Roj: SAP M 4869/2012 Id Cendoj: 28079370282012100071 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 28 Nº de Recurso: 347/2011Nº de Resolución: 85/2012 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ Tipo de Resolución: Sentencia AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00085/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28 MADRID C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27 Tfno: 914931988/9 Fax : 914931996 t6 Rollo: RECURSO DE APELACION 347/2011 Proc. Orígen: P. Ordinario472/2008 Órgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid Recurrente: EFECTO DOMI O DE COMUNICACIÓN S.L. Procurador: Dña. Mª Dolores Maroto Gómez Abogado: D. Rafael Llorente Martín Recurrida: Dña. Agustina D. Jose Ángel Procurador: Dña. Mª Salud Jiménez Muñoz Abogado: Dña. Ana Ferrando Lamana SENTENCIA Nº 85/12 ILMOS. SRS. MAGISTRADOS D. ÁNGEL GALGO PECO D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ En Madrid, a 12 de marzo de 2012 La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 347/11 interpuesto contra la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2012 dictada en el Procedimiento Ordinario número 472/2008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid . 1 Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada EFECTO DOMINO DE COMUNICACIÓN S.L, siendo apelada la parte demandante Dña. Agustina y D. Jose Ángel ambas partes representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados. Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 4 de agosto de 2008 por la representación de Dña. Agustina y D. Jose Ángel contra la sociedad EFECTO DOMINO DE COMUNICACIÓN, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que: ". dicte sentencia por la que: o Se declare la nulidad del acuerdo cuarto, sobre ampliación del capital social, y en su caso, la anulabilidad del mismo. o E igualmente, en cualquiera de los dos supuestos, declare la nulidad y deje sin efecto ni valor todos los acuerdos sociales que se puedan adoptar y traigan su causa de los acuerdos objeto de impugnación anteriormente referido, acordando igualmente, y para el supuesto de que dichos acuerdos estuviesen inscritos en el Registro Mercantil, la cancelación de las inscripciones, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella. o Se condene a la demandada a pasar pos estos pronunciamientos y al pago de las costas procesales." SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil número 1 de Madrid dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2010 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Agustina Y D. Jose Ángel contra EFECTO DOMINO DE COMUNICACIÓN, S.L. por lo que: 1) DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD del acuerdo cuarto de la Junta General Ordinaria de la sociedad EFECTO DOMINO DE COMUNICACIÓN, S.L, celebrada en fecha 26 de junio de 2008 de ampliación de capital social, así como la de todos los acuerdos sociales que se hayan adoptado y traigan causa de dicha ampliación; 2) DEBO ORDENAR Y ORDENO la cancelación en el Registro Mercantil de la inscripción de dichos acuerdos, así como de los asientos posteriores que resulten contradictorios con la presente resolución. Se imponen las costas de este juicio a la parte demandada." Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó el 8 de marzo de 2012. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Doña Agustina y Don Jose Ángel , socios de la mercantil EFECTO DOMINÓ DE COMUNICACIÓN S.L. y titulares de un 21,29 % y de un 21,31 Ñ de su capital social, respectivamente, demandaron a dicha sociedad impugnando la validez del acuerdo adoptado por su junta general de 26 de junio de 2008 consistente en el aumento del capital de la sociedad en 1.000.000 Ñ mediante creación de otras tantas participaciones nuevas de 1 Ñ de valor nominal cada una; dicho aumento se acordó sin establecimiento de prima de emisión pero conservando los socios de la entidad el derecho de adquisición preferente, previéndose el eventual ofrecimiento de las participaciones no suscritas por cualquiera de ellos al socio que sí hubiera acudido a la ampliación, y, en su defecto, su ofrecimiento a terceros extraños a la entidad. