualquer vício e a elas se dá a execução da vontade testamentária. O Projeto n' 6. no caso concreto. que o prazo de quatro anos inicia-se da data do registro do testamento. isto é. A esse propósi to.909. distribuir-se-á por igual a estes últimos o que restar. a anulação de uma cláusula poderá interferir na validade de outra. 1. ao magistrado. que deveria ter sido claro. no art.262 Direito Civil • Venosa a dividir entre estes últimos. dolo ou coação.909 do Código em vigor estabelece: "Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição. Da conclusão decorrerá a anulação apenas da cláusula ou cláusulas inquinadas ou de todo o testamento. contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício. não contaminadas pela nulidade ou ineficácia de outras. Como a interpre tação do testamento deve ser sistemática. não auxiliando nem mesmo as regras fixadas na lei. 1. dará margem a muita discussão. tal como uma construção complexa. Deve ser interpretada a vontade testamentária. depois de completadas as porções hereditárias dos primeiros. . 960 buscou corrigir essa redação. De qualquer forma. acrescenta que "são anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro. a exemplo de outras situações de nulidade do testamento.910 que "a ineficácia de uma disposição testamentária importa a das outras que. a dicção testamentária não apresenta uma única solução." Trata-se de interpretação especiosa da vontade do testador. aponta o art. um terreno ou um número determinado de lotes. já que sem ele só existem os herdeiros da ordem de vocação estabelecida em lei. que recolhem a herança. as ações de companhias. No Direito Romano. fizemos a distinção entre herança e legado.1 Interação do Conceito Ao abrirmos o estudo das sucessões. Nada impede. a sucessão testamentária for nula. a sucessão legítima sempre que. por exemplo). Só há legado por via do testamento. O que remanescer não distribuído como legado será considerado herança. bem objetivo aliás. era imprescindível que houvesse herdeiro. num estudo de direito comparado. Modalidades 13. incompleta.Legados. O legado é uma deixa testamentária determinada dentro do acervo trans mitido pelo autor da herança: um anel ou as joias da herança. que o testador resolva dispor de todo o seu patrimônio sob a forma de legados. Outrossim. falha ou deficiente. Esse conceito de lega do. para todo ou para parte do acervo. inexistindo herdeiros na herança. o intérprete deverá examinar o cará- . ou as ações de determi nada companhia. Portanto. aplica-se a nosso direito hereditário. suas deixas deverão ser pormenorizadas e específicas. dificultando uma nítida distinção com herança (como acontece com os Códigos francês e argentino. por qualquer que seja a causa. devemos ter sempre em mente que a preponderância será sempre da sucessão legítima (sempre herança) . Outras legislações preenchem o conceito com outros caracteres. Prevalecerá. por sua vez. o que não ocorre entre nós. Todavia. 17/20 dos autos. todos do Código Civil. 19-7-2011 . . I do CPC . Sentença que julgou procedente o pedido. É ceno que a ré comprovou a existência de relacionamento afetivo com o de cujus por longa data. 2 .Negativa de provimento .1 . casados sob o regime de comunhão universal de bens. as quais não teriam o condão de elidir os atestados médicos dos profissionais que acompanharam o testador nos últimos dias de sua vida. 112 e an. Antônio Fernando de Araújo Martins). Recurso não provido" (TJSP .Afronta ao an.Distinção .0576.Determinação testamentária .Decisão reformada . II.Ap. inc.Rei.Demonstrada a capacidade de discernimento do testador para firmar declaração de última von tade . exclusivamente.Caso em que restou incontroverso que o de cujus manteve seu casamento com a autora até a mone. I do CPC. con quanto.Caso em que a esposa do de cujos pretende anular o legado testamentário deixado a favor da concubina. pois universalidade é o que recebe. .26. 333. indubitavelmente. inc. Entretanto. legatária. de testamentários" (TJMG . Carlos Albeno Garbi). por maioria de votos .2005.Interpretação da vontade da testadora .Testamento . Recurso da ré.Respeito à vontade do extinto. inc. 0015071-90.Ap.1 A universalidade do herdeiro é um patrimônio. nos termos do an. . Assim. por vezes. Dorival Guimarães Pereira) . 'in casu'. pois. não importando se maiúsculo ou minúsculo o conteúdo dessa parcela patrimonial que lhe chega.Exclusão dos legados do patrimônio líquido destinado aos herdeiros testamentá rio .Inexistência de documentos capazes de provar a alegada insanidade do testador.Agravo retido .Agravo Retido . restando demonstrada textualmente.Apelo com provimento negado.A sanidade mental do testador não foi questionada antes de serem conhecidos os documentos cuja nulidade é agora contestada. 12-11-2012.Herdeiro testamentário e lega tário . tanto é que nenhuma ação de interdição foi in tentada pelos apelantes. 1. como apontado. A sucessão do legatário ocorre a título singular.Sem a prova da separação de fato do de cujus e da autora.Imprescindibilidade do seu cumprimento .0701.Ação declaratória de nulidade de testamen to. Provimento negado unanimemente. ao contrário do sustentado no recurso. Presença de testamento escrito pelo próprio testador às fls. por vezes.264 Direito Civil • Venosa ter da lei estrangeira. . alegando existência de união estável e separação de fato do casal. 333. a lucidez e sanidade através das ideias por ele organizadas e expressas no referido documento. declarar que a ré não tem direito à pane disponível da herança do falecido e desconstituir a escritura pública de testamento. 5' Câmara Cível .05. 333. 550 do Código Civil. ocupem a posição de legatários e. nas regras de interpretação da vontade da testadora e na distinção doutrinária entre herdeiros e legatários. é sempre um sucessor a título universal. 26-2-2009. o que é vedado em caso de impedimento e uniões paralelas. portanto uma 1 "Anulação de legado testamentário . Na busca do efetivo cumprimento das disposições testamentárias deve o julgador se ater à vontade da testadora e evitar mitigações e interpretações fracionadas do testamento. O herdeiro. o patrimônio líquido previsto no testamento não inclui o produto da venda das fazendas que.Ine xistência de cerceamento de defesa em prejuízo ao devido processo legal diante do indeferimento das provas testemunhais requeridas.Direito de sucessões .899.Inteligência do an.Atestados médicos dos profissionais que acompanharam o testador nos últimos dias de sua vida. ônus que cabia à ré. verifica-se que. '1Direito processual civil . Prendamo-nos. consubstanciando nas disposições testamentá rias.AI 1. não há como atribuir a qualidade de união estável ao relacionamento existente entre o de cujus e a ré. não há comprovação da alegada separação de fato do de cujus e sua esposa. do Código de Pro cesso Civil. de doação e de caducidade de legados . '1Civil . 2 . deixando os apelantes de provar o fato constitutivo do seu direito. é um legado destinado a herdeiros.Apelo com provimento negado por maio ria de votos" (TJPE . de legados.8. Rei. à compreensão desse instituto dentro de nossa lei. Por tanto. Des. em afronta ao an. Sentença mantida.Ausência de provas de modo a supedanear a alegada insanidade do testador. 0225359-8.118761-8/007. . correta a sentença ao aplicar o art.Rei. uma coleção.Ap. partem para um conceito por exclu são: será legado tudo o que dentro do testamento não puder ser compreendido como herança. ao aceitá -lo.Interpretação desta como mera expectativa de direito . nos atos inter vivos. o testador apõe um encargo à deixa testamentária. um rebanho. o estabelecimento comercial é um bem determinado. Por vezes. é porque desejou beneficiá-lo.Rei. e coincide com a noção romana. Ocorrendo a negativa na interpretação. Contudo. diante da inexistência de obrigação . da conversão da obrigação de fazer em perdas e danos pelo falecimento da ré. Por vezes. ainda. para fins sucessórios. Esse raciocínio em muito facilitará a interpretação de cláusulas dúbias na interpretação da vontade do testador. Se o testador atribui a alguém. os autores. por exemplo).Recurso da ré provido para esse fim. Perante a dificuldade de um conceito compreensivo do instituto. A ideia principal que nos aflora à mente é exata mente essa. Por vezes. embora intrin secamente contenha uma universitas iuris. ações e outros valores mobiliários. se a disposição não foi feita com a intenção de gratificar. o juiz enten"Testamento . seção 16). mais por influência da doutrina estrangeira. nem sem pre o legado será essencialmente uma liberalidade. alguma coisa. a disposição testamentária não permitirá uma conclusão segura.216-4/0-00. Desponta como conteúdo importante do conceito o fato de o legado conter uma liberalidade do testador. por testamento. .Cláusula inserta em acordo de separação amigável .Ação improcedente . Pode também o lega tário receber um bem que. um pesado fardo no cumprir a vontade do testador.Legados.Legado . para que o legatário administre uma associação de amparo aos necessitados. Modalidades 265 universalidade de direito. que vislumbrou em vida uma ati tude de ingratidão. O legatário pode receber uma universalidade de fato (Direito civil: parte geral. como é o caso da sucessão em um estabelecimento comercial.Obrigação da apelante de testar em favor do ex-marido . se o legatário entender que a deixa lhe é preju dicial. que a toma extremamente onerosa.Impossibilidade. Se al guém deixa uma quantidade de títulos. no conceito de legado há que se incluir necessariamente a noção de liberalidade e vantagem patrimonial para o sucessor. Tudo o que for economicamente apreciável e que possa ser objeto de um negócio jurídico pode ser objeto de um legado.Ato que não se concretizou por vontade da própria ré. em si mesmo. o cunho imediato do legado ao legatário não é uma liberalidade: cria para ele. De qualquer forma. Todavia. Ana de Lourdes Coutinho Silva).Declaração de voto vencido" (TJSP . 10' Câmara de Direito Privado. basta não pedi-la. o instituído é mero intermediário da vontade do testador.Particular . 7-10-2008. 2:312) entende que. tal como uma biblioteca. encerre uma universalidade de direito. É preciso ver se a vontade do testador foi transmitir um bem ou um conjunto de bens a título singular. mas de tomar o instituído um instrumento da distribuição de bens (a administração de um orfanato. ora uma ora outra noção não parecerá muito nítida. Note que. Cível 338. Assemelha-se à doação. Carlos Maximiliano (1952. prejudicado o apelo do autor . v. sem que isto o transforme em sucessor universal. não recebê-la. não ingressa na posse da coisa quando ocorre a morte do testador. isto é. Doravante. pela saisine. como vimos. podem também os legados vir com a cláusula de inalienabilidade e as demais de índole restritiva. em regra geral. 1.912 dispõe que "é ineficaz o legado de coisa certa que não . Sempre é oportuno recordar que o legatário. fazê-la também acessível ao leigo. com excesso de minúcias. Como podemos veri ficar. Como uma das espécies de disposição testamentária. e vice -versa. O legado tem que ser pedido dentro da herança. pelo qual será legatário. 1. desde a abertura da sucessão. além do que lhe couber em sua legítima. sob condição. Se o testador não nomeou substitutos para receber o benefício. Assim é que o lega do pode ser puro e simples. Avulta a importância do consultor juridico que transforma (ou deve transformar) em linguagem técnica a materialização da vontade do testa dor. a herança transmite-se com a morte. Trata-se do prelegado. o Código passa a examinar as várias espécies em que se podem decompor os le gados. O fato de a mesma pessoa ter as duas condições jurídicas no processo sucessório implica que se apliquem as duas situações jurídicas próprias.897). As regras têm evidente e exclusivamente caráter interpretativo. 13-2 Legado de Coisa Alheia O princípio geral é de que ninguém pode dispor de mais direitos do que tem. Examinamos já essas disposições. invalidá-lo. voltamos ora e vez aos intrincados meandros da vontade testamentária. foi dito no testamento que Antônio receberá. Por exemplo. salvo naquilo que por sua natureza for exclusivo da condição de herdeiro. 1. como examinamos.911). procurando. mas aceitar o legado. o art. no entanto. para certo fim ou modo ou para certa causa (art. Destarte. que pode estar inclusive presente às diversas formas de feitura de testamento. O rótulo que o testador dá à disposição não conclui: o que importa é o conteúdo da manifestação de vontade. Assim. a coisa legada já pertence ao legatário. Não existe. não tem a saisine. ao legado aplica-se o que se estipulou a respeito das disposições testamentárias em geral. sem. direito de repre sentação entre os legatários. A questão do termo no legado voltará a ser enfocada quando do exame do fideicomisso. permitirão a conclusão no caso concreto. assim como o termo e os demais artigos do Capítulo 7 (arts. pode o herdeiro renunciar à herança. pela qual será herdeiro. Só o exame do patrimônio e a forma de redação das cláusulas. mais um bem determinado.266 Direito Civil • Venosa derá que houve transmissão de universalidade. O testador pode igualmente aquinhoar com legado aquele que já é seu herdeiro legítimo. ao contrário do herdeiro. numa interpretação sistemática. determinado imóvel. Por essa razão.897 a 1. Também o herdeiro exclusivamente testamentário pode reunir as duas condições: receber uma fração da herança. No entanto. o objeto da deixa seguirá as normas da sucessão legítima. A redação de um testamento requer assessoria técnica. basta que não receba a deixa. Trata-se de encargo válido.2. para receber a liberalidade (art. O princípio a nortear é o das coisas fungíveis. Da mesma forma. de modo que os termos peremptórios do art. Há ainda mais uma exceção ao princípio geral de disposição de coisa alheia. Todavia. 1. Não pode ser mero conselho ou exortação. em que o gênero nunca perece. se se tratar de bem imóvel e houver forças na herança. pois o caso concreto é que deve esclarecer. não pode estender-se à legítima. valeria a disposição. quando da morte. se a coi sa integrasse o patrimônio do testador quando da morte. também. hoje. Evidente que tais restrições não se aplicam à legítima. 244 (obrigações de dar coisa incerta. Se o testador estava de posse de coisa que não lhe pertencia e dela dispôs. 1. Pode o testador dispor que o herdeiro adquira um imóvel com as forças da herança e sob a forma desse imóvel se entrega o legado. ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador". Por exemplo: A dei xa uma casa de veraneio em determinada região. É o herdeiro quem escolhe a coisa legada. Trata-se de encargo imposto ao herdeiro ou legatário. tal disposição é nula.Legados. 1. determinar que alguma coisa que não lhe pertença seja adquirida e entregue ao legatário. conforme o antigo diploma. Toda essa des crição era ociosa. A regra anterior tinha sua razão de ser porque o Direito Romano distinguia se o testador sabia ou não que a coisa não era sua. O art. tal pomo de discórdia. o legado será "cumprido. nos termos do art. porque o objeto não é idôneo. renuncia à parte disponível. 1. Modalidades 267 pertença ao testador no momento da abertura da sucessão". O testador pode. aqui há que se verificar o conjunto da vontade do testador. O art. O art. sem subsis tência. a renúncia. Também pode o testador determinar que o herdeiro ou legatário entregue a ter ceiro coisa sua.915 refere-se apenas a coisa determinada pelo gênero. 1. a fim de que se cumprisse a disposição. Vale também. Sabendo o testador que a coisa não era sua. seção 6. equivalia a um encargo atribuído ao herdeiro para que adquirisse a coisa mencionada. Portanto. não pode produzir qualquer efeito a disposição se.912 resolvem a questão.913): se o sucessor testamen tário não desejar entregar a coisa sua. nada o impede. O art. sob a forma de recusa em cumprir o encargo. pois. já que o testador pode até mesmo determinar a conversão dos .915 diz que. se o testador dispõe de coisas determinadas pelo gênero. ser absolutamente expressa. Correta a referência à ineficácia do negócio.681 do antigo Código falava de legado de coisa móvel. 1.913 estatui que o testador deve ordenar que o sucessor entregue coisa de sua propriedade. Evidentemente. e a disposição valeria como se a coisa já fosse sua quando da elaboração do testamento.4).678 do antigo Código abria o capítulo com a disposição peremptória: "é nulo o legado de coisa alheia". 1. Se o herdeiro legítimo se recusa a cumprir o que foi ordenado pelo testador. A expressão do testador deve. Por isso o art. ver Direito civil: teoria geral das obriga ções e teoria geral dos contratos. em que só serão possíveis as cláusulas restritivas já estudadas. No entanto. o testador já não era titular da coisa. ser deixada a cargo de terceiro a identificação (Pereira. no silêncio de nossa lei. Se o testador deixasse coisa ao legatário. a disposição é nula.268 Direito Civil • Venosa bens da legítima. O testador deixou. a disposição seria eficaz! Mas de que maneira? O mais racional seria a nulidade da cláusula se a coisa. Válido também o legado de pessoa determinável quando da morte do testador. e até a quantidade encontrada (art. quando da morte. só valerá se for achada no local indicado. Se o testador legar coisa sua. 1987:257). v. 1987:252). Não pode. a disposição deve valer. mas ainda inexis tente quando da feitura do ato. Se o testador tirou os bens de seu cofre ban cário. já pertencesse ao legatário. mas já em vida a doasse ao bene ficiário. 100 lingo tes de ouro encontráveis dentro de um cofre bancário.916 e 1. 1978. Se o testador não sabia da mudança. tal é a única solução que decorria do gratuita mente do texto. por exemplo. nisto se constituirá o legado (art. é referente a coisas que o testador des tinou permanentemente a determinado lugar.916). vale naquilo que ali for encontrado. 6:185). Como menciona o primeiro autor citado. No mesmo diapasão estão os arts. Se foi o próprio tes tador quem a mudou. 1. são de lógica. Se a quantidade de ouro é inferior. se o testador vendeu a coisa ao legatário. vale quanto ao remanescente. é porque sua intenção foi de esvaziar ou diminuir a deixa testamentária. porque estaríamos infringindo o personalismo essencial ao ato de última vontade. A norma do diploma anterior dizia que a disposição seria nula se transferida gratuitamente pelo testador. 917). Se a coisa pertencer somente em parte ao testador. Se a coisa a ser adquirida é de difícil aquisição. Problema surge se a coisa foi mudada do local indicado. a qualquer título. todavia. Em sentido contrário. Se a pessoa puder ser identificada. O testador deixa 100 alqueires de terra. O legado reduz-se ao existente e possível. . se a coisa fora transferida de forma onerosa. 1. sendo porém ilógica (porque o bem já não pertence ao testador quando da morte) e irracional (porque. só valerá se ela se achava en tre os bens da herança. ou se perde eficácia a disposição. 1. As regras. não há objeto na disposição: é nula por falta de objeto. se o tes tador em vida transferiu o bem onerosamente ao legatário. a disposição vale. 7:154. 1 984. torna-se ineficaz a disposição. importa buscar a vontade do testador: se pode ser adquirido um similar ou equivalente em dinheiro. Se houver em quantidade inferior. Se legar coisa ou quantidade que se deva tirar de certo lugar.914). Uma mudança fortuita não nulifica a disposição. quando a disposição fala em local. este deveria receber seu valor (Rodrigues. contudo. após a morte. v. ou a mesma já a este último pertencia. maiormente desnecessárias. ou ao herdeiro ou ao legatário onerados com entrega de coisas suas. A ideia. não haveria eficácia possível na cláusula. naquele local (Oliveira. Oliveira. Se só tem 50 alqueires. 1. singularizando-a. valendo a disposição quer estejam. e de aplicação do princípio geral pelo qual ninguém pode dispor de mais do que tem.917. quer não. Sem objeto. só até a parte existente valerá a disposição (art. Se nada existe no cofre. Na dicção legal. o usufruto. A conservação do bem é de exclusiva responsabilidade do legatário. Se apenas nomeou o usufrutuário. A ideia é no sentido de que o bem é entregue tal como se ache quando da morte do testador.3 Legado de Usufruto e Direitos Reais Limitados A propriedade é o direito real mais completo. A questão passa a ser o exame da vontade do testador no caso concreto. Se o disponente constrói no imóvel. Assim. entendemos que os herdeiros são usufrutuários (Gomes.921. Por tudo isso. 13. No usufruto. se não houve outra fixação de prazo. O normal é que os dois titulares sejam individualizados. se não houver outro prazo. extingue-se com a morte do usu frutuário. há duas disposições testamentárias no usufruto.Legados. o presente Código suprimiu esse dispositivo. se houver acréscimo nessa proprieda de. só pode recair sobre bens determinados. tal não se compreende no imóvel legado: ''Art. Se houver disposição sobre fração do acervo. Podem ser vários os usufrutuários nomeados sobre o mesmo legado. O usufruto. salvo expressa declaração em contrário do testador. ainda que contíguas. 922. também os direitos reais de uso e de habitação. presumindo-se vitalício para o le gatário. Temos de nos reportar ao estudo do usufruto. Nada impede que o testador legue tão só o usufruto a um legatário. Não se aplica o disposto neste artigo às benfeitorias necessárias. Parágrafo único. a construção insere-se . Como existe uma bipartição da propriedade. 13. não haverá dúvidas se o testador nomeou o usufrutuário e o nu-proprietário. O Código apenas menciona o legado de usufruto no art. deixando a nua-propriedade com o her deiro ou com outrem. Examinaremos a hipótese quando do exame do fideicomisso. Se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições. Este não pode transmitir esse direito limitado da propriedade. Modalidades 269 demonstrou que já não tinha interesse em legar. 1. 1. trata-se de usufruto de herança. após o testamento. Não se admite o usufruto sucessivo. úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado". de uma universalidade. Em se tratando de legado. Se o testador apenas deixa ao legatário a nua-propriedade. O legado de usufruto pode recair sobre coisa singular e sobre universalidade. segundo entendemos. O mesmo se diga dos outros direitos reais mais limitados: o uso e a habitação. estas. entendemos que aos herdeiros legítimos caberá a nua-propriedade. em fazer liberalidade). não se compreendem no legado.4 Legado de Imóvel Legado um imóvel. 1981:183). bem como ordena à inquilina que faça o pagamento da quantia correspondente ao legado de alimentos diretamente à beneficiária da quantia. o vestuário e a casa. enquanto o legatário viver. 13. Rei. Correção. como se percebe. Podem os alimentos decorrer dos princípios do direito de família. é neste capítulo do direito das sucessões que encontramos a única defini ção legal desse importante instituto (art. tecnicamente. o dispositivo ressalva "salvo expressa declara ção em contrário do testador".Valores provenientes de renda de imóvel locado. O melhor espírito do art.5 Legado de Alimentos Embora os alimentos se constituam em questão mais vinculada ao direito de família. No testa mento. Sempre há que se examinar a intenção do legislador. podem decorrer de contrato entre vivos (campo do direito das obrigações) e podem ser inseridos como disposição testamentária. 922. em razão do parentesco ou do vínculo conjugal.AI 994. temos de tomar cuidado e verificar a intenção do disponente. Contudo. Legado de alimentos devidos desde a mane da testadora (artigo 1. "alimentos" consistem em todo meio de subsistência e vivên cia do alimentando. mais am plos ou mais restritos do que o expresso artigo de lei mencionado.270 Direito Civil • Venosa no legado. será esse o alcance de um legado de alimentos. como o que atribui um imóvel rural com "porteira fechada". Também não é nova aquisição. . 1 . na verdade. E o Código é expresso em acrescer ao legatário as benfeitorias de qualquer categoria. 1. se o testador deixa a alguém um terreno e depois constrói sobre ele.09. é que. não é benfeitoria. penencente ao espólio. Disposição testamentária plena e eficaz. O acessório segue o prin cipal. os alimentos são vistos de acordo com a vontade do testador e as forças 2 "Legado de alimentos . porém. 20-4-2012.Disposição testamentária que beneficia herdeira . Decisão mantida. Contudo.272937-0. se ele for menor. E um legado ad corpus. baixelas etc. pois vulgarmente se equipara construção à benfeitoria. e não na construção) não se presumem incluídos no legado. a cura. desejou que esse acessório se inserisse no legado. Se o testador não se referir na disposição a imóvel. presume -se que no lejlado inclui-se tudo o que nela estiver. podem ser consequência de uma condenação por responsabilidade extracontratual. Tecnicamente. Recurso desprovido. se o testador não distinguir. na parte conhecida" (TJSP . 920): "O legado de alimentos abrange o sustento. além da educação. Os acréscimos de área no imóvel (no terreno. Entretanto. Construção. 1988:130). Inobstante sua múltipla colocação no campo ju rídico. (Wald. Trata-se de acessório do solo. Decisão agravada que. o que vem a se denominar acessão.926 CC/2002). em inventário. pois. mas a casa. aqui se trata de interpretar a vontade do testador. só na parte do direito das sucessões é que o legislador resolveu defini-los. Já nos reportamos que toda definição é perigosa. deter mina o levantamento das quantias depositadas em juízo em favor da legatária. De Santi Ribeiro). mobília. Os alimentos podem ser. "' Trata-se de legado de prestações periódicas. 801). Veja o que falamos a respeito de alimentos em nosso volume dedicado ao Direito de Família. v. Con forme a natureza dos alimentos em geral. 1987:259). sem dúvida. v. Leva-se em conta. 1984. 1. Em que pese a autoridade do autor que defende o contrário (Monteiro. ao falecer. O termo é restrito às necessidades de manutenção. porém. primordialmente. o legado deve ser tratado como uma concessão genérica de ren da. 13. 1973. não haverá impenhorabilidade. Oliveira.Legados. por analogia. Nesse caso. v. mas o beneficiário tem plenas condições de subsistência. nos processos específicos. inserem-se entre os bens impenhoráveis (Go mes. os mesmos princípios do direito de famí lia. na práti ca. Evidente que os alimentos só podem sair da parte disponível do testador. A periodicidade. Se o testador fixa um rendimento ou um pagamento periódico ao legatário. O de cujus. Se o testador não o fizer. pois o Código de 2002 introduziu modificações a respeito. Essa forma é altamente inconveniente e banida. como n o direito d e família. mesmo que o testador tenha determi nado a hospedagem. 1987. Ou seu internamento em uma unidade de saúde. os interessados podem pedir a diminuição ou cancelamento do benefício quando o beneficiário dele não mais necessitar (Bor da. v. Não s e têm e m mira. o nível social do lega tário (Miranda. os de testamento também podem ser alterados. Na falta de disposição expressa. 6:174). e não como alimentos. aplicando. 6:188. rotulando-o de alimentos. que o herdeiro forneça os meios econômicos para ela. 1981: 193). 57:195). Se a intenção do testador foi única e exclusivamente a de garantir os meios de subsistência do legatário. Estudar-se-á em cada caso a possibilidade de atendimento de sua vontade. dependendo das condi ções financeiras da herança (o alimentante) e das necessidades do alimentando. as necessidades do alimentando.6 Legado de Crédito O patrimônio hereditário inclui ativo e passivo. Tendo caráter de subsistência. podemos incluir um crédito. Não podemos conceber o pagamento de alimentos sem necessida de destes. o termo e a condição dependerão da vontade do autor da herança. Nada impede. era sujeito ativo de . ou a oportunidade e a conveniência da substituição por instituição similar. Assim como os alimentos de família. 2:432). Constituirão ônus real se forem expressamente vinculados a um imóvel (Pereira. os alimentos podem ser in natura. são eles irrenunciáveis e intransferíveis. Modalidades 27 1 d a herança. Pode ocorrer que o testador tenha determinado a educação do legatário em determi nado colégio. 1977. cabe ao juiz fixar seu valor equitativamente. O testador pode determinar a um herdeiro que forneça hospedagem e sustento ao agraciado. pode ser apontado imóvel para produzir os alimentos. A exemplo do que ocorre no campo da família. de acordo com o padrão de vida do alimentando. As pessoas aí referidas não têm legitimidade para usufruir de qualquer disposição testamentária. também no tocante ao legado de alimentos pesam as incapacidades para adquirir por testamento (art. Dentro do ativo do patri mônio. O testador não assegura o bom ou mau adimplemento da obrigação. se o legatário nada dever ao testador. 1. Aplicam-se seus princípios. afirma o art. O crédito. Para a transmissão da qualidade de credor. a quitação é só do saldo remanescente. subsistirá o legado de crédito se o testador contraiu dívida posterior ao testamento e a solveu antes de morrer. fazer menção expressa a futuras dívidas. uma declaração judicial de nada dever por força da disposição testamentária. pelo processo idôneo. o herdeiro cumpre esse legado. como regra geral.918). porém. O devedor deve. se for credor do legatário. o legatário pode conseguir. Não o sendo. em geral. Por causa mortis são conseguidos os efeitos da cessão de crédito. ou se o terceiro nada dever ao testador. Daí então. contudo. porém. Só não se transmitem as obrigações que. Opera-se como se o tes tador recebesse o pagamento. quando da morte. poderá. entregando ao legatário o título representativo do crédito (§ 1' do art. se desejar.918). terá eficácia somente até a importância desta. receberá o capital atualizado desde a abertura da sucessão. ou daquele. Esse legado não abrange as dívidas: o que se vencer.918: "O legado de crédito. já pagara parte do débito. são consideradas intransmissíveis. Pouco importa para ele adimplir a obrigação a este ou àquele que se apresenta validamente na condição de acci piens. ao tempo da morte do testador. 1. seção 17. contudo. . presume-se. 1. salvo vontade expressa em con trário. É uma das formas históricas da remissão de dívida. com juros legais. As dívidas posteriores ao testamento não se incluem. quando da morte. O testador. Não haverá compensação automática de dívidas quando há legado de cré dito (art. Ocorre o mesmo se. já na contagem da partilha. " Portanto. necessidade de concordância do devedor. Outra modalidade de legado de crédito é a quitação de dívida. pois estará pagando bem. só se refere às dívidas que o testador já conhecia. Também. Pode o testador. Se o legatário. já não existe. Nada impede. após a data do testamento (§ 2'). não há. os créditos transmitem-se aos her deiros legítimos.1. por esse mesmo dispositivo. atribuir sua posição de credor por meio de um legado (art. por sua natureza ou por vontade das partes. são transmissíveis. que as obrigações.272 Direito Civil • Venosa uma obrigação. Como consequência dos princípios da cessão. quando da abertura da sucessão. O legatário.919). O herdeiro não será responsável pelo pagamento. Não se manifestando expressamente o testador. quando for o caso. continuará o legatário obrigado para com o espólio e este para com o legatário. O testador tem que ser expresso a esse respeito. salvo disposição expressa no testamento. já que cabia ao testador. a dívida consolida-se na data da morte. 1. que as partes transijam para que a compensação se ope re. Vimos em Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. ou de quitação de dívida. O legado compreende o que era devido até a morte. O testador. no testamento dá-lhe a quitação. fazer nova disposição testamentária sobre elas. o testador já houver recebido seu crédito. Esses legados caducam. Se o herdeiro se recusar a quitar a dívida. como estudamos no direito obrigacional. que sairá da quota disponível. O cessionário. não só caduca o legado como também não tem o pseudocredor ação de cobrança contra o espólio. podendo exercer todas as ações cabíveis para cobrá-lo. não tratado expressamente pela lei. cujo preço vem sendo amortizado em presta ções. É modalidade de legado com encargo. O testador pode deixar como legado um bem que não esteja totalmente pago. não se constitui legado. fazendo o legado de seu valor. faculta a substituição da outra parte no contrato-base.Legados. Provando-se. O legado de dívida (que equivale a assunção de débito) não tem o caráter de liberalidade. . no silêncio da vontade. uma vez que equivale a um legado puro e simples. e não havendo forças na herança para o pagamento. O legatário será responsável pelos pagamentos a partir da morte do testador. seção 17). Pode valer como uma confissão de dívida. nos termos do Decreto-lei n• 58/37. 1987:260). é possível. na verdade. Podem ser objeto dessa deixa um só ou vários créditos. por disposição testamentária. de modo que a obrigação de pagar dívida do testador só valerá como encargo ou condição de outra disposição. já previamente. com ou sem quitação. Quando há necessidade da concordância do terceiro (que é a regra geral). que não existe a dívida. Já o legado de po sição contratual por testamento pode ocorrer quando a substituição da parte no contrato independer da aquiescência do outro contratante. A pessoa indicada para pagar pode fazê-lo. Deve ser cumprido o pagamento pelo herdeiro. independentemente do consentimento do cedido (o promitente vendedor) e até mesmo contra sua vontade (Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. Pode ter razões morais para isso: pode ser seu desejo que os herdeiros não especulem o motivo desse legado. Presume-se. A hipótese da transmissão dos direitos de compromissário-comprador de imóvel. do qual é devedor um terceiro ou o próprio onerado. que incumbiu ao legatário prosseguir nos pagamentos. Cabe ao legatário optar se o aceita ou não. aí. porque a lei permite o trespasse do compromisso. Trata-se do chamado legado de dívida fictí cia. e do acervo em geral em caso con trário (Oliveira. um imóvel. O legado então não vale. caso haja herdeiros necessários. Como deflui do exposto. Com isto. É ineficaz como disposição testamentária. no legado de crédito há uma verdadeira transfe rência ao legatário do produto de um crédito. Se incluída a disposição autônoma. sub -rogação legal na relação contratual. por exemplo. Se quando da morte não existir mais o crédito. seção 17). assim como ato entre vivos. mas a questão resolve-se no âmbito das obrigações. no entanto. O mesmo se diga se o bem estiver onerado com hipoteca ou penhor. este é estranho ao ato testamentário. Há. o legado insubsiste por falta de objeto. O direito obrigacional dirimirá as dúvidas (Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. Modalidades 273 O testador pode confessar uma dívida inexistente. o legatário passa a ser o titular do crédito. . por autoridade própria.923. Desde a abertura da sucessão. o legatário entrar. 1.rt. pela saisine (art. A partir da morte do autor da herança. transmissível aos seus sucessores.rt. § 2' O legado de coisa certa existente na herança transfere também ao le gatário osfrutos que produzir. § 1 ' Não se defere de imediato a posse da coisa. desde a morte do testador. exceto se dependente de condição suspensiva. pertence ao legatário a coisa certa. 1 . porém. na posse da coisa legada. desde a morte do testador.1 Forma de Aquisição dos Legados O herdeiro terá a aquisição e posse dos bens da herança no momento da morte. de pedir aos herdeiros instituídos a coisa legada. " . O legatário deve pedir o legado aos herdeiros. O presente diploma dispõe de modo mais compreensível: ''A. 1 . Não pode." O Código anterior era impreciso. ou de termo inicial. 1. É o que expunha o art.690 do antigo Código: ''A. ao legatário o direito.690. surge o "direito de pedir". O legado puro e simples confere.Efeitos dos Legados e seu Pagamento 14.já que ele não tem a posse da coisa legada. existente no acervo. Parágrafo único.784). nem nela pode o legatá rio entrar por autoridade própria. salvo se o legado estiver sob condição suspensiva. 4. que é ato tipico de administração. Desta forma.06. não há que se falar em posse da autora. Direito civil. Fixação de aluguel para o imóvel inventariado.2008.1 O 1 "Ação de imissão na posse . .Impedimento de uso e fruição dos atributos da propriedade . em legado puro e sim ples. não sucedendo em uma universalidade.Rei. 1 . 1.791 do CC/02. "Agravo de instrumento.276 Direito Civil • Venosa Como se vê. embora a coisa já lhe pertença. O pedido de diligências sobre declarações de imposto de renda. § 2° CC/02. configurando -se injusta a permanência dos recorrentes no imóvel.923. com fim acautelatório. mostra-se necessário para a fiscalização do bom desempenho das funções do inventariante. O art. não havendo ilegitimidade nestes pontos. A controvérsia dos presentes autos diz respeito a legitimidade dos agravantes. . as dili gências requeridas visam somente a obtenção de informações necessárias à fiscalização do exerácio das funções do inventariante e o exercício de direitos próprios dos demais herdeiros. parágrafo único do CC/1916 impede o deferimento imediato da posse. Desta maneira. nos termos do Art. Rei. enquanto não se cumprir o procedimento legal exigido pelo ordenamento jurídico.805. tem o domínio da coisa. "Reintegração de posse cumulada com fixação de alugueres. Com exceção da discus são sobre a alienação do veículo componente do espólio.Decisão reformada em parte. 1. Por outro vértice. 1. pagamento de precatórios e avaliação judicial de bens do espólio. Recurso improvido" (TJBA . como aduz o diploma de 2002.Unânime" (TJCE .864-4/9-00. regramento próprio. Assim. Maria Iracema do Yale Holanda). daí a impor tância de bem se definir se a disposição é de herança ou de legado. O legatário. não há dúvida de que o legatário. . Rei' Juíza Nicia Olga Andrade de Souza Dantas). A morte é o título que transfere a propriedade.8. Pela dicção legal. ou em coisa certa. deve a inventariante responder junto aos demais herdeiros pelos frutos que percebeu da coisa comum por ela utilizada.784 do CC/02 institui o princípio de saisine como regra geral havendo. sendo possível o legado de posse de acordo com a melhor doutrina. Sucessões. 29-3-2012. Diligências sobre administração do inventá rio. 13-1-2010 . quanto ao legado especificamente. "Cautelar de produção antecipada de prova relativa a imóvel objeto de testamento. 1. a realização de diligências sobre os bens do espólio e sobre a fixação de aluguel de bem utilizado pela inventariante para os demais herdeiros. . com a abertura da sucessão. O mo mento ideal para o legatário entrar na posse é a partilha (art. antigo art. Legado. 1. 10-8-2009. munindo os demais herdeiros com elementos que possam ensejar futura ação de remoção por eventual irregu laridade na administração do espólio. Domínio do bem que é transferido ao legatário com a morte do testador e não com a partilha. que há de ser obsetvado.923 do Código Civil. o art.Acórdão 452.Agravo de instrumento conhecido e parcial mente provido.022 do CPC).0000/0. Como os herdeiros passam a ser cotitulares do patrimônio deixado pela falecida. 3. Art. não sendo possível o manejo da presente reintegração de posse.Herdeiro se man tém na posse de bem de outro legatário .Apelação 0123469-90. deve esta proceder o depósito mensal do valor de R$ 250. protegido pela ação de inússão de posse. situação de contas bancárias. impõe-se o deferimento da medida que ora se confinna. Recurso improvido" (TJSP . Droit de saisine. 2.690. Não tem a posse do bem legado com a mor te. § 1' do CC/02. Decisão man tida. há grande diferença de tratamento para o legatário. 1.Cumprimento de disposições testamentárias .0001-2.2008.Acórdão Agravo de Instrumento 17748-28. Aplicação do art.923.A transnússão da posse de bem adquirido por herança é direito legítimo do legatário. mas a título singular. Des.Ato injusto caracterizando turbação . Des. Teixeira Leite). Sentença mantida. Essa a razão principal da diferença de tratamento.00 (duzentos e cinquen ta reais) a título de aluguel do imóvel inventariado. não se pode dizer que seja um continuador na titularidade do patrimônio do de cujus. A autora é legatária do bem. A despeito da transmissão do bem operar-se com a abertura da sucessão. 1. Legatária que é parte legítima para o ajuizamento da ação. pois sequer foi efetivada a partilha . no entanto. Pode a entrega ocorrer. 10·3·2009. depois de intimada para depósito do dinheiro legado. 1 e N. O testador pode. É violência contra o espólio e os herdeiros. estará ele no gozo da posse indireta.61200. também não é possível o ajuizamento da reintegração de posse por ausência de um de seus requisitos essenciais. Rei. tendo em vista o direito social de moradia que exerce (art. o legatário não pode entrar por autoridade própria na posse da coisa legada. a ação deve. tendo ali fixado suas ocupações habituais e de sua família. antes ou depois. de reivindicá-la. como nos legados a própria autora alega em sua petição inicial que nunca teve a posse do bem. Havendo recusa. Trata-se de uma ação real já que ele tem direito à coisa. Na situação da lei.690 do Código anterior dizia que os '1zerdeiros instituídos" é que deviam entregar a coisa. ser contenciosa.lnocorrência de mora.925 do CC .Acórdão Apelação Cível 2008.923. no caso de recusa. 1. O herdeiro. no entanto. sendo-lhe deferida a posse. Provimento parcial do recurso" (TJRJ . 5' Câmara de Direito Privado . possui direito aos seus frutos e rendimentos. 3:82). desde a morte do testador'. A ação é reivindicatória. 924. A. não pode ser coercitivamente obrigado a entregá-la no pro cesso do inventário.AI 568.4/7-00. do CPC). por sua vez. como informa o art. referindo-se àquilo que normahnente acontece (Nonato. a ação erga omnes. embora não tenha posse do bem desde o falecimento. pois. encarregado de executar a vontade testamentária. 1. como veremos ao estudá-lo. 611. evidentemente não tem o legatário legitimidade para as ações possessórias. sem qualquer ato de violência ou clandestinidade. Roberto de Abreu e Silva). encontra-se com o imóvel. Há na lei um direito de pedir o legado. ingressar com medidas acautela tórias para impedir a deterioração ou desaparecimento das coisas legadas. Para a entrega do le gado. no juízo do inventário. Pode. ademais. .Pretendido cômputo de juros e correção monetária. contudo. a coisa pode ser reivindicada de terceiros.436.Testador que deixa a critério da testamenteira o solvimento do lega do. dando-lhe destinação econômica e social de moradia. v. Portanto. 21-5-2008. deverá tomar a iniciativa das providências necessárias para a entrega do legado (art. l.001. cuja entrega pode até mesmo ser deter minada pelo juiz no inventário.Rei.Inteligência do art. determinar que o legatário entre imediatamen te na posse da coisa. portanto. enquanto não tiver a posse. que se podem defender pelos meios de defesa da posse.Recurso não provido" (TJSP . cumpriu em prazo razoável o quanto determinado no testamento . O art. Des. Embora sem justo título posto que celebrou contrato de locação apenas com a legatária do 111 pavi mento.Testamenteira que. Não se decidem questões de alta indagação no inventário (que necessitem da produção de provas). 1. Todavia. que caiba aos herdeiros separar a coisa que vai integrar o legado. serão ouvidos todos os interessados e pago o tributo se houver. mediante contrato de locação. § 211 do CC/02 que deter mina: 'o legado de coisa certa existente na herança transfere também ao legatário os frutos que produzir. Caso contrá rio. ante a suposta mora da testamenteira . A lei confere ao legatário. ação para pedir a coisa. C. exerce uma situação fática passível de proteção pelo direito. "Testamento . O réu.Efeitos dos Legados e seu Pagamento 277 testamenteiro. nos tennos do art. nessa hipótese. 1 . Devemos esclarecer. que enquanto não tiver o legatário o contato direto com a coisa.137. caput da CRFB/88). ou quem detiver a coisa. Mathias Coltro). Por isso. Pode ocorrer que seja inoportuna a entrega. em dinheiro ou em espécie . Os aluguéis são devidos à autora uma vez que. 1957.Legado . a posse clandestina. Nesse caso. no entanto. A ação é de obrigação de entregar coisa incerta contra os herdeiros e testamenteiro. Se deixar escoar o prazo sem resposta. No caso de omissão na vontade do testador.934). "Re núncia" em favor de alguém é cessão. devemos verificar a vontade do testador. Não pode exercer. O Código de 2002 extinguiu esse casuísmo inútil. não os havendo. uma vez que o bem é seu desde a abertura da sucessão. 1981 :200). estatuindo que. ou o legado vai para o monte da herança. Se o bem se encontrar com terceiros. quando estiver na posse dos bens. Se o legado for constituído de "gênero. 1984.278 Direito Civil • Venosa alternativos e genéricos. 1973. De qualquer forma. ou alguns dos herdeiros para fazer o pagamento. chama-se o substituto. "no silêncio do testamento. Com o registro se alcança a plenitude do efeito erga omnes. se o legatário entra por sua ação na posse da coisa legada e assim permanece. salvo se dispuser diferentemente o testador. A herança pode ter sido repartida toda em legados e nesse caso não haverá herdei ros. Sempre há de preponderar a vonta de testamentária. por não se tratar de corpo certo (Maximiliano. pode ele aceitar uns e não aceitar outros (Gomes. na hipótese de recusa. mas apenas legatários. É função do testa- . O pedido de entrega pode ser feito ao testamenteiro. 57:224). caberá a ele o pagamento. como administrador e inventariante. cônjuge meeiro e testamenteiro normal mente decorre do testamento. Se forem vários os legados atribuídos a um mesmo legatário. A transcrição de um imóvel legado no registro competente no curso do in ventário não altera o domínio do legatário. 2:428). 14. presume-se que não deseja o legado (Pereira. embora não esteja obrigado a fazê-lo. 6:193). 1952. Sua reivindicação terá como fundamento a deixa testamentária. Pode. Este pode ter designado algum. deverão notificá-lo. evitando a ação dolosa de terceiros (Miranda. o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e. na proporção do que herdaram" (art. Se o legatário pediu a coisa é porque a aceitou. O que não pode ocorrer é a aceitação parcial de um mesmo legado. todavia. A ação que o legatário move contra os herdeiros. v. a ação será puramente de reivindicação e a vontade do testador não é oponível contra o estranho à herança. violenta ou precária. A renúncia é incondicionada. 702). v. Se os interessados desejarem que o legatário se manifeste sobre se vai pedir o legado. o legatário renunciar expressamente ao legado. v. Só os desig nados responderão pelo pagamento. 1. O legado. Se houver um único herdeiro. espécie ou quantidade". o faz com a tolerância dos herdeiros. o encargo cabia a todos os herdeiros instituídos.2 Quem Efetua o Pagamento dos Legados Em primeiro lugar. evidentemente. portanto. aos legatários. proporcionalmente aos que her darem (art. não depende de aceita ção. 1. a ação derivada do testamento será pessoal. no curso do inventário. Se não houver implemento da condição suspensiva. São regras da Parte Geral do Código. se o legatário falecer. mas a morte do testador (Rodrigues. presumindo-se nesse caso que renunciou à herança (ou ao legado. A mesma solu ção é aplicável aos legados a prazo ou condicionais enquanto penda a condição ou o prazo não se vença (art. evidentemente. para se indenizar o legatário. salvo se o contrário expressamente dispôs o testador. é evidente que. não é exigível o legado. em caso de sublegado). Se houver perda ou deterioração. contudo. caberá a apuração da culpa. mesmo que o testador determine o contrário. cada herdeiro responderá proporcionalmente pelo que o herdeiro ou legatário pagar de seu legado ou herança àquele que se denomina "sublegatá rio". Prova-se a entrega por recibo ou por qualquer outro meio. Se o testamento for nulo. enquanto não se re- . mas sobre a validade ou interpretação de cláusula do testamento. Quando se trata de imóvel. e não será obrigado a tal. não haverá mais legado. pertencendo a coisa ao herdeiro ou legatário. não há legado. 14. 1978. Pode ser partilhada. 935 determina: "Se algum legado consistir em coisa pertencente a herdeiro ou legatário (art. v. por essa razão. não pode o legatário pedir o legado (art. o que vai tomar o direito defe rido não é o testamento. " Assim. 1. o art.913). Não se homologará. porém. a quem incumbe entregar coisa sua. A entrega voluntária não enseja maiores problemas. a partilha no tocante aos bens testados se houver ação anulatória de testamento. após a abertura da sucessão. Enquanto não terminado o inventário.Efeitos dos Legados e seu Pagamento 279 menteiro tudo fazer para executar o testamento. O legado deve ser entregue no estado que se encontrava quando da morte.3 Efeitos Se houver litígio acerca da validade do testamento. Essa regra só atinge os legatários. Desaparece o legado. pode não fazê-lo. porque em matéria de sucessão causa mortis. 1. Se a condição se frustrar. O herdeiro. Essas hipóteses são tratadas aqui. Se o litígio não versar sobre a validade do testamento. como disposições com encargo. 7: 161). O mesmo ocorre se ele falecer antes do advento do termo. o formal de partilha ou a carta de adjudicação é que será levada a registro. como vimos. 1. Vimos no art. antes do implemento da condição. O testador pode excluir a possibilidade de rateio do valor. É matéria de direito das obrigações. porque a herança pode não ter forças para pagá-lo. Basta que aquele que entrega o legado se acautele de ter poderes para fazê-lo.924).924). 1.913 que. a parte incontroversa da herança. 1 . pela quota de cada um. com regresso contra os coerdeiros. só a ele incumbirá cumpri-lo. Não atinge os herdeiros. o direito não é exercitável. 1.925).927 reporta-se a prestações periódicas. lembre-se sempre. valendo-se do poder geral de cautela conferido. De qualquer forma. vinha expressa anteriormente no art. ou a termo. Se se tratar de juros (frutos civis). O administrador dos bens hereditários. se a coisa não é encontrada entre os bens do testador. com a partilha. só há que se falar em juros após o implemento da condição ou advento do termo. O legatário deverá interpelar o de vedor. por exemplo. ao juiz. a lei abre exceção: "o legado em dinheiro só vence juros desde o dia em que se constituir em mora a pessoa obrigada a prestá-lo" (art. não é rendimento. A citação para a ação de entrega da coisa equivale à constituição em mora. uma vez encetado cada um dos períodos sucessivos. 1 . no estatuto processual. não são exigíveis. até a solução do litígio. também. caso a coisa tenha sido colocada a sua disposição. anos) são contados a partir da morte. O art. O legado de pensão ou renda vitalícia só se pode iniciar a partir da morte do testador (art. Excluem-se os juros e frutos. O legado de coisa incerta materializa-se. enquanto não encontrados. 1. meses. se já pediu o legado. Essa regra. A mora pode também ser do legatário. no entanto. e o legatário terá direito a cada prestação. v. As colheitas que se iniciarem após a morte do legatário não mais lhe perten- . não pode o legatário pedir o legado referente à cláusula sub judice. em quantidades certas: "Se o legado for de quantidades certas. 1939. que se focar a culpa. ou concentrados. salvo exceção devidamente comprovada por escolha e entrega anterior. O legatário tem os procedimentos acautelatórios para impe dir a deterioração ou prejuízo de difícil reparação. Há. 10 colheitas anuais de uma fazenda. Tais bens.926). A negativa de entrega da coisa pelo juízo do inventário não inibe a ação contenciosa para a interpretação ou declaração de validade da cláu sula testamentária. como a coisa pertence ao legatá rio desde a data da morte. A culpa fixa-se pela mora. datará da morte do testador o primeiro período.280 Direito Civil • Venosa solver definitivamente a questão." Se o testador deixou. ou se se trata de coisa incerta (Beviláqua. inventariante ou testamentário.692 do Código de 1916. que decorre do princípio geral. A ação é de consignação em pagamento. caberá ao legatário o resultado dela. No legado condicional. a demora na entrega da coisa ao legatário pode tomar-se excessivamente onerosa para a herança. não há herança e muito menos legado. Os pe ríodos de pagamento focados pelo testador (dias. Injus to seria onerar o herdeiro com pagamento de frutos. porque. ainda que ve nha a falecer antes do termo dele. 1 . em prestações periódicas. Quem não paga porque está impossibilitado de fazê-lo por caso fortuito ou força maior não incorre nos efeitos da mora. ainda que em curso uma das colheitas. ou o herdeiro encarregado do pagamento deve guardar a coisa até a entrega. Correção monetária. 6:151). Antes da morte. a ele caberão seus frutos e rendimento. Enquanto não completado o ano. não há legado). Se o testador defe a melhor coisa que houver na herança. 1. Em caso de dúvida. na impossibilidade deste. 1 . É da índole dos alimentos. o herdeiro deverá dar riu a ele a escolha. Se o legado é de coisas fungíveis. Ali se examinam as situações de perda da coisa com ou sem culpa deste ou daquele. A mesma regra se aplica se a escolha for atribuída a terceiro e. Capítu lo 6. 1927 com as prestações periódicas do art." Assim. "presume-se deixada ao herdeiro a opção" (art.2 a 6.930).4). nem a melhor. Assim. A parte processual. e muito menos as colheitas posteriores se transmitem aos herdeiros do legatário. segue a forma de . entre o gênero. mas o meio-termo (art. cumpre ao testador ser claro. não é exigível a quantia e a morte do legatário no curso do período aquisitivo extingue o legado. na base do meio-termo. Quando o legado for alternativo. Toda essa matéria de escolha dos legados poderia ser resolvida com as regras obrigacionais. porque não haverá mais legado. um legado de alimentos com periodicidade mensal é exigível no pri meiro dia de cada mês. far-se-á perícia. O Código de 2002 poderia ter suprimido todas essas regras. A esse respeito nos reportamos ao que foi dito quanto às obrigações de dar coisa incerta civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. que '�ó no tenno de cada período se poderão exigir". em caso de litígio. ao juiz (art. Abre-se exceção no parágrafo único do artigo: "Se as prestações forem deixadas a título de alimentos. 928. nem a pior.Efeitos dos Legados e seu Pagamento 281 cem. nem as piores. mas que também não seja um "pangaré". Se não existir um semovente dessa espécie na herança. O legatário não pode exigir o melhor dentre os bens designados. Os arts. outra semelhante. ou a espécie. sempre que outra coisa não tenha disposto o testador. pode escolher. o testador deixa parcelas em dinheiro exigíveis ao final de cada ano.929). e o que estudamos a esse respeito em Direito civil: teo ria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 930 a 1933 dão orientação ao intérprete. Leia o que dissemos a esse respeito nos Capítulos 7 a 10. Se não houver coisa de tal gênero. não se esqueça de que prevalece sempre a vontade do testador. 1 . riscos e acréscimos. por exemplo. 225. 1. seção 6. 931 estabelece uma vantagem para o legatário.3). o herdeiro deverá dar um animal que não seja um campeão. 933) (se o legatário falecer antes do testador. herdeiro ou legatário. 1 . Não se confunde a periodicidade do art. e respectivas responsabilidades. São excessivamente irritantes nesse capítulo as minúcias a que desce o legislador. 1. e em Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. pagar-se-ão no começo de cada período. O testador legou um cavalo puro-sangue inglês. cabe ao herdeiro a esco lha. seção 6.932) (ver art. Como já afirmamos. que não fariam falta. No entanto. falecer antes de sua efetivação. no caso de necessidade de escolha dos legados. que não deve dar nem as coisas melhores. seções 6. 1. A periodicidade deve ser da estrutura do legado. (Direito O art. o direito de escolha passa aos respectivos herdeiros (art.5. Se quem tiver que fazer a opção. Pontes de Miranda (1973. já que lhe compete zelar pela validade e execução do testamento. O testamenteiro também pode. O legatário é obrigado a cumprir o encargo. deve mover a ação. a recebe com todos os gravames. ou melhor. v. 57:305) entende que o Ministério Público poderá sempre promover a ação de execução do encargo. a deixa vai ao substituto. 1. todos os encargos que oneram a coisa serão de responsabilidade do legatário desde a abertura da sucessão. pois compete a ele também velar pela correta aplicação da vontade testamentária.282 Direito Civil • Venosa execução das obrigações de dar. Podem mover também a ação qualquer herdeiro ou legatário interessado e o beneficiário com a realização do encargo. 1. podendo ser acionado para tal. O legatário pagará os impostos de transmissão e se encarregará de retirar a coisa.897 (Capítulo 10. Vimos a proximidade do encargo com a condição. Analisa-se a situação concreta para entenderem-se os acessórios. quando o faz. no lugar e estado em que se encontrava quando da morte (are. Se a coisa sofreu melhoras ou danos. no que está absolutamente correto. 1 . Como não está o legatário obrigado a receber a coisa. fazer e não fazer. seção 10.936). Conforme a lei.937). também por nós examinadas. dependendo de sua natureza. O are.3). O Ministério Público tem legitimidade para propor a ação para a efetivação do encargo se for de interesse público. As despesas e riscos pela entrega da coisa serão do legatário. como penhor. com base nos princípios gerais e na vontade do testador. se o contrário não dispuser o testador (art. Já examinamos a questão ao analisarmos o are. 1. Se anulado o legado por descumprimento do encar go. hipoteca ou anticrese. ou devolve-se ao monte hereditário. . As coisas são entregues com seus acessórios. assim a receberá o legatário. 938 determina que se apliquem os princípios relacionados com os encargos na doação aos legados com encargo. se houver. Pode ser revogado (na verdade se trata de anulação) o beneficio por descumprimento do encargo. assim será entregue ao legatário. Da mes ma forma se houver usufruto. Se a coisa possui ônus. A caducidade dos legados pode estar ligada à própria coisa legada ou ao legatário. assim como da nulidade. no entretanto. instituto ligado à perda de um direito pelo decurso. razões de caducidade de ordem objetiva e de ordem subjetiva. em outro sentido técnico. à elaboração testamentária. Dis tingue-se. o bem apontado permanece na massa hereditária. O Código apresenta hipóteses sob o título de "caducidade dos legados" pre cisamente para demonstrar as situações nas quais o legado perde sua força. da revogação porque esta é ato de vontade. enfim. portanto. Há. seu vigor. desaparecendo. com a caducidade do legado. isso em razão de algum fato posterior. deixando de ter eficácia. conforme estudado em Direito civil: parte geral. enfraquecer. Caducidade.Caducidade dos Legados 15. que. ou mesmo anterior. Em todas as situações (algumas delas até mesmo não presentes na re lação legal). dizem respeito à interpretação da vontade testamentária. ou a regras já anterior mente expostas. pois. perder a força. Nada de muito novo. Na caducidade existe apenas a perda do vigor da disposição. é sinônimo de decadência. Caducidade não se confunde com nulidade. não . não podendo ser tido como tal. por uma questão estritamente de lógica. Como é evidente. que apresenta princípios específicos. Desaparece a razão de ser da deixa testamen tária. introduz o legislador.1 Introdução Caducar significa decair. ocorre uma situação que toma o legado sem sentido. em última análise. como deixa testamentária. a eficácia. pois as hipóteses. O testador pode revogar tácita ou expressamente um legado em outro testamento. incapacidade.2 Modificação da Coisa Legada O inciso 1 do art. 939 diz que o legado caducará '�e. aos herdeiros há que se entender. Da mesma forma. nem lhe caber a denominação que possuía". depois do testamento. Se o beneficiário falece antes do termo. desaparecer o encargo. num legado a ter mo. 1. o negócio é nulo. A caducidade só atinge determinada cláusula testamentária. desaparece a razão de ser da relação jurídica. a este cabe recebê-lo com o ônus. 1. de piano. O fato de se ter um legado por ineficaz não macula o testamento. o testador modificar a coisa legada. não haverá propria mente caducidade. também há caducidade do legado. 