Sancinetti - La influencia de los cursos causales hipotéticos en la responsabilidad civil y penal

documento equivalente - Falta de habilitación comuna! - Clausura preventiva - Procedencia (sala A, 26/10/2009), pág.743 a Derecho tributario (En general). Derecho Penal Tributario - Régimen penal - Evasión impositiva - Omisión del legislador de elevar el monto mínimo de punibilidad para adecuarlo a la realidad jurídica y económica del país - Constitucionalidad (sala A, 1V9/2009), pág. 744 • Derecho tributario (En general). Derecho Pena! Tributario - Régimen penal: procedimiento - Medidas precautorias - Falta de intervención delfiscal- Validez (sala B, 3/7/2009), pág. 745 SUP. CORTE BS. AS. » Proceso penal (Buenos Aires). Impugnaciones - Recurso de casación - Trámite - Procesado - Ausencia de manifestación de voluntad recursiva - Rechazo por extemporáneo del recurso del defensor - Confirmación (9/12/2009), pág. 746 « Proceso penal (Buenos Aires). Procedimientos especiales - Hábeas corpus - Sentencia de casación que lo desestima - Fundamentos - Función meramente revisora del tribunal - Revocación (2/12/2009), pág. 749 • Proceso penal (Buenos Aires). Impugnaciones - Recurso de casación - Procedencia - Confirmación por el juez correccional de la condena por faltas - Admisibilidad de la casación (4/1172009), pág. 752 C. APEL. Y GARANTÍAS PENAL DOLORES a Proceso penal (Buenos Aires). Prisión preventiva - Alternativas - Pedido de morigeración Denegatoria - Fundamentación - Atribución de carácter vinculante de la oposición fiscal Nulidad - Prisión preventiva - Audiencia preliminar no peticionada - Omisión de celebrarla Improcedencia de la nulidad (26/13/2009), pág. 761 C. PENAL CONTR. Y FALTAS CIUDAD BS. AS. f • Hábeas corpus. Procedimiento - Costas y sanciones - Traductor - Honorarios - Pautas - Ley de Aranceles para Abogados - Costas a cargo del Consejo de la Magistratura (sala 1a, 8/9/2009), pág. 764 Doctrna La influencia de los cursos causales hipotéticos en la responsabilidad civil y penal Por Marcelo A. Sancinetti SUMARIO: 1. Planteo de la cuestión: de la relevancia de los cursos causales hipotéticos.- u. El dilema de la aparente "neutralización recíproca de la imputación", mostrado sobre la base de ejemplos: a) El "caso de la cantimplora"; b) El "caso del montacargas"; c) El "caso de ¡a mina de carbón" ("Todos fallan"},— ni. Las excepciones al dogma de la irrelevancia de los cursos causales hipotéticos: a) La "relación de antijuridicidad" y el llamado "comportamiento alternativo conforme a Derecho"; b) La relevancia del curso hipotético en la responsabilidad por omisión; c) La interrupción de "cursos causales salvadores"; d) Los supuestos de "causas de justificación".- IV. Los cursos causales hipotéticos frente a la llamada "hipótesis de la diferencia", o ''teoría de la diferencia": a) La identidad inicial entre causación e imputación de daños como posible origen de la inelevancia de ¡as liipótesis: 1. La cuestión en Andreas von Tuhr; 2. La cuestión en Ludwig Enneccerus y Heinrich Lehmann; h) La "hipótesis de la diferencia " en Vriedrich Mommsen; c) La doctrina actual de la "hipótesis de la diferencia "; d) Dificultades de la "hipótesis de la diferencia " para la elaboración de una teoría general.— V. La traslación de la "teoría de la diferencia" al derecho penal: a) ¿Qué es lo que queda?; b) La solución de Samson como versión de la "hipótesis de la diferencia"; c) Acerca de un "principio de representación " del curso lesivo como "principio de imputación "; d) La solución del "caso de la mina de carbón".-^. Conclusiones Novedades Bibliográficas Jurisprudencia Sintetizada Pág. 765 I. PLANTEO DE LA CUESTIÓN: DE LA RELEVANCIA DE LOS CURSOS CAUSALES HIPOTÉTICOS Según pasajes de antiguas fuentes romanistas, muy citadas en la doctrina civil alemana, si un esclavo había sido herido de muerte, pero, antes de que se produjera el resultado, otro sujeto mataba al esclavo herido, atravesán- Pág. 766 dolo con una lanza, era éste el responsable de la muerte (í). Según, en efecto, los citados pasajes, era concedida la actio legis Aquiliae contra aquel que había atravesado con la lanza al esclavo herido de muerte, aunque hubiera certeza de que la muerte del esclavo también habría ocurrido en breve de todos modos (2). Ello sugeriría también, aparentemente, que lo que habría pasado si no hubiera pa- Legislación Sintetizada Pág. 769 (*) Este trabajo fue publicado previamente en la obra conjunta dirigida por Ana Piaggi, "Tratado de la empresa", 1.1, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009, ps. 777/813. Para esta reedición ha sido modificado en aspectos marginales y han sido actualizadas ciertas citas. A su vez, el trabajo pretende hacer una presentación más simplificada de anteriores aportes del autor, de mayor densidad teórica, publicados en la compilación de Sancinetti en AA.W., "Causalidad, riesgo e imputación", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, esp. ps. 549/571, 6037631 y 639/693 (sucesivos homenajes a G. Jakobs, E. Gimbernat Ordeigy E. Struensee). (1) L. 11, parag. 3 y L. 15, parág. 1,1. 51 pr. y parág. 2 D. ad tegem Aquí/, 9. 2. Tomo las referencias del "Tratado..." de Enneccerus, Kippy Wolff: "Lehrbuch des Büfgert/cfien Rechfs" ("Tratado de Derecho Civil"), t. III, secc. 2a, a cargo de Ludwig Enneccerus, "Recfrt der Schuldverhaltnisse untí Reg/ster" ("Derecho de las relaciones obligacionales e índices), 6a reelaboración, Marburg, 1914, p. 32 (parág. 235, II, ¡n fine, nota 9). Tras el fallecimiento de Enneccerus, esta obra, en la sección correspondiente, estuvo a cargo de Heinrich Lehmann, desde la 11a reelaboración, de 1930 (de la que hay versión española de B. Pérez González y J. Alguer), hasta la 15a reelaboración, de 1958. Como luego se verá, el tratamiento, en esta obra, de los cursos hipotéticos fue intensificándose cada vez más en las sucesivas ediciones a cargo de Lehmann. En la más reciente bibliografía sobre "Causalidad hipotética y fundamento de la responsabilidad" (civil) sobresale la obra del ahora profesor en la Universidad de Tübingen, Gebauer, Martin, "Hypot/iet/sche Kausalitát und Haftungsgrund", Ed. Mohr Siebeck, Tübingen, 2007,480 ps. En su parte 1a hay un estudio exhaustivo y profundo de las fuentes romanas, mucho más amplias que las referidas en el texto y no del todo concordantes entre sí, porque ya para los juristas romanos el tema planteaba dificultades de difícil solución (cfr., allí, ps. 17/24). (2) Cfr., con relación a los pasajes aludidos en nota anterior, Mornmsen, Friedrich, "Be/trage zum Ofiligarionenrecfit" ("Contribuciones sobre derecho de las obligaciones"), 2° sección, "Zur Lehre von dem Interesse" ("De la teoría del interés"), Braunschweig, 1855, parág. 16, esp. nota 16. Buenos Aires, 2010, fase. 4 Doctrina sado lo que pasó no interesaba en absoluto, lo cual, a pesar de coincidir aparentemente con tales fuentes, no era interpretado de ese modo por Friedrich Mommsen (3), de quien proviene la llamada "hipótesis de la diferencia" o "teoría de la diferencia", tal como más adelante se verá. Para la situación del caso dado -que en su versión moderna suele ejemplificarse con el de quien, ya envenenado de muerte, fallece víctima de un accidente de tránsito, camino al hospital- se ha acuñado e! concepto de "causalidad anticipante" (überholende Kausalitat), con lo que se quiere Indicar que el segundo curso causal es el que se ha realizado efectivamente en el resultado, y no el primero, que queda como "riesgo de reserva", como mero "curso hipotético", no realizado. En la terminología antigua usada en Alemania hasta bien entrado ei sigo XX, pero que aún hoy subsiste en la dogmática civil argentina, se hablaba de "interrupción del curso causal", aunque esta noción tiene límites difusos (4). Si bien la doctrina civil argentina -hasta donde yo conozco- nunca trató como problema autónomo la cuestión de la posible relevancia de los llamados "cursos causales hipotéticos" -es decir, la pregunta de si es relevante determinar qué habría ocurrido si no hubiera ocurrido lo que ocurrió- (5), se puede partir de la base de que implícitamente se le niega relevancia, a primera vista, a la cuestión de si un curso hipotético habría podido producir el mismo resultado que el que produjo el causante real. En este trabajo intento demostrar, en primer lugar, que ese dogma es erróneo y que, según los casos, puede conducir a soluciones injustas. Más allá de ello, procuro ofrecer un principio subrogatorio de responsabilidad ("principio de representación") para aquellos casos en que un determinado daño no pueda ser imputado aun sujeto Y en razón de que otro sujeto, X, hubiese causado previamente una situación tal que el daño ocasionado por Y o bien pasa a ser irrelevante o bien sustancialmente menos grave que lo que habría sido si no hubiera obrado antes que él el primer actuante. Es éste quien debería hacerse cargo de las consecuencias de la realización del segundo curso, porque, por la causación previa de cierta situación, precisamente, debería quedar desgravado él segundo actuante (y no a la inversa). Esto puede tener especial incidencia en la magnitud de la responsabilidad civil o penal de cualquier sujeto, pero particularmente en el mundo de la responsabilidad del empresario, por cuya actividad se originan innumerables cursos que concurren con otros ya existentes o por venir. Para volver al caso del esclavo, pero en una versión moderna, podríamos decir que los deudos del difunto tendrían indudable derecho a una acción resarcitoria contra el que efectivamente causó la muerte de la víctima; pero ¿a cuánto podría ascender el monto del daño si la vida de la víctima ya estaba irremediablemente perdida? Sin duda el causante real deberá el resarcimiento por daño moral y los gastos de sepelio, pero de ningún modo podría ser responsable por la manutención que fuera de esperar de un "jefe de familia bien productivo y con expectativa de vida abierta". Pues, en esa medida, la víctima ya había perdido toda perspectiva de ser, en el futuro, fuente de manutención de su familia. ¿Quién ha de responder entonces por la pérdida de los deudos de una chance de manutención por un tiempo razonable, lo cual integra normalmente la pretensión resarcitoria legítima de los parientes del muerto? La respuesta reza: pues aquel queya le había cercenado a la víctima sus chances de supervivencia. Pero, entonces, los cursos causales hipotéticos tienen que ser relevantes. Se podría argumentar en contra, sin embargo, que allí no se oculta ninguna particularidad, sino un caso regido por la regla general: el daño de pérdida de chances de supervivencia ya estaba en sí "consumado"; de él debía responder X, como primer causante; mientras que respecto de los daños resarcibles residuales por la muerte efectiva, en cambio, respondería Y, como causante del curso real que efectivamente condujo a la muerte. Pero esta aparente sencillez engaña. El presente trabajo intenta demostrar en qué medida el daño resarcible debe definirse siempre por una comparación entre la situación resultante del curso real y la situación que se habría dado si el curso real no se hubiera producido ("hipótesis de la diferencia" o "teoría de la diferencia"). Esto implica un reverdecirniento de la teoría de la condicio sine qua non, pero sin la cláusula complementaria -formulada en particular por el jurista penal Günter Spendel (6)-de que, para aplicar la fórmula de la condicio, no deban ser agregados mentalmente los cursos causales que no se dieron en la realidad. Al contrario, si se trata de establecer una "diferencia" entre cómo es el mundo resultante y cómo habría sido el mundo sin el curso dañoso, deben, en efecto, ser agregados mentalmente aquellos cursos que presumiblemente se habrían dado si no se hubiera realizado la acción en cuestión. n. EL DILEMA DE LA APARENTE "NEUTRALIZACIÓN RECÍPROCA DE LA IMPUTACIÓN", MOSTRADO SOBRE LA BASE DE EJEMPLOS Utilizaré ahora algunos ejemplos para mostrar que el hecho de que la .pretensión resarcitoria de los deudos del caso anterior deba dirigrse diversificadamente contra X e Y no se basa en que a cada uno se lo demande por aquello que ha causado efectivamente, sino, justamente, en la relevancia de las hipótesis, pues pueden darse casos en que la "solución justa" no pueda regirse por el "dogma de la causación del curso en su forma concreta de producción", tal como lo exigiría, en cambio, la fórmula de Engisch (7). (3) Mommsen, Friedrich, "Beitráge zum Obligationenrecht" cit. (4) Esta expresión es imprecisa, pues pretende abarcar también otros supuestos: aquellos en los que el curso ulterior sigue estando condicionado por la acción en el sentido de ia condicío sine qua non, pero ya no se halla en relación de causalidad adecuada; en tales casos, sin embargo, no falta propiamente la causalidad como tal, sino la imputación de la consecuencia a la acción, por razones normativas. (5) Hay un tratamiento implícito, al hacerse referencia a los arts. 789,892,2435,2436, CCiv. argentino (el último, de solución contraria a los anteriores, sin que esto tenga, a mi juicio, una justificación clara), pero no se vislumbra una categorización de la cuestión como problema general. Una tenue excepción la constituye la actualización de la obra de Félix A. Trigo Represas, con la intervención de Marcelo J. López Mesa; cfr. Trigo Represas y López Mesa, 'Tratado de la responsabilidad civil. El derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica", 1.1, p. 587 y ss., en la que se introduce una breve mención -sin una toma de posición definida- tomada de la obra del autor español Infante Ruiz, Francisco J., "La responsabilidad por daños: nexo de causalidad y 'causas hipotéticas'", Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, quien de todos modos da una relevancia sumamente reducida a los cursos causales hipotéticos, que tendrían, según él, "un carácter excepcional y parcial", según previsiones particulares del Código Civil español, a las que les da a su vez una interpretación restrictiva (ver, en esa obra, la "Recapitulación" de p. 213 y ss.). Una excepción de orden diferente, de la doctrina argentina, la configura el breve esbozo de Pérez, Alberto M. y Papeschi, Gustavo M., "Manual de responsabilidad civil", Ed. Quorum, Buenos Aires, 2007, p. 53, obra en la que, con cita del penalista argentino Edgardo Donna ("Teoría de! delito y de la pena. Imputación delictiva", t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 31), se niega relevancia a los cursos hipotéticos, sin fundamentación particular. Cabe aclarar que Donna, a quien se remiten estos autores, sigue allí a la doctrina dominante en el derecho penal alemán, la que, sin embargo, contrasta con gran parte de la doctrina civil alemana, defensora de la llamada "hipótesis de la diferencia" o "teoría de la diferencia", inspirada en Friedrich Mommsen (ver Mommsen, Friedrich, "Beítrage zum Obligationenrecht" cit., parág. 