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza EFECTO DOMINÓ DE COMUNICACIÓN S.L. a través del presente recurso de apelación. Teniendo en cuenta la reciente entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, hemos de precisar que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución irán referidas al hoy derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 2 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al ser dichos textos, por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado. De la fundamentación jurídica de la demanda (págs. 12 y ss.) se deduce con claridad que la impugnación del acuerdo de aumento de capital se fundó, además de en la infracción del derecho de información de los demandantes (alegato que no apreció la sentencia apelada y que en el escrito de oposición al recurso no ha sido reproducido), en los siguientes argumentos: por un lado, en aquél particular del Art. 115 L.S.A . por el que se consideran anulables los acuerdos que, al lesionar el interés social, provocan un provecho particular para socios o terceros, y, por otra parte, en la doctrina que proscribe el abuso del derecho con base en el Art. 7-2 del Código Civil . Argumentos que pasamos a examinar con separación a través de los dos ordinales que subsiguen. SEGUNDO.- Lesividad social con provecho particular.Tiene establecido con reiteración este tribunal (sentencias de 14 de febrero de 2008 , 12 de mayo de 2008 , 30 de enero de 2009 y 3 de diciembre de 2010 ) que la operatividad de la causa legal de impugnación de que se trata, fundada en el Art. 115-1 "in fine" L.S.A ., no puede conducir a la suplantación por parte del juez de la figura del empresario en la adopción de sus particulares decisiones estratégicas a la hora de valorar la eventual lesividad para el interés social de un determinado acuerdo. Ello lo pone de relieve el examen de los antecedentes legislativos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, pues, no prevista inicialmente en el Proyecto de Reforma la inclusión del requisito del "provecho particular" dentro del art. 115-1 de dicha ley , finalmente resultó incorporado en el texto definitivo con el propósito, como indica el profesor Garrigues, de evitar la conversión del juez en órgano fiscalizador "del desacierto económico" de las decisiones empresariales o en órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad (en idéntico sentido se pronuncian los profesores Genaro , Nicolas , Carlos José y Augusto , y en la jurisprudencia las Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 ). Así pues, para que se pueda apreciar este motivo de anulabilidad es imprescindible, en primer lugar, que se constate una lesión (o riesgo cierto de lesión), consecutiva al acuerdo impugnado, del interés de la sociedad entendido como el agregado de los intereses particulares de sus socios. Pero además es necesario poder constatar que de esa lesión al interés social deriva la obtención de un provecho particular por parte de determinados socios o de terceros, y, por lo tanto, que concurre relación de causalidad entre aquella y este ( S.T.S. de 18 de septiembre de 1998 ). De esta suerte, si se encontrasen ausentes los referidos presupuestos o cualquiera de ellos, el acuerdo no podría ser atacado por la expresada causa legal, de manera que, vgr., no resultaría anulable en aplicación del referido precepto legal un acuerdo que resultase lesivo para un socio o grupo de socios si al propio tiempo no perjudicase el interés social, y tampoco entraría dentro de la órbita de la norma el acuerdo perjudicial para unos socios y provechoso para otros que, sin embargo, no entrañase riesgo alguno de que los intereses sociales se vean menoscabados. Al examinar la concurrencia de dichos requisitos en el supuesto examinado, nos encontramos con lo siguiente: 1.- Lesividad social.En la fundamentación jurídica de su demanda los actores se limitaron a transcribir diversos fragmentos de resoluciones que hablan de esta causa de impugnación de manera inespecífica y que ni siquiera se encuentran concretamente referidas a acuerdos de aumento de capital. Si acudimos a la fundamentación fáctica del mismo escrito, observamos que en ninguno de sus apartados se afirma que el acuerdo objeto de litigio sea lesivo para el interés social. Únicamente se argumenta que el aumento no se encontraba justificado en función de los ratios de solvencia de la sociedad, lo cual -si bien pudiera constituir teóricamente uno de los presupuestos en los que poder fundar un juicio de abusividad en el ejercicio del propio derecho, cuestión que examinaremos más adelante, es muy diferente que afirmar que el acuerdo es lesivo: sea o no necesario o simplemente conveniente para garantizar la buena marcha de la sociedad, es decir, cuente o no con suficiente respaldo o justificación desde el punto de vista empresarial, un acuerdo cuya ejecución comporta la aportación a la sociedad de recursos propios con los que antes no contaba difícilmente puede considerarse objetivamente contrario a los intereses de aquella. La sentencia apelada considera lesivo el acuerdo por el hecho de que no se estableciese prima de emisión para el aumento, lo que permitiría incluso que por parte de terceros se adquiriese el control de la compañía por importe sensiblemente inferior a su valor real al no incorporar el precio de las