1. O que se presume é que se o testador transformou tão profundamente a coisa é porque não deu . para a atribui ção reguiar aos herdeiros. existem situações de caducidade que se situam fora da enumeração do art. não se refere à incapacidade posterior do testador.284 Direito Civil • Venosa pode ter eficácia. 940. 939 trata da ineficácia dos legados por causa estranha à vontade do testador. Já vimos que um legado sob condição suspensiva. O art. O testador pode prever a caducidade e estabele cer outro destino para a coisa. Se houver incapacidade do testador quando da elaboração do testamento. Tam bém não se confunde a caducidade do legado com a revogação da cláusula pelo testador. A intenção do testador parece ser importante na dicção legai. ao ponto de já não ter a forma. Vimos que é da essência do testamento sua revogabilidade. não mais poderá ser atribuído. uma vez caduco o legado. A dúvida fica por conta da interpretação da vontade testamentária. Se a nova disposição testamentária for incompatível com a anterior. 1. o bem volta à massa hereditária. Na falta de manifestação expressa do testador sobre o destino do objeto. quando da abertu ra da sucessão. fora os casos permitidos em lei. São questões de lógica. fica evidente que o legado perdeu a essência. não haverá mais legado se o testador se desfez da coisa em vida. nem à do legatá rio. em smtese. o que existe é falta de sujeito para usufruir da relação jurídica. uma vez frustrado o implemento da condição. Se um legado caduca com encargo e há legatário substituto. Se o legado é destinado a pessoa que não existe ao tempo da morte do testador. se não for personalíssimo. além de estampar norma a respeito do legado alternativo no art. 15. Sempre que não existir mais objeto ou sujeito de direito. salvo disposição contrária do dispo nente. Do mesmo modo. o legado é nulo. Se ocorrer incapacidade posterior do legatário.939. Não há agente capaz. Na nulidade. Se o disponente deixa um anel de formatura e depois o transforma em uma aliança. ou esta deixou de lhe pertencer. está caduco. A ocorrência de causa descrita na lei. Se o legado caduco é devolvido ao monte. que a lei achou melhor traduzir. Destarte. o legatário não é titular da coisa enquanto não ocorrer o advento do termo. portanto. há um defeito legal que toma. há revogação tácita. a cláusu la inválida e consequentemente ineficaz. não há caducidade (Maximiliano. O exame das circunstâncias da vontade é importante. 1.Condo mínio .Alienação judicial da coisa comum (CPC.178) . O juiz deve dar um paradeiro.3 Alienação da Coisa Legada O inciso II do art. caducará. ao morrer. 1. sempre decidindo de acordo com a lógica. Assim. Ao falecer. O tradicional autor entende que a transformação do legado é tal que perde a eficácia. De qualquer forma. 6:187): "assim também com relação a imóveis. uma vez que a construção é acessório do terreno.Herança . 1 .Alienação dos direitos -Viabilidade jurídica e material . após. alienar no todo ou em parte a coisa legada.Extinção . sobre o qual. v. Itabaiana de Oliveira (195 7. Já passamos pelo art. a trans formação faz caducar a deixa se os bens transformados se encontravam com o testador.Fonnação . porém. no exame da vontade do testador. se constrói um edifício. se o testador diz: "deixo a Antônio meus cem lingotes de ouro" e. teve oportunidade de alterar a deixa testamentária por outra e não o fez. Imagine que o testador tenha deixado ações da companhia A. por qualquer título. O dispositivo é mais uma minúcia legal a que desce o testador na interpretação da vontade testamentária. nesse caso. tratando-se de obrigação genérica.177 e 1.Imóvel ainda registrado em nome da promitente vendedora. No entanto. 1952. Óbice à alienação dos direitos. que altera até mesmo a denominação da coisa. ou por terceiro à revelia do testador.Ensejando a . Se o testador não os tinha. 3:473). melhoramentos ou benfei torias neles introduzidos não importam transformação substancial. da qual era grande acionista. só tem ações da companhia B. e ainda puder ser identificada a coisa. por não ser mais o autor da herança titular de toda a coisa legada quando da mor te. Tudo vai ocorrer. Pela interpretação contrária manifesta-se Barros Monteiro (1977. até onde ela deixou de pertencer ao testador. o legado será eficaz.Partilha . Inexistência. Se o testador. O legado pode chegar também de forma parcial ao legatário.Quitação . arts. "1 1 "Civil e processual civil .Imóvel .939 diz que caducará o legado "se o testador. já os transformou em objetos de arte. caduca o legado. A lei nada diz sobre a construção. Se apenas diz: "deixo cem lingotes de ouro". A transformação de que fala a lei é aquela substancial. como já vimos. apta a destruir a eficácia do legado".Direitos aquisitivos . ao fazer a construção. n• 624) cita o exemplo do legado de um terreno. v. trata-se de encargo que obriga os herdeiros a adquirir as coisas dessa natureza.Caducidade dos Legados 285 mais importância ao legado. se a transformação ocorrer por caso fortuito. 15. 922 e ali vimos que o aumento de área do imóvel não se presume incluída no legado. Tratando-se de legado de coisas designadas pelo gênero ou espécie. A situação pode dar margem a infindáveis discussões. a afirmação peremptória nos afigura inadmissível nesse exemplo.Legado . 1.Pre ço . tudo levará a crer que desejou que a construção integrasse o legado. A promessa de venda.(582236).118 do CPC.Recurso conhecido e não provido . do mesmo modo. Se o testador aliena a coisa. comprovada a titularidade. "Apelação cível . ou seja. mediante a alienação dos direitos detidos. Exami nou-se a hipótese de a coisa já pertencer ao legatário quando da morte. Trata-se de legado de coisa alheia. 1. que. À primeira vista. II. mas guarda ou reserva o produto da venda para após sua morte. os direitos. e isso é sufragado pela jurisprudência (Wald. legitima a dissolução do condomínio pela via da alienação judicial.Inventário e partilha . o are. que. Por outro lado. Deve ser examinada a intenção do legislador. como. em complementação. é ineficaz o legado de coisa alheia. na exatidão do detido.009404-3. CC de 1916)" (TJSC . O testador manifesta sua vontade em alienar. 4 . em que pese às opiniões em contrário.Conquanto ainda não promovida a transcrição do imóvel para o nome dos condôminos. Se sua alienação for dada como nula. assegurado o direito de preferência resguardado aos condôminos. é eficaz a disposição. entendemos que persiste o legado se a causa da anulação afeta diretamente a vontade do testador. do Código Civil . Se o testador aliena a coisa e volta a adquiri-la. material ou imaterial. a apreensão de que o preço da promessa de compra e venda que o alcançara fora sol vido e que ostentam a condição de detentores dos direitos aquisitivos inerentes à coisa. ou desapropriação. são passíveis de transmissão de conformidade com a natureza e extensão que alcançam.320). 7·5·2012.Inexiste óbice jurídico ou impedimento material passíveis de obstarem a alienação judicial de direitos aquisitivos ostentados em condomínio. 3 .Proc. Des. art.Caducidade do legado . 914 informa que.Apelação conheci da e parcialmente provida. ao es tudar o are. estará esvaziado o legado. alcançará exclusivamente os direitos detidos pelos coproprietários. Rei. mormente por nosso sistema vigente. Não podemos pre- partilha do patrimônio legado pelo extinto a formação de condomínio sobre os direitos inerentes a imóvel indivisível. Se houve vontade do testador em alienar e a anulação se deu por outra causa. conforme preceitua o legislador de direito material (CC. salvo vontade expressa.Exegese do artigo 1. ostentando expressão pecu niária. conforme artigo 1. O mesmo ocorre com a promessa de venda. 1.708.Sentença man tida . 1978. impedindo a dissolução suasória da copropriedade.AC 2006.Rei. quando se esvazia a disposição. em regra geral. se a coisa só em parte pertencer ao testador. que é a alienação judi cial da coisa comum na forma estabelecida pelos artigos 1. o testador pode sofrer uma alienação forçada. retratado em registro consumado na matrícula imobiliária do bem. Unânime" (TJDFT .286 Direito Civil • Venosa Coisa está colocada na lei de forma genérica: qualquer bem sujeito de trans missão. ainda que não constem do ato as cláusulas de irretratabilidade. 2 .Alienação feita pela testadora posterior ao testamento . equivale a verdadeira alienação. E. 1. parece-nos que houve intenção de revogar a liberalidade. legitima sua extinção no molde legalmente estabelecido. de coisa alheia. e não o domínio da coisa. 1. v. e vimos. conforme.Legado . Victor Ferreira). II. o legado só vale no tocante a essa parte. não desejou que o legado operasse.939 do Código Civil (art. 1988: 136). à medida que. Des. Teófilo Caetano). .A conduta da Testadora ao alienar bens que compunham o legado resulta na caducidade deste. Trata-se. grassando dúvida na doutrina. por exemplo.939. se o testador alienou a coisa. 7:173). surge o problema do exame da caducidade. sua alienação mental (Rodrigues. 912. e não do domínio do imóvel. por força de execução. Presumimos que. 20100310299167 .117 e 1. 19·8-2010 . inclusive. desaparecendo o legado por falta de objeto. o desaparecimento de um dos coproprietários. O art. 0006371-74. Nesse caso. Só subsistirá "Direito civil . 24-4-2012. como o gênero nunca perece. 2 Trata-se da aplicação do princípio geral segundo o qual perece o direito pe recendo seu objeto. v. Se o legado pereceu por culpa de terceiro não há caducidade. 590 do antigo Código dizia que também se perde a proprie dade mediante desapropriação por necessidade ou utilidade pública. ou o valor econômico. O legatário poderá promover ação de indenização contra o terceiro (Miranda. O legado caduca. do CC.quando fica em lugar de onde não pode ser retirado" (ver Venosa. Direito civil: parte geral. perma nece o legado de coisas fungíveis. Legado houve. a situação é análoga. que a permuta ou aquisição de outro bem sub-rogue o legado. mas sim outro legatário. a desapropriação equivale à perda da propriedade imóvel. O perecimento da coisa deve ser visto pelo prisma dos direitos reais. Também há caducidade. do CC . sem culpa do herdeiro ou legatário incumbido do seu cumprimento". Deixa de existir legado por falta de objeto. 1. O art. quando o bem se torna inalienável.quando perde as qualidades essenciais.Ação ordinária anulatória de escritura pública de doação com 2 reserva de usufruto . caducará até onde ela deixou de pertencer ao testador. Inteligência do art. Pode não ser o herdeiro o encarregado de entregar a coisa.Sentença mantida . no art.A doação posterior do bem ou de todos os bens testados. II . II. Des. Decisão Unânime" (TJPE . 15. ainda que se entenda que a desapropriação não se insere no inciso II do artigo em estudo. dispõe a lei que caducará o legado: "se a coisa perecer ou for evicta. enquanto houver forças na herança.8.939. A situação de culpa se aplica ao legatário. 3 . seção 18. 1. este caducará se o perecimento ocorrer sem sua culpa.Decisão unânime . 2 . que o perecimento do imóvel é uma das formas de extinção da propriedade.Caducará o legado se o testador. 1.Art. 1 .Ap. alienar no todo ou em parte a coisa legada. Ali se vê.939. de modo que se não possa distinguir.Doação posterior do bem legado . II.2005. Embora a lei fale em perecimento da coisa.0480.17.1 . vivo ou morto o testador. pelo que já fartamente estudamos. torna ineficaz o testamento. Destarte. Agenor Ferreira de Lima Filho).Caducidade dos Legados 28 7 sumir.4).quando se confunde com outro. 78 do antigo Código estabelecia situações em que se presumia ter perecido o objeto: "I . . por qualquer título.Caducidade .Apelação cível . 57:336). salvo menção expressa do testador.Recurso improvido . III . Como é o herdeiro quem normal mente deve entregar o legado.4 Perecimento ou Evicção da Coisa Legada No inciso III do art.Testamento .275.939. Quando se trata de legado de gênero.Recurso Improvido. por sua vez. Desaparece o objeto do legado. Rei. 1973. o legado desaparece quando já na titularidade do legatário. O objeto não era idô neo. Direi to civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. se houver expressa menção de substituição ou sub-rogação por parte do testador.932. A evicção (arts.940. O excluído da sucessão por indignidade não pode ser herdeiro ou legatário. O herdeiro em mora responde pelos efeitos do retardamento. 1 . A perda da coisa por decisão administrativa (apreensão policial de coisa furtada. responderá ele por perdas e danos. cabendo também a defesa ao inventariante e ao testamenteiro) sobre a coisa na ação movida por terceiro.815). O dispositivo explicita. 1. Se a coisa perecer por culpa do herdeiro. o princípio é de direito obrigacional. nesse caso. Se o perecimento foi só em parte. O art. 1 . Pouco importa que a evicção ocorra antes ou depois da morte do testador. que a declara pertencer a terceiro. A coisa evicta se equipara a coisa alheia. sempre suplementar da von tade do testador. 1. o herdeiro poderia defender a tese da extinção do legado alternativo nesse caso. 940 traça norma específica a respeito. Lembre -se das regras estudadas quanto à execução das obrigações de dar (Venosa. O perecimento do objeto do legado pode ocorrer antes ou depois da morte do testador. a situação refoge à caducidade do legado. Já no tocante à evicção. Desnecessário um processo judicial. persiste o legado no remanescente.5 Caducidade por Indignidade O inciso N do art. Se o herdeiro já foi constituído em mora e não entregou a coisa. ou não tomou medida legal alguma na apreensão ad ministrativa. responderá pelo valor da coisa. Perecendo parte de uma. caduca o legado porque o testador não tinha direito à coisa legada. Por consequência. o que diz o art. alegar vício redibitório. 447 ss) é a perda da coisa por decisão judicial. e algumas delas desaparecerem. A evicção é vicio jurídico que afeta a coisa legada. pode ser aferida a culpa do her deiro. que é defeito material na coisa. 15. Não pode o legatário. no caso de evicção. se a coisa evidentemente não per tence a quem a detinha ilegitimamente (no caso. valerá.939 refere-se à exclusão por indignidade (art.288 Direito Civil • Venosa o legado. Se a coisa perece após a morte do testador. quanto ao seu remanescen te. tratando igualmente do legado alternativo: se o legado for de duas ou mais coisas alternativamente. A regra é da obrigação alternativa. 399. O herdeiro também pode ser responsabilizado por perdas e danos. ainda que por caso fortuito ou força maior. porém. Em ambos os casos. segue-se o princípio da res perit domino (a coisa perece com o dono). o legado. Provada sua culpa. Capítulo 6) e do art. 1. com perdas e danos. se não defendeu devidamente os direitos do testador (no caso. que poderia dar margem a dúvida quanto à extinção do legado. como regra geral. o testador) . sem prejuízo das perdas e danos. sem culpa do herdeiro. o espólio. subsistirá quanto às restantes. Sua culpa será apurada no caso concreto. a não ser que prove que a perda da coisa ocorreria ainda que entregue a tempo. por exemplo) equipara-se à evicção. Não fosse a letra expressa do art. Qual- . Se o vício foi causado pelo her deiro ou por terceiro. 1.Ap.Recurso improvido. "Testamento .939. Ca ducidade do legado.Bens anteriormente legados que passam a integrar o montante partilhável entre todos os herdeiros da bisavó. 1. a testadora não nomeou substituto aos legatários.939. do Código Civil.Ap 636. Sentença de procedência mantida.Caducidade dos Legados 289 quer herdeiro ou legatário que tenha interesse na herança pode mover a ação de exclusão por indignidade. João Carlos Garcia). 15. Pode fazê-lo o testamenteiro. 7-11- 2012.descabimento . 29-9-2009.8. V. filha dos beneficiados. se o testador não perdoou o legatário indigno.CC art. O objeto do legado se devolve ao monte.Declaração de caducidade . Rei. Havendo individualização dos legados não há falar em direito de acrescer.939. por representação. Não cabe direito de representação na sucessão testamentária. Jesus Lofrano). se não houver substitutos ou direito de acrescer com outros colegatários.Pre tensão da apelante. seus sucessores receberiam o legado" (TJSP . Inteligência do an.Caducidade do testamento . Possibilidade de sucessão por direito de representação. inclusive os bisnetos. Há que se presumir que. . não desejou que o mesmo o sucedesse. Luiz Antonio Costa) . simplesmente porque não há transmissão causa mortis. Premoriência da legatária. Apelo desprovido" (TJSP .Acórdão Apelação Cível 647. registro e cumprimento de testamento. Não há legado por falta de sujeito. Sucessão legítima.(0002568866). Precedente do STJ. Rei.Inteligência .4/2 .419-4/5-00.387.6 Caducidade pela Pré-morte do Legatário É o último inciso do art.0100. Não há direito de representação na sucessão testamentária e.Falecimento dos herdeiros antes da testadora . Já vimos que não há direito de representação para os legatários. A matéria foi exposta no Capítulo 4. Não há legado se o legatário morrer antes do autor da herança.26. Recurso improvido" (TJSP .3 3 "Ação de abertura. Des. 13-10-2009 . que deve zelar pela correta aplicação das disposições testamentárias. "Anulação de partilha .O legado caducará se o legatário falecer antes do testador . V .Rei. à arrecadação do aceivo patrimonial .2010. 1. nem estabeleceu que na hipótese de pré-mane dos beneficiários. na espécie.Genitor dos autores que faleceu antes de sua bisavó . 0027674·95. . Assim. de modo que sua quota acresce aos demais da mesma classe (art. Não se representa herdeiro renuncian te. Portanto. não existindo testamento. teremos uma divisão em quotas iguais.816). pelo princípio da saisine. é uma exceção à regra de que os herdeiros de grau mais próximo excluem os mais remotos. Se um dos filhos já tiver pré-morrido ao de cujus (e não havendo direito de representação). Se houver mais de um herdeiro legítimo (vários filhos. embora a lei não o diga. se o de cujus tivera três filhos e ao morrer só dois lhe sobrevivem. e nunca foi. 1. a quota do descendente pré-morto "acresce" aos demais do mesmo nível. a herança será dividida em tantas partes quanto seja o número de fi lhos.810). como já estudado. Aqui. logo no momento da morte. herdeiro. que é tratado como se morto fosse. O direito de representação. Desse modo. como ocorre com o indigno (art. quanto menor o número de herdeiros. na mesma classe. Por isso. pelo número de filhos. Na renúncia da herança. por exemplo). o herdeiro é tratado como se nunca tivesse existido. os filhos sobreviventes receberão a herança. 1.1 Introdução. Há um crescimento natural da herança quanto menor for o número de herdeiros legítimos.Direito de Acrescer entre Herdeiros e Legatários 16. este entrará na posse e propriedade da universalidade de toda a herança. . já que o filho pré-morto não é. maior será a quota de cada um na herança. Conceito Na sucessão legítima. em nosso exemplo. que vão receber uma parte maior do monte. o Código fala expressamente em "acrescer". a herança será dividida em apenas duas partes (lembre-se de que em nosso exemplo não há caso de repre sentação). se houver um único herdeiro. 292 Direito Civil • Venosa Desse modo, na ordem de vocação legítima existe um acréscimo da herança na falta de herdeiros do mesmo nível. Todavia, o fato passa despercebido, porque se trata tão só de fazer uma divisão do patrimônio entre os herdeiros (aptos e capazes para suceder) . No âmbito da sucessão testamentária, pode ocorrer que o testador tenha instituído vários herdeiros, não lhes dividindo a quota. Ou que tenha instituído legatário sobre o mesmo bem. Surgirá a questão, portanto, de saber como ficará a parte do herdeiro inexistente, ou que não possa ou não queira suceder. Para isso, o Código traça regras acerca do direito de acrescer. A questão remonta à Antiguidade. Vimos que, no Direito Romano, a princí pio, não se admitia a convivência das duas formas de sucessão, a legítima e a tes tamentária (nemo pro parte te.status, pro parte inte.status decedere pote.st). Segundo esse princípio, se o testador dispunha de apenas parte da herança no ato, todo o restante de seus bens "acrescia" ao herdeiro testamentário. Essa regra desaparece no direito moderno. Não existe mais essa modalidade de direito de acrescer. A questão do direito de acrescer poderá surgir quando o testador distribui seu pa trimônio entre vários herdeiros ou legatários e um deles não chega a adquirir sua parte por premoriência, incapacidade ou renúncia. A primeira regra a ser fixada é a do exame da vontade do morto. Pode ele ter disposto acerca de substituições, acréscimos ou caducidades das deixas. Sua vontade deve ser obedecida. As disposições do Código são unicamente supletivas da vontade do testador. A segunda regra é observar que, se o testador silencia e nomeia dois ou mais herdeiros ou legatários, sem discriminar sua quota ou porcentagem na herança ou no objeto legado, aos sucessores remanescentes se acresce o benefício. São as chamadas disposições testamentárias cumulativas. O Direito Romano admitia três formas, encontradas no Dige.sto e comumente citadas pelos autores (Zannoni, 1974, V. 1:587). A conjunção re et verbis ocorria quando o testador nela incluía vários her deiros sobre a mesma quota ou coisa (re) e na mesma frase (verbis). Assim, por exemplo: A deixa metade de sua herança a Pedro e Antônio e a outra metade a José. Na falta de Pedro, toda a metade caberia a Antônio, e vice-versa. A outra forma era a conjunção re tantum. Aqui, o testador atribui a mesma coisa (re) a vários herdeiros, mas emfrase.s distintas, no bojo do mesmo testamen to. Assim, por exemplo: B deixa a Paulo seu cavalo "Mascote". B deixa a Pedro seu cavalo "Mascote". Se faltasse um dos nomeados, o remanescente recebia a coisa por inteiro. A solução é, em síntese, a mesma da situação anterior. Há dois legatários sobre a mesma coisa, mas não na mesma dicção (verbis). A terceira forma era a verbis tantum. Assim, por exemplo: C deixa sua casa de morada a Antônio e Pedro, metade para cada um. Essa vocação hereditária ocor ria, portanto, quando o testador incluía mais de um herdeiro na mesma disposi- Direito de Acrescer entre Herdeiros e Legatários 293 ção, especificando as porções. Na verdade, aqui há duas deixas testamentárias, com objetos diferentes, individualizados. O direito de acrescer ocorria verdadei ramente nas duas primeiras formas. Na última, as deixas eram autônomas. Como vemos pelos exemplos citados, o acrescimento pode ocorrer tanto na quota da herança, quanto na fração de um legado. Em conclusão, o direito de acrescer tem lugar quando, sendo vários os her deiros ou legatários nomeados pelo testador, na falta de um deles (por renúncia ou incapacidade), seu quinhão acresce ao dos outros. Os problemas só surgirão quando o testador não for suficientemente claro (Rodrigues, 1978, v. 7:180). Alguns autores pretendem ver no fenômeno um direito de "não decrescer'' e não propriamente um direito de acrescer. Segundo esse raciocínio, o herdeiro ou legatário não poderia exercer sozinho o direito, porque deveria compartilhá-lo com outro sucessor, que tinha o mesmo direito. Desaparecendo o direito deste último, o remanescente sobrevivo passa a ter o direito de forma integral (Borda, 1987, v. 2:469). A ideia é sutil demais para que se lhe dê imponância. Uma ideia que deve ficar clara é a de que, não havendo disposição conjunta no testamento e inexistindo sujeito para a deixa testamentária, ou há substi tuição, aposta pelo testador, ou devolve-se a porção hereditária ou o legado ao monte, para seguir o destino da vocação legítima. A ideia do acrescimento concentra-se na existência de dois ou mais aqui nhoados, na mesma disposição. É o que deflui dos arts. 1.941 e 1 .942: ''Art. 1.941. Quando vários herdeiros, pela mesma disposição testamen tária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões não determi nados, e qualquer deles não puder ou não quiser aceitá-la, a sua parte acres cerá à dos co-herdeiros, salvo o direito do substituto. Art. 1.942. O direito de acrescer competirá aos colegatários, quando no meados conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa, ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização." A falta do herdeiro ou legatário é fato inesperado para o testador, tanto que ele não previu a hipótese. Contudo, quando da abertura da sucessão, o direito já está materializado pela falta de um dos cossucessores. Na dúvida, se há ou não direito de acrescer, propende-se para sua existência (Maximiliano, 1952, v. 2:517). Se há dúvida entre acrescimento ou substituição, devemos concluir pela substituição, que normalmente é a mais comum e menos caprichosa no testamento. Como sempre, porém, vai preponderar a vontade do testador. Pode ele proibir expressamente o direito de acrescer. Nesse caso, a destinação dos bens segue o determinado pelo art. 1. 944. Muito se discute acerca da natureza desse direito de acrescer. Continua a ser mais uma forma de interpretação supletiva da vontade do testador, sua vontade 294 Direito Civil • Venosa presumida pela lei. Em determinadas situações, evita-se o condomínio, sempre um ponto de discórdias. O fenômeno do acréscimo também só ocorre em dispo sições conjuntas e no mesmo testamento. Se a mesma coisa é atribuída a outro herdeiro ou legatário em outro testamento, há revogação da disposição testa mentária anterior. Nossa legislação anterior ao Código de 1916 não trazia a matéria sistemati zada. Por essa razão, o legislador de 1916 houve por bem traçar suas normas. O projeto da lei anterior manteve as regras. O Código de 2002 também as manteve. Pelo fato de serem raras as questões emergentes do fenômeno, tal não autoriza a exclusão dos dispositivos, tamanhas são as dificuldades que podem gerar entre o conjunto de sucessores. 16.2 Direito de Acrescer entre Coerdeiros Como vimos na redação do art. 1.941, o direito de acrescer entre coerdeiros requer que haja uma mesma disposição, em que dois ou mais herdeiros são no meados na mesma herança, em quinhões não detenninados. Assim, se o testador disser: deixo um terço de minha herança a Pedro e a Paulo, a falta de um deles tomará esse terço exclusivo do herdeiro remanescente. Se o testador especificar quotas: deixo um terço de minha herança, cabendo, dentro dessa fração, metade a Pedro e metade a Paulo, falta o requisito da "não determinação dos quinhões". Se, por qualquer razão, faltar Paulo, essa metade da fração não sofrerá acresci mento. Na falta de substituto, devolve-se ao monte, na forma do art. 1 .944.1 O art. 1.943 complementa a ideia inicial: "Se um dos coerdeiros ou colegatários, nas condições do artigo anteceden te, morrer antes do testador; se renunciar a herança ou legado, ou destesfor excluído, e, se a condição sob a qual foi instituído não se verificar, acrescerá o seu quinhão, salvo o direito do substituto à parte dos coerdeiros ou colega tários conjuntos. Parágrafo único. Os coerdeiros ou colegatários, aos quais acresceu o qui nhão daquele que não quis ou não pôde suceder, ficam sujeitos às obrigações ,, ou encargos que o oneravam. Estão aí as formas pelas quais não ingressam os herdeiros na herança: pre moriência, renúncia da herança ou exclusão, assim como não implemento ou 1 "Agravo de instrumento - Inventário - Direito de acrescer - Não ocorrência de qualquer uma das possibilidades - Transmissão da herança no momento do óbito - Falecimento de herdeira testa mentária posterior a morte do testador. O direito de acrescer surge apenas quando o testador distri bui seu patrimônio entre vários herdeiros ou legatários e um deles não chega a adquirir sua parte por premoriência, exclusão ou renúncia" (TJMG - Acórdão 1.0024.89.607260-0/001,8-7-2008, Rei. Des. Armando Freire). Direito de Acrescer entre Herdeiros e Legatários 295 frustração da condição aposta na herança. Todos esses institutos já foram estu dados. Não há representação na sucessão testamentária, de modo que não há qualquer direito dos descendentes do herdeiro testamentário indigno. A primeira regra que o legislador no art. 1. 943 manda o intérprete observar é verificar se não há substituto. Só no caso negativo haverá acrescimento. O tes tador pode deixar um terço de sua herança a Pedro e Paulo, dizendo que, na falta de qualquer deles, será substituído por Antônio. Haverá aí substituição vulgar, nos termos dos arts. 1.947 e 1 .948, como ainda estudaremos. Quando o testador fixa a quota ou o objeto de cada sucessor, não haverá direito de acrescer. Essa regra constava do art. 1. 711 do antigo Código e de corre da lógica da disposição. Isto vale para quando o testador fala em quota certa, ou quando usa as expressões partes iguais, partes equivalentes, ou ex pressões sinônimas. Ocorre a conjunção verbis tantum que exclui o direito de acrescer (Monteiro, 1977, v. 6:198). Clóvis Beviláqua (1939, v. 6:168) acres centa que pode parecer redundância o testador falar em deixar seus bens em partes iguais a duas pessoas, mas foi a solução preferida pelo Código de 1916, entendendo que aí há mera conjunção verbal, duas disposições (Comentários ao art. 1.711). Evitam-se então dúvidas. Os coerdeiros beneficiados com o acréscimo do quinhão recebem-no com as obrigações e encargos que o oneravam (art. 1 .943, parágrafo único). Só se excluem os encargos personalíssimos. Há que se examinar o caso concreto. Se o herdeiro desaparecido tinha o encargo de escrever uma peça teatral em homena gem ao morto, mas não é teatrólogo, não há como se lhe exigir o encargo. Pode ocorrer que um dos herdeiros conjuntos seja incapaz de receber por testamento (art. 1.801). O art. 1 .943 não tipifica essa hipótese, mas fala apenas em premo riência, renúncia, exclusão ou falta de implemento da condição. Deve ocorrer o direito de acrescer nessa hipótese? Há nulidade da disposição no tocante ao inca paz. Os herdeiros capazes, porém, não devem ser prejudicados. Mesmo porque o art. 1 .943 fala em exclusão da herança, dicção que pode perfeitamente abranger os incapazes do art. 1.801, como argutamente sustenta Washington de Barros Monteiro (1977, v. 6:199), lastreando-se nas opiniões de Carlos Maximiliano e Carvalho Santos. O art. 1. 943 refere-se a premoriência, mas, se houver comoriência com o tes tador, a conclusão é a mesma, ocorrendo o direito de acrescer, pois que desapa rece o sujeito quando da aquisição do direito. É o mesmo Washington de Barros Monteiro (1977, v. 6: 199) que traz à baila a questão de o coerdeiro ceder seus direitos hereditários e, posteriormente, vir a faltar o outro coerdeiro. Ao cessioná rio defere-se o direito de acrescer? A nosso ver, a questão é de difícil solução. Se o direito de acrescer tem como natureza a vontade presumida do testador, quer-nos parecer dificil defender que desejasse ele o ingresso de terceiro estranho em sua herança, sem iniciativa do sucessor nomeado. O saudoso professor entende que, sendo o direito de acrescer de caráter objetivo, o cessionário usufrui do acrésci- 296 Direito Civil • Venosa mo, mas acrescenta que deve ser examinada detidamente a vontade das partes. Parece mais de acordo com a vontade presumida do testador que, se o cedente não tinha conhecimento do acréscimo, transferiu somente sua porção originária, mesmo porque sua intenção de alienação poderia não existir, se soubesse do acréscimo, e o preço pedido deveria ser maior. Importa examinar o que ficou estampado na cessão. No silêncio, o direito de acrescer beneficia o herdeiro, não beneficiando automaticamente um terceiro (Nonato, 1957, v. 3:237). O legatário, bem como o herdeiro, não podem, em princípio, renunciar ao objeto do direito de acrescer. Cindir-se-ia o legado. Se ceder a parte acrescida a outrem, trata-se de transmissão inter vivos. O Código de 2002 introduz redação no art. 1 .945, proibindo o beneficiário do acréscimo de repudiá-lo separadamen te da herança ou do legado. Desse modo, dentro dessa regra geral, não se permite que o herdeiro ou legatário cinda a aceitação da herança ou do legado quando recebe um acréscimo decorrente do direito de acrescer. No entanto, poderá re pudiar o acréscimo na hipótese deste chegar-lhe com encargos especiais. A lei refere-se a encargos que se dirigiam especialmente ao beneficiário original. Nesse caso, repudiando o acréscimo, este se reverterá em favor de quem os encargos foram instituídos. Não será de fácil deslinde, na prática, o caso concreto. Não se podendo identificar o beneficiário do encargo, ou não podendo ou não querendo receber o acréscimo, este deve ser atribuído ao monte hereditário, distribuindo-se aos coerdeiros. 16_3 Direito de Acrescer entre Legatários O art. 1.942 estampa duas hipóteses de direito de acrescer entre legatários: quando são nomeados conjuntamente "a respeito de uma só coisa, determinada e certa, ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvaloriza ção". Trata-se também de uma disposição conjunta (verbis), na mesma coisa (re) . A lei não se refere, como faz no artigo anterior, à deixa testamentária na mesma disposição. De modo que os legatários podem receber a mesma coisa, no mesmo testamento, mas em disposições diferentes (disposição re tantum). Pela diferença de tratamento, para os herdeiros só há direito de acrescer quando forem nomea dos na mesma disposição (art. 1.941). Para os legatários basta que tenham sido aquinhoados com a mesma coisa (art. 1.942) (Rodrigues, 1978, v. 7: 184). Descar te, pode haver direito de acrescer se numa disposição o testador deixar o cavalo "Mascote" a João e noutra disposição do mesmo testamento deixar o mesmo cavalo "Mascote" a Antônio. A possibilidade de fracionamento da coisa legada deve ser vista no caso con creto. Por vezes, o fracionamento é possível, mas a perda de valor das partes fracionadas é tão grande que equivale à coisa indivisível. A desvalorização que menciona a lei, substituindo o termo deterioração do Código anterior, dá uma compreensão melhor do intuito da lei. Nessa situação, melhor será que se acres- Direito de Acrescer entre Herdeiros e Legatários 297 ça. Não há direito de acrescer se o testador fixa porcentagem ou fração de cada legatário sobre a coisa. Aí a conjunção é meramente verbal (verbis tantum) . Tam bém ao legatário acrescido pesam os encargos e obrigações, como para os herdei ros (art. 1.943, parágrafo único). Aplica-se o mesmo que se disse anteriormente quanto ao encargo personalíssimo. Os legados atribuídos conjuntamente a vários legatários podem ser consti tuídos de várias coisas: A deixa a Pedro e Antônio um anel de formatura, 100 ações de sociedade anônima, um investimento financeiro. A situação também se encaixa na dicção legal. Há direito de acrescer sobre o conjunto de bens legados. O mesmo ocorre quando o legado consiste numa universalidade de coisas (uma biblioteca), ou numa universalidade de direito individualmente considerada (um estabelecimento comercial). Existem vários legados conjuntos, atribuída englo badamente aos mesmos legatários (Wald, 1988:142). A divisibilidade deve ser estudada em cada caso. Se não houver direito de acrescer entre os legatários, o destino da quota separada é ir para o herdeiro ou legatário incumbido de sa tisfazer a esse legado; ou para o monte a ser dividido entre todos os herdeiros, se o legado saiu da herança (art. 1.944), sempre que o contrário não tiver sido estabelecido pelo testador. Refere-se geralmente à incompatibilidade do direito de acrescer com o legado de alimentos, por sua própria natureza. Presume-se que o disponente já destinou verba necessária e suficiente a cada um dos alimentandos (Maximiliano, 1952, v. 2:532). Todavia, a lei não fez essa distinção. Impõe-se examinar o caso concreto. 16.4 Direito de Acrescer no Usufruto No legado de usufruto, transmite-se o direito de usar e gozar da coisa. Podem dois ou mais legatários receber a mesma coisa em usufruto. Dispõe o art. 1. 946: "Legado um só usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas, a parte da que faltar acresce aos colegatários. Parágrafo único. Se não houve conjunção entre os colegatários, ou se, apesar de conjuntos, só lhes foi legada certa parte do usufruto, consolidar -se-ão na propriedade as quotas dos que faltarem, à medida que eles forem faltando." Se o usufruto foi deixado a mais de uma pessoa na mesma disposição (re et verbis) ou em mais de uma disposição do mesmo testamento (re tantum), haverá direito de acrescer entre os usufrutuários. Não haverá acrescimento se houve quota determinada ou a disposição não foi conjunta. Não havendo direito de acrescer, a propriedade vai-se consolidando com o nu-proprietário, até a conso lidação plena. 298 Direito Civil • Venosa Problemas práticos de difícil solução poderão ocorrer. Suponhamos que um legatário ficou com usufruto de metade ideal de um imóvel. Se nele residir, de verá pagar metade do aluguel ao nu-proprietário, já que só usufrui da metade ideal e o nu-proprietário é titular pleno da outra metade. Da mesma forma, sendo condôminos em diferentes níveis, importa saber a quem caberá decidir sobre a destinação do imóvel. A questão transfere-se para o estudo dos direitos reais. De qualquer modo, uma vez instituído o usufruto, é conveniente que o direito dos legatários usufrutuários em condomínio se acresça até a morte do último benefi ciado. Essa disposição é expressa no Código italiano. Melhor seria que assim fosse entre nós. Na falta de norma, é importante que o testador estabeleça expressa mente o direito de acrescer, se não desejar o infortúnio de seus sucessores. A morte do nu-proprietário não extingue o direito do usufrutuário. Não se admite, porém, usufruto sucessivo. Extingue-se o usufruto com a morte de to dos os legatários, se outro prazo não se estipulou. A questão deve ser aplicada também aos outros direitos reais limitados, o uso e a habitação, os quais, por sua natureza e finalidade, devem ter ampliada a interpretação do alcance do direito de acrescer. Substituições. Fideicomisso 17.1 Substituições. Conceito. Origem. Vontade do Testador e Limites Legais Em matéria de substituições, continuamos a cuidar da vontade do testador e de sua interpretação. A origem remonta ao Direito Romano. Sendo o herdeiro um continuador do culto doméstico, o titular de um patrimônio fazia de tudo para que não falecesse sem herdeiros. O testador pode nomear um segundo herdeiro ou legatário, para substituir o primeiro nomeado, se, por qualquer razão, não se operar a transmissão do bene fício ao indicado original. Assim como poderá nomear tantos outros substitutos, para ocupar a titularidade da deixa testamentária. Quando a nomeação for sin gela, e na hipótese de o herdeiro instituído ou legatário não desejar ou não puder receber a herança ou legado, na ausência de vontade do testador, a herança é devolvida ao monte, para ser recolhida pelos herdeiros legítimos. Suponhamos o caso, por exemplo, do titular de um patrimônio que não possua nenhum herdeiro legítimo, ou que seus herdeiros legítimos sejam colaterais sem nenhuma ligação afetiva. Se o testador não se precaver com a substituição dos herdeiros instituí dos, na eventualidade destes não adquirirem a herança, esta vai para o Estado ou para os parentes que não têm ligação alguma com o autor da herança. Aí se encontra, de fato, a verdadeira utilidade das substituições, que impede que o testamento se esvazie por falta de titulares. O testador pode substituir um único herdeiro ou legatário na mesma dei xa, por outro ou outros beneficiários, e vice-versa. Assim, se A nomeia Paulo 300 Direito Civil • Venosa seu herdeiro, ele pode nomear Antônio e João para substituir Paulo. Quando a instituição é plúrima, pouco importa se decorrente de nomeado originário ou substituto; a questão se entrelaça com o direito de acrescer, como já visto. Nessa substituição, há sempre uma condição que integra a própria natureza do fenôme no: o substituído só será chamado se o nomeado anterior não reunir a situação de sucessor. Essa substituição sucessiva (um, ou mais de um, recebe na ausência do primeiro indicado) é denominada substituição vulgar. O substituto só é chama do a suceder na falta do nomeado anterior. A questão é simples e não apresenta maior complexidade. Essa forma de substituição foi muito utilizada em Roma, quando se introduzia comumente uma grande série de substitutos, já que nessas previsões encontrava o testador um remédio para as várias causas de caducidade a que estavam sujeitas as deixas testamentárias na época. Ao lado dessa substituição vulgar, e no mesmo nível, coloca-se a substituição recíproca, aquela pela qual o testador, instituindo vários herdeiros ou legatários, os declara substitutos uns dos outros. Se algum faltar, os outros são chamados a recolher a parte do faltante. É modalidade também muito utilizada no Direito Romano. Os arts. 1. 947 e 1. 948 tratam dessas duas formas. O direito antigo também conheceu a substituição pupilar. Nessa disposição, o pater familias designa um herdeiro ao filho impúbere, incapaz, sob seu pátrio poder, para que, em caso de morte também do filho sem testamento, não ficasse ele sem herdeiro, uma vez que a ordem de vocação legítima poderia não ser a ele satisfatória. No tempo de Justiniano, também era conhecida a substituição quase pupilar, dedicada aos insanos de mente. O pai poderia instituir um herdeiro ao filho mentalmente incapaz. Essas formas não foram admitidas no direito atual. Há, no entanto, a possibilidade de outra modalidade de substituição, juridi camente muito rica, denominada fideicomisso. Por esse instituto há uma trans missão concomitante e sucessiva a duas pessoas. Transmite-se a propriedade da coisa a um primeiro beneficiário (o fiduciário), propriedade essa resolúvel, com a obrigação de que esse fiduciário a transfira para um segundo aquinhoado (o fi deicomissário). Nessa modalidade, o testador institui dois sucessores, sucessivos; há uma dupla transmissão. Fiduciário e fideicomissário são ambos sucessores do de cujus.' 1 "Fideicomisso. Morte do fiduciário. ObseIVância do testamento. Capacidade para suceder. Legi timidade do fideicomissário. Apelação cível. Ação anulatória. Fideicomisso. Ação de divisão que não importa na sua extinção. Desprovimento do recurso. 1 - Ação anulatória em que objetivam os ape lantes a declaração de propriedade e a inclusão de imóvel no qual incide fideicomisso, no inventário, a fim de que se seja partilhado com as suas filhas do primeiro casamento. 2 - Fiduciária e fideicomis sárias que ajuizaram ação de divisão de condomínio, na qual restou acordada a repartição do bem na fonna disposta em acordo homologado judicialmente. 3 - Somente duas são as causas de extinção do fideicomisso: a nulidade e a caducidade, sendo certo que ambas não incidem no caso apreço, porquanto não estipulado o fideicomisso além do segtllldo grau, não perecido seu objeto, inexistente qualquer renúncia por parte do fideicomissário ou pelo fiduciário, e legitimados os fideicomissários para suceder. 4 - De certo que, por se tratar de substituição fideicomissária, eventual parte que cou- Substituições. Fideicomisso 301 Na substituição vulgar, apenas um herdeiro ou legatário é chamado: só se pensará no substituto se eles não puderem ou não desejarem receber a herança. No fideicomisso, a instituição é permitida a dois sucessores, que gozarão dos poderes inerentes à propriedade cada um de per si, e em épocas distintas. Nenhuma outra instituição é admitida pela lei, no entretanto, além da pessoa do fideicomissário. Na substituição vulgar, por outro lado, a adição da herança pelo primeiro herdeiro exclui todos os demais subsidiariamente indicados. Ao analisarmos o art. 1. 799, no Capítulo 1 O, que tratou da capacidade para adquirir por testamento, vimos que o testador pode beneficiar prole eventual de pessoas por ele designadas, desde que existentes estas últimas, quando da aber tura da sucessão. Vimos da dificuldade em conceituar sua natureza jurídica e em fixar regras para a administração dos bens, enquanto se aguarda o surgimento da prole, já que o fideicomisso preenche com vantagem essa permissão legal, pois permite aquinhoar pessoas não nascidas ainda, quando da morte do testador. A matéria vem tratada nos arts. 1.951 a 1 .960. Ainda, alguns autores se referem à substituição compendiosa, quando se com binarem as substituições vulgares, recíproca e fideicomissária. O testador, inseber à fiduciária com a divisão, ingressará no patrimônio das fideicomissárias com o advento de seu falecimento, marco estabelecido pelo testador, no caso, para a transferência da herança ou legado aos seus destinatários. 5 - Com a superveniência do evento previsto pelo testador - Morte da fiduciária cessa o direito da mesma sobre a coisa, transmitind°'"se automaticamente aos fideicomissários. 6 Ademais, sendo o direito do fiduciário resolúvel em virtude do tenno ou da condição que ensejará a transmissão do bem ao fideicomissário, eventual alienação do bem a terceiro também se encontrará resolvida. 7 - Com a morte da fiduciária, a propriedade do imóvel foi automaticamente transmitida às fideicomissárias, na forma da legislação e do testamento. 8 - Desprovimento do recurso" (TJRJ Acórdão 0090342-84.2002.8.19.0001, 18-10·2012, Rei' Des• Monica Costa Di Piero). "Apelação cível - Habilitação em inventário - Preliminar de não conhecimento da apelação - Recurso inadequado - Decisão que indefere pedido de habilitação - Cabimento de agravo de instrumento - Inocorrência - Mérito - Matéria não ventilada na petição inicial - Impossibilidade de apreciação em sede recursa! - Supressão de instância - Inexistência de fideicomisso - Negócio jurídico - Necessidade de exposição clara e expressa no testamento - Ocorrência de substituição testamentária vulgar - 1 - Havendo impugnação à habilitação em inventário deve a controvérsia ser dirimida nas vias ordinárias, devendo ser observado as disposições dos arts. 1.055 a 1.062 do Código de Processo Civil, com a instauração de procedimento incidental a ser resolvido por senten· ça atacável por apelação. Somente quando solucionada a questão nos próprios autos do inventário, por decisão interlocutória, é que se mostra comportável o agravo de instrumento. II - Matéria que não foi ventilada na petição inicial e somente abordada na fase recursai, constitui inovação que não pode ser apreciada pelo tribunal em sede revisionai, sob pena de supressão de instância. III - O fideicomisso, por ser um negócio jurídico testamentário, deve estar expressamente consignado no testamento, com clara indicação de sua existência e definição do fideicomitente, fiduciário e fidei· comissário, não podendo ser presumida sua existência. Havendo cláusula testamentária nomean· do um segundo herdeiro ou legatário, para substituir o primeiro, se, por qualquer razão, não se operar a transmissão do benefício ao indicado original, tem·se a substituição testamentária vulgar, situação diversa do fideicomisso. Apelação conhecida e improvida" (TJGO - AC 200991410262, 9·6·2010 - Rei. Des. Luiz Eduardo de Sousa) . 302 Direito Civil • Venosa rindo um substituto vulgar para o fiduciário e um substituto vulgar para o fidei comissário não ultrapassa o segundo grau, em que deve cessar a disposição, e não contraria o disposto no art. 1. 960. Todas essas modalidades de substituição são critérios para dar existência a ti tulares das deixas testamentárias, aplicando-sejuntamente com as demais regras de orientação ao julgador para a efetivação da vontade testamentária. Por conse guinte, pode ser que numa só disposição do testamento tenhamos que enfrentar problemas relacionados com as substituições, com direito de acrescer, com forma de pagamento de legados etc. A aplicação das disposições de um testamento deve ser vista em sua totalidade. Naquilo que o capítulo específico omitir, cumpre que o jurista se valha dos princípios da Parte Geral do Código e dos compartimentos da Parte Especial tocados pela vontade do testador. A vontade testamentária pode criar um verdadeiro arabesco jurídico. Acrescente-se, ainda, que o codicilo só pode estabelecer substituições para as disposições de seu ínsito conteúdo. Não podemos instituir substituto para testa mento no codicilo, que tem o limitado alcance já por nós examinado (Miranda, 1 973, V. 58:98). 17.2 Substituição Vulgar e Recíproca Como vimos, a substituição vulgar se constitui numa simples troca de titula res, que fica condicionada ao primeiro herdeiro instituído ou legatário nomeado não assumir sua condição na herança. Dispõe o art. 1. 94 7: "O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro, ou legatário, no meado para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou legado, presumindo-se que a substituição foi detenninada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira." A condição implícita, portanto, para o chamado do substituto, é o substituído não querer ou não poder aceitar a herança. O "não querer" refere-se à renún cia. O "não poder" refere-se às incapacidades e ilegitimidades já vistas. Portanto, entre os outros casos, ter-se-á a vocação de um substituto, se o herdeiro tiver pré-morrido ao testador, for considerado indigno ou renunciar à herança. Se o testador pretender a substituição para uma só das hipóteses, deve fazê-lo expres samente, do contrário a lei presume que se referiu às duas situações, as quais, por sua vez, possuem várias modalidades. Aplica-se tanto à herança quanto ao legado. A substituição pode ser de um ou mais herdeiros; podem ser chamados a substituir, igualmente, um ou mais substitutos, sobre a mesma disposição. A substituição, então, pode ser singular ou plural. Substituições. Fideicomisso 303 Se a deixa testamentária continha encargo ou condição, a eles também fica submetido o substituto: "O substitutofica sujeito ao encargo ou condição impostos ao substituído, quando não for diversa a intenção manifestada pelo testador, ou não resultar outra coisa da natureza da condição, ou encargo" (art. 1. 949). Cumpre verificar a intenção do testador em fazer com que a condição ou encargo acompanhe o substituto e também se tais elementos não são incompatí veis com a pessoa do novo sucessor e com as circunstâncias que acompanham o substituído. Nada impede que o substituto seja alguém da ordem de vocação legítima, que no caso se considera herdeiro instituído. Como não há representação na sucessão testamentária, os descendentes do substituído só podem ser chamados mediante vontade expressa do testador. Embora o testador possa nomear um sem-número de substitutos, a nomeação é simples, porque caducará a substituição quando o herdeiro primitivo assumir sua condição de sucessor. Reporta-se ao que foi dito acerca da aceitação da herança e da transmissão do legado. A caducidade da substituição pode ocorrer até mesmo antes da morte, se o substituto pré-morrer ao autor da herança. Pode ocorrer após a morte, com a acei tação da herança pelo primeiro indicado. O substituto não pode renunciar à heran ça, enquanto o substituído não o tiver feito, pois ninguém renuncia a direitos que não tem. Enquanto não renunciada a herança pelo primeiro nomeado, o substituto ou substitutos não serão herdeiros. Há interesse dos substitutos numa manifesta ção expressa do herdeiro precedente. Pode o substituto valer-se da notificação de que trata o art. 1.807, para fazer cessar a incerteza. A substituição recíproca ocorre quando o testador determina que entre os vários herdeiros nomeados, na ausência de um, os outros o substituam, na par te do nomeado ausente. A deixa sua herança dividida em três partes a Pedro, Antônio e Paulo e determina que, na ausência de um, os outros dois assumam a parte faltante. Não se confunde com direito de acrescer, porque não se trata de disposição conjunta, mas de três disposições diversas. Também no legado poderá ocorrer a substituição recíproca: B deixa seu imóvel rural a Pedro e seu imóvel urbano a Paulo; na falta de qualquer um dos legatários, o legatário rema nescente receberá os dois imóveis. Pode acontecer que os herdeiros ou legatários substituendos tenham recebi do partes desiguais, tendo sido estabelecida uma substituição recíproca. O art. 1.950 determina que a mesma proporção originária fica mantida para os substi tutos. Se, no entanto, o testador incluir um novo substituto, além dos já recipro camente considerados, o quinhão vago, isto é, o que cabe ao sucessor que deixou de comparecer será então dividido em partes iguais (segunda parte do artigo) . A proporção de que fala a lei aí é em relação ao quinhão em tela e não a toda a 304 Direito Civil • Venosa herança. Quando entra um substituto estranho, como não se sabe sua quota, deve esta ser dividida por igual. Proceder-se-á, com a presença desse novo substituto, no quinhão deixado, como uma substituição vulgar. Sempre se terá em mira que essas disposições são supletivas da vontade do testador. 17 .3 Fideicomisso O Código trata, em conjunto com as substituições, do fideicomisso. O institu to, na verdade, merece tratamento autônomo no direito das sucessões, podendo também derivar de contrato, como sustentamos aqui. No fideicomisso, não há propriamente uma substituição. Existe uma dispo sição testamentária complexa por meio da qual o testador institui alguém, por certo tempo ou condição, ou até sua morte, seu herdeiro ou legatário, o qual recebe bens em propriedade resolúvel, denominado fiduciário, para que, com o implemento da condição, advento do termo ou de sua morte, passe os bens a outro nomeado, o fideicomissário. Tanto o fiduciário quanto o fideicomissário recebem os bens diretamente do fideicomitente (o testador) . A passagem do fiduciário ao fideicomissário apenas se opera materialmente entre eles. Juridicamente, o fideicomissário recebe os bens por direito causa mortis do autor da herança. Enquanto ele não receber os bens, será titular de um direito eventual. Trata-se de um dos institutos mais ricos em detalhes técnicos no campo da ciênciajuridica. Por essa razão requer um cuidado extremo de quem o institui e de quem o interpreta. São necessariamente três os integrantes dessa operação técnica: fideicomitente (testador) fiduciário (propriedade resolúvel) fideicomissário (titular de direito eventual) Se o fideicomisso for instituído por doação, fideicomitente será o doador e fideicomissário, o donatário. Define o art. 1.951: "Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resol vendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário." Dispunha, por sua vez, o Código de 1916, no art. 1.733: "Pode também o testador instituir herdeiros ou legatários por meio de fi deicomisso, impondo a um deles, o gravado ou fiduciário, a obrigação de, por o fideicomisso nunca gozou. Com tais garantias. Como em Roma muitas pessoas estavam impedidas de concorrer às heranças. s e estipule o fideicomisso. O testador "co metia" (entregava) a herança a alguém. 1 7. o fideicomisso passou a apresentar vantagens sobre o formalismo do direito mais antigo. Se avençado por meio do direito obrigacional. a de beneficiar prole futura. que o Código de 2002 restringiu consideravel mente o alcance do fideicomisso. nesse caso. 1973:647) . porque o direito do fiduciário converter-se-á em usufruto. que muito se aproxima dos legados. Inicialmente. De acordo com o § l' desse dispositivo. porém. " Nada impede que. a certo tempo.3. o fenômeno sob o prisma de um negócio jurídico entre vivos. de início. no direito pá trio. de grande simpatia por parte dos testadores. transformando-se em usufruto. Fideicomisso 305 sua morte. para que fosse cumprida a obrigação assumida pelo fiduciário.1 Histórico do Fideicomisso O instituto. Se instituído por meio de doação. 1973:3). com os previsíveis abusos que passaram a ocor rer. a herança. quando ocorrer a situação descrita. De qualquer modo. a não ser o dever moral. não sofrerá as restrições próprias da sucessão. por ato entre vivos. Advirta-se. ao estabelecer. o Código de 2002 reduz o fideicomisso a sua verdadeira utilidade. 1. ou o legado. o testa dor burlava eventuais proibições pedindo a um herdeiro que se encarregasse de entregar seus bens ao terceiro que o testador queria verdadeiramente beneficiar (Azevedo. que somente se perrníte em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.Substituições. Nada existe na lei para impedi-lo e a propriedade resolúvel é legal mente aceita entre nós. os princípios sucessórios serão aplicados. que apenas usa o mecanismo básico do instituto original. pela própria denominação. 952. Apenas ocorre que se trata de instituto típico do direito testamentário. que se qualifica de fideicomissário. este adquirirá a nua-propriedade do bem. Os preto res fideicomissários foram criados para justamente fiscalizar e coibir os abusos (Arangio-Ruiz. do qual se originou. O disponente confiava na boa-fé do herdeiro (fidei tua com mitto). tratar-se-á de contrato atípico. fidúcia. Posteriormente. é baseado na confiança. se ao tempo da abertura da sucessão já houver nas cido o fideicomissário. Dessa forma. Se inserido em negócio oneroso. passou-se a admitir ação aos fideicomis sários. ou sob certa condição. em virtude das similitudes e dos reflexos no direito sucessório. que tomaram a obrigação moral em obrigação jurídica. no art. instituto que se lhe aproxima. Ver-se-á. qual seja. Predominava a instituição do fideicomisso . Para coibir abusos. n o direito obrigacional. nada obrigava o fiduciário a cumprir o prometido. transmitir ao outro. surgiram os pretores fideicomissários. de onde proveio a palavra fideicomisso (fideicomissum). sob confiança de sua boa-fé (fidei tua). enquanto o direito do fiduciário converter-se-á em usufruto. há fideicomisso singular . quando nele se incluía toda a herança. com a criação dos morgados. Preferiu a lei nova evitar os problemas decorrentes da propriedade resolúvel do fiduciário. Original mente. O atual Código lusitano não só mantém o instituto como também admite expres samente o fideicomisso por ato inter vivos. já houver nascido o fideicomissário. O direito canônico manteve o instituto. com restrição de seu alcance.3. não poderia recebê-la. coisas móveis e imóveis. quando da morte do de cujus. o fiduciário era herdeiro só no nome (Correia e Sciascia. o qual. O que se transfere ao fiduciário é a pro priedade. geralmente um clérigo. Aos poucos o fideicomisso vai assumindo o lugar dos legados em Roma. colocando o fideicomisso em sua mais útil e principal finalidade para o testador. 960). Os textos de Justiniano trazem muitas referências ao fideicomisso universal (de herança) e ao fideicomisso par ticular (de legado) . ademais. Como mencionamos. este adquire a nua-propriedade dos bens fideicomitidos. que nos chega pelas Ordenações. o fideicomisso vem sinteticamente tratado em pou cos artigos.951 a 1. O mor gadio era uma forma feudal para se manter a terra com as faffil1ias dos senhores. 1953:394). de passar os bens para obras pias ou ordens religiosas. O presente Código realça. qual seja. Há fideicomisso uni versal quando se tratar de toda a herança ou fração dela. o Código de 2002 mantém o instituto (arts. Por intermédio do fiduciário. Permitiu-se até que fossem ultrapassadas várias gerações. a simi litude do direito do fiduciário ao direito do usufrutuário. O direito intermédio mantém o fideicomisso. Se. Em nossos dois códigos. em disposições esparsas. Destarte.2 Modalidades de Fideicomisso. beneficiar a prole eventual de pessoa por ele designada. Fideicomisso Residual O fideicomisso pode ser composto de herança ou legado. uma vez que no termo "domínio". 1973:15). que impunha uma obrigação ao fiduciário. 1. tudo que puder ser objeto de herança e legado pode estar contido em um fideicomisso.306 Direito Civil • Venosa universal. o testador fazia com que a herança chegasse ao destinatário verdadeiro. bens corpóreos e incorpóreos. O revogado Código Civil português disciplinou o instituto na forma clássica. O fideicomisso foi útil ao feudalismo para manter as pro priedades unas e conservar as heranças. O Código de 1916 trazia as pinceladas redacionais de Rui Barbosa em dispositivos "ricos de conteúdo e seguidores da tradição multissecular do direito brasileiro" (Azevedo. Duração. só se compreendem as coisas corpóreas. atingindo netos e bisnetos. 