4). También en contra de la relevancia de los cursos -hipotéticos puede ser citada, en la antigua doctrina, la obra del autor italiano Adriano De Cupis, "El daño. Teoría general de la responsabilidad civil", trad. de la 2a ed.: A. Martínez Sarrión, Barcelona, 1975, p. 272 y ss. En tiempos más recientes, distinguiendo entre causalidad e imputación objetiva, acepta ciertos casos de relevancia de las hipótesis -dentro de un amplio campo de diferentes problemas de imputación objetiva- Pantaleón, Fernando, "Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación", en "Centenario del Código Civil (1889-1989)", t. II, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, p. 1561 y ss.; cfr. también Diez-Picazo y Ronce de León, Luis, "Derecho de daños", Ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 307 y ss., quien, por un lado, critica la "teoría de la diferencia" (p. 312 ss.) y, por otro, sigue la solución (ver p. 318 y ss.) de Larenz, que distinguía entre la irrelevancia de las hipótesis respecto del daño directo (daño emergente) y la relevancia respecto del daño indirecto (lucro cesante), a pesar de que el Código Civil alemán abandonó explícitamente una solución diferenciadora -existente, en cambio, en el "derecho común" anteriormente vigente en Europa-para definir el daño resarcible, según fuese uno u otro. Sobre todo esto se volverá extensamente en el texto (acótase que el autor español cita allí la versión castellana de la 1a ed. del "Tratado de las obligaciones" de Larenz, pero cabe aclarar que Larenz mantuvo este criterio hasta la última edición: "Lehrbuch des Schuldrechts", 1.1,14a ed., AllgemeinerTeil, München, 1987, p. 526 y ss.; del mismo autor, cfr. "Die Berücksichtigung hypothetischer Schadensursachen bel der Schadensermittlung" ("La consideración de las causas de daño hipotéticas en la determinación del daño"), en NJW, 1950, p. 487 y ss. (el autor agradece al profesor de Derecho Civil de la Universidad Nacional del Litoral, Enrique M. Pita, el haberme proporcionado la información referida a los autores españoles Pantaieón y Diez-Picazo). a) El "caso de la cantimplora" El primer caso al que recurriré está tomado del conocido ejemplo de McLaughlin (8), ligeramente modificado por Hart/Honoré (9): (6) Spendel, Günter, "Díe Kausal/tátsforme/ der Bedingungstheorie für dle Handlungsdelikte" ("La fórmula de la causalidad de la teoría de la condición para los delitos de acción"), 1948, ps. 32 y ss. y 38. La otra "fórmula complementaria" se debe a Traeger y reza: si dos acciones pueden ser suprimidas individualmente, pero no conjuntamente, sin que desaparezca el resultado, ambas son causa del resultado. Esta formulación es defectuosa. En primer lugar, la fórmula induce a error en los casos en que una segunda condición anula la primera pero causa simultáneamente un curso equivalente. Según la fórmula de la "condición ajustada a una ley de la naturaleza" debida a Engisch (opinión actualmente dominante), la primera acción no sería aquí "condición", a pesar de que ambas puedan ser suprimidas individualmente, pero no conjuntamente, sin que desaparezca el resultado; pero, por otro lado, actualmente hay quienes niegan la causalidad en el caso de la llamada "causalidad alternativa", que era lo que quería resolver -en pro de la "doble causalidad"- la fórmula complementaria de Traeger: dos dosis de veneno autosuficientes para causar el resultado son puestas en ia misma taza de té (simultánea o sucesivamente). En la doctrina civil argentina la idea de que en ese caso ambos autores son responsables concurrentemente fue especialmente recibida en la obra de Alterini, Atilio A. "Responsabilidad civil", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 165 y ss., basándose en la obra de Enneccerus y Lehmann y en la de Andreas von Tuhr. En el derecho penal moderno, empero, hay quienes niegan la causalidad de ambos sujetos en este caso; así, por ej., Frister, Helrnut, "Strafrecht, AllgemeinerTeil" ("Derecho Penal. Parte general"), 4° ed., Ed. C. H. Beck, München, 2009, n. m. 9/9 ss., sostiene que ninguna de ambas acciones es causa del resultado, precisamente por su carácter indiferente para su producción (Frister, en contra de la opinión dominante de la "condición ajustada a una ley de la naturaleza", defiende a ultranza la validez de la fórmula de la condicio sine qua non: cfr. Frister, Helmut, "Strafrecht..." cit.). En versión española, y según la 2a ed. del "Manual" de Frister (2007), puede verse la publicación de los caps. 9 y 10 de esa obra en Sancinetti (comp.), "Causalidad, riesgo e imputación" cit, ps. 479 y ss. (cap. cit. en esta nota) y 503 y ss., donde, naturalmente, se mantienen también los números marginales de la publicación original. (7) Cfr. Engisch, Kart, "Fórmula de la condición ajustada a la ley, en contraposición a la fórmula de la conditlo sine qua non", en "O/e Kausa/íá't ais Merkmal der strafrechtllchen Tarbestánde", Ed. J. C. B. Morir (Paul Siebeck), Tübingen, 1931, ps. 13 y ss. y 21 (hay traducción de Sancinetti, M., "La causalidad como elemento de los tipos penales", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, ps. 39 y ss. y 50). (8) McLaughlin, "Prox/mate Cause", en Harvard Law Ffev/ew, vol. 39, n. 2,1925, p. 149 y ss., esp. p. 155, nota 25 (he sabido de este caso, por primera vez, gracias al colega de la Universidad Torcuato Di Telia, Marcelo Ferrante). (9) Hart y Honoré, "Causation in the Law", 2a ed., Oxford, 1985, p. 239. La modificación de estos autores al caso mencionado consiste en que en la versión originaria de McLaughlin el primer actuante vaciaba la cantimplora y la rellenaba con sal, con lo que se podía afirmar que la muerte por sed ya estaba suficientemente condicionada por la primera acción, de modo que la sustracción posterior era claramente irrelevante, incluso para el curso "en su forma concreta de producción". Revista de Derecho Penal y Procesal Penal Buenos Aires, 2010, fase. 4 Doctrina "A se interna en el desierto. B, subrepticiamente, pone una dosis mortal de veneno en la cantimplora de A. A se lleva esta cantimplora al desierto, donde C la raba, pensando que contiene agua pura. A muere de sed". El problema que se presenta en este caso, al menos a primera vista, es que el primer actuante (B, en la formulación del creador del caso) no condiciona propiamente una muerte por sed -que es la que se ha producido-, mientras que aquel que condiciona una muerte por sed, que es C, en realidad ha prolongado la vida de la víctima (presuponiendo una dosis inmediatamente mortal de veneno, incluso en un solo trago de agua de la cantimplora). Si el segundo actuante hubiera conocido la situación objetiva de peligro para ia vida del expedicionista y hubiese sustraído la cantimplora para evitar la muerte por envenenamiento, se podría establecer una relación de causalidad -incluso de "causalidad adecuada"- entre el envenenamiento y la muerte por sed, porque las maniobras tendientes a aventar o reducir un riesgo son imputables a aquel que hizo necesaria la maniobra que neutraliza o atempera el riesgo, del mismo modo que los riesgos originados por una intervención médica peligrosa, pero indicada según la /ex artís, son imputables a aquel que originó la necesidad de la intervención riesgosa. Así, por ej., un disparo de arma de fuego que hubiera lesionado a la víctima con peligro grave para la vida puede realizarse en resultado de muerte al ser aplicada una anestesia no resistida por el paciente herido: esto no es ningún "desvío esencial" del curso causal. Pero si el segundo actuante desconoce la situación de riesgo inicial, y actúa por su propia decisión -para causar daño o por cualquier otro motivo (incluso por descuido: derrama el agua de la cantimplora)-, ya no existe, al menos con las fórmulas usuales de imputación, una relación entre el primer hecho (envenenamiento del agua) y el resultado final tal cual se produjo (muerte por sed). Ahora bien, si en caso de que el segundo actuante conociera la situación riesgosa inicial el resultado no le seria imputable a él, objetivamente, como acción dañosa suya, la muerte tampoco podrá serte imputada como su obra (objetivamente) cuando no haya conocido -como en el caso del ejemplo inicial- la situación de necesidad. Porque una diferencia en el plano de su propio conocimiento de las cosas no altera la situación objetiva, y ésta dice que él ha mejorado el estado de situación del bien en ambos casos por igual (al menos ha extendido la vida de la víctima, del mismo modo que una maniobra curativa puede extender la vida de la víctima, sin poder evitar la muerte). La pregunta que por ahora queda sin explicar es cuál sería el criterio por el cual el primer actuante, cuya acción, en este caso, no está en aquella relación "de necesidad" por falta del elemento subjetivo en el "salvador casual", debería seguir respondiendo de la muerte a pesar de la aparente falta de relación externa entre su hecho y el resultado. En conclusión, si no hallamos un principio objetivo de subrogación de la responsabilidad por el curso real (una subrogación inversa) por el cual deba responder el primer actuante -por más que el segundo actuante no haya sabido nada de la situación de necesidad (si conociera tal situación, el problema ni siquiera se presentaría)-, nos quedaríamos sin un responsable por el curso dañoso. El primer actuante no respondería porque no causó el resultado en su forma concreta de producción, mientras que al segundo actuante no podría serle imputado el daño, porque, objetivamente, no ha producido un daño sino un beneficio. Éste es el llamado "dilema de la recíproca neutralización de la imputación" (en materia civil ó penal), que aparentemente se presenta si se les da relevancia a los cursos causales hipotéticos: el causante del curso real se escuda en el curso hipotético, mientras que el causante del curso hipotético invoca que él, de hecho, no ha causado nada. La influencia de los cursos causales hipotéticos... del ascensor por sobrepeso. En este caso, según Jakobs, gador podría alegar que el hecho de que él excediera el peso permitido también fue irrelevante en el caso concre- lo decisivo es establecer qué riesgo se había perfeccionado primero. Si el cable ya estaba dañado al momento de to, pues, aun ajustándose al peso permitido, el montacarrealizarse la carga, el sobrepeso resulta irrelevante, pues gas se habría desplomado del mismo modo. ¿Pueden el resultado ya estaba suficientemente condicionado al ambos realmente desgravarse diciendo que su propia intiempo del cargamento. Puesto que un resultado no puede fracción es irrelevante en razón de la infracción del otro condicionarse más que una vez, en los resultados sobreactuante? condicionados la sucesión temporal seria decisiva. ResPara dar un tratamiento homogéneo al problema de los ponde aquel que haya hecho primeramente perfecto el cursos hipotéticos y negarles, en principio, relevancia, Jariesgo de caída del ascensor -aunque todos los actuantes kobs parte en su trabajo de una distinción entre la mera ulteriores obraran conforme a Derecho-, mientras que el variación de circunstancias acompañantes dentro de un que meramente sobrecondiciona el resultado no responmismo riesgo y la sustitución de un riesgo por otro (11). de, aunque de hecho viole las reglas de cuidado, del misSi el autor hace una mera modificación de circunstancias mo modo que no respondería si se hubiera comportado sin alterar la identidad del riesgo, su modificación no imconforme a derecho (respetando la carga permitida) (13). pedirá que el curso causal dañoso pueda seguir siéndole imputable al primer actuante (al que hubiera orignado el c) El "caso de la mina de carbón" riesgo inicial). Pero si no se trata de una mera variación ("Todos fallan") de circunstancias acompañantes de un riesgo que por lo La distinción de Jakobs entre la mera variación irreledemás permanece inalterado como tal, sino de la sustivante dentro de un mismo riesgo y la sustitución de tución de un riesgo por otro distinto, el segundo actuante un, riesgo por otro (caso éste que a lo sumo puede -según Jakobs- es el único responsable; aquí Jakobs niedar lugar a la concurrencia de una causa de justificaga que ese segundo actuante pueda invocar en su desción, como en el estado de necesidad o en el consencargo que el mismo resultado habría ocurrido en el mundo timiento presunto), la cual anida, en sustancia, en la hipotético -es decir, sin su comportamiento-, porque los curopinión dominante (14), ha sido objeto de críticas (15). sos hipotéticos, dice Jakobs, no explican el curso real (12). Para algunos autores el límite entre un caso y otro es En el "caso del montacargas" cada actuante hace modiartificial, y en todo caso ambos deben tener el mismo ficaciones dentro de un mismo riesgo: eí riesgo de caída (11) Jakobs, "Festschrift für Lackner", p. 56: "Sólo es adecuado considerar hipótesis en el marco de un mismo riesgo, pero ello es incorrecto cuando concurren varios riesgos"; sobre la distinción entre variación dentro de un mismo riesgo y creación de un riesgo distinto, cfr. también Jakobs, "Strafrecht Allg. Teil. Hn Lehrbuch" cit., ps. 7/16 y ss. (referencias en español en nota precedente). (12) Jakobs, "Festschrift für Lackner" cit., p. 54yss. (allí, nota 4): "...las hipótesis no explican la realidad" (ref. en español en nota 10). (13) En el "Lehrbuch" de Jakobs se lo resume así: "El exceso de cargamento y la deficiencia de la capacidad de carga podrían explicar la caída respectivamente por sí solos. Pero no es lícito acumularlos; pues si un riesgo ya es perfecto, antes de que sea creado el otro (por ej., los cables están dañados antes de que se tome la decisión sobre los bienes a cargar), pierden su sentido las normas que están para evitar el otro riesgo: un mandato de observar la carga debida al realizar un cargamento deviene sin sentido tan pronto como esa carga ya no sea soportada, del mismo modo que una prohibición de debilitar los cables pierde sentido si de todos modos se ha realizado un cargamento en demasía. Por ello, hay que basarse en qué riesgo ha sido creado primeramente como perfecto, es decir, ha sido desgravado de! círculo de organización del competente. Acerca del ejemplo ofrecido: si el competente para realizar el cargamento ha dispuesto la sobrecarga antes de que los cables fueran dañados en el mantenimiento, en la caída se realiza únicamente el riesgo de la sobrecarga, porque desde el momento en que él queda firme, la caída no depende más de que el ascensor soporte la carga debida" (Jakobs, "Strafrecrit/4í/g. Te/í. Hn Lehrbuch" cit., 7/83; destacado agregado). Por lo demás, hay que diferenciar estos casos de aquellos en los que un mismo riesgo se halla en "competencia múltiple". El choque en una bocacalle, por ej., puede deberse acumulativamente a que un conductor iba a exceso de velocidad y a que otro no respetó el semáforo, La evitación del riesgo de choque está a cargo tanto de quien debe respetar la prohibición de avanzar, por el semáforo, como de quien debe respetar los límites de velocidad, porque éstos están impuestos incluso con el fin de evitar choques con quienes no se atengan a la prohibición de avanzar. Estos casos se diferencian del anterior por e! simple hecho de que con que uno solo cumpla con la conducta debida el choque puede ser evitado. Sobre riesgos en competencia múltiple cfr. Jakobs, "Strafrecht Allg. Teíí. Eín Lehrbuch" cit., 7/83. (14) La distinción fue propiciada originariamente por Wolff, E. A., "Kausa/itát vori Tun und Unterlassen" ("Causalidad de actuar y omitir"), 1965, ps. 17, 22 y ss. y seguida por la opinión dominante; cfr., por ej., Wessels y Beulke, "Strafrecht Allg. Te/V" ("Derecho Penal. Parte general"), 36a ed., parág. 6, n. m. 195; Roxin, "Strafrecht Allg. Teil", t. I, A" ed., parág. 11, n. m. 54 (hay versión española de Luzón Peña, D., Díaz y García Conlledo, M. y De Vicente Remesa!, J., "Derecho Pena!. Parte genera!" de la 2a ed., ver allí parág. (15) En contra de que la distinción sea realizable, primeramente, Samson, Erich, "Hypothetische Kausalverlaufe im Strafrecht", Ed. Alfred Metzner, Frankfurta. M., 1972, ps. 45,110 ss. (hay versión española de Sancinetti, M.yZiffer, P., "Cursos causales hipotéticos en e! Derecho Pena!", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, ps. 43, 110 y ss.); también en contra de la distinción, Dencker, Friedrich, "Kausa/itat und Gesamttat" ("Causalidad y hecho total"), 1996, p. 77. Personalmente, he partido de la base de que esa distinción fuera necesaria en mi artículo de homenaje a Roxin: cfr. Sancinetti, "'Do/us generalis' und 'strafrechtliches GlUck" (versión alemana deM. Canelo Meliá), en "Festschrift für Claus Roxin", Ed. Walter de Gruyter, Berlin-New York, 2001, p. 349 ss. (la versión española original, "Do/us generalis y 'suerte penal'", fue publicada luego en Roxin y Sancinetti, "Desviación del curso causal y dolus generaí/s", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 47 ss.), pero me expresé más tarde con dudas sobre esta distinción en mi articulo de b) El "caso del montacargas" Tomo el segundo ejemplo de uno de los trabajos más agudos que existen sobre cursos causales hipotéticos en la bibliografíajurídico-penal de lengua alemana: el artículo de Günther Jakobs publicado en el libro de homenaje a Lackner (10). 4 "Al introducirse una carga en la cabina, el cable de un ascensor se rompe, desplomándose la cabina y lesionando a un hombre. Algunos cabos del cable estaban defectuosos; de ahí que solamente soportara una carga considerablemente inferior a la carga máxima autorizada. La carga introducida era, sin embargo, muy superior a la carga máxima autorizada. En relación con ambos defectos, diferentes personas pudieron, en momentos distintos, haberse comportado sin el cuidado debido (dañando el cable en trabajos de mantenimiento; habiendo asesorado de manera incorrecta a los encargados de su manejo)". En este caso estamos ante la siguiente situación: el responsable del mantenimiento de los cables de tracción puede alegar que el deterioro de los cables fue ¡rrelevante en el caso concreto, puesto que el responsable de cargar la mercadería, de todos modos, sobrecargó el montacargas más allá del peso permitido. Pero, por su parte, el car- 11, n. m. 44). (10) Jakobs, Günther, "Risikokonkurrenz. Schadensvcrlauf und Verlaufshypothese im Strafrecht", en "Festschrift für Kart Lackner", Ed. Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1987, p. 53 y $&.; el caso en cuestión obra en p. 66 y ss. (hay versión española de Cando Meliá, M. y Suárez González, C., "Concurrencia de riesgos. Curso lesivo y curso hipotético en derecho penal", en Jakobs, "Estudios de Derecho Penal", trads.: Peñaranda Ramos, Suárez Gonzálezy Canelo Meliá, Ed. Civltas, Madrid, 1997, p. 271 y ss.; este estudio se halla reeditado en Sancinetti -comp.-, "Causalidad, riesgo e imputación" cit., p. 313 y ss.); cfr. también Jakobs, "Strafrecht Allg. Teil. EínLehrbuch" ("Derecho Penal. Parte general. Tratado"), 2a ed., 1991, 7/83 (cítase en adelante simplemente como "Lehrbuch", seguido del número marginal correspondiente). Revista de Derecho Pena! y Procesal Penal Buenos Aires, 2010, fase. 4 Doctrina tratamiento, con lo cual los cursos causales hipotéticos serían siempre relevantes (16). Pero aun cuando no se llegara a esa conclusión, de cualquier modo el concepto de "resultados sobrecondicionados" es un aporte inestimable para la responsabilidad civil y penal. Aquel que no hace más que agregar otras condiciones dentro de un mismo riesgo que se realizaría con su acción o sin ella no debe responder por el resultado en el que, en apariencia, ha incidido in concreto. Veamos cómo se traduce eso en el siguiente caso -difiriendo su solución a la parte final de este trabajo- (17): En una mina de carbón, en la que se establece que quien va "en zorra" por la derecha debe tocar una bocina, conectada a su vez a una luz, para que el que eventualmente venga con su zorra por la izquierda ceda el paso, A, B y C, el día del hecho, incumplen sus deberes del siguiente modo: A, al no tocar la bocina cuando se aproximaba a un cruce yendo por la derecha, acto con el que también se habría activado la luz de alarma, en caso de que ésta funcionase. B, que va por la izquierda, al ¡r sordo a trabajar y, por ello, sin estar en condiciones de oír la bocina, en el caso de que fuese debidamente tocada por quien circulase por la derecha. C, al no reparar la luz, cuyo desperfecto se le había anunciado en el "parte de novedades". En el cruce respectivo, A (que va por la derecha) y B (que va por la izquierda y que tendría que haber cedido el paso si hubiera sido avisado de que se cruzaría A) chocan entre sí, de tal modo que sus "zorras" se impulsan diagonalmente contra X, que operaba en las cercanías, sin ninguna infracción a sus cargas de autoprotección. Todos han fallado, pero cada uno invoca, individualmente, que su respectivo quebrantamiento de la norma fue irrelevante en el caso concreto. Individualmente considerado, cada infractor ha hecho un aporte que a primera vista resulta realmente ¡relevante: A parece poder escudarse en que, aun cuando él hubiera tocado la bocina -conectada también a la acción de la luz-, ni el ruido habría sido oído, ni la luz se habría encendido, de modo que su obrar indebido no incidió en el curso lesivo. B, a su vez, podría alegar que aunque él hubiera ido a trabajar en condiciones auditivas normales, de todos modos, en razón de que A no tocó la bocina, se demostraría, al decir de B, que su infracción no fue en concreto relevante. C, por último, podría hacer una alegación similar: que él no haya reparado la luz en tiempo oportuno no influyó en el desenlace, pues el procedimiento para que se encendiera la luz no fue accionado por quien debía hacerlo (A). Si se piensa primeramente en la responsabilidad penal de cada operario, la argumentación individual de cada participante parece a primera vista correcta -debido al "principio de culpabilidad", la responsabilidad penal es persona/, individual- (18), aun cuando en caso de que todos los operarios se hubieran comportado debidamente, el resultado no se habría producido (para que se evitase el resultado habría bastado con que A y B o bien A y C se hubieran comportado correctamente, pues el sonido o la luz, cada uno por sí solo, habría podido neutralizar el riesgo, provocando la acción de frenado de B). Desde el punto de vista de la responsabilidad civil de un empresario que tuviese a su cargo la explotación de la mina, su deber de resarcir la muerte del operario ajeno al hecho parece evidente ya en razón de que se trata de un accidente de trabajo, en el que se ha realizado un riesgo propio de la actividad de la empresa y, además de ello, en virtud de que todos sus dependientes se han comportado indebidamente. Pero el caso ya no es tan simple si nos imaginamos una concurrencia de empresarios distintos que operaran en la mina por razones diferentes y cada La influencia de los cursos causales hipotéticos. uno en forma independiente de los demás: A es operario del explotador del carbón; B lo es de una empresa de limpieza de residuos; C, de una empresa de iluminación; yelfallecidoXesun investigador de geología, desvinculado de toda empresa. En esta variante del caso la responsabilidad civil quedaría en las mismas condiciones que la responsabilidad penal: habría que establecer qué infracción fue relevante para el resultado o, dicho de otro modo, cuáí es el riesgo que se ría realizado efectivamente en el resultado. Para evitar el dilema de la recíproca neutralización de la imputación no hay que razonar apresuradamente invocando la responsabilidad solidaria "de todos los que han participado" en el hecho dañoso (arg. arts. 1081 y 1109, CCiv.). Pues quien argumentase así incurriría en una petición de principio: primeramente hay que establecer si cada uno de los intervinientes ría participado en el hecho de modo relevante, y no a la inversa: partir de que todos los comportamientos son relevantes, sobre la base de que todos "han participado" en el hecho. La solución que le corresponde a este caso queda diferida al previo tratamiento teórico del núcleo de la cuestión (19). a) La "relación de antijuridicidad" y el llamado "comportamiento alternativo conforme a Derecho" Primeramente, hay que reparar en que, especialmente en caso de responsabilidad por imprudencia, la doctrina dominante añade a la constatación de la "relación de causalidad" la de la "relación de antijuridicidad" (o "relación de riesgo"), según la cual, aunque el autor haya causado el resultado desde el punto de vista de la relación causal natural -porque él ha puesto una condición ajustada a una ley de la naturaleza, que explica el suceso dañoso (en el ejemplo de la mina de carbón, él ha chocado, con su zorra, contra otra zorra)-, falta la relación de antijuridicidad si se puede afirmar que el resultado se habría producido aun cuando el autor se hubiera comportado conforme a Derecho. Éste es el problema del llamado "comportamiento alternativo conforme a Derecho". En ocasiones se invoca que el fin de protección de la norma de cuidado apunta a la evitación de aquellos daños que eran realmente evitables en caso de una conducta debida y que, por ello, en los casos ahora en cuestión, en la producción del resultado no se realiza precisamente un riesgo que la norma quisiera evitar. Los ejemplos son conocidos. Uno de los más antiguos en el marco de esta cuestión es el caso de un médico que -en tiempos en que la ciencia médica aceptaba la novocaína como medio anestésico para intervenciones quirúrgicas- suministró al paciente cocaína, en lugar de la novocaína, médicamente indicada. Pero el peritaje demostró que por no haberse desarrollado en el paciente la glándula timolinfática -una rareza irreconocible para el médico-, incluso con la novocaína, de todos modos, el resultado se habría producido, o habría podido producirse (21). ffl. LAS EXCEPCIONES AL DOGMA DE LA IRRELEVANCLA DE LOS CURSOS CAUSALES HIPOTÉTICOS La doctrina dominante en materia penal suele partir del dogma de que los cursos hipotéticos no son relevantes para establecer la responsabilidad jurídico-penal del actuante, es decir, del dogma según el cual nadie puede exonerarse invocando que el resultado también se habría producido por otro curso, aunque él no lo hubiera causado (20). Pero esa misma doctrina no se ajusta a "su dogma", en innumerables situaciones, como lo demuestran los siguientes puntos: homenaje a Jakobs, "Risikoverringerungsprinzip versus Relevara des Erfolgsunwertes in der Unrechts/ehre" (versión alemana de M. Cando Mella), publ. en "FestschriftfürGünther Jakobs', Ed. Cari Heymanns, Kolnyotras, 2007, p. 583 ss., esp. p. 588, nota 27: ''No es nada evidente que esta diferenciación sea razonable". La versión original española ("Principio de disminición del riesgo versus relevancia del disvalor de resultado en la teoría del ilícito") puede consultarse ahora en la revista InDret Penal, n. 3/2008 (22/7/2008): www.indret.com/es/derecho_penal, y hoy, asimismo, en Sancinetti (comp.), "Causalidad, riesgo e ¡mputación" cit., ps. 549/571 (existe también en la versión italiana de Kolis Summerer, "Principio della diminuzione del rischio versus rilevanza del disvalore d'evento nella teoría de/I'iliecito", publ. en L'índice Pénale, 2008, n. 1, p. 377 y ss). Recientemente se pronuncia en contra de la diferenciación entre modificación y sustitución del riesgo Kindháuser, pero precisamente argumentando también en contra de la teoría de la imputación objetiva y negándoles asimismo toda relevancia a los cursos causales hipotéticos: cfr. Kindháuser, "Risikoerhóhung und Risikoverringerung'' ("Incremento del riesgo y disminución del riesgo"), ZStW, t. 120, 2008, p. 481 ss. (versión española de este trabajo en Sancinetti, "Causalidad, riesgo e imputación" cit., p. 573 y ss.). (16) Fundamental en esta dirección, Samson (como en nota anterior); también en favor de la relevancia de los cursos hipotéticos, Arthur Kaufmann, "D/e Bedeutung hypothetischer Erfolgsursacher im Strafrecht" ("La significación de las causas hipotéticas del resultado en el derecho penal"), en "Festschrift fúr Eb. Schmidt", 1961, p. 200 y ss., 226, con nota 84; Rudolphi, "Sysremat/scrier' Kommentar", 6a ed., 26a entrega, junio 1997, n. m. 60 ss., previo al parág. 1; Hoyer, "Kausalitat und/oder Risikoerhóhung" ("Causalidad y/o incremento del riesgo"), en "Festschrift für Hans Joachim Rudolphi", 2004, p. 95 ss., esp. p. 103 s.; id., "Oberbedingte Erfolge" ("Resultados sobrecondicionados"), en "Festschrift für Günther Jakobs", 2007, p. 175 ss., esp. 186 ss.; Frister, "Strafrecht Al/g. Te//" ("Derecho pena!, Parte general"), 3a ed., 9/27 ss; Sancinetti, "Hypothetische Kausalverlaufe und die Differenztheorie" (versión alemana deThomas Küegel, "Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia"), ZStW, t. 120, 2008, p. 661 ss. Los trabajos aquí citados de Kaufmann, Hoyer, Frister (en la versión de la 2B ed.) y Sancinetti pueden ser consultados en versión española, en el ya citado compendio "Causalidad, riesgo e imputación". (17) El caso está tomado de mi libro "Casos de derecho penal", caso 58, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, ed. en rústica, en tres tomos, Buenos Aires, 2006, volumen único, ene. Sobre la solución del caso cfr. infra, parág. V.d. (18) Se intentará fundamentar luego que tal argumento sólo desgrava, en el caso, al último actuante (A). Parte general"), 5" ed., parág. 4, n. m. 11 ss.; Roxin, "Strafrecht Allg. leu" ruereuitu penen, . o,^ B^, ,„.„. , 1, 4a ed., parág. 11, n. m. 58 ss.; Schónke/Schróder/Lenckner-Eisele, StGB, n. m. 80, previo a parágs. 13 ss.; Frisen, "Tatbestandsmá/3/ges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs", Ed. C. F. Müller, Heildelberg, 1988, p. 562 ss. (hay versión española de J. Cuello Contreras y J. L. Serrano González de Murillo, "Comportamiento típico e imputación del resultado", Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, p. 595 y ss.); Puppe, "Der Erfolg und seíne kausale Erklaning im Strafrecht" ("El resultado y su explicación causal en Derecho Penal"), ZStW, t. 92,1980, p. 863,888 y ss. (versión española de M. Lerman y M. Sancinetti, hoyen "Causalidad, riesgo e imputación" cit., p. 245 ss., ya publicada anteriormente en InDret Penal, n. 4/2008 -24/10/2008-: www.indret.com/es/ derecho_penal); id., NK, n. m. 152 previo ai parág. 13; Freund, Mü-Ko-StGB, 2003, n. m. 309 previo a parág. 13 ss. 1) Se trata de uno de los casos más antiguos de esta configuración, informado por Exner en su contribución al homenaje a Frank: "Exner, Frankfestgabe", .t. 1,1930, p. 583, n. 11, y ya tratado por Engisch, con fundamentación no totalmente clara, de este modo: "Si admitimos, para el caso antes mencionado, que la cocaína se mostraba ex ante como más peligrosa que la novocaína, pero también la novocaína, según estaban dadas las cosas, era de todos modos tan peligrosa que se daba la adecuación respecto de un resultado de muerte, sólo que la aplicación de novocaína estaba permitida en consideración al fin de realizar la operación, entonces, la aplicación de la cocaína constituye un actuar peligroso no permitido, que, al provocar la muerte del paciente, produjo también la prueba de su dañosidad, estaba innegablemente en relación ajustada a la ley con el resultado típico y significó también la realización del peligro creado antijurídicamente. Pero ¿qué ocurre si los expertos tienen el punto de vista de que, en las circunstancias averiguadas ex post, 13 novocaína habría llevado a la muerte con un cuadro concomitante no modificado esencialmente y en un momento no esencialmente distinto (una suposición que tiene probablemente sólo significado ficticio)? Entonces, esta constatación no significa sino que la cocaína, ex post, no se mostró más dañosa que la novocaína" (Engisch, lug. cit. -p. 66 de la versión alemana, p. 122 de la traducción citada-). Revista de Derecho Penal y Procesal Pena! Buenos Aires, 2010, fase. 4 Doctrina La jurisprudencia alemana y su doctrina conocen muchos casos con esta configuración, y sólo se discute la cuestión de quién debe soportar los riesgos de esclarecimiento sobre el devenir del curso hipotético. Según la llamada "teoría del incremento del riesgo", formulada primeramente por Roxin (22) y luego aceptada por una parte considerable de la doctrina (23), para afirmar la responsabilidad penal -y con mayor razón, entonces, la responsabilidad civilbasta con que la acción realizada por el causante del curso real haya incrementado el riesgo de que se produjera el resultado, y la imputación decaería tan sólo si se puede afirmar con certeza o con probabilidad rayana en ella que el resultado se habría producido de todos modos también con la conducta correcta. La mayor parte de la doctrina jurídico-penal, sin embargo, considera que esa interpretación viola el principio in dubio pro reo, y, consecuentemente, para negarla "relación de antijuridicidad" se conforma con que haya una duda razonable acerca de lo que habría ocurrido en la hipótesis alternativa de un c'omportamiento ajustado a Derecho (24). En materia de responsabilidad civil, por cierto, la teoría del incremento del riesgo parece ser más aceptable, porque la responsabilidad civil -en el mundo moderno teñido de empresas de riesgo- no necesariamente debe partir de la presunción de inocencia, es decir, de la necesidad de demostrar la relevancia de la infracción, en sí dada, respecto del resultado (debería bastar con el incremento del riesgo y ia razonable probabilidad de una causación relevante) (25). De cualquier modo, la exoneración por vía de la indiferencia de comportarse observando la regla de cuidado, o no, no es patrimonio exclusivo de la doctrina jurídico-penal, sino que también integra los temas discutidos -e igualmente invocándose la relación de antijuridicidad o el fin de protección de la norma- de la doctrina sobre el resarcimiento de daños, tanto en la dogmática alemana (26) como en la española (27). En cualquier caso, el argumento de la conducta alternativa conforme a Derecho no desgrava al autor, cuando la indiferencia de su comportamiento se conecta con el hecho antijurídico de un tercero que habría obrado después de él. Así, si un odontólogo causa la muerte de una paciente por suministrarle una anestesia, cuando en las circunstancias del caso -una paciente con determinados problemas físicos comunicados al odontólogo- habría sido aconsejable consultar a un médico clínico acerca de si la anestesia