acciones a emitir ni las importantes reservas existentes ni el mayor valor experimentado por el inmovilizado. Sin embargo, 3 con independencia de que se trata de un planteamiento no esgrimido en la demanda para fundamentar la lesividad del acuerdo, este tribunal no lo comparte. En efecto, si, en función de sus necesidades, la sociedad acuerda la incorporación de recursos propios a su activo por importe de 1.000.0000 EUROS -y nada más que esa cantidad- mediante el esfuerzo inversor de sus propios socios o eventualmente de terceros, esa suma ingresará en la sociedad de igual manera cualquiera que sea la modalidad del aumento en lo referente a la prima de emisión: se alcanza la suma de 1.000.000 EUROS tanto mediante la fórmula adoptada en el acuerdo litigioso (por el valor nominal 1 Ñ/acción y sin prima pero siendo elevado -1.000.000- el número de acciones) como mediante una fórmula alternativa en la que la incorporación de recursos propios por una cantidad idéntica (1.000.000 EUROS) se obtendría mediante un número sensiblemente inferior de acciones, vgr., 500.000 acciones por valor nominal de 1 Ñ pero complementado todo ello por una prima de emisión de 1 Ñ por acción. En ambos casos el resultado es el mismo: se incrementan los recursos propios de la empresa en idéntica cantidad sin que paralelamente se incremente el pasivo (exigible). En realidad, el carácter lesivo de la operación no lo extrae la sentencia apelada de la decisión -cuantitativamente invariable- de aportar recursos propios en la concreta suma de 1.000.000 EUROS, ya que en este caso la irrelevancia de la fórmula "con o sin prima" resulta palpable, cuando menos desde la perspectiva -se insiste- del interés social. Lo que se plantea es que, sobre la base de obtener esa misma cifra a través de un aumento puro basado en el mero valor nominal de las participaciones, la aportación de recursos a la sociedad hubiera sido mucho más sustanciosa si, además de la cantidad de 1.000.000 EUROS, los socios o terceros que acuden al aumento abonan también una prima en proporción a las reservas existentes. Pero, siendo obvio que la inversión de los socios (o de terceros) es tanto más beneficiosa para la sociedad cuanto mayor sea la cantidad de dinero que estén dispuestos a invertir en ella, un planteamiento de esa naturaleza nos sitúa ante un escenario completamente diferente del que concurre en el supuesto enjuiciado: aquel en el que los partícipes (o eventualmente los terceros) estuvieran dispuestos a arriesgar una cantidad muy superior a la concreta suma (1.000.000 EUROS) que, cubriendo las finalidades propuestas, se juzga suficiente -además de factible y verosímil- por decisión mayoritaria de la junta. En definitiva, pues, aunque patente resulta que incrementaría en mayor magnitud el haber social la imposición de una prima sobre una ampliación nominal de 1.000.000 EUROS, lo cierto es que un acuerdo menos ambicioso que, resultando conveniente para la sociedad, es, además, viable porque los socios -o alguno de ellos- se muestra dispuesto a arriesgar recursos particulares invirtiéndolos en la sociedad en dicha cuantía pero no en otra cuantía superior, no puede reputarse perjudicial para los intereses sociales en virtud de su mera comparación contemplativa con respecto a otro tipo de medida alternativa que, aunque potencialmente más beneficiosa, no se juzga ni necesaria ni viable. 2.- Provecho particular.Cuestión distinta será la de que la modalidad adoptada (emisión sin prima) pueda ser perjudicial para los apelantes en el caso de que adopten la decisión libre y personal de no acudir a la ampliación, e incluso que esa decisión personal pueda llegar a reportar ventajas al socio mayoritario si opta por ejercitar el derecho de acrecimiento, ya que en ese caso obtendría la riqueza o plusvalía latente correspondiente a las acciones vacantes por un precio igual al que correspondería a la -ciertamente más exigua- riqueza inicial. Pero, con independencia de que esa eventual ventaja no sería consecutiva a la modalidad del aumento adoptada sino que se encontraría causalmente vinculada a la personal decisión de los actores de no arriesgar nuevos recursos en la sociedad, debe indicarse que, en todo caso, ello no comportaría otra cosa que un quebranto personal del socio (y posible beneficio correlativo para otro socio) que, por lo anteriormente razonado, resulta por completo insuficiente para justificar, en ausencia de lesividad social, la ineficacia jurídica del acuerdo en aplicación del invocado Art. 115-1 "in fine" L.S.A . En suma, la modalidad de emisión sin establecimiento de prima no genera un quebranto patrimonial para la sociedad (a quien acrecen recursos propios en la misma medida que se tuviera prevista) sino que únicamente es capaz de alterar