1 7. Objeto. de outro modo. A substituição fideicomissária ficou circuns crita tão somente aos fideicomissários ainda não concebidos à época da morte do testador. segundo a doutrina tradicional. Interpretação estrita de cláusula -A legislação aplicável à solução do fideicomisso é a vigente na época do óbito do fiduciário e não àquela da morte da testadora. cumprin do.Substituições. difícil será seu controle. a disposição valerá apenas até o fideicomissário. se assim exigir o fideicomissário (art. Roberto carvalho Fraga). não poderá entrar na posse dos bens. n• 11. o fideicomisso deverá constar de averbação no registro imobiliário (art. até que cumpra satisfatoriamente a exigência. Qualquer dis posição nesse sentido é nula. está no âmbito jurídico do intermediário. embora resolúvel e restrita. Se não puder reivindicar o bem. como registrar os imóveis não descritos. Enquanto não houver registro. Se instituto seme lhante for contratado a título oneroso. para garantir a entrega dos bens sob sua confiança. o fideicomisso só opera entre fiduciário e fideico missário. quando subentrar no direito sucessório. . Se o fiduciário não puder prestar caução idônea. eis que a propriedade do bem herdado ou legado. não se pode tratá-lo como fideicomisso. art. para a prestação de caução. Por doação não é admissível o fideicomisso universal. nada obsta o fideicomisso por ato entre vivos. Por essa razão é que o fiduciário deve prestar caução. por exemplo. Consoante entendemos. também. contudo. valerá para os terceiros a alienação. A instituição fideicomissária não pode passar da pessoa do fideicomissário. 167. entre os bens móveis e imóveis.015/73. 960: ''A nulidade da subs tituição ilegal não prejudica a instituição.Instituição de fideicomisso .Legislação aplicável . Quanto aos imóveis. Deve ser nomeado um administrador. devendo ser lida como indicação de um terceiro grau. mas como um contrato atípico. É ineficaz a disposição que manda fazer nova transmissão. Não haveria. fazer sua distinção do fideicomisso causa mortis. pois não resta realizada a expectativa do direito detido pelo fideicomissário.AI 70046210621. da Lei n• 6. 1. Cabe ao fidei comissário provar a inidoneidade do fiduciário. parágrafo único). 11-4-2012. II. ainda que inadvertidamente o testador institua mais um grau. Contudo. 1. Lei dos Registros Públicos). regu lado pelos arts. 1. Tendo em vista a facilidade de transmissão das coisas móveis. acompanhando a doutrina mais recente. O processo de caução é modalidade de processo cautelar. Alienado o bem pelo fiduciário. o que a lei veda. não podendo o fideicomissário reivindicá-lo. A lei não distingue. embora as partes possam usar seu rótulo e parte de seus princípios. Não se admite fideicomisso além do segundo grau (art.·� Eduardo de Oliveira Leite observa a esse respeito: 2 ''Tustamento . Deve ser examinada. caberá ao fideicomissário pedir o valor da herança ou legado ao fiduciário. Fideicomisso 307 quando a disposição recair sobre porções certas e determinadas do patrimônio. Rei. 953. que valerá sem o encargo resolutório. nunca antes. a boa-fé do terceiro adquirente.Falecimento dos fideicomissários antes do fidu ciário -Caducidade . 826 a 838 do CPC. 959). porque nesse contrato é im perioso que se identifiquem os bens objeto do negócio. O falecimento do fideicomissário antes da morte do fiduciário determina a caducidade do fideicomisso. nessa hipótese. Esse procedimento se aplica a qualquer situa ção em que alguém esteja obrigado a prestar caução. A existência de cláusula que não expresse claramente a vontade do testador não admite interpretação elástica ante a rigidez própria da forma testamentária. Agravo desprovido" (TJRS . porém. importando.359 e 1. v. por qualquer motivo. 1977. inclusive alienar os objetos da disposição. No sistema de 1916. Direitos e Deveres. mas restrita e resolúvel (art. determinando que apenas o remanescente seja passado ao fideicomissário. se não for gravado com a cláusula de inalienabilidade o direito do fiduciário. pois doutra maneira persistem os princípios legais na íntegra. como parece à primeira vista (Miranda. ao momento de sua morte. Alienada a coisa. a propriedade resolve-se no momento da morte do fiduciário. ou seja. 58:139). surgindo o usufruto. caducar o primeiro fideicomisso. Por essa razão.953). Nada obsta. nada impedindo que aquele (anteriormente proibido de substituir) passe a figurar como primeiro. fixando assim um prazo e um termo final. É a solução justa que resgata a intenção soberana do testador'' (2003:629).360. Caducidade e Extinção do Fideicomisso Como vimos. 6:233). quer por haver ele morrido antes do testador. cabendo ao fideicomissário ir buscá-la. não cabendo a seus herdeiros. a existên cia da prole apontada faz desaparecer o fideicomisso. Aplicam-se os princípios da propriedade resolúvel disciplinada nos arts. o direito do fiduciário ficava limitado. 1. autorizando-lhe a alienação dos bens fiduciados. portanto. 1973. o fideicomisso de resíduo. 1. ou uma condição. com quem quer que esteja.308 Direito Civil • Venosa "Se. como corolário de seu direito de sequela. Atualmente.3 Fideicomitente. no termo ou no implemento da condição. quer pela renúncia do fiduciário. Pode no entanto o instituidor fixar o direito do fiduciário por certo tempo. temporalmente. no máximo. que o testador tenha sido absolutamente ex presso a respeito. reivindicando-a.3. A possibilidade insere-se na esfera da vontade do testador que está dando destino a sua porção disponível (não há possibilidade de fideicomisso sobre a legítima. o fideicomisso atribui a propriedade primeiramente a alguém. Esse o grande inconve niente do instituto. Discute a doutrina a respeito da possibilidade de instituição de fideicomisso residual. v. Essa propriedade se resolve. o primeiro fideicomissário passará a serfiduciário. também. Tendo o fiduciário a propriedade da herança ou do legado. é que . 1 7. Fiduciário e Fideicomissário. O instituto não se liga automaticamente à inalienabilidade. mas ao fideicomissário instituído. pode exercer todos os poderes que o direito real maior lhe confere. Não se confunde a condição reso lutiva aposta pelo testador com a resolução legal do direito do fiduciário que decorre da lei. depois a outrem. tor nando-se perfeitamente válida a disposição. isto sim. a legítima só pode ser clausulada pelas formas já estudadas) (Monteiro. como apontamos. Nada impede também que o testador autorize a alienação pelo fiduciário de certos bens e proíba a de outros. Reportamo -nos a respeito de condição ao que foi dito. o testador institui um fiduciário. cc 1916 .Erro in judic.953 (are. Sumamente imoral seria permitir que o fi deicomissário recebesse os bens fideicomitidos.Renúncia posterior ao fideicomisso . ou ao legado. ao are. a caução que está colocada no are. De acordo com o are.Inexistência do contrato de locação .814. por exemplo.ndo .Substituições.Recurso conhecido e parcialmente provido" (TJSE -AC 2009208937 . Do mesmo modo ocorre se o fideicomissário renuncia à herança ou legado (are. o que não ocorre num negócio oneroso semelhante. Pode também o testador cometer ao testamenteiro ou a outrem a fiscalização da fidúcia.An. 1 . que tanto fiduciário como fideicomissário são sucessores da mesma herança. salvo disposição em contrário do testador. de indignidade. do CPC .Arbitra mento . Fixemos.952 do Código de 2002. salvo disposição diversa do testador.Art. 20.Ausência de direito de preferência em favor do autor . mormente quando se trata de aquinhoar prole ainda não existente. pode o testador gravar com inalienabilidade o bem fideicomi tido. tomando obrigatória. se o fiduciário renunciar à herança. o direito do fideicomissário já apresenta contor nos nítidos. 1. 1. morre o fideicomissário (art. do are. não tão graves. embora não seja ele o autor da herança dos bens sob sua propriedade.Registro efetivado perante o cartório de registro imobiliário .Compra e venda . A possibilidade de o fideicomissário renunciar à herança ou legado é prova de 3 "Apelação cível. 734). 1. faltando apenas a verificação de alguns elementos para inteirar-se.Ação declaratória de ato jurídico c/c adjudicação compulsória e dano moral Fideicomisso . 1.Rei. que também permitem essa exegese. em princípio. Honorários advocatícios .Compra e venda realizada pelos réus . Des.Impossibilidade de venda pelo fiduciário . como direito dispositivo do fideicomissá rio. Desse modo. No entanto. Os motivos que excluem da sucessão os herdeiros e legatários por indigni dade devem também se aplicar ao fideicomissário com relação ao fiduciário.Possibilidade . como também pode condicionar o direito do fiduciário à apresentação de caução. defere-se ao fideicomissário o poder de aceitar. . 69.958). se atentasse contra a vida do fiduciário. 1.955).(6924/2010). Com a morte. O mesmo se diga das demais causas. O fideicomissário tem um direito eventual sobre bens fideicomitidos em po der do fiduciário.Conexão entre o pedido inaugural e reconvencionai existente.Aquisição legítima da propriedade . A si tuação aplica-se ao sistema de 1916. Nesse dispositivo fica bem claro que o fideicomissário recebe a herança como herdeiro do fideicomitente. e vão ao encontro do espírito da lei. para o fiduciário. de novo.Recon venção . pois não mais se adaptará. O fideicomissário recebe seu direito do autor da herança e não do fiduciário.Aplicação do § 411 . já que ninguém pode gravar dessa forma seu próprio patrimônio. Osório de Araujo Ramos Filho) . antes de sua morte. 954. 29-7-2010 . caducando o fideicomisso e ficando os bens com o fiduciá rio.a.Redução da verba honorária que se impõe . § 311. que existe sim antes da morte do autor da herança. a propriedade toma-se definitiva para o fiduciário se.Bem fideicomissado gravado de cláusula de inalienabilidade .validade . Fideicomisso 309 o instituto conferido por doação permite a cláusula de inalienabilidade. parágrafo único. advento do termo ou da condição.Ausência de condenação .Venda pelo fideicomissário a terceiro .' Não há mera expectativa. Não só pode inserir substitutos vulgares para o fiduciário (e para o fideicomissário). passe-os para João.Morte do legatário . 1. Essa é a solução lógica. Não há transmissão propriamente dita do fiduciário ao fideicomissário. A deixa seus bens a Antônio para que ele. . como também determinar que. para uma sustentação prática. Todavia. Esse é o termo que o testador deve usar. para 4 "Apelação cível . 1.955). não se nega ao fideicomissário o mesmo direito. se houve perda da posse por parte do fiduciário e tinha ele a ação posses sória. e nos parece que lhe as siste razão.• Tecnicamente. pois sabe ser sua propriedade resolúvel. Aplicação do art. dentro dos princípios de probidade e boa-fé objetiva. na linha do Código em vigor. O termo transmitir colocado no an. Des. É um direito eventual de natureza real. Por isso. se o fiduciário não quiser ou não puder receber a herança. porque não se renuncia a direito inexistente. difícil será a propositura da possessória.Validade . os bens irão diretamente para o fideicomissário.31 O Direito Civil • Venosa que o direito já existe (an. mas uma passagem automática. O fiduciário responderá por danos que excederem o mero desgaste pelo uso.Registro de testamento . o fideicomissário já está possibilitado para propor a ação reivindica tória. Deve panar-se como um bonus paterfamilias.Acórdão 70041424201.Fideicomisso . nes sa hipótese. 58: 197) dá a entender. se alienada de boa-fé e não constante o fideicomisso do registro. Contudo. com o advento da mane. é defensável que tenha ele também as ações possessórias. Herdeiro ou legatário sem intermediário é. Rei. o fideicomissário. Doutro lado. uma transmissão anô mala de direitos. se estabelecida pela testadora a substituição fideicomissária em favor dos netos. A obrigação é do fiduciário de passar os bens. deixando de existir o fideicomisso. Cabe acurado exame da vontade do testador. que. André Luiz Planella Villarinho). só transmitem direitos quem os possui. não havendo a transmissão dos bens ao fiduciá rio. para evitar con fusões com o usufruto. mormente porque o fideicomissário não terá direito à coisa. Apelação provida" (TJRS . a partir dessa saisine (o momento da passagem dos bens por mane. Cessado o direito do fiduciário sobre a coisa. O fiduciário tem o dever de zelar pelo bem. Pontes de Miranda (1973. após sua mane.951 pode dar ideia diversa. v.Não perde a eficácia o testamento. 24-8-2011. existe mera passagem. É. com o falecimento do legatário antes da abertura do testamento. O mesmo sucede se o fiduciário tiver pré-morrido ao autor da herança. se já vivo for. se necessário. nessa situação sui generis. que possibilitará. Contudo. termo ou condição). por meio da exigência de caução. caducará o fideicomisso. uma modalidade de saisine de bens hereditários. que adquire a propriedade plena. 1. O segundo momento do instituto ocorre quando a herança ou legado passa para o fideicomissário. sem dúvida. mas recebido diretamente do de cujus. o testador pode dispor diferentemente.951 do CC/02. Sentença desconstituída para prosseguimento do processo na origem. a ação reivindicatória. termo ou condição. embora não exista em nos sa lei dispositivo expresso. se o fideicomissário tem a saisine do bem passado pelo fiduciário. Tanto já é direito que a própria lei lhe confere um procedimento de resguardo dos bens. podemos entender que. 1973. aguardando-se a solução com o surgimento ou não da prole. o fiduciário direito à indenização ou re tenção por benfeitorias. Ninguém deve ser herdeiro contra a vonta de. deverão ser deferidos a um administrador. examinar a vontade do testador. Cumpre. se houver necessidade de despesas extraordinárias na conservação da coisa. Os bens podem não estar produzindo frutos. com sua concordância. podem estar a desvalorizar por fatores estranhos à vontade do fiduciário. ficam sob sua responsabilidade (art. sob essa contingência. não se pode negar a possibilidade também aqui. . deve o juiz estar atento para a possibilidade de fraude ou prejuízo a terceiros. por culpa ou dolo no caso de perda ou deterioração dos objetos fideicomitidos. Se o fiduciário abrir mão do termo. surge o problema de pergun tar se pode haver sub-rogação dos bens fideicomitidos. a terceiros o bem livre e desembaraçado. A lei. Não tem. quando passados os bens ao fideicomissário.956). Admite-se. Incumbe ao testador prevê-la expressamente. bem como o prazo de duração dessa administração. impenhorabilidade e incomunicabilidade. Eventualmente. transmitindo-se. O fideicomissário. podem ser de difícil administração. o qual se presume instituído a seu favor. Seus poderes serão mesmo de mera adminis tração. ou o que ocorre. 1. Em qualquer caso. O fideicomissário recebe os bens com os acréscimos ou cômodos feitos pelo fiduciário (art. Justo. como podem fazer os demais herdeiros. mas nada obsta. assumido pelo cessionário. Os bens. 58: 182). o mais lógico é que os bens passem ao fideicomissário. v. nem há nada no testamento que o vede. sendo um herdeiro ou legatário. O procedimento será o mesmo já examinado quando do estudo da inalienabilidade. contudo. Questão mais intrin cada é saber se antes do implemento da condição pode o fideicomissário receber os bens em questão. no entanto. em caso de renúncia do fiduciário. Dependerá do caso concreto. Como pesa sobre o direito do fiduciário uma restrição.Substituições. Pode ocorrer que a renúncia do fiduciário se dê e ainda não exista a prole eventual nomeada fideicomissária. porque restrições são as cláusulas de inaliena bilidade. pode ceder seus direitos a terceiros. porém. nessas hipóteses. O administrador não assume a posição de fiduciário. 1. não prevê essa hipótese. porém. Se a hipótese não foi prevista por ele.957). Responde. Fideicomisso 311 evitar fraudes por parte d o fiduciário. Os encargos que ainda restarem na herança. poderá passar antecipadamente os bens ao fideicomissário. Pode também o fideicomissário aquiescer com a alienação feita pelo fiduciário. não havendo possibilidade de surgirem outros fideicomissários. se não houver prejuízo para terceiros: todos os fideicomissários devem ser conhecidos e estar de acordo com o recebido do fideicomisso. justo será que o fideicomis sário as indenize. que possa levantar as benfeitorias volup tuárias (Miranda. a consolidação em mãos do fideicomissário. as quais ultrapassem a esfera do previsível. pois. É uma cessão de risco. Pelas mesmas razões que autorizam a sub-rogação em outros bens na inalienabilidade. se o fiduciário morre antes que haja o imple mento. assim. Cautela maior caberá ao juiz. nos termos do art. parágrafo único). 1 12. por estar em jogo a correta aplicação da vontade testamentária. nessa hipótese. 1.312 Direito Civil • Venosa Caberá ao juiz. decadencial. Se nem o fiduciário nem o fideicomissário aceitarem a herança ou legado. ou porque se consolida a proprie dade com o fiduciário. 177. no caso concreto. O Ministério Público também participa tanto dos processos de jurisdição voluntária como dos proces sos de jurisdição contenciosa. litigiosa. em proce dimento de jurisdição graciosa. já estudado. que o próprio testador autorize a sub-rogação. o prazo de dois anos para o aguardo do nascimento ou concepção do fideicomis sário. O fiduciário tem o dever de inventariar os bens fideicomitidos (art. Abre-se aí ensejo à denúncia vazia. se o testador não tiver disposto diferente mente. então. ele não toma iniciativa para receber o bem. por escrito. 1. que é simples procedimento de jurisdição voluntária (art. do CPC). de volvem-se os bens ao monte. deve ser requerida a extinção do fideicomisso. no contrato. ou melhor. deverá ser muito maior. Os credores do herdeiro fiduciário ou fideicomissá rio renunciante podem aceitar o benefício. Evidente que. se ainda for vivo. nos termos do art. Só ocorrerá a resolução de alie nação que houver feito no momento em que a propriedade passar ao fideico missário. VI. não estando de acordo o fideicomissário. já que essa porção de bens deve ser separada do restante da massa. ou se a propriedade se consolidar em mãos do fiduciário (art. como enfocamos adiante. Do mesmo modo. A locação de imóvel ajustada com o fiduciário cessa com a extinção do fideicomisso. segundo o art. Pode ser impedido cautelarmente de entrar na posse dos bens.800. com o término do direito do fiduciário à coisa. salvo se o fideicomis sário anuiu. por analogia. propiciando-se o cancelamento do registro. porque proprietário ele é. dando elementos para tal. No sistema de 2002. Aqui não se podem traçar regras apriorísticas. em 20 anos. É conveniente que o testador estabeleça um prazo para o nascimento da prole eventual beneficiada como fideicomissária. no sistema de 1916. se a deixa fideicomitida irá pertencer à pro le ainda não existente ou a incapazes. devem os interessados recorrer às vias ordinárias. § 4'. . ou por qualquer outro interessado na herança. oportunidade e conve niência da sub-rogação. 1 . A ação de sub-rogação será. extingue-se o direito do fideicomissário se no prazo prescricional.813. Nada impede. Para nós é perfeitamente aplicável. Durante o período fiducial.245/91). 7' da Lei n' 8. pelo tes tamenteiro. se não fizer inventário. ou quem o repre sente. o prazo máximo é de 10 anos (art. Se não o faz. Nos casos em que o fideicomisso se extingue. por outro lado. O testamenteiro deve necessariamente participar do processo. pode ser acionado pelo fideicomissário. 1. 205).953. Também pela prescrição se extingue o fideicomisso. verificar da necessidade. ou porque os bens passam para o fideicomissário. exerce o fiduciário todos os direitos e ações ine rentes à propriedade. O rigor na sub-rogação aqui. há que se verificar se o testador não impôs solu ção diversa para essas hipóteses. haverá usufruto. sendo efetivamente proprietário. morrendo o fiduciário. o que dá margem a dúvi das. A proximidade e finalidade de ambos os institutos. 1. mas seus efeitos prá ticos se aproximam. pode até mesmo onerar e alie nar o bem. 6:234).3. aflora a propriedade do fideicomissário. porque os direitos do fideicomissário são falíveis. há que se en tender que o testador está instituindo um usufruto. Assim. No usufruto. se não conflitar com lei cogente. o testador não é suficientemente claro. permanecendo os direitos do usufrutuário. se a perda. estabe lecendo-se o designado fiduciário como usufrutuário. Não importa muito o rótulo dado pelo testador. Se a instituição do benefício é simultânea. além da própria dicção legal. Repare-se. Se o testador determinou na disposição que os bens passem a outra pessoa. o que não ocorre com o nu-proprietário. Na dúvida. o fideicomisso somente será permitido em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador (art. não se pode beneficiar prole eventual de uma pessoa. porque já se atribuem direitos imediatos a ambos os nomeados. Ambos são titulares concomitantes. também. de pessoas . Tem ele só a fruição e utilização da coisa. também se extingue o fidei comisso. a melhor so lução é entender que houve usufruto. Isso só ocorrerá por fideicomisso. porém. 1 7. como vimos.Substituições. Por vezes. Primeiro um. há uma bipartição dos poderes da propriedade entre o nu-proprietário e o usufrutuário. da mesma coisa. a instituição será tratada como usufruto. O usufrutuário não tem jamais esses poderes. não se confundem ambas as instituições. Essa mesma solução ocorrerá se quando da elaboração do testamento já vivem fiduciário e fideicomissário. No usufruto. ou deterioração. v. mas sua verdadeira inten ção. convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário. pois sempre sua vontade deve preponderar. O fiduciário. objeto da disposição. ad quirirá este a propriedade dos bens fideicomitidos. Em qualquer situação. No fideicomisso. o direito passa a seus herdeiros. se não houver proibição do testador. depois outro é que exercem os poderes integrais da propriedade. Fideicomisso 313 Se a coisa. com a mor te do nu-proprietário. ocorreu por culpa do fiduciário. estaremos gerahnente diante de fideicomisso (Monteiro. permitem essa conclusão. ainda não concebidos. há uma disposição sucessiva. No Código de 2002. desaparecer. tendo o fideicomissário a nua propriedade.952). No usufruto. No fideicomisso. 1977. em diferente nível. Se ao tempo da morte já houver sido concebido ou nascido o fideicomissário. que o Código de 2002 permite que na sucessão testamen tária podem ser chamados a suceder "osfilhos.4 Fideicomisso e Usufruto Tecnicamente. Haverá indenização. Nesta hipótese. desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão" (art. ser aplicado por analogia ao fideicomisso. Nessa situação. poderá substituir com vantagem as dificuldades concre tas do fideicomisso. segundo entendemos. Outras não permitem a amplitude da lei brasileira. Com a palavra os doutos e a futura jurisprudência. atento à finalidade efetiva e útil do instituto na atualidade. 1 7. dependendo da necessidade do testador. para permitir ao testador projetar seu pa trimônio a pessoas ainda não concebidas.800. É de toda inconveniência que se mantenha a propriedade resolúvel nas mãos do fiduciário por longo tempo. A essa premissa se conteve o mais recente Código. como vimos. sem dúvida. sua utilidade. caberão aos herdei ros legítimos (art. agora já bastante restrita. dessa forma. aguardando-se a concepção ou o nascimento do beneficiário in dicado como fideicomissário. aliás. não for concebido o herdeiro esperado. 1. de que nessa hipótese. Muitas le gislações não o contemplam. na grande maioria das vezes. quando de seu falecimento.314 Direito Civil • Venosa indicadas pelo testador. se decorridos dois anos após a abertura da sucessão. Esse prazo. ademais. 1. Inafastável. salvo disposição em contrário do testador. ficando preservada. A finalidade desse dispositivo é idêntica. toda a grandeza e enge nhosidade jurídica criada pelo Direito Romano. o usufruto.5 Utilidade do Fideicomisso Como examinamos. após a liquida ção ou partilha. Realmente. porém. . quando o testador não for expresso a esse respeito. o fideicomisso dá margem a tantas nuanças e tantos pro blemas de difícil solução prática que sofre acerbas críticas da doutrina. os bens respectivos serão confiados. Recorde-se. poderá.3. a curador nomeado pelo juiz.799). os bens reservados. § 42). substitui com vantagem o que foi almejado pelo testador. Essa possibilidade. um escudo de amor e retribui ção. Não são. Recorde-se de que a lei vigente ao tempo da mone regula a sucessão e o direito sucessório respectivo dos herdeiros. nos casos dos §§ l' e 2' do art. ou seja. nem uma paixão de momento. ponanto.1 Exclusão dos Herdeiros Necessários Estamos no âmbito do estudo da sucessão testamentária. o cônjuge.Deserdação 18. Sob a égide do Código de 1916. para o disponente. basta que disponha seu patrimônio a terceiros em seu testamento. 1. Sempre reiteramos que o testamento é. A deserdação é a única forma que tem o testador de afastar de sua sucessão os herdeiros neces sários. a metade do montante hereditário. que possibilitarão o afastamento do herdeiro da .611. pelo espírito da lei. no sistema de 1916. sua mãe da herança. descendentes e ascendentes. os comezinhos problemas de relacionamento familiar. também poderia ser afastado de sua herança necessária de usufruto e habitação. A razão filosófica da garantia da legítima já foi por nós perpassada. no sistema do mais recente Código. seu pai. Quando o testador não desejar que os demais herdeiros legítimos participem da sucessão. um neto. só nos estritos limites fixados pela de serdação se abre a possibilidade de o testador afastar um filho. sob determina das condições. mas pode convener-se numa espada de vingança e ódio. Como aos herdeiros necessários está garantida sua legítima na herança. O cônjuge também. pois este é herdeiro necessário. Inventário . Impossibilidade. Apelação a que se nega provimento. lnconfonnismo. Se a sucessão consiste na transmissão das relações jurídicas economicamente apreciáveis do falecido para o seu sucessor e tem em seu âmago além da solidariedade. "Apelação cível. por vezes. 538 do Código de Processo Civil. Rei. Realçando-se o viés punitivo da deserdação.185. Para que a deserdação realizada através de testamento produza seus efeitos não basta a exclusão expressa prevista na última manifestação de vontade do de rujus. da sucessão. O recurso cabível contra decisão interlocutória suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação é o agravo de instrumento. não é. A deserdação só pode ser ordenada em testamento no qual seja expressada a declaração de sua causa. Consoante o disposto no art. 1. que deve ser inter posto no prazo de 10 (dez) dias.Deserdação . 339 do Código Penal) em desfavor do testador. fato hábil a induzir a pena deserdação do herdeiro nos moldes do an.Exigência de que a acusação se dê em juízo criminal . Isso ficou demonstrado como verdadeiro ao analisarmos a indignidade (Capítulo 4). in casu. sendo indispensável que o bene- .Tempestividade . na qual se autoriza a exclusão de herdeiros ou legatários. portanto. circunstância não verificada na espécie.Acórdão Apelação Cível 427. mais se acentua aqui.122 .RJ. inquérito civil ou ação de improbidade administrativa' (art. cumprindo. 3. deve-se compreender que o mero exercício do direito de ação mediante o ajuizamento de ação de interdição do testador. meramente afetuoso estabelecido entre ambos. Ação declaratória de privação de legítima.Ação de deserdação . Desnecessário dizer que as questões que daí advêm são sumamente traumáticas no seio da família. "Agravo de instrumento . Luiz A. que o ofensor do autor da herança venha dela se beneficiar posterionnente.Decisão interlocutória. 24-10-2009. de se aplicar a penalidade civil . Min. senão em juízo criminal.Testamento . à apelante fazer testamento com cláusula de deserdação" (TJPR . pois. descrevendo a existência de uma causa autorizada pela lei. Alegação da possibilidade de se obter a declaração judicial de deserdação de herdeiro.595.' 1 "Recurso especial .Denunciação caluniosa . priva um ou mais herdeiros necessá rios de sua legítima. 1. após a morte. II. objetivando a declaração judicial de deserdação de herdeiro necessário. sanguíneo ou.Motivos . Massami Uyeda). o laço. ao menos em tese. processo judicial. a qual. por absoluta incompatibilidade com o primado da justiça. o que poderia.Ausência de comprovação de que as afinnações do herdeiro tenham dado início a qualquer procedimento investigatório ou mesmo ação penal ou de improbidade administrativa contra o seu genitor . Sentença mantida. A deserdação é. Recurso especial improvido" (STJ . se restasse devidamente caracterizado o abuso de tal direito.316 Direito Civil • Venosa herança.Acórdão Recurso Especial 1. 2. uma cláusula testamentária. por meio de ação comprobatória de graves atos praticados pelo herdeiro ou legatário.In viabilidade. lll. Ausente a comprovação de que as manifestações do herdeiro recorrido tenham ense jado 'investigação policial.744. ocorrer. ambos em desfavor do testador sucedido .902·1. 1.Mero ajuizamento de ação de interdição e instau ração do incidente de remoção da herança. II.Não ocorrência . excluindo-os. Não é possível deserdação fora do testamento. por si. desse modo. Des. do Código Civil 1916 não se contenta com a acusação caluniosa em juízo qualquer.Comprovação. não se pode admitir.'Injúria grave' . entende-se que a melhor interpretação jurídica acerca da questão consiste em compreender que o art. instauração de investigação administrativa. bem como a instauração do incidente tendente a removê-lo (testador sucedido) do cargo de inventariante. a oposição de Embargos de Declaração interrompe o prazo para a interposição de outros recursos.Recurso improvido. do Código de Processo Civil. Barry). do Código Civil e 1916 ('injúria grave'). Anigo 295. a improcedência da ação de deserdação é medida que se impõe. quando se abre ensejo ao próprio testador tomar a iniciativa de excluir um herdeiro necessário.Expedientes que se encontram sob o pálio do exercício regular do direito de ação . Para fins de fixação de tese jurídica. 17-2-2011 . 5. parágrafo único. Indeferimento da petição inicial ante a inépcia. 4.Rei. 8.964) . A condição de herdeiro é requisito para que se possa pleitear em juízo exclusão da sucessão ou deserdação.Não demonstrados em sede judicial os motivos alegados no testamento. Veja o que falamos neste capítulo a respeito dessas ações. do CC.027436·1/001. a improcedência da ação é medida que se impõe" (TJMG . 960/2002 procurou instituir o prazo de dois anos para o interessado provar a causa da deserdação.Ap. Bitencoun Marcondes). como no Código anterior. . 3 "Exclusão de herdeiro e/e anulatória de partilha.Para que seja efetivada a deserdação devem ser observados os requisitos legais.rt. em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão.Insuficiência .0008.AI 1. O Projeto n• 6. Embora a redação de ambos os dispositivos apre sente diferenças. O Código fixou esse prazo em quatro anos da data da aber tura do testamento. 2 "Apelação cível . por testamento. Estabelece ainda a redação sugerida que esse prazo se aplica não apenas para o interessado provar a causa da deserdação. O projeto deixa esse prazo mais claro e com o termo inicial objetivo.039739-0/001. o fulcro é o mesmo.Rei. necessários ou não. do capítulo da indignidade. herdeiros instituíficiário da deserdação intente ação judicial e comprove a existência das causas que a autorizaram" (TJMG . tanto que o testador pode deserdar em todos os casos descritos para a tipificação de indignidade.Testamento .0596. ou para o deserdado impugná-la.0596. Ilegitimi dade de pane ativa. 0010085-75.AC 1. Teresa Cristina da Cunha Peixoto). 1 .07. 1.Prova . 1. 15·3·2009. ainda mais quando." Destarte.965). Rei.961.2010.815. o próprio mono. como também para o indigitado deserdado adiantar e mover ação para impugnar a respectiva causa. herdeiros legítimos.814 para afastar os descendentes ou ascendentes ou cônjuge. Ação proposta por não herdeiro. uma estreita ligação entre deserdação e indignidade.26.05.965. ou deserdados.Deserdação 317 Há. Sem sentença não se exclui da herança nem os herdeiros e legatários por indignidade. 1 . a causa de deserdação deve ser declarada por sentença. o testador pode descrever qualquer dos fatos típicos elencados nos três incisos do art. outrossim. não o fez. 1. mesmo tendo havido possibilidade irrestrita de o fazer. 1. Inteligência do an. Isso porque não basta ao testador declarar singelamente a deserdação. 21-5-2010 . II . Na cédula testamentária. Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima. Admitir o contrário levaria à possi bilidade de qualquer um demandar deserdação de herdeiros o que seria um verdadeiro absurdo. Rei. João Batista Vilhena). A indignidade aplica-se indistintamente a toda pessoa que se inclua como sucessor do de cujus.' Aos interessados na exclusão do herdeiro indigno ou deserdado cabe o mes mo procedimento: promover uma ação contra o herdeiro indigitado para provar a veracidade da causa alegada pelo testador (art.1 .Deserdação . a contar da data da abertura da sucessão.Recurso conhecido e não provido .3 A exemplo do que ocorre com o art. Des. deve vir descrita necessariamente a causa: "somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento" (art. nem os deserdados. ''A. Recurso não provido" (TJSP . 1·10-2012. a questão não poderá 4 «Civil . caso recurso conhecido e improvido.Hereditanda ainda viva . Hereditanda que não se inclui dentre os legitimados a propor a ação.Impossibilidade jurídica do pedido . no intuito de saldar seu débito.Proc. Inexistência de provas de que os fatos narrados na inicial efetivamente ocorreram. Inexistência de herança de pessoa viva. As causas comuns de indignidade.4 Essas são de exclu siva iniciativa do testador.Inexistência Ação visando confirmação dos fatos que dão ensejo à deserdação . 1.815 do Código Civil. O herdeiro instituído ou aquele a quem aproveita a deserdação de outrem. Necessidade de dedução da vonta de. Roberto Mac Cracken).O hereditando.814. Rol mais amplo que o da indignidade.A declaração de indignidade. constan te do art.Ação declaratória de indignidade .Hereditas viventis non datur . mantida" (TJDFT. CC/1916) .963.745. Des. deve promover ação própria e nela provar a veracidade dos fatos alegados pelo testador para o fim de confirmar a deserdação. pela via da deserdação testamentária. caso se encontre prejudicado com a inércia desses interessados. serve exclusi vamente para afastar os herdeiros necessários.Art.Dies a quo para a ação . in casu. Não presentes elementos indispensáveis que formem a adequada convicção. 1.Não havendo que se discutir quaisquer de seus termos antes do evento morte. Por mais que as relações do morto com o herdeiro necessário tenham envolvido sé rios problemas de ordem moral. 1.Fazendo-se a interpretação lógico-sistemática entre o § único e o caput do art. 1. Alfeu Machado). A primeira pertence às regras da sucessão em geral. por sua vez.Ap·Rev 494. com o evento morte .Condição suspensiva vinculada a fato futuro e certo.990. extrai-se que a declaração de indignidade somente será feita por sentença.Não há herança de pessoa viva . 5 .Propositura pela avó em face da neta e seu cônjuge . Somatório da norma geral . Rei. 3 . legitimidade ativa ad causam para propor ação de indignidade. social ou religiosa.318 Direito Civil • Venosa dos e legatários. que a honra.963. reputação e dignidade do testador foram atingidas. 6 . 14-11-2012. CC/1916). Cabe a propositura da ação somente aquelas pessoas que tenham legítimo interesse na sucessão. em vida. legatários.Ausência de provas . Ausência. Na deserdação.Injúria grave . 4 . A deserdação. mesmo não cons tando do testamento.815 do Código Civil. a abertura da sucessão.An. se cumpridos os requisitos legais. 1.(0002431977). de maneira objetiva.Abertura da sucessão. Fora das situações típicas descritas na lei. se dá com a morte. Declaratória que não pode ser proposta pelo próprio ofendido.O exerácio do direito de ação para a declaração de indignidade submete-se a fato futuro e certo. o fisco (na falta de sucessores legítimos e/ou testamentários) ou qualquer credor. que. decorrente da vontade do testador. 2 . ética.(547142). Recurso não provido" (TJSP . do denominado animus inju riandi. 1 .CC/2002 (art.962 e 1 . "Deserdação . donatários. antes da morte do hereditando. podem ser alegadas pelos interessados na ação de exclusão.Rei. 20100110943193 . Hipóteses mais amplas do que somente aquelas previstas no art. além dos fatos típicos enumerados na relação de indignidade. Sentença que extinguiu o feito por impossibilidade jurídica do pedi do. pois não restou provada a intenção da prática de ato injurioso.Ao regramento específico da deserdação. cujos requisitos são mais amplos que os da indignidade. a última é típica da sucessão testamentária.4/0 . é pleito juridicamente impossível. II CC/2002 (art. não pode haver deserdação. pois. como ofendido. 1.Não caracterização de injúria grave . já que se somam as situações do art. 1. 1. 1 .814 do Código Civil.Sucessões .963. cuja ação terá como dies a quo a abertura da sucessão e como dies ad quem o quadriênio posterior a mesma. . Inteligência por aplicação da interpretação sistemática e lógica entre o § único e o caput do art.965 .963 às do art.O próprio hereditando não detêm. Precedentes.Aplicáveis a ambos os institutos. 1. 1743. 18·8·2009 . alargam-se outras situações autorizadoras de exclusão nos arts. 1. também da novel codificação. somente com a abertura da suces são nasce o direito de ação dos legitimados em demandar a exclusão de herdeiro por indignidade.814 .An. pode se valer da via da deserdação testamentária. Ilegitimidade ativa ad causam. Injúria grave não caracterizada. como os co-herdeiros. Hereditas viventis non darur. cuja discussão ficava sempre aberta ao herdeiro legítimo. Houve apenas pequenas alterações no Código de 2002. baseada em casos descritos na lei. Não se consegue fi xar corretamente a origem dessa ação. cabia ao pretor deixar intacta a ordem legítima da herança. Pelas fontes parece que podemos con cluir que as deserdações abusivas eram raras e. quando eram excluí dos em benefício de pessoa torpe (Arangio-Ruiz. como apontamos no Capítulo 4. No direito justinianeu. Posteriormente. atualizar os dis positivos da indignidade e da deserdação do Código de 1916. atribuindo-se uma parte da herança aos herdeiros omitidos (Petit. Já por essa "querela" não se colocava o herdeiro como beneficiário do testamento. Indica-se a ex heredidatio como o primeiro ato solene de despojamento da he rança do filho. quando havia a mais plena liberdade de testar. não podem ser alargadas nem pelo testador nem pelo julgador. então. ou uma filha. isto sem falar de lacunas no numeru. a deserdação só era possível quando colocada no testamento e jusóficada por motivos expressos e plausíveis.s clausus que poderiam ser supridas. aos irmãos e irmãs.Deserdação 319 afastar o sucessor. As formas e consequências da deserdação eram diversas se dirigidas a um filho. O exercício da querela ficava restrito aos descendentes e ascendentes. Se se cuidava de omissão de filhas ou herdeiros mais distantes. inspirados sobretudo na ideia de ingraódão. de lege ferenda. alguns dos quais já se mostravam tecnicamente imperfeitos para nossa época. como um casógo imposto pelo pai e como forma necessária de pre paração para o pater adotar um estranho. ou a outros herdeiros. Somente na época imperial é que se concede ação contra a deserdação injusta (querela inofficiosi testamenti). essa forma de deserda ção converteu-se em uma simples declaração testamentária que servia para excluir certos herdeiros da sucessão (Arangio-Ruiz.2 Origens Históricas No Direito Romano. valia o testamento. Nessa época. 1973:615). . parecendo ter sido trazida dos costumes gregos. nesse caso. Qualquer deserdação devia ser feita nominalmente. No direito mais antigo. o problema não se posi cionava. O espinhoso problema de definir as causas de deserdação é de ordem legislativa e. por se tratar de pena. mas anulava-se todo o testamento. numa época em que Roma já vivia na corrupção e dissolução de costumes. 18. Em princípio. Cabia ao legislador. O pai de família estava obrigado a instituir ou deserdar seus herdeiros. A expressão moderna da indignidade e deserdação já estava desde essa época desenhada. na Novela 115. outros anacrônicos. já está criada uma herança legítima. a deserdação surge em primeiro lugar. o fato de o testador não se referir a um dos filhos anulava o testamento. 1970:682). para depois dar margem a casos de indignidade. 1973:619). Havia grande margem de decisão para o pretor decidir no caso concreto. não podendo omiti-los. Para que ocorra a deserdação. os herdeiros não necessários só podem ser excluídos por indignidade.320 Direito Civil • Venosa 18. Os institutos da deserdação e da indignidade estão muito próximos . também não gerará a deser· dação. Se assim não o fez. por exemplo. o testador perdoar expressa mente o deserdado. Não é necessário que o testamento indique ou localize as provas do fato descrito. Se quando da morte do testador não sobrevive herdeiro necessário. a cláusula esvazia-se. Também não é possível deserdação fora do testamento. Trata·se então de pressupostos lógicos a validade e eficácia do testamento. não tendo herdeiros necessá rios. Pode. não se admitindo extensão ou analogia. porém. O perdão só pode ser.818 do Código de 2002. não é suficiente. em primeiro lugar. Nessa hipótese. O perdão é implícito. ineficaz. Para que não concorram à herança.962 ou 1 . o testamento nulo ou revogado. a causa de deserdação dirigida a herdeiro não necessário. 1. não gerando qualquer efeito para fins sucessórios.814. Uma simples referência indeterminada a eventual injúria. porém. não há razão para inadmitir o perdão ao deserdado dessa forma (Miranda. É irrelevante. que existam herdeiros necessários. ou inexistir. Se a causa não for suficientemente descrita. men cionou uma das causas dos arts. como prova auxiliar no processo. Neste último caso. restarão ao interessado as hi póteses de indignidade para excluir o herdeiro faltoso. contudo. Se o testador revoga o testamento e não repete a disposição de de serdação em sua última vontade. não haverá deserdação se houver perdão por ato autênti co ou testamento de acordo com o que dispõe o are. deve o testador dispor de todo seu patrimônio a terceiros. A descrição do fato deserdante não necessita.3 Requisitos da Deserdação Como só ocorre deserdação por testamento.962 ou 1. posterior ao testamento que inseriu a deserdação. 1. assim como o indigno. As causas são só essas. mas não os excluiu da herança com disposições a outrem. a exclusão não será pedida com base no testamento. mesmo que o testador. mais fácil tomará a missão do herdeiro ou interessado que propuser a ação. Quanto mais detalhado. 1. ser plena de detalhes. 58:251).963.818 se insira nas disposições da indignidade. Não tem conteúdo jurídico a declaração de causa de exclusão desses herdeiros. contudo. A partir desses pressupostos verifica-se a existência das premissas próprias da deserdação. deve constar a cláusula de deserdação no testamento. em novo testamento e também por ato autêntico. está sem efeito o testamento revogado e não há deserdação. entre aquelas existentes nos arts. 1. O testador deve descrever a causa. Nada impede e melhor será que o faça. Em terceiro lugar. 1973. há necessidade.963. v. evidentemente. que poderá servir. por desconhecimento ou inadvertência. A disposição deve ser fundamentada. o cônjuge (no sistema do Código de 1916) e colaterais concorrerão à herança. 1. Em segundo lugar. Embora o art. porém. contra o herdeiro indigitado (art. é insuficiente para a deserdação (Gomes. Como disposição testamentária. O art. da abertura judicial do testamento. portanto. Não provada a causa em juízo. 1. 1. 18. o herdeiro não será excluído. eficácia. a solução é instável. Qualquer outra interpretação traria suma incerteza. melhorando consideravelmente. " Esse prazo decadencial conta-se. IV) . pois. É imprópria a terminologia que fala em nulidade. a disposição é considerada ineficaz por falta de operosidade. incum be provar a veracidade da causa alegada pelo testador. faltando-lhe. n a prática. em ação movida pelos interessados. Em quarto lugar. é evidente. não deve o herdeiro apontado ficar na pos se dos bens da herança. 965 diz: ''Ao herdeiro instituído.4 Prova da Causa da Deserdação Há necessidade de uma sentença acolhendo a prova da causa de deserdação.Deserdação 321 para se fazer uma distinção cerebrina. Não é a melhor solução. Esse termo inicial poderia impedir. Como uma porção da herança é duvidosa. Nem poderá ele. não se faz a partilha até a decisão final da causa. Somente a declaração no testamento é insuficiente para a exclusão. só haverá exclusão do herdeiro neces sário por deserdação com a prova da existência da causa detenninante em juízo. No mais recente ordenamento. O ato autêntico do perdão. tal como no caso de indignidade. 178. mas é objetivo e não se sujeita a vicissitudes processuais. 1981:234). Só que não ope ra. a exemplo do que ocorre com a indignidade. contudo. a exemplo das ações que já existiam no Direito Romano. ser inventariante. de seu "cumpra-se". é existente e válida. Se a ação não for promovida por qualquer interessado. § 9'.965). No sistema do Código de 1916. Parágrafo único. 960 tentou alterar essa redação. não pode dar margem a dúvidas. ou àquele a quem aproveite a deserdação. a contar da abertura do testamento. O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos. o prazo de caducida de de quatro anos era contado a partir da abertura da sucessão (art. Os bens deverão ficar com o inventariante. Meras promessas de perdão ou inferências da ati tude do testador são irrelevantes. de sua respectiva decisão judicial. ou seja. como na indignidade. É cuidado tomado pelo legislador para evitar abusos do testador. Simples processo de "justificação". em que não existe lide. Também não se pode dar a posse dos bens sub judice ao herdeiro instituído ou le gatário interessado. Se existe cláusula de deserdação. pela natureza de . que o interessado tomasse conheci mento da deserdação ou sua causa. Comentamos que o Projeto n• 6. não comparecerá como testamenteiro. v. v. 1. não se exclui a existência plena e visível da saisine do indigno. 1970. O interesse nesse caso é específico e é interesse econômico. 6:246) é taxativo em negar legitimidade ao testa menteiro. aceitam tacitamente a posição do inquinado como herdeiro. como cabe ao testamenteiro bater-se pela validade do testamento (art. o indigitado não será considerado indigno e há de se entender que sua saisine retroagiu à data da abertura da sucessão. e como aqui se pugna pela eficácia de cláusula testamentária. 58:259) entende o contrário. contudo. Pode até ter ocorrido de o testador ter-lhe passado instruções específicas para a referida . Washington de Barros Monteiro (1977. na ordem legal de 2002. Problema semelhante ocorre com a renúncia da herança. Se estes nada fizerem. afinal de contas. Tal tese a respeito da ilegitimida de do testamenteiro para a ação. Poderá seu interesse decorrer do fato de ser legatário ou herdeiro instituído. colo cado na ordem de vocação hereditária. é defensável ver sua legitimidade sob o prisma do interesse econômico. porque. Havendo cláusula de deserdação. Fassi. sem insti tuir outros herdeiros. en tre outros). 1 : 141. sua situação poderá. A iniciativa do afastamento do indigitado herdeiro deve ser dos demais interessados. v. acarretar aparência. assim não o é em direitos estrangeiros. A lei diz que tem legitimidade para propor a ação o herdeiro instituído. Se o interesse da exclusão por deserdação é apenas econômico. v. porém. 1:381. Por essa razão. porém. Com a sentença de improcedência ou carência. os demais herdeiros e legatários. Movida a ação pelo interessado. Interesse econômico direto não terá. desde a abertura da sucessão. cremos que entre nós deva ser mais bem meditada a possibilidade de o testamenteiro mover essa ação. Tanto que o fenômeno pode acarretar os atos de aparência cons truídos na doutrina do herdeiro aparente. A doutrina argentina. Já Pontes de Miranda (1973. passam a ter legitimidade para excluir o deserdado. portanto.981). herdeiro ou não. o que se apurará no caso concreto. Se não houver qualquer pa rente sucessível. também. também. Aí. poderá mover a ação. Se o testador apenas aponta a deserdação do herdeiro necessário. Parece -nos que. pode participar do processo como assistente simples. Nos casos de indignidade. mediante fiel depósito. uma solução diversa. 1987. existe condição de procedibilida de para a propositura da ação.322 Direito Civil • Venosa seu cargo. ou. e não pela validade. tendo interesse na sucessão. ou quem se aproveite da deserdação. Cada caso concreto poderá definir. o herdeiro terá essa condição. com terceiro. cujas disposições não discrepam da nossa a respeito da deserdação e do testamenteiro. Enquanto não conhecido e publicado o testamento. é ele a pessoa a quem o testador confiou a execução de sua última vontade. Se impro cedente a ação de deserdação. é inafastável que o Estado. se repetida insistentemente em nossa doutrina. dependendo das circunstâncias e do critério do juiz. é unânime em outorgar legitimidade a ele (Borda. beneficiado com a deserdação. se for o caso. o testamenteiro só terá legitimi dade para a ação se o possuir. e a ficção jurídica não é novidade na lei. a ação será de deserdação. A simples improcedência da ação declaratória não terá o condão de reconhecer a deserdação. Pode ocorrer que o deserdado não tenha movido a ação contra todos os interessados. contu do. Todavia. o melhor remédio processual é a ação declaratória de inexistência de causa de deserdação (art. 7:239) no sentido de que. descritos pelo testador. para evitar decisões conflitantes (art. Se os fatos da indignidade forem mais amplos que os fatos de deserdação. como entende Washington de Barros Monteiro (1977. Não se lhe tolhe a iniciativa da prova. porém. como expusemos. Caberá ao réu provar a veracidade da causa. mesmo porque hoje não temos mais uma ação espe cial com essa denominação (cominatória) . IY. A causa de pedir na ação de deserdação é aque la descrita e mencionada pelo testador.Deserdação 323 ação. Importante. 103 do CPC). não consta do testamento que o filho atentou contra a . nada impede que todos os interessados ingressem no processo como assistentes litisconsorciais. A ação não pode ser de cominação. Esse herdeiro pode mover a ação declaratória típica pedindo que o juiz declare inexistir a causa descrita no testamento. Seria. mas a maioria dos fatos negativos não admite prova. se o indigitado deser dado propuser essa ação cabe. pode ser feito o pedido subsidiário. a presença do curador de testamentos é obrigatória. 105 do CPC). a reconvenção por parte do demanda do para pedir o reconhecimento da deserdação e a exclusão do herdeiro. 965 do Código em vigor. A nosso ver. v. Não pode ser outra. o deserdado deva manter-se inerte aguardando o processo dos interessados. 178.965. se houver causa petendi para as duas ações. 4'. E o art. v. ten do em vista ser a mesma a causa de pedir (art. 6:246). a nosso ver. Por exemplo: o testador deserdou seu filho porque foi acusado caluniosamente em juízo por ele. que. do antigo Código. que o interessado ingresse com ação de indignidade. Assim se conseguirá o efeito desconstitutivo na sentença: a demissão da condição de herdeiro do deserdado. em tese. ao tratar da caducidade. uma ação de obrigação de fazer que também não se amolda perfeitamente à situação. os processos sejam julgados em conjunto. devendo o Ministério Público participar como fiscal da lei. por causa comum à indignidade. no caso. com pedido alternativo ou subsidiário. Nessas ações. Nada impede. Não acreditamos ser sustentável a opinião de Sílvio Rodrigues (1978. 1. fala expressamente na ação do deser dado para impugnar sua imputação. assim como o parágrafo único do art. Pode-se adiantar e pedir a declaração da inexistência da causa descrita pelo testador. pelo art. cumulada com deserda ção. independentemente de identidade de partes. do CPC). O que pode ser proposto por recon venção também pode ser feito por ação autônoma. tendo o CPC em vigor extinguido a ação cominató ria. sem prejuízo de outras curadorias que tenham interesse no processo. Qualquer pretensão material terá uma ação que a assegure. O herdeiro apontado como deserdado não necessita aguardar ser demanda do. 1. 1. § 9'. ou movam ação autônoma. Por isso. Se o testador deserdou com fundamento. Como a carga da sentença declaratória típica não tem força desconstitutiva. 1. tome providên cias judiciais cabíveis para perpetuar o fato. descreve a causa legal. o testador. não se pode tolher dele os instrumentos para que sua von tade testamentária seja assim cumprida. sob certas condições. não pode ser deserdado. já que a procedência de qualquer dos pedidos levará à exclusão do herdeiro. são intocáveis porque não decorrem de direito sucessório. Trata-se de mero processo cautelar preparatório. Pode. já que este poderá ser ajuizado muitos anos após os fatos. instituídos pela Lei n• 4. nada mencionando sobre outras causas que autorizam a deserdação do cônjuge. Cremos que nada obsta a que o testador.814. desaparecidas as personagens e perdidos os indícios. No entanto. manteve a estrutura do Código antigo.611. nada se decide. Tinham legitimidade para excluir o direito de usufruto e o direito de habitação os herdeiros concorrentes. requerendo interroga tório da parte (futuro deserdado). constituíam herança necessária do cônjuge. Apenas se perpetua a prova que no futuro poderá tomar-se impossível (o processo tem justamente a finalidade ad perpetuam rei memoriam). e que é o mais. 962 e 1. Como não se admite extensão ou analogia de disposições punitivas. e dos ascendentes pelos descendentes. por exemplo. de acordo com o princípio geral. O interessado poderá propor as ações cumulativamente. ao deserdar. em vida. também se aplicam princípios de exclusão aos direitos reais limitados. podia deserdar seu cônjuge. Sua meação. descendentes ou ascendentes. O testador. haveria de o legisla dor ser expresso a esse respeito. 963. para afastá -lo dessas formas de sucessão. 846). o Código Contemporâneo. Mas a matéria não é isenta de dúvidas.121/62. possibilitando uma melhor instrução do processo. tendo em vista a potente carga moral e ética que encerra. § 1 • e o direito de habitação no § 2•. Como entendemos que o direito de usufruto do cônjuge sobrevivente. 846 ss do CPC). e que é o menos. colo cado no art. que a lei transforma em causas de exclusão da herança em pro priedade.831).324 Direito Civil • Venosa vida do testador. no qual apenas se preserva a prova. esmaecidas as emoções. Para tal. Os interessados valer-se-ão dessa prova judicial se desejarem. Se o cônjuge praticou atos moralmente reprováveis contra o de cujus. 1. o Código de 2002 elege o cônju ge sobrevivente como herdeiro necessário. Parece que o legis lador do presente Código não se apercebeu desse aspecto. e os bens particulares. em princípio. Como visto. 1. . declarando uma das causas legais. casos comuns de indignidade. o cônjuge que tiver praticado ofensa física contra o testador. quando apagadas as memórias. ou desejou mesmo restringir o alcance da disposição. inquirição de testemunhas e exame pericial {art. transmitidos por herança. reportando-se aí apenas aos fatos pelos quais pode ocorrer deserdação dos descendentes por seus ascendentes. assim como podia o cônjuge ser ali afastado por indignidade. nos arts. no sistema de 1916. porém estarão presentes os princípios do con traditório. facilitando a ação que se seguirá à morte. Lembre-se de que o vigente Código também atribui ao cônjuge sobrevivente o direito real de habitação (art. Nada obsta a que o testador se valha do processo cautelar de produção antecipada de provas (arts. o motivo de sua decisão. indicar as provas ou meios de consegui-las. Os casos são só os do art. Se a lei confere o poder de deserdar ao testador. 1. " Como a lei não distingue.814. calúnia em juízo ou crime contra a honra (inciso II) e violência ou fraude contra sua vontade testamentária (inciso III). O que se leva em conta é o mau tratamento corporal (Miranda. por exemplo. Não se leva em conta também. O ato é desrespeitoso. IV . Não se adentra no rigor da lei penal que procura proteger o réu. 1973. em várias situações.scendentes: I . . para essa forma de deserdação não há necessidade de condenação criminal. A simples ameaça não constitui ofensa. pelo fato mencionado pelo testador. o testador pode descrever cláusula deser dativa com base em atentado contra sua vida (inciso O. admitir como incontroversa a condenação criminal pode ge rar injustiças. da denominada "injúria real". mesmo a ofensa leve é causa de deserdação. tenha ela deixado resquício. 1. os princípios gerais de direito penal devem servir como subsídio.Deserdação 325 18. o que mais se aproxima da ofensa contra a honra. o ascendente de qualquer grau pode deserdar qual quer descendente. Cabe exame do caso concreto. de exame de prova cível. como reiteradamente afirmado. a questão se torna pacífica. para a ofensa física. praticada por outrem. não falando da gravidade da ofensa. autorizam a deserdação dos descendentes por seus a. o ato praticado em legítima defesa. Não é agressão.s causa. Assim. corpo de delito.814. O art. Contudo. 1. Nem se exige a dor.5 Casos de Deserdação São motivos de deserdação os mesmos casos de indignidade do art. Arremessar o líquido de um copo contra a vítima. 962 trata da deserdação dos descendentes por seus ascendentes. Trata-se. Por vezes.scendente em alienação mental ou grave enfermi dade.injúria grave.relações ilícita.s com a madra. II . recordar tudo que foi dito a respeito dessas três hipó teses no capítulo respectivo. Doutro lado. quando o ânimo de ofender moralmente é prevalecente. 1. nunca podemos admitir como peremptória uma afirmação na ciência jurídica. A ofensa física é qualquer forma de agressão contra o corpo da vítima. Nos casos ora examinados. Tanto mais grave será quando a ofensa se reveste de um ato de escárnio. III . pode ser deserdado o herdeiro que foi o autor intelectual da agressão.ofensa física. Destarte. mas pode constituir in júria grave. a saber: 'Jlllém da.sta ou com o padra. v. Importa. porém.sto. portanto.desamparo do a.s mencionadas no art. 58:267). Se houve condenação penal do deserdado. pois. a exemplo do direito penal. A lei não distingue. Contudo. O âmbito aqui deve ser visto de forma mais ampla. se ali fosse deso nesto. não permitia a lei a deserdação . 1 . o filho homem não desonrava a casa paterna. A questão da condenação criminal é a mesma da ofensa física: não há necessidade. Mesmo no Brasil rural. O direito de 1916 se referia à desonestidade da filha que vive na casa paterna a "se algumafilha. a licença no homem solteiro. O testador devasso não podia imputar na deserdação a mes ma pecha à filha. vítima de uma civilização em que o homem podia tudo e ela nada. A in júria deve ser contra a pessoa do testador e não contra terceira pessoa.. De qualquer modo. às escondidas. Importa examinar o ânimo de injuriar. difícil será admitir essa causa. 