podía serle suministrada a esa paciente o no, y en el proceso se demuestra que el médico clínico habría autorizado la anestesia en caso de haber sido consultado, la solución del caso depende de la cuestión de si ese comportamiento hipotético del médico habría sido a su vez lícito (entonces el resultado no era evitable por el acatamiento inicial de la norma) o ilícito. Si se da esta segunda posibilidad, el actuante real no puede escudarse en que si él hubiera consultado al médico éste habría dado una respuesta errada. Pues en caso de comportamientos aún por realizarse, hay que partir de la base del comportamiento debido de todos los intervinientes ulteriores, y recién después contestar la pregunta de si la conducta originaria, causante del resultado, era indiferente. Cuando uno se pregunta cómo se compadece todo esto con el dogma inicial de que sólo el curso real es determinante y no lo que habría ocurrido con un curso hipotético, la dogmática jurídico-penal alemana predominante explica que la diferencia entre la proscripción general de tomar en cuenta los cursos causales hipotéticos y la excepción de considerar qué habría pasado en caso de un compor- La influencia de los cursos causales hipotéticos. tamiento alternativo conforme a Derecho, reside en que en este segundo caso es la conducta del propio autor la que de todos modos habría producido el resultado (aun actuando debidamente), y no otro curso distinto (28). Sin embargo, no se advierte por qué razón eso podría marcar una diferencia relevante (29). Que no ha de ser así lo ponen aún más de manifiesto, a mi juicio, los otros supuestos en que los cursos causales hipotéticos, ya para la opinión dominante en el derecho penal, sí son relevantes. dañarse a sí mismo o a terceros, y ocurre que la enfermera incumple su deber y no le suministra el tranquilizante que doparía al enfermo, pero éste no actúa agresivamente ni contra sí ni contra terceros, sino que muere al caer desde cierta altura, por intentarfugarse del establecimiento -siendo que su fuga ha sido emprendida mediante un procedimiento completamente racional, como lo habría hecho también un hombre sano que hubiese querido fugarse de allí (por ej., se rompe o se desprende una sábana usada como "soga de descenso")-, habrá indudablemente relación causal entre la omisión de dopar al enfermo y su b) La relevancia del cursa hipotético en la muerte (presuponiendo que para intentar la fuga hubiera responsabilidad por omisiór sido necesario estar sobrio y enérgco), pero sería ya sumamente dudoso que, en un caso tal, se pueda hablar de El caso más palmario en que soto una hipótesis puede la existencia de "relación de antijuridicidad" o "relación de explicar la responsabilidad penal o civil de un sujeto por riesgo", pues la finalidad normativamente legítima de droun resultado dañoso lo brinda la responsabilidad por omigar al enfermo no podría residir allí en evitar "fugas del sión. Pues para establecer, en efecto, si un omitente es establecimiento", sino en evitar acciones directamente responsable de la muerte de una persona, por no haberla agresivas para sí o para terceros (evitar fugas "dopando" asistido, etc., es preciso representarse mentalmente a las personas sería lesivo de la dignidad del hombre). como realizada la acción debida -de hecho, no realizaday establecer si esa acción habría impedido el resultado Como quiera que fuese, la dogmática del delito de omisión con probabilidad lindante con la certeza. Ésta es la fórmula demuestra que la diferencia entre el dogma general de irrelevancia de los cursos causales hipotéticos y relevancia corriente, según la opinión dominante, por más que, por de los efectos del comportamiento alternativo conforme un lado, se objeta ya como principio que en amplios campos a Derecho -porque supuestamente en estos casos sería de la vida cotidiana no hay nada similar a la posibilidad de la propia conducta del autor la que también siendo la establecer probabilidades "rayanas en la seguridad" (30), correcta causaría el resultado- es insustancial, pues la sino, como mucho, en casos extremos, y que, por otro, alternativa de omitir es actuar, y en los casos de omisión, en la práctica se prescinde con frecuencia de establecer en que no se puede afirmar que la acción debida habría ese nexo entre omisión y resultado -cualesquiera que fueevitado el resultado, sino que aun con tal acción el resulsen sus defectos-, sino que se tiene por suficiente una tado se habría producido igualmente, no es que la acción probabilidad más o menos alta, lo cual es criticado como de salvamento intentada fuese, en caso de comportaimpreciso (31). miento alternativo conforme a derecho, la que produjese Pero, en cualquier caso, un resultado no es imputable al el resultado, sino que éste se produciría por el riesgo que omitente sí está claro que la acción debida no habría poya se cernía sobre el bien, por ser de hecho inevitable. dido impedir su producción. También en la omisión se puede distinguir entre relación causal y relación de antijuridicidad, siendo ambos nexos de carácter hipotético. Así, si, según una indicación médica, un enfermo mental alojado en un neuropsiquiátrico debe estar "dopado" en razón del riesgo de que pueda (22) Inicialmente en sus contribuciones sobre imputación objetiva en la revista ZStW, t. 74, 1962, ps. 411 y ES., y ZStW, t. 78, 1966, ps. 214yss. Hoy, en Roxin, "Strafrecht", AT, 4a ed., 1.1, parág. 11, n. m. 88 ss. ("Derecho penal. Parte General", 2a ed. 1.1, parág. 11, n. m. 72 ss.). (23) A pesar de que en la dogmática penal alemana y en !a jurisprudencia no parece ser aún la opinión dominante, existe un número cada vez mayor de partidarios de este criterio. Véanse las citas respectivas en el "Lehrbuch" del propio Roxin (según las referencias de nota anterior, parag. 11, n. m. 90, nota 188 -en la edición española correspondiente a la 2a ed., cfr. parág. 11, n. m. 74, nota 105-). Ver también Stratenwerth y Kuhlen, "Strafrecht", AT, 1.1, 5a ed., parág. 8, n. m.34ss. (haytrad. esp. de M. Cando Mel¡á>y M. Sancinetti de la 4a ed., última elaborada únicamente por Stratenwerth, "Derecho penal. Parte general I", parág. 8, n. m. 34 ss.). (24) En la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán, BGH, 1 . 1 1 , ps. 1, 6 y ss. (en este precedente se trataba del conocido caso del camíonero que se adelanta a la posición de un ciclista sin respetar la distancia lateral de seguridad, de tal modo que el ciclista muere aplastado por el acoplado, pero, debido al alto estado de ebriedad del ciclista y a que éste iba haciendo eses en su conducción de la bicicleta, se pone en duda la relación de riesgo en caso de comportamiento alternativo ajustado a derecho por parte del conductor del camión); también otros casos, BGH, t. 21, p. 59 ss.; t. 24, ps. 31,34 ss.; t. 37. ps. 106,127. En la doctrina, defienden esta opinión, en contra de la teoría del incremento del riesgo, Frisch y Heildelberg, 1988 cit., p. 437 y ss. (versión esp., p. 569 y ss.); Jakobs, "Lehrbuch", ps. 7/98 y ss.; Fríster (como en nota 6), n. m. 10/30 ss.; Schónke, Schróder, Cramer y Sternberg-üeben, parág. 15, n. m. 177 ss., entre otros. (25) Ya a' mediados del siglo XIX Friedrich Mommsen decía: "La circunstancia de que el daño posiblemente se habría producido aun sin el acaecimiento intermedio de! hecho que obliga a indemnizar, no se opone a que aquél sea considerado; en cambio, el daño no puede ser tenido en cuenta si existe certeza acerca de que, de todos modos, también se habría producido" (ver Mommsen, según las referencias de nota 2, parág. 16; destacado en el original). (26) Sobre esta cuestión cfr., por todos (con diferenciaciones según determinados grupos de casos), Lange y Schiemann, "Schaüensersatz" ("Reparación del daño"). 3a ed., Ed. Mohr Siebeck,parág. 4, XII, p. 199 ss.; Eser y Schmidt, "Schuldrecht" ("Derecho de las obligaciones"), Ed. Müller, Heidelberg, 8a ed., 2000, parág. 33, III, 2, p. 242 y ss. (27) Pantaleón (como en nota 5, esp. pto. 5, p. 1577 ss.): "A mi juicio... no cabrá imputar objetivamente el resultado, cuando se constate con seguridad o con una probabilidad rallana (léase rayana) en la certeza que un resultado sustancialmente idéntico al acaecido se habría producido también, de haber obrado el dañante diligentemente" (p. 1578). c) La interrupción de "cursos causales salvadores " En situación análoga a la de la responsabilidad por omisión se halla el caso de los hechos comisivos en los que no se (28) Así, Frisch, "Tatbesíandsmá'S/ges Verha/ten", p. 567 ("Comportamiento típico", p. 600). (29) Ya en mi esbozo preliminar "¿Incidencia de los cursos causales hipotéticos en el derecho penal? / Bedeufung ríypoíñet/scher Kausalvertá'ufe im Strafrecht?" (versión alemana de Thomas Kliegel), publicado en ambos idiomas en El dial - Biblioteca Jurídica online (www.eldial.com - elOial-DCEOS -español- elDial-DCE09 -alemán-), 12/5/2008, así como también en la revista electrónica suiza: http://www.unifr.ch/ddpl/derechopenayarticulos.htm (23/6/2008), critiqué este punto de vista del siguiente modo (con . referencia al conocido caso del camión que se adelanta al ciclista ebrio): "Es dudoso, sin embargo, que este argumento (por alusión al de Frisch, citado en nota anterior) señale una diferencia valorativamente relevante. Si uno hace una ligera variación al caso resuelto en BGH, t, 1 1 1 , p. 1 (el-conductor de un camión no guarda la distancia lateral de seguridad al sobrepasar a un ciclista que cae bajo el acoplado y muere, pero éste probablemente también habría muerto por su propia conducción deficiente, condicionada por el consumo de alcohol, si el conductor del camión hubiera respetado la distancia lateral de seguridad), se podría dar un cuadro similar, siendo que la hipótesis dañosa seria entonces el puro comportamiento del propio ciclista (en el curso real, el camión roza al ciclista que cae a un precipicio, pero éste también habría caído por su maniobra visiblemente incorrecta, ya encaminada hacia esa misma caída)". (30) Así, por ej., en la ciencia médica; cfr., a! respecto, Wachsmuth y Schreiber, "S/cfierheit und Wahrscheinlichkeit - juristische und arztl/che Aspetee", publ. en "Neue Juristische Wochenschrift", t. 38, 1982, p. 2094 y ss. (trad. esp. "Seguridad y probabilidad: aspectos jurídicos y médicos", en Sancinetti -comp.-), "Causalidad, riesgo e imputación" cit., p. 463 y ss.). (31) Al respecto cfr. la critica de Gimbernat Ordeig, "Causalidad, omisión e imprudencia", en "El derecho penal hoy. Homenaje al profesor David Baigún", Buenos Aires, 1995, p. 187 y ss., publ. también en ADPCP, vol. XLVH-2,1994, p. 5 y ss., y, asimismo, en "Ensayos penales", Madrid, 1999, p. 189 y ss., esp. p. 216 de esta última edición. Revista de Derecho Penal y Procesal Pena! Buenos Aires, 2010, fase.' Doctrina imputa él resultado por el hecho de que se lo haya ocasionado mediante una relación causal directa, sino en razón de que se ha interrumpido un curso causal que habría podido evitar el resultado con probabilidad lindante con la seguridad. Supóngase que un paciente que está sufriendo un infarto es trasladado en una ambulancia, que ha de llevar al enfermo a un hospital, en el que se le debe implantar un sfent que mantendría abierto el conducto sanguíneo que se esta bloqueando. Pártase de la base de que el procedimiento tuviese una alta perspectiva de éxito, en caso de que el paciente llegara al hospital, digamos, dentro de los primeros cuarenta minutos, pero que un grupo de personas que protesta en la ruta por la que circula la ambulancia impida por completo el paso (por ej., se atraviesa un tractor de gran tamaño en el curso a seguir por la ambulancia). En estos casos el actuante sólo causa la interrupción del curso causal salvador, pero no el resultado en forma directa. Él estará, pues, en una situación similar al caso en que el conductor de la ambulancia se negara a llevar al enfermo (omisión). También aquí, por ende, rigen las mismas máximas: sólo una apreciación hipotética acerca de las chances de salvamento en tiempo oportuno (seguras, altamente probables, poco probables, etc.) pueden decidir la cuestión de si el resultado concreto le es imputable al causante de la frustración del salvamento. A su vez, la interrupción de un curso causal salvador puede darse por acción (el tractor es cruzado en la ruta ex profeso cuando se acerca la ambulancia) o por omisión (el tractor ya estaba puesto allí, cuando llega la ambulancia, y su conductor se niega a retirarlo). En cualquier caso está infringido el deber general (negativo) de "no dañar a nadie" (neminem laede) (32), pero la atribución del resultado depende de un juicio hipotético. d) Los supuestos de "causas de justificación " Aunque la opinión dominante en materia penal sigue haciendo una diferencia tajante entre situaciones de atipicidad (porej., por falta de imputación objetiva del resultado) y situaciones de justificación (porej., por legítima defensa, estado de necesidad justificante, consentimiento presunto, etc.), lo cierto es que, desde el punto final de la responsabilidad penal o civil por cierto daño, no configura ninguna diferencia el hecho de que determinada circunstancia excluya la "tipicidad" de la acción o "sólo" justifique una acción en sí típica (33). Y ocurre que para todos los casos en que una justificación se funda en análisis prospectivos sobre los riesgos (¿qué clase de agresión ilegítima estaba dispuesto a desarrollar el agresor?; ¿qué medio era adecuado para repeler la agresión y cuál otro ya excesivo?; ¿qué grado de urgencia tenía la afección del paciente como para que se justificase su intervención quirúrgica por estado de necesidad o consentimiento presunto?; etc.), precisamente lo que desgrava al causante de cierto daño real (lesiones en el agresor; corte quirúrgco en el paciente, que acaso muera por no resistir la anestesia) es la gravedad que habría tenido el curso hipotético en el caso de que el causante del curso real no hubiera intervenido. Hay que conceder, por cierto, que es más razonable aceptar una excepción a un supuesto principio general (¡relevancia de las hipótesis) en situaciones de justificación que en los demás casos tratados hasta aquí. Porque las causas de justificación como tales operan de suyo dentro de un sistema de regla-excepción. En principio está prohibido matar o lesionar, pero excepcionalmente se está autorizado a ello si se da el caso de legítima defensa; etc. Pero también algunos de los casos en que se niega ya la mera imputación de un resultado por el hecho de que alguien ha actuado en el marco de un riesgo permitido se fundan en una ponderación de bienes -entre el interés en la libertad de obrar y el interés en la incolumidad de los bienes jurídicos-, de modo que tanto hay una ponderación de bienes en el estado de necesidad o en el consentimiento presunto corno en la atipicidad por riesgo permitido ya en general. Como quiera que fuese, lo cierto es que la responsabilidad por imprudencia y la restricción de la responsabilidad por falta de "relación de antijuridicidad", la responsabilidad por omisión y la responsabilidad por interrupción de cursos causales salvadores no se comportan como meras "excepciones a una regla general", sino que allí el problema reside ya en la fundamentación de la responsabilidad, que en los tres casos depende de cómo habría sido el devenir hipotético. La pregunta decisiva es ahora la de si los cursos causales hipotéticos -en aquellos casos, relativamente excepcionales, en que se muestran como similarmente dañososno deberían ser siempre relevantes en algún sentido o medida. Se mostrará seguidamente el estado actual de la cuestión en la doctrina civil alemana, para extraer luego algunas conclusiones respecto de la responsabilidad penal y civil en general. La influencia de los cursos causales hipotéticos...' IV. LOS CURSOS CAUSALES HIPOTÉTICOS FRENTE A LA LLAMADA "HIPÓTESIS DE LA DIFERENCIA" O "TEORÍA DE LA DIFERENCIA" a) La identidad inicial catre causación e imputación de daños como posible origen de la irrelevancia de las hipótesis La doctrina argentina de derecho civil ha recibido una influencia menor de la doctrina alemana de la que ha tenido de fuentes francesas. Aun así, las obras alemanas de teoria de las obligaciones que pueden haber incidido, por haber sido traducidas al español, en los autores clásicos argentinos -las cuales pertenecían al primer tercio del sigio XX- partían del presupuesto implícito o explícito de que (a re/ación cíe causalidad fijaba el marco de la imputación y de que los cursos concurrentes que no se hubieran traducido en resultados dañosos reales quedaban fuera de consideración. En esto puede haber influido el hecho de que no se disponía de ningún criterio adicional a la relación causal para moderar los límites de la imputación. Ya el surgimiento de la teoría de la "causalidad adecuada" es un intento de "normativizar" el concepto causal, sin producir un divorcio entre causalidad e imputación. Fue un esfuerzo ulterior el dejar en claro que la teoria de la causalidad adecuada, más allá de su vestimenta de "teoría causal", era una teoría sobre los límites de la imputación (34), hoy absorbida por los criterios (más amplios) de imputación objetiva (35), tanto en derecho penal corno en derecho civil. Veamos con qué clase de fuentes de inspiración se podía contar en la doctrina argentina, si se recurría a obras de lengua alemana, para lo cual tomaré como base de estudio sólo las de Andreas Von Tuhr y Ludwig Enneccerus (con la actualización ulterior de Heinrich Lehrnann). 