la distribución interna de la riqueza acumulada por la sociedad, y ello solamente en aquella específica hipótesis en la que uno o varios de los socios decidan no ejercitar su derecho de preferencia. Resulta significativo a este respecto que, siendo en general meramente facultativo el establecimiento de prima de emisión en las operaciones de aumento de capital, únicamente se establezca como preceptiva la prima para aquellos supuestos en los que se excluye el derecho de adquisición preferente ( Art. 76 c) L.S.R.L .), lo que resulta indicativo de que es el propio legislador quien considera que solamente en dicha hipótesis puede vincularse causalmente el aumento con la dilución del valor de las acciones que hasta ese momento poseían los socios. En tal sentido, indica la S.T.S. de 12 de julio de 2002 que ".como declara la sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2000 (recurso 1552/95 ), "con independencia de si era o no oportuna la ampliación de capital, para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios, Ss. 5 julio 1986 y 19 febrero 1991 ); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal 4 entre la lesión y el beneficio ( S. 18 septiembre 1998 ), y en el caso de autos no se ha probado la concurrencia de estos presupuestos, sin que baste la mera alegación ( S. 5 julio 1986 , y las que cita), ni puedan servir de fundamento los eventuales perjuicios que puedan derivarse para los accionistas minoritarios, cuando además tuvieron la posibilidad de evitarlos suscribiendo las nuevas acciones, consiguientes a la ampliación de capital, que les fueron ofrecidas ." 3.- Relación de causalidad.En vista de cuanto se acaba de razonar, ocioso resulta ponderar la presencia o ausencia de un conceptualmente imposible- vínculo causal entre esos dos elementos cuando al menos uno de ellos (lesividad social) es forzosa y conceptualmente inexistente. TERCERO.- Abuso del derecho.Como se adelantó al inicio de la presente resolución, los demandantes fundaron alternativamente la impugnación del acuerdo de aumento de capital en el principio que proscribe el abuso del derecho y que enuncia el Art. 7-2 del Código Civil al decir que "La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso". Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005 , con cita de las 21 diciembre 2000 , 16 mayo y 12 julio 2001 , 2 julio 2002 , 13 junio 2003 , entre otras, la doctrina jurisprudencial exige para su apreciación como elementos esenciales: a) El uso de un derecho de forma objetiva y externamente legal. b) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica. c) La inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo-), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo); sin que quepa invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho esté garantizada por precepto legal - sentencia 2 julio 2002 , que cita las de 28 abril 1976 y 14 julio 1992 -. En definitiva, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 : "La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC num. 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho.". Por otro lado, no debe olvidarse que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo ( sentencias de 15 de febrero de 2000 y 1 de febrero de 2006 ). Como ya anticipamos, el alegato de los demandantes relativo a la ausencia de interés para la sociedad -o lo que es igual, la falta o insuficiencia de justificación- en llevar a cabo la operación de aumento por no resultar esta precisa para asegurar la buena marcha de la entidad mercantil, podría tener en el ámbito del abuso del derecho una significación de la que, sin embargo, carece en relación con la causa de impugnación examinada en el precedente ordinal, y ello en la medida en que esa teórica falta de justificación pudiera constituir el basamento indiciario de un juicio relativo a la presencia en el sector mayoritario de la sociedad de intenciones exclusivamente lesivas dirigidas a perjudicar a los integrantes del sector minoritario, quienes, debido precisamente a cuanto se ha razonado en el precedente ordinal, carecerían de una específica prerrogativa jurídica para oponerse a la operación de aumento. Pues bien, lo primero que debemos indicar es que, pese a que la L.S.R.L. no exige -a diferencia de lo que sucede con la L.S.A.