7:240) são absolutamente definitivas: "tal dispositivo representa um resquício rançoso do passado. bem como a situação geográfica e social do evento. provocação da vítima etc. Se houver necessida de de se apreciar hoje. é evidente. Pode a injúria exteriorizar-se pela palavra escrita. Assim devia ser visto o dispositivo da lei no passado. . a lei é expressa em referir-se à "gravidade". mas aquela em que a mulher se mos trava escandalosamente desonesta. a desonestidade aludida pela lei nunca poderia ser aquela recatada. Pela redação da lei. a não ser que a conduta da filha seja de uma total devassidão. têm que ser leva dos em conta. juntamente com as circunstâncias gerais que envolveram a conduta. E o Código anterior só falava na "filha". mas o avô podia deserdar. A desonesti qual decorria da dicção do direito pré-codificado que dizia: dade de que falava a lei. 744 é a sexua� isto é. porque o caput do artigo referia-se a ascendentes em geral. ainda. a filha. situação em que ocorreu o even to. dormir com algum homem". A interpretação de norma punitiva não pode ser extensiva. portanto. a honestidade a que se refere o inciso III do art. Sim ples desentendimentos não constituem injúria grave. porém. A disposição se referia à filha que "vive na casa paterna". Porque. necessariamente. tais como nível social e cultural dos envolvidos. até acoroçoava. diretamente ligado às metrópoles pela tela da televisão. mas permitia. o momento histórico do fato narrado. o dispositivo fazia discriminação à mulher. Bastava que a filha mantivesse relações sexuais na casa paterna. Por mais desregrada que fosse a filha que não morasse com o ascendente. a continência imposta à mulher que não arranjou marido".. antes de ter a idade legal para a emancipação. no sentido que se reportava a lei. v. num tribunal. sim. de uma civilização que impunha casti dade à mulher solteira. A gravidade ficará jungida ao exame da prova e às condições de que falamos. o Código de 2002 suprimiu essa causa de deserdação. ainda que muito querida por ele. o propósito da lei já não mais resistia às disposições constitucionais atuais. As palavras do mestre Sílvio Rodrigues (1978. À evidência. não exigia que a filha se tomasse uma rameira. em contraste com a conduta do ascendente testador. falada ou por gestos.326 Direito Civil • Venosa No tocante à injúria. E. Tratava-se de evidente disposição anacrônica para o início do século XXI. em que a lei discriminava deliberadamente contra a mulher. Atendendo a essas peculiaridades. essa causa de deserdação. na medida do que podia o descendente amparar. A lei reprime-se de dizê-lo. m . O desamparo é eminentemente econômico. o desamor. Se o testador não desejar . O testador deve descrever a enfermidade e a forma do desamparo. a falta de carinho. com exclusão. Não se admite deserdação condicional. 962 fala do desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. II . A questão reporta-se à reaquisição da capacidade mental. No mais. as causas serão: '7 . Pouco importa que tais relações sejam hetero ou homossexuais. 18. a prova será do caso concreto. Existe simetria com o dispositivo anterior. sempre que se fala em concubinato ou união estável.desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfer midade. 1. 963 trata da situação mais rara de deserdação dos ascendentes pelos descendentes. decorrente da união estável e do concubinato. Devem ser considerados madrasta ou padrasto também os integrantes da família de fato. tolhendo-lhe a legítima. Nessa hipótese. no direito anterior. Todavia. não podem ser levados em conta para se inserirem nas ofensas físicas desse dispositivo. O caso concreto e o prudente exame das circuns tâncias pelo juiz ditarão a procedência da causa de deserdação. não poderia validamente testar. o ascendente estiver em estado de alie nação mental.relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto. Esse relacionamento repugna o senso comum.Deserdação 327 O inciso III fala das relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto. Se. nem que a deserdação possa ser parcial. é difícil ocorrer na prática. ainda que sucintamente. Contudo.injúria grave. da dicção legal.ofensa física. As relações só serão lícitas se houver casamento ou união estável. O último inciso do art. Tais atos demonstram o desprezo pelo ascendente.6 Efeitos da Deserdação O efeito fundamental da deserdação é excluir o herdeiro necessário da he rança. aplica-se semelhantemente o que se disse a respeito do artigo anterior." Os castigos físicos moderados. IV . desequilibra emocionalmente o lar e abala a vítima. porém. portanto. 1. pois a construção é eminentemente jurisprudencial. não se descarta o desamparo moral e intelectual. convenha mos. O art. aos menores de pouca idade. o que. Não há meia deserdação. que têm a função educativa. mas desejou significar no texto relações sexuais. Não há que se distinguir. da situação de conduta desonrosa da filha. ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta. 960 sugeriu redação expressa. É curial que a culpa dos pais não pode recair sobre os filhos. não é unânime (Viana. Destarte. 3. O herdeiro ou é digno ou não é. Objetivando dirimir eventuais dúvidas. basta que disponha a outros da parte que não se inserir na legítima. Reporte -se ao que dissemos a respeito da exclusão por indignidade. Amoldo Wald (1988:160). 7:242). 1.965: "São pessoais os efeitos da deserdação: os descendentes do herdeiro de serdado sucedem. Mas o deserdado não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança. 1987:167.6.328 Direito Civil • Venosa o maior rigor ao ingrato. O Código argentino. no tocante à parte disponível. Não só pelo argumento da individualidade da pena. Washington de Barros Monteiro (1977. V. 3:152). Nossa lei não dá margem a interpretação diversa. por exemplo. como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão. Nonato. no entanto. em redação determinada por lei mais recente.816. bem como com relação à exclusão dos direitos de usufruto e administração dos bens (art. 6:247) manifesta-se contrariamente a essa orientação em posição iso lada. v. é expresso a respeito do direito de representação dos filhos do deserdado. 2:163). 1 8. Itabaiana de Oliveira (1957:176). Esse afastamento dos representantes poderá ser feito. Não quanto à legítima. quando muito. o Projeto n• 6. Não deixa de ser um castigo. nem à sucessão eventual desses bens. ineluta velmente se aplica o disposto pelo art. a deserdação é pena. Há. como também fazer passar uma pena além da pessoa do culpado. colocado no capítulo da indignidade. se é que ainda as há." O deserdado não pode gozar de direito algum dos bens dessa herança do qual foi afastado. como em di reitos estrangeiros. v. v. como também pelo fato de os institutos da indignidade e da deserdação guardarem perfeita sintonia e simili tude. Caio Mário da S. v. Carlos Maximiliano (1952. 2: 160). a exemplo do indigno. 1. v. nem mesmo o usufruto ou administração que decorre do poder familiar em vista dos filhos incapazes e muito menos poderá recebê-los como he- . fica excluído do usufruto e da administração dos bens recebidos pelos filhos menores. o deserdado. porém. I Os Efeitos não Passam da Pessoa do Deserdado Da mesma forma que a indignidade. Assim. 1957. Seus filhos não são afastados do direito de representação. considera-se o deserdado "como se morto fosse". A opinião. Seus efeitos só podem ser pessoais. Entender-se diferentemente é não só privar os herdeiros necessários da legítima. A punição não pode passar da pessoa do culpado. Pereira (1984.749). um filho receber menos que seus irmãos. v. não havendo norma expressa a esse respeito. ainda que assim tenha disposto o testador. Sílvio Rodrigues (1978. A favor da interpretação aqui dada manifestam-se Orosimbo Nonato (1957. 6:238). 58:276). Pontes de Miranda (1973. Também por força da personalidade da pena. inserindo-a como § 2• do art. quem defenda o contrário. que assuma a posse dos bens da herança.Deserdação 329 rança no futuro. Examinam -se as circunstâncias do momento em que cessa sua boa-fé. Ainda que. mas não por título hereditário. Pode ocorrer que o deserdado exerça a posse material da herança. se antes da morte o testamento era de seu conhecimento. nunca terá havido herança para o deser dado. para os casos de indignidade. porque sua posse é injusta a partir da morte do autor da herança. os interditos possessórios enquanto não definida sua situação. feitas pelo deserdado devem valer. que só lhe advirá com o decurso de prazo de caducidade. No entanto. a partir daí cessa sua posse de boa-fé. Se o juiz lhe deferir a posse a título de depositário. mas por outro título. A regra é idêntica. Contudo. 1. Se procedente o pedido de deserdação. àquela estabelecida no art. Tratando-se de bens litigiosos. publicado e apresentado o testamento. tome ele a iniciativa da ação. quando existe tam bém boa-fé do terceiro adquirente. enquanto o deserdado desconhecer o testamento. o inventariante. . não podem ser alienados. portanto. dentro do prazo decadencial. Pode nem mesmo. testamenteiro e demais interessados têm contra ele. sem prejuízo da reposição dos valores aos herdeiros prejudicados. ou da ineficácia da cláusula decretada em juízo. conso lidando-se definitivamente sua situação de herdeiro. não se presume culpado e pode até mesmo não ser acionado. seja a posse originalmente boa ou má. ab initio. a situação do deserdado é igual à do indigno: ambos são excluídos da herança. existir boa-fé. sua posse decorre de ato judicial e não do direito hereditário. de bom-senso. Se caduco o direito de propor a ação ou improcedente a deserdação. Arcará o deserdado com as consequências de possuidor de má-fé.6. sua posse retroage à data da abertura da sucessão. O deserdado. Pela perda ou deterioração respondem o inventariante. No momento em que o testamento é publicado e notificado o herdeiro apontado. Terá direito aos bens que lhe couberem legitimamente na herança. mesmo assim ele carece de título hereditário. por outro lado. a qual não se presume. já tem contra si uma causa expressa no testa mento que o impede. o indigitado não se pode portar como herdeiro.2 Diferenças na Situação Jurídica do Indigno e na Situação Jurídica do Deserdado Após a sentença que acolhe a deserdação. Aliás.816. O indigno tem a posse da herança. As alienações de boa-fé. nem posse dos bens hereditários. os demais interessados têm ação de petição de herança contra ele. Se o deserdado mantiver a sua posse após a sentença que assim o reconhecer. não pode ele ser reputado possuidor de má-fé. enquanto tem curso o processo de deserdação (independentemente de existir processo por indignidade contra o mesmo ou outro herdeiro). a situação é diversa. administrador ou possuidores diretos. 18. em princípio. Destarte. 3 Destino dos Bens que Caberiam ao Deserdado Uma vez que o deserdado é considerado como se morto fosse. Entendemos. ou que não se provem as causas referentes a todos. em toda a herança. a não ser que o testador tenha disposto diferentemente. nem ser administrados pelos excluídos. porque anularia a finalidade da lei e a vontade do testador. a vocação é da ordem legí tima.330 Direito Civil • Venosa 18. sobrevivo o outro. há direito de representação de seus descendentes. que esses bens não se podem comunicar. recebem a herança os herdeiros da classe seguinte. este recebe toda a herança. Cada situação é tratada individualmente. No silêncio da vontade do disponente. compreende também a parte disponível. . Se o deserdado for o único de sua classe. em caso de não vingar a de serdação. contudo. Assim será se o testador disser: deserdo meu filho Fulano porque atentou contra a minha vida. mas irmãos. Se não tiver descendentes.6. O testador pode ter deserdado mais de um herdeiro. É condição válida porque não atinge a legítima. sua parte acresce à dos demais. Se o deserdado for um dos genitores. independentemente do regime de bens. fi lhos também do de cujus. Pode ocorrer que não sejam movidas ações contra todos os deserdados. Se a deserdação foi feita em termos amplos. Pode o testador ter disposto acerca da porção disponível. Impossibilidade .Direito de igualdade na herança .1 Conceito Segundo estabelecemos nos capítulos anteriores. Pode ocorrer. que. bem como o cônjuge em determinadas si tuações).a providência de natureza cautelar no processo de .846. contudo.Paoimônio sucessível . diminui ção ou desvalorização de seu patrimônio. 549.Irrever>ibilidade da medida .Preservação . a despeito da irreversibilidade. Nas doações. 2. 1.Redução das Disposições Testamentárias 19.conquanto seja louvável. por decisão judicial de providência acautelatória que. O mesmo pode acontecer nas doações. A outra metade constitui a legítima dos herdeiros necessários. a preocupação do herdeiro com a proteção do patrimônio sucessível.Tutela de urgência . o fenômeno ocorre pelas mesmas razões e estão entrelaçadas (arts. à luz do princípio da g i ualdade de direitos na herança. desconhecimento.Reserva da legítima .Decisão reformada . cuja atividade econômica consiste precisamente na compra e venda de imóveis.1 Também ocorrendo a situação na parti1 "Processual civil e civil . 1 . há que se ajustar a legítima.Legalidade . ou malícia.008.Herdeiro prejudicado .Ação anulatória .Inocorrência . o testador não pode atribuir no testamento senão a metade de seu patrimônio.847). 2 .Providência de natureza cautelar .789. Aqui se trata de redução nas deixas testamentárias. Em qualquer situação. por inadvertência. não se afi gura possível o desmedido engessamento do capital imobiliário da empresa da qual é sócio o genitor.Ausência de plausibilidade do direito . fatores alheios a sua própria vontade. sequer atende ao requisito legal atinente à plausibilidade do direito vindicado.Dissimulação .Congelamento patrimonial - Doação inoficiosa . 1 . havendo herdeiros neces sários (descendentes ou ascendentes.1 . o testador venha a ultrapassar a metade disponível. não incluído no testamento.a doação entre ascendentes e descendentes não é vedada em nosso ordenamento jurídico. desde que respeitada a reserva da doação que excede a legítima do doador. Maioria" (TJDFT - Proc. Rei.007700-7. E se. 1. Contudo. quali ficado no art. Impossibilidade de se pro- .Pleito fundado na alegação de que as doações realizadas em vida teriam excedido a parte dispo nível. ao contrário. pois do contrário restaria assim configurada a violação ao direito de igualdade na herança entre os descendentes (CC. como veremos). 1. Autora que deveria. não está autorizada a medida acautelatória que bloqueia o patrimônio perseguido pelo herdeiro que se sente prejudicado. ou seja. definindo-se regras para esse fim. de vez que o testador podia dispor de todo seu patrimônio.Sentença de extinção do processo mantida. Atendi das as disposições testamentárias. as disposi ções testamentárias não atingirem os limites do disponível. 2. 6 . antes do julgamento da lide. 1. sua cota disponível em testamento. já que o sentido é o mesmo (aqui se trata de ação de anulação de partilha por ato inter vivos.966).Ap 990. 2 "Apelação cível . 17-10-2011 . o remanescente será atribuído aos herdeiros necessários ou legítimos. hão que se reduzir as disposições do testamento.' conhecimento reclama a relevância da fundamentação e o fundado receio de que uma parte. notadamente quando o genitor ainda é vivo e pretende-se debater patrimônio sucessível. precisamente quanto à reserva da legítima. Esse é. a fim de constatar se efetivamente as doações seriam inoficiosas. 20120020082617 .10. 4 inoficiosa será a doação que exacerba 50% (cinquenta por cento) do patrimônio do doador. 5 . confonnando-se as doações hostilizadas pelo herdeiro com as prescrições legais que regem o direito sucessório.967: "as disposições que excederem a parte disponível reduzir-se-ão aos limites dela.332 Direito Civil • Venosa lha em vida. cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. o que deve ser comprovado pelo herdeiro prejudicado. não há se falar em doação inoficiosa quando. p/o Ac.018. pois.(635500). 1. Manutenção da decisão. Teófilo Caetano) . "Agravo retido . Sebastião Carlos Garcia). 26·11-2012. an. Sucessão. correspondente à metade do patrimônio disponível. não subsistem provas de que a doação excede a legítima que compreende o patrimônio sucessível. ensejando que. bem como outras doações. A redução determinada na lei é uma forma de garantir a intangibilidade da legítima. e não a doação que realizara. Ação de cancelamento de escritura e de registro fundada em doação inoficiosa . verificar os bens constantes do acervo hereditário. consubstanciando negócio jurídico válido e eficaz. por alterar o pedido e a causa de pedir . Réus que demonstraram haver outros bens no acervo hereditário.o fundado receio de lesão grave e de difícil reparação consubstancia pressuposto indispensável à concessão da rutela de urgência que almeja o resguardo da eficácia do provimento jurisdicional final e a inexistência deste pressuposto impona na não concessão da providência. para assegurar a garantia da legítima. O testamento não se invalida. caberá aos herdeiros legítimos (art. Não observância da quota legitimária dos herdeiros necessários (art. de conformidade com o disposto nos parágrafos seguintes".Direito civil. Pedido de inclusão de outras doações no curso da lide é descabido. referida pelo art. 3 . poderá haver redução. ainda que de elevada monta.Inconformismo tirado contra decisão que indeferiu novos pedidos formu lados em réplica.Rei. 549). todo o remanescente. porquanto não se pode aferir que a prestação jurisdicional seja lastreada temores infundados. antes de ter manejado a presente ação. Ação anulatória de testamento. não há que se falar em redução. Agravo desprovido.agravo conhecido e provido.029 do CPC. ou seja. Se não houver herdeiros necessários. Des. ponanto. o sentido do tema. aquilo que ultrapassa a metade de seu patrimônio disponível em testamento. Apelo desprovido" (TJSP .576 do CC de 1916). nada se tocando na legítima. permitida pelo art. Prevalecimento do princípio da estabilização da lide. 257)'. mantendo-se inalterada a disposição de última vontade do de cujus.1773520 PR 01 77352-0. vol. 222. no que tange às disposições que excedem a quota" (TJCE . . deverá respeitar a legítima e não poderá dispor de mais da metade de seus bens nem no testamento (CC. desde a época de Justiniano. para anular a sentença" (TJSP . p. 2007. Entrementes. uma vez constatada a existência de excesso. 'o testador poderá dispor da totalidade de seus haveres.259813-6. de plano.Relator: Des. Recurso provido.' (DINIZ.Doações inoficiosas . Mendonça de Anunciação. 6 . o juiz pode determinar a ceder à redução das disposições testamentárias nos autos do processo de inventário em razão da existência de conflito entre os herdeiros.Publicação: 29-10-2010. e de ordem prática. não há como se reputar inadequada a pretensão autoral. 6. Data de Publica ção: 7122 e TJMG. em regra. Se houver tais herdeiros.Rel.Des.857.06. 4 .(a) Teresa Cristina Da Cunha Peixoto. A eles.Recurso de apelação cível conhecido e provido. se prejudi cados.Renúncia a herança de pessoa viva . 172). 2 .Inicialmente. havendo o acolhimento do pedido subsidiário formu lado na insurgência. Precedente: TJMG: Apelação Cível 1316891 -88.Ap 990.0056 .Por conseguinte. Rel.8. É questão moderna. 1. 1 . não existindo herdeiros necessários. Washington Barros Monteiro in Curso de Direito Civil. Nulidade parcial do instrumento no que tange às disposi ções que extrapolam o limite legal. art. por pertencer de pleno direito àqueles herdeiros. nem em doação (CC. São Paulo: Saraiva. Autora que omitiu que também recebeu de seu pai a doação de dois imóveis. a via processual adequada é ação ordinária. há que se ressaltar que. devendo respeitar a legítima dos herdeiros necessários. Apelação cível conhecida e provida a fim de declarar a nulidade parcial do testamento em apreço.2 Procedimento para a Redução Já estudamos que no Direito Romano. 6. Data de Julgamento: 18-4-2006.Sentença de improcedência .10.Redução das Disposições Testamentárias 333 19. Natan Zelinschi de Arruda). 17ª ed. em razão da ausência de acordo entre as par tes. 7-3-2012. consoante leciona Maria He lena Diniz (in Curso de Direito Civil Brasileiro.131689-1/001 . Apelação Clvel n' !. (a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto . Maria Helena. e. que veda a possibilidade de o testador dispor de mais da metade da herança. Curso de Direito Civil Brasileiro.0056. "Ação de nulidade . 3 . Rel. a fim de declarar a nulidade parcial do testamento em apreço. Acolhimento do pedido subsidiário. Se tiver condições.06. no que tange à parte que extrapola a legitima. qual seria a via processual adequada para redução das dispo sições testamentárias. 111). 7 . consoante ressabido. os excluía da sucessão. sem razão justa. 7' Cãmara Clvel. se concedia ação para as situações em que o testador.8. no próprio processo de inventário. Paulo Francisco Banhos Ponte). Inviabilidade de se aferir neste momento a porção inoficiosa das doações.576 do Código Civil de 1916. em sua parte remanescente. v. se é que realmente ocorreu avanço na legítima.13. 11-3-2011 . Nesse mesmo sentido. pág. toma-se impe riosa a declaração de nulidade da parte excedente.2006.Negócio manifestadamente nulo . 21 ª ed. pág. 2007. 1981. art. São Paulo: Saraiva. mister se faz a inversão dos ônus sucumbenciais. sendo a ação ordinária de nulidade a via processual adequada a fim de tutelar o interesse do herdeiro necessário que se sentir prejudicado. caso não haja acordo na partilha. São Paulo: Sa raiva. Precedentes: TJ/PR .0 cerne da querela em apreço consiste em averiguar se o testamento firmado pelo de cujw avó paterna do promovente/recorrente afrontou o disposto no art. 1. 549). quando entre os herdeiros haja consenso. 5 . Inversão dos ônus sucumbenciais.Uma vez ser JXmto incontroverso nos autos o fato de o testamento em jaez extrapolar a quota legitimária dos herdeiros necessários. existia uma porção reservada da herança a determinados herdeiros. saber qual o procedimento a ser adotado para a redução.Acórdão 0011099-12. em favor de terceiros.Por fim.Reconhecimento da paternidade da autora que apenas consolidou situação preexistente de filiação.Data da Publicação: 29-10-2010) .2000.0167.É bem verdade que o procedimento de redução ocorre. 21ª ed. lnsurgência que visa apenas rediscutir o mérito. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos. Paulo Francisco Banhos Ponte). no que tange à mera redução das disposições testamentárias. não havendo que se falar em nulidade parcial do testamento. a fim de que restasse constatada a exacerbação da parte disponível. 480). Obseivância da lei. não há como proceder à redução nos próprios autos do inventário. defende a recorrente a imprescindibilidade de produção de prova pericial. incabível sua comprovação por meio de prova exclusivamente testemunhal (art. ou não sendo possível a redução no cur so do inventário. o pedido de decretação de nulidade de doações inoficiosas não merece acolhida. Preservação da vontade do de cujw.Por fim. Des• Nfdia Corrêa Lima). ante a inexistência de omissão. uma vez que. observa-se. presente a contenciosidade. não há questões de alta indagação. CPC). 2 . Prescindibilidade de produção de prova pericial. segundo a embargante.Anulação de doações realizadas em favor de concubinato . como litisconsortes ou assistentes litis3 "Embargos de declaração. 227 do CC). 401 do CPC e art. uma vez constatada extrapolação da parte disponível do patrimônio do testador. 12-9-2012. como. in casu. unanimemente.A insurgência em apreço busca apenas rediscutir a matéria analisada no acórdão vergastado. acei tá-la na parte que a beneficia e rejeitá-la no que llie é desfavorável (art.' (fl. em razão da excepcionalidade da situação (contenciosidade entre os herdeiros).O cerne da presente querela está direcionado a possíveis omissões no acórdão embargado.recur>o conhecido e não provido" Proc. objetivou resguardar a vontade da testadora em sua parte válida. Im possibilidade.Ausência de provas . Acórdão que analisou todos os ar gumentos suscitados em sede de embargos. Outrossim. por julga mento de Turma.Rei. Ação anulatória de testamento. ora embargantes reconheceram o vício que inquinava o testamento. lnocorrên cia. que a invoca como prova.Resta clarividente que o acórdão vergastado. "Civil e processual civil . sendo impe rioso o ajuizamento de ação ordinária pelo herdeiro necessário que se sentir prejudicado. conside rando as peculiaridades inerentes ao direito de sucessão. de acordo com o voto do Relator" (TJCE . Direito processual civil.EDcl 0011099-12. (TJDFf - . pretensão esta incabível em sede de embargos de declaração. a fim de rejeitá-los. tal fato restou incontroverso nos autos.Embargos de declaração conhecidos. ante a inexistência de omissões. Julgamento extra petita. não há como se reputar inadequada a pretensão autoral.06.3 Interessado na propositura da ação de redução será não só o herdeiro (po dendo vir só ou acompanhado dos demais. 354. ao pedido insculpido na exordial. Acórdão que concedeu provimento ao recurso de apelação a fim de anular parcialmente a disposição de últi ma vontade da testadora na parte que invadiu a legítima. razão pela qual. 3 - Outrossim. 8-6-2010. 1 . 2 .a confissão é indivisível. Enquanto não aberta a sucessão. 3 . em conhecer os Embargos de Declaração. quanto à necessidade de produção de prova pericial. Adequação da via eleita pelo autor. Rei. Fato incontroverso nos autos.excedendo o valor perseguido pela parte autora o décuplo do maior salário-mínimo vigente no pais ao tempo da efetivação dos negócios jurldicos. 4 . insta salientar que os próprios promovidos.0167/50000.2000.334 Direito Civil • Venosa redução nos próprios autos de inventário.Ação de conhecimento . não extrapolando o petitório pórtico antes se ateve em observar os comandos legais pertinentes à espécie. 4 . porque ainda não há herança.8. o qual não haveria se atido.não tendo os apelantes logrado êxito em demonstrar o fato constitutivo de sua pretensão. Acórdão: Acordam os integrantes da Primeira Câmara Cível.(425690). assim como ao que prescreve a legislação cível. 20040110261545 . não podendo a parte.1 . 5 . Nessa situação. o julgado guerreado não padece de qualquer omissão. 6 . Não satisfeito qualquer interessado. porém rejeitados. não é possível se intentar a ação. se acomodados os interesses das par tes. há que se recorrer à ação própria da redução (denominada tradicionalmente de actio in rem scripta). ao declarar a nulidade parcial das disposições testamentárias. pois fundamentou suficientemente a adequação da via eleita: 'Por conseguinte. v. embora se defenda também o contrário. Quando há herdeiros incapazes. 3:373). geralmente. Nem sempre será fácil na prática. Os incapazes não podem transigir ou renunciar a direitos sem autorização judicial. O herdeiro que não se interessar pela redução e não mover ou participar da ação não será atingido pela coisa julgada. anulará a partilha. que também aqui as ações possam ser propostas após a morte.Redução das Disposições Testamentárias 335 consorciais). v. já que todo o acervo hereditário lhes garante o crédito.Pacto sucessório firmado em país estrangeiro (Suíça) reconhecido como válido no Brasil. não é personalíssimo. de uma avaliação indireta. O direito a essa ação. v. acredita que em vida não há como se saber da inoficiosidade. Carlos Maximiliano (1952. as parcelas litigio sas não devem ser objeto de homologação. homologada contra sua vontade. O cônjuge supérstite meeiro também tem legitimidade para essa ação. se invadida sua meação. ainda que parcialmente. Não se invalida a disposição testamentária excedente. Ao que propõe a ação cabe provar o excesso. mas sendo ato entre vivos. Não há coisa julgada material dentro do inventário. quando o excesso decorrer de doação ou partilha em vida. julgado procedente. por um lado. a ação por inoficiosidade decorrente de testamento só possa ser proposta após a morte do autor da herança. v. Se os herdeiros. bem como os credores do herdeiro lesado (que veem sua garantia quirografária dimi nuída) (Pereira. O herdeiro que não concordar com a partilha. Não deixa de ter razão. ou como diz Orosimbo Nonato (1957. nossa lei. porém. ocorrendo conflito entre a vontade do incapaz e do represen tante. acompanhado de boa parte da doutrina. já existe ação nascida para anulação a partir daí. caberá a iniciativa a seus representantes. O mesmo se diga quanto ao convivente que também tenha direito à meação. Não se nega. Se. O pro cedimento ou processo de redução tem por finalidade reduzir o objeto material do testamento. Alteração do regime de bens no . houverem por bem cumprir o testamento com parte inoficiosa. os sub-rogados no seu direito por igual direito sucessório (pois a ação é transmissível). uma vez que o testador não podia dispor do que não tinha.' • "Sucessões . A parte inoficiosa do testamento é tomada ineficaz. adotou o critério da atualidade. maiores e capazes. o interesse é privado. deve o Ministério Público zelar para que a ação seja proposta por curador especialmente nomeado para tal. A prova in cumbe a quem alega. por conseguinte. o pe dido de redução. Após a homologação da partilha. Nada obsta que deixem de exercer o direito e a ele renunciem. 1984. nem quem serão os herdeiros. nem o testamento. 3:376). 1957.Anulatória e declaratória de nulidade de testamento . com base nesses atos pode ser proposta a ação. sendo passível de cessão (Nonato. como também o cessionário de direitos hereditários. Em seu silêncio. Esta é a opinião mais moderna e a dominante em nossa doutrina. dependendo. continua com a possibilidade de mover ação autônoma. nesse passo. 3:39). Enquanto não terminado o inventário e antes da partilha. Os credores do espólio não têm legitimação para essa ação. 6:250). A redução vai beneficiar tão só os her deiros que não se mantiveram inertes. Adilson de Andrade). carlos Alberto Franca). ocorrida em 22-12-1962.AC 200901049152. O juiz. pelo Direito Suíço.Prescrição operada . quando não realizada prova em audiência. por testamento lavrado no Brasil. 18-7-2009 . pode receber o bem gravado com usufruto.(70018883553). já que possível era à cônjuge supérstite tão só a alteração de seus próprios herdeiros legais. .Tenno inicial . Na convivência com disposições testamentárias. Rel' Christine Santini). "Apelação dvel .Prescrição . Testamento que viola o pacto sucessório.As partes têm direito de produzir provas que entenderem necessárias para comprovar suas alegações. e da metade se concorresse com ascendentes do falecido. "Sucessões .Na linha da ju· risprudência majoritária. 1. tendo início. Dá-se provimento ao recu"o de apelação interposto pelo autor e nega-se provimento ao recurso adesivo interposto pelos réus" (TJSP . sendo vedada qualquer alteração dos herdeiros de seu finado marido.1 .Rel. é que deve buscar a solução mais justa e menos gravosa para os herdeiros.Pretensão à ineficácia da parte inoficiosa da doação .Cerceamento do direito de defesa .Ex tinção do feito sem julgamento do mérito . Unânime" (TJRS . nessa hipótese. quase imperceptivelmente. que deve ser conferido aos parentes consanguíneos de Ernesto Júlio Wolf segundo disposições do pacto sucessório. Assim. Apelo e recurso adesivo desprovidos. seria sobrepujado pela vontade do testador. Apelo conhecido e provido. Sentença cassada quanto à segunda doação" (TJGO . o prazo de 20 anos . esse direito ao usufruto.336 Direito Civil • Venosa O Estatuto da Mulher Casada (Lei n• 4.Primeira doa ção .611 urna herança concorrente para o viúvo ou viúva em usufruto. observando.Prescrição . O herdeiro testamen tário ou legatário. as regras de redução e a vontade do testador. Essa forma de herança. colocou o cônjuge supérstite como her deiro necessário em usufruto.Resta configurado o cerceamento de defesa dos apelantes quando o magistradojulga antecipadamente a lide sem oportunizar a produção de provas devidamente requeridas. não implicou em revogação tácita do pacto sucessório. 18-4-2012. aplicável à espécie segundo a regra do tempw regit actum. na acomodação da partilha. 2 . o prazo prescricional . Deveria esse usufruto incidir sobre a legítima ou sobre a parte disponível? Como não havia disposição legal. 17-2-2009. é de vinte anos e se inicia na data da prática do ato de alienação. no sistema anterior. "Pr�aição . 3 . Causa que não tem pedidos genéricos e não prejudicou a defesa dos réus. correndo o prazo da data da prática da liberalidade.Anulação de doações inoficiosas .Ação ordinária de anulação de doação . tem-se por ultrapassado. e não da abertura da sucessão. a prescrição da ação de anulação de doação inoficiosa é de vinte anos. cremos que a melhor solução se coloca no sen- casal levada a efeito posterionnente. Nulidade parcial dos testamentos e codicilos lavrados no que toca a 3/4 (três quartos) dos bens integrantes do monte·mor. de acordo com o art.APC 01970699 .039016-0. ainda que incidam sobre bens dispostos no testamento.Escritura datada de novembro de 1980. 177 do Código Civil de 1916. que.Rei. 6-10-2010 . por conseguinte. resta prescrita a possibilidade de anulação da primeira doação. da quarta parte dos bens do cônjuge falecido. Falecimento do côn· juge varão e alteração do rol dos herdeiros. se houvesse filhos deste ou do casal.Rel' Juíza Maria Berenice Dias).Doação .09. 3' Câmara de Direito Privado .Doações inoficiosas . em consonância com os princípios fundamentais da ampla defesa e do contraditório. Prescrição da primeira doação reconhecida. Cível 227. de modo que na partilha havia que se separar os bens que serão usufruí dos.Ap.Proposta a ação em novembro de 2000.Recu"o improvido" (TJSP .510·4/8-00. bem como a apresentação de memoriais. no que couber.Ap 994.121/62) já referido criara na situação já vista do § 2• do art. pela cônjuge virago supérstite. então.A prescrição da ação de anulação de doação inoficiosa.Configuração . Não se deve esquecer de que o art. porque se busca primeiramente a anulação da doação mais recente. Nesse caso. Enquanto de boa-fé. Em síntese. No entanto. atingindo-se os legados. porém. a parte disponível é apurada sobre o total de bens existentes ao falecer o testador. o critério é o estabelecido por esse artigo 1. e o sentido da lei fora procurar deixar livre de ônus a quota dos herdeiros necessários. caberá ao intér prete examinar a questão se o cônjuge falecido. de pequeno valor. abatidas as dívidas e as despesas de funeral. se fosse necessário. Como se nota. A ação atinge tanto os bens móveis quanto os imóveis. como regra geral. as doações devem guardar certa con temporaneidade. É ação de natureza tipicamente sucessória. como veremos. também. Se se tratar de redução parcial. de herança que não podia ser afastada pela vonta de do testador. no caso. ou tiver sido alienado de boa-fé. No caso de testamento. A substituição pelo preço do excedente só ocorre quando não mais possível a restituição em espécie. sob pena de se nulificar o princípio. Se o bem não mais existir. porque os bens voltam a reintegrar-se no monte. a ação de redução resolve. em seguida. a prova avaliatória será. adicionando-se. Segundo entendemos. O eventual excesso deve ser apreciado no momento em que foi feita a doação. 2. 19. Como um lapso temporal longo pode ter decorrido desde o ato. levando-se em conta todas as doações. um conjunto de avaliações. Não há distinção também com relação à natureza dos bens. não deve o benefi ciado responder pelos frutos. devendo ser indenizado pelas benfeitorias da coisa. deve o acionado devolver em valor atualizado. por ve zes. com . Esse usufruto tratava-se. a lei inserira o cônjuge sobrevivente como herdeiro de usufruto nessa modalidade de herança. Orlando Gomes enfoca o problema de doações sucessivas (1981:83).3 Cálculo da Parte Inoficiosa O art.Redução das Disposições Testamentárias 337 tido de que a quota dos herdeiros testamentários é que devia ser gravada com o usufruto. atribuindo-lhe parte da herança em propriedade. segundo o Código. complexa. o donúnio transmitido pelo de cujus. o valor dos bens sujeitos à colação. Deve ser feito.847. também aquinhoou o sobrevivo no testamento.847 fixa o critério para a apuração da metade disponível.004 oferece os critérios para o estabelecimento do valor das doações. O objetivo da ação de redução é reconhecer a inoficiosidade e obter a rein tegração do bem à legítima. por exemplo. porém. como se o falecimento tivesse ocorrido naquela data. não se pode negar a reposição em dinheiro. No caso de liberalidade (doação) em vida. até onde bastasse. Caberá à perícia fixar os valores. em regra geral. que atenderá melhor ao interesse das partes e à vontade do testador. a regra não pode ser aplicada isoladamente. no todo ou em parte. na medida necessária para respeitar a integri dade da legítima. para sua distribuição aos herdeiros necessários. 1. Como vivemos em um país sob risco de inflação e tendo em vista nosso pas sado econômico.3. Não se pode ficar na esperança de recebimento de créditos duvidosos e eventuais para a inteiração da legítima. contas a pagar etc. essa despesa é exclusivamente sua. realizáveis a médio e longo prazo. Há créditos duvidosos do espólio.1 Doações e Parte Inoficiosa Embora tratemos do exame da porção legítima e da porção disponível. trata-se de uma operação contábil. de acordo com os índices oficiais aplicáveis. visto que espelha valores fora da realidade do mercado e. Há toda uma problemática subja cente à avaliação imobiliária. já . se o crédito é ou não duvidoso. 1987. também devem ser deduzidas como dívidas do monte. 1 9. já que o procedimento não requer diferentes patronos. Se esses créditos vierem posteriormente a integrar a he rança. Se o herdeiro ou legatário prefere constituir advogado próprio.967 e 1. uma vez que a todos interessam.968. não podem ser incluídos na massa para integrar o ativo e. Os créditos incobráveis. Há débitos do espólio que se originam após a morte do testador. Do mesmo modo. É risco que vai onerar os herdeiros nomeados e legatários. isso ao tempo da morte do tes tador. 2:94). As despesas com advogados. Desse montante devem ser deduzidos os débitos do morto. É sobre a massa ativa realizável que deve ser calculada a legítima. Na verdade. ou porque há dis cussão sobre sua existência e validade. por força de injunções legais. ou porque já prescritos. Melhor será que os bens sob condição resolutiva sejam imputados na parte disponível. ainda não integram o patrimônio partilhável. auxiliares do juízo. 1 . v. evidentemente. A avaliação fiscal não pode ser levada em conta para o cálculo da legítima. todas as avaliações devem ser trazidas cuidadosamente para os valores do momento atual da morte. custas de inventário etc. a situação é de mais difícil solução porque. suportadas proporcionalmente pelos herdeiros e legatários. aí se incluindo as despesas de funeral. desaparecerá o bem da herança. Se há condição resolutiva. A avaliação contábil deverá estabelecer um padrão vigente à época da partilha. Para a apuração da legítima devem ser levados em conta todos os bens do ativo patri monial (móveis e imóveis.338 Direito Civil • Venosa a devida atualização monetária para padrão da época do julgamento. consequentemente. de pendendo da complexidade dos bens da herança. seja porque o devedor é insolvente. já que tratamos do testamento. Contudo. com o imple mento da condição. há necessidade de um balanço completo. não podem ser incluídos os créditos sob condição suspen siva que. essa é urna questão de fato que fica a critério do juiz (Borda. faz-se uma liquidação complementar do ativo. não podem ser com putados na legítima. heterogêneos entre si. que só um técnico especializado pode fazer para auxiliar o juízo. os quais passam a onerar o espólio. Naturalmente. ou qualquer outro critério legalmente aceito. por força das disposições testamentárias e assim o fazem os arts. direitos e créditos). assim como no estudo específico do contra to de doação.Nulidade .' Se o testador dispensou da colação a doação. Doador vivo.003 ss. Segundo o art.043933-4/001. Por isso. visando burlar a regra.Ora apelante. Extinção do processo sem resolução do mérito. não há falar em nulidade da sentença em virtude de cerceamento probatório. porque é essa a época do exame da inoficiosidade estampada pelo legislador. fixar que. "Apelação cível .Preservação da condenação às penas por litigância de má-fé .Enfrentamento do mérito pelo magistrado . ver Capítulo 23). deve ser reputado nulo o ato jurídico penneado pela mácula. Impossibilidade de discussão da legítima antes da abertura da sucessão. no caso a partilha inoficiosa de bens em sede de divórcio consensual.Sentença mantida. é como se tivesse atribuído para após a morte sua parte disponível.AC 0757177-3.Inteligência das particularidades fáticas do processo . Sentença mantida.Ap. pela dificuldade trazida pela desvaloriza ção da moeda. arbitradas razoavelmente em 1% sobre o valor da causa" (TJMS . reservando.Redução das Disposições Testamentárias 339 mencionamos que as doações. Se os juízes atuantes no feito facultam aos deman dados todas as defesas possíveis.Sentença de nulidade manti da . A matéria deve ser melhor esmiu çada quando do estudo das colações. Evi denciado o conluio de procrastinação existente entre os réus. 2. 12-4-2011 Rel. A lei deveria fixar o critério do momento da morte. 14' Câmara Cível . defenden do a concessão individual e incomunicável de justiça gratuita. Rel. Condição de herdeiro capaz de discutir eventual doação inoficiosa oriunda apenas com a morte do autor da herança. Só consideramos inoficiosa a doação no que exceder a legítima.Preliminar de conhecimento de agravos rejeitada . não há falar em supressão das penas por litigância de má-fé. A doação feita de ascendente ao descen· dente só será considerada inoficiosa quando for superior à legítima mais a parte disponível" (TJMG . 549 do CCB é nula a doação quanto à parte que exceder à de que o doador. porém. 2·8-2012. Comprovado o ajuste entre o pai do prejudicado e terceira pessoa.Afastamento da súplica de nulidade da sentença por cerceamento de defesa .Mérito Configuração de oonluio para burlar os direitos sucessórios de filho . 549). A situação vai materializar-se com a obri gação de colacionar os bens doados (art. Carência de ação configurada. embora negócios jurídicos inter vivos.0040. a requerida . Para o exame do excesso são utilizadas as mesmas regras já apontadas para o testamento. As doações s ''Apelação cível . Des. É importante.Decadência .Tratando-se de processo envolvendo réus patrocinados autonomamente por advogados diversos. 549 do CCB) . Pretensão de anular doação reali zada por ascendente a descendente. no momento da doação (art.Transferência de cotas sociais .Alegação de doação inoficiosa prejudicial a herdeiro necessário (art. Bastaria que o titular já doasse todos os seus bens. a lei estipula que a doação dos pais aos filhos importa adiantamento de legítima. ou o usufruto de todos. Antônio de Pádua). também es tão sujeitas à redução da parte não autorizada.Ação anulatória de partilha em divórcio .Parcela livre para o doador . Clayton Carnargo) .Legítima mais a parte disponível . alguns para subsistência.Rel. Ruy Celso Barbosa Florence) .018735· 1/0000·00.06. como veremos. 15-1-2009. Incabível a utilização do princípio da fungibilidade recursai para o conhecimento de agravo de instrumento incorretamente interposto em primeiro grau. . facilmente se burlaria a garantia da legítima. é desprovida de legitimidade para postular o conhecimento do agravo retido interposto unicamente pelo demandado. sem esse princípio presente no ato de liberalidade em vida. "Declaratória de nulidade de negóciojurídico . talvez. poderia dispor em testamento. no momento da liberalidade.Inexistência .Recurso desprovido . Recurso desprovido" (TJPR .Acórdão 2011. Des.Ação declaratória de nulidade de doação. como se fosse agravo retido. Cível 1. determina justamente o contrário. Sempre que possível. só se considera inoficiosa a parte da doação que exceder a legítima do donatário e mais a metade disponível do doador" (Itabaiana. o descendente com sua metade disponível. Doutro lado. se atenderá à sua vontade.968 determina que a divisão se faça proporcionalmente. até onde baste. se for apurada. deve o juiz autorizar as reposições em dinheiro por parte dos legatários. "Nessa hipótese. 1987:324). serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou her deiros instituídos. na proporção do seu valor. imputadas na metade disponível quando não foram feitas a des cendentes (terceiros. 1987:324). one rando primeiramente os legados. Tanto que. 19. propiciando-se ação para tal. já que assim se estará buscando o sentido da vontade do testador. por exemplo. pelo testa mento. A colação é feita apenas ad valorem. 1 . a diminuição será rateada entre todos. também os legados. O doador somente poderia aquinhoar. e. o art. Se houver necessidade de se atingir um legado que consista em prédio divisível. sendo inoficioso. Nem mesmo os legados de alimentos estão livres da redução. as doações se incluem na porção legítima. O Código argentino. a inoficiosidade. .340 Direito Civil • Venosa são. não bastando. No § 1' do mesmo artigo se dá a orientação legal: "Em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção dis ponível. como adiantamento desta. portanto. o que importa é a colação de seu valor. Daí porque estampa o § 2' do art. Se forem vários os herdeiros. nas operações contábil e avaliatória. O excesso. Sempre que for de conveniência. Só haverá redução.4 Regras para a Redução O testador pode ter previsto em sua última vontade uma ou mais formas de redução. estranhos ou não à herança) ou quando o disponente doou aos descendentes com dispensa de colação.967 que o testador pode determinar que a redução prefira os qui nhões de certos herdeiros. A redução que sofre o herdeiro instituído poderá ir até o ponto de nulificar a deixa. " A opção de reduzir primeiramente a herança disponível é meramente legis lativa. para a apuração do patrimônio dis ponível. Como os legados se assemelham a uma doação e geralmente é encargo do herdeiro entregar o legado. Aí entendemos que o doador se antecipou em outorgar a legítima. se feitas aos descendentes sem dispensa de colação. 1 . Nossa lei não estabelece uma ordem de redução dos legados. deverá ser restituído proporcionalmente pelos donatários (Itabaiana. ou certos legados. O dever de colacionar os bens não se confunde com a redução das disposi ções. talvez esteja aí o sentido prático da preferência. se o bem já houver sido alienado pelo donatário. se não completada a legítima. ficando com direito de pedir aos herdeiros o valor que couber na metade disponível. hipóteses em que deve exigir ou permitir a redução em dinheiro". 1957. Essa posição insere um elemento de extrema . não determina que a redução das doações também se faça pro rata. Nonato. porém. inteire sua legítima no mesmo imóvel. Obedecem-se às proporções de valor e evita-se o condomínio. se as doações forem simultâneas ou contemporâneas. segundo nos parece. mesmo a redução das quotas dos herdeiros e dos legados não bastar para inteirar a legítima. O terceiro que adquire bem proveniente de doação inoficiosa não tem prati camente condições materiais de suspeitar do problema. 55. porém. 2." A avaliação do imóvel no bojo da herança mais uma vez avulta de impor tância. Essas regras evidentemente são supletivas da vontade do testador e da vontade dos interessados. 7:215) a respeito: "é verdade que a rigidez da disposição legal não deve escravizar o juiz. sempre que o valor de sua quota e a parte do legado forem suficientes. o § l º não permite outra solu ção. v. Se o excesso não for mais de um quarto. Dispõe o § lº do art. quan do levar a soluções manifestamente inconvenientes. se o legatário também for herdeiro. que melhor farão se se compuserem. 549. pois pode apresentar-se economica mente desvantajosa. v. Daí porque não partilhamos da opinião de que há presunção de fraude (Maximiliano. embora não decorra da lei. 1952. Isso ocorrerá quando a redução for excessivamente pequena. v. e o bem se apresenta livre de suspeitas. a começar pela viabilidade de divisão de um imóvel que poderá perder muito de seu valor. Haverá situações de difícil deslinde na prática. É a solução mais lógica. v. que ficará com o prédio. de preferência aos outros herdei ros. que não essa da lei. Toda via. razão não existe e será mais justo que se opere o rateio entre os vários donatários. Reduzir-se-ão primeiramente as doações mais modernas (Montei ro. nos termos do art. Nem sempre será aconselhável a divisão de um imóvel rural. ou quando trouxer imenso prejuízo ao legatário. Se não há ação alguma em curso. se presentes os respectivos pressupostos.Redução das Disposições Testamentárias 341 A seguir. nem que fosse diligentíssimo poderia suspeitar de uma futura e eventual ação por inoficiosidade. Com propriedade afirma Sílvio Rodrigues (1978. O § 2• do artigo permite que. 390). aos herdeiros fará tomar em dinheiro o legatário. Quando. e o excesso do legado montar a mais de um quarto do valor do prédio. Evita -se mais uma vez o condomínio. como se vê. 3. o legatário deixará inteiro na herança o imóvel le gado. 1977.968: "Se nãofor possível a divisão. 6:222). cumpre aos herdeiros prejudicados recorrerem à anula ção das doações inoficiosas. 1. a qual. Esse é o sentido dos parágrafos examinados. na falta de acordo. o Código passa a tratar do prédio indivisível. Se. tratar-se de prédio indivisível. cessará aí sua boa-fé. sobre fraudes. Muito difícil será para o adquirente investi gar se o bem que adquire se inseriu anteriormente em doação inoficiosa. 1988:157). Não se trata de siruação perceptível por circunstâncias externas. Considera-se inexistente a doação. Nunca es queça que o intérprete não pode raciocinar. deve indenizar o prejuízo até o montante da inoficiosidade. por exemplo. A fraude deve ser provada no caso concreto. não há de ver de indenizar. a cada questão. Se por caso fortuito ou força maior. Se o terceiro estiver de boa-fé. de qualquer forma. pois a má-fé não se presume. no entanto. foi cientificado da existência do fato. podendo ser atingido pelos efeitos da ação. Dis cute a doutrina se a ação de redução pode ir buscar as doações anteriores. como a fraude contra credores. contudo. tratando-se de prejuízo equivalente a créditos não recebidos pelo de cujus (Wald. . um risco que o herdeiro deve suportar. Se a coisa doada se perde por culpa do donatário. Outra questão é a insolvência do donatário de liberalidade inoficiosa. do que dissemos a respeito de doações simultâneas ou contemporâneas.342 Direito Civil • Venosa insegurança nos negócios jurídicos. Lembre-se. Se o terceiro. o donatário responde pela reposição do valor. A insolvência é. a esta altura já sabemos de sobejo que a vontade testamentária só existe se houver testamento. além das formas especiais.Nulidades do Testamento. Revogação e Caducidade 20. faltando uma formalidade . o da validade e o da eficácia. Da mesma forma. tratamos do negócio juridico e do sistema de nulidades do Código Civil. quando desejarmos verificar se ele tem vida plena no campo do Direito. Como só existe testamento se a vontade manifestar-se de acordo com as três modalidades legais (testamento público. não há disposição de última vontade (o codicilo tem seu alcance específico e restrito). Aqui já vimos que o testamento é um negócio juri dico. Sem manifestação de vontade não existe o negócio. A vontade. é pressuposto do fenômeno. já estudamos que uma escritura pública não é testamento. em qualquer negócio jurídico. que na verdade são excepcionais). nem uma declaração feita perante um juiz. cerrado e particular. supere-se o nível de existência desse negócio jurídico de última vontade. para o qual há uma série de formalidades. Sendo o testamento negócio jurídico solene. No exame do negócio jurídico em geral que fizemos (Direito civil: parte geral. Fora do testamento. sem elas temos que inexiste o ato.1 Nulidades em Matéria de Testamento No volume indicado à teoria geral. Chamemos esses fundamentos para o campo do testamento. ficou enfatizado que em todo negócio jurídico. devem ser levados em conta três rúveis de exame: o da existência. que tem como características. Por isso. por maiores que sejam os for malismos que guardem esses atos. o fato de ser unilateral e solene. nem uma carta. Portanto. porque não há testamento. Capítulo 20). entre outras. 25-3-2011 . ou seja.A subsis tência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do aresto impugnado. ! . Ou com uma única testemunha no sis tema atual. ele não pode ter validade como testamento particular.Rei. 1 .(2010/0225336-3).Agravo regimental não provido. a teor do entendimento disposto na Súmula nº 283/STF que preleciona ser inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. impõe o não conhecimento da pretensão recursai. Examinamos a capacidade testamentária ativa ao analisar o art. uma disciplina própria para sabermos quem é "agente capaz" para elaborar testamento.Possibilidade. a fim de demonstrar a divergência jurisprudencial existente" (STJ . ainda que o enten dimento perfilhado pelo Tribunal de origem vai de encontro às provas carreadas nos autos. 1. toma-se imprescindível a indicação das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.867).374. 3 .Ação de nulidade de testamento . 2 . 2 "Apelação cível .Requisitos es pecíficos não observados . por exemplo.31 1 .Alega ção de dolo na causa de pedir .Para o acolhimento da tese do agravante. Luis Felipe Salomão). Quem não possui legitimação para testar sob determinada forma também não é agente capaz. por exemplo.Para a análise da admis sibilidade do recurso especial pela alínea 'c' do permissivo constitucional.867 ambos do CC/02 . Não é válida entre nós a cláusula de conversão. sem elas o testamento não vale: é nulo. os campos da existência e da validade no testamento estão muito próximos. No testamento cer rado.Ausência de prova . Na verdade.865 e 1. senão pela forma pública (art. legitimação (ou melhor dizendo. porque o resultado que o ordenamento lhes atribui é o da invalidade.1 O testamento também exige agente capaz. objeto lícito e forma prescrita. sendo incontroversa a clareza e segurança da testadora ao declarar a sua vontade. número insuficiente no sistema de 1916. em todos os capítulos anteriores tratamos de nulidades do testamento. falta de legitimação para certas pessoas).344 Direito Civil • Venosa a uma modalidade de testamento. Min. De acordo com os dispositivos legais expressos para a feitura do testamento público de pessoa portadora de deficiência visual.Testador portador de deficiência visual . Contudo. Como a vontade testamentária deve vir resguardada pela solenidade e pelas formas da lei. tanto se feito por escritura pública.Violação dos requisitos previstos nos anigos 1.AgRg-Al 1.O acórdão recorrido está fundamentado na circunstância de que a causa de pedir cingiu-se ao alegado dolo e coação experimentados pela testadora. É nulo o testamento (logo o negócio jurídico não vale).' 1 "Agravo regimental em agravo de instrumento .Reforma da decisão .Testamento público . quanto se feito pela forma pública perante somente quatro testemunhas. Essas nulidades do ato testamentário também são regidas pelas regras gerais. O cego. Desse modo. é . Existe.860 (Capítu lo 10) e vimos que não há equivalência entre a capacidade do agente para os atos em geral e para fazer testamento. Há também "capa cidades específicas" para cada modalidade de testamento. pois. se falta o cerramento da cédula. 1 . mediante o cotejo dos fundamentos da decisão recorrida com o acórdão paradigma. os apontados vícios não foram comprovados. não pode ser ela aproveitada como outra modalidade. relativa à vontade real da testadora de beneficiar toda a família. não tem capacidade testamentária ativa. providência que é vedada pelo óbice da Súmula 7/STJ.Ocorrência . 4 . seria imprescindível exceder os fundamentos colacionados no acórdão recorrido e adentrar no exame das provas. entendemos que o testador desejou que sua vontade. como. In trinsecamente. Assim também no testamento. às reduções das cláusulas. o testamento se esvazia. mas que uma disposição dentro do contexto testamentário seja vedada pelo ordenamento. a vontade se viciou por erro. por si só. Des. O que não pode ser olvidado é que a nulidade de uma cláusula testamentária.0439. porque é tida como suficiente a vontade ali mani festada. o reconhecimento de um filho. segundo a expressão romana estudada. à deserdação etc. as questões referentes à legítima. de modo que. aos legados. quando assume a forma de captação de vontade. o cuidado que deve ter o julgador ao tratar de uma anulação desse jaez é verificar se o vício perdurou durante todo o tempo após a elaboração do testamento. Ao lado dos atos nulos. Rei. pode existir um artigo que seja incons titucional. Se assim não for. às cláusulas restriti vas. Externamente. Também o objeto imoral. Não se aplica a disposição ilegal e. não invalida o ato inteiro. A possibilidade de testar acompanha o testador até a sua morte. O que anula os atos juridicos em geral também anula o testamento. porém. Só o dispositivo que fere a lei maior deixa de ser aplicado.Nulidades do Testamento. Como a finalidade básica do testamento é dispor de patrimônio após a morte.010905·5/001. é "ambulató ria".. por exemplo. se nenhuma norma testamentária puder ser aplicada por ilegalidade. Já estudamos o dolo no testamento. vimos o que pode e o que não pode inserir o disponente em seu ato de última vontade. de tal sorte que também inibiu a von tade do testador em revogá-lo. não pode figurar no testamento. ao examinarmos exaustivamente as disposições tes tamentárias. a supressão de qualquer um deles poderá tomar nulo o testamento firmado pela parte" (TJMG . como nos atos juridicos em geral. Só que como a von tade testamentária é essencialmente revogável. Revogação e Caducidade 345 Quanto ao objeto lícito. A consequência de o testamento ser essencial o preenchimento de todos os requisitos exigidos. Sob o mesmo aspecto.11. vimos que estas têm um tratamento próprio. dolo ou coação. tudo que dela depender.7. . o testamento se apresenta perfeito. passa a ser um corpo material sem qualquer validade juridica. Há disposições de cunho não patrimonial que mesmo inseridas em um testamento inválido ou ineficaz podem gerar seus efeitos particulares. originalmen te viciada. na maioria das vezes uma disposição nula não invalidará todo o ato. coloca-se a anulabilidade. para que o vício perdure e enseje a anulação. O negócio é válido e terá eficácia. perdurasse após sua morte. em se tratando de disposições não patrimo niais.Acórdão Apelação Cível 1. Vieira de Brito). 5. Mas isso não faz com que a lei não seja aplicável.2012. ou seja. pode ocorrer que a vontade se manifestou de forma válida. A vontade testamen tária pode ter sido viciada. Contudo. mister será que essa coação tenha sido tão constante que o impediu de fazer novo testamento para revogar o ato coacto. que retiram a validade e a eficácia do ato. consequentemente. no particular referente ao objeto do testamento. Tal como numa lei composta de vários artigos. Se o autor do negócio testou sob coação. nas disposições testamen tárias. ou nulidade relativa como preferem alguns. Direito das sucessões .Ausência de autorização judicial . podendo a nulidade ser pleiteada por qualquer interessado e pelo Ministério Público (art. A esta altura de nosso estudo já passamos por muitas situações de caducidade. 969) . 20. com um testamen to subsequente. A caducidade não resulta da vontade do testador. 1. 1984. Sem qualquer deixa testamentária. O representante do incapaz tem.Alienação de bens pela curadora . Serão chamados os herdeiros da ordem legítima de vocação hereditária. por exemplo. aferíveis a partir da morte (embora a disposição já possa ter-se esvaído em vida. mas é da maior conveniência que todos os herdeiros e legatários envolvidos sejam chamados para a ação (Pereira. que a lei entende que existe uma revogação presumida do testamento. A anula ção do testamento só pode ser pedida por quem tenha interesse na invalidade do negócio. cumpre examinar o testamento. subtraindo-lhe a eficácia. o testamento ou deterrninada(s) deixa(s) podem esvaziar-se de conteúdo. E. a anulabilidade é deferida no interesse de determinadas pessoas. O testamenteiro é parte legítima para ser demandado. tanto no pedido de declaração de nulidade como na ação de anulação.Interdição posterior ao testamento . 168). v. Ao lado desses vícios. legitimidade para pedir a anulação de ato que prejudique o representado.Ato personalissimo .Revogação de testamento . O interesse em anular deve ser aferido no caso con creto. operar-se-á a vocação legítima. Trata-se da caducidade.Inadmissibilidade . por exemplo.Nos .3 Codicilo não revoga 3 "Apelação cível . 