1.— La cuestión en Andreas von Tuhr En la obra de Andreas von Tuhr, por ej. -escrita para el derecho suizo en 1924 y traducida al español diez años rnás tarde-, se leen varios pasajes contrarios a la relevancia de las hipótesis, aun cuando también otros que podrían inspirar una dirección contraria. En la primera dirección, por ej., se destaca este pasaje: "De esta interrupción del nexo causal hay que distinguir aquellos casos en que el daño surge realmente por efecto de un acto ilícito, pero de tal modo, que (ese mismo daño) se habría producido aun sin esa acción a consecuencia de otros hechos" (36). Al ejemplificar esa proposición, Von Tuhr diseña un caso en que el deudor de entregar una cosa cierta, que debiese darla el día 1 del mes de marzo, incurra en mora y la cosa perezca por descuido en la conservación del bien, por ej., el día 6, pero que esté probado a su vez que la casa en la que viviese el acreedor y en la que se habría ubicado la cosa hubiera sufrido un incendio el día 3, con la previsible pérdida del bien. "Se podrís pensar (dice primeramente Von Tuhr) en negar la responsabilidad del deudor en tales casos, por falta de relación causal" (37). Pero a esa forma de ver el problema él contrapone de modo terminante: "Sin embargo, esta argumentación se basaría en una confusión inadmisible de hechos y de hipótesis: el hecho de que el daño se produjo por descuido del deudor no puede borrarse de la realidad sobre la base de hipótesis acerca de lo que habría ocurrido si él hubiera cumplido con su deber. Pues este caso no se produce" (38). Esta formulación es muy similar a la actual admonición del jurista penal Günther Jakobs en el sentido de que "las hipótesis no explican la realidad". Contra ello habría que argumentar lo siguiente: no está en juego, propiamente, un problema de la relación causal sino, en todo caso, de la mensuración del daño, que eventualmente puede llegar a 0. Pues si la cosa no iba a producir ningún beneficio entre el día 1 y el día 3, ¿cuál es la magnitud del daño que se ha producido en concreto, sabiendo ex post que la cosa se habría perdido de todos modos dos días después? Y si, en cambio, la cosa sí iba a producir frutos palpables en ese breve lapso, son éstos (32) Una descripción histérico-crítica de la evolución de "La prohibición de dañar: alterum non laedere" puede verse en Schiemann, Gottfried, "Das allgemeine Schadigungsverbot: alterum non laedere", publ. en JuS, 1989, p. 345 ss. (33) Se excluye de esta afirmación, tan categórica, el caso de estado de necesidad ofensivo (o agresivo), pues aquí el titular del bien salvaguardado gracias a la destrucción del bien de un tercero debería resarcir el daño sufrido por el titular del bien cuya destrucción permitió el salvamento de quien se hallaba en peligro, sin responsabilidad del titular dañado. Dicho a modo de ejemplo, si para sofocar el incendio en un autobús que está afectando en particular el cuerpo de una persona, hay que recurrir a la manta de una pasajera, de tal modo que se conjura el peligro a costa de la manta, el sujeto beneficiado debe resarcir el costo de la manta ya porque de otro modo habría un enriquecimiento indebido a costa de la titular de la manta. (34) Ya el mero lenguaje de-l art 906, CCiv. argentino -por más que éste no sea el argumento decisivo- se expresa partiendo de la base de una diferencia entre causalidad e imputación, pues, según él, "En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad". Esto debe ser interpretado en el sentido de la moderna teoría de la imputación objetiva: los cursos sorpresivos o no dominables quedan fuera del ámbito de la imputación, pero que se trata de • consecuencias de la acción, y, por ende, causadas por ella, está fuera de duda en el propio texto de la ley. (35) Ni toda falta de imputación objetiva se debe a la inadecuación de un curso (pues las categorías de principio de confianza, prohibición de regreso o competencia de la victima excluyen la imputación al causante aun cuando e! curso en sí sea "adecuado"), ni toda falta de adecuación impide la imputación. Así dice Jakobs: "En contra de la teoría de la adecuación, incluso cursos concretos aislados que no se ajustan a la imagen de manifestación usual pueden ser normativamente relevantes. Dicho a modo de ejemplo: Si un veneno usual en un hombre que ha abusado con adicción de un medicamento aplicado en casos extremadamente raros, debido a la constitución modificada por aquel abuso, tiene efectos no en el estómago -como es lo usual-, sino ya en el esófago (o recién en el tramo intestinal), no se puede dar ninguna fundamentacióh para no imputar el resultado, a pesar de la extrema improbabilidad del curso concreto; pues la consecuencia es una realización del peligro causado por el autor bajo las condiciones del caso individual" ("Lehrbuch", ps. 7/34). (36) Von Tuhr, Andreas, "Allgerneiner Te/1 des Schwe/zerischen Ob/igationenrechts" ("Parte general del derecho de las obligaciones suizo"), Tübingen, 1924, p. 75 (hay trad. española de W. Roces, "Tratado de las obligaciones", Madrid, 1934; la cita concreta del texto, con una formulación ligeramente distinta, obra en p. 63 y ss. de esa traducción). (37) Von Tuhr, Andreas; "Allgemeiner...", p. 75; destacado agregado por mí (p. 75 de la versión alemana, p. 64 de la traducción, con versión ligeramente distinta). (38) id. Revista de Derecho Penal y Procesa! Pena Doctrina los que marcan el monto del daño, pues claramente el acreedor no podría tener derecho a pedir el resarcimiento de frutos que hubieran sido de esperar con posterioridad al día 3, mientras que el valor de la cosa en sí habría sido perdido de todos modos. Si uno identifica causalidad con imputación de un daño pierde "matices de imputación" y, con ello, puede llegar a una mensuración injusta del daño. Pero para arribar a una solución justa en el ejemplo de Von Tuhr es preciso hacer ciertas matizaciones. Pues, en primer lugar, está claro que si la cosa no se hubiera perdido, de hecho, el día 6, en poder del deudor moroso, sino que éste la siguiese teniendo consigo, el deudor seguirá debiendo la entrega de una cosa, y, entonces, subsistirá la acción del acreedor de reclamar la prestación. Este derecho, ciertamente, no lo pierde el acreedor por la mera circunstancia de que si el contrato se hubiera cumplido a término él habría perdido la cosa en su total valor. Pero sí decae el derecho de pedir una indemnización por la entrega tardía, pues esta demora ha resultado, a la postre, beneficiosa para él, no dañina (compensatio lucrvm cum damno). Ahora bien, esa misma constatación produce la necesidad de una distinción para hallar la solución justa del caso originario: dado que si la cosa sigue existiendo con posterioridad al incendio del día 3, el acreedor mantendrá vigente su derecho a que ella le sea entregada por el deudor moroso, sucederá que si éste incurre en una conducta descuidada ocurrida entre los días 3 y 6 (lapso en que la cosa se pierde definitivamente: por ejemplo, se descuida al caballo que debe ser entregado y éste, que sale desbocado, perece en un barranco), el deudor seguirá siendo responsable por el valor de la cosa. Pero si la conducta descuidada se hubiera producido ya antes del día 3 y el caballo se pierde o bien el día 2 o bien el día 6, pero como consecuencia de aquella acción descuidada anterior al incendio habido, porej., en el establo del acreedor-donde presumiblemente el caballo habría muerto de todos modos-, entonces, el deudor debe quedar eximido a pesar de su comportamiento descuidado, porque no ha habido ningún descuido ulterior al momento en el que la cosa habría perecido también estando en poder del acreedor. Para comprender esta distinción, es de destacar que Von Tuhr pasa a comentar la solución del Código suizo de entonces (arts. 103, 306 y 474), inspirada en las fuentes romanas, L. 10, parág. 1, D. 11,2, coincidente con el art. 1302, CCiv. francés y similar a la regla de los arts. 789 y 892, CCiv. argentino, según la cual, si el deudor responde por caso fortuito en razón de su conducta ¡lícita, por ej., por hallarse en mora,' la ley le reconoce "la posibilidad de eximirse probando que el daño también se habría producido, si él hubiera cumplido con sus deberes contractua(39) Ibíd. (40) Von Tuhr, Andreas, "Allgemeiner...", p. 75, nota 3 (41) id. (42) Así dicen, actualmente, Lange y Schiemann (corno en nota 26): "Conforme a ello, el poseedor no puede invocar sucesos que si bien se dieron después de la retención de la cosa, ocurrieron antes de que la cosa desapareciera o se dañara" (parág. 4, X, 5). La influencia de ios cursos causales hipotéticos... les" (39). ¿Cómo explica Von Tuhr que aquí sí la ley reconozca de modo explícito esa exoneración? El fundamento de Von Tuhr que se lee en nota de pie de página también tendría que valer para el caso originario. Él dice: "...el deudor, con la misma conducta que en condiciones normales lo hace responsable de los casos fortuitos, precave al acreedor contra una pérdida equivalente" (40). Y agrega: "Por eso es justo que se lo exima de responsabilidad por el caso fortuito a él imputable" (41). Pero, entonces, tiene que regir el mismo principio cuando la cosa no se pierde por caso fortuito (imputable al deudor, por estar en mora) sino lisa y llanamente por una conducta descuidada (también, naturalmente, imputable al deudor, justamente por la falta de cuidado). Pues la pérdida de la cosa sigue siendo compensable con el hecho de que, igualmente, el deudor, con su descuido, ha seguido preservando al acreedor de que la cosa se perdiera de todos modos por otra causa. Pero aun así, tanto para un caso como para otro -al igual que para las reglas correspondientes de los arts. 789,892 y 2435, CCiv. argentino-, vale nuestra distinción anterior: si el deudor siguió siendo moroso con posterioridad a aquel hecho que en la hipótesis de un comportamiento debido y oportuno del deudor, habría destruido la cosa en el curso hipotético (incendio en el establo del acreedor), y el caso fortuito se produce con posterioridad a aquel hecho hipotético, el deudor seguirá debiendo el valor de la cosa, porque el incendio no extinguió de por sí la obligación subsistente de entregar la cosa aún no entregada, así como no extinguió el de preservarla. Antes bien, la cosa continúa debiendo ser entregada. Pero si ahora se pierde de modo imputable (da igual que sea por descuido ulterior o por caso fortuito ulterior), subsiste el deber de resarcir. Esto es así, porque en los casos en que la incidencia de las hipótesis no se refiere a la responsabilidad por un hecho ilícito definido, sino que se relaciona con la responsabilidad por una prestación que subsiste en el tiempo, el curso hipotético que ya habría ocurrido si todo se hubiera hecho normalmente no extingue la obligación de dar. En estos casos la exoneración por incidencia del curso hipotético sólo debe operar si la pérdida real de la cosa es imputable a una conducta que se produjo ya antes de la pérdida que se habría operado por el curso hipotético (42). De cualquier modo, la obra de von Tuhr muestra que las hipótesis al menos producen una "perturbación" en la mensuración del daño. En otro ejemplo dado por él, en efecto, según el cual quien causa la muerte de otro no puede alegar que la víctima de todos modos habría de haber muerto luego -por ej., porque si no hubiera muerto allí, se habría embarcado en bía ser distinta "si la indemnización del dañóse debe presun buque que se hundió, muriendo todos sus pasajeros (43)-, tar en forma de una renta, porque entonces la relación Von Tuhr pasa por alto el hecho de que, en ese ejemplo, el causal importa en cada segmento temporal, de modo que curso real ha anticipado la muerte, que en nuestra cultura si se produce una nueva circunstancia que habría causado actual es suficiente para la definición de un homicidio: vale el mismo daño de todos modos, en esa medida decae el como tal todo acortamiento de la vida. Pero si, en cambio, deber de indemnizar" (46). se trata de valuar el monto de la indemnización debida, poAhora bien, si uno generaliza esa excepción a todos los siblemente no fuese irrelevante el hecho de que cierta victicasos en que los daños habrían dependido del desarrollo ma, de no haber perecido, habría embarcado ese día, por de cierto curso (como ocurre por definición en el lucro ej., en el avión de las Torres Gemelas. Por otro lado, el argucesante o en toda pérdida de una chance), que de todos mento es insuficiente en los casos en que el curso real, en modos no se habría dado en el caso concreto precisamenlugar de anticipar, retrasa la muerte-porej..porque la víctima te porque un curso hipotético habría bloqueado ese dede un accidente causado por descuido de X muere en el sarrollo, se llega a una distinción similar a la que con el hospital, üempo después de lo que habría muerto en el atentiempo ofreció Larenz: una solución para los daños directado "de las Torres", si no hubiera sido internada-. La injustos y otra para los indirectos. Pero el Código Civil alemán ticia de la solución contraria se hace más palmaria si lo que había abandonado una regulación diversificada de los dase produce en tal accidente no es la muerte sino ciertas ños que sí existía en el antiguo "derecho común". lesiones que impiden tomar el barco o el avión, pero que curan un tiempo después. ¿Se debe resarcir de este "daño" Ya a partir de la edición de 1930, a cargo de Lehmann, en sí físicamente producido de modo imputable a pesar de que es la que fue traducida al español, la obra de Ennecque, por casualidad, implicó un "salvamento"? ¿No seria cerus evolucionó en otra dirección, pues allí Lehmann se inequitativa tal pretensión? hizo eco -bien que en esa primera edición a su cargo sólo en forma tenue- de las dudas que había planteado poco 2.— La cuestión en Ludwig Enneccerus y Heinrich antes Philipp Heck (47) acerca de si no debía admitirse, Lehmann (44) bajo ciertas circunstancias, que el deudor pudiera alegar El problema de los cursos hipotéticos estaba menos traque los daños se habrían producido de todos modos. Lehbajado aun en la obra de LudwigEnneccerus, en su estudio mann consideraba estas dudas como "muy dignas de ser sobre Obligaciones, dentro del gran Tratado de Enneccetenidas en cuenta" (48). Y en razón de que en la jurisprurus, Kipp y Wolff. dencia de posguerra fueron cada vez más frecuentes los Hasta la 10a reelaboración de la obra, de 1928, última casos en que se ponía en cuestión si debía indemnizarse que él tomó íntegramente a su cargo, sólo se leía el dogma un daño que de todos modos habría ocurrido con mayor clásico de la identificación entre causación e imputación, extensión en poco tiempo (por ej., por un bombardeo), la quedando fuera de consideración el curso interrumpido: "hipótesis de la diferencia" pasó a ser un tema propio de "Si una acción habría causado, por cierto, el daño, pero las controversias judiciales (49). También la doctrina siguió antes de que ella pueda desplegar sus efectos, el daño esta evolución. Y en la propia obra a cargo de Lehmann es producido por otra acción completamente indeel desarrollo de esta cuestión se hace del modo más pendiente, no existe relación causal entre la (primera) acextenso en la última edición (15a reelaboración) de ción y el daño. Pero si el daño, corno consecuencia de la 1958. Allí se lee, porej.: "...puede ser que, en atención acción, ya se ha producido, la relación causal no se anula a una causa de reserva (Heck) que llegaría, en caso nuevamente por el hecho de que el daño se habría procontrario, a tener efecto, el hecho que hace responsaducido después por otras circunstancias" (45). ble, bajo ciertas circunstancias, ya no sea reconocido Allí se enmarca la cuestión en el mismo estado que dedesde una consideración valorativa, como causa de resterminaban las fuentes romanas más tradicionales. Pero Enneccerus percibía, de todos modos, que la solución de(43) Id. (p. 76 del orig. alemán, p. 65 de la trad. española cit). (44) Acótase aquí que el nombre de pila correcto de Lehmann era Heinrich, y no Henrich, como obra en la traducción de Pérez González y Enneccerus, Aiguer. (45) "Recht der Schu/dverfiá/tnisse", 10S reelaboración, 1928, parág. 