- la elaboración por parte del órgano de administración de un informe relativo al aumento (o a cualquier otro cambio estatutario), en el caso que examinamos sí se elaboró voluntariamente ese informe (folio 205). En él se pone de relieve la crisis económica que afecta a España, crisis que en el año 2008 en que se adopta el acuerdo ya era de conocimiento público, y en dicho contexto se proporcionan ciertos datos. Así, se pone de relieve que en el ejercicio anterior (2007) había descendido tanto el número de clientes como el de servicios solicitados por estos, de manera que la cifra de negocio había disminuido un 5 50%, lo que, a su vez, había determinado un descenso de los beneficios en un 60%. El dato relativo a la cifra de negocio es plenamente admitido por parte del perito Don Humberto que elaboró informe a petición de los demandantes (folios 139 y ss.), y, aunque dicho experto discrepa en relación con la merma experimentada por la cifra de beneficios por entender que debiera manejarse a estos efectos el beneficio operativo o de explotación (EBITDA), reconoce en cualquier caso que la reducción sufrida se situaría en torno al 39% en relación con el ejercicio precedente. Dentro del contexto representado por tales datos, el informe elaborado por el órgano de administración de la sociedad sugiere -bien que sin una descripción pormenorizada- una serie de líneas de actuación que supondrían cierta reestructuración de la compañía: inversiones en publicidad, análisis de mercados internacionales y contratación de personal cualificado. En relación con ello, el testigo Don Romeo , asesor fiscal de la demandada, refirió que hubo negociaciones para la adquisición de una empresa denominada TUNE NETWORKS, negociaciones que alcanzaron un estado bastante avanzado (se firmó un precontrato, se pagó cierta suma y sus empleados acudieron durante un tiempo a trabajar en EFECTO DOMINÓ) por más que finalmente no fructificaran. En el expresado contexto de crisis económica general, que ya se había concretado en síntomas preocupantes para la cuenta de resultados de la sociedad, no puede sin más descartarse de manera rotunda que, pese a que la mercantil demandada contase con una importante cantidad de reservas voluntarias y un balance saneado, el deseo de la mayoría de dotar de mayor solidez a sus recursos constituyese un propósito serio, sin que quepa excluir la presencia de ese propósito por el mero hecho de que existan otras alternativas al aumento (se han sugerido la utilización con el mismo fin de las reservas ya existentes o la venta del inmueble en el que la sociedad ejerce su actividad) que en modo alguno podrían contribuir a dotar a la sociedad de esa ansiada mayor seguridad ante el riesgo de advenimiento de una coyuntura económica adversa. Así, en presencia de un supuesto de aumento de capital acometido por una compañía que también gozaba -como aquí- de una cifra saneada de recursos propios, y en que la queja del socio, aunque entremezclada con otros motivos, iba en parte referida al hecho de haberse adoptado el aumento sin prima de emisión existiendo reservas, la S.T.S. de 22 de noviembre de 2004 razonaba lo siguiente: ".. Se señala por el recurrente que en el acuerdo primero de 11 de abril de 1992, el Consejo de Administración había decidido llevar a cabo una ampliación de capital sin prima de emisión, pese a que la entidad contaba con fondos sociales propios que superaban ampliamente la cifra del capital social.si bien toda ampliación de capital de una sociedad mercantil incidirá en cierta medida en la porción de beneficios que en un momento posterior puedan atribuirse a cada socio a través del reparto de dividendos, en cuanto la misma implica un incremento del número de títulos representativos del capital, es lo cierto que dicha operación tiende directamente a mantener o aumentar la solvencia o el volumen de negocios de la entidad al objeto de hacer posible la obtención de futuras ganancias, si bien tanto la materialización de éstas como su posterior distribución entre los socios dependerá de muy diversos factores entre los que alcanzarán fundamental importancia el acierto de las decisiones adoptadas por la Junta General y el éxito de la posterior gestión de los administradores por no hablar de la evolución que en el futuro pueda registrar el sector económico en el que la sociedad desarrolle su actuación. En modo alguno puede pensarse que la relación patrimonio-capital social sea algo permanentemente estable o que la favorable situación que en un momento determinado pueda presentar la entidad genere ya un derecho consolidado e inalterable que pueda ser aislado de la marcha que posteriormente experimenten los negocios y actividades que constituyen el objeto social. En consecuencia los datos que en una fecha concreta se desprendan del balance de la entidad únicamente suponen, a lo sumo, una expectativa que no llegará a convertirse en un derecho hasta que el cierre del ejercicio pueda comprobarse que aquellas esperanzas no se han frustrado. En tal contexto no puede aceptarse que una ampliación de capital a la que no se ha impedido el acceso a ninguno de los socios, los cuales acudiendo a la misma podían haber conservado su posición relativa en la sociedad, implique