1. que estão na origem da vontade testamentária.1 . os testa mentos nulos podem ser decretados de ofício pelo juiz. Lembre-se do que se falou a respeito da caducida de dos legados (Capítulo 15). há outras situações particulares que podem retirar a eficácia do testamento. por fim. A nulidade é de ordem pública. Uma vez caducada uma disposição testamentária.346 Direito Civil • Venosa considerado inválido é que não produzirá efeito algum como negócio de última vontade. mas de situações de fato. ou porque não existe o sujeito para entrar na titularidade sucessória. por força do art. Há outras si tuações.2 Revogação do Testamento Só um outro testamento é que pode revogar: "o testamento pode ser revogado pelo mesmo modo eforma porque pode ser feito" (art.Impossibilidade da cura· dora da testadora realizar a revogação . es tando clara sua compreensão. ou porque o objeto material não existe mais. revoga o anterior. 6:259).981. perder a força. Pode ocorrer que o segundo negócio tenha exclusivamente essa finalidade: revogar o ato anterior. o perecimento da coisa legada) . Como a distinção dos negócios nulos e anuláveis traz diferenças. como a seguir veremos. para verificar se ainda restam disposições efica zes a serem cumpridas. Como o testamento é essencialmente revogável. pela superveniência de certos fatos. o próprio testador. Des. § 4°.0432. Honorários advocatícios.Ilegitimidade do curador do testador . Agostinho Teixeira de Almeida Filho).No caso em epígrafe. Qual quer forma válida de testamento é apta a revogar. l. . pela testadora.969 do Código Civil de 2002 (artigo l. ''Testamento público .ln casu.Acórdão 0740550· I.4 tennos do artigo l. portanto. a revoga ção parcial ou total do testamento deve ser feita obrigatoriamente do mesmo modo e forma como foi elaborado anteriormente.Ademais.864 do CC. "Ação anulatória para revogação de testamento. Revogação e Caducidade 347 testamento. Revogação do testamento corretamente anulada pela sentença. Des. Des. ser efetivada por uma terceira pessoa.858 do Novo Código Civil). 5 . 4 "Apelação cível . em virtude de o testamento ser um ato personalíssimo de manifestação de vontade do testador (artigo 1. No entanto.Nulidades do Testamento. O testamento pode revogar o codicilo. por qualquer outra forma válida de testamento. uma vez que a revogação pode ser parcial ou total (art. para saber qual o ato revogante e qual o ato revogado. ''Testamento . não há que se falar em sua nulidade" (TJPR . Art.Ação anulatória . o cerrado pelo particular e assim por diante. 20. Testador que revogou a disposição quando contava 84 anos e sofria de doença de Alzheimer. 2 .Ação ordinária de anulação de ato jurídico .Assim.748. Como a data pode estar ausente do testamento ou duvidosa.Revogação de testamento Ausência de nulidade . 6 . 48363-66.Ap. Revo gação de testamento público. Amparo em lastro probatório idôneo. 12-4-2012.Interdição posterior �ravo de instrumento. visto que a interdição ocorreu em momento posterior às disposições de última vontade.2005. nem escritura pública.l\pelação cível. Costa Bartos). tornar ineficazes as disposições testamentárias feitas anteriormente de forma hígida. Rel. Sentença mantida" (TJCE .0001/1. dian te da ausência de nulidade insanável. requisito essencial. Ilegitimidade do curador do testador. Revogação de testamento. 2·6·2010 . Revogação corretamente anulada pela sentença. Ato personalíssimo.8. Assim. do CPC. analisando detidamente o acervo documental acostado aos autos (folhas 08 e 11)1 constata-se que a testadora. Cumprimento das forma lidades exigidas pelo art.0004. não sendo possível. estava no pleno exercício de sua capacidade. ao tempo da realização do instrumento de liberalidade. ora apelante. Ação anulatória.Recurso provido . 1.Revogação .06.Reconhecida a autenticidade da assinatura da testadora testamento que cumpriu todas as formalidades legais testadora no gozo das faculdades mentais .Acórdão 0073269-85. Rel.8.05. inadmissível a curadora. Francisco Barbosa Filho).o desprovido" (TJRI . A lei não impede que o testador faleça com um emaranhado de testamen tos válidos. Arbitramento. inciso rv. à época. 14-3-2012.2006. Interdição posterior ao testamento. Des. Falta de discernimento para os atos da vida civil. o testamento público pode ser revogado pelo cerrado.746 do Código Civil de 1916).AC l. Lastro probatório que indica a impossibili dade da prática de qualquer ato da vida civil. 3 . já que não é. diante da incapacidade da testadora e nos termos dos artigos 1. importante fixá-la. Rel. Preservação da última manifestação de vontade expressada pela testadora.Revogação .Ação anulatória para revogação de testamento. entre nós.19. somente pode ser revogado por quem o elaborou.Rel. inexiste autorização judicial no sentido de autorizar a curadora a vender bem pertencente à testadora em benefício da legatária. Recur. Falta de discerni mento atestada pelos médicos que o atenderam à época.781 e 1.Se comprovada que a assinatura produzida na escritura pública de testamento foi realizada pelo próprio testador e tendo a mesma preenchido plenamente as formalidades legais. Família. Incapacidade da testadora incomprovada. Roney Oliveira). é imprescindível autorização judicial para a curadora efetuar qualquer transação patrimonial válida que exceda a administração dos bens. ambos do Novo Código Civil. 1·3-2012. isto é. 4 . Apelação cível. Recurso a que se dá provimento"' (TJMG .009663-0/001.970).Apelação conhecida e não provida. Impro cedência do pedido. Processamento do pedido pelo rito de ju- . . todas as novas disposições que não con flitarem com o documento anterior permanecem válidas. o último testamento só teria o condão de anular o anterior. Oesconstituição da sentença. Des. à época. revogando-os em parte. Se a incompatibilidade for total. Extinção do feito. O testamento é ato personalíssimo e. Se. se o testamento revogador for inválido. N. cai por terra evidentemente todo o disposto anteriormente. O problema será compatibilizar as várias disposições contidas em mais de um instrumento. ou renúncia do herdeiro. pois. 1. Nesse sentido. 1. como tal. em parte confirmando-os. 267. O que é nulo não produz efeitos (art. 22·9-2010 . Impossibilidade. completando os anteriores. mas pode o testador repetir as disposições do testamento revogado (nesse caso não há problema inter pretativo porque se trata de novo testamento). do CPC'" (TJRS . de forma hígida. Tanto a revogação ex pressa. O testamento que revoga. Não vale a revogação. Não o fazendo. em concluir pelas disposições realmente eficazes quan do da morte. É esse mesmo dispositivo que mantém a revogação no caso de caducidade deste último testamento por exclusão. Outro problema. ao tempo da realização do ato o testador estava no pleno exercício de sua capacidade. não tem legitimidade o curador para 'revogar' o que foi estabelecido. repris tinar-se-ia o testamento então revogado? Pelos princípios presentes em nossa lei.Ag 70037090396. incapacidade. somente pode ser revogado por quem o praticou." Destarte. 1. é válido e eficaz. Ganharia vida novamente o testamento original. como vimos. A caducidade de suas disposições não torna ineficaz a vontade manifesta de revoga� E se o testador revogar o testamento revogatório? A hipótese não está con templada na lei. o parágrafo único do art. 2. sem revogação expressa. proporcionando·se a ampla defesa e o contraditório. o anterior subsiste em tudo que não for contrário ao posterior. ou seja. Ficam tacitamente revogadas as disposições novas que conflitarem com as precedentes. a pretensão de desfazimento do testamento não dispensa o contencioso. a revogação expressa e a revogação tácita. Distinguem -se.348 Direito Civil • Venosa Se houver mera revogação parcial. deve dizê-lo expressamente. nele no meado. como a tácita. Apelação provida. na forma do an. ou se referir expressamente que é seu desejo a repristinação. pois que sua interdição ocorreu em momento posterior à disposição de última vontade.971). José Conrado Kurtz de Souza) . Extraindo·se dos autos que o pedido vem fundamentado em ocorrência de vício de consentimento. que contenha cláusulas conflitantes. ou se o testamento posterior não contiver cláusula revogató ria expressa. sem re· solução do mérito. Pode o disponente ir elaborando seguidos testamentos. podem ser totais ou parciais.970 que é expresso: "Se parcial. porém. portanto. A difícil tarefa perante vários testamentos eficazes é do intérprete. A recomendação é sempre a de maior cla reza possível na elaboração das cédulas. Ausência de pressupostos de existência e de validade do pro· cesso. pode surgir na interpretação de um único testamen to. se for desejo do testador revogar totalmente o ato anterior. Parece-nos que a doutrina que aceita tal atitude do risdição voluntária.Rel. o testamento an terior subsiste em tudo que não for contrário ao posterior. Agravo retido não provi do. Improcedência. No entanto. Prova de revogação.10. 27-9-2009. ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento.Não cabimento . uma possibilidade de que valha a cédula. A regra geral é que testamento rasgado pelo testador.Revogação por escritura pública . ou a seu mando.Nulidades do Testamento. por oito anos à falecida testadora. no entanto. podendo o interessado fonnular sua pretensão de validade nas vias contenciosas" (TJMG . Tal efeito não pode nunca ser automático (Gomes. Prova testemunhal e documental. Recurso não provido" (TJSP . Sousa Lima). Há de ser provado que tal não decorreu da vontade do testador em revogá-lo.1 Revogação pela Abertura ou Dilaceração do Testamento Cerrado O art.Ap.Revogação que produz efeitos enquanto não for anulada .Depoimento do médico que prestou assistência. se forem lícitas. O juiz não pode determinar o cumprimento do testamento que não se apresenta intacto {art.Anulação .Perícia indireta . mas se manifesta pelas circunstân cias. . porque a situação facilita a fraude.325486-4.Prova . "Testamento . Se a cédula foi fortuitamente aberta ou dilacerada. demonstra sua vontade de revogar. contudo. Confinnação. para que volte a ganhar eficácia.Prosseguimento na vara de origem . é necessário que o testador manifeste expressa mente sua vontade de reviver testamento pretérito. só a ação. Ato notarial lavrado na presença de testemunhas. A vontade de revogar não é expressa. por exemplo. por exemplo. Abre possibilidade ao juiz de aparar injustiças. 20.06. 1. 972 diz: "O testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar. Rei. Necessário. não opera a presunção. Negativa.10. 1 . Cabe aos interessados provar a eficácia ou ineficácia do testamento." A lei estabelece que a abertura ou dilaceração do testamento cerrado implica revogação. Revogação e Caducidade 349 testador está correta. não estando clara a intenção do testador. Havendo prova in contestável de revogação do testamento particular. Plena capacidade mental. porque o testamento cerrado que não se apresentar intacto está nulo. Entendeu a lei não ser absoluta a presunção no tocante a esse requisito de validade do testamento cerrado. deslindará a questão. O exame da prova nesse caso deve ser muito rigoroso. Se o testador riscou apenas s 1'1'estarnento . A questão passa ao campo probatório.Ap. 20-9-2011 . Suficiência. Se a presunção não fosse relativa.Recurso não provido" (TJSP . 6' Câmara Cível . que o testamento renasci do continue válido. Anulação. se este se apresentar riscado ou rasurado. não pre cisaria o Código Civil referir-se à hipótese. nega-se o respectivo registro e arquivamento. 5 A revogação pode ficar subordinada a condições. Emane Fidélis). 990. Sousa Lima). com contenciosidade. caso venha ele a contrair matrimônio com determinada pessoa.Cabimento . Pode o tes tador estipular que o testamento anterior fica revogado.0520. 1981:242). A regra deve ter aplicação semelhante no testamento particular.AGI 990. se feita pelo testador ou com sua aquiescência. Se não houver acordo entre os interessados. 14-12-2012. Comprovação. 125 do CPC). Testamento.010141-4/001.Rel. Cível 1. oceonfinnação de testamento particular. A lei criou. haver-se-á como revogado.Rei.2.554981-0. 2.Inventário . Art. 1.Rei. Se não tiver mais condições para isso (insani- 6 "Agravo regimental no agravo em recurso especial . Sidnei Beneti) . ou não conhecia quando testou.Inaplicabilidade do art. prevendo as possibili dades da lei.Posterior reconhecimento voluntário de herdeira. .(2011/0202351-5). a qual se mantém por seus próprios fundamentos.684 . 2' Câmara de Direito Privado .1 .Rompimento .Agravo Regimental improvido" (STJ . Rei. mais forte do que simples revogação.273. "Civil e processo civil . Eduardo Andrade) .Não ocorrência . Des. CC.275652-4/001. 20.Descabimento . e assim ficar provado. A lei presume que a relação com o novo descendente modifica a vontade de testar. 2 .filha . CC.O reconhecimento de outro herdeiro depois da realização do ato de disposição patrimonial.Público . 4·5-2012. o reconhecimento de outro herdeiro. subdivide-se em duas. 6 A primeira hipótese de rompimento. 1. 1. não sendo aplicável o an. se esse descendente sobreviver ao testador.973.Circunstâncias que evidenciavam que o testador tinha conhecimento da existência da herdeira quando da elaboração do ato . rompe-se o testamento em todas as suas disposições. 20·5·2008. que o não tinha.2 Revogação Presumida (Ruptura do Testamento) Há situações em que a lei presume que. O termo usado pelo legislador é rompimento do testamento. Rei.O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclu são alvitrada. 1.Se o testador já possuía herdeiros necessários ao tempo da realização do testamento. Trata-se do nascimento de um novo herdeiro necessário. ele revogaria sua disposição de última vontade.Herdeiro reconhecido posterionnente à realização do testamento . "Testamento .AgRg·REsp 1.AI 540. Essa revogação é pre de modo que o próprio testador pode afastá-la. 3·2·2009.Impossibilidade . O rompimento faz desaparecer os efeitos do testamento por inteiro.453-4/0·00.Pretensão ao rompimento do ato de última vontade . não provoca o rompimento deste. Boris Kauffmann). se fossem de conhecimento do testador. na verdade. Min.Recurso não provido" (TJSP .Testamento elaborado três dias antes do reconhecimento voluntário feito em ação de investigação de paternida de ajuizada anos antes . .Ruptura do an.973. " A lei presume que se o testador conhecesse a existência do descendente (de qualquer grau) não disporia pelo testamento.06.AI 1.973 do Código Civil.350 Direito Civil • Venosa uma parte do testamento.0702. ao menos da forma que o fez. 3 . Do mesmo modo. Incumbiria ao testador fazer novo testamento. não prova o seu rompimento. é de entendermos que revogou o ato nessa parte.973: "Sobrevindo descendente sucessível ao testador.Testamento .Improvimento . o nascimento de um descendente faz desaparecer os efeitos do tes tamento. que é sumida. após a realização do ato de disposição patrimonial. 973 do Código Civil . não sendo aplicável o an. se ausente a presunção de que o testador disporia de modo diverso do que foi consignado. ausente a presunção de que o testador disporia de modo diverso ao que restou consignado" (TJMG . 1. Nulidades do Testamento. Assim também a adoção. Se o testador adotou após fazer testamento. Aí não se considera rompido. disporia de seu patrimônio diferentemente. 1. Se houver disposições inoficiosas. o testamento será válido. Sobre esse aspecto. ou excluindo-os dessa parte.ssários. " O filho ilegítimo ou. Na situação do art. como já enfocamos. Assim também se o testador ignora que possui pais vivos ou cônjuge. nem sempre será fácil. 1. deve ser promovida a devida redução para ser protegida a legítima. desconhecido pelo testador. 975. Na hipótese do art. de acordo com o art. o testador dispõe de seu patrimônio ignorando. respeitando-se a legítima dos herdei ros necessários. l. 975 gera polê mica. não contemplando os herdeiros necessários então co nhecidos. Não há rompimento. 1. por força de sentença judicial. porém. implicitamente revogou o testamento. as disposições do testamento rompido estarão irremediavel mente perdidas. Se o testador já tinha descendentes quando testou. quando o testador dispõe só de metade do patrimônio. e após o testamento surgirem outros. Ajurisprudência mostrava-se avessa em aplicar o dispositivo. O testamento só poderá ser aplicado se esse descendente falecer antes do testador.stá ciente de que não tem outros her deiros necessários. Revogação e Caducidade 351 dade.974: ''Rompe-se também o te. . Basta dispor da parte disponível a outrem. se este não contemplou expressa e especificamente essa hipótese. insere-se nessa dicção legal. no caso concreto.973. por isso o testamento se rompe. não sabendo. Não pode ser levado em conta. A lei presume que disporia diferentemente se soubesse de sua existência. por exemplo). esse rompimento só pode ser aquilatado quando da morte do autor da herança.975. dispõe o art. o texto do art. O legislador presume que. No entanto. dispondo tão só da parte disponível e prevendo as hipóteses de possível rompimento. o filho proveniente de inseminação artificial ou fertilização assistida. O testamento será válido. mas a eles não se refere. Hoje. que tenha sido gerado após a morte do testador. A questão é tormentosa. segundo a mais nova nomenclatura. não é caso de rompimento (RTJ-STF. ter herdeiros necessários.stamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros nece. com a nova Constituição. se soubesse. 45/469). O mesmo ocorre quando o testador e. não tem o testador necessidade de deserdar os herdeiros necessários na legítima. Destarte. O desconhecimento de filho ilegítimo rompe o testamento. Deve ser provado que o testador não sabia que existiam outros herdeiros necessários. 1. não há que se fazer qualquer diferença em matéria de filiação. Se o testa dor acautelar-se. o testador sabe que possui herdeiros necessários. A questão da prova. além dos conhecidos quando da elaboração do testamento. Na verdade. o filho não prove niente de casamento. mormente quando o reconhecimento de filiação ou paternidade ocorre após a morte. Recurso improvido" (TJSP . eis que a propriedade do bem herdado ou legado. caducará a disposição a seu respeito. embora resolúvel e restrita.Inexistência de afronta ao disposto pelo artigo 525. Estabelecida a caducidade de uma disposição testamentária. Nos testamentos especiais.Interpretação estrita de cláusula . 1. do Código Civil. não quer. Tudo que esvaziar a disposição testamentária é caducidade. Esse o sentido no vernáculo e no direito. Des. Roberto Carvalho Fraga). isto é. todo o testamento esvazia-se e toma-se ineficaz. "Agravo de instrumento . Inventá rio . caduca o testamento na parte em que não puder ser cumprido porque há uma impossibilidade material.Falecimento dos fideicomissários antes do fiduciá rio . Se o legatário estiver legalmente impe dido de figurar como sucessor. No entanto.Peças que formam o instrumento suficientes para o deslinde das questões postas em foco pelos interessa dos . se o legatário for um substituto e o primeiro nomeado aceitar a herança. o que a lei veda. 25-9-2008. ou não pode receber). No caso.A legislação aplicável à solução do fideicomisso é a vigente na época do óbito do fiduciário e não àquela da morte da testadora. ou se o que operará é a ordem de vocação legítima. 1 1-4-2012. ou porque não existe o sujeito (herdeiro ou legatário) para suceder (em todos os casos em que o sucessor não mais existe. Como vemos. como caducidade. perda). Agravo desprovido" (TJRS . Isabela Gama Magalhães). pois não resta realizada a expectativa do direito detido pelo fideicomissário.AI 70046210621. po dendo no prazo legal testar sob a forma ordinária (art. porque as hipóteses são inúmeras. a caducidade tem seus próprios limites. Rei.975. Do mesmo modo.' Assim. desaparecimento.Hipótese em que há fones dados confirmando que o "de cujus" tinha n i equívoca ciência da prole. não fosse certa confusão que paira na doutrina. ou porque o combatente não falece em campanha. trata-se dos casos de rompimento ou revogação presumi da. 7 "Testamento .AI 5285964300. . ainda se afirmasse solteiro ao testar . O falecimento do fideicomissário antes da morte do fiduciário determina a caducidade do fideicomisso. tam bém aí o sentido geral de caducidade está presente. do Código de Processo Civil.Legislação aplicável . fala-se que tais negócios caducam quando perdem sua razão de ser.895). Na realidade.891).352 Direito Civil • Venosa 20. A ca ducidade ocorre quando há um esvaziamento da deixa testamentária ou porque o bem já não mais existe (pouco importando a causa. está no âmbito jurídico do intermediário. Geralmente. aliena ção.Instituição de fideicomisso . há caducidade se os herdeiros tiverem falecido antes do testador.Rompimento de cédula testamentária inadmissível na espécie . a deixa é nula. verificar-se-á se outra disposição é aplicada em substituição. do vigor. Rei. perda da força.Incidência da norma do artigo 1.3 Caducidade dos Testamentos Não haveríamos de voltar ao tema. se a condição da cláusula frustrar-se (não tiver mais possibilidade de implemento) ou se os instituídos sob condição suspensiva falecerem antes do implemento da condição. ou porque o viajante marítimo deixa de testar regularmente no prazo legal (art.Caducidade . A existência de cláusula que não expresse claramente a vontade do testa dor não admite interpretação elástica ante a rigidez própria da forma testamentária. devendo ser lida como indicação de um terceiro grau. Tudo isso exemplificativamente.Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada . 1 . um executor do testamento. Origens Normalmente. no entanto. terá ele maior isenção e maior liberdade de executar a última vontade que lhe foi confiada. o testamenteiro (o qual. ou um dos legatários). ou então não depositar neles sua total confiança. Havia em Roma o familiae emptor. pessoa a quem eram con fiados os bens de alguém na iminência da morte. tendo sido acolhido no velho Código prussiano e passado para todos . como decorrência do Cristianismo. O encargo não teria sido conhecido dos roma nos. 1 Conceito. O testamenteiro é. Não nos dão conta de sua existência as fontes romanas. na verdade. pode ser um dos herdeiros. aliás. É costume. o cônjuge. já que muitos interesses e muitas paixões entrechocam-se no curso do inventário e da partilha. se ocorresse o falecimento. Ao conjunto de funções que lhe são atribuídas pela lei e pelo testador dá-se o nome de testamen taria. se o testa menteiro for pessoa estranha à herança. pela mancipatio. já vista quando do estudo do fideicomisso. o testador pode en tender ser esse encargo muito pesado aos herdeiros ou ao cônjuge. localizar na Idade Média a origem da testamentaria. Há notícia do surgimento do executor testamentário desde o século XII na Alemanha. mas só com a finalidade de transmiti-los a terceiros. No entanto.Testamenteiro 2 1 . Ainda. deve ser atribuído aos herdeiros ou ao cônjuge meeiro o en cargo de cumprir as disposições testamentárias. A origem do instituto já é controversa. acometendo o cumprimento do testamento a uma pessoa especialmente designada para tal. Outro instituto que indiretamente servia para transmitir a herança a terceiros era a fiducia. 3:283) conclui que surge o instituto em decorrência de seu desenvolvimento no direito costumeiro e no Direito Canônico. defender a validade do testamento e a execução das disposições testamentárias. 2 1 . por analogia. v.2 Natureza Jurídica Muito se digladiam os juristas para fixar sua natureza jurídica. Cumpre-lhe. o testamenteiro é um executor do testamento. surge o testamenteiro no âmbito da sucessão testa mentária. nomeado pelo testador ou pelo juiz. tal não converte nesses institutos. Orosimbo Nonato (1957. que tem certo fundamento. a nosso ver. que ligar a testamentaria a nenhum outro instituto. O que poderia justificar essa tese é que o testamenteiro exerce uma representação do espólio. também. Mais difícil admitir-se aqui essa explicação. 2:225). Para alguns. sem relacioná-lo com o mandato tradicional. no ato de última vontade. já porque só se inicia a atividade do manda tário após a morte do mandante. Dizer também que uma figura jurídica é sui generis é fugir do problema. O testamenteiro é o defensor da última vontade do testador. mas. que é urna entidade com personificação anômala. Para outros. porque não existe qualquer forma de repre sentação legal do morto no exercício da testamentaria. 12. do CPC). curador de herança jacente. Admitindo-se essa hipótese. 1970. por não encontrar uma compreensão melhor do tema. haveria no testamenteiro uma representação. aplicam-se à testamentaria alguns dos princípios do mandato e da representação. forçosamente devemos concluir que se trata de um mandato causa mortis.354 Direito Civil • Venosa os Códigos modernos (Fassi. com ligação com o direito material (síndico na falência. O autor da herança conferiria um mandato ao testamenteiro para que ele cumprisse sua vontade expressa. v. E nessa forma específica de sucessão. não dá ideia exata do conjunto de atribuições do testamenteiro. entre nós. Trata-se. tomando-se importante uma vontade isenta para defender a vontade do testador. em primeiro lugar. temos que ver. Se. Não temos. com representação processual. curador ao vínculo etc. A se acolher a tese de que a testamentaria é um mandato. por proteger interesses de terceiros. que exerce um ofício exclu sivamente ligado ao testamento. A maior utilidade da testamentaria surge quando existem inte resses antagônicos na herança. . sem mandato. como tantos ou tros encargos que se encontram no processo.). que a situação não se adapta ao mandato como contrato. V. Porém o fato de dizer que a testamentaria é um encargo. porém. No direito sucessório. haveria um mandato post mortem outorgado pelo testador. de instituto típico do direito suces sório. portanto. neste último para defesa e maior segurança dos legados pios. por nós conhecido. Aproxima-se também a testamentaria da tutela. Sustenta-se também que a testamentaria é um encargo imposto pelo testa dor. tal não ocorre porque a lei a defere ao inventariante (art. embora possa o testamenteiro nomear mandatários e deva constituir procurador com capacidade postulatória para os atos em juízo. por exemplo. Da leitura do art. porém. situações que podem não guindá-lo ao encargo ou podem destituí-lo. em homenagem à confiança que lhe foi depositada pelo morto e quiçá tendo em vista também a remuneração. 1 . verificamos que a nomeação de testamenteiro é faculdade do testador. como tu tela. como regra geral. Destarte. não pode o testamenteiro afastar-se sem justificação. priva tiva da pessoa natural. na ausência de no meação pelo testador. a função de testamenteiro é voluntária. não deve o indicado aceitar a função. em falta deles. Se contra a nomeação de inventariante podem-se insurgir os eventuais interessados. 1. Em princípio. verificamos que "na falta de testamenteiro nomeado pelo testador. A figura somen te existe em função do testamento. a questão que se coloca é sabermos se. Esse deveria ser o sentido lógico do tema. Se dativo. Quem cuidou de interesses de terceiros deve prestar contas. . Aceita -a. O testador. Ainda que o testamenteiro tenha sido nomeado pelo falecido. há sempre ne cessidade da existência de um testamenteiro. daí vemos que sempre haverá testamenteiro se houver testamento. porque assim desejou nossa lei. não sendo dativo. v. no curso de sua atividade.976. Pelo art. Portanto. que tem tanta liberdade nas disposições do testamento. se tiverem motivos.985). não é um encargo público.3 Da Necessidade da Testamentaria Se os próprios herdeiros podem cumprir as disposições testamentárias. em havendo testamento. É atividade onerosa porque terá o testamenteiro direito à remuneração (vintena). Isso porque a função é remunerada e sua retirada pode ocasionar prejuízo a terceiros. 3:207). assim também o fariam (e têm o direito de fazê-lo na lei vigente). O caso concreto determinará a possibilidade de renúncia à função após aceita e suas consequências. ao herdei ro nomeado pelo juiz". a testamentaria é uma função de amigo. não é essencial a nomeação do testamenteiro. é o melhor julgador para saber se haverá ou não necessidade de um executor de sua última vontade. e tendo em vista as atribuições que nossa lei dá a pessoa do testamenteiro. porém.984. na maioria das vezes. pela confiança depositada pelo juízo. O testamenteiro não está obrigado a aceitar a função. Se não se sentir à vontade em pugnar pelo testamento. 21.Testamenteiro 355 Como bem afirma Carlos Maximiliano (1952. como estão os tutores e curadores. E é função específica do direito testamentário. Uma vez investido na função. a execução testamentária compete a um dos cônjuges. Portanto. ele pode nomear um ou mais testamenteiros. no tocante à nomeação de testamenteiro. sendo indelegável. porque o nomeado não está obrigado a aceitá-la. e. 1 . se não for advogado regularmente inscrito na OAB (art. Nada impediria que a lei determinasse ao inventariante as funções da testamentaria. E personalissima. ele poderá não ter idoneidade para a função ou ter interesse antagônico à herança. deve constituir advogado para atuar em juízo. Todavia. A ausência de que fala a lei processual não é a de direito material. todos os meios disponíveis para localização do testamenteiro. A nomeação poderá recair em mais de uma pessoa. . 1 . não se encontram os legatários. es tiver ele ausente ou não aceitar o encargo. 1 27. o art. No entanto. O art.356 Direito Civil • Venosa Não tendo elementos para decidir no curso do inventário. Não se deve aguardar. Na ordem do art. ausência decla rada por sentença.125 a 1. o testamenteiro nomeado será intimado para assinar o termo da testa mentaria em cinco dias. no entanto. O cumpri mento do testamento público também segue o procedimento dos arts. contudo. o testador poderá nomear um ou mais testamenteiros. 1 . Devem ser esgotados. Para os atos de processo subsequentes. que o testamenteiro seja nomeado no curso do inventário. 1. Se não houver testamenteiro nomeado pelo testador. Não basta a simples ausência na comarca.976. Àquela altura. 984. na forma do art. De acordo com o art. 1.128. quanto à intimação do testamenteiro. Nada impede. evidentemente. o juiz nomeará o testamenteiro dativo. registro e cumprimento do testa mento. que cuida do testamento público. silencia.131. uma vez que a intimação do executor do testamento é essencial. o testamenteiro será intimado na pessoa de seu patrono.127. a questão da nomeação ou destituição do testamenteiro é levada às vias ordinárias. como explanado.129 do CPC. o testamenteiro dativo propriamente dito. as respectivas incompatibilidades devem ser examina das no caso concreto pelo juiz. Poderá um legatário. não se referindo à aplicação do art. após o registro do testamento cerrado. também é aplicável como decorrência dos dispositivos anteriores. "observando-se a preferência legal". o qual.127 do estatuto processual diz que. ou seja. Trata-se de ausência no processo. 1. é inconveniente que após o registro do testamento decorra período longo sem existência de seu executor.4 Escolha e Nomeação do Testamenteiro O testamenteiro é primordialmente escolhido pelo testador. ser nomeado para o cargo. porém. deve ele ser intimado para a audiência de confirmação (art. 1 . quando se tratar de testamento público. Se o testamenteiro não tiver capacidade postulatória. do CPC). 1. !. Em sua falta é que o juiz nomeará alguém de sua confiança. e até um estranho. O CPC prevê que o testamenteiro seja intimado e preste o compromisso de testamentaria no procedimento de abertura. porém. Por outro lado. já deverá ter assinado o termo. pois certamente retardará o curso do inventário. A intimação por edital é mais uma tentativa (e está na lei) de localização do testamenteiro. 2 1 . não sendo o próprio testamenteiro quem o apresenta para publicação. 1. Quanto ao testamento particular. É de suma inconve niência que assim seja. para agir em con junto ou separadamente. Não pode ser derrogada essa disposição pela vontade testamentária. tal deve ser aferido no caso concreto para impedir sua investidura. não havendo cônjuge ou herdeiros necessários. Se o testamenteiro tiver a posse dos bens da herança. por exemplo. se nomeado pelo testador.976).5 Posse dos Bens da Herança Dispõe o art. como visto. 1984." Vimos que ao herdeiro cabe não só a propriedade. O . 1 . mormente quando cônjuge. que é ato de vontade personalíssimo (Nonato. ou um estranho. 3:310). Não pode o testador atribuir a terceiro a tarefa de nomear testamenteiro. Seria inserir uma vontade estranha ao testamento. será denominado universal. 21. dativo. são incom patíveis com a investidura. por exemplo. entende-se que os nomeou sucessivamente. Logo. v. 1988:175). 1 . o testamenteiro será instituído. Cabe tão só à pessoa natural. deve ser apreciada no caso concreto e no momento do início do exercício. ou de parte dela. o dativo pode ser alguém ligado à heran ça. A atividade é incompatível com a pessoa jurídica. como estelionato e apropriação indébita. Eventual incapacidade. Se o testador não se referir expressamente à atuação conjunta dos testamenteiros plurais (art. 1957. Por essa razão é que há opiniões em contrário (Wald. Os testamenteiros podem ser nomeados em ordem sucessiva. O inventariante. É esse o momento em que se afere sua capaci dade.977: "O testador pode conceder ao testamenteiro a posse e administração da herança. como. deterá. A regra de substituição é permitida ao testador também nas deixas testamentárias. Como enfatizamos. O encargo é pessoal. porque não se presume a solidariedade. V. para serem substitutos. 1. 6:220). como também a posse da herança. Os arts. Desse modo. Nada tem a ver a capacidade para receber por testamento com a capacida de para ser testamenteiro. a posse direta dos bens hereditários. 799 e 1. como. ou simples in compatibilidade para exercer o munus. A regra geral é a capacidade. ter praticado crimes que tomam suspeita sua conduta perante a socie dade. no caso de não aceitação ou impossibilidade do primeiro nomeado. o que impediria a administração de qualquer patrimônio alheio.801 não se aplicam a ele. desde a abertura da sucessão. Interesses contrários ao encargo. o testamenteiro só poderá ter a posse dos bens na falta de cônjuge e de herdeiros forçosos. quando isso não for possível. será particular. em geral. Ocorre que se o testamenteiro tiver algum interesse no testamento. dívidas contra o espólio.Testamenteiro 357 Não há uma regra geral sobre incapacidade para exercer o encargo de tes tamenteiro. embora seja inconveniente que a nomeação recaia sobre uma dessas pessoas impedidas (Pereira. O mesmo digamos de quem não tem idoneidade mo ral. se nomeado pelo juiz. se não a possuir. Numa hipótese. Se os herdeiros se recusarem ou se omitirem nos atos que facilitem a tarefa do testamenteiro. 1. o testamenteiro terá necessariamente posse dos bens da herança: quando o testador tiver distribuído toda a herança em legados (an. Será ineficaz disposição testamentária que desobrigue o testamenteiro de prestar contas. a um ou outro.0024. mesmo na falta das pessoas mencionadas no art. do testamento e do contrato social" (TJMG . Rei. porém. ainda que toda a herança tenha sido disposta em legados (Leite. valendo a distinção de posse direta e indireta. porque não são continuadores da posse do mono. com o parágrafo único do art. os agravantes e o agravado devem. ou devolução da herança. também a função de inventariante. Na qualidade de tesramenteiros. . 1.980). Deve cumprir as disposições testamentárias no prazo marcado pelo testador.978). dando contas do que recebeu. 1.978). 5-5-2012. 1. habilitando o testamenteiro com os meios necessários para o cum primento dos legados. Exercerá o testamenteiro. nos termos da lei. senão necessária. existindo cônjuge ou her deiro necessário. 190146·0/001.977: "Qualquer herdeiro pode requerer partilha imediata. persistindo sua responsabilidade enquan to durar a execução do mister (an. ou dando caução de prestá-los. nos termos do artigo 49 do Código Civil.' A posse do inventariante será sempre qualitativamente diversa da posse do testamenteiro. ser nomeados para administrarem a sociedade. 1.Pedido de nomeação de administrador provisório . porém. caberá a inventariança. Na verdade.358 Direito Civil • Venosa testamenteiro. em princípio. 1.135 do CPC. cumpre que este peça providências ao juiz. nesse caso. Nos termos do arr. De acordo. quando não houver cônjuge ou herdeiro necessário. a posse não passa diretamente a eles. A posse é uma for ma de proteger os bens hereditários.Tutela antecipada concedida.Acórdão Agravo de Instrumento 1. É possível.977 do CC/2002.6 Obrigações do Testamenteiro A função básica do testamenteiro é fazer cumprir o testamento: executá-lo {art. 21. Des. Tendo o testamenteiro a posse e administra ção dos bens hereditários. 1.990). a nomeação de admi· nistrador provisório. em princípio. quando entenderem inconveniente a posse da herança em mãos do testamenteiro. com correspondência no art. Lucas Ferreira). Os herdeiros se utilizarão da faculdade de pedir partilha imediata dos bens. 2003 :709). só terá a posse e administração da herança se assim tiver disposto o testador.10." O testamenteiro pode vir a ter posse de algum ou alguns bens da herança para cumprir seu mister. o testador somente poderá conceder ao testamenteiro a posse e a administração da herança. na forma desse parágrafo único. 977. Todo aquele que gere patrimônio alheio deve fazê-lo. Se existem legatários. 1 "Agravo de instrumento . é sua obrigação requerer a abertura do inventário e cumprir o testamento (an. 1.Procedimento de jurisdição voluntária . como vimos. 1. mas o rigor da pena de perda da vintena dependerá do caso concreto. III . com a redação dada pela Lei n• 11. apenas coibindo os abusos.Testamenteiro 359 O prazo para ultimar o inventário e a partilha é de doze meses. o prazo é o geral para o término do inventário (Wald. porque raramente. !." . parágrafo único do CPC). 140.cumprir as obrigações do testamento. É fato que a inércia ou ineficiência do testamenteiro pode dar azo a sua re moção. Nessa demonstração contábil. 1.137 do CPC dá como obrigações do testamenteiro: '7 . A regra é óbvia. dependendo da complexidade da herança. 1988:177). Se sua atuação não estiver terminada. porque este já fora revogado pelo art.defender a posse dos bens da herança. se o tiver em seu poder. tem o testamenteiro o dever de prestar contas. II . quando então estará autorizada sua remoção. A prestação de contas deve ser autuada em apartado ao inventário. não devendo ser levado em conta o prazo de um ano do art.propugnar a validade do testamento.441/2007). Sem grande importância o dispositivo. IV . 1. § 2•. Na falta de norma específica no estatuto processual atual. após o início do inventário (art. contratação de advogados e outros mandatários no interesse e na defesa do testamento. 1. É ineficaz a disposição do testador que o dispensa de prestá-las {art. O princípio deve ser mantido sob o Código de 2002. que também se faça um relatório da atividade do testamenteiro. Deve fazê-lo no juízo do inventá rio. 1. 983 do CPC. Na recusa em prestá-las. quando se trata de herança complexa e juízo ou comarca com grande movimento.135. do CPC). Conveniente.979). Como toda pessoa que cuida de interesses alheios. O juiz poderá sempre dilatar o prazo.requerer ao juiz que lhe conceda os meios necessários para cumprir as disposições testamentárias. Não devem essas despesas sair de sua vintena. qualquer interessado pode propor a ação própria. Cabe o exame do caso concre to. ele deve apresentar as despesas que teve com a administração. do antigo CPC. Na prática. de procedimen to especial. Terminada a testamentaria. 1. 762 do Código Civil de 1916. Deve o testamenteiro ter meios para defender o testamento e não pode ser obrigado a adiantá-los. deve o juiz mostrar-se flexível nos prazos. incúria ou abuso de direito. incumbe prestar as contas finais de encerramento. O art. contados da aceitação da testamentaria (art. Motivos imperiosos e graves podem aconselhar que este preste contas antes dos momentos oportunos. então com contenciosidade.983). a não ser que se demonstre que agiu com desídia. para que seja o instrumento devidamente registrado (art. perdendo ele sua vinte na. no prazo de 180 dias. se terminará nesse prazo. 544. ou declinar ao juízo quem o detém. Só se glosarão despesas indevidamente feitas que não se achem justificadas (art. a prestação de contas será parcial. O testamenteiro tem o dever de levar o testamento a registro. Assim. Não são só essas. Não pode. Em um testamento. Deve ter ciência em todos os processos nos quais não for autor ou réu. 1. Sobre o pedido. atribuiu ao testamenteiro. ou pela autoridade judi ciária que o tenha investido nas questionadas funções''. Isso ele fará com ou sem o concurso do inventariante. assistente ou opo nente.981). cabe-lhe desistir do cargo e não trair a confiança nele depositada pelo testador. No exame do cumprimento das obrigações do testamento. terá ele esse dever? Acreditamos que ele não possa tentar fazer do branco. Se não se sentir à vontade para fazê-lo. o testamen teiro não pode pedir a anulação do testamento. pois estaria traindo a confiança depositada pelo testador. deve ser verificado o que o testador. v. Assim se posicionam nossos doutrinadores.982). quando necessário for. não tem legitimidade. perdendo o direito à remuneração (art. Deve o testamenteiro contar com os meios necessários para exercer o cargo. sob pena de nulidade. Caso contrário. Deve propor as ações que se fizerem necessárias para o cumprimento das disposições. despertando-lhe es crúpulos ou criando-lhe problemas de consciência. O testamentei ro pode pedir ao juiz a alienação de bens perecíveis. pode pedir ao juiz que lhe conceda verba. negro. deve pedir sua substituição. Mesmo que o testamento seja flagrantemente nulo. salvo o caráter de extrema urgência. oriunda da herança. Como bem assevera Barros Monteiro (1977. Não cumprindo suas obrigações. o testamenteiro poderá ser removido. periódica ou não. Não está o testamenteiro obrigado a executar o que a lei proíbe. como em segunda instância. deverá alertar os interessados para fazê-lo. intervindo. Quanto à posse. Para isso. tanto em primeira. além das normas gerais de execu ção. sem deixar de lado o bom-senso. ou o que se tornou material ou juridicamente impossível. No entanto. 1. Em cada testa mento. Esse dever está expresso no art. seria uma contradição exigir do testamenteiro a defesa do ato. por exemplo. o testamenteiro poderá lançar mão dos interditos se a tiver. quando em jogo qualquer cláusula do testamento. a regra geral.989 do Código Civil e 1. devem-se manifestar os interessados. 1. está com a maioria da doutrina: deve o testamenteiro defender sempre a validade do ato. deve participar o testamenteiro. se o testamento "contém disposições que possam chocar o testamenteiro. em qualquer causa em que se discuta o testamento. porém.140 do CPC) . o testamenteiro poderá figurar como autor ou réu. Nessas premissas. 6:263). ou de difícil conservação.360 Direito Civil • Venosa As obrigações do testamenteiro são de direito material e não deveriam fi gurar no estatuto processual. para fazer frente às .981. em que um cego tenha testado sob a forma particular. deve ser levado em conta o possível. Contudo. ou dos herdeiros instituídos (art. 1. dentro do que a lei permite (art. nada alienar sem autorização judicial. Questão tormentosa é saber se o testamenteiro deve sistematicamente bater -se pela validade do testamento. Em qualquer ação em que se litigue sobre a validade do testamento ou de cláusula testamentária. Orosirnbo Nonato (1957. 5. cuidar dos funerais do testador e dos ofícios fúnebres. com base na doutrina em geral. deve-se valer dos meios judiciais necessários. ou alertar os herdeiros para fazê-lo. 8. 10. interromper prescrição das ações que se fizerem necessárias. Se houver recusa dos herdeiros no fornecimento de meios e informações para o cumprimento de seu mister. pelo testamento. Pelo Código de 2002. Acrescentemos ainda aos deveres anteriormente assinalados que compete ao testamenteiro auxiliar o juiz no que estiver a seu alcance. a partir de quando cessava a testamentaria ou de quando deveria ela ter cessado.986 trata da situação dos testamenteiros simultâneos.136 do CPC). defender espólio em abusos e conservação de direitos. exigir caução ao legatário de usufruto.7 Testamenteiros Simultâneos O art. 21. ou a terceiros. 7. de forma solidária. Se não houvesse disposição especial. 11.Testamenteiro 361 despesas inerentes a sua atividade. no sistema de 1916. 1. no tocante à discussão acerca da interpretação da vontade testamentária. por perdas e danos. promover e zelar pelo fiel cumprimento das disposições testamentárias. também. de que o testador pode ter ampliado ou restringido a atividade do testamenteiro. Diz que cada um deles pode exercer o cargo. v. caso o tenha em seu poder. as ações contra o testamenteiro prescreviam em 20 anos. 6. O testamenteiro pode vir a ser responsabilizado nos termos da responsabilidade de direito comum. Não se esqueça. 1. e a elas se limitar". fornecer aos herdeiros e ao juízo informações e elementos úteis para o andamento do inventário e da partilha. a herdeiros e legatários. 3. 9. sumariza os principais deveres do testamenteiro: 1. entregar os legados aos titulares. a caducidade se dá no prazo máximo de 10 anos. sustentar a validade do testamento. "salvo se cada um tiver. Poderá. 3:344). também. funções distintas. pedir a nomeação de curador de herança vaga ou jacente. do menor e do interdito herdeiros (art. reclamar dos herdeiros os meios materiais para cumprir as disposições. por prejuízo a que der causa. . 2. 4. pedir ao juiz que determine aos herdeiros que o façam. inscrever e especializar a hipoteca legal da mulher casada. fazendo-o registrar. mas ficam todos obrigados a prestar contas. A solidariedade nesse caso é uma garantia maior para os herdeiros. 7:262) entende que.987 do Código Civil. v. no entanto. Sílvio Rodri gues (1978. 1. Augusto Lopes Cortes). por ser advogado. arbitrado pelo juiz. Se divididas as atividades e cada um tiver se mantido dentro do limite de suas atribuições. poderá recusar a função. afirmando que a grande maioria da doutrina entende que o herdeiro legítimo não está abrangido pela dicção do art. 1. " Se herdeiro ou legatário. a litigância nas ações em que isto se fizer necessário.Prêmio fixado em favor d a t�tamenteira - Pretensão de redução.8 Remuneração do Testamenteiro (a Vmtena) O art. Não poderá. se o testador não o houverfixado.986. Parágrafo único. Pode. a solução é a do art. o testamenteiro. Decisão modificada. tiverem os testamenteiros agido em conjunto. no entanto. 21. cabimento . se assim desejar. 1. 23-10-2012. que. Des. com a finalidade de substituição. O testador poderá fixar remuneração mesmo nessa hipótese.988). ou mesmo existindo. Na falta de disposição expressa. que não seja herdeiro ou legatário.AI 0946313·6.Testamenteira que não desenvolveu grandes esforços ao longo da demanda. existe solidariedade em sua responsabilidade de prestar contas. poderá preferir o prêmio ao legado (art.987. O herdeiro legítimo desempenha um 2 "Agravo de instrumento . mais de um assumir o cargo. ter atribuído a um a administração geral dos bens da herança e a outro. . aceitar o encargo sob o prisma da gratuidade e depois exigir remuneração.362 Direito Civil • Venosa O testador pode ter dividido as tarefas entre os vários testamenteiros. Se não existir distinção de tarefas. sobre a he rança líquida. terá direito a um prêmio. 1. 987 dispõe acerca da remuneração:' "Salvo disposição testamentária em contrário. temos que entender que a nomeação de mais de um testamenteiro foi sucessiva. Agra vo provido" (TJPR . 1. Por essa razão. Prêmio reduzido para o mínimo legal estabelecido no art. Se legatário.Autos de inventário . cada um prestará contas apenas do que tiver feito. por exemplo. Fortes n i dícios de que não foi a testamenteira quem executou o testamento. será de um a cinco por cento. se decorrer da expressa vontade testamentá ria. o testamenteiro não faz jus ao prêmio. dissemos a princípio que o testador deve ser expresso na possibili dade de os testamenteiros agirem em conjunto. Se o testamenteiro entender que o encargo lhe é gravoso. conforme a importância dela e maior ou menor dificuldade na execução do testamento. O prêmio arbitrado será pago à conta da parte disponí vel. Essa atitude revela má-fé. Se. Rel. nada impede que o herdeiro instituído receba também o prêmio. quando houver herdeiro necessário. Completa. de fonna genérica. lhe sejam adjudicados. tantos quantos forem necessários para o pagamento do prêmio do testamenteiro e nos ter-mos do § 4°. Vanessa Verdolim Hudson Andrade). Claudir Fidelis Faccenda). para o seu paga mento.Prêmio . ao qual corresponde o ar tigo 1. e a gratuidade é exceção para o exercício da testamentaria. o que ofende as disposições do referido an.' O Código ressalva uma hipótese em que o testamenteiro pode preferir não receber a vintena (art.AI 580. No caso.10. Com a morte do de cujus.Vintena (prêmio ou remuneração pelo cumprimento do testamento) . Os valores da herança devem ser atualizados quando do pagamento.009407·3/002. Princípio da saisine aplicável apenas quanto ao domínio nos legados. "Agravo interno.653·4/5. Inteligência do art. art.058229-1.Insurgência dos legatários e da testamenteira contra sua ho mologação. Dever dos legatários de arcar com o imposto de transmissão causa mortis. do CPC.017 e seu § 3°. Devida a atribuição da vintena postulada pela testamenteira.AI 70023513724.98.Acórdão Apelação Cível 1. 1. 1.Testamenteiro 363 ônus.Impossibili dade . 557. Des. 990. pois na tinham o seu uso. "Sucessão . Recurso m i provido" (TJRS . Sucessões.017" (TJMG . Assim. que constitui dívida do espólio e não dos herdeiros. se o testamenteiro requerer que. A testamenteira reclama da falta de fixação da vintena. l' Câmara de Direito Privado . o Juiz pode lhe deferir a adjudicação dos bens suficientes para o pa gamento de seu prêmio. O prêmio a ser pago ao testamenteiro deverá ser retirado da parte disponível da herança. Rei.Inventário e partilha . A lei dispõe que a vintena deve ser retirada da herança. sem prejuízo à percepção do quinhão hereditário a que se faz jus . § 1° do Código de Processo Civil. enquanto a posse é diferida para o momento da entrega da posse direta. Legatários não são respon sáveis pelo pagamento das despesas do condomínio anteriores à transmissão da posse do imóvel. Manutenção da decisão de primeiro grau. e não do patrimônio dos herdeiros.Pagamento ao testamenteiro . gerindo patrimônio que não lhe pertence.Plano de partilha . 1. quer do imposto de transmissão causa mortis.Condição para entrega do formal de partilha e adjudicação dos bens aos herdeiros . 988): quando for ele legatário. os bens já reservados.987 do atual . Francisco Loureiro).Testamenteira que também ostentava qualidade de herdeira legítima . Vicentini Barroso). 2-8·2010 . sob pena de supressão de grau de jurisdição . "Inventário .936 do CC/02. deve escolher entre rece- 3 "Inventário . nos tennos dos att. com observação" (TJSP .Rei. sob pena de se tomar irrisória a vintena.Os legatários entendem não ser de sua responsabilidade o pagamento quer das dívidas condominiais do imóvel legado. A norma de direito material encontra paralelo no processo. 16-2-2008. § 1•.Recurso provido. Vintena é o nome tradicional dado a esse prêmio ou re muneração paga ao testamenteiro. 1.Proibição legal de cumulação que se restringe ao herdeiro instituído.Exegese do artigo 1.Rei. podem ser separados bens. Remuneração que deve ser calculada com base na parte que foi disponibilizada em testamento. 10·3·2009. Reconsideração da decisão monocrática. 10-4-2008.Testamentária . transfere-se somente a propriedade do bem aos legatários.138 do CPC.766 do Código Civil de 1916.138. 1. Vintena do testamenteiro. 1. a transmissão da posse do imóvel aos legatários ocorreu 08 anos após a morte do de cujus. que diz que o prêmio não excederá a 5% da herança líquida. 1. 8' Câmara Cível .0702.Inteligência do artigo 1.Arbitramento a ser feito em primeira instância. Inventário. consoante art. ao pagamento do prêmio. Art.987 do CC/02 e an.Fixação impositiva. . Impossível condicionar a entrega do fonnal de partilha e a adjudicação integral dos bens. em vez de dinheiro. Recurso parcialmente provido" (TJSP-Ap. não se computando a legítima.Rei.987 do CC/2002. não violenta a vontade do testador. Quando há herdeiros necessários. . A vintena deve ser fixada entre 1 % e 5% sobre o valor líquido da herança.Sucessões . 1. como em qualquer situação de ganhos. é-lhe possível arbitrar um valor compatível para re munerar o trabalho irregular e negligente na execução do testamento" (STJ .Vintena . sob o regime de comunhão de bens. considerando o valor da herança e bom trabalho desenvolvido.RESP 200200250200 (418931). terá o testamenteiro direito ao prêmio. 1. 60:147). - "Sucessão . preferir o prêmio à herança ou legado". fixou a vintena em 3% do valor líquido do legado.�gravo de instrumento. com justiça. revertendo seu valor à herança (art. chegando a prejudicar os herdeiros ou legatários.• O CPC (art. se houver forças na herança. que permite. 1 . deduzem-se as dívidas da herança e as despesas de enterro e funeral.Vintena . não se calcula o prêmio sobre a legítima. suportando os credores do espólio.139 do CPC. 138. Com o vigente Código.Fixação . ser-lhe-á lícito. não terá direito ao prêmio. Art. considerando-se a avaliação desta e o trabalho desenvolvido pelo testamenteiro. imposto de renda. § 2°) ampliara a regra. por isso. que nesse caso o meeiro receba a vintena mediante adjudicação de bens do espólio. em tese.140). Mantida a decisão que. Para que seja computada a vintena. Se a remuneração fixada pelo testador for excessi va. a vintena deve ser paga em dinheiro. quem paga o testamenteiro é a herança. Sucessões. Des. André Luiz Planella Villarinho) . tendo em vista as forças da herança. a atividade do testamenteiro resume-se à parte disponível. Agravo de instrumento desprovido'" (TJRS . uma vez que o prêmio é ônus que pesa sobre o monte. o que.Testamento . Vintena. é conveniente que seja reduzida ao limite legal. ainda que haja necessidade de alienação de bens da herança. dizendo que "sendo o testamenteiro casado. remover o testamenteiro ou determinar a perda do prêmio por não cumprir as disposições testamentárias (CPC. O testamenteiro que for meeiro faz jus à vintena.Irregular e negligente execução do testamento - Se é lícito ao juiz. É sobre o líquido que se calcula o prêmio (Miranda. deve preponderar sua regra. se dispõe que a testa mentaria será gratuita. Rei. Na falta de disposição do testamen to é que será fixada pelo juiz. Inventário.989). A remoção do testamenteiro é penalidade e como consequência perde ele direito ao prêmio. 1973. Testamento. Se não res tar ativo na herança e tiver havido atividade do testamenteiro. Afora esse caso. Do mes mo modo. v. Humberto Gomes de Barros).Testamento . percentual que. devidamente atualizada.Inventário .AI 70032607210. 1981:264). O testamenteiro deve pagar. excepcional mente. essa diminuição (Gomes. mesmo assim. É válida a vontade testamentária. l'-8-2011. A remuneração será a fixada pelo testador. A vintena não está sujeita a im posto causa mortis. 16-12-2009 . excluindo-se dúvidas por força do art.Rei. proporcionalmente.364 Direito Civil • Venosa ber o legado ou a vintena. porém. com her deiro ou legatário do testador. Fixação do percentual em atenção ao valor da herança e trabalho desenvolvido pelo testamenteiro. embora se preste a remunerar condignamente o testamenteiro. Se o testamenteiro assume o cargo sabendo dessa condi4 "Civil . Min. 1 . não se revela exacerbado ou mesmo expressivo. o testamenteiro dativo fará jus ao prêmio. O prêmio. não poderá reclamar o prêmio. Justamente para que se coíbam abusos. a melhor solução é substituí-lo do cargo. a morte (o direito à vintena é dos herdeiros). com partillia. extingue-se a testamentaria. . 1. ignoradas pelo testador como condenação por crimes contra o patri mônio. como. pois há de se presumir que o testador não o desejaria se não tem ele condições de gerir seus próprios negócios. para os negócios jurídicos em geral. tér mino de todas as ações a favor e contra o testamento e prestação de contas a final. evi dentemente. ou falta de condições de saúde para continuar exercendo o munus. II . se o testamenteiro contrata procurador. Nem sempre coincide a extinção da testamentaria com o término do exercí cio do cargo de testamenteiro. Existe aí uma tácita quebra da confiança depositada pelo testador. Se não aceitar o testamenteiro assim nomea do. O mesmo podemos dizer quando há palpáveis condições objetivas e subjetivas de inconveniência na pessoa do testa menteiro.9 Extinção da Testamentaria A forma normal de extinção da testamentaria é a execução completa do tes tamento. por exemplo. 60:183) vê aí uma aplicação da teoria da cláusula rebus sic stantibus. por exemplo. Não perde a remuneração o testamenteiro que deixa de exercer o encargo não por remoção. Com sua morte. substitui-se o executor do testamento por aquele designado pelo testador ou por outro de narureza dativa. por falta de discernimento. Ao fü<ar o prêmio.140 do CPC diz que "o testamenteiro será removido e perderá o prêmio se: 1 . cumprimento de todas as disposições testamentárias. Nessa hipótese. Cessa também a testamentaria pela remoção do cargo. Tratando-se de cargo pessoal. Cessa também a testamentaria se o testamenteiro toma-se incapaz. v. será parcial e proporcional à atividade desempenhada. 1.não cumprir as disposições testamentárias''. sopesando cuidadosamente o montante da herança gerida e o trabalho exigido e elaborado pelo testamenteiro. O art. o juiz deve usar do critério necessário para evitar abusos. Pontes de Miranda (1973. seu contrato de hono rários deve ser previamente submetido à apreciação do juiz e dos interessados. porque a vontade testamentária não foi dirigida a ele e é contrária à lei. por exemplo. não é transmissível aos herdeiros.lhe forem glosadas as despesas por ilegais ou em discordância com o testamento. Se o testamenteiro toma-se falido. O testamenteiro perde direito à vintena (art. 21. como. ao inruito punitivo da remoção. Remoção é pena. mas por causa estranha a sua vontade.Testamenteiro 365 ção.989). Estes têm direito a receber o prêmio pelos serviços prestados até a morte do testamenteiro. ex radice. sujeitar-se-ão os interessa dos que lhe deram causa a uma indenização. Só que para a demissão do encargo. O mesmo podemos dizer se. Pode o juiz usar do poder geral de cautela conferido pelo CPC. 2:559). 1987. ainda que modicamente (Borda. A decretação de nulidade ou a anulação do testamento pode vir a ocorrer após já ter havido atividade do testamenteiro. Nulo o testamento. . após seu trabalho. testamenteiro. não há. deve haver uma justificativa. mas a má gestão autoriza a remo ção. Sempre que há gestão de interesses alheios. 