235; ver también nota 9 (L 11, parág. 3, L. 15, parág. 1, I. 51, pr. u. parág. 2, D. ad /. Aqu. 9, 2) y nota 10 (L. 7, parág. 4, i. f. D. quod vi 43, 24). (46) id., nota 10, con cita de jurisprudencias encontradas. (47) Heck, "Gmndr/8 des Schuldrechts" ("Esquema del derecho de las obligaciones"), 1929, p. 48. A Heck se debe, probablemente, la expresión "hipótesis de la diferencia", aunque la idea en sí proviene de Friedrich Momrnsen. a (48) Enneccerus y Lehmann, "Recht der Schu/dverhá/tn/sse", 1 1 reelaboración, 1930, parág. 11, nota 14 (que corresponde al parág. 235, nota 10, de la 10" reelaboración), aunque en la edición anterior no se hallaba este agregado: "Requiere un examen ulterior la cuestión de si... no tiene que permitírsele al autor invocar la causa hipotética, que en verdad no llegó a tener efecto, a fin de librarse del deber de indemnizar" (con cita de Heck). (49) Un hito, en ese sentido, lo constituye la sentencia del 20/171949 del Tribunal Supremo de la Zona Británica (OGH Kóln, OGHZ, t. 1949. D. 302 -inf. por Dr. Hans Krille, Kóln, R. A. b. OGHBrZ-), que dio lugar a muchas discusiones doctrinales. 1, p. 308 = NJW, 1949, p. 302 - Revista de Derecho Penal y Procesal Penal Doctrina ponsabilidad suficiente para todos los daños que se conectan causalmente con él" (50). "El principio según el cual entra en consideración aquel daño que es la consecuencia real del hecho que obliga a indemnizar, y sólo él, constituye la base para computar el interés. Pero este principio no es suficiente; antes bien, en el Derecho romano se hallan varias disposiciones por las cuales en parte se establece con más precisión el significado del consabido principio, en parte se lo somete a ciertas restricciones. Aquí primeramente tenemos que tratar sólo aquellas disposiciones que se refieren tanto al daño positivo como también al lucro cesante, de modo que cuando en lo que sigue hablemos sin más de un daño, entenderemos portal ambas clases de daño... "Las disposiciones del Derecho romano que hemos de explicar aquí se refieren a dos cuestiones, a saber, la de si el daño se habría producido aun sin el acaecimiento intermedio del hecho que obliga a indemnizar, la de si el daño habría podido ser evitado a pesar de la producción de este hecho. "Al considerar la primera cuestión, podernos extraer dos cosas de las fuentes. La circunstancia de que el daño posiblemente se habría producido aun sin el acaecimiento intermedio del hecho que obliga a indemnizar, no se opone a que aquél sea considerado: en cambio, el daño no puede ser tenido en cuenta si existe certeza acerca de que, de todos modos, también se habría producido (obsérvese de qué modo está insinuado allí lo que hoy se denomina 'teoría del incremento del riesgo', para los casos de comportamiento alternativo conforme a derecho, pues el deudor se libera sólo si existe certeza de la irrelevancia del comportamiento incorrecto-N. de M. S.-). "El primer principio se deriva ya de la naturaleza de la cosa. Si uno quisiera considerar a la mera posibilidad de que el daño también se hubiera producido de todos modos como una razón suficiente para sustraerle al dañado la pretensión, incluso aquel daño que es la consecuencia directa del hecho que genera la obligación no podría ser considerado, porque una posibilidad de esa índole en ningún caso es imposible. Pero al respecto debe ser resaltado aún especialmente que la mencionada posibilidad sobre todo no entra en consideración cuando se basa en que el dañado quizá no podría haber actuado como un diligens pateríamilias, o en que posiblemente un tercero habría sido culpable de una lesión del Derecho. Incluso si el dañado se comportara en general como un hombre negligente, el La influencia de los cursos causales hipotéticos... obligado no podrá invocar una negligencia meramente posible de aquél. En la medida en que se pregunte cómo se habría comportado alguien si este suceso o aquel otro no se hubieran producido, se supone siempre que se habría comportado como lo habría hecho un diligens paterfamilias. Respecto de la cuestión aquí tratada hallamos reconocido esto en las fuentes decididamente (nótese de qué modo ya está aquí la idea de que los comportamientos de terceros ulteriores a la conducta analizada deben imaginarse como realizados correctamente -N. de M. S.-) "(...). "Los ejemplos mencionados demuestran de modo suficiente que la mera posibilidad de que el daño pudiera ser producido también de otro modo, no se toma en consideración. En cambio, el daño producido no puede ser considerado cuando existe certeza de que aun sin el acaecimiento intermedio se habría producido el hecho que obliga a la reparación. "Este principio se deriva con necesidad de aquel que se menciona sobre el concepto de interés; al dañado debe serle concedido aquello que tendría si no se hubiera producido el suceso dañoso. Pero, obviamente, a ese efecto no pueden ser computadas aquellas ventajas que aun sin el acaecimiento intermedio del suceso dañoso habrían quedado excluidas del patrimonio del dañado o no habrían entrado en él. De la circunstancia imaginada se infiere a la vez que no es la verdadera causa del daño producido el hecho que obliga a reparar, sino el suceso posterior. "El principio mencionado, además, está reconocido en las fuentes en diversas aplicaciones. "La alienatio iudicii mutandi causa obliga a satisfacer el interés que podría existir, dadas ciertas circunstancias, en el valor de la reclamación cuyo objeto fue enajenado. Ahora bien, si por un suceso posterior que se habría producido aun sin la enajenación, el objeto de la reclamación se perdióy por medio de ello se anuló la pretensión, entonces no podía ser exigido el valor de la reclamación, porque se daba que el daño se habría producido aun sin el acaecimiento intermedio del hecho que obliga a reparar. "Si aquel al que se lo demanda con la reí víndicatio, deteriora en forma dolosa al esclavo objeto de la pretensión, pero el esclavo ha muerto por otra razón sin culpa del demandado, no puede ser exigido, según los principios generales sobre el interés, el reembolso del daño causado por el deterioro, porque se da que, aun cuando el deterioro no hubiera ocurrido, se habría perdido todo el valor del esclavo, por tanto, también aquella parte del valor que fue rebajada por el deterioro. El hecho de que en este caso fue aprobada la ací/o legis Aquiliae tiene su razón de ser solamente en que aquí se puso como fundamento un momento anterior del cómputo del interés. "Contra aquel que en forma dolosa se desprende del dominio de cosas de la herencia puede ser interpuesta la hereditatis peí/tío, que aquí tiene ex de//to totalmente la naturaleza de una demanda de indemnización personal. Pero tampoco aquí puede ser exigida una reparación por la cosa enajenada, si esta cosa desaparece después como consecuencia de un suceso que la habría afectado de la misma forma sin la enajenación. "Asimismo, finalmente, el acreedor que por la satisfacción morosa de la prestación de entregar un esclavo debido tenia una pretensión de interés temporal, no podía computar la ganancia de lasoperae del esclavo, si aun en caso de una prestación oportuna no habría podido ser rendida ninguna ganancia de él debido a una enfermedad habida en el esclavo". En cada uno de esos pasajes Mommsen introduce notas de pie de página en las que constan las fuentes romanistas respectivas, así como también acotaciones suyas sobre posibles objeciones y refutaciones. Es interesante advertir que ya en Mommsen (¡1855!) se parte de la base de la necesidad de que el resultado dañoso se produzca según un curso causal que estuviera dentro de la finalidad de la norma por la que se prohibía la acción, como una anticipación de la actual "relación de riesgo", "relación de antijuridicidad" o "fin de protección de la norma". Así dice él: "Además, para poner al principio expuesto fuera de toda duda, podemos invocar una serie de sentencias en las que si bien no se trata del nexo causal entre el daño producido y el hecho que obliga a indemnizar, sí que se trata de otro nexo causal, a saber, de si el hecho que está en cuestión está producido en una forma tal que sea apropiado para fundamentar una pretensión al interés". Enseguida Mommsen pasa a citar muchos ejemplos de las fuentes romanas que abogarían, según él, en favor de su interpretación ("hipótesis de la diferencia"): "Si un deudor ha hecho imposible satisfacer la prestación por manumisión o venta del esclavo debido, no puede ser exigida de él ninguna indemnización, si el esclavo muere después (de una enfermedad que lo habría afectado asimismo de todos modos de la misma manera), porque de este suceso resulta que no habría podido ser satisfecha la prestación del esclavo, aun cuando el deudor no se hubiera comportado con culpa, conforme a lo cual falta un nexo causal suficiente entre la culpa del deudor y el incumplimiento de la obligación. (La bastardilla en "suficiente1 está interpolada, para destacar que no falta la relación causal en sí, sino su relevancia -N. de M. S.-). "Quien compromete un barco en alquiler para el transporte de mercaderías y luego carga las mercaderías, contra las cláusulas del contrato, en otro barco, no puede invocar, si el último barco naufraga con las mercaderías, que a él le era imposible, por caso fortuito, entregar las mercaderías en el lugar establecido, porque al cargar éstas de modo diferente se ha comportado culpablemente. Pero la situación contractual no puede ser invocada contra él, si el barco que estaba fijado según las cláusulas del contrato para el transporte de las mercaderías, y que ahora ha hecho el mismo viaje con otro cargamento, igualmente se b) La "hipótesis de la diferencia" en Vriedrich Mommsen Ya en la obra de Enneccerus y Lehmann vertida al español en 1954 (que corresponde al original de 1930, de la 11a reelaboración) se puede ver una buena definición de qué significa que el deudor deba resarcir una "diferencia" resultante de la comparación entre el curso real y el curso hipotético (aunque esto último no aparece expresamente en la definición): "Entre el patrimonio actual del perjudicado y el estado que su patrimonio tendría de no haberse producido el acontecimiento que funda la pretensión de indemnización, media, si prescindimos de la pretensión de indemnización, una diferencia. Esta diferencia constituye el daño patrimonial o el interés patrimonial que, en general, se denomina brevemente daño o interés. La prestación de la indemnización equilibra o nivela esta diferencia. Prestación de indemnización y prestación del interés son la misma cosa" (51). Esa idea proviene claramente de la obra de Friedrich Mommsen, que influyó de modo directo en el Código Civil alemán, particularmente en el parág. 249, BGB, que regula "la naturaleza y alcance de la indemnización del daño", con esta proposición: "El que esté obligado a indemnizar un daño deberá restituir el estado de cosas que habría existido, si no hubiera ocurrido la circunstancia que lo obliga a indemnizar". Dado que la obra de Friedrich Mommsen nunca fue conocida en español, me permitiré traducir aquí algunos fragmentos que dan origen a lo que más tarde se llamó "hipótesis de la diferencia", o "teoría de la diferencia". La parte aquí relevante se halla en el parág. 16 de su tratado (52). "16. Nexo causal entre el daño producido y un hecho que obliga a la indemnización. Delimitación más precisa del nexo causal (especial exclusión del daño que se habría producido aun sin el acaecimiento intermedio del hecho que genera la obligación y de aquel daño que habría podido ser evitado por parte del dañado si hubiera aplicado el cuidado debido). Demostración (50) Enneccerus y Lehmann, "Recht der Schuldverháltnisse", 15a reelaboración, 1958, parág. 15, III, 5, con extenso desarrollo (destacado en el original). La acotación "desde una consideración valorativa" significa la introducción de un criterio normativo (no causal) para mensurar el daño real, frente a la constatación de lo que habría ocurrido en el caso hipotético. Sobre todo esto cfr., también, Sancinetti, "Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia", en "Causalidad, riesgo e imputación", p. 639/673, versión española del artículo citado supra, nota 16). (51) Enneccerus y Lehmann, "Recht der Schuldverháltnisse", U? reelaboración, 1930, parág. 10, p. 61 de la traducción de W. Roces (Enneccerus, Kippy Woltf, "Tratado de derecho civil" - Enneccerus y Lehmann, "Derecho de las obligaciones", Ed. Bosch, Barcelona, 1954). Sobre la "hipótesis de la diferencia", muchos años después, pero destacando que ella implica la necesidad de la consideración de las hipótesis, cfr. Von Caemmerer, Ernst, el conocido civilista de la Universidad de Freiburg, en su trabajo "Das Problem der überholenden Kausalitatim Schadensersatzrecht" ("El problema de la causalidad anticipante en el derecho de reparación del daño"), Karlsruhe, 1962, p. 14 ss. (52) Cfr. Mommsen, Friedrich, "Contribuciones sobre el derecho de las obligaciones. De la teoría del interés", según las referencias de! original alemán dadas supra, nota 2 (el destacado inicial es del original). Revista de Derecho Penal y Procesal Penal Buenos Aires, 2010, fase. 4 • Doctrina ha ido a pique por caso fortuito, porque de la última circunstancia resulta que la satisfacción de la obligación habría sido imposible aun sin que la mercadería fuera cargada en otro barco en contra del contrato. "Asimismo, el marido que contra la voluntad de la mujer ha manumitido un esclavo dotal no está obligado, a pesar de ello, a reembolsarle el interés a la mujer después de la disolución del matrimonio, si el esclavo ha muerto en el ínterin. "Ahora bien, si vemos en común las decisiones recién mencionadas con las citas de pruebas directas señaladas, tenemos que considerar indudable que al computar el interés no se torna en cuenta aquel daño que se habría producido aun sin el acaecimiento intermedio del hecho que obliga a indemnizar. Tampoco se encuentra una sola decisión en las fuentes, en tanto me sea conocida, que . estuviera en contradicción con eso". En la parte final del último párrafo Mommsen introduce la nota 16, en la que muestra como posible argumento en contra de su punto de vista el famoso pasaje con el que hemos iniciado este estudio, según el cual el que da muerte al esclavo herido ya mortalmente responde de todos modos corno causante de la muerte ("L. 11, parág. 3 y L. 51 D. ad legem Aqu/l -9. 2-"), lo que parece contrario a su criterio. Pero él contesta en la misma nota: "Pero que estos pasajes no contradicen la regla anterior es totalmente claro. Pues por la producción inmediata de la muerte del esclavo herido de muerte le fueron sustraídas al propietario las ventajas que todavía habría podido obtener del esclavo, a pesar de la herida mortal, y estas ventajas, aunque el esclavo fuera incapaz de realizar ope•rae, en ciertas circunstancias podían ser pero bien relevantes, así, por ej., por una herencia deferida al esclavo; cfr. L. 51, D. cit. Sólo habría sido imposible una situación de indemnización según los principios generales, si el esclavo, como consecuencia de la herida mortal, había perdido todo valor; el hecho de que a pesar de ello también en este caso podía ser puesta la actio legis Aquiliae se basa en las disposiciones peculiares de la lexAquilia sobre el momento que se tomaba por base para establecer el interés". Aquí se puede dejar de lado el difícil interrogante de si Mommsen hacía así, realmente, una reproducción fiel de las fuentes romanistas o si, en cambio, estaba haciendo una reconstrucción crítico-racional de cómo debían ser determinados los límites del interés del acreedor, más allá de cómo rezaran las fuentes del Derecho romano. Pues todas las veces en que un hecho posterior hace perder sentido al daño anterior, si se sigue la "teoría de la diferencia'', se hace una alteración del momento que define la medida del interés: una indemnización surgida en sí en un primer momento puede perder fundamento posteriormente, al igual que una causa existente, luego cesante. Lo cierto es que la opinión de Mommsen en favor de la "hipótesis de la diferencia" o "teoría de la diferencia", entendida como la necesidad de establecer si el acreedor habría estado realmente en mejor situación en caso de cumplimiento debido de la obligación o no, no puede ser puesta en duda. La influencia de los cursos causales hipotéticos... el resarcimiento del daño debería quedar supeditado a que, en el ínterin, se presentara realmente algún comprador y que el vendedor no tuviese más hamburguesas para ofrecerle. En caso contrario, el curso dañoso en sí dado físicamente, se compensa con el hecho de que, en caso contrario, igualmente el propio vendedor habría arrojado a la basura las hamburguesas, a falta de consumidores en tiempo anterior a la putrefacción definitiva. Ésta es la forma en la que opera la "teoría de la diferencia", según los autores que se atienen a esa interpretación del parág. 