la expropiación de derecho alguno de aquellos.En todo caso ha de considerarse dato fundamental el de que el hoy recurrente voluntariamente se abstuvo de participar en la ampliación de capital de la sociedad demandada en régimen de absoluta igualdad con el resto de los integrantes de la misma." (énfasis añadido). En suma, pues, para que pueda excluirse la naturaleza abusiva o lesiva de la intención que guía a la mayoría en una operación de aumento de capital no puede exigirse que dicha operación se presente como una iniciativa apremiante e indispensable para satisfacer acuciantes e inaplazables necesidades de tesorería, bastando, en cambio, con que se trate, mucho más modestamente, de una opción simplemente legítima que satisfaga, ante una evolución de los negocios que se presenta como meramente insegura, la aspiración de esa mayoría de blindar a la sociedad frente a contingencias que, aunque imprevistas, no resultan en absoluto inverosímiles, especialmente en presencia de una situación económica generalizadamente adversa. Es de destacar en tal sentido que el perito de los actores Don Humberto , pese a reconocer en el acto de la vista que él defendía en este proceso los intereses de aquellos, dado que eran sus clientes y para eso le habían contratado, admitió no obstante que, si bien juzgaba insuficiente la información 6 proporcionada por la sociedad para justificar el aumento de capital, no por ello se encontraba capacitado o en condiciones de asegurar que dicha operación no se encontraba justificada. Por lo demás, la problemática relativa a la dilución del porcentaje del socio sobre las plusvalías generadas por la sociedad cuando se prescinde de la prima de emisión ha sido tratada por la jurisprudencia en sentido adverso al planteamiento que postula la parte apelante, y ello tanto en aplicación del referido Art. 115-1 "in fine" L.S.A ., que hemos examinado en el fundamento precedente, como en presencia de demandas fundadas en el Art. 7 del Código Civil . Así, además de la que acabamos de transcribir parcialmente, algunas resoluciones recaídas en el apuntado sentido son las siguientes: -La S.T.S. de 12 de julio de 2002 , con cita de otras, indica que ".no se puede considerar abusivo, con infracción de la doctrina que prohibe el abuso del derecho ( art. 7.2 CC ), el hecho de que la ampliación de capital produzca un debilitamiento de la participación social de los accionistas que no suscriben las nuevas acciones, porque ello es un efecto normal del funcionamiento de la sociedad anónima, y ningún obstáculo ajeno a su ámbito de disposición personal les impidió participar proporcionalmente mediante el ejercicio del derecho de suscripción preferente.", planteamiento con el que por otra parte coincide la sentencia de 31 de julio de 2000 (recurso 2599/95 ) .". -Con mucha anterioridad, la S.T.S. de 17 de marzo de 1994 , si bien nos hablaba de que debían garantizarse los derechos de las acciones antiguas y tomarse en consideración la dilución de su valor que la entrada de nuevos socios representa, entendía sin embargo que la preservación del derecho de suscripción preferente constituía un instrumento hábil y suficiente para eludir ese indeseable efecto respecto de los intereses de quien ya es socio en el momento en que se acuerda el aumento de capital (a lo que hay que añadir -dice la sentencia- la posibilidad de venta de esos mismos derechos de suscripción preferente percibiendo en el precio la adecuada compensación). Y antes aún, la S.T.S. de 28 de mayo de 1990 había anticipado ya el criterio mantenido por la que acabamos de mencionar de 17 de marzo de 1994, siendo expresamente citada por ella. Habla dicha resolución de la necesidad de conjugar el futuro social ". con la busca de una justicia económica que ha de llegar a considerar también la dilución del valor de las acciones antiguas que la entrada de nuevos socios representa y que aquí no aparece insatisfecha, después de aquella llamada preferente, a los antiguos titulares, para la suscripción proporcionada de las nuevas acciones y, en su caso, con la posibilidad de venta de derechos percibiendo en el precio la adecuada compensación.". -En su sentencia de 23 de enero de 2009 esta Sala razonó, en presencia de una problemática afín, del siguiente modo: ".Si la ampliación tenía causa objetiva y lícita que la justificase no podrá aducirse como motivo para anular el correspondiente acuerdo que éste no tuviera otra finalidad que perjudicar a un determinado socio, aguando su participación. Si se revelase la existencia de una razón objetiva para efectuar tal ampliación, lo que subyacería en este litigio sería la simple disconformidad de la demandante con lo acordado por los órganos sociales, pese a que éstos hubiesen tomado su decisión con arreglo