1. A remoção pode ocorrer de ofício ou por iniciativa do Ministério Público ou de qualquer interessado. Injusto.141 do CPC). A questão é de princípio geral de direito e não havemos de procurar sustentação na lei sucessória. em apartado. em virtude das implicações atinentes à gestão de interesses alheios. Pode o tes tamenteiro ter galhardamente defendido o testamento. v. Situações haverá. Isto se apurará no caso concreto. porém. Se não há lide. tratando-se de decisão sumária.366 Direito Civil • Venosa Sempre há que se conceder direito de defesa ao testamenteiro. como era seu dever. contudo. descobre-se que o testamento fora revogado. em que a suspensão imediata do cargo se faz necessária. O pedido de remoção processa-se no juízo do inventário. Se infundada a remoção. fica aberto às partes o recurso às vias ordinárias. visto que aí nada encontraremos a esse respeito. Pode cessar também a testamentaria com pedido de exoneração do próprio testamenteiro. como vimos. deve o testamenteiro alegar uma "causa legítima" para a escusa (art. depen dendo da gravidade da situação enfrentada. não há necessidade de que a lei o diga. ao contrário da aceitação. que o trabalho do testamenteiro até aí não seja remunerado. os cessionários de direitos hereditários. usando de malícia. incidentalmente nos autos do inventário. para cumprir as disposições do testamento. O interesse na correta e completa descrição dos bens hereditários é do Fisco. Destarte. quem.1 .' Primordialmente. a existência de sonegados. além de remeter os interessados à . própria do direito sucessório. relacionado com a herança. ocultar maliciosamente bens do processo de inventário pratica ato que prejudica todo esse conjunto de pessoas com interesse econômico nesse patrimônio.Sonegados . em relação ao recolhimento de seu imposto. o tes tamenteiro. pois receberão uma porção da herança. Desse modo. porque daí decorrerá a partilha. os quais têm no monte a garantia de seus créditos. determinou expedição de ofício ao Ministério Público para apuração de eventual delito.Necessidade de ação específica . sub-rogando-se em direitos do herdeiro. não só os herdeiros deverão estar atentos ao que consta do monte.1 Conceito Vimos que o inventário tem por finalidade relacionar e descrever todos os bens inclusos no patrimônio hereditário. Examinamos a necessidade de serem de talhadas as declarações. e os credores do espólio. oculta bens do espólio fica sujeito a uma pena civil.A decisão agravada reconhe· ceu. mas também os legatários. Assim. mas. primordialmente. todo integrante do blo co de interessados diretos na sucessão que. é de todos aqueles que têm interesse pa trimonial na universalidade deixada pelo falecido. a conduta é do herdeiro que deixa de 1 Inventário . com direito a receber a remuneração. que o Código denomina sonegação.Sonegados 22. com observação" (TJSP -AI 0017890-35. entregues à falecida quatro anos antes de seu óbito . 4 . Recurso provido" (TJSP . Des. Devolução dos va lores ao espólio.Provas nesse sentido .Considerado. "Partilha de bens. Cabimento da demanda. Ocultação dolosa de conta poupança no arrolamento de bens. 19-9-2012. em detrimento de todos os demais interessados na herança. daí. Bens sonegados . Aco lhimento. Autora que foi preterida na herança.Alegação de ocultação dolosa de bens pela ré que teria atuado como inventa riante nos autos do inventário de bens deixados por sua mãe . 16-9-201 1 . L. 1. Gilberto de Souza Moreira).0000.Implementas agricolas e a linha telefônica perten centes à falecida que foram objeto de alienação.A partilha se faz somente sobre bens e direitos do casal. Rei.26.Autor que era depo sitário dos valores e dos implementas agrícolas. do Código Civil de 1916 (a que corresponde o art. Preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo da sonegação. Ônus da sucumbência. se o caso.Linha telefônica doada pela falecida a seu neto.8. Quan to ao bem litigioso. "Petição de herança .Expedição de ofício ao Ministério Público. 8' Câmara de Direito Privado . não integram o espólio. Eventuais despesas com a de cujus que não excluem a obrigação do inventariante de declarar todos os bens do espólio.2012. ademais. "capu�'.Imóvel doado à ré .2010. 10-9-2012. 17-12-2008. "Inventário . Decisão refortnada.Acórdão Apelação Cível 307. Contradi ção na prova testemunhal quanto à existência dos demais bens ditos como sonegados. do Código Civil de 2002) . Quanto aos bens vendidos enquanto o falecido era vivo.Inocorrência . por consequência. 2 . constata-se não ter sido ultrapassada a parte disponível .Litigãncia de má-fé . Ação improcedente. não sendo possível partilharem-se imóveis que pertencem a terceiros. 2.Observância do art. Recurso desprovido" (TJSP . Rei.Ação de sonegados .Multa afastada . Ribeiro da Silva). Rei.Ap 994. e que são objeto de ação anulatória de ato e negócio jurídico. Ressarcimento das despesas com a de rujus que serão apreciadas na sobrepartilha. Recurso parcialmente provido" (TJSP.863-4/0-00.021178-3. Recurso provido" (TJSP .Preliminar de nulidade afastada .26. que se já encaminhado. tinha a saúde debilitada . "Sonegados .844.Recurso improvido" (TJSP . . não havendo se falar em partilha. Rei.Dispensa verificada na escritura de doação . é cabível a sobrepartilha. Sintetivia própria.366-4/8-00. Inca bível após sentenciada a ação para aguardar-se o julgamento de outra causa. se fixar as consequências dessa conduta. Ariovaldo Santini Teodoro). Luiz Antônio de Godoy).824 do Código Civil.0000. aliás.Acórdão Apelação Cível 564.Ausência de motivo para o bem ser levado à colação . Imposição da pena de sonegados. defender. Alexandre Lazzarini). "Ação de sonegados. Uma vez provada a sonegação.8.Necessidade de ação própria para o reconhecimento da sonegação e. fica sujeito à sobrepartilha futuramente. Suspensão do processo.4/5-00. Inexistência de prejuízo à parte.Agravo de instrumento provido.0292. J. rendo os valores daí provenientes o mesmo destino .Ap 0012496-15.Descabimento . 788.Sonegados -Alegação de omissão de valores existentes em contas bancárias e de bens adquiridos na constância de união estável .Ação julgada improcedente . Sentença refortnada em parte. não há o que se suspender. Inteligência do art.Hipótese em que se reputa verossímil que os valores tenham sido utilizados para a subsistência da falecida que.Rei. 24-10-2012. 1. Ocultação dolosa caracterizada.se no eventual processo penal.368 Direito Civil • Venosa trazer a descrição dos bens do morto.26.Desnecessidade de levá-lo à colação .Ap. 6-5-2008. Rei. Alcides Leopoldo e Silva Júnior). Sobrinha e innão da de rujus.Mantença .005.Rei. lnconfonnismo. ou cujos direitos não foram comprovados. ciente de fazê-lo em benefício próprio ou de outrem. Cível 602. o patrimônio que a falecida tinha à época da doação.AI 0120666-16.8. para apuração de eventual delito. Des.Bens confessados pelo apelado que estão em seu poder mediante depósito judicial devem ser incluídos na partilha.Decisão determinando a emenda da petição inicial para retificar o nome da demanda para ação de sonegados e para indicar os respectivos requisitos. Mônaco da Silva). devendo a agravante. Sentença refonnada.00. que não foi chamado à sucessão . "Apelação . 3 .2012. 16-12-2008.Recurso parcialmente provido" (TJSP . 992):2 "O herdeiro que sonegar bens da herança. na expectati va de que sua existência seja desconhecida pelos demais interessados. Destane. deve ser con· denado o mesmo a ressarci·los. Des. ausentes alguns. conceituando o instituto no art.06. tendo o herdeiro em sua posse valores do patrimônio do espólio os quais foram ocultados. é o herdeiro. da qual os beneficiários respectivos ignoram elementos. O Código Civil abre o capítulo. Maria Elza). com o seu conhecimento. ou que deixar de restituí-los. 1. perderá o direito. ser removido da função. A conduta sonegativa pode atingir até ações mais elucubradas. solertemente esconde dinheiro. São de lapidar propriedade as palavras de Carlos Maximiliano (1952. com a consequente perda do direito hereditário sobre tais" (TJMG . A sonegação é a ocultação dolosa de bens da herança com o objetivo de fraudar a partilha. Por meio da ação de sonegados. Questões de ocultação de bens semelhantes ocorridas por ato inter vivos refogem ao alcance deste instituto. o possuidor pode. quando estejam em seu poder. no de outrem. títulos ao portador. mormente em se tratando de valores mobiliários. a simulação de dívidas para com o próprio simulador ou com a interposição de testas-de-ferro. e quando o espólio é constituído de grande massa de bens. obras de arte etc.327789·4/00I. parcos em relação à inventividade da malícia humana e aos casos reais. ou cônjuge. se for inventariante. como falsificação de lançamentos contábeis para diminuir o ativo do falecido comerciante. que residia com o autor da herança e. Como vemos.0145. a que os deva levar. omitir sua descrição." É uma lição da vida que ninguém ignora e que não pode passar desperce bida pela ordem jurídica. " Fácil que ocorra a ocultação por aquele que tem a posse de bens da herança. ou. Independentemente de a conduta do sonegador tipificar um delito. V. é enor me para os interessados na herança..Acórdão Apelação Cível 1. sem que os demais interessados suspeitem de sua existência. . quando da morte. Itabaiana de Oliveira (1987:408) define que "sonegação é a ocultação dolosa de bens que devam ser inventariados ou levados à colação''. podendo ainda. Ocultação valores. sobretudo nos primeiros momentos de dor. ou que os omitir na colação. aos mais complexos. não os descrevendo no inventá rio. Perda direito bens sonegados. confusão e desordem que se seguem à morte. punível no âmbito criminal. só podendo ser reconhecida por meio de ação autônoma e cuja consequência para o sonegador é a perda do direito que teria sobre os bens sonegados. Rei. talvez a maioria dos interessados. Os exemplos podem ser os mais variados. a sonegação é instituto típico do direito sucessório. 3:406): "O desvio de uma parte do ativo sucessório éfácil. desde os mais simples. que sobre eles lhe caiba. 29-1-2012. atinge-se o sonegador unicamente em razão de sua atua ção danosa no curso da apuração de bens do falecido. E o anel de formatura que o de cujus confiara a guarda a um herdeiro em vida.Sonegados 369 camente. a nocividade desses exemplos. 2 "Ação sonegados. legatários. tenha ou não existido o procedimento penal. Destarte. reforçará a pena civil. ou deixa de agir. Des.Preliminares de violação a identidade física do juiz e cerceamento de defesa rejeitados .994). Irrelevan te.2 Requisitos da Sonegação A dicção do art.Mérito .992 do CC.993) (Diniz.Ação de sonegados . falta de descrição no inventário. o propósito malicioso. 6:303). recusa em restituir os bens à he rança ou negativa da existência desses bens (art. poderá haver a tipificação de um crime. Em cada caso. não se há de entender. se a decisão proferida por magistrado substituto. porém. que não possa ser apenado aquele que age. tenha ou não havido crime. 6:268). v. conforme detalhes que a seguir veremos. incluindo-se os .Recurso improvido .Inexiste violação ao princípio da identidade fisica do juiz. cônjuge e credores do espólio.Comprovação de que os valores foram gastos com pagamento de im postos e inventário . não haverá pena civil de sonegados. 22. Joenildo de Sousa Chaves) . 168 do Código Penal) e o estelionato (art. Nos moldes do art. no exercício regular da jurisdição. como parte da doutrina. cons tava das Ordenações. o instituto dos sonegados resta configurado com a ocultação dolosa de bem. no campo civil. desviar. 171). Assim. 28-3-2012. na perda do direito aos bens sonegados. basicamente. Esta só pode ser imposta como decorrência de uma ação ordinária (art. baseou-se exclusivamente em prova documental. O instituto. desconhecendo a existência de bens. 1. no próprio termo sonegação já existe a noção de ocultar. v. 1.' Todos os sentidos da palavra na língua portuguesa levam a essa conclusão. Sem sentença decorren te de processo próprio.Acórdão 2008. omitir. o que não ocorreu nos autos" (TJMS . que é a ocultação dos bens.Julgamento improcedente da ação . Não se nega. Sua finalidade é proteger a inte gridade da herança em prol de herdeiros. que a sonegação decorra tão só do elemento objetivo. como bem lembra Washington de Barros Monteiro (1977. tais como a apro priação indébita (art.014518·8/0000·00. 992 descreve o elemento objetivo. com perdas e danos. 1. Rel.Sentença mantida . omissão de colação das doações anteriormente recebidas. e consiste. ou simplesmente uma forma de punir os demais herdeiros. daí ingressando no Código.Ausência de comprovação de ocultação dolosa de bens e numerário para partilha . Portanto. Sonegar significa 3 "Apelação cível . Não há cerceamento de defesa a não apreciação de pedido de ofício ao Banco para verificação de nume rário porque em contestação os requeridos trouxeram aos autos extratos bancários e declaração de imposto de renda. "Ação de anulação de partilha .Demanda ajuizada para anulação da partilha concretizada em ação de dissolução de sociedade de fato. externo da sonegação. o que. A consciência do ilícito civil é que importa. documentos suficientes para a apreciação e o julgamento da lide. isto é. existente apenas de forma embrionária no Direito Romano.370 Direito Civil • Venosa Em muitos casos. ou não tendo consciência do dever de descrevê-los. contudo. 1983. deve existir a in tenção de ocultar. obrigatoriamente proposta. quando muito. 1. Não há que se examinar se o intuito foi beneficiar o próprio sonegador ou terceiro. a malícia é ima nente no conceito de sonegar. com a realização de nova partilha. 015501-4. (TJSP Ap. 994. integra. eximir-se ao cumprimento de uma ordem" (sentidos fornecidos por Ferreira. deixar de pagar. em se tratando de simples omissão. sem a admissão de nova partilha por incompatibilidade de ritos. Manutenção. ocultar. Reconhecimento da nulidade. trará ele os bens à descrição. esconder. recurso desprovido" (TJPR . se a questão não foi decidida tranquilamente como simples incidente de inventário. Desse modo. deixando de descrever ou de mencionar nos casos em que a lei exige a descrição ou a menção. transitar em julgado a sentença anulatória. Execução garantida e prestação de contas.322). "Ação de sonegados . ocultar com fraude. entretanto. Mesmo porque. 1. a tipificação da sonegação.Autores reconhecidos como filhos por sentença judicial .Rel. as condições da ação de sonega dos parecem inverter o ônus da prova.Rel. Daí porque.06. Matérias preliminares rejeitadas. surrupiar. Recurso desprovido. 7:301). Mônaco da Silva). do com terceiro falecido . L. portanto. 3·3-2008. para depois ser feito o pedido de partilha. Ausência de colação.Doação do pai. 13·3·2012. então vivo. v.09. Sen· tença mantida. enca potar. Embora não se presuma o dolo ou a má-fé.Conflito de Competência 147. não respeitando compromisso particular firma. J. Câmara Especial . astúcia ou habilidade.Compromissários vendedores que outorgaram escritura diretamente à inventariante. falta de interesse de agir .Existência de ação de sonegados que não exclui a pretensão de nulificação de venda a terceiros e a recomposição do patrimônio do espólio . quando a questão já foi ventilada inciden talmente no inventário. já no bojo do inventário. furtar.Legitimidade. tirar às ocultas. Destarte. Des. 996).Ação de sonegados . Agravo retido e apelo dos réus desprovidos. é a partir daí que se pode arguir de sonegação (art. Prova que convenceu da· quele dever. Compete-lhe provar que não agiu com dolo. quando alertado o omisso.Ques.Conflito . tôes afetas ao Juízo Cível. ocultar com fraude.285021-4.Ação declaratória de nulidade de escritura de compra e venda de imóvel com pedido alternativo de solução em perdas e danos . Procedência da demanda. aos filhos havidos com a esposa. a malícia ou dolo. primeiramente. .Sonegados 3 71 "ocultar..Crédito contra o espólio objeto de discussão judicial em duas demandas.Rel. Augusto Lopes Cortes). devendo. Sanção legal cabível. "Competência . O elemento subjetivo. Parece -nos incorreta a posição dos que defendem aqui a regra geral no sentido de que quem alega é quem deve provar o dolo.164-0/0. Martins Pinto). 4 "Apelação cível . Aliás. encobrir. incumbe ao réu indigitado como sonegador provar que a omissão não ocorreu com dolo. Roberto Solimene). a mera omissão ou esquecimento não conduzirão à pena. Provido em parte o apelo dos autores" (TJSP . Sua renitência ou negati va mentirosa de existência dos bens no bojo do inventário o sujeitarão à pena im posta na ação ordinária.Acórdão 0688719·2. 19-10-2011 . É a opinião de Sílvio Rodrigues (1978.Competência do Juízo suscitado . 1975:1. dificilmente o sonegador conseguirá defesa plausível na ação autônoma.Ação proposta em Juízo Cível que declinou para o Juízo da Família e Sucessões por entender tratar-se de sonegados .Crédito de precatório não relacionado no inventário Credor do espólio . 20-5-2011 .Conflito procedente" (TJSP . provado o elemento objetivo por parte do autor da ação. Rel.Ap 994.' bens sonegados. Ilegitimidade de pane . Inventário e panilha. de sone que benefício algum traz ao herdeiro testamentário a reivindicação de bem não colacionado no inventário. Min. vel do autor da herança.786 do CC/1916. CC). 3. Des. se sujeita à sonegação. .REsp 400. O conceito de sonegação. Carlos Alberto Garbi). Não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos de declaração. 5. 1.O inventariante somente pode figurar no polo passivo da demanda de sonegados se for herdeiro. Finalidade do instituto. ans. porquanto. 29-3-2012. A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato ao art. nos termos do art. se o Tribunal de origem enfrenta a matéria posta em detalhe na medida necessária para o deslinde da controvér· sia. ao direito de empresa.Ação de sonegados .012716-3. "Civil.Procedência parcial . 994. !. 1.04. há a presunção de adiantamento da herança (ans. os bens eventualmente conferidos não aumentam a metade disponível do autor da herança.053 do Código Civil. Ausência de colação. Oestane. Caso de sentença que distribuiu com adequação os ônus sucumbenciais.Adequação .948. Ainda que tenha sido reconhecida a necessidade de levar um carro ao rol de bens no inventário.Ap. não permite que restrinjamos só a essas pessoas a possibilidade de ocultação de bens ou direitos. tão somente. 1. Recurso especial parcialmente provido" (STJ .Rei. 9-4-2010. pois é questão afeta. ainda que não inventariante. Igualação das legítimas. Rui Portanova). O testamenteiro tam bém pode sonegar bens cuja posse lhe tenha sido confiada. Não há falar em sonegação. A finalidade da colação é a de igualar as legítimas. pelo fato de não terem sido arroladas no inventário joias que são patrimônio exclusivo da viúva/meeira. por sócio que não é herdeiro nem credor da herança. sendo obrigatório para os descendentes sucessivos (herdeiros necessários) trazer à conferência bem objeto de doação ou de dote que receberam em vida do ascendente comum. Rei. "Ação de sonegados .Somente têm legitimidade ativa para propor ação de sonegados. não sendo estranhos à herança.Não há falar em sonega. 1. Negaram Provimento" (TJRS .028 e. exclusivamente. 1.785 e 1. conforme se depreende do art. Recurso parcialmente provi· do. O cessionário que nega ter recebido bens da herança também pratica sonegação. Isso porque a existência do carro é conhecida desde o início do inventário. nos tennos do an.A pretendida regularização do quadro societário. já descritos no inventário. Recurso provido para extinguir a demanda de sonegados. 267. porém. Ilegitimidade ativa do herdeiro testamentário. insere-se nessas condições. 5-10-2011 . considerando o decaimento em maior medida da pane aqui apelante.Rel. 535 do CPC. ção de valores oriundos de alugueres.e. através de ação de prestação de contas. e a via ordinária foi necessária apenas para dirimir litígio sobre a necessidade ou não de arrolar o bem.002 e 2. 3 . 1 . 2. Bem doado a herdeiro necessário. inc.Acórdão 70046944856. Ação de sonegados. à sucessão legítima. nessas hipóteses.3 Quem Pode Praticar a Sonegação Os arts. 992 e 1. O cônjuge supérstite. Sucessão.992 (1. Não se duvida de sua legitimidade passiva para a ação de sonegação. do CPC" (TJSP .' s "Apelação . assim. 993 referem-se ao herdeiro e ao inventariante. 3' Turma. Alteração da parte indisponf. ainda que sucintamente. não pode ser resolvida em demanda de sonegados. VI. Também o herdeiro que deixa escoar o inventário e pratica as ações descritas no art. e ainda sujeitos a quantificação. 1. o herdeiro testamentário não tem legitimidade ativa para exigir à colação bem sonegado por her· deiro necessário (descendente sucessivo) em processo de inventário e partilha. 992 do CC.372 Direito Civil • Venosa 22. 4. que determi· na a liquidação das cotas ou substituição do sócio falecido.994.781). O instituto da colação diz respeito. Vasco Della Giustina). assim como o admi nistrador provisório. 2 . 1. os herdeiros e os credores da herança (an.003 do CC/2002). Não podemos negar que todo aquele que detiver bens he reditários sob ocultação. esse reconhecimento não impona em aplicação da pena de sonegados. O inven tariante é o principal responsável pela descrição dos bens. 2.Falta de interesse processual. por ele feita. quando não concorrer à herança. configurada a sonegação. a dicção do art. Geralmente. 6 Daí 6 "Apelação cível .Sonegados 3 73 Aliás. não estará. mas será uma ação reivindicatória ou possessória. Poderão responder. perante o espólio. Se nas últimas declarações o inventariante não demons trou a menor intenção de descrever bens de seu pleno conhecimento. o indigno e o herdeiro renunciante. Se os bens forem omitidos por terceiros. como se tomou praxe. No inventário. não informando ao inven tariante. Entenda-se que cabe o exa me do caso concreto. . terá ele. já haverá sonegação. 994 do CPC parece alargar esse entendimento ao dizer que "só se pode arguir de sonegação ao inven tariante depois de encerrada a descrição dos bens. 1. Desse modo. de não existirem outros por inventariar". Em nosso entender. se tiver convivido com o falecido.não herdeiro.011 do CPC). Não caracterização de divisão das quo. com a declaração. A indenização que pagarão esses terceiros decorre dos princípios da responsabilidade civil. com a declaração. É o que ocorre com o convivente. 1. de não existirem outros por inventariar e partir. se o inventariante fizer ressalva ou protesto para apresentação de outros bens se deles tomar conhecimento. A ação para reaver os bens com esses estranhos não deri vará do direito hereditário. as quais serão as únicas.A dissolução da sociedade limitada no presente caso só ocorre com a morte do sócio conforme previsão contratual.993 (1. por ele feita. deverá intimá-lo para que declare se irá ou não apresentar determinados bens. depoi5 de declarar-se no inventário que os não possui". 1987:200). aí sim não se falará em sonegação. 996 dispõe que '�ó se pode arguir de sonegação o inventariante depoi5 de encerrada a des crição dos bens. estranhos à sucessão. não distinguindo entre inventariante-herdeiro e inventariante . na oportunidade das declarações iniciais. contudo. situações mais propícias de assobrar à tentação de omitir bens do inventário. Contudo. não sendo considerados herdeiros.781). as questões resolvem-se nesse simples incidente no inventário. Se qualquer interessado tiver dúvidas acerca da conduta do inventariante. o inventariante tem até a fase das "últimas declarações" para descrever os bens (art. como qualquer terceiro que detenha bens indevidamente. pela letra da lei. O legatário. 1. não tendo a posse dos bens da herança. assim como arguir o herdeiro. em tese.Ação sonegados . pois. não podem ser agentes causado res de sonegação.4 Momento em que Ocorre a Sonegação O art. o art. não permite outra interpretação (Viana. 22. O mesmo ocorre nos arrolamentos. Não configuração de adiantamento da legítima. tas da cônjuge do sócio falecida.Rei. Benjamim Acacio de Moura e Costa).Pleito ajuizado por herdeiros necessários em face de beneficiário de doação efetuada por autor da heran· ça .Sentença de improcedência. . Mérito que delineia. implicitamente reco nhece a necessidade de inventariá-los. que não a documental. fica aberto o caminho para a ação. Não con· figuração de nulidade prevista nos artigos 548 e 549 do Código Civil. já não podendo o inventariante safar-se de apresentá-los. Recurso conhecido e improvido" (TJPR . 994. Cessão da parte disponível. Rei. Cessão de quotas a sócio descendente. pedir sua intimação. dependen do a questão de prova. os bens já estarão descritos. Decadência do direito de plei· tear ressarcimento. nos termos do art. Configuração da falta de interesse processual e da ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Autores herdeiros. a improcedência. sopesando devida mente as penas civis e penais a que estará sujeito. enseja a falta de interesse processual da ação de colação e redução da parte inoficiosa. 178 do Código Civil. Aplicação da afectos societatis. Provas coligidas nos autos que não são suficientes para indicar que a liberalidade extravasou a parte disponível do doador. Pode também o inventariante alegar que os bens referidos não foram declarados por se tratar daqueles de liquidação difícil ou morosa. "Ação ordinária de colação e redução da parte inoficiosa com pena de sonegados . inciso V. com essa afirmação (que. dificilmente o herdeiro deixará que isso aconteça. nasce a possibilidade de propositura da ação. como com a partilha amigável. que anuíram tanto com a doação efetuada em prol do réu. efetivamente. porém. cessionário de direitos hereditários e ad ministrador provisório. inócuo e inconveniente será mover contra o herdeiro outra ação que não a de sonegados. Subst. Sebastião Carlos Garcia). é verdade. Se declarar que os bens não existem ou que não os possui.040). § 6°. E. A ação pode ser proposta mesmo após o término do inventário e da partilha. 14-1-2011 . Inconformismo dos autores. do Código Civil de 1916 (vigente à época dos fatos). 1.374 Direito Civil • Venosa serem poucas as ações de sonegados. Contudo. Cumpre ao inventariante. ainda que em época posterior. as partes devem recorrer às vias ordinárias. ademais. se o inventariante alegar que desconhecia a existência dos bens referidos na intimação. A mesma intimação deve ser feita ao herdeiro que se suspeita sonegador. No momento em que o herdeiro declara que não possui os bens. Se o apontado sonegador declarar que os bens não são do espólio.147050-7. Apelo improvido" (TJSP . outrossim. já prescrita. Juiz Conv. da nulidade da partilha no prazo de um ano. ou se cala pe rante a intimação. Inteligência do art. deixando-os para a sobrepartilha (art. Nesse caso. e a ação de sonegados será uma de suas espécies. Ação que deveria ter sido cumulada ou precedida de desconstituição da sentença homologatória da partilha. quando o interessado toma conhecimento da ocultação. ou situados em lugar remoto. Perícia que não con· siderou que o valor dos bens doados deveria corresponder àquele da data da liberalidade. Imprescindível ação da nulidade de partilha que. O mesmo procedimento será empregado para com o testamenteiro.Acórdão 0872287-2. ou qualquer outro interessado. a qual já transitou em jul· gado. 12-9-2012. Pelas mesmas razões. Necessário ajuizamento. Inocorrência de quotas da meação a serem trazidas no inventário independe do regime de bens adotado.Ap. 178. já deveria constar das de clarações).06. outrossim.033152-4.022 do Código Civil.Readequação dos ônus sucumbenciais . do Código Civil .040 do Código de Processo Civil. se não se duvida de que o credor tem legitimidade para a ação. Eduardo Manos Gallo Júnior). Autores herdei ros. efetivamente.06. 994. o bem objeto da sonegação pode ser exatamente aquele bem objeto do legado. A sentença que julgar procedente o pedido aproveita a todos os interessados (art. Sentença de impro. Inconformismo dos autores. Luiz Carlos Freyesleben. 7 "Apelação cível . po dem fazê-lo o inventariante. 782). Assim.021 e 2. Des. Segundo opinião corrente.021 e 2.040. que anuíram tanto com a doação efetuada em prol da corré. cedência.Ap. .Sentença reformada . Recurso improvido" (TJSP . o cessionário de direitos hereditários. situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário [. j. a improcedência. a qual já transitou em julgado. O legítimo interesse para a ação deve ser visto sob o prisma da ciência proces sual. Mérito que delineia. Ainda.7 Não há porque negar ao legatário a legitimidade ativa para a ação. Rei. 1-8-2011 .022. de Chapecó. principalmente quando a sonegação diminuir ou impedir que receba o legado. do Código de Processo Civil. 1988:194). se são omitidos bens para fugir à imposição tributária.Pleito ajuizado por herdeiros em face de inventariante e beneficiária de doação efetuada por autor da herança. 994. rei. 1. com muito maior razão a terá o legatário.'Nos termos dos artigos 1. as penas da sonega ção só poderão ser impostas se decorrentes de ação de rito ordinário. Sentença mantida. o testamenteiro. Essa situação não é enfocada pelos autores.6 Ação de Sonegados Renitente o indigitado sonegador em apresentar os bens. como parece restringir o art. de difícil ou morosa liquidação ou descobertos após a divisão do patrimônio.Pro cedência do pleito . ]' (Apelação Cível n• 2006. o credor do espólio. o legatário.Inexistência de bens sonegados .Inteligência do artigo 1. . Ação que deveria ter sido cumulada ou precedida de des constituição da sentença homologatória da partilha.. Todavia. tal não implica a aplicação da pena de sonegados.030075-7. As regras das condições da ação e.Acórdão 2012.149819-0. 30-7-2012.Sonegados 375 22. 2. o herdeiro. 1 . devendo o Estado cobrar o tributo pelas vias próprias (Wald.Recurso provi· do . 22. Des. em consonância com os 2.Rei. Ge ralmente.Sobrepartilha . Aí sua legitimidade é inafastável. litigiosos.5 Quem Pode Mover Ação de Sonegados Os interessados no inventário e na herança podem propor a ação. como com a partilha amigável. não se limitando a legitimidade ativa aos herdeiros e credores da herança. é requisito para o aforamento da ação de sobrepartilha a existência de bens sonegados.994 (1. especificamente. Neves Amorim). em 4-5-2009)" (TJSC . da legitimatio ad causam sobrepujam a norma de direito material. o Fisco não tem legitimidade para essa ação. demonstrando seu justo interes se. Configuração da falta de interesse processual e da ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. "Ação ordinária de imposição de pena de sonegados . melhor entender que a ação é exercitável a contar da homologação da partilha. na hi pótese de já ter ocorrido a partilha (o que normalmente já deverá ter ocorrido) . Deve o herdeiro indenizar por perdas e danos. quando da abertura da sucessão . como o herdeiro testamentário. se este não puder ser devolvido. co minada a pena ao herdeiro. 3:415).1 . No atual Código. lares em contas da qual era titular. v.Se a companheira deixou de referir que era titular de contas bancárias. ou seja.Sonegados são os bens ocultados ao inventário ou que não tenham sido levados à colação. Se os herdeiros do sonegador estiverem de má-fé. o momento da negativa peremptória da entrega dos bens pelo sonegador. 1. quantia a ser apurada em liquidação . 2 .Companheira que deixa de referir no processo de inventário a existência de va. A pena atinge tanto o herdeiro legítimo. podendo ser acionados pelas vias ordinárias. mesmo porque o conhecimento da ocultação pode ter sido posterior. a dicção legal se tornará inó cua. Nem poderá prosseguir a ação contra os herdeiros do réu no caso de falecimento no curso da ação.Descabimento . devem ser reintegrados e partilhados. 1984. para fins de partilha.7 Efeitos da Sonegação. com seus frutos e rendimentos. correta a decisão que condenou o seu espólio a restituir às herdeiras do companheiro metade do valor existente nas contas.Assistência judiciária gra· tuita . A ação. O simples fato de terem os interessados concordado com as declarações do inventariante não ini be a ação. proposta a ação por qualquer interessado. Lembre-se de que a lei não contém palavras inúteis. é personalíssima por se tratar de imposição de pena. o inventário.376 Direito Civil • Venosa parágrafo único). Essa ação prescrevia em 20 anos. 1. se aplica o prazo máximo de 10 anos. o bem sonegado não será computado para ele.8 1 "Sonegados . ou tra mitou.992). abertas em datas anteriores ao falecimento do companheiro. v. Na falta de outro termo. no sistema de 1916 (Pereira. na falta de prazo específico. 54 do CPC).040. Os bens que se auferem dessa ação serão sobrepartilhados (an. É ação que deve ser proposta no juízo universal por onde tramita. 1952. bem como a metade de eventuais valores sacados pela companheira das con· tas de titularidade do companheiro. 22. iniciando-se o prazo a partir de quando a ação podia ser proposta. após a morte do sonegador. 6:286). no curso do inventário. ou da última oportunidade que teve para fazê-lo. por ocasião do óbito do de cujus. Assim. Se o herdeiro sonegar o objeto de um legado. os demais podem ingressar no processo como assistentes litisconsorciais do autor (art. como possuidor de má-fé (Maximiliano. ou o valor. 1). se encontrados os bens. se aplicada gramaticalmente. Penas A pena que cabe impor ao herdeiro na sentença é a perda do direito sobre o bem sonegado (art. De qualquer forma. Isso porque se devolve o bem. Considera-se inexistente esse sucessor para essa partilha. do ponto de vista do polo passivo. responderão por perdas e danos. Essa pena deve ser entendida no sentido de que. O culpado restitui a coisa. computando-se o valor do bem sonegado. após o falecimento dele. ao monte para ser partilhado. 5 . pois. deve o juiz. com a finalidade única de penalizar o herdeiro ou o inventariante que sonegar bens da herança ou que os omitir na colação ou que deixar de restituí -los. quan do cabíveis.994 do Código Civil. na acepção legal.Ausência. independen temente de perda sobre o direito à coisa sonegada (art. 1. sendo eles. A ação de sonegados possui prazo prescricional vintenário. 3 . a ação de sonegados pode ter o condão de anular o negócio. 3. 995. São partes legítimas a figurarem no polo ativo da ação de sonegados o marido da herdeira casado sob o regime da comunhão universal de bens. Apelo desprovido" (TJRS .0280. Como se mostrará inconveniente que o inventariante permaneça no cargo no curso de uma ação que o acuse dessa forma tão grave. uma vez que era mera liberalidade dos autores ver reconhecida a nulidade das vendas dos imóveis aos herdeiros em ação específica. usando de seu poder geral de cautela. 1. cabível a distribuição proporcional dos encargos sucumbênciais. 8' Câmara Cível . condenando ambos.Apelação Cível 1.Descabe concessão de assistência judiciária gratuita quando não foi requerida e o patrimônio do espólio é suficiente para atender as despesas do processo. e o seu início para a ação é a data em que prestadas as últimas declarações pelo inventariante. devidamente corrigido à época do efetivo pagamento. sonegador e terceiro à inde sentença.A gratuidade é exceção dentro do sistema judiciário pátrio e o benefício deve ser deferido somente àqueles que são efetivamente necessitados. impõe-se o reconhecimento da pena de sonegados aos bens omitidos. 6 . 2. 4. José Ataídes Siqueira Trindade).A luz dos artigos 1. momento final em que poderia ter o herdeiro demandado retificado o rol de bens apresentado. equiparados a credores do espólio (art. Sonegados. que as compras e vendas realizadas não se trataram de meras doações.039 do CPC. Não se afasta a possibilidade de indenização também por danos morais. Des.Acórdão 70041187865. Não é requisito para o ingresso da ação de sonegados o processamento de prévia ação declaratória de nulidade das compras e vendas reali zadas pelo herdeiro.010916-2/001(1). l'-8-2008. Doações travestidas de compras e vendas. pois ambos terão proveito econômico numa eventual procedência da ação.Mostra-se descabido o pedido de restituição de valores depositados nas contas da companheira. Se o pedido for julgado improcedente. Caso o bem sonegado já não se encontre em poder do sonegador.992 a 1. Cível 70023034820. assim como a viúva meeira do falecido. "Apelação cível. Tendo restado suficien temente demonstrado nos autos que o apelante ocultou bens do inventário.Declaração de invalidade de ato supostamente simulado . Doações remuneratórias. na qual se verificou a não inclusão dos bens ditos como sonegados. 1. F. após o óbito do companheiro. Rel. como regra.Sonegados 377 Se o sonegador for o inventariante. Legitimidade ativa. Se o terceiro adquirente estiver de má-fé.995).993). Rel. será ele removido do cargo. Recurso parcialmente provido" (TJRS . a ação de sonegados deve ser proposta pelos herdeiros ou credores da herança. . e aplicando os arts. remover cautelarmente o inventariante do cargo.Via ade quada . "Ação de sonegados . 20-3-2008. Inexistência. não sendo a via adequada para se requerer a invalidação de ato supostamente simulado" (TJMG .994 do CC/2002). bem como o art. o inventariante poderá pedir perdas e danos contra quem promoveu a ação infundada. Não se anulam os negócios de alienação em proteção aos terceiros adquiren tes de boa-fé.Ap. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves).duardo Andrade). 1.Rel. 29-2-2012.05. mormente quando não comprovado o alegado emprés timo feito pelo falecido a parente. com perdas e danos (art. 1. A ação tem também cunho indenizatório. com acréscimo em seu patrimônio. VI e 996. . 4 .Tendo ambas as partes decaído de parte de suas pretensões. tentando fazer crer sem ter sucesso. pagará ele seu valor. Prazo prescricional. nomeando substituto. 378 Direito Civil • Venosa denização por perdas e danos. O valor deve ser apurado no caso concreto. também responder pelo valor do bem. 402). em que pesem ponderáveis opiniões contrárias. tratar-se-á do cônjuge meeiro (Maximiliano. não só deverá ele. no entanto. deve ele. Há. A simples perda do cargo de inventariante é pena absolutamente irrele vante e secundária para a falta. 3:421). se o inven tariante não for herdeiro. v. como a procedência do pedido na ação de sonegação implica reconhecimento de má-fé. sempre haverá indenização por perdas e danos. se ainda houver tempo hábil. Deve pagar também o valor do bem que fez desaparecer. Ademais. . Geralmente. com a colocação de litisconsortes no polo passivo. Da mesma forma. opiniões contrárias. por faltar à confiança do testador. Nada impede esse entendimento. não importando quem seja o réu. Se o testamenteiro for o sonegador. com perdas e danos. como de verá perder a vintena. 1952. não sendo esse o espírito da lei. se não houver possibilidade de restituição. ser removido do cargo. Não se pode remunerar quem prejudicou os interesses que deveria proteger. Deve o inventa riante indenizar o valor do que o espólio perdeu e do que deixou razoavelmente de ganhar (art. se a coisa já não puder ser devolvida. as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente. Entende a lei que o que foi recebido em vida.003: '. quando concorrer com os descendentes". para igualar as legítimas. integra a porção legítima do descendente. Se.Colações 23. obrigando também os donatários que. na proporção estabelecida neste Código. sob pena de sonegação". "os descendentes. Essa conferência de bens recebidos em vida tem uma finalidade eminen temente contábil. o conceito da porção legítima dos herdeiros necessários. a esta altura da leitura deste volume.í\ colação tem por fim igualar. são obrigados.969 busca acrescentar no artigo que também é obrigado à colação "o cônjuge sobrevivente. Parágrafo único.002. o Projeto n• 6. não houver no acervo bens suficientes para igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge. os bens assim doados serão conferi- . ao tempo do falecimento do doador. Fundamento Já está fixado.1 Conceito. por dote ou doação. segundo o art. a conferir o valor das doações que dele em vida receberam. E a finalidade vem expressa no artigo 2. Quando da elaboração da partilha. já não possuírem os bens doados. tendo em vista a nova sistemática imposta pelo atual Código. que concorrerem à sucessão do ascendente comum. 2. Para corrigir omissão nesse dispositivo. computados os valores das doaçõesfeitas em adian tamento de legítima. Paulo de Tarso Sanseverino). quando nem ao menos era concebida.Rei. Agravo não provido.Processo de inventário .002. em razão de ser universal a doação.Aquisição .Rei.Ação ordinária promovida pelo aqui agravado em face de herdeira sua innã e filho. 2.Colação devida.Pretensão anulatória inexistente .Filho de herdeira que não possui a obrigação de colacionar bens . Rel.967-2.Ilegitimidade para colação não desconhe cida . Recurso improvido" (TJSP . tra zer à partilha o bem anteriormente recebido em vida do de cujus. Ain da que trazido à colação o valor do bem na época da transmissão.380 Direito Civil • Venosa dos em espécie.Doutrina e jurisprudência acerca do tema.Ocorrência .Distinção entre co lação e imputação . "Agravo de instrumento . Rei. ultrapassando a parte disponível.Pedido do autor em face do agravante reconhecido como de redução de doação inoficiosa Instrumentalidade das formas . quando deles já não disponha o donatário. Improcedência. 17-12-2010.Acórdão Agravo de Instrumento 587. por doação. 23-1-2012." Portanto.Exclusão de bem .Doação indireta . Consoante o artigo 2.lrresignação . como forma de igualar as legítimas a serem recebidas. 2 . espécie alheia à colação" (TJPR .A exigência de imputação no processo de inven tário desses bens doados também é direito privativo dos herdeiros necessários. não havia qualquer vício a ensejar a nulidade do negócio. por ofensa ao Artigo 548 do Código Civil. A colação não se submete a prescrição por não deter eficácia anulatória.Alegação de nulidade por doação inoficiosa do único bem m i óvel do pai para as quatro únicas filhas existentes à época. devendo o valor que o bem tinha ao tempo da liberalidade ser levado à colação devidamente atualizado (artigos 2.Colação .Ilegitimidade do testamenteiro Interpretação do art. "Recurso especial . Sentença de improcedência. 3' Câmara de Direito Privado . Autora nascida posteriormente à doação. Doação sem dispensa de colação. Houve antecipação de herança. posto que erigido sobre a hipótese de anulação de doação de ascendente à descendente.Ap. pois a finalidade do instituto é resguardar a igualdade das suas legítimas.785 do CC/16.Prescrição vintenária . 3 . Outra alegação de nulidade. com renúncia da ascendente .Recurso improvido. li. A colação não possui eficácia anulatória contra o ato de liberalidade do sucedido. 5 . a lei denomina colação a esse procedimento de o descendente. 2003. con substancia mero acenamento do valor das legítimas considerando o que foi recebido pelo sucessor a título de antecipação de herança. Com a doação. "Inventário.Decisão correta . ou. Vânia Maria da Silva Kramer). pois.Promessa de compra e venda celebrada por ascendente .004 do Código Civil).Contrato definitivo celebrado pela sucessora. Inaplicável à colação sucessória o entendimento jurispruden cial consolidado na Súmula 494 do Supremo Tribunal Federal. bem como o cônjuge sobrevivente e o convivente no regime do presente Código. Francisco Loureiro) .00. 10-3·2009. lll.Inventário . . Egídio Giacoia) .Correto o acórdão recorrido ao negar legitimi dade ao testamenteiro ou à viúva para exigir a colação das liberalidades recebidas pelas filhas do inventariado. 1.003 do Código Civil.Art.Adiantamento de herança . com observação" (TJSP .082071-2.AI 597.003 e 2.1 . pois sua função é permitir a redução das liberalidades feitas pelo inventariado que.Entendimento inaplicável .421 .Recursos especiais desprovidos" (STJ . Min. no momento da doação. .Partes litigantes reconhecidas como legítimas . IV.Sucessões . 19-5-2010.Civil .Direito das sucessões.Interveniência da autora da herança . pelo seu valor ao tempo da liberalidade. a colação consiste em mera conferência do valor dos bens do autor da herança recebidos pelos herdeiros antes da sucessão. 994.(1998/0018520-8). o doador não preju dicou a sua subsistência.Colação.0 direito de exigir a colação dos bens recebidos a título de doação em vida do 'de cujus' é privativo dos herdeiros necessários.REsp 167.Sú mula 494 STF . seu sobrinho .Direito privativo dos herdeiros necessários . 4 . caput . .' 1 "Anulação de negócio jurídico .Contrato de compra e venda .Mera equiparação das legítimas . o ato translativo da propriedade permanece eficaz. invadam a legítima a ser entre eles repartida. !.Decisão mantida .498-4/6-00. Nulidade da segunda doação .Recurso conhecido e parcialmente provido .742-7. uma anteci pação da herança ao donatário. a dispensa de colação feita pelo doador destrói a presunção de que este queria fazer. Há que se exami nar. que recebeu doação do autor da herança.Recurso desprovido" (TJSP .Recurso não provido" (7:/PR . não fizer expressamente a dispensa de colação.Doação inoficiosa . compensando -se com os demais herdeiros do mesmo grau. 9·6·2011.Desrespeito à legítima . Des. Essa regra não é absoluta. como se fora uma antecipação da futura herança. l' Câmara de Direito Privado . toda doação feita em vida pelo autor da herança a um de seus filhos (ou netos. pelo qual a doação de ascendentes a des cendentes. "Inventário . uma antecipação de suas quotas legítimas necessárias. Salvo vontade expressa do doado� como veremos. se o ascendente. que o doador quer gratificar melhor e beneficiar mais o aludido herdeiro. antes da abertura da sucessão" (Leite.005 do Novo Código Civil . 2003:749). importa adiantamento do que lhes caberia na herança.À unanimidade de votos" (TJAL . se não houve avanço ilegal na parte d.Rei.Colações 381 Colação "é o ato de reunir ao monte partível quaisquer liberalidades recebidas do de cujus.Sucessão. pelo herdeiro descendente. pelo marido à mulher . por exemplo) presume-se como um adiantamento de herança.isporúvel. 2.Rel.Bens recebidos por doação entre cônjuges . Antonio Domingos Ramina Júnior).0292/2011).005 e 2. portanto. Elliot Akel). se foi excedida a parte disponível. 544 incidirá.(1.Colação . com dispensa de colação. na doação.Manutenção da doação que não prejudicou a legítima . 29·1·2008.Dispensa .AI 487. com tal liberalidade. simplesmente.006.Direito civil . Rei.006). .isporúvel.Escritura pública de doa ção demonstrando que os bens foram doados com cláusula de exclusão de futura colação . e é também uma forma de manter a igualdade entre os herdeiros. desti nando a este maior porção que aos outros (2003:424). 2 "Apelação dvel .Ato da libera lidade feito ao tempo do Código Civil de 1916.005 e 2. Complementa-se o disposto no art. pois fica claro e inequívoco.Acórdão AI 522. na vontade presumida do de cujus. e procede-se à redução conforme já estudado. No dizer de Zeno Veloso.Nulidade da parte excedente . portanto. "Agravo de instrumento . que concorram com ou tros netos. tal doação se computará dentro da legítima desse herdeiro. . 18-2·2009. a regra do art. obrigação do herdeiro necessário. evidentemente. Essas con clusões defluem facilmente da leitura dos citados arts.834-4/3·00.' A colação fundamenta-se.004153-9 . Só haverá dispensa dessa colação quando o testador assim se manifestou de forma expressa (arts. pois o doador pode fazer constar que o objeto do negócio seja retirado de sua parte disporúvel.AC 2009. 544.Valor da doação que não excedeu a parte disponível no momento da liberalidade . A colação é.Colação dos bens dispen sada pelo parágrafo único do artigo 2. Desse modo. a doação terá sido inoficiosa. Washington Luiz D Freitas). ou de um cônjuge a outro. 2. isto é.Existência herdeiros necessários do varão . No entanto.Bens indivisíveis . determinando que a doação seja extraí da da parte d. Trata-se de uma obrigação de trazer o valor.Bens doados em vida a filho . Contudo. 2. ao tempo do ato. 1974:410). segundo critério que aqui veremos. talvez. o herdeiro teria recebido mais do que poderia receber por testamento. sim. No entanto. não seria chamado à su cessão na qualidade de herdeiro necessário (art.2 Colação e Redução das Liberalidades Tanto a colação como a redução das liberalidades têm por fim a integridade das porções hereditárias dos herdeiros legítimos. refere-se tão só aos descendentes. devendo repor o excedente da legítima mais a metade dispo· nível ao monte. contudo. Este estará obrigado a trazer o bem à colação. Anteriormente. porém. Nada está a impedir. os filhos emancipados recebiam uma parte do patrimônio do pai. não se confundem. O doador não pode doar mais do que poderia testar na oportunidade. foi uma criação pretoriana. É regra que já vimos. em prejuízo dos demais herdeiros. como qualquer outro herdeiro descendente donatário. aqui a sede é de exame da vontade do manifestante do negó· cio jurídico. Diz respeito. o pretor passou a determinar que o emancipado compensasse com os demais herdeiros o que anteriormente recebera. com a mesma finalidade de estabelecer igualdade entre os sucessores. 2. Como se entende que o dever de colacionar é indeclinável. que imponha o dever de colacionar a um herdeiro instituído. Em sua origem romana.382 Direito Civil • Venosa A colação não toca na doação. a doação de um avô ao neto. O que vai ser apurado é apenas seu valor. de preferência. nem aumenta a metade disponível do testador. assim excluído da sucessão (art. 23. mesmo a renúncia à herança não exime o renunciante. Já a colação ocorre mesmo que a legítima não tenha sido afetada. A redução de doação inoficiosa ou deixa testamentária excessiva tem por fito defender a porção legítima do herdeiro necessário e só se possibilita quando um desses atos atinge essa porção. embora inserida dentro das disposições acerca do inventário e da partilha. Entende-se que não hou ve desequilibrio de legítima nessa situação. salvo se inoficiosa. O bem doado será inserido. mas seus atos não podem prejudicar os demais descendentes que concorrem à herança. O vigente Código acrescentou que se presume imputada na parte disponível a liberalidade feita a descendente que. quando estivesse vivo o filho. Assim. 1. por exemplo. no quinhão do donatário. em Roma.005.015 do CPC). ao doador. parágrafo único). este. Não são herdeiros. . herdeiros necessários. também à ori· gem da copropriedade doméstica do direito germânico. O mesmo princípio é aplicado ao indigno. será. visando tão só manter a igualdade entre os vários herdeiros. A colação. Porque isso acontecendo. herdeiro necessário na época da liberalidade.008 e art. Quando da morte. onde todos os herdeiros estavam em pé de igualdade (Zannoni. pois. observadas.Colações 383 A redução da parte inoficiosa ocorre mesmo contra a vontade do disponente. § 3' Sujeita-se a redução. ou. ou seja." Para se atingir ao valor. a colação apenas beneficia os descen dentes. por cabeça. § 1 • O excesso será apurado com base no valor que os bens doados ti nham. 2. no momento da liberalidade. há invalidade da disposição. Por fim. nos termos do parágrafo antecedente. no regime anterior) de um ascendente comum ou do cônjuge ao outro. serão elas reduzidas a partir da última. no entanto. até a eliminação do excesso. porque o herdeiro forçoso não pode ser privado de sua legítima. como vimos. feitas em diferentes datas. no que forem aplicáveis. § 4' Sendo várias as doações a herdeiros necessários. com a colação não se traz bem algum: apenas se confere um valor que integrará a porção do donatário. ou por direito de re presentação. as regras deste Código sobre a redução das disposições testamentárias. São pressupostos. Por outro lado. enquanto a redução do excesso transmitido possibilita a qualquer herdeiro necessário a iniciativa da ação. a participação do donatário descendente ou cônjuge sobrevivente na herança e o concurso desse donatário com os demais descendentes do mesmo grau. Se a redução não puder ser feita em espécie ou não existir mais o bem no monte. será levada para a ação de redução. pretendeu equacionar regras para essa redução: "São sujeitas à redução as doações em que se apurar excesso quanto ao que o doador poderia dispor. pertencente ao Código de 2002. segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucessão. a restituição será em espécie. se não mais existir o bem em poder do donatário. § 2 • A redução da liberalidade far-se-á pela restituição ao monte do ex cesso assim apurado. . preferentemente. Não podendo a questão ser decidida de plano no inventário. verificar-se-á no momento da liberalidade qual o montante do acervo e quanto poderia ser disposto pelo doador na época. A colação pode. da mesma forma como ocorre no testamento.007. Se o de cujus dispôs em vida mais do que podia. dar ensejo à ação de redução. o excesso será apurado levando-se em conta o mo mento da liberalidade. a parte da doação feita a herdeiros necessários que exceder a legítima e mais a quota disponível. enquanto a co lação pode ser dispensada pelo doador. O art. se dispôs além de sua porção dispo nível. em dinheiro. no momento da liberalidade. como vimos. podendo também participar o cônjuge sobrevivo e o convivente em determinadas situações. da colação: a doação (ou dote. enquanto com a redução se traz para o monte o bem ou o valor excedente. diretamente ligados à sucessão. verificar os bens constantes do acervo hereditário. Alega que as doações de imóveis se deram em partes iguais. assim determinará o juiz que se faça. 17-10-2011 -.Ato da libera· !idade feito ao tempo do Código Civil de 1916. Sugerido inadimplemento da promessa de doação vinculada às transações entre os innãos. . 990. o prazo para impugnar o ato partiria da sua ocorrência. 29-1-2008. em tese. bem como outras doações. James Siano) . Transações realizadas posterionnente. a promessa não se concretizou e a partir daí se ini· ciaria o prazo para anular os contratos por vício de consentimento.Ap. Data da distribuição da ação: 19-9-2011. 15-8-2012.' ' "Ação anulatória de ato jurídico . sob o argumento de haver simulação.AI 487.Inconfonnismo tirado contra decisão que indeferiu novos pedidos fonnu· lados em réplica. Todos os herdeiros foram beneficiados com partes iguais.007700-7. "Inventário .26.Sentença de extinção do processo mantida.Bens recebidos por doação entre cônjuges . porque não cumprida a promessa do doador de que compensaria os filhos prejudicados mediante doação para estes de outros bens remanescentes. porém com a formalização da compra e venda entre os herdeiros em 2002 ficou com uma parte menor do que aquela reservada para os outros. Apelo desprovido" (TJSP . ainda que simuladas. com indeferimento da inicial por ausência de interesse de agir e de· cadência. 252 do RITJ. e também de posteriores alienações entabuladas entre os be· neficiários. Prevalecimento do princípio da estabilização da lide. antes de ter manejado a presente ação. 1' Câmara de Direito Privado . Elliot Akel).Colação dos bens dispen· sada pelo parágrafo único do artigo 2.834-4/3-00. Sentença de extinção do feito. Não existe nem sequer elemento indiciário acerca da referida promessa. se neces sário. feitas em diferentes datas. que seria imprescindível por envolver bens imóveis. Recurso improvido" (TJSP . Descabimento. "Agravo retido .005 do Novo Código Civil . Ademais.8.Rei. Manutenção da decisão. Réus que demonstraram haver outros bens no acervo hereditário. parte-se da mais recente para as mais antigas. Se não o fizerem.Pretensão de ftlha de anular doação realizada pelo genitor para a própria autora e seus innãos.081. Rei.Dispensa . Agravo desprovido.2011. sob pena de sonegação. Eventual pedido de colação não leva obrigatoriamente à anulação da doação.0024. porém com sua morte em 2008. foram feitas sob a égide do Código Civil pre vigente.10. Inexistência de ofensa à legítima.59. valendo-se de perícia. Apela a autora sustentando que as doações realizadas em 1982 devem ter seus valores conferidos no inventário.Pleito fundado na alegação de que as doações realizadas em vida teriam excedido a parte dispo· nível.520. valor da causa: RS 7. Adoção do art. por alterar o pedido e a causa de pedir . poderia propiciar pedido de cumprimento. Pedido de inclusão de outras doações no curso da lide é descabido. até que se obtenha a eliminação do excesso inoficioso. 0007760-45.384 Direito Civil • Venosa a redução será feita em dinheiro. Autora participou do negócio sabendo de sua natureza. Aduz que o genitor propôs aos filhos prejudicados que aceitassem a transação. de modo que sua anulação dependeria da comprovação de vício de consentimento e ob· servância do prazo decadencial. As partes devem apresentar um plano de redução. a fim de constatar se efetivamente as doações seriam inoficiosas. Motivação da sentença adotada como fundamentação do julgamento em segundo grau. Rei. Ação de cancelamento de escritura e de registro fundada em doação inoficiosa . Ocorre que inexiste n i strumento para comprovar o alvitrado contrato preliminar. daí por que o reconhecimento da decadência. Aplicam-se as regras das reduções testamen tárias já estudadas.Ap. pelo marido a mulher .Recurso desprovido" (TJSP . O § 4° é importante porque fixa um critério cronológico para as reduções: se foram várias as doações aos herdeiros necessários. inclusive para pagar menos impostos.Colação . Sebastião Carlos Garcia). restando todos os innãos como condôminos. Autora que deveria. porque seriam compensados com bens remanescentes. Apelante não inovou o que já havia sido exposto nos autos e rebatido na sentença. 4 Aí eles concorrem à herança por direito próprio. Inocorrência.Ap. sendo herdeiro seu pai. descendentes do mesmo grau. Recurso provido em parte" (TJSP . de levar à colação o imóvel nos autos do inventário.Colações 385 23. como vimos. a .01. Se só concorrem. Cabimento de embargos de de claração.8. aparentemente o único do 'de cujus'. terão o dever de colacionar. Hipótese de doação de ascendente para descendente. valores transacionados que somente dizem respeito às partes conttatantes. Inexistência de dispensa de colação.3 Quem Deve Colacionar Nossa lei impõe aos descendentes sucessíveis o dever de colacionar.0000. Imputação de recebimento de valores relativos a alugueres e depósitos bancários. Questão de alta indagação. em favor do réu. entre tanto. Declaração de rendimentos que comprovam o poder aquisitivo da adquirente. a fim de igualar as legítimas de ambos os herdeiros necessários. ao contrá rio de outras legislações. Recurso tempestivo. Percival Nogueira). Recurso não provido"' (TJSP .01. . Decisão interlocutória. Necessidade. ainda em vida. em detrimento dos direitos sucessórios do filho.012966-4. Afastamento de bens que não tenham sido relacio nados nas primeiras declarações. e não doação inoficiosa.26.009). Decisão que esclarece pontos obscuros. em adiantamento de legítima. e não doação inoficiosa.Liberalidade que teria sido praticada pelo genitor em favor da filha. que deverá ser feita pelo valor do imóvel ao tempo da abertura da sucessão. Matéria alheia ao inventário. Colação.Liberalidade praticada pelo genitor. 994. ademais. porque recebeu herança do ascendente-avô. houve doação inoficiosa. "Anulação de ato jurídico . em adiantamento de legítima. não haverá dever do neto colacionar. Hipótese de doação de ascendente para descendente. "Anulação de doação . na verdade. ainda em vida. Isso porque o repre sentante receberia tudo que receberia o representado. Contudo. todavia. Transações realizadas através de escrituras públicas. 17-10-2011. porém. netos a uma herança (sucessão por cabeça). Recurso conhecido Ação de inventário e partilha de bens. Os demais herdeiros da ordem de vocação legítima e os herdeiros testamentários estão livres da obrigação. Peçasjuntadas pelo agravado complementares. Recurso improvido"' (TJSP . nos autos do inventário.2012. Indicação de critérios para a avaliação dos bens. Decisão Mantida.Rei. na herança do avô. Rel' Mareia Regina Dalla Déa Barone). . o mesmo que seus pais teriam de conferir (art. 4 "Ação de inventário e partilha de bens . O côn juge também tem esse dever. que se revestiram de forma legal.Ação julgada improcedente. 2. Decisão que não recebeu embargos de declaração.027288-2. Suspensão de prazo para interposição de recurso contra a decisão anterior. e não havendo representação. de levar à colação o imóvel. e não de seu pai.Alegação de que. quando representarem seus pais. Recurso conhecido Ação de inventário e partilha de bens. Detenninação de que sejam trazidos à colação bens imóveis doados em vida pela falecida. Sebastião Carlos Garcia). Os netos devem colacionar.AI 0056878·28. 994. Impossibilidade de reconhecimento da nulidade do ato. Estão livres dessa obrigação os demais herdeiros necessários. Impossibilidade de reconhecimento da nulidade do ato. Necessidade. Sentença mantida. não está o neto obrigado a colacionar o que recebeu de seu avô. "Anulação de escritura de doação . igualmente herdeiro necessário. se concorrer na herança com descendentes. salvo se o testador dispôs em contrário. Quando o herdeiro-pai falecer. 