249, BGB. Así, por ej., Lange y Schiemann expresan hoy en día: "Si se suprime mentalmente la circunstancia que obliga a indemnizar, al legitimado a reclamar la indemnización también le habría surgido, en forma total o parcial, en los casos de daños hipotéticos, el daño causado por el obligado. Si bien la ley no dice expresamente que, al computar el daño, se deben agregar mentalmente daños hipotéticos, es difícil de discutir que en el marco de la hipótesis de la diferencia no sólo se debe suprimir mentalmente el suceso dañoso, sino que el cálculo del saldo determinante exige en forma totalmente general considerar también los cursos de acontecimientos que no han ocurrido" (56). En suma, se trata aquí de una incidencia del principio de la compensación del daño con el lucro o de la prohibición del enriquecimiento indebido. Si bien el causante del curso real ha producido un daño, a la vez, con su acción, ha interrumpido un curso que también habría producido el mismo daño. Así dice Grunsky: "La ventaja consiste en la no producción de otro suceso dañoso" (57). Al trasladar esta teoría al derecho argentino no se debe invocar, como argumento en contra, que el art. 1083, CCiv. -de cierto paralelismo con el parág. 249, BGB- impone "la reposición de las cosas al estado anterior", como si con esto quedara excluido tomar en cuenta el devenir de sucesos posteriores. Pues en los casos de cursos hipotéticos que quedan como riesgos de reserva, el "estado anterior" es un "estado" en el que el bien está expuesto a la desaparición, y precisamente no honraría a la regla del "estado anterior" reponer una cosa a su valor de indemnidad originario cuando el bien, si no se hubiera producido el curso real, de todos modos se habría perdido. Dicho a modo de ejemplo: si quien, al sufrir un daño, perdió el avión que lo habría llevado a estrellarse contra las Torres Gemelas pretendiera la reposición al "estado anterior", habría que someterlo a la vez a un "riesgo de estrellamiento" para que realmente se tratase de su verdadero "estado anterior". Pero esto, a la postre, sólo podría conducirá anular su pretensión de resarcimiento, por el alto beneficio obtenido "gracias al daño" (aparente). d) Dificultades de la "hipótesis de la diferencia" para la elaboración de una teoría general La teoría de la "hipótesis de la diferencia" presenta algunas dificultades que hacen difícil la elaboración de una teoría general sin contradicciones valorativas. Esto puede intuirlo uno mismo cuando estudia la nota al art. 789 de nuestro Código Civil, que introduce VélezSarsfield para ilustrar sobre el fundamento de la disposición: "Si la cosa se ha deteriorado o destruido, aunque sea por caso fortuito, el que la recibió de mala fe en pago, debe reparar su deterioro o su valor, a no ser que el deterioro o pérdida de ella hubiera también de haber sucedido, estando en poder del que /a entregó" (destacado agregado). En la nota Vélez ejemplifica la regla con el caso de "un terremoto, por ejemplo, que hubiese destruido o deteriorado la cosa lo mismo estando en poder del actual poseedor, que en poder de su verdadero dueño". Y, como fundamento de ello, se limita a decir: "Éste es el gran principio de equidad del derecho romano. Nullam iniuriam, auf damnum daré videtur aeque perituris edibus (No parece que se cometa injuria o daño, si los edificios igualmente se habrían destruido...)". Pero cuando nuestro codificador o la doctrina civil argentina aducen "principios de equidad" da toda la impresión de que no se acierta a dar con un "principio general" que explique por qué se trata, precisamente, de una decisión "equitativa", es decir: justa. c) La doctrina actual de la "hipótesis de la diferencia " A pesar de ello, la jurisprudencia inicial de los tribunales alemanes hasta mediados del siglo XX se mantenía adherida al dogma de la identidad entre causación e imputación. Así dicen Lange y Schiemann: "Principalmente el RG (Tribunal del Reich) se basa(ba) en la consideración de que la causalidad de la 'causa que interviene' no puede ser anulada por la existencia de la 'causa de reserva'" (53). Pero también partió de ese mismo dogma el posterior Tribunal Supremo Federal (BGH), conforme a lo cual una causalidad ya surgida no podía ser posteriormente cancelada "...porque con la injerencia surgió inmediatamente la pretensión al resarcimiento del daño y la ley no le ha dado ninguna fuerza cancelatoria a los sucesos posteriores" (54). Contra ello cabe observar, en primer lugar, que respecto de la pérdida de una chance, pretensión que sólo se funda en el cálculo de una hipótesis sobre el desarrollo futuro del patrimonio del supuesto damnificado (como todo lucro cesante, porej.), la producción de un hecho posterior que demuestra que aquella chance no se habría concretado hace desaparecer incluso la causalidad entre la pretensión originaria, que primeramente parecía bien fundada, y el daño, o bien hace desaparecer el daño en sí, de modo similar -como dijimos- al caso de toda causa existente, luego cesante (condicio ob causam finitam). En segundo lugar, incluso en los casos en que la relación causal entre acción y daño externo es evidente y queda inconmovible, o bien puede decaer la relación de imputación o de riesgo (como en los casos de comportamiento alternativo conforme a derecho) o bien puede disminuir la magnitud del daño, y, en este caso, eventualmente, hasta un grado O. Eso último ocurre en particular en casos de propensión al daño que ya está ínsita en el propio bien. Así, si un vendedor de hamburguesas que lo hace desde la mañana de ese día está dispuesto a arrojarlas a la basura al anochecer en caso de que ya nadie compre hamburguesas esa tarde, y ocurre que un corredor, al hacer su rutina de entrenamiento, voltea al piso, sin quererlo (55), media docena de hamburguesas cuyo estado ya luce bastante defectuoso, bien no se cancelaría la relación causal inicial, sí el disvalor de resultado, en el sentido de que el vendedor habrá quedado, en última instancia, en la misma situación en que habría estado sin ia acción del causante; por ello, aun desde el punto de vista penal, el hecho pasaría a ser nuevamente una tentativa (como en el momento anterior a la caída de las hamburguesas, después de un (poi (53) Lange y Schiemann (según las referencias dadas supra, nota 26), mencionando aquí las sentencias de RGZ (Tribunal del Reich en materia civil), t. 141. p. 365; t. 144, p. 30; 1.144, p. 348, 358; ver allí también otras referencias. (54) Asi, la sentencia de BGHZ (Tribunal Supremo Federal en le Civil), t. 29, p. 215. (55) Que lo hiciera ex profeso (dolosamente) no alteraría la cuestión desde el punto de vista de la ausencia de cfisvalor de resultado ex post facto. Si bien habría entonces delito doloso de daño, en principio, consumado, por el devenir ulterior de las circunstancias, si riesgo e imputación" cit., esp. p. 663 y ss. (56) Lange y Schiemann (según las referencias dadas supra, nota 26), parág. 4, IV, p. 185. (57) Grunsky, "Hypothetische Kausalitát und Vorteiisausgleichung" ("Causalidad hipotética y compensación de ventajas"), en "Festschrift für Hemann Lange", 1992, p. 469 ss., esp. p. 470. Con todo, Lange y Schiemann (como en nota 26), parág. 4,1, 2, abogan por diferenciar el instituto de la compensación del lucro con e! daño de la relevancia de los cursos hipotéticos: "De! círculo de problemas de la compensación de ventajas es distinguido, como regla general, el de las causas hipotéticas, por el hecho de que en el primero surge una ventaja real, en el último una irreal, en razón de que la circunstancia que obliga a indemnizar impide una disminución del patrimonio que se produciría en caso contrario. Se deben destacar intersecciones, sobre todo, si se incluye e! ahorro de gastos en la compensación de ventajas. Si se hace una consideración económica, se pone de manifiesto un parentesco general de ambos institutos, dado que económicamente es indistinto que un daño se contraponga a un aumento patrimonial o que haya impedido una disminución del patrimonio que si no se habría producido" (con diversas referencias de doctrina). Acerca de la relación en sí entre el concepto de "daño" y el de "compensación de ventajas" en la doctrina civil argentina, cfr. Aiterini (como en nota 6), p. 207, con citas de Henoch Aguiar, Alfredo Orgaz y Hans Frister. Revista de Derecho Penaí y Procesal Penal Buenos Aires, 2010, fase- 4 Doctrina Los comentarios al uso sobre los arte. 789, 892, 2435 (o sobre el art. 2436, de solución opuesta) no ilustran de modo específico; se ve el problema como cuestión "causal" o, a lo sumo, como "relevancia de la causalidad", sin inferir de aquí una máxima respecto de la incidencia general de los cursos hipotéticos (58). De todos modos, hay que destacar que la elaboración de una teoría general sin contradicciones valorativas no es totalmente realizable. En primer lugar, hay ámbitos determinados en que los cursos causales hipotéticos no pueden ser tenidos en cuenta bajo ningún concepto. Esto es especialmente así en casos de indemnizaciones tasadas por criterios prefijados, con cierta independencia del daño real. Así, por ej., en el derecho del trabajo un empleador no podría alegar -contra ia pretensión indemnizatoria de despido de un trabajador- que el despido resultó a la postre beneficioso para el ex empleado, en razón de que éste hubiera conseguido luego un trabajo de mucha mejor paga. A objeciones de esta clase los teóricos de la hipótesis de la diferencia aducen que es posible que en la vida comercial moderna haya muchas situaciones que no admitan la consideración de las hipótesis, por decisión legal expresa o por otras circunstancias. Así ocurre en la legslación alemana, porej., en el derecho cíe seguros (59), en La influencia de los cursos causales hipotéticos... ciertos casos de indemnizaciones tasadas en abstracto en el derecho de compraventa de ciertas mercaderías, también respecto de ciertas injerencias en derechos inmateriales, etc. Pero ello no quita que, cuando no se presentan esas excepciones, la regla general deba ser la de la consideración de las hipótesis (60). Esto no muestra más particularidad que el propio hecho de que no todo lucro producido por el causante es invocable para que sea compensado con el daño; la exclusión de las hipótesis beneficiosas en ciertos casos tiene una naturaleza paralela a la que tiene, asimismo, la imposibilidad de invocar lucros en ciertos casos (61). Pero la solución realmente justa sería siempre, en principio, la de tomar en cuenta los cursos hipotéticos. Por otra parte, sigue en pie la objeción, ya adelantada al inicio de nuestro estudio, según la cual, en principio, no sería posible alegar un curso hipotético, cuando, en el caso de que se hubiera dado tal curso, el acreedor habría tenido otro responsable a quien pudiera demandar legítimamente, incluso en el caso dado anteriormente del deudor moroso de entregar una cosa cierta, que de todos modos habría perecido en un incendio (ver arts. 789 y 892, CCiv. argentino), hay que distinguir según que se tratase de un incendio producido por causas fortuitas o por culpa de) propio acreedor-e incluso en esta hipótesis habría que preguntarse si la cosa estaba asegurada también para ese caso, salvo culpa grave, pues entonces el dañado tendría derecho a la indemnización, al menos hasta el valor que estuviera asegurado- o del caso en el que hubiera habido un tercero responsable del incendio. Pues en esta hipótesis, si bien el incendio habría destruido la cosa con seguridad o probabilidad rayana en la certeza, el acreedor habría tenido, de todos modos, al menos una acción de resarcimiento contra el causante del incendio (62). "Si ocurre que el suceso hipotético habría orignado un derecho de resarcimiento contra un tercero, se deriva ya de/ cálculo de la diferencia, que el dañado no puede quedarse'con las manos vacías, dado que el suceso hipotético se debe considerar con todas sus consecuencias" (63) (esto quiere decir: que, en el caso concreto, el acreedor habría tenido a quién demandar). Pero esta restricción presupone, a mi juicio, que no se tratase de una mera pretensión "ilusoria", sino que el tercero que habría sido responsable en el curso hipotético fuese indentificable y, para ciertos autores, incluso, que fuese suficientemente so/vente (64). Tal salvedad, para el caso de un tercero responsable del curso hipotético, que hace la doctrina alemana en opinión prácticamente unánime, evita el dilema anteriormente mencionado de la "doble neutralización de la imputación": el causante real invocaría que el resultado se habría producido de todos modos, y el causante hipotético alegaría que él no ha causado nada por lo que deba responder. A pesar del carácter unánime de esa restricción, hay que distinguir, a mi juicio, según que el tercero responsable en el curso hipotético ya hubiera realizado la acción que habría causado el daño y sólo hubiese que esperar, por consiguiente, el desenlace -es decir, el desarrollo causal dañoso- y el caso de que el tercero, en el curso hipotético, hubiera actuado recién después de la acción del causante real. Esto reconduce nuestra discusión nuevamente a la analogía con la responsabilidad jurídico-penal, con la que he de cerrar este estudio, procurando aportar una solución. (58) En el "Código Civil anotado de J. J. Llambías sólo se acota que el art. 789 es sobreabundante, por la existencia del art. 2435, y apenas se lee cierto comentario sobre la regla correspondiente del art. 892. En el "Código Civil y leyes complementarias" dirigido por Belluscio se explica el art. 892 como producto de que, en ese caso, "la mora es totalmente intrascendente", negándose la aplicación de esa solución para "el poseedor vicioso o de mala fe... por cuanto ello está expresamente vedado por una disposición legal de carácter especial" (art. 2436). En el "Código Civil comentado" dirigido por Ghersi y Weingarten, con relación a la regla del art. 892, se ve la cuestión como un mero problema causal: "...su mora no es la causa del daño producido"; más acertada es la frase posterior: "...su mora ha sido irrelevante", pero no se extrae de aquí una regla general. Es similar (en parte como no-causal, en parte como causación no relevante) el comentario de López Mesa, "Código Civil y leyes complementarias" (art. 892). En el "Código Civil comentado" de Trigo Represas y Compagnucci de Caso, a! comentar el art. 789 se hace una remisión al art. 892, y en eí comentario de éste se dice que el deudor se libera "si demuestra que su propia mora es irrelevante", dando el ejemplo de un bombardeo que afecta al inmueble retenido morosamente por un inquilino; el ejemplo sugiere un mero caso de falta de causalidad, aunque la expresión "irrelevante" permitiría una interpretación más amplia. Muy similar es la explicación del art. 2435 en el "Código Civil y leyes complementarias" dirigido por Zannoni (p, 420: inundación, huracán o terremoto, "y lo mismo le habría ocurrido si hubiese estado en poder del propietario"). También en Alterini, Ameal y López Cabana, "Curso de obligaciones", t. I, n. m. 846, 3, p. 416, se ve al art. 892 como regulador de un caso de falta de "nexo causal", pero enseguida también corno "carencia de relevancia". De modo