al principio mayoritario que rige en las entidades mercantiles. Que el actor no pueda o no quiera concurrir a dicha ampliación, efectuando el desembolso correspondiente, en nada afectaría a la legalidad del acuerdo social... Por otro lado, no hay que olvidar que precisamente para evitar el "aguamiento" de la participación social de la parte demandante existen mecanismos de prevención en la ley como el derecho de suscripción preferente ( artículo 75 de la LSRL ), en su doble vertiente, tanto política como patrimonial, que posibilitaría al socio mantener el mismo porcentaje de capital social que poseía con anterioridad al aumento, además de evitar que los derechos latentes e indirectos que corresponden a los accionistas sobre el patrimonio y las reservas sociales puedan verse afectados incluso si la emisión de nuevas participaciones se efectuase por un precio que no se correspondiese con su valor real (como puede ocurrir cuando no hay que pagar prima de emisión). Ese es el mecanismo adecuado para conservar su porcentaje de participación en la sociedad, que en modo alguno ha quedado comprometido en el presente caso, aunque ello supusiese un esfuerzo económico para la interesada, y no el de impugnar un acuerdo que difícilmente podría reputarse abusivo, pues su finalidad era proporcionar más recursos a la sociedad para el cumplimiento de su objeto social. Lo que tampoco puede ser comprendido es que la demandante, parapetada en sus malas relaciones con el administrador (para lo que dedicaba buena parte de su demanda a relatar posibles infracciones cometidas en otras juntas, que hubieran debido reconducirse a su correspondiente cauce, que no es el que aquí nos ocupa) y en su desacuerdo con la gestión social, pretenda exigir que se petrifique su participación en el capital si no está dispuesta a efectuar el mismo esfuerzo económico que el resto.". -En idéntico sentido se había pronunciado ya este tribunal en su sentencia de 7 de junio de 2007 . -La sentencia de 6 de mayo de 2008 de la Sección 8ª -especializada en materia mercantil- de la Audiencia Provincial de Alicante razona al respecto del siguiente modo: ".no advertimos ni fraude ni abuso 7 de derecho -que son los amparos jurídicos de la impugnación por la vía de la lesividad individual del socio, que es la alegada, se producen cuando no hay infracción en la circunstancia de que la propuesta de emisión de las nuevas participaciones sin prima ya que, aun cuando es cierto que cuando, como es el caso según resulta de la documental aportada, el patrimonio social es superior a la cifra social, el valor real de cada participación excede de su valor nominal lo que provoca que cuando se crean nuevas participaciones el valor de las nuevas excede de su valor nominal y por tanto, de la aportación que como contravalor ha de hacerse al asumir esas participaciones, es lo cierto que tal situación, cuando se conserva el derecho, se solventa a través del derecho de preferencia pues si son asumidas íntegramente por los socios haciendo uso de tal derecho, el desplazamiento de valor de las antiguas participaciones a las nuevas no modifica ni altera la situación dado que los beneficiados son los mismos socios originarios y en la misma cuantía. El problema surge cuando los socios no hacen uso de sus derechos de preferencia e ingresan no socios. Tal problema no está contemplado por la Ley de forma positiva, pero sí negativa si se advierte que sólo hay exigencia legal de emisión con prima cuando se procede a la exclusión del derecho de preferencia- art 76 c) LSRL -, caso en los que la norma prevé la prima como criterio para lograr la correspondencia necesaria entre el valor nominal de las nuevas participaciones con el valor real de las ya existentes.". Denominador común a todas las resoluciones comentadas lo constituye, como se ve, la consideración de que, respetándose el derecho de suscripción preferente, el quebranto patrimonial del socio eventualmente consecutivo a la ausencia de prima de emisión no es consecuencia del acuerdo, al encontrarse el vínculo causal entre uno y otro hecho interferido o interrumpido por la libre -y desde luego legítima- decisión de ese mismo socio de eludir el esfuerzo inversor que la sociedad a la que pertenece le solicita en una situación de necesidad o de simple conveniencia. Significa ello, en definitiva, situándonos en el ámbito del abuso del derecho, que cabría admitir la presencia en el ánimo de la mayoría del capital de una intención inmoral o antisocial sin que el resultado de esa intención -que no es otro que la aprobación del acuerdo de aumento de capital- goce de capacidad objetiva para provocar la lesión de los intereses de los socios minoritarios desde el momento en que el vínculo causal entre aquel reprochable estado