24-9-2012. l 7· 10·2011. prática defesa em lei. e não ao tempo da liberalidade. portanto.Ap.Formação satisfatória do instrumento.Rei. 089087·8/001. adotivo. E a renúncia não pode vir em prejuízo dos demais. !). tão só pela colação. Há necessidade de que se proceda à redução. ainda que por escritura pública. porque sua doação pode ser de tal vulto que absorva toda a herança. Qualquer herdeiro filho terá o dever de colacionar. têm direito de pedir a colação. 60:341). este está livre de qualquer conferência.106444·0. 1. Também os legatários não estão legitimados a fazê-lo. Des. Apelo parcialmente provido" (TJSP . A doação é considerada um adianta· menta de legítima.008). ilegítimo. se foram observadas as legítimas de cada um. zes . Wander Marotta).006). com esse encargo. todavia. Entende-se que a porção doada ao cônjuge saiu da parte disponível. . Não podem eles atingir a liberalidade feita em vida pelo morto. 994. Os credores do espólio não podem exigir a colação. Nada impede. 1973. a não ser que tenha ocorrido fraude contra credores. Sebastião Carlos Garcia). para a validade da doação.Inventário . a avaliação dos bens é obrigatória (art. numa situação injusta criada pela lei (Pereira. v. não há perda do bem colacionado no tocante à parte oficiosa. v. ademais. 6:294).Avaliação dos bens colacionados e dos doados pela autora da herança .Rel.06. bastando para confirmar·lhe a validade que o bem doado seja colacionado no Inventário. com mais rigor.Acórdão Agravo de Instrumento 1. 2. de dispensa de colação.O Código Civil não exige. A colação não tem o condão de revogar a liberalidade. 2.'São dispensadas da colação as doações que o doador deter· minar saiam da parte disponível. Se o herdeiro que teria de colacionar premorrer ao autor da herança e já tiver transferido o bem a terceiro. este último. CC).A doação feita de ascendente ao descendente só será considerada inoficiosa quando for superior à legítima mais a pane disponível . Se a doação foi feita metade ao descenden te e metade a seu cônjuge. CPCJ" (TJMG . ainda que o passivo seja superior ao ativo. nessas situações. fim de igualar as legítimas de ambos os herdeiros necessários. desde que concorra à herança: legítimo. Rei. . que a dispensa seja parcial ou condicional (Miranda. Os cessionários dos direitos hereditários desses herdeiros também têm o dever de colacionar. representante. se não for herdeiro (art. tem ele o dever de colacionar todo o bem. ocasião em que os herdeiros terão oportunidade de verificar.Ap. arcando ape nas o neto. 1973. por outro lado. No entanto. Inexistência. .005. Entretanto. v. 1984. A dispensa de colação só pode vir no testamento ou no ato de liberalidade (art. Não valerá a dispensa feita em qualquer outro instrumento.007.Avaliação obrigatória.Dúvida quanto à parte livre para a doadora . muito menos a indignidade (art. Se a doação foi efetivada a descendente casado sob comunhão de bens.386 Direito Civil • Venosa Como vimos. . não tem que conferir (Miranda. 1.829. contanto que não a excedam computado o seu valor ao tempo da doação' (art. "Agravo de instrumento . e se há herdeiros incapazes.0024. ou grande parte da herança dos demais herdeiros. 60:340). 17-10-2011.Existência de herdeiros incapa. assim como. se há dúvidas quanto ao excesso. a aquiescência de todos os herdeiros. o indigno e o renunciante também devem colacionar.03. 2. 7-4-2009. 2. o herdeiro apontado não poderá receber seu quinhão hereditário enquanto não decidir a demanda. Se hou ver no acervo bens suficientes para a colação. pode ser proposta a ação para o herdeiro colaciona� . o juiz deve decidir. Não se nega ao herdeiro interessado que figure como assistente na causa. Se o juiz não puder decidir à vista dos elementos constantes dos autos. Podem as partes interessadas concordar com o valor apresentado. negar o recebimento de bens. 1. Nesse caso. 4°. portanto. O art. ou a obrigação de os conferir. sendo intimado dentro do inventário para esse fim. Pode ocorrer que só após a partilha se descubra que existia bem colacionável. seu representante fará a conferên cia dos respectivos bens. é lavrado um termo no inventário.014 do CPC diz que o herdeiro deve conferir o bem à colação no prazo do art. de plano. Se o donatário não mais tiver os bens consigo. 1.Colações 38 7 Quando o herdeiro donatário for incapaz. deve fazê-lo tão logo seja intimado. o fará junto com as declarações iniciais.016 do CPC).000. do CPC). Trata-se de ato de mera administração que não implica alienação. o juiz mandará seques trar os bens para serem inventariados ou partilhados. O herdeiro que não apresentar espontaneamente o bem. após ouvir as partes {art. enquanto não prescrever a ação de petição de herança. para que se fixe seu direito de não colacionar (art. Quando colacionado o bem. pode o indigitado renitente adiantar-se e propor ação declaratória negativa. 1. "sem prestar caução correspondente ao valor dos bens sobre que versar a conferência" (segunda parte do § 2° citado). Se julgar procedente o pedido de colação. tratando-se de matéria de alta indagação que requeira outras provas. se todos forem capazes. dentro do prazo para manifestação sobre as primeiras declarações. Esse valor é visto com relação ao acervo na época da liberalidade. Se o inventariante omite-se quanto ao pedido de colação. Os valores colacionados são imputados para a contagem do total da massa hereditária. No arrolamento de alçada.4 Momento da Colação. qualquer interessado pode pedir sua remoção por faltar aos deveres que lhe são inerentes. se o bem não estiver mais em sua posse (§ 1° do art. !. remeterá as partes às vias ordinárias (§ 2° do art. pode incorrer também na pena de sonegados. serão eles computados em espécie.003. É ao espólio que cabe propor a ação de colação. No caso de arrolamento. No entanto. será apurado seu valor ao tempo da liberalidade.016). segundo acrescenta o parágrafo único do art. A qualquer momento. 23. 1. intimado a fazê-lo. 1. como já estudado. isto é. dispensando-se a ava liação.016 do CPC). Se o herdeiro. ou imputará no quinhão do renitente o valor respectivo. Procedimento O cálculo da legítima supõe a reunião fleta do que foi anteriormente doado ao descendente. há uma modificação de critério imposta pelo novel Código Civil. os bens serão conferidos na partilha pelo que então se calcular que valesse ao tempo da liberalidade (§ l 'l. Talvez seja esse o melhor critério. quando da doação. 2003:416). as quais pertencem ao herdeiro donatário. 1. "os bens que devem ser conferidos na partilha. A invalidade não é total. A doa ção avançou em 100 da legítima do filho não donatário. a partilha. o do valor.600. então. cabendo 500 para cada um.000 constituía a legítima dos dois filhos.000 (a metade do acervo) . A doação foi feita quan do o patrimônio do doador era de 2.sponível. mas ambos darão distorções no procedimen to avaliatório. o valor das benfeitorias acrescidas. Há urna parte inoficiosa. se houver necessidade de comparação ou pagamento com valores contemporâneos.s a parte di. A jurisprudência do STJ tem admitido a ação anulatória de doação inoficiosa mesmo em vida do doador (Veloso. Isso porque. portanto. Desse modo. tem sido entendi mento majoritário da doutrina que a ação pode ser movida tanto antes como depois da morte do doador. Nesse caso.388 Direito Civil • Venosa acertando-se. ao valor de 100. Consideremos o exemplo no qual existem doi. Desse modo. mai. assim como os danos e . assim como as acessões e ben feitorias que o donatário fez. porque o valor da mesma não poderia ultrapassar 1. A doação ao descendente será considerada inoficiosa quando for superior a sua parte legítima. O art. A inoficiosidade refere-se. A questão era saber se a colação seria feita em valor ou em substância.5 Valor da Colação O vigente CPC colocara termo a uma polêmica que se arrastava desde a pro mulgação do Código Civil de 1916. para a colação. Os sucessores nomeados no testamento só recebem se sobrar patrimônio após tais reduções. que constar do ato de liberalidade.s filhos. nem estimativa feita à época. A avaliação monetária será de rigor.004 determina que esse valor seja o do momento da liberalidade. é feita a redução até caber nesse limite. A ação beneficia a todos os demais herdeiros ne cessários participantes. A outra metade de 1. Não será computado.500. De acordo com o parágrafo único do art. só no que suplantar esse cálculo aritmético. O valor da doação foi de 1. que deve ser reposto pelo herdeiro-donatário. calcular-se-ão pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão". Se não hou ver valor certo no ato. 2. Também caberão ao donatário os rendimentos ou lucros da coisa. 2. 23. O art.004 estabelece que o valor da colação dos bens doados será aquele certo ou estimativo.000. em espécie ou em valor. o titular do patrimônio tinha como sua parte disponível o valor de 1 .014 do CPC. Carlos Maximiliano (1952. O seguro sobre a coisa perdida é contrato estranho à herança. existe um alargamento no conceito legal de doação no art. quitação de dívida contraída pelo filho para com o pai. só o valor do terreno será colacionado (§ 2• do art. Essa isenção apenas atinge os menores. entre outras: doações e dotes. 23. v. não exigindo a conferência.010). vestuário. v. v. seguro de vida ou da coi sa pertencente ao descendente. As benfeitorias dos bens doados pertencem ao donatário e não entram na colação. 6:297. embora a lei não as exclua. 1984. Se a coisa se perdeu ou deteriorou por culpa do donatário. indenizações em geral pagas pelo pai por atos do filho. Percebemos. No conceito legal. multas. Se o prêmio do seguro foi pago pelo doador. o que deve ser examinado em cada caso concreto.6 Objeto da Colação. enquanto menor. a colação é devida. 2.004). entram as doações feitas por via indireta. Tanto as benfeitorias como os lucros e perdas são valores que não integram o valor original colacionado pois a sua ori gem é posterior ao negócio de doação. quantias pagas pelo ascendente para pensão. que o filho que permaneceu em convivência com o ascendente autor da herança terá tido sempre maiores possibilidades de ter recebido doações. também. sem dispensa expressa. o que o descendente adquiriu com o produto de valores recebidos pelo morto. somas não módicas dadas de presente. 3:453) enuncia as liberalidades sujeitas à cola ção. 1:511). não se sub-rogando para fins de colação (Pereira. dote. Borda. en xova� assim como as despesas de casamento. doações indiretas feitas por interposta pes soa. perdas e danos. O que recebeu . 1987. Bens que não são Colacionados Vimos que toda doação. rendimentos dos bens do pai desfrutados pelo filho. Não é costume que pequenas dádivas sejam colacionadas. vivendo em sua companhia. embora não se registrem casos na jurispru dência. Também não se colacionam "os gastos ordinários do ascendente com o descendente. sem pagamento. porém. na sua educação. abre algumas brechas. estudos. persiste seu dever de colacionar. 2. arcando ele com perdas e danos. 2. Como vemos. deve ser colacionada. ou as feitas no interesse de sua defesa em processo-crime" (art. Entende-se que o maior deva ganhar o próprio sustento. contudo. Entender-se restritivamente dispositivo seria anular o sentido da lei. sustento. O Có digo. Se o donatário construiu no terreno doado. Não subsiste o dever de colacionar se a coisa doada perdeu-se sem culpa sua. Os valores atribuídos aos filhos maiores devem ser colacionados.002. tratamento nas enfermidades.Colações 389 perdas que os bens referidos sofrerem (§ 2°). Assim também devem ser entendidas as construções e os acréscimos. é evidente. Se a par te inoficiosa recair sobre bem imóvel. devendo ser examinado o caso concreto. Da mesma forma. As dúvidas acerca da natureza remuneratória deverão ser dirimidas em ação própria. entrando para a partilha o excedente para ser dividido entre os demais herdeiros (art. no inventário de cada um se conferirá por metade (art.015. com reposições em dinheiro ou em outros bens. Extravasa o sentido de despesas ordinárias tudo o que. um imóvel. preferentemente. por exemplo. Da mesma forma. já que estas têm um sentido de retribuição. 1988:186).390 Direito Civil • Venosa do ascendente foi a título de adiantamento de legítima. da herança. Na partilha. será imputado ao donatário. § 1•. as dádivas desproporcionais feitas pelo ascendente a um dos filhos devem ser cola cionadas. poderá escolhe� entre os bens doados. deve ser trazida à colação o valor atua lizado e não o bem comprado (Wald. de qualquer modo.011 exclui também as doações remuneratórias da colação. Entende-se que ada cônjuge era proprie tário de metade da coisa doada. Se a doação houver sido feita por ambos os cônjuges. de acor do com a fortuna do de cujus. o que ele já recebera em vida. Os acréscimos e a valorização dos bens feitos por conta do donatá rio não devem entrar no valor da colação. Deve ser examinado em cada caso se na remuneração paga pelo pai ao fillio não se disfarça uma doação. por força da herança. supera o conceito de alimentos. Se o donatário recebeu mais do que lhe cabia. Quando os pais dão determinada soma aos descendentes para que estes ad quiram um bem. 2. 2. . O art. Nada impede que as partes transijam. Os bens conferidos não se acham sujeitos a imposto. que não comporte divisão cômoda. pois o negócio jurídico foi anterior à morte. porque não fariam parte.012). 1. do CPC). tantos quantos bastem para perfazer a legítima e a metade disponível. O donatário terá preferência em ficar com o bem se apresentar condições iguais aos demais herdeiros (§ 2°). o juiz determinará uma licitação entre os herdeiros. É uma presunção relativa que pode ser elidida no caso concreto. sem o caráter gratuito. Essa pode ser uma forma de burlar a garantia da legítima dos demais herdeiros filhos. os frutos e rendimentos da coisa doada. 022 do CPC diz que com a partilha terá início a sepa ração dos bens necessários à satisfação dos credores habilitados.015 do Código Civil) será homologada de plano pelo juiz. quando todos os interessados são capazes. Essa modificação já vem tarde. Portanto. que . Garantia dos Quinhões. o art. nada impede que a partilha tenha ocorrido anteriormente ao inventário. Por isso. Invalidade da Partilha 24. quando já existe o quadro completo do monte. 982 do CPC. sendo todos os interessados capazes e concordes e não havendo testamento. mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas.017. Esse dispositivo determina que o juiz faculte um prazo de dez dias para que as partes formulem o pedido de quinhão. a priori.1 Partilha. de há muito por nós reclamada. 1. pela Lei n' 1 1. seguir-se-á a partilha. um plano de partilha. pode ser extrajudicial. 2. do CPC. acervo ou patrimônio sucessório. doravante. processualmente. Da mesma forma poderá ser a partilha. Vimos que no arrolamento já se apresenta. de acordo com alteração que se fez ao art. isto é.Partilha. ou em época concomitante a este. portanto. no sentido de tomar mais célere o processamento de inventários e partilhas. porém. Início do Procedimento Terminado o inventário ou arrolamento. O processo da partilha é. de 4-1-2007. se for o caso. a divi são dos bens entre os herdeiros e legatários e a separação da meação do cônjuge ou direitos do companheiro.441. Conceito. § 3'. A partilha amigável (art. 1. O inventário. após atendido o requisito do art. o juiz só tomará conhecimento dela quando ultimado o inventário. tramitando nos mesmos autos. sucessivo ao inventário. Se todos os interessados convencionarem. é dividir. Se houver acenos em dinheiro ou em espécie na partilha. disposição testamentária que vise de qualquer modo retardar a partilha. ainda que o testador tenha disposto em contrário (art. ou se a coisa não permitir divisão. mas do de cujus. os herdeiros podem continuar em condomínio. pelo princípio da saisine. porque nesta. porque o interesse de fazer desaparecer o condomínio é de ordem pública. sendo as reposições ou tornas um meio de não alienar a terceiros os bens do monte. Partilhar. em síntese. resolvendo o pedido das panes e designando os bens que devam constituir quinhão de cada herdeiro ou legatário (an. essa pane ideal se materializa. contudo. Como reiteradamente visto. que não é herança.013). Nesse momento. A partilha consiste em dar a cada um o que for justo. O cônjuge meeiro. atinge-se o estágio em que cessará o estado pro indiviso da he rança. a ação de partilha com a ação típica de divisão. necessariamente. Não se trata de ato translativo do domínio. em não fazer a partilha. A finalidade da partilha é. Também os cessionários e credores do espó lio podem requerê-lo. também têm interesse na partilha. A partilha pode ser considerada uma ação ou ato de divisão. 2. Muitos dos princípios das ações divisórias são aplicados na partilha. esse ne gócio deve ser visto sob a óptica contratual. À vista do pedido dos interessados o juiz profere despacho ordenando a forma de partilha. legatários ou inventariantes. desde a abenura da sucessão. por nossa lei. Daí o caráter declaratório da sentença que homologa a partilha. recebe uma pane ideal em proporção a sua quota e. Se os herdeiros. o ato tem caráter inter vivos. mas está em . porque não recebem os herdeiros uns dos outros. qualquer condômino terá direito de denunciar o condomínio. Qualquer herdeiro pode requerer a partilha. própria do direito hereditário. Não se confunde. Se o for. a ação para extingui-lo será a divisória. se for de seu interesse. no sentido mais amplo. com a partilha e adjudicação. Por meio da partilha é que vai desaparecer o espólio e surgir o direito individualizado de cada herdeiro ou legatário. 1. não se tratando mais com herdei ros. ao dissolver a comunhão. A vontade do testador não pode impedir a partilha. se mantêm em condomínio. Ponanto.022). quando vai desaparecer a universalidade do patrimônio. mas com proprietários. É ineficaz. acaba a comunhão. bem como o convivente na união estável. e na partilha. desaparece definitivamente a herança. mas de ato declaratório de domínio. apenas vai declarar o direito indivi dual de cada sucessor. após a mone. enfim. a partilha não criará direito novo nenhum. Mesmo os herdeiros que não se interessarem pela divisão serão atingi dos por ela. para separar sua meação. O herdeiro. na par tilha. O prazo de comunhão pactuado não pode ser indeterminado. para extingui-lo. dividir o patrimônio apurado do falecido. Na partilha. a sucessão hereditária transmite a posse e pro priedade aos herdeiros tão logo ocorra mone. por consequência.392 Direito Civil • Venosa diz respeito à separação de bens aos credores. "quando. desse. a partilha dependerá sempre da deliberação do juiz. desde a morte do de cujus. não só do fato de ser condômino. Como não existe compulsoriedade no requerimento de abertura de inven tário. Trata-se. A explicação é que o decurso desse prazo fazia cessar. o que na maioria das vezes forçará o requerimento de partilha.441/2007 estabeleceu que o processo de partilha e inventário deve ser aberto dentro de sessenta dias a contar da abertura da sucessão. 1980:544). salvo se da morte do proprietário houver decorrido 20 (vinte) anos. Estar-se-á atendendo a um interesse comum. assim será homologado. de direito. Qualquer divisão que se faça a partir daí será por ato inter vivos. O cessionário de herança está sub-rogado nos direitos que lhe foram trans mitidos pelo herdeiro. porque algum dos herdei ros se acha na posse de certos bens do espólio. qualquer herdeiro. Por isso tem interesse que se faça a partilha. v. funcionalmente estará obrigado a proceder à partilha. Havendo incapazes." Código dizia: No dizer de Clóvis (1939. Invalidade da Partilha 393 condomínio com os herdeiros. também não existe obrigação dos herdeiros em pedir a partilha. durante trinta anos (VINTE ANOS POSTERIORMENTE NO CÓDIGO DE 1 91 6). podendo o juiz prorrogar tais prazos. assim como procedeu ao inventário (Pacheco. O § 2' do art. Se exercer o cargo de inventariante. de fato. Tanto o cônjuge sobrevivente como o convivente também podem concorrer à herança. o que normalmente se aplica nas legislações estaduais será um benefício tributário. o qual pode. porém. 6:259). A Lei n' 11 . ainda que acolha esboço for mulado pelos interessados. a comunhão. O legatário tem o direito de pedir o legado a quem estiver encarregado de entregá-lo. No entanto. de fato. cessionário ou credor pode pedir sua divisão: a partilha. pe dir a extinção da comunhão. embora se diga imprescritível a ação de par tilha. mesmo por meio da partilha. no atual sistema. 1. não existia. porque não há qualquer dissensão a ser discutida. ainda persista o condorrúnio em alguns ou todos os herdeiros. de direito potestativo: enquanto persistir a comunhão. 772 do antigo "Não obsta à partilha o estar um ou mais herdeiros na posse de certos bens do espólio. como vimos. justamente porque se trata de um direito potestativo. Não há prazo para o requerimento da partilha. Contudo. Quando todos os herdeiros são maiores e capazes. Seu direito decorre. pode ocorrer que. extingue-se a ação de partilha". mas condôminos. Nesse prazo máximo de prescrição. essa comunhão já passa a ser de outra natureza: não existem mais coerdeiros. a qualquer momento. não havia mais o . apresentando eles o pla no de partilha. desaparece. para que se tome titular de bem individualizado. não o é. a comunhão que. Garantia dos Quinhões. como também porque pode ser herdeiro.Partilha. de ofício ou a requerimen to de parte. Não há uma pena específica pela ultrapassagem desses prazos. ultimando-se nos doze meses seguintes. Rel' Des• Maria Cezarinete de Souza Augusto Angelim). deve ser anulada a Decisão homologatória de acordo. em decorrência da cessão de direitos hereditários em favor de terceiro alheio à sucessão. 1973. ambos do CC/2002. sem impugnação dos demais herdeiros. por termo 1 "Civil e processual civil .8. para velar pelo interesse do incapaz. divergindo os herdeiros. esse prazo de 20 anos se interrompia se. na verdade.Presença de herdeiros incapazes .016 e 2. v. Vimos também que nem sempre será possível ultimar completamente a par tilha. no caso concreto. não tem o herdeiro ação de usucapião contra outro coerdeiro.Ho· mologação . móvel ou imóvel. no interregno. O que im porta é verificar. fosse pedida a coisa e tolerada a posse por parte do herdeiro (Miranda. 4 . podem ocorrer várias partilhas sucessivas.Necessária a intervenção do Ministério Público quando o acor· do que se homologa judicialmente versa também sobre direitos hereditários pertinentes a menores. testamento.018. 2.01. . petição de herança etc.023). houve posse localizada. de acordo com o disposto nos artigos 2.2 Espécies de Partilha O art. sem a pre· sença e tampouco a manifestação prévia do fiscal da lei. a consolidação de uma situação de fato.AI 0000776-79. se já. tanto que parte da doutrina assim considerava). 24. por ato entre vivos ou de última vontade. o que de penderá de acurado exame no processo adequado.(13. inciso l.2012. 60:242). Não se tratava propriamente de usucapião (embora com efeitos semelhantes. e considerado o notório prejuízo às menores com a redução patrimonial de sua herança. 3 .Legitimado que é. 246 e 999. prosseguindcrse o inventário nos moldes do devido processo legal. o Ministério Público. 2 .694). Cessava. 2. A parte incontroversa pode ser partilhada. 6-!l-2012. homologada em Juízo. a posse continuada e longa do herdeiro sobre certo bem do imóvel não o converte em proprietário. Homologada a partilha.Falta de intimação do Ministério Público .• Esse negócio jurídico poderá ser ultimado por escritura pública.394 Direito Civil • Venosa que dividir. será sempre judicial. o direito de partilha com relação ao bem possuído por esse tem po pelo herdeiro e não o direito aos demais bens partilháveis. Do mesmo modo.0000 . porém. enquanto houver litígio acerca de bens hereditários. 84. o direito de cada herdeiro fica circunscrito aos bens que lhe couberem {art.015 permite aos herdeiros maiores e capazes fazer partilha amigá vel. porque o herdeiro é comunheiro.Agravo provido .Cessão de direitos hereditários .1 .Nulidade reconhecida . todos do CPC. desde que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários. salvo se presentes os requisitos gerais do usucapião.Agravo provido" (TJAC . ou sendo um deles incapaz. se o herdeiro possuía o bem. Destarte. por tanto tempo. Inteligência dos artigos 82.Inventário . de modo que só é válida a partilha feita por ascendente. Não obsta a partilha o fato de terem sido atribuí dos a certos bens direitos de usufruto ou de fideicomisso. A sobrepar tilha é hipótese de nova partilha.Partilha amigável . como herdeiro e não como se o bem fosse estranho à herança. Existe.A partilha. O presente Código houve por bem suprimir o dispositivo que causava dúvidas. Desse modo. até que se exaura todo o monte partível. Destarte. se ainda os houves se. porque acomoda melhor o interesse dos sucessores. quando da partilha já for capaz. Se. 2. O momento da prática do ato é que rege a capacidade. O parágrafo único desse dispositivo acrescenta que o tabelião somente lavrará a escritura se todas as partes interes sadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada um deles. Não pode haver nenhuma divergência.4129508. . passou a permitir o inven tário e a partilha por escritura pública. a situação deverá mudar: Lembre-se. o Mi nistério Público obrigatoriamente deve opinar. para não seccionarem os direitos.Partilha.Magistrado que suspende o processo de inventário até decisão final da ação de reconhecimento de sociedade de fato cumulada com pe tição de herança. de que o arrolamento de alçada já traz um esboço de partilha. uma divisão de imóvel rural. 982 do CPC). já terão ocorrido as colações e o pagamento ou separação de bens. Invalidade da Partilha 395 nos autos do inventário. quando as partes não chegam a um ponto comum. homologado pelo juiz. Quando da partilha judicial. Recurso provido". como já vimos. ou escrito particular. Mesmo judicial a partilha.Ex-companheira que alega ter reatado com o falecido um ano após a ação de dis solução de sociedade de fato cumulada com partilha de bens . Aplicação do artigo 1. se o inventariante ou qualquer interes sado apresentar plano aprovado por todos. Reserva de bens. Essa forma de partilha é sempre a mais conveniente.AG! 990. Se havendo incapaz quando da morte. 1. ll-3·2011. Cabe ao partidor organizar o esboço da partilha. quando seu fracionamento for inferior ao módulo rural.441. ocorrem situações de difícil deslinde. A partilha por escritura pública também deve ser homologada. Aqui pre pondera a vontade dos herdeiros. como deveria ser. 1.023 do CPC. para deliberar sobre a partilha. toma-se desnecessária a intervenção do partidor.031 do CPC. Nem sempre as avaliações dos bens serão suficientes para determinar o plano de partilha. "a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário" (nova reda ção dada por essa lei ao art. porém. Será ineficaz.10.Rei. Na prática. que a Lei n• 1 1 . deliberar divisões contra disposições de ordem pública. É o que deflui do art. quando há incapazes. Lembre-se de que. porém. o juiz remeterá as "Inventário. de acordo com orientação dada na deliberação do juiz (art. se os herdeiros diver girem. Não é. por comodismo. Anote-se. Admissibilidade. (TJSP .031 do CPC). . para propiciar a expedição do formal. que podem ser representados por procurador. com a inicial. contudo. O art. os herdeiros continuam condôminos. assim como se algum deles for menor ou incapaz. como já apontamos. há questões de alta indagação (necessidade de produção de outras provas). que fala em "decisão"). para garantir dívidas do espólio. Com a nova alteração legislativa. que não se aplica só aos arrolamentos. 1. muito utilizada. de 4-1-2007. preferindo as partes à forma judicial. A partilha é homologada de plano pelo juiz (art. tal não impede a partilha ami gável. Pedro Baccarat). Garantia dos Quinhões. Pleito do inventariante visando o prosseguimento do processo. por exemplo. se todos os interessados foram capazes e concordes. Geralmente.016 exige que a partilha seja sempre judicial. porque se trata de transação e exige a concordância de todos os interessados.001 do CPC. Não podem. cônjuge. me diante termo de ratificação. o ativo. 1.025.027 do CPC determina que o formal contenha: o termo de inventa riante e título dos herdeiros. O auto de cada uma das folhas será assinado pelo juiz e pelo escrivão (parágrafo único do art. A essa altura já deve estar nos autos também a certidão negativa da Receita Federal. do cônju ge supérstite.023 do CPC: "/ . que declarará a quota a pagar-lhe. como por vezes se faz na prática. Com o trânsito em julgado da sentença homologatória." Feito o esboço. O formal de partilha é a manifestação materializada do direito sucessório. cada herdeiro receberá os bens que lhe tocarem constantes de umformal de partilha. É o ins . Hoje. cessionários). Em breve futuro.dívidas atendidas. a remessa imediata do formal para registro.947/66. 1. III . II).025). observando nos pagamentos a ordem determinada pelo art. como. também se faz necessário o certificado de cadastro do Instituto Brasileiro de Reforma Agrária (Lei n• 4. que é o documento hábil a ser registrado no Registro de Imóveis. a comprovação da quitação de impostos e a sentença homologatória. dos legatários e dos credores admitidos (substitui-se. o instrumento material da partilha constará de um auto de orça mento que mencionará: os nomes do autor da herança. Nada impede que o próprio esboço seja homologado como partilha. Isso porque o esboço pode já vir com todos os requisitos do art.025. do CPC).meação disponível. por via eletrônica. do inventariante. a avaliação dos bens que constituíram o quinhão hereditário. 1. o passivo e o liquido partivel. O art. as partes terão prazo comum de cinco dias para manifestar-se.026 do CPC). copiado do inventário. haverá uma folha de pagamento para cada parte (herdeiros. 1. ao cartório de imóveis.025. art. quando possível. a razão do pagamento. W .396 Direito Civil • Venosa partes às vias ordinárias. 1.meação do cônjuge. dos herdeiros. por cópia das declarações). 22. a começar pelo co-herdeiro mais velho. I.quinhões hereditários. 1. por exemplo. as caracte rísticas que os individualizam e os ônus que os gravam (art. Em priscas eras o formal era todo manuscrito. com as necessárias especificações e o valor de cada quinhão (art. 1. certamente. II . trumento que toma sensível aos sentidos o direito do herdeiro. O partidor organizará a partilha obedecendo à orienta ção imprimida pelo juiz. 1. A partilha será homologada com o comprovante do pagamento do im posto causa mortis e com a certidão negativa de tributos da Fazenda (art. Em se tratando de imóvel rural. o art. e comprova a propriedade do sucessor. a in formática deverá abreviar muitas formalidades. a relação dos bens que lhe compõem o quinhão. Além desse auto de orçamento. Não havendo oposição. legatários. De fato. tudo se faz por cópias devidamente autenticadas. que especifica o que deve conter a partilha.024 do CPC detennina que a partilha seja lançada nos autos. § 2°). A partilha gera efeitos entre os que participaram do processo.027 permite. pernútindo a disponibilidade do bem. deverão recorrer à ação anulatória ou à rescisória (arts. convindo a todas as partes. ao ordenar a partilha. ou a requerimento dos interessados. mas que. Não toca di reitos de terceiros para quem é res inter alias acta. Também de ofício. para manter a cadeia de registro dos bens imóveis. quando o quinhão não ultrapassar o valor de cinco salá rios-mínimos. O art. com relação aos bens e aos herdeiros. que o formal seja substituído por certidão.A maior igualdade possível seja quanto ao valor. Trata -se de aplicação do que permite o recurso de embargos de declaração (art. sem a menor dúvida. quando houver erro de fato na descrição dos bens. enquanto a partilha judicial é julgada. 505 do revogado estatuto processual: "Na partilha serão observadas as seguintes regras: I . Basta mera correção e um aditivo ao formal de partilha. ou único cessionário de todos os bens da herança. Essa prática poderia ser estendida para valores maiores. as inexatidões materiais. Dispunha o art.3 Regras a Serem Observadas para uma Partilha Melhor O CPC de 1939 estipulava regras a serem observadas na elaboração da partilha. não havendo porém que se falar em quinhões. A partilha nem lhes aproveita. econonúzando tempo e dinheiro das partes. com os mesmos caracteres básicos do formal. Garantia dos Quinhões. 24. não repetidas no Código atual. Invalidade da Partilha 397 O parágrafo único do art. expede-se um auto de adjudicação. Da certidão constará a transcrição da sentença.028 do CPC pernúte que se retifique a partilha. devem nortear o juiz. 1. podem ser corrigidas de ofício. Note que a partilha amigável é homologada. incumbe às partes argui-lo. por outro lado. sempre que houver neces sidade de sua duplicata. Quando se trata de herdeiro único. a qual se cons titui numa cópia das principais peças de um processo. com o trânsito em julgado. continuando eles com os direitos que possuem.Partilha. seja quanto à natu reza e qualidade dos bens. O formal de partilha é uma modalidade de carta de sentença. Sua transcrição é necessária. .029 e 1. nem lhes prejudica. Muito comum que se transcreva erradamente o perímetro de um imóvel ou suas confrontações. por exemplo.030 do CPC). por econonúa. 1. 535 do CPC). o juiz pode corrigir inexatidões materiais. Se as partes não estiverem de acordo com a mera retificação da partilha. Duas são as hipóteses: quando se tratar de erro de fato na descrição dos bens. 1. 398 Direito Civil • Venosa II . 2. No momento de deliberar sobre a partilha é que o juiz interpretará as cláusulas testa mentárias. somente deverá ser feita quando não houver acordo entre os interessados (art. 1952. repondo em dinheiro as diferenças. 3:332). sempre com lógica e bom-senso. O herdeiro que já detém a posse de um bem deve preferentemente ficar com ele. a maior igualdade possível.A maior comodidade dos co-herdeiros. recordações .evitar futuros litígios .019. O partidor auxiliará. se está resguardada a meação do cônjuge etc. por unidades autônomas. A venda em hasta é quase sempre des favorável. Deverá ele. tanto quanto possível. a divisão equitativa exigirá a divisão em partes ideais e poderá ocorrer um inevitá vel condomínio (que tanto quanto possível deve ser evitado). A outra regra diz respeito à comunidade dos herdeiros. v. Se a adjudicação for requerida por mais de um herdeiro. não tem na verdade sentido prático maior do que uma ordem cronológica. Na prática. N. Podem eles ou o meeiro pedir a adjudicação do bem. às quais sempre deve estar atento o juiz. natureza e qualidade.é complemento das anteriores. Todos os herdeiros devem concorrer no bom e no ruim. que poderá ser mais vantajosa. Atribuir imóveis contíguos a herdeiros que são inimigos é fomentar um futuro conflito. joias. A regra do art. tais disposições da antiga lei são regras de interpretação e adequação da aplicação do direito ao caso concreto." Essas regras devem hoje servir de segura orientação doutrinária." A venda judicial de bens. preferência na aquisição do bem. 2. Sempre se mostrará difícil. contudo. verificando se não há quinhões inoficiosos. § lº). que manda o partidor começar a partilha pelo her deiro mais velho. com a concordân cia dos interessados. utensílios.019. A sucessão hereditária poderá possibilitar a criação de um condomínio predial. Se não for possível a divisão material dos bens. com os cuidados já estudados. atender aos interesses dos her deiros. do CPC atual. Não se pode privilegiar um herdeiro com um bem de alta valoriza ção e prejudicar outro com bem de fácil deterioração. de qualquer forma.017 do Código Civil: "No partilhar os bens. na maioria das vezes. III . A regra remanescente . § 2°). De nada adianta atribuir um ginete a quem não saiba cavalgar. serão ob servadas as regras da licitação (art.023.A prevenção de litígios futuros. Os créditos também devem ser equitativamente distribuídos. repondo em dinheiro a diferença (art. 2. harmonizar as regras da igualdade e da não retaliação dos bens (Maxi miliano. Na verdade. O herdeiro versa do no trato das coisas do campo deve preferentemente receber o imóvel rural. observar-se-á. ocorre que os bens móveis.019). Essa igualdade em quantidade e qualidade na partilha deve ocorrer em to das as classes de bens e direitos. quanto ao seu valor. Podem os herdeiros concordar com uma venda independentemente de hasta. 1. Os herdeiros terão. e assim por diante. por sinal. trata-se de regra do art 2. nas hipóteses nas quais não for possível divisão cômoda da herança ou da meação. Todos recebem do certo e do duvidoso. como em qualquer decisão. Aliás. 2.003311-7. . 817: "O sorteio.784 do Código Civil (droit de saisine). Herdeiros. não podendo ser privados de valores imprescindíveis à satisfação de suas necessidades básicas.Artigo 333.Ônus do requerido . "Apelação cível . cabe à pane que se refuta à extinção do condomínio.Inteligência do art. 1. Garantia dos Quinhões. Des.322. melhor será que se lhes atribua bens imóveis. 1.O patrimônio deixado pelo falecido responde por dívidas e eventual crédito da Fazenda Pública (Código Civil.AC 2011200433 . Fruição. sob pena de n i viabilizar-se a sua própria sobrevivência. "os herdeiros em posse dos bens da herança. . 11. recebidos e a receber. a qualquer tempo. 23-5-2011.Ausência de prova de fato impeditivo. de preferência. na forma do artigo 333.Manutenção da decisão .Rei.Ação de extinção de condomínio . II. 2. porém. conforme o caso. 1. 1987:438). l. l. ou processo de transação.020). Não é isso que determina a lei.Improvimento do apelo .00. Quando houver menores ou incapazes. por circunstância de fato ou por desacor do. Roberto Eugenio da Fonseca Porto). não for possível o uso e gozo em conjunto do imóvel indivisível . Ili . para dirimir questões. Cumpre ao herdeiro que se achar prejudicado que faça com que o bem venha a inventário. inevitável que assim aconteça. a imposição aos herdeiros da obrigação de depositarem judicialmente os frutos dos bens do espólio.Decisão unânime . Frutos.(6227/2011).Considerando que o bem ob jeto dos autos foi incluído no acordo de partilha firmado entre os cônjuges anos atrás. Invalidade da Partilha 399 de família são partilhados de comum acordo entre os herdeiros.Deu-se provimento ao recurso" (TJDF . Inteligência do an. do CPC . V . modificativo ou extintivo do direito da autora .Acórdão Agravo de Instru mento 2012. pois da posse e administração dos bens é retirado o necessário para o seu sustento.4 Frutos dos Bens Hereditários Segundo o atual art.Partilha. se houver necessidade. do Código Civil . o cônjuge sobrevivente e o inven tariante são obrigados a trazer ao acervo os frutos que perceberam desde a 2 "Agravo de instrumento. Bens do espólio. 11-4-2012. considerar -se-á sistema de partilha.020 {art. será o juiz forçado a recorrer ao sorteio. IV . não constitui medi da adequada a ser adotada.Dadas as particularidades da hipótese vertente.A abertu ra da sucessão tem como efeito imediato a atribuição do acervo hereditário aos herdeiros legítimos e testamentários. Pode o juiz recorrer ao sorteio em determinada categoria de bens e entre alguns ou todos os herdeiros. Aplica-se o disposto no art.O condômino pode requerer. em manifesta violação ao princípio da dignidade humana. a fim de ser partilhado o valor da venda quando. a alienação da coisa comum. José Divino de Oliveira). Des.2. an.Possibilidade da alienação judicial do imóvel . li do CPC. por serem os que mais se valorizam e menos se deterioram (Oliveira. Rei. como forma de inibir litígio pela disputa da herança. não merecendo sequer descrição no inventário. 778 do Código revogado). provar que o imóvel não integra o patrimônio do casal" (TJSE . Inventário. cônjuge sobrevivente e inventariante) são obrigados à trazer ao acervo os frutos que perceberem (Código Civil. art.Os que estiverem na posse de bens da herança (herdeiros. 2 24.Bem incluído em acordo de partilha Recusa de um dos cônjuges . ou dividir coisas comuns.997)." Não havendo outra forma de dividir os bens. Indivisibilidade do acer· vo hereditário até a realização da partilha. têm esses possuidores direito ao reembolso das despesas úteis e necessárias feitas na coisa.018: "É válida a partilha feita por ascendente. se presentes os pressupostos.Determinação para que uma das herdeiras arque com remuneração pelo uso exclusivo do imóvel onde reside ou que sejam deduzidos do quinhão desta herdeira os frutos civis possivelmente obtidos com o imóvel.Doação . por dolo. o Código permitiu que se faça a partilha em vida do titular do patrimônio. Diz o art. 1-2-2011. Apelo desprovido" (TJRS .Partilha em vida .Tratando-se de panilha feita em vida cumpre declarar que são inoficiosas as doações feitas apenas na parte excedente ao quinhão le· gitimário de cada herdeiro. 28-3·2012. os frutos serão somados ao monte. e por ato de última vontade.AGI 994. o que deverá ser apurado no processo de inventário. Em qualquer das formas utilizadas pelo ascendente. a que. Recurso improvido" (TJSP . têm direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis. Assim como no testamento. será ineficaz. 2. inclusive com direito de retenção. inserta dentro de um tes tamento. Contudo.Ação de nulidade . não só as pessoas nomeadas.290183·0.Inventário . Octavio Helene). aguardando as formas ordinárias de partilha. Decisão mantida. se sobrevier herdeiro necessário que o partilhan te não o tinha ou não conhecia. que fizeram.400 Direito Civil • Venosa abertura da sucessão. ' "Sucessão . da herança devem trazê-los ao acervo.' 24. Deve por isso prestar contas." Duas são. O possuidor responderá. se por dolo ou culpa. pela perda ou deterioração da coisa a que deu causa. para serem divididos. Os frutos dos bens da herança são de propriedade dos herdeiros. desde que seja pelo pai. rompe-se a disposição. até a efetivação da partilha. Bem imóvel do espólio. 1. as modalidades da partilha em vida: por ato entre vivos. Daí as denominações "partilha-doação" e "partilha-testamento''. e respondem pelo dano. "Agravo de instrumento . Normalmente.Acórdão 70045375631. deram causa".5 Partilha Feita em Vida Embora não seja muito realizada na prática. contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários. destarte. como se rompe o testa mento (art. mas também estranhos que receberam frutos. O prejuízo. Se o negócio prejudicar o direito de qualquer dos herdeiros necessários. Coisa comum. uma forma de doação. ficando os bens indivisos após a morte. o inventariante é quem administra os bens da herança. naturais ou civis. já que trata de patrimônio alheio. No entanto.09. deverá ser imputado ao quinhão do herdeiro causador. 973) . perante o espólio. Rei' Des' Llselena Schifino Robles Ribeiro). por ato entre vivos ou de última vontade. ascendente do primeiro grau. Remuneração devida. sempre deve ser protegida a le gítima dos herdeiros. Em se tratando de herdeiros. então. . ou culpa.Rei. . 4 É útil quando o partilhante-doador já não tem mais condições de gerir seus bens. equivale a um adiantamen to de legítima. ou outros descen dentes. nos termos do an. cada um deve trazer os bens recebidos à colação. aberta a sucessão.Agravo parcialmente conhecido e desprovido" (TJDIT .0452. "Apelação dvel .Proteção ao quinhão dos demais herdeiros . quarta turma. de ascendente a descendente. que começa a correr a partir da primeira decisão proferida. inc. mas nem sempre evitará as discórdias. Recursos desprovidos.Doação de ascendente a descendente .Rei' Des' Vera Lúcia Correia Llma) . Rei. IV . II . Garantia dos Quinhões.O caso linda-se à subsistência da doação feita de ascendente a des. III. Alegação de doa· ção de imóvel de ascendente para descendente. A capacidade de pattilhat em vida exige a mesma capacidade para os atos e negócios jurídicos em geral e pode ser anulada por vícios de vontade. cabendo aos prejudicados. são donatários. Em se tratando de imóveis acima do valor mínimo legal. 995.Possibilidade de destituição do encargo .Pedido de reconsideração .Normal fluência do prazo recursai . "Agravo de instrumento .Com efeito. 1986:732).Resistência do inventariante em cumprir determinações judiciais . julgado em 25-11-1997. Doação inoficiosa. A partilha-doação de bens móveis pode ser feita por instrumento particular (Oliveira.220/MG. dispensa o assentimento dos demais descendentes.s se antecede como distribuição de quinhões" (Job. a doação feita em adiantamento da legítima. Devem ser obedecidos os requisitos da doação. Essa partilha "não gera direito hereditário. Sentença 125-35.Ação de inventário . que. Nulidade configurada. 1987:448).2002.06. cendente. Declaratória de nulidade. pode ensejar a sua destituição do encargo. na espécie. p.I . . será necessária a escritura pública. Como se trata de negócio inter vivos. Caracterização.Adiantamento de legítima . em manifesto prejuízo aos interesses do espólio. com observação" (TJSP . Des. determinara-se sem consentimento do apelante . há negócio inter vivos. Na partilha feita sob a forma de doação.Fixação de alimen· tos. do Código de Processo Civil. Invalidade da Partilha 401 Quando feita sob a forma de "partilha-doação".8. como regra geral. 11.Agravo parcialmente conhecido e desprovido.8.Embora cabível a fixação de pensão alimentícia a ser paga pelo espólio aos herdeiros menores. tão somente.AI Geraldo Gonçalves).2011. . e entram na posse dos bens em vida do partilhante e na propriedade. Precedente STJ: REsp 124. Nívio . postular pela redução dessa liberalidade. quando da transcrição do título. Quando não houver perfeita igualdade entre os vários herdeiros. 3-8-2011.Preclusão quanto a uma das questões suscita· das . 15-8-2012. em prejuízo da legítima da outra descendente. 22-3-2011. Uma vez morto o autor do negócio jurídico é que passam de donatários a herdeiros. não pode englobar bens futuros.Rei. Fortes Barbosa). pata o acertamento das respectivas legítimas.0137/1. apena. 126.(488375). Os filhos. não sendo necessário que expressem aceitação. Também a "partilha-testamento" deve respeitar a le4 "Doação e compra e venda. Rei.Consentimento dos demais des cendentes . . 20100020175023 . ao ensejo da abertura da sucessão.A recalcitrância do inventariante em cumprir as determinações judiciais. uma vez que o donatário terá de levar à colação o bem doado por ocasião do inventário do ascendente comum.O pedido de reconsideração não tem o condão de interromper ou suspender o prazo recursaipara a interposição do recurso. que pode ser tácita. Ministro Cesar Asfor Rocha. tal circunstância consubstancia-se em adiantamento de legítima e não poder alcançar a parte da herança cabível aos demais. Preliminares rejeitadas. DJ 13-4-1998.Ap.26.Partilha.Ap. 0000454-02. mantida" (TJCE .Desnecessidade . Contudo. estes só concorrerão dentro da parte disporúvel. portanto. ocorrer partilha do tio para os sobrinhos. mormente nas sucessões abertas sob a nova Constituição. Sua origem é romana. ainda que essas denominações não devam mais ser utilizadas. 557). inexplicavelmente. a partilha feita para valer após a morte só se insere em uma das formas de testamento. v. A expressão da lei civil nova. que é sempre revogável. a partilha -doação só admite revogação por ingratidão. a exemplo da partilha amigável. o que era obstado pelo art. 548 exige que o doador reserve para si bens para a própria subsistência. Na Idade Média. ascendente de primeiro grau. os netos herdarão por representação. 1. o art. 776 do antigo Código. A partilha feita em vida deve respeitar os quinhões dos herdeiros neces sários. A partilha em vida pode ser parcial. o ato testamen tário será apenas distributivo de quinhões. Não se trata de um testamento com forma especial (Clóvis. Quando feita sob a forma de doação. se o doador tem meios de subsistência ou se resguarda com . porque os netos herdarão por cabeça. Deverá constar. Nesse caso. é revogável e pode abranger bens futuros. mas estas são disposições testamentárias que refogem à partilha e não podem prejudicar os herdeiros necessários. ou de qualquer partilhante para estranhos. já que todos são herdeiros necessários. Também a sentença que acolhe a partilha em vida é homologatória. estando sujeita à ação pauliana. Só se permite ao pai. Qualquer que seja a forma de partilha. ao contrário do Código de 1916. legítimo ou ilegítimo. Como se trata de ato que terá eficácia apenas após a morte. o dispositivo não impede que tudo seja partilhado. o quinhão do filho premorto acrescerá aos demais. A forma de partilha será estabelecida no testamento. Todos os descendentes sucessíveis de vem ser incluídos. são partilhados pelas formas ordinárias. Se já tiverem premorrido todos os filhos. mesmo a partilha ami gável ou partilha em vida não dispensam o inventário precedente à distribuição dos bens. que somente a permitia. natural ou adotivo. existe apenas um regramento do que os herdeiros necessários vão rece ber. se excluiu um descenden te. não deixa margem a dúvidas: permite-se ao avô ou bisavô a prerrogativa da partilha em vida. Pode-se constituir em fraude contra cre dores. tal como o testamento. O testamento em que inclui uma partilha pode instituir outros herdeiros ou legatários. Nessa modalidade. 6:265). de testamento válido. portanto. permitindo ao pater evitar discórdias futuras entre seus descendentes. será nula. inclusive os netos que representam filho premorto. teve utilidade para manter certos bens nas famílias. Já vimos que o inventário é sempre judicial. Portanto. "ao pai". e esta última vontade deverá ser obedecida tanto quanto não ofenda o direito dos herdeiros necessários. Quando a partilha tem por fim distribuir os bens após a morte. ou propo sitadamente deixados de lado. por não existirem. Se terceiros forem agraciados. Por consequência. desaparece a fina lidade da partilha em vida.402 Direito Civil • Venosa gítima. Ao contrário do testamento. dentro dos princípios estabelecidos para esse negócio no Código (art. 1939. Os bens que não se incluem na partilha em vida. Não pode. caso contrário. 1 . Inteligência do artigo 2. poderá proceder-se.Bem há muito partilhado .044 do Código de Processo Civil não vedam a sobrepartilha conjunta . . de bens móveis e de pequeno valor. l' Câmara de Direito Privado .0433.Expedição de alvará judicial para ou torga de escritura definitiva para alienação parcial de direitos e obrigações do imóvel pertencente ao espólio e à viúva.021). Manoel Cefas Fonteles Tomaz).0001/l. Provado nos autos que o bem que se pretende sobrepartilhar foi objeto de partilha anterior homologada por sen tença há mais de seis décadas e atribuído por inteiro as herdeiras.Rel.So brepartilha.Sentença que ao homologar inventário e partilha entre herdeiros maiores e capazes determinou a partilha. Rei. com prévia manifestação da Fazenda e recolhimento do imposto causa mortis o que não pode ser obstado com base em hipotética alega ção de preço vil por apenas um dos herdeiros. restarem bens irnpartilhados. Gilberto de Souza Moreira). 3-2-2009. a consentimento da maioria dos herdeiros" (art. concomitantemente à sobrepartilha. ou difícil. Regularidade da partilha homologada às fls.Ilegitimidade ativa . impossibilitando o ingresso em juízo como parte ativa ou passiva.Acór dão Apelação Cível l.Recurso provido" (TJSP-AI 615.779 do CC/1916 que tem por correspondentes os artigos 2.06.Sobrepartilha em caso de falecimento de herdeiro .513-4/5. Guimarães e Souza). 5 A esse respeito dispõe o Código Civil: "Quando parte da herança consistir em bens remotos do lugar do inven tário.2006. Deram parcial provimento ao agravo" (TJSP .020 e 2. 24.0000. uma descrição adicional dos bens. levando a extinção do processo sem o julgamento de mérito" (TJMG . 14·11-2012.019 do Código Civil. A partilha sob a forma de doa ção só ocorre quando se dividem os bens entre os herdeiros necessários. litigiosos. de morosa ou difí cil liquidação e estarem situados em lugar remoto do inventário e ainda os sonegados. "Embargos de terceiro . "Apelação dvel . inexiste a figura do espólio e da inventariante. por qualquer razão.174380-6/001.Ap. Invalidade da Partilha 403 o usufruto dos bens que lhe proporcionem renda.Inventário e sobrepartilha . noutro inventário. 80937-45. a qual implica. Garantia dos Quinhões.Circunstância em que inexiste impedimento legal à cumulação de sobrepartilhas. Somente podem ser objeto de sobrepartilha.8. 2 . ou de liquidação morosa. Doações com inserção de estranhos não são partilhas em vida.06.Bens móveis que não pennitem partilha cômoda . pois os artigos l. devem ser feitas uma ou mais partilhas adicionais.Partilha. 128/134. nos tennos do artigo l. também.2010. Des.Situação na qual a pretensão dos agravantes atende ao princípio da economia processual . os bens que eram de propriedade do de cujus e não integraram a partilha por serem litigiosos. José Affonso da Costa Côrtes). 15-3-2011 .Rel. Rel. 2.Extinção do processo.043 e l.AI 0392357-77.Possibilidade de sobrepartilha diante de impossibilidade de partilha consensual de bens móveis.Partilha .6 Sobrepartilha Quando. 17-6-2010. feita a partilha. sob a guarda e a administração do mesmo ou diverso inventa riante. Apelação conhecida e improvida" (TJCE . no prazo legal. Des. pelo consenso entre meeiro e herdeiras. filhas do segundo casamento do de cujus. s "Agravo de instrumento . à partilha dos outros. reservando-se aqueles para uma ou mais sobrepartilhas. . "Inventário .8.Inexistência do espólio .Inventário e partilha .Insurgência contra decisão que indeferiu o pedido de sobrepartilha fonnulado nos autos do inventário .021 do CC/2002. A isso se chama sobrepartilha.26. Por sua vez." Proceder-se-á a novo inventário. por exemplo. por qualquer razão. ou arrolamento. a aprazimento da maioria dos herdeiros" (art. 1. Poderá. se foi ele. de uma só vez. Trata-se. diz o CPC: "Ficam sujeitos à sobrepartilha os bens: I . 1. que serão desarquivados. todos os bens excluídos da partilha ficam sujeitos à sobrepartilha. não os incluam em uma primeira partilha. assim como os de liquidação difícil ou morosa. aguardando uma solução amigável para determinados bens. o que não traz nenhum prejuízo.041: "Observar-se-á na sobrepartilha dos bens o processo de inventário e par tilha. . IV . 7 Garantia dos Quinhões Hereditários. pois.da herança que se descobrirem depois da partilha. Às vezes. Portanto.404 Direito Civil • Venosa Da mesma forma se procede. nos mesmos au tos. mormente porque a sobrepartilha pode ocorrer muito tempo após a par tilha. Responsabilidade pela Evieção O art.situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inven tário. Os bens mencionados nos n" III e IV deste artigo serão reservados à sobrepartilha sob a guarda e administração do mesmo ou de diverso inventariante. Nem sempre se declara o fato na peça do inventariante. também. se bens hereditá rios forem descobertos após a partilha e os que. ·�ulgada a partilha. E acrescenta o art. Muito útil. portanto. se for o caso. que permite que não se retarde a partilha dos bens incontroversos e de fácil divisão. portanto. de outra ação de inventário e partilha nos mesmos autos. II . A sobrepartilha correrá nos autos do inventário do au tor da herança.sonegados. essa possibilidade legal. não tenham sido partilhados.040) . embora a nova lei não o diga. 2. os herdeiros não têm numerário suficiente para. se não houver quem reclame. Muito comum ocorrer que os herdeiros. 24. Parágrafo único. arcar com as despesas e impostos sobre todos os bens da partilha.023 diz que. autor de sonegação de bens. Só razão preponderante aconselhará a mudança de inven tariante. fica o direito de cada um dos herdei ros circunscrito aos bens do seu quinhão''. ser incompatível que o mesmo inventariante permaneça.litigiosos. III . Parágrafo único. Partilha. ainda que prossiga a comunhão com outros herdeiros no mesmo bem. e não atributivo. isto é. Feita a partilha. equivale a um adquirente de coisa alheia. a quota do próprio evicto. Todos devem suportar essa perda. não fosse essa regra. nessa parte não ressarcível. a non domino. que por sua própria vontade ocasionou tal situação" (Job. Os herdeiros podem ter acordado a esse respeito na partilha. por ato judicial. deveu-se à causa anterior à morte. Todos suportam a perda. ou à partilha. individualizado. já que o herdeiro que perde a coisa. como vimos. Não se presume. um reequilíbrio da partilha. subtraindo-se a quota do evicto. . não se defen deu na ação de reintegração ou não tomou as medidas cabíveis para assegurar o direito à coisa. a qual pode ser extinta a qualquer tempo por iniciativa de qualquer condômino (e não mais coerdeiro) . Se a perda do bem.025). uma vez que o conteúdo dessa atribuição desapareceu antes da abertura da su cessão. como se o bem nunca tivesse sido atribuído. concorrendo na herança com outros herdei ros. 2. Essa obrigação é de mútua indenização. por exemplo. ou quando a evicção ocorrer por culpa do evicto. Todos suportam equitativamente essa perda. Por isso que a lei diz que o direito do herdeiro. "Seria um contrassenso se os herdeiros fossem obrigados a indenizar ao evicto. O ato jurídico da partilha é declarativo. O herdeiro. 448). todos os de mais responderão proporcionalmente a sua quota. o herdeiro que recebeu esse bem não pode ser prejudicado. ou fora dela. 2. fica "circunscrito".784. ficaria preju dicado.026 determina que o evicto seja indenizado na proporção das quo tas hereditárias dos demais herdeiros. não pode ser prejudicado pela má sorte de ter-lhe sido atribuído exatamen te um bem nessas condições. Isso deve decorrer de fatos irrefragáveis ou de sua manifestação expres sa.026 que. Não haverá indenização. Acrescenta ainda esse mesmo art. Pode-se abrir mão do direito de evicção (art. supõe-se que a igualdade tenha sido atingida. e a partilha desequilibrada. que também suportará a perda em sua proporção. Por isso é que. delimitado. Durante o processo do in ventário e antes dele o herdeiro era titular pro indiviso da universalidade da he rança. se os herdeiros não convencionarem em contrário (o evicto assume o risco da perda). Daí a disposição do art.024: "os coerdeiros são reciprocamente obrigados a indenizar-se. Divide-se entre todos o prejuízo. Por essa razão é que os artigos seguintes tratam da perda de algum bem hereditário por força da evicção. que tenha o herdeiro assumido o risco pela evicção. Desconta-se. se foi o próprio evicto quem deu causa à perda da coisa: se. no caso de evicção. 1. na verdade. 2. após a partilha. dos bens aquinhoados". Invalidade da Partilha 405 Cuida-se da importância da saisine e da partilha. evidentemente. O art. porém. Isso não impede que. que vem a perder a coisa. se um dos coerdeiros se achar insolvente. tornan do-se solvente esse herdeiro. 1986:794). O efeito descrito nesse artigo em nada altera os direitos transmitidos pelo art. posteriormente. ou por fato posterior à partilha (art. se cobre dele as respectivas partes cobertas pelos demais coerdeiros. Garantia dos Quinhões. 2. por exemplo. A utilidade da de nunciação. O que ocorre após a partilha é responsabilidade do herdeiro. 1939. v. O mecanismo da denunciação da lide no atual Código de Processo pode dificultar a atividade processual do terceiro e desaconselhá-la no caso concreto. contra todos os demais coerdeiros e respectivos sucessores causa mortis que se beneficiariam com a perda do autor da causa. é de fixar as responsabilidades. Essa garantia compreende tão só as turbações de direito. 1984. A garantia aqui tratada abrange tão só os herdeiros. compreendendo o prejuízo ocorrido. se o bem evicto coube a mais de um. não está obstado de pedir a indenização proporcional aos demais herdeiros. não cabendo aos legatários. entre coerdeiros é de natureza pessoal e prescrevia em 20 anos (art. Ili. nem se estende aos vícios redibitórios (Pereira. 6:313). só como um dos exemplos. há a reciprocidade de indenizações pela perda da coisa. porque a evicção não é sua. é conveniente que denuncie a lide aos demais coerdeiros. Quando o herdeiro é demandado pela evicção. do CPC. A ação aproveita tão só o herdeiro que a propõe. ocorrendo a perda da coisa. no caso. Pode fazê-lo isolada mente ou em conjunto com os demais prejudicados. conseguindo que todos os herdeiros sejam alcançados pela coisa julgada que dá pela evicção. . A simples correção monetária de va lores só leva em conta a desvalorização da moeda. Antes da partilha a evicção pode ocorrer por fato originário em vida do de cujus ou no curso do processo de inventário e partilha. Im portante que os coerdeiros. quando da homologação da partilha. O mesmo se aplica nessa questão da sucessão. Os imóveis. no sis tema de 1916. 6:328). 70. não foi por culpa sua. Essa desvalorização só pode operar quando existe um valor-base no tempo.406 Direito Civil • Venosa Entendemos que mesmo a perda por força de ato administrativo constitui evicção. quan do a origem da evicção é posterior à partilha. O herdeiro que perde a coisa. essa ação. Como bem recorda Washington de Barros Monteiro (1977. contudo. como já vimos. ou ao menos ciência da lide aos demais. e que a evicção se deu por causa anterior à partilha" (Clóvis. e não com base no inciso 1 desse dispositivo. A indenização se fará em dinheiro. ao fazer o comentário. Até aí. O princípio se aplica tanto na evicção total. Essa é a inten ção de Clóvis Beviláqua. Essa denunciação é feita com fundamento no art. e sim do espólio. Também não existe indenização recíproca entre os herdeiros. 6:308). O prazo se conta a partir da sentença ou ato administrativo que concluiu pela perda da coisa. A situação é óbvia. Se o bem foi apreendi do por autoridade administrativa porque era furtado. O prazo no vigente Código. mesmo que não denuncie a lide. A ação deve ser proposta. mas a questão é meramente instrumental. fiquem cientes da ação que pode atingi-los. se o evicto sucumbiu. têm valorização diversa da simples correção mone tária. se desejarem. partilha. v. devidamente corri gido para a época do efetivo pagamento. 177). aplica-se o princípio. é de dez anos. ''para que fique bem claro que. v. de qualquer modo. A indenização deve ser calculada de acordo com o valor da coisa. como parcial do bem. Cada um só tem direito a sua quota-parte de prejuízo. para que nela ingressem como assistentes. ). 2. em geral. v. O fato é que autores chegaram a entender que o exíguo prazo de um ano se referia tanto aos casos de anulação.Partilha. 2. boa parte da doutrina. seguindo a lição do próprio Clóvis. o prazo era de um ano. 3. Para os casos de defeito processual.029 do CPC diz respeito à ação de anulação da partilha amigável: 'l'\ partilha amigável. dentro dos princípios da ação res cisória Guiz impedido. s6 é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam. § 6• (atual. 2. Para os casos de nulidade absoluta. embora com algumas nuances. 1.805 e art. dez anos no atual Código (vinte anos no Código anterior). parágrafo único) . nas julgadas por sentença (não amigáveis). 1. O atual CPC. como aos casos de nulidade. passou a admitir três prazos distintos para três situações diver sas. seguindo orientação quase unânime da jurisprudência: 1. Invalidade da Partilha 407 24. simplesmente homologadas (vícios de vontade). o qual sustenta que o le gislador não distinguiu entre partilha nula e anulável e englobou ambas as situa ções no prazo ânuo.8 Invalidade da Partilha: Nulidade e Anulação. como ocorre com Carlos Maximiliano (1952.030.027. nos arts. o prazo máximo permitido para a anulação dos atos jurídicos é. 3:497). invadiu a seara do direito mate rial e estipulou dois prazos que objetivam atingir a validade e eficácia da partilha. os atos jurídicos". uma vezfeita e julgada. Sob o título "Da Nulidade da Partilha". O prazo extintivo para anular a parti lha é de um ano.027 do atual Código. 178.027 tratou exclusivamente da anulação: "a partilha. Rescisão da Sentença de Partilha A celeuma causada pelo art. O projeto original falava em "rescisão da partilha" e aludia tão só a casos de anulabilidade. em geral.029 e 1. Nesse diapasão. segundo o parágrafo único do dispositivo do corrente Código. Garantia dos Quinhões. que o vigente Código não estabeleceu prazo para os casos de nulidade. 1. A deficiência da redação legal teve origem nos trâmites do Projeto do Código de 1916. 1. o art. O art. já foi decantada por todos os autores que se debruçaram sobre o tema. Para os casos de anulabilidade das partilhas amigáveis. o prazo era da pró pria ação rescisória (cinco anos no estatuto processual revogado). de acordo com o citado art. O legislador de 2002 perdeu oportunidade de redigir mais claramente o arti go. porém. ofensa à literal disposição de lei etc. Outros sustentaram que as partilhas com vícios processuais deveriam obedecer ao prazo da ação rescisória (cinco anos no CPC antigo). reduzida a termo nos autos do inventário ou constante de escrito particular homologado pelo . incompetente.805 do Código antigo. 2. o que traz mais um elemento de instabilidade nessa matéria. tentando pôr fim à dificuldade. lavrada em instrumento público. Argumente-se. art. repetido pelo art. nunca terá contra si o prazo prescricional. do dia em que cessar a incapacidade. Parágrafo único. a partilha viciada por erro. 6:314). apesar de o CPC não falar em nulidade da ação de partilha.029 do CPC também se refere ao incapaz que interveio na partilha. Cap. do dia em que se realizou o ato. 14 7. é a que se aplica. 1984. Como o incapaz é incluído entre os que não possuem discernimento. não há que se negar que tem o incapaz ação de nulidade e não de anulação. seção 30. O negócio anulável produz efeitos até sua anulação (Venosa. de que o prazo de um ano se referia exclusivamente aos casos de ação anulatória da partilha. por dolo. a não ser que consiga ele a improvável cura da moléstia mental. pode ser ratificada e convalescer desses vícios. há que se incluir o art.027 também como uma modalidade de anulação da partilha (Job. Portanto. quais sejam a premente necessidade ou inexperiência e leviandade do herdeiro (Venosa. 30. mesmo porque contra ele não se iniciará o prazo prescricional na forma como dispôs o CPC. II . enquanto viver. m .017. Desse modo. Direito civil: parte geral. 2. 2. O direito de propor ação anulat6ria de partilha amigável prescreve em (1) ano. porém. não se iniciando contra ele o prazo prescricional. 169). Não resta dúvida de que a partilha também pode ser anulada por lesão.408 Direito Civil • Venosa juiz. Sendo. bem como a respeito dos vícios de vontade em geral). contado este prazo: I . erro essencial ou intervenção de incapaz. ato anulável. v. Direito civil: parte geral. quando existe participação de agente absolutamente incapaz na partilha amigável. o que se tem é um negócio jurídico. A desproporcionalidade dos quinhões pode viciar o negócio quando. . ao lado da desigualdade do art.4). 1986:12. O art. ví cio que foi reintroduzido no ordenamento. o estatuto processual consagrou o entendimento. O mesmo se aplica às partilhas inexistentes (ver o que dissemos sobre inexistência dos negócios jurídi cos." Como se vê. A anulabilidade do ato. nesse caso.no de erro ou dolo. Por essa razão. O prazo prescricional para o incapaz só começa a ser contado do dia em que cessar a incapacidade.5).quanto ao incapaz. bem como incapacidade do agente. A nulidade não prescre verá. dolo ou coação. A anulação dependerá da senten ça procedente nessa ação. Pereira. do dia em que ela cessou. estampada no art. O absolutamente incapaz não pode ser atingido pelo ato que participou. seção 30. a esse respei to. Só pode referir-se ao relativamente incapaz. A competência para essa ação é o próprio juízo do inventário. coação. Direito civil: parte geral. se colocam os requisitos da lesão. então majo ritário. A homologação judicial é vazia de conteúdo decisório. A homologação não lhe tira o caráter de negócio privado. 1 . pode ser anulada.no caso de coação. Quando se trata de partilha amigável. é cabível a ação para anular o negócio jurídico. por disposição expressa do Código de 2002 (art. 030). aos mesmos fatos narrados e dirigi da à mesma pretensão. ao contrário do que sustentam muitos.Apelação cível . O prazo de um ano do art.O pedido de nova partilha dos bens que foram sonegados da partilha anterior constitui verdadeira sobrepartilha. Os herdeiros excluídos do inventário e da partilha. que como negócios jurídicos nulos devem ser tratadas. não se pode negar que há partilhas nulas. por seu turno. revela·se passível de ser deduzida no bojo da demanda autônoma anulatória da partilha anterior. os casos mencionados no art.027 do Código Civil e do consequente art.Partilha.Ação declaratória de nulidade de sentença homologatória de acordo quanta a partilha de bens e pedido de nova partilha . que o prazo da ação rescisória é de decadência e não de prescrição.Preliminares de inovação recursão e inadequação processual . prazo e modos da ação rescisória (arts. llI . Garantia dos Quinhões. por si só. Ademais. devem utilizar-se da ação de nulidade ou petição de herança. 495 do CPC).Rel. 2. à rescisória. aplicam-se as consequências jurídicas dos atos nulos e dos atos anuláveis. 16-82011. . em geral.I . não evidencia a ocorrência de lesão. dez anos no estatuto atual (Supremo Tribunal Fe6 "Direito de família. como uma das formas de sanção para os negócios juridicos em geral. estampadas no art. O prazo para essa ação é de dois anos contados do trânsito em julgado da decisão (art.Recurso parcialmente provido" (TJES . 1 . na proporção de 50% % (cinquenta por cento) para cada uma das partes.030 do CPC trata da rescisão da partilha. 485 do CPC. tal elemento. .Uma vez constatada a ocorrência de erro na avaliação dos bens e de bem que não foi incluído na partilha anterior.Alegação de vício no negócio jurídico . afo ra as questões que permitem a rescisória em geral. as hipóteses que autorizam essa ação. Namyr Carlos de Souza Filho). ainda.029 (vícios de vontade e incapacidade relativa.se a sobrepartilha do aludido patrimônio.Provimento parcial do reeurso. V . Observe.AC 47080050603. ainda. pela ausência do elemento de índole subjetiva.Sobrepartilha . sob o prisma da teoria geral dos negóciosjurídicos. Des.art. Invalidade da Partilha 409 Desse modo. preterição de formalidades legais e o fato de ter sido preterido algum herdeiro ou ter-se incluído quem não o seja . Orlando Gomes (1981 :326) é enfático em admitir a ação de nulidade na partilha amigável. . ou seja. 1 . ser acolhida.A despeito da eventual possibilidade de se reconhe cer a ocorrência de desproporção entre a parcela de bens que coube a cada um dos cônjuges na partilha amigável de bens. portanto) é rescindível na forma. independentemente da ausência de reconhecimento de nulidade do acordo. 1. li . Essa sentença que deci diu a partilha (decisão com conteúdo. cuja prescrição é vintenária (Código de 1916). o CPC ainda aponta. alusivo à premente necessidade ou à inexperiência do lesado. 485 ss do CPC). impõe.Inocorrência. não tendo dela participa do.029 do CPC restringe-se aos casos de anu labilidade. a ação é anulatória. IV . podendo. No mais.Exis tência de erro na avaliação dos bens e de sonegação de bem imóvel . que. a ensejar a anulabilidade da transação realizada entre as presentes partes e homologada por Sentença. 486 do CPC. E também se aplicam.Sucumbência recíproca . Já o art. quando existe mera homologação de partilha amigável. 1. A jurisprudência tem sufragado esse nosso entendimento. haja vista terem sido casados sob o regime de comunhão parcial de bens.Rejeitadas . primor dialmente.Não configura inovação recursai a atribuição de qualificação jurídica diversa daquela apresentada initio litis. consoante jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.6 A aplicação é também do princípio do art. da teoria geral. o que. 1 . 631/199). Estamos. Ou seja. Wald. de rito ordinário ou sumário. Monteiro. Rodrigues. Não se ataca o ato jurisdicional típico. Aqui. que o atual CPC tenha feito desaparecer essa ação de nulidade (com opinião contrária.027 do Código Civil. Atente-se que a moderna processualística já co loca em dúvida essa regra. para nós.017. 2. com fundamento no art. é de dez anos (vinte anos no Código ante rior). o prazo é o decadencial de dois anos. 1977. A ação de petição de herança tem caráter reivindicatório e prazo extintivo de dez anos. irá anular a partilha. a ação de petição de herança. É possível em todas as situações em que o negócio jurídico é anulável e também por inob servância ao art. 3. no entanto. em razão da estrutura do processo. segundo alguns. Nesse caso. 169). estampado no CPC. neste último caso. Essa ação é cabível. 1978. a ação é de nulidade e o prazo extintivo. como para o herdeiro excluído da partilha judicial. podemos concluir que são as seguintes as possibilidades e prazos para atacar a partilha: 1. pela disposição expressa do art. É tranquilamente sustentável também a imprescritibilidade em face do novo estatuto. a favor.RTJ 108/217. Não ataca a decisão que a homologa. Nem se volta ele contra a partilha amigável. Há. no sentido estrito do termo. cujo prazo de prescrição não se discute. porém. 4. Assim. que não o atingiu. Não há que se admitir. 7:286. diante de texto expresso (art. Ademais. v. em princípio. o que poderá trazer obstáculos intransponíveis na prática. Após esse prazo. o estatuto processual fechou. Seu direito situa-se no plano material e não no plano da coisa julgada da partilha. quan do excluiu pessoas ou bens da partilha. que é meramente homologada. julgada procedente. senão a da ação rescisória.030 do CPC. a partilha só pode ser atacada pela ação rescisória. opiniões que discutem e colocam em dúvida essa posição. Quando se tratar de partilha judicial. mas com efeitos materiais). Essa ação. ataca a partilha amigável. não pode tomar outra forma na partilha judicial. qualquer outra via. É cabível tan to para herdeiro excluído na partilha amigável. 1 . que fundamenta a lesão no negócio jurídico. não ficando preso à ação rescisória. a ação de nulidade.029 do CPC e 2. pois. negócio que lhe . a sentença da partilha só perde eficácia por outra sentença proferida na rescisória. RT 567/235. com trânsito em julgado. Quando a partilha amigável se constituir em um negócio nulo (ou ine xistente. 6:331. 2. na qual há sentença. Assim.410 Direito Civil • Venosa deral . O herdeiro que não foi parte pode recorrer à ação de petição de heran ça. temos o que a ciência do processo denomina coisa "soberanamente julgada". como vimos. Existe a ação para anular a partilha. v. não foi a melhor solução. que caduca em um ano. senão pela ação rescisó ria. 1988:192). por exemplo. pode ser rescindida por meio de ação rescisória. razão pela qual.AC 200995125040. 6:315. sendo cabível a anulatória. não a sentença que o ratificou.' Com a anulação. Des. São efeitos materiais do negócio nulo que já não podem ser negados pela moderna técnica do Direito. e criar enorme insta bilidade negocial afirmar que as alienações efetuadas. A situação do terceiro de boa-fé. Os bens voltam ao monte. que não tinha a menor condição de supor que o ato juridico ou judicial da partilha. . v. 3 . contrário ao nosso. o prejuízo é da herança. 486. Recur>o conhecido e provido. Norival Santome). Os frutos e rendimentos recebidos até a anulação serão de boa ou má-fé. os bens voltam ao estado de indivisibilidade anterior. pois. outra partilha deve ser elaborada.Tem a pretensão inaugural.Sentença homologatória do ajuste finnado . não se exige o ajuizamento de ação resci· sória. por não ser de mérito nem fazer coisa julgada material. �reira. tanto quanto possível. os mesmos quinhões já atribuídos anteriormente. lada como os atos jurídicos em geral. insubsistente. Daí porque não se pode negar proteção ao terceiro. Responderá tão só o herdeiro pelo valor do bem. 1987:469). poderia estar eivado de nulidade. Se houve culpa.Pretensão de desconstituir o ato . dentre os vários outros casos que cumpre ao direito e ao bom-senso resguardar. ficam sem efeito (com esse entendimento. responde o culpado pelo valor. CC ). Se há bens que já pereceram. Julgada. transitada em julgado. Acreditamos ser perigoso. 2 . 486 do CPC. em nada difere daquelas que surgem com o herdeiro aparente e credor aparente. mais perdas e danos. A partilha amigável será atingida porque foi satisfeita sua pretensão à herança. Devem ser ressalvadas as situações dos terceiros adquirentes de boajé. procurando-se manter. 7 "Partilha de bens . 17-1-2011. Oli veira. aplican do-se o princípio maior da aparência. depen dendo da ciência ou não dos interessados na falha. já por nós ressaltado nesta obra. .Ação anulatória .Rel. com uma partilha nula. Sentença cassada" (TJGO .A sentença homologatória de acordo. o intuito de desconstituir o acordo de separação entabulado pelos ex·cônjuges. .Somente a sentença de mérito. pode ser anu. 1984. aí. Garantia dos Quinhões. no qual fundamentou seu negócio. para tanto.Partilha. Invalidade da Partilha 411 é estranho.1 .Incidência do disposto no art. nos tennos da lei civil ( art. sem culpa dos aquinhoados. . tais como a massa falida. seção 14. é o inventariante quem representa processualmente o espólio (art. ao dizer no art. Encargos da Massa Hereditária Já nos manifestamos à exaustão acerca do patrimônio hereditário.Encargos de Herança. Na verdade.6. Consiste numa universalidade que engloba direitos e obrigações. 985 e 986 do CPC). Como visto. citamos que a lei atribui uma espécie de personalidade à he rança. Por mais de uma vez. as atribuições do inventariante extravasam a simples representação processual da massa hereditária. do CPC). 1. Incluímo-la dentre as entidades com personificação anômala (Direito civil: parte geral.2). ao autor da herança. até que assuma o inventariante (arts. 997 que a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido. v. já sabemos que a herança. Ele pratica atos de direito material dentro de seus poderes de administração.1 Espólio. V. o condomínio de unidades autônomas. Trata-se de uma massa patrimonial que permanece coesa até a atribuição dos quinhões hereditários. créditos e débitos. ao lado de grupos personificados similares. O douto Pontes de Miranda (1973. Até a partilha. a herança jacente. A essas entidades a lei atribui uma personificação para fins processuais. recebe o nome de espólio. 60:290) critica essa dicção legal . O espólio é o conjunto de direitos e deveres pertencentes à pessoa fa lecida. 12. Pagamento das Dívidas 25. O estatuto processual atribui também a um administrador provisório a representação do espólio. e não poderia ser diferente. no processo de inventário. O próprio Código Civil trata da herança como uma entidade personificada. A esta altura. salvo nas demandas em que for o espólio autor ou réu e o inventariante for dativo. Já passamos pelas funções de administração do inventariante. feito em juízo. onerando toda a massa hereditária até a partilha e descritas no art. não nos dá a exata compreensão. que na herança lhes coube". O espólio pode conter débitos contraídos pelo morto. Portanto. como examinado. porém. Assim. Itabaiana de Oliveira (1987:389) prefere classificar as dívidas em duas es pécies: dívidas do falecido e dívidas póstumas. já que a herança é recebida sob benefício de inventário. o grande mestre que a lei material se refere aí àquela personificação transitória. A maior utilidade do inventário. feita a partilha. Não se trata de pagamento de dívida. é. Entre os poderes e deveres do inventariante incluem-se aqueles de não só descrever. responderá cada herdeiro na proporção de seus quinhões. Esses são os débitos propriamente ditos da herança. duas classes de credores: "credores do falecido" e "credores póstumos". como também cobrar as dívidas pendentes do de cujus e zelar para que os credores da massa sejam atendidos. A entrega da coisa que se lhe faz não deve ser colocada como encargo de credor. por influência talvez da doutrina francesa. do espólio. se não for herdeiro. então. estabelecer um quadro de devedores e um quadro de credores. aqui se coloca o problema referente aos débitos da massa. porque surgidos após a morte do autor da herança.796): "a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido. em analogia com outras situações semelhantes (como é o caso do juízo falencial). da vintena do testamenteiro etc. específica para o espólio. porque só responde pes soa". No decorrer do processo. dívidas da herança são aquelas contraídas pelo falecido. Na realidade. a começar pelas custas judiciais. porém. Há. dívidas inafastáveis contraídas pelo próprio processo de apuração da herança. dependendo de sua complexidade. Não atentou. Importa cuidar agora dos valores negativos do patrimônio. verdadei ramente. o pa gamento de legados como encargos da herança. cada qual em proporção da parte. só respondem os herdeiros. Outros autores colocam. a exemplo do que ocorre na falência. necessária para a elaboração do inventário e da par tilha. São débitos.414 Direito Civil • Venosa dizendo que a expressão é de "impropriedade gritante. . Não existe uma classificação de créditos exposta na lei. Ao responder o espólio pelas dívidas. contadores. no entanto. Tal denominação. pagamento de honorários do inventariante. serão partilhados como valores positivos. o legatário é um sucessor causa mortis. distinguir a massa he reditária do patrimônio do herdeiro. para que este não venha arcar com valores devidos tão só pelo espólio. Cabe aos princípios gerais. haverá necessidade de peritos avaliadores. do inventário. mas. que a moderna técnica jurídica não pode ignorar. 1. advogados para defenderem o espólio nas ações que lhe são movidas ou para mover ações contra terceiros. estes seriam os credores do espólio propriamente dito. enquanto não realizados. já que os créditos entram como ativo e. havendo. Aqui. nos interessa examinar a situação dos credores do espólio. cuja origem está situada em vida do de cujus.997 (1 . denominada espólio. A habilitação do credor deve ser feita antes da partilha.017 do CPC permite que "antes de partilha" os credores possam pedir ao juízo do inventário o pagamento das dívidas vencidas e exigí veis. 965. O credor deverá estar atento para ingressar oportunamente no inventário. As obrigações do morto transmitem-se aos herdeiros no limite da massa. .997 do Código Civil. ocorrendo seu vencimento somente após a partilha. como regra geral. 1. Os credores com garantia real não necessitarão habilitar-se. que vão sendo comprovadas documentalmente no inventário. Ocorre que.021 do CPC. 1. não estará o credor inibido de haver seu crédito. Se a dívida a vencer não tiver os caracteres de liquidez e certeza. A questão procedimental das habilitações dos credores já vinha delineada no § l' do art. Podem recorrer diretamente às vias ordiná rias. Após a partilha. a satis fação dos credores se fará de maneira muito menos onerosa para as partes. poderá habilitar-se no inventário.Encargos de Herança. o juiz mandará que se faça uma separação de bens para o futuro pagamento. por demais dificultada a ação do credor. sejam as dívidas do autor da herança ou póstumas. bem como as despesas judiciais com a anecadação e a liquidação da massa hereditá ria. 1. o credor poderá sujeitar-se aos entraves citados se tiver uma dívida por vencer. O estatuto processual refere-se no art. não havendo oposição dos interessados no inventário. Sucede que. tomando a coisa litigiosa. Contudo. Os credores não têm obrigação de habilitar-se nos autos do inventário. 25. 1. desde que tenha ele uma dívida líquida e certa por vencer. de acordo com seus títulos. Esse o princípio do benefício de inventário já estudado. de acordo com o art.2 Procedimento para o Pagamento das Dívidas do Espólio Não devemos distinguir quanto ao procedimento. Com a concordância dos interessados. Com o inventário. Devem ter aplicação os princípios que regem os privilégios gerais. Socorre o credor o art.019. mormente quando a herança se pulverizou em vários quinhões. não há necessidade de qualquer procedimento para o cumprimento dessas obrigações.998). proporcionalmente ao que cada um recebeu do monte. Pagamento das Dívidas 415 Todas as dívidas cuja origem se localize após a morte do autor da herança são dívidas póstumas. 1 . Por essa razão é que o art. O procedimento vem regulado pelos arts. deve o credor propor as ações competentes. 1. não pode o herdeiro responder por dívidas que ultrapassem as forças da herança. ou com a habilitação ou com a necessária ação. assim. quanto antes. Aqui se incluem as despesas funerárias (art.017 às dívidas vencidas e exigíveis. muitas vezes.017 a 1. O princípio maior que ora se reafirma é no sentido de que a herança respon de pelas dívidas do falecido. porém terá de fazê-lo contra os herdeiros. Fica rá. enquanto permanecem a universalidade e a massa indivisa. no caput. Rel' Silvia Sterman). Cumpre o exame do caso concreto. Recu"o não provido" (TJSP . só lhe restará valer-se contra cada herdeiro.0000. deverá ser responsabilizado perante a massa pelos prejuízos a que der causa.416 Direito Civil • Venosa Dessa forma. § 2°. nada impede que. Trata-se da extensão do princípio que já consta do parágrafo único do art. No inventário há. 1. "quando a dívida constar de documento que comprove suficientemente a obrigação e a impugnação não se fundar em quitação". especificamos que o credor tem o prazo de 30 dias para propor a ação.997. Já dissemos que sem pre que se controverter a respeito de parte da herança.' Ressaltamos a desnecessidade de distribuição que a lei determina. deve o juiz determinar a separa ção de patrimônio dos bens do espólio. Dentro do próprio Capítulo 6.018 do CPC. Reserva de bens necessária.A! 0072377-52. não tem o juiz poder de ex officio determinar a reserva de bens.2012. Incidência do artigo 1. 806 do CPC).018 estatui acerca da concordância de todas as partes quanto ao pe dido do credor. Portanto.Senten ça que detenninou discussão nas vias ordinárias e ordenou reserva de bens.018 diz que. o credor terá 30 dias a contar da efetiva separação de bens para propor a ação referente a seu direito.26.Reserva de bens em habilitação de crédito . presente o fumo do bom direito. Se o credor for simplesmente quirografário. Se não há documentação suficiente. art. não havendo concordância de todas as partes sobre o pedido de pagamento feito pelo credor. quer com inad missão no inventário. uma vez proposta a ação. sem cunho litigioso. 1 . bastaria a simples autuação em apenso. A insurgência de qualquer interessado não pode ser meramente emulativa. O art. Em qualquer das situações. De fato. E o parágrafo único mencionado manda que o juiz separe bens sufi cientes para pagar o credor. 20-8-2012. caso venha o espólio a sucumbir da ação. Tratando-se de mero incidente. O § 1° do art.018 e parágrafo único. havendo início de prova documental do crédito. da habilitação do credor. ou o interessado. 1 "Agravo de instrumento . 1. também constante no Código Civil. que resistir injustificadamente ao pagamento de um crédito no inventário. do Código de Processo Civil. os bens sub iudice não devem ser partilhados. quer com processo autônomo ab initio. O herdeiro. 1. deverá este recorrer às vias ordinárias.Inventário . Decisão mantida. É o mesmo prazo de 30 dias para o processo cautelar em geral (art. enquanto não terminar a controvérsia. o art. no futuro. pois. por dependência e au tuação em apenso aos autos do processo de inventário. contado da efetivação da medida. Nesse caso é que po derá ser útil ao credor o processo cautelar. não venha a ter dificuldades para haver seu crédito.8. se valha o credor do processo cautelar para que sejam separados bens necessários. 1. uma nítida distinção entre créditos admitidos pelos interessados e créditos não admitidos.017 do CPC refere-se à distribuição. deve valer-se do processo de cautela para que. ultimada a partilha e divididos os bens. porque. . Cabe ao juiz impedir esse tipo de irresignação. no caso de ter ocorrido reserva de bens. para a venda por preço maior ao do laudo. aconselha-se. nem mesmo haverá necessidade de habilitação. pedindo alvará para tal. se a natureza do crédito o exigir. de um processo executivo especial. Estando de acordo as partes com a admissão de crédito já exigível.Encargos de Herança. O leilão poderá ser muito mais desvantajoso. O legatário.830/80..020 do CPC. Nesse caso. tendo ela a garantia. Se o legado for absorvido pe las dívidas. não se obsta a adjudicação. . mes mo não estando o crédito perfeitamente documentado. caduca o legado. o § 3° determina que o juiz os aliene por praça ou leilão. 9 :237). De fato. 1. ocorre aí uma dação em pagamento. Com essa adjudicação. como forma de extinção da obrigação. Em razão disso. 1. Se a dívida já foi relacionada pelo inventariante em suas declarações e não sofreu impugnações. que os interes sados vendam o bem mediante alvará. O credor pode requerer a adjudicação dos bens separados (§ 4° do art. na verdade. normalmente ca berá ao inventariante fazer o pagamento. Quando ocorre a habilitação.d. Se todos os interessados forem capazes e concordarem. o juiz declara habilitado o credor e manda que se faça a separação de dinheiro. regulado pela Lei n• 6.017. a exigência dessa distribuição por dependência é inovação infe liz nesse Código. se tomará necessária a avaliação do bem. A Fazenda Pública não necessita habilitar-se. e de suas rendas (art. Sempre que houver dúvida acerca da redução ou não dos legados. mas sendo reconhecido sem qualquer outra formalidade para sua quitação pela massa. não é responsável pelas dívidas da herança. No dizer de Hamilton de Moraes e Barros (s. Sempre deverão ser ouvidos o inventariante. ficando autorizado o pagamento. limitado o interesse da Fazenda a uma habilitação de terceiro. nos ter mos do § 2• do art.017). é conveniente que se ouça o legatário. que certamente alcançará melhor preço. Poderá haver interesse da Fazenda Pública na habilitação. também eles devem ser ouvidos. porque a partilha não pode ser homologada sem prova da quitação tributária de todos os bens do espólio. como são o inventário e a falência. Requisita-se prova de qui tação na Receita Federal. com a fiscalização dos interessados na avaliação. Feita a se paração de bens. v. como regra geral. inclusive. Adjudicar-se-ão os bens ao credor se todos estiverem de acordo. Sua responsabilidade fica limitada ao valor do legado. Mesmo havendo incapazes. Os interessados em manifestar-se sobre o pedido de habilitação variam de acordo com o inven tário. não há necessidade de distribuição de habilitação nos processos de juízos universais. 192 do Código Tributário Nacional). o cônjuge sobrevivente e os herdeiros. ou de bens suficientes para seu pagamento. Pagamento das Dívidas 417 como se faz nos processos de falência. 1. pelo contrário. De acordo com o art. para a satisfação do credor. o legatário deve ser ouvido em duas hipóteses: quando toda herança for dividida em legados ou quando o reconhecimento da dí vida importar redução dos legados. Nada impede. Se houver participação de testamenteiro e de curador. não haverá necessidade de avaliação. 674. pedir a penhora sobre qualquer bem da herança. para que. continuará a sê-lo. Lembre-se de que o cessionário de direitos hereditários passa a ter os mesmos direitos do herdeiro.998. Isso sem prejuízo do art. como faria com relação ao patrimônio do falecido. Dívidas com Privilégio Geral São póstumas as dívidas próprias do espólio. 1. Qualquer credor poderá fazê-lo também. na falta de nomeação de bens pelo devedor. O credor do herdeiro (estranho à herança) fará a penhora no rosto dos autos. lavrando-se um quadro de credores. O fato de um credor ter sido admitido no inventário não altera a natureza de seu crédito. Não se confunde o credor da herança com o credor do herdeiro (ou do legatário ou mesmo do testamenteiro. Abrir-se-á. dívidas que são exclusivas do cônjuge-meeiro. Há. Os sufrágios . uma vez que tem como garantia todo o patrimônio here ditário. 753 do CPC. desde que estas não gozem de preferência decorrente de direitos reais. Serão pagas em ordem anterior às dívidas do falecido. O processo será distribuído por dependência e correrá em apenso. São dívidas da massa hereditá ria. mas trata-se de providência desnecessária. A preferência decorre rá da própria natureza do crédito. Em primeiro lugar.418 Direito Civil • Venosa O art. 674 que autoriza a penhora no rosto dos autos do inventário. VIII) regulado pelo art.3 Dívidas da Massa Hereditária: Dívidas Póstumas. 955 a 965 e demais disposições processuais sobre a matéria. se pode ele já penhorar bem certo dentro do monte e levá-lo à excussão. O credor do espólio. então. o concurso de credores. 25. se era quirografário. 754. Se as dívidas absorverem todo o ativo da herança. O fato de uma herança ser insolvente não elimina a existência de herdeiros.021 do CPC permite que os herdeiros autorizem o inventariante a nomear os bens reservados à penhora. se vivo fosse. Isso se toma importante no caso de o passivo ser superior ao ativo. no processo de execução contra o espó lio. pode. com seus privilégios e preferências. de acordo com os arts. 1 . após a partilha. caberá ao inventariante requerer a instauração do processo de insolvência (art. 991. Do espólio sairá o pa gamento das despesas funerárias. surge a aplicação do art. devendo respon der por elas sua meação. Nada impede que o credor da herança também faça a penhora no rosto dos autos. também. na forma do art. essa penhora se efetive nos bens que forem adjudicados ou que vierem a caber ao devedor. que tem crédito referente à vintena no inventário) . haja ou não herdeiros legítimos. na forma do art. no inventário. Entram aí as despesas com avaliação e manutenção dos bens hereditários. não deverá ele arcar com toda essa despesa. Se foi um dos herdeiros. A dívida onera o espólio.Encargos de Herança. houve por bem criar preferência nesses casos. O inciso III fala do crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do de cujus. Importante é saber da ordem de satisfação dos débitos. o inciso VII do art. qualquer desses credores pode habilitar-se e/ou recorrer às vias autônomas. O herdei ro que pagar as despesas do funeral tem direito de reembolsar-se. Também existe privilégio para quem arcou com gastos necessários à manten ça do devedor falecido e sua família. O inciso 1 é uma explicitação do art. A herança. devendo ser rateada entre todos. portanto. como vimos. ou por despesas com a arreca dação e liquidação da massa. A matéria ganha importância quando a herança não pode atender a todo o passivo. 1. feito sem pompa. Os créditos da Fazenda gozam de privilégio especial.997: "o crédito por despesas do seu funeral. Esses créditos devem ser atendidos antes dos demais créditos da herança. O inciso II trata do crédito por custas judiciais. dos créditos originados em vida pelo fale cido. quando em testamento ou codicilo. As despesas com o enterro hão de ser normais. Não se altera a natureza da preferência. Inobstante o privilégio. Cabe ao herdeiro ou herdeiros que arcaram com essas despesas se habilitarem para recebê-las. segundo a condição do morto e o costume do lugar". Levar-se-ão em conta as condições do falecido. 965 concede privilégio ao crédito por salário dos empregados e demais pessoas do serviço doméstico. embora a origem seja anterior à morte. deduzida sua parte. 1980:128). tendo em vista a possível insolvência. não saindo de sua vintena (Pacheco. se forem moderadas. não deve arcar com honorários de advogado para acompanhar herdeiro isolado no curso do inventário. porém. antes. embora o inciso VI se refira aos impostos devidos à Fazenda Pública. a exemplo dos incisos seguintes. Observar-se-á a ordem de privilégio geral do art. no semestre anterior ao falecimento (inciso V). Também recaem sobre o espólio os honorários de advogado contratado pelo testamenteiro. Incluem-se aí as despesas com anún cios fúnebres e comunicações. Finalmente. . nos seis meses derra deiros de vida do de cujus. A lei. Pagamento de honorários de advogado do inventariante e honorários referentes a ações promovidas pelo espólio e contra o espólio. O inciso IV inclui como despesas do espólio as referentes à doença de que fa leceu o devedor. Pagamento das Dívidas 419 por alma do finado só obrigarão a herança. 965. no semestre anterior a sua morte. A herança não pode ser onerada com um fausto desnecessário. no ano corrente e no anterior. As remunerações do inventariante dati vo e do testamenteiro também saem do monte. pois não foram objeto dos embargos de devedor opostos pelo agrava. Falecido. IX. O devedor responderá pelo pagamento das dívidas na proporção de seu quinhão. 4 . 2 . sem que tenha havido condenação ao pagamento de alimentos em caráter exauriente . Multa. Penhora que deve.2001. Lei n' 6. Notas promissórias.Companheira que requer o reconhecimento de união estável .Fato que enseja a ex· tinção da ação. 1. quer nos termos do artigo 1. Negado provimento aos embargos" (TJRJ .Sentença confirmada. Configurada a fraude à execução. Ana Maria Pereira de Oliveira). 796. Provimento parcial ao recurso.796. dada a natureza pessoal da obrigação. 3 . CC/2002. em fase de cumprimento de sentença.CPC. CC/16. Rel.8. ressaltando a necessidade de resguardo dos interesses de menor envolvido no feito.002. extingue-se a obrigação de prestar alimentos. Alienação bem.515/77. 2 Veja o que falamos a respeito no estudo dedicado ao Direito de Família. nos tennos do artigo 1. os bens que compõem o monte não estão individualizados. nos moldes do an. 6470-74. Contudo.Acórdão EDcl no Agravo de Instrumento 0051224-89. eis que deter· minada em processo diverso. "Agravo de instrumento contra decisão que. Precedentes.Apelação cível em ação de alimentos . na fonna do art.01856. Decisão que indefere a expedição de carta de adjudicação. nos ter· . art. a doutrina e jurisprudência firmaram-se no sentido de que tal dispositivo não retirou o caráter personalíssimo dos alimentos. do. correta a aplicação de multa por ato atentatório à dignidade da justiça. até solução de incidente de falsidade instaurado no curso do respectivo inventário. "Civil e processual civil .06. 997 do Código Civil. sob o argumento de que tais questões restaram preclusas. indeferiu a penhora on line de haveres financeiros do Agravado. 1. Rel. nos termos do disposto no artigo 1. Patricia Serra Vieira). Quer nos termos do artigo 1. Francisco Barbosa Filho). Responsabilidade herança. em ação de dissolução de sociedade de fato. 23 que a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor. sem que tenha havido decisão de cunho exauriente. Entretanto. com a morte do alimentando. bem como pela participação do Ministério Público em todas as etapas do processo. 1 . de onde se extrai que. portanto.Obrigação de natureza personalíssima. Demais questões referentes à realização da perícia grafotécnica que se afastaram do objeto do agravo. somente o Juízo orfanológico tem competência para a avaliação e partilha dos bens do espólio. Des· provimento do agravo de instrumento" (TJSP . sem resolução de mérito. caput do Có· digo Civil de 1916.420 Direito Civil • Venosa A lei que instituiu o divórcio entre nós. por isso.Com isso.2011.Acórdão Agravo de Instrumento 2009.Com o advento do an. deve-se extinguir a ação. enquanto não realizada a partilha. afirmando que a obrigação dos herdeiros abrange apenas os débitos de natureza alimentar vencidos até a data do óbito.19. intransmissível aos herdeiros . assim como seus respectivos quinhões. falecendo o alimen· tante no curso de ação de alimentos. dispôs no art. Insurgência do exequente. Ação de execução de título extrajudicial. irrenunciável e intransmissível. ser efetivada no rosto dos autos do inventário. 30-8-2010. Acórdão embargado que não incidiu em qualquer das hipóteses elencadas no artigo 535 do CPC. em 2 "Embargos de declaração em agravo de instrumento.694'. 17-3-2009.Apelação Cível conhecida e improvida" (TJCE -Ap.Rel. 267. Dívida. 18-1-2012. e não a condição de alimentante.Morte do promovido no decorrer do curso processual.700 do Código Civil de 2002. 267. do Estatuto Processual Civil. que repete a regra do artigo 1.0000. "Embargos à execução. que passou a dispor que 'a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor. Des.0000/0. Herança que responde pelas dívidas do fale· cido. sendo possível a penhora da dívida apurada no rosto dos autos do inventário. Fraude. não se transmitindo aos herdeiros do devedor. 997 do Código Civil de 2002.O direito a alimentos é personalíssimo. nem mesmo os tomou transmissíveis aos herdeiros do alimentante.8. IX . Devedor originário que foi substituído por seu espólio. não podendo outro Juízo determinar a forma como os bens serão distribuídos entre os herdeiros. e determina a realização de perícia para avaliação dos bens constantes da carta. a he rança e herdeiros respondem pela dívida do falecido até o limite da sua cota pane. sem resolução de mérito .997. Des. Todos suportam igual prejuízo. 1. Quem recebe maior porção hereditária terá mais peso na decisão. inciso 1.0219429/001. Washington de Barros Monteiro (1977. v. Melhor seria que a lei falasse no consentimento de todos os demais herdeiros. Des. a parte do herdeiro insolvente deve ser dividida em proporção entre os demais.05. Cap. Concor re com as despesas para a entrega do legado. que implicaria prévio pedido de imputação do débito por parte do devedor. 25. para não haver compensação. A maioria pode não impedir uma fraude. ver seu legado absorvido pelas dívidas. 7:313).Encargos de Herança.0443. porque. por qualquer razão. Rel. Não se estabelece solidarie dade entre os herdeiros. a responsabilidade de cada herdeiro circunscre ve-se a seu quinhão. José Affonso da Costa Côrtes). Assim. 7:314). os herdei ros não devedores do espólio poderiam ficar sujeitos a créditos menos seguros. se houvesse compensação automática. Como bem lembra Sílvio Rodrigues (1978. quando muito. Aplica-se o dispositivo toda vez que um herdeiro. O art. 2. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. v. só haverá compensação do herdeiro devedor com o que tem a receber no espólio. As questões atinentes à obrigação indivisível dirimem-se de acordo com as regras próprias (Venosa. Como vimos. se a maioria dos demais consentirem. A razão do art. uma vez feito o inventário.Acórdão Apelação Cível 1. Esse é o entendimento de Sílvio Rodrigues (1978. só pode cobrar de cada herdeiro proporcionalmente a sua parte na herança. a nosso ver sem ra zão. a lei é imprecisa porque não especifica se a maioria é quantitativa ou qualitativa dos herdeiros. entende que o herdeiro devedor pode opor-se à decisão da maioria. o legatário não é responsável pelas dívidas da herança. Pode. Baseia-se esse autor no termo consentir da lei. O herdeiro demos dos anigos 600. e 601 do CPC" (TJMG . 6:324).001 determina que a dívida do herdeiro para com o espólio será partilhada igualmente entre todos. 2. Devemos entender que é a maioria dos "quinhões" hereditários. 24-6-2010. se não dispôs diferentemente o tes tador. porque não pode impedir que a dívida seja paga. Pagamento das Dívidas 421 nenhuma hipótese o patrimônio dos herdeiros poderá responder por alimentos transmissíveis. "salvo se a maioria consentir que o débito seja imputado inteiramente no quinhão do devedor". Se o credor não acionou o espólio. pagar dívida da herança.4 Responsabilidade dos Herdeiros Uma vez ultimada a partilha. 6). na ação regressiva entre os vários herdeiros. 999 determina que.001 é equilibrar a partilha. . menos solváveis do que esse que se operaria pela compensação. v. O art. Outra consequência desse dispositivo é que o herdeiro não se pode opor a que se inclua em seu quinhão sua dívida para com o de cujus. 000 tem pequena aplicação prática e diz respeito também à separa ção de patrimônios: "Os legatários e credores da herança podem exigir que do patrimônio do falecido se discrimine o do herdeiro. O legatário. Os credores da herança têm preferência sobre os credores do herdeiro. como regra geral. ser -lhes-ão preferidos no pagamento.422 Direito Civil • Venosa vedor seria beneficiado com uma quitação que poderia prejudicar os demais her deiros. O objetivo do artigo é possibilitar o pagamento das dívidas. operando a separação em favor dele (Leite. Apenas facilita o exercício de seus direitos. sem interferência de bens dos herdeiros. . Os legatários e credores da herança não necessitam agir coletivamente. partilha-se o débito do herdeiro como se fosse de um estranho. em síntese. aos credores dos herdeiros. poderiam não receber seus quinhões na integralidade. com direitos a serem atendidos após os direitos dos credores do monte. com discrimina ção completa. em concurso com os credores deste." Os credores podem ter interesse na divisão do patrimônio. Lembre-se de que só recebe depois de satisfeitos os credores da herança e se ainda sobrar o suficiente para atender à legítima dos herdeiros necessários. em tese. 2003 :744). qualquer um deles pode recorrer ao expediente narrado no art. por se mostrarem as declarações do inventário insuficientes para tal finalidade. 2. O legatário também tem preferência no recebimento de seu legado. Essa separação de que trata o dispositivo não altera a situação dos credores legatários. Por isso que. por não conseguirem receber os outros créditos. Essa é a noção importante fixada na segunda parte do artigo. também é um cre dor especial da herança. 25.000. e.5 Pedido de Separação de Patrimônios Feito por Legatários e Credores O art. 2. os quais. Coimbra: Almedi· na. O fideicomisso no direito pátrio.d. 1971. Le successioni per causa di morte. 1970. Clóvis. 1974. __ . 16. AZEVEDO. OLIVEIRA. ed. ed. Ernilio. BARASSI. Coimbra: Coimbra Editora. s. Rio de Janeiro: Forense. ALVES. 1977. José Carlos Moreira. 1977. 18. Buenos Aires: Depalma. Lodovico. 1969. Teoria geral do neg6cio jurídico. Rio de Janeiro: Editora Rio (Edição Histórica). 2003. Rio de Janeiro: Francisco Alves. C6digo civil comentado. Sucessão legítima. ALVIM. 1939. __. Euclides Benedito. Inventários e partilhas. BETTI. José Manuel de Arruda.Bibliografia ALMEIDA. v. 14. Comentários ao c6digo de processo civil. 1985. 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Direito das sucessões. Fustel de.424 Direito Civil • Venosa BEV IIÁQU A. São Paulo: Saraiva. 2. ESPÍNOLA. Edouard. CAHALJ. Milão: Giuffrê. CAMPOS FILHO. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado. FJUZA. CUQ. O!NIZ. Novo dicionário da língua portuguesa. Santiago C. São Paulo: Max Limonad. Buenos Aires: AbeledoPerrot. 1971. São Paulo: Saraiva. ed. 1983. 2002. Milão: Giuffrê. 1934. Francesco. 6 v. CORREIA. __ . Eduardo. ed. O problema da causa no código civil brasileiro. União livre. ed. CZAJKOWSKI. 1977. Giselda Maria Fernandes Novaes. Regina Celi Pedrotti Vespero. 1996. 1954. 1959. ed. 1980. (Edição Histórica). Direito das sucessões. 2. 1957. Mário Roberto Carvalho de. 1984. Alexandre. 'Itatado de los testamentos. Paris: Dalloz. 1977. Belo Horizonte: Del Rey. São Paulo: Revista dos Tribunais. CHAMOUN. Paulo Barbosa de. Gaetano. __ . H. 2. Clóvis. Obrigações de pagamento em dinheiro: aspectos da correção monetária. SClASClA. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 1. 2. FERN ANDES. v. 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São Paulo: Revista dos Tribunais. Instituições de direito civil. 1997. ed. VELOSO. VENOSA. 6. Buenos Aires: Astrea de Rodolfo Depal ma. São Paulo: Saraiva. RJZZARDO. Teoria da aparência e herdeiro aparente. 1987. São Paulo: Saraiva. Ato jurídico. Direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais. 3. PIZZOLANTE. Direito das sucessões. São Paulo: Atlas. São Paulo: Edusp. Georges. 1978. v. __ . RODRJGUES. 2012. 1952. Francisco E. v. Miguel. Pires e Albuquerque. Efeitos patrimoniais do concubinato. __. 2012. 1999. São Paulo: Atlas. ed. WALD. Derecho de las sucesiones. São Paulo: Saraiva. Arnaldo. 2012. v. __ . 1984. 12. Lições preliminares de direito. 12. Direito das sucessões. Direito civil: Parte geral. São Paulo: Atlas. Tratado elemental de derecho romano. __ . Orlando. 1966. ed. 1988. V. São Paulo: Atlas. Celso Affonso Garreta. 1937. PORTO. Claudia Grieco Tabosa. 7. O. União estável no sistema jurídico bra sileiro. Eugene. Rio de Janeiro: Aide. 2012. Marco Aurélio S. ZANI. São Paulo: Max Limonad. ed. Zeno. Buenos Aires: Albatroz. Ação de responsabilidade civil e outros estudos. São Paulo: Atlas. Paris: Librairie Géné rale de Droit et Jurisprudence. Direito civil: Direito de família. 2003. Marcel. 1973. Paris: Librairie Générale de Droit et Jurisprudence.426 Direito Civil • Venosa PEREIRA. Le successioni ereditarie. __. ed. 2012. Silvio de Salvo. PIVJS. RJPERT. 1996. 1999. Georges. São Paulo: Atlas. Teoria e prática do direito das sucessões. Direito civil: Contratos em espécie e responsabilidade civil. 1974. 12. 12. PESSOA. São Paulo: Max Limonad. __ . 1970. v. 12. 1937. Caio Mário da Silva. Direito civil: Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. O direito e a vida dos direitos. Silvio. ZANNONI. São Paulo: Saraiva. RJPERT. Eduardo A. Sucessão hereditária: vocação dos colaterais. 17. 10.6 Ação de sonegação: quem pode mover.6 Atribuição testamentária à prole eventual.3 (nota 2) Alimentos. 10. 6. 15.12 da parte inoficiosa.6 por indignidade. 2. 22. 8.4 Caducidade do fideicomisso.2 Capacidade de adquirir por testamento (capacidade tes tamentária passiva).4 Bens da herança: venda ou alienação de. 20. 19. 15.3 Ascendentes das doações no cômputo das legítimas. 5. 2. 25. 15.3 .3 (nota 2) legado de.S Alvarás. 5. 24. 2. 4 Arrecadação dos bens da herança jacente. 4.3.1 (nota !) Aparência e herdeiros aparente.S Cálculo Arrolamento(s).3.3 Alimentante morte do. 8. 13.S Aceitação da herança.S (nota !) Anulação de testamento público.2 Ausente sucessão do.1. 2. IS dos testamentos.1 sucessão dos. 5. 6.2 Anulação de testamento.3. 2. 12.3 dos legados.Índice Remissivo Abertura da sucessão. 9. 25.4 Alienação da coisa julgada.5 hereditários: frutos dos. 6.3 pela pré-morte do legatário.3 Beneficiários identificação dos.5 da legítima: cláusula de conversão de. 7. 18. 18. 2.2 perecimento ou evicção da. 2. 23.6 entre legatários.1 (notas 1.l de administração de bens à mulher herdeira no Código de 1916. 2. 7.9 direito das sucessões no. 7. 8.5 Direito romano Colaterais sucessão dos.1 para suceder.4 momento da.2. 23. 11.2 no usufruto.l Concubinato. 16.3 Deserdação.2 entre herdeiros e legatários.8 destino dos bens que caberiam ao.6. dos companheiros. 18 casos de. 13. 10 testamentária passiva (capacidade de adqui- rir por testamento). 7. 11. 2.3 e redução das liberalidades.5 Descendentes Citações no inventário. 7. 11.1 sucessão do.4 de incomunicabilidade.428 Direito Civil • Venosa de adquirir por testamento.7. 11. 2 Delação.5 sucessão dos.2 Direito das sucessões ideia central do. 6.4 requisitos da. 15. 18.8 (nota 9) dos descentes.4 Colação(ões).7. 8. 10. 16 bens que não são colacionados.3 Coerdeiros efeitos não passam da pessoa do. 1.7 Credores pedido de separação de patrimônios feito por. 23.2 Despesas condominiais.8 Cláusula(s) da inalienabilidade.1 Cessão da herança. 16.6 prova da causa da.5 de impenhorabilidade. 10 meação do.2 Coisa julgada alienação da.6 Direito de representação. 2) situação jurídica do. 4. 1. 7.2 Direito sucessório Comoriência.2 dos companheiros no Código de 2002. 23. 18.1 direito de acrescer entre.3 no direito romano.5 efeitos da. 7.2 Direito de acrescer entre coerdeiros.6 sucessão do.4 .6 de convet>ão de bens da legítima. 15.5 valor da. 8. 7. 8.8.l objeto da. 7. 8. 8.3 restritivas no Código de 1916. 7. 10 Cônjuge(s) de testar. 16.2 Coisa alheia legado de. 7. 18.4.3 Deserdado Codicilo(s) . 25.2 testamentária ativa.3 Coisa legada modificação da.6.3 Características da indignidade. 16. 4.3 de direitos hereditários. 18.3. 23. 15. 1.4 Direito de deliberar. 7.8 direito sucessório dos. 23. 4. 8. 7.2 da inalienabilidade: conceito da. 23. 3. 18.4 representação na classe dos.8 puro: proteção do.5 Cumprimento do testamento público.3 Casos de indignidade.6. 2.3 (nota 1) Destruição do testamento. 10.2 .2 noção de.4 redução das. 17. 12.Índice Remissivo 429 Direitos reais limitados. 2. 17.3. 4.5 Fideicomitente. aceitação da. 12. 17.5 renúncia da. 2 transmissão e aceitação da.3 do espólio: pagamento das. 24.3 por certa causa. 9.3 (nota 5) Efeitos da inalienabilidade. 6.3 Doação(ões).10 condicionais. 19 Dívidas com privilégio geral. 25. 17.5 cessão da. 25. 12 anuláveis.2 utilidade do.2 Disposições a termo. 12.13 posse dos bens da.1 de herança. 19.7 Gratuidade do testamento. 3.4 responsabilidade pela. 2. 5. 24. 3. 25 indivisibilidade da. 2.3 Disposições testamentárias.3 venda ou alienação da.3 da massa hereditária.2 pagamento de. 15.3. 6.3 Fiduciário. 17. 24 hereditários. 19. 17. 5. 8. 12. 17. 6.3 simples.7 Extinção da testamentaria. 25 Enfermidade mental.3 casos de. 7.5 inoficiosas.4 Fideicomisso. 19.1 Foro d o inventário. 2.9 de avaliação e cálculo do imposto. 17. 13.3.l. 12. 14 Encargos da massa hereditária.3.4 Garantia dos quinhões.4 Fase das impugnações no inventário. 11.5 Herança jacente.3 Dispensa do processo de inventário.3.5.3.3. 1. 21.2 Herança.5. 7. 5.3 com encargo. 2. 5.3 dos legados e seu pagamento. 12.1 caducidade do.9 do fideicomisso.3 histórico do. 6.4 bens de.2 residual.l pagamento das dívidas do.3 Extravio do testamento.5 da representação. 17.3. 6. 25.3 Filhos Formas de testamento. 17.3. 5 arrecadação dos bens da.3 Falta de legitimação para adquirir por testamen to.3 da indignidade. 21. 1 1 e parte inoficiosa.1 transmissão da. 25.2 Espólio. 25. 17.2.4 (nota 3) sem herdeiros.3 nulas.2.3 Fideicomissário.3 e usufruto.2 (nota 4) Função social da propriedade.3.3. 10. 25. 2 encargos de. 17. 8. 25. 6. 25 póstumas.3. 2.l modalidades de. 2. 17.2 Estado sucessão do.4 extinção do.10 Evieção da coisa legada. 12.4 petição de. 8 Inventariança. 3. 3. 3. 6.430 Direito Civil • Venosa Herança vacante. 13. 10. 10. 6. 6 cláusula de.1. 5. 6.5.1 posse dos.5 de coisa alheia. 6.1. 4. 8. 14.4 (nota 8). 6.2 conceito da cláusula de.1 fundamento do. 13.1.5 características da. 12. 24. 6. 18.1 O Imposto causa mortis. 8.6 de imóvel. 5. 12. 8 efeitos da. 3.6 Inventariante Herdeiros netos nomeação e remoção do. 4.3 efeitos dos.4 Indivisibilidade da herança. 4.2 relativa.1. 8 exclusão dos. 8.1 Inventário judicial aspectos do. 3. 4.2 Incapacidade de testar e vícios de vontade: diferença entre. 25.4. 3 Imóvel legado de. 6.2 de crédito.1 Judicialidade e extrajudicialidade do inventá· rio. 6 extrajudicial.2 Indigno diferenças na situação jurídica do.1.2 questões relativas à. 16 herança sem.3 Jacência.5 Legado(s).1 Interpretação da vontade testamentária.6 efeitos da.1 legitimidade para requerer o.3 casos de.9 de bens inalienáveis. 3 Inventário.4 Incomunicabilidade cláusula de. 6. 24. 10.1 espécies de.l quem efetua o pagamento dos.3 Identificação dos beneficiários. 3 responsabilidade dos.1 por falta de discernimento.2. 5.11 Inalienabilidade cláusula de. 15.1 e arrolamentos.2.4 negativo.1.4 posse do.1. 13.1 em razão da idade.3 Indignidade. 2. 5. 13 caducidade dos. 13.2.4 lmpenhorabilidade citações no.4 de usufruto. 13. 6. 15 de alimentos. 8.1 e outras cláusulas restritivas. 8.3 judicialidade e extrajudicialidade do. 6. 3.4 Herdeiros necessários.2 Invalidade da partilha.3 (nota 12) direito de acrescer entre. 4. 7.2 reabilitação do. 6. 4 caducidade por. 6. 8. 13.6 . 14 fonna de aquisição dos. 3.4 para suceder. 14.2 Legatários caducidade pela pré-morte.2 Herdeiro(s) Instituto de representação exclusão de.3 Inventário e partilha.4 (nota 8) foro do.4 fase das impugnações no. 8. 15. 18.6.5 Imposto fase de avaliação e cálculo do.8 da herança. 10. 5 Redução Obrigações do testamenteiro.8 8.Índice Remissivo 431 direito de acrescer ente. 25.3 (nota 1) Processo. 3.1 Modificação da coisa legada.2 Morte do alimentante. 19.8 Partilha de bens sentença homologatória de.6 rescisão da sentença de. 14. 7. 19. 24.S cálculo das doações no cômputo das. 24.1 Noção de herança. 3 dos herdeiros.7. 15. 11. 24.5 Petição de herança.2 Mulher herdeira no Código de 1916 cláusula de administração no. 10.4 Registro e cumprimento do testamento público. 24 espécies de. Pagamento de dívidas. 8.1 Massa hereditária encargos da.2.4 Pessoas interposição de. 1. 6 Propl'er nuptias. 24.3 Nulidades Quinhões garantia dos. 8. 24. 2 . 4. 25 dos legados: quem efetua o. 20. 2. 2.6 regras para a.2 extrajudicial.4 Ordem de vocação hereditária.13 Pluralidade de sucessores.7.1 feita em vida.2 para requerer o inventário. 10. 3.4 Nascituro situação do.8 Renúncia da herança.4 Lei n' 11.4 Nomeação e remoção do inventariante. 16.3 Perda do testamento.2 Parte inoficiosa cálculo da. 24.3 (nota 2) Mulher evolução na posição sucessório da. 15. 7.1.3 (nota 1) Remuneração do testamenteiro. 12.2 Perecimento ou evicção da coisa legada. 3.3 pedido de separação de patrimônios feito por.5 Legítima(s) Partilha. 24 Quinhões hereditários garantia dos.3.2 para suceder: lei que regula a. 6. 6.3. 6. 19 Pactos sucessórios.3 11. 24. 8 Posse do inventariante.441/07. 20 em matéria de testamento.1 Regras para a redução. 19. 21. invalidade da. 24.4 Reintegração de posse.4 Porção legítima. 6.1 Reabilitação do indigno. 21. 16. 3. 6. 7 Redução das disposições testamentárias. 6.7 do testamento. 8. 7.7. 3 reintegração de.5 restrições que podem sofrer a.1.8 (nota 7) Partilha menor regras a serem observadas para uma.1 início d o procedimento.1 cláusula de conversão de bens da legítima. 25.1.1 Meação do cônjuge. 24. 2. 25.3 Legitimidade do cônjuge para suceder. 10.6 disposições não patrimoniais do. 7.2 escolha e nomeação do.3. 7.10 formas de.6 gratuidade do19.7.3 requisitos da.5. 22 (notas 1 a 8) Sub-rogação de vínculos.4 do Estado.5 (nota 1) ato de última vontade ou causa mortis.4 do testamento. 10. 22.l em linha reta.3 abertura da. 9. 2 !. 7. 7.1 capacidade de adquirir por.5. 21.5 lei que regula a. 7.4 Restrição à liberdade de testar. 11. 7 na classe dos descendentes.3.2 Responsabilidade dos herdeiros.3 mortis causa.6 remuneração do.4 obrigações do.3. 5.4. 7. 5. 21.4 dos descendentes. 22. 5.432 Direito Civil • Venosa Representação fato que determina a.6 ato solene. 17 vontade do.6 Requisitos da representação. 1. 22.7 momento em que ocorre a.6 destruição do. 10.5 quem pode praticar a. 5. 9. 7 Substituição(ões).5. 9. 10. 21.4 quem pode mover ação de.3. 2. 11. 11. 17.2.1 Revogação testamentária.7 falta de legitimação para adquirir por.2 Sucessão. 7.3 negócio juridico revogável.4 Surdos. 10.2 conteúdo do. 21. 9 necessidade da. 9.2 calatis comittiis.8 (nota 7) Simulação de contrato oneroso e interposição de pessoas.7.1 extravio do. 2.1 Sobrepartilha.4 .2 especiais. 21.mudos. 21. 24.2 provisória.5 li dos colaterais. 2. 7.7 Testamento(s). 5. 12.5.6 do cônjuge no Código de 2002. 24.3 requisitos da. 2. 17.3. 12. 7. 7.2 do ausente.2 caducidade dos. dos ascendentes.3 Testamenteiro(s) .1 definitiva. 9. 1. 9.9 místico.3 legítima. 9. 11.2 Sentença homologatória de partilha de bens.5. 10. 22.1 efeitos da. 9.1 Testamentária extinção da. 17.2.8 simultâneos.2 Sonegados. 1 1.1.5 ato unilateral. 20. 7 Sucessores pluralidade de.2 Testador e sua posição no testamento cerrado.3 vulgar.4 do cônjuge.5 Situação do nascituro.3. 7.2 do cônjuge sobrevivente. 8. 20. 9 anulação de.2 recíproca. 1.2 presumida.5. 9.3. 8. 20.3 ato personalíssimo. 7. 25. 22.3. 5.6 Sonegação efeitos da. 4 7. 20. ou alienação de bens da herança. 1 1.3 20. 11.1 1916.l Transmissão da herança.5 11.3.1 Testamento público.8 (nota 11) (nota 1) Usufruto direito de acrescer no.4.5. ruptura do.2. Venda 11. 11.5 Vintena. 20.2 2 Transmissão e aceitação da herança. Testamento particular.Índice Remissivo 433 nulidades em matéria de. testamentárias no Código de 10.5.3 registro e cumprimento do. Testamento cerrado.8 incontroversa.7 do testador e limites legais. ou alienação da herança. revogação do. 2.8 Vocação hereditária.3 revogação pela abertura ou dilaceração do. 16.4 13. 12. 11 2. Testemunhas. 2.3 21. 11.1 7 Vontade n o testamento n o Código d e 2002. excepcional.1 testador e sua posição no.4. 11.l testamentária: interpretação da.1 7.1 11.7.4.5 Vícios de vontade e incapacidade de testar: diferença entre. 11. 17.2. ação de anulação de. 11. 11.4 Usucapião. abertura.1.2 .2 11.2 20.2 11.3 (nota 6) 5.2 União estável.4 atividade notarial no. publicação e confirmação do. registro e cumprimento do. 11. legado de. secreto. perda do.