de conciencia y el indicado efecto lesivo se encontraría materialmente interrumpido por una hecho que escapa al control de la mayoría: la libre y voluntaria decisión de la minoría de no ejercitar su derecho de suscripción preferente. En relación con lo que acaba de apuntarse, el alegato que en la demanda (pags. 10 y 11) se utilizó para fundar el carácter abusivo del acuerdo fue el de que el administrador y socio mayoritario de la mercantil era conocedor de que los demandantes carecían de los 426.000 Ñ que precisarían para acudir a la ampliación. Pues bien, pese a que se trata de un tipo de circunstancia que resultaría por entero irrelevante a la hora de juzgar sobre la eventual concurrencia de la causa de impugnación prevista en el Art. 115-1 "in fine" L.S.A . (al no incidir en ningún sentido sobre el carácter lesivo del acuerdo para el interés de la sociedad), sin embargo no podemos descartar "a priori", dada la mayor amplitud de la noción genérica del abuso del derecho como argumento capaz de determinar la ineficacia de un acuerdo societario con base en consideraciones éticas de carácter general, que la objetiva incapacidad de uno o varios socios para afrontar una aumento de capital podría constituir un elemento a tomar en consideración, en unión del conjunto de las demás circunstancias (singularmente, la intención inmoral de la mayoría y la falta de necesidad objetiva del aumento), para ponderar la presencia de abusividad. Ahora bien, afirmada esa incapacidad económica en la demanda, lo cierto es que el dato como tal no resultó incontrovertido ya que la demandada no solo negó la realidad del mismo sino que aseguró que los actores disponían de liquidez suficiente para haber acudido al aumento al haber percibido recientemente por la venta de otra empresa la cantidad de 3.000.000 Ñ. Realmente, este último dato quedó por completo huérfano de prueba en el proceso, pero no es menos cierto que en la misma situación de orfandad quedó el dato esgrimido por los demandantes: su carencia de medios para afrontar el aumento. Y, como sucede siempre que nos enfrentamos a un vacío probatorio en torno a datos de interés para la resolución del litigo, el dilema que esencialmente plantean las reglas sobre el "onus probandi" es el de determinar a cual de las partes debe perjudicar la existencia en el proceso de esa carencia de prueba en relación con el dato en cuestión, o, lo que es igual, cual de ellas es la que estaba obligada a acreditar el elemento finalmente indemostrado. Pues bien, siendo esa carencia de medios económicos un hecho constitutivo o fundamentador de la acción fundada en el abuso del derecho, era a los demandantes a quienes correspondía acreditarlo, sin que, pese a su naturaleza de hecho negativo, pueda reputarse diabólica o de imposible obtención la prueba correspondiente, ya que en el expresado empeño hubiera podido constituir un sólido indicio de la alegada incapacidad la aportación de documentación tributaria concerniente a ambos demandantes. Por lo demás, es de destacar que ni siquiera puede afirmarse que haya concurrido una situación de perfecta simetría en relación con las pruebas relativas a este punto controvertido ya que, después de afirmar en su demanda la incapacidad absoluta para acudir al aumento, la actora Doña Agustina fue en el curso de su interrogatorio mucho más tibia al respecto al razonar en dicho acto que invertir en la sociedad la cantidad requerida por el 8 acuerdo (426.000 Ñ) hubiera representado para ellos arriesgar la práctica totalidad de su patrimonio, alegación esta que, si bien permite entender en el plano personal las razones de una decisión contraria a la inversión, no puede identificarse con la situación inicialmente alegada de carencia objetiva de medios para afrontarla. En vista, pues, de los precedentes razonamientos en su conjunto, se está en el caso de estimar el recurso de apelación interpuesto. CUARTO.- Estimándose el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C ., debiendo imponerse a la demandante, en cambio, las originadas en la instancia precedente de acuerdo con lo previsto en el Art. 394-1 de la misma ley . VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de EFECTO DOMINÓ DE COMUNICACIÓN S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución. 2.- Revocar dicha resolución y, en su lugar, desestimar -como desestimamos- la demanda interpuesta por Doña Agustina y Don Jose Ángel contra la mercantil EFECTO DOMINÓ DE COMUNICACIÓN S.L. 3.- Imponer a la demandante las costas originadas en la instancia precedente y no efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por el presente recurso de apelación. Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal. t PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico. 9