similar, en e! "Código Civil y normas complementarias", dirigido por Bueres, Mayo, Burgos y Lavegüa, se dice, respecto del art. 892, que "la mora se torna intrascendente", mientras que Mariani de Vidal y Heredia, con relación al art. 2435, indican que "en tal caso, la mora legal de aqué! de restituir la cosa no le habría causado perjuicio alguno, y, en consecuencia, es justo liberarlo". La compulsa de otros textos deriva en afirmaciones similares. En cualquier caso, no se trata só/o cíe un problema causa/, pues la mora podría ser la "causa" del curso dañoso real, si, por ej., ocurriera que la cosa se perdió por un accidente ocurrido en el ámbito de dominio del deudor (se incendió su casa por culpa de él), pero también se habría perdido por otro accidente en la esfera del acreedor. Lo más ilustrativo, acaso, puede verse en la explicación de Lafaille ("Derecho civil. Tratado de las obligaciones", vol. I, p. 465 y ss.) a la regla del art. 892: "Esta solución es sin duda más justa que la de responsabilizar al deudor por una eventualidad que hubiera causado igual efecto, aun cumplida la prestación. Tanto valdría como convertirlo en asegurador gratuito frente a la otra parte, y además faltaría uno de los extremos indispensables para el resarcimiento, o sea en el caso, que el deudor hubiera determinado algún daño al acreedor". En contra de la opinión dominante, y del texto explícito del art. 2436 (de sentido literal contrapuesto), Lafaille extiende esa solución también al caso del poseedor vicioso (quien, por ej., hubiera robado la cosa): "...entendemos que rige igualmente contra el poseedor vicioso, aunque hubiese incurrido en tal delito". Esa solución es contraria al texto legal, pero es materialmente justa. Si realmente se tratara de un "problema causa!", sin duda no habría razón para negar la eximente a un poseedor vicioso, pues ei vicio de la acción (el dolo), por si mismo, no puede fundamentar la existencia de daño causado por el deudor, requisito de toda responsabilidad civil. Y lo mismo tiene que valer si lo que falta no es la causalidad sino ía relevancia de ella por la incidencia general.de los cursos hipotéticos. A lo sumo se podría justificar una indemnización por "daño moral", entendiendo que un ladrón, por ej., aunque su acción sea irrelevante para la pérdida de la cosa, de todos modos ha consumado un daño moral en el dueño de la cosa, al afectar su segundad en las garantías normativas. Más allá de eso, el resarcimiento no se justificaría. Y si además el ladrón supiera que la cosa va a perecer de todos modos, y ia sustrajese sólo por su placer en "sustraer objetos", habría que negar incluso el dolo (civil y penalmente), porque el autor ya sería consciente de que el bien está irremediablemente perdido y sabría de antemano, así, que no causa ningún daño (a pesar de que formalmente se mantendría su carácter de "poseedor vicioso" en el tiempo intermedio). Naturalmente, el acreedor mantendrá el derecho de dominio sobre la cosa y la correspondiente acción reivindicatoría, pero no una acción de resarcimiento del daño (inexistente). Se acota, por ej., que la solución del art. 2436 provenía deí Código Napoleón, y así pasó también al Código Civil italiano. Pero la doctrina alemana de fines del siglo XIX vio claramente el defecto de esa disposición, y se inclinó por la solución contraria, en el sentido de nuestro Lafaílie, lo que desembocó en el parág. 848: "Responsabilidad por caso fortuito en caso de sustracción de una cosa. El obligado a la restitución de una cosa sustraída a otro por un acto ¡lícito, será también responsable de la pérdida fortuita, de la imposibilidad de restituirla por otra causa o del deterioro causal de la cosa, a no ser que la pérdida y la imposibilidad de restituir o del deterioro hubieran ocurrido también sin la sustracción". La opinión contraria fue sostenida por Puchta ["Pandekten", 7a ed., 1853, parág. 268); cfr. Savigny, "System des heutigen romischen Rechts", 1847, parágs. 273, 274 (acótase que en la versión española del "Sistema de Derecho Romano actual", traducida a partir de una versión francesa, los parágrafos aparecen escritos en números romanos: CCLXXIII, CCLXXIV). Sobre todo esto, exhaustivamente, ver Gebauer, Martin (como en nota 1), p. 33 y ss., 61 y ss., pero especialmente p. 41 y ss. (59) Cfr. Lange y Schiemann (como en nota 26), parág. 4, X, 3: "En ei marco del seguro de cosas rige como valor asegurado, conforme al parág. 52, WG (Ley de Contrato de Seguros), como regla general, el valor de la cosa. Al respecto, y a partir del parág. 844, HGB V. LA TRASLACIÓN DE LA "TEORÍA DE LA DIFERENCIA" AL DERECHO PENAL a) ¿Qué es lo que queda? Primeramente, hay que hacer un racconto. Por un lado nos hallamos ante la curiosa situación de que la dogmática pena) alemana mayoritaria niega toda relevancia, en principio, a los cursos hipotéticos, a pesar de que al mismo tiempo recurre a ellos en innumerables casos (65). Por (Código Comercial, que reza: 'La obligación del asegurador de indemnizar un daño no se anula ni modifica por el hecho de que posteriormente, como consecuencia de un peligro que el asegurador no tiene que cubrir, se produzca un nuevo daño e incluso una pérdida total'), se deber extraer la conclusión de que los sucesos hipotéticos tienen que quedar, en general, fuera de consideración" (con otras citas). Mas luego agregan: "Si el seguro, excepcionalmente, abarca también el lucro cesante (cfr. parág. 53, WG), deberá considerarse admisible la excepción del daño hipotético". (60) Así lo explicaba precisamente Caemmerer (como en nota 51), ps. 8 y ss. y 12 y ss., donde concluye como regla general (p. 14): "Si, en caso contrarío, el daño también se habría producido la pretensión de resarcimiento del daño se excluye por completo, y no es que se limite a algo así como al valor común de la cosa", cfr. también Lange y Schiemann (como en nota 26), parág. 4, II (con diversos ejemplos contrapuestos de la legislación alemana). (61) Respecto de las limitaciones en este último caso cfr., últimamente, Medina Alcoz, María: "La compensarlo íucrí cum damno en la responsabilidad civil extracontractual: la denominada teoría del descuento", en Revista de Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro, año 41, 2005, n. 3, p. 16 y ss. (verwww.inese.es). (62) Cfr. Esser y Schmidt, "Schuldrec/it, Al/geme/rier Teií" ("Derecho de obligaciones. Parte general"), t. I, 8B ed., Heidelberg, 2000, parág. 33, IV, 1, 2: "Por consiguiente, sólo se deben considerar aquellas incidencias por las que nadie es responsable. La desventaja a indemnizar por el primer dañante consiste, prácticamente, en la pérdida de la pretensión de compensación contra el segundo causante"; ver también Münch Komm y Grunsky, n. rn. 84, previo al parág. 249. (63) Así, Lange y Schiemann (como en nota 26), parág. 4, II, 4 y su nota 64; cfr. también Larenz, "Lehrbuch..." cit. (como en nota 5), p. 526 y ss. (64) Esto está discutido en la doctrina alemana, especialmente sobre la base de que de ese modo se le impondría al acreedor duplicadamente e! riesgo de insolvencia, por la insolvencia del tercero hipotético. Al respecto, cfr. Lange y Schiemann (como en nota 26), parág. 4, U, 4, con otras citas doctrinales. (65) Cfr. supra, parág. III. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal Buenos Aires, 2010, fase. 4 Doctrina otro lado existe una opinión quizá ya preponderante de la doctrina civil alemana que parte de la base de que el daño se define según la "hipótesis de la diferencia" (66). Y no podría ser razonable que el derecho penal, que en principio es la ultima ratío para la preservación de aquellos bienes que ya lo son según las disposiciones de los demás ámbitos del Derecho, parta de un concepto de daño contrapuesto al del derecho civil. El concepto de daño resarcible del derecho civil tiene que ser el concepto de lesión del delito consumado correspondiente del derecho penal. Ambas definiciones de "daño", en principio, deben coincidir. Pero si la "hipótesis de la diferencia" es acertada, ella misma da el punto de partida para la solución del problema también en el derecho penal. -al menos en tanto, en el tiempo intermedio, no hubieran sido de esperar buenos frutos-. Pero el "principio de intensificación" tiene el límite de la posibilidad de que el curso alternativo sea el comportamiento antijurídico de un tercero: el autor no puede argumentar que si él no hubiera actuado, de todos modos otro sujeto habría actuado en su lugar. Obviamente, nadie puede argumentar así: "Si no hurtaba el cuadro yo, de todos modos lo hurtaba Fulano" (70). A tal restricción al "principio de intensificación" Samson la denomina "principio de asunción" (71), con lo que se quiere decir que el sujeto actuante ha asumido por sí mismo el comportamiento ilícito, por lo que debe responder. En caso contrario, es decir, si el resultado va a producirse de todos modos por sucesos naturales o por la acción lícita de un tercero, el curso que realmente causa el daño no es imputable. Aquí se ve un paralelo con la "teoría de la diferencia" del derecho civil, aunque Samson no argumenta -tal como a mí me parece necesario- a partir de esa teoría, sino a partir del mero hecho de que una prohibición jurídico-penal fundada en la protección de bienesjurídicos pierde sentido si la omisión de la acción no va a incidir en nada en la incolumidad del bien. La tesis de Samson ha sido resistida por la doctrina dominante, aun cuando si uno argumenta a partir de la "hipótesis de la diferencia" del derecho civil (Mommsen), tiene que llegar a ese parecer y a ningún otro, La influencia de los cursos causales hipotéticos... secundario el hecho de que el causante real haya percibido el peligro de muerte por caída de la roca o no. Esto sólo incide en si ha actuado dolosamente (tentativa de homicidio) o con fines de salvamento. Pero para plantear el problema que habremos de tratar seguidamente es preciso imaginarnos el caso de tal modo que el compañero no haya percibido el riesgo de caída de la roca. Ahora bien: ¿cómo hay que argumentar si la roca había sido impulsada por un tercero? Uno podría tener la tendencia a argumentar aquí como la doctrina dominante del derecho civil en la "teoría de la diferencia" y decir: entonces ya no se puede invocar más la relevancia del curso hipotético, porque el causante real le hace perder al acreedor (los deudos, por ej.) un responsable a quien podría "haber demandado". Pero una acción o podría estar u.»un..>c,^ conminada con nopoanaesicii *,„..,pena sólo con el fin de que '-*: ¡™.rto , ir,a nncihiiirtart la víctima no pierda una posibilidad ríe de imputación imputación contra contra un actuante anterior, porque el bien jurídicamente protegido pasaría a ser entonces "el derecho a demandar" o a "querellar", y no la vida, la integridad de un patrimonio administrado por un factor, la incolumidad de un edificio, etc., es decir, la preservación de bienes en sí misma. Si la acción sigue siendo indiferente respecto de la subsistencia del bien, el hecho de que ella sustraiga posibilidades de ir en contra del que habría sido causante si el causante real no hubiera actuado no puede convertirla en relevante por el mero hecho de sustraer una pretensión judicial. al menos subsiste la posibilidad de penar por tentativa (a ambos actuantes), pero esto no fundaría ya una pretensión de resarcimiento civil, que es el verdadero ámbito del Derecho en el que domina el disvalor de resultado (pues, sin daño no hay lugar a indemnización). En otros trabajos (74) he tratado de fundamentar con algún detalle la posibilidad de introducir un principio de imputación para hacer responsable, precisamente a la inversa, al primer actuante (al causante hipotético), es decir, a aquel que ha causado efectivamente las condiciones por las cuales un curso ulterior ya no puede ser imputado al causante real, precisamente por la situación creada previamente. Y a este respecto da igual que el segundo actuante mejore la situación o la mantenga inalterada, en b) La solución de Samson como versión de la "hipótesis de la diferencia" El jurista penal que ha abierto camino, hace mas de 30 años, en pos de la relevancia de los cursos causales hipotéticos ha sido, sin duda, Erich Samson (67), más allá de algunas manifestaciones aisladas anteriores, en las más diversas épocas (68). Samson parte de la base de que para que una acción esté jurídico-penalmente prohibida tiene que empeorar la situación del bien jurídico respecto de cómo estaría el bien si no se realizara la acción. Él llama a esa regla "principio de intensificación" (69). Qué seria "empeorar" la situación del bien puede variar según el bien jurídico respectivo. En el valor "vida humana" todo acortamiento de la vida es empeoramiento del bien; no así en el delito de daño, en el que el mayor o menor lapso de subsistencia de un bien que no habría producido frutos en el tiempo intermedio puede ser irrelevante. Dicho a modo de ejemplo: si un automovilista atropelia por descuido un grupo de aves de corral que de todos modos al día siguiente habrían debido ser sacrificadas por orden de las autoridades de policía sanitaria animal -en razón, por ej., de que se ha desatado una gripe aviaria-, el causante real de la muerte de las aves no habrá causado, de hecho, ningún daño jurídicamente relevante. A este respecto es indiferente, a la postre, que la disposición sanitaria que ordena el exterminio de las aves ya hubiera sido dictada al momento dei accidente o que se dictase recién después. Hasta el momento de la sentencia respectiva la orden de exterminio puede ser alegada como "hecho nuevo" cancelatorio del daño c) Acerca de un "principio de representación" del curso lesivo como "principio de imputación " Lo que queda sin tratar claramente en Samson es el caso en que la acción ilícita del tercero ya haya ocurrido y sólo restase esperar el desenlace del suceso, como curso restante "de la naturaleza". Para valemos de un ejemplo de Dencker ("el caso del montañista") (72): si una roca está por caer sobre la cabeza de un montañista, y su compañero de equipo -que no corre, por sí mismo, ningún riesgo- corta la soga que lo une a aquél, de tal modo que el sujeto amenazado por la caída de la roca ahora muere aplastado contra el piso en aproximadamente el mismo momento en que habría muerto por el golpe de la roca, la acción del compañero no habrá empeorado la situación del bien (no se cumple el "principio de intensificación"). Para esta conclusión es tanto él no la empeore. Dicho a modo de ejemplo: si el sobrino A del tío rico le deja preparado como "medicamento" matutino una pastilla envenenada y, cuando el tío va a ingerirla, el sobrino B, sin saber nada de la situación de riesgo, le sugiere al tío que mejor tome una pastilla directamente del frasco -cuando ocurre que B, primeramente, ha envenenado todas las pastillas contenidas en ese recipiente-y el tío sigue este consejo, será decisivo establecer si la segunda pastilla, realmente causante de la muerte, generaba ex ante un riesgo igual o menor que la primera pastilla, desechada por el tío a instancias de B. Si, por ej., la primera pastilla era más potente o idéntica, B habrá "mejorado", en el primer caso, la situación o, en el segundo, la habrá manEso se ve más claro aún si la acción causante del curso tenido inalterada. Pero intuitivamente es más fácil persualesivo real no sólo no ha empeorado la situación, sino que dir de la justicia de la irrelevancia de ese comportamiento incluso la ha mejorado. El "caso de la cantimplora" (73) si nos imaginamos que el veneno puesto por B hubiese es un ejemplo claro de ello. Considerar culpable de la sido más débil y le hubiera dado al tío, comparativamente, muerte del expedicionista a aquel que le hubiera robado más tiempo de vida que el que habría tenido de haber la cantimplora o derramado el agua deja de tener en cueningerido la pastilla de A. ta que ese hecho fue beneficioso para la vida de la víctima, El problema se hace más agudo si nos representamos pues si el agua no le hubiera sido robada o derramada, el hechos omisivos o de interrupción de cursos causales salexpedicionista habría muerto inmediatamente envenenavadores. do, al tomar el primer sorbo (y no, por ej., dos semanas A comienzos del sigo XX era muy tratado por los civilistas después, de sed). ¿Tendría que responder el segundo acalemanes el caso en que dos proveedores de un fabricante tuante, civil y penalmente, sólo porque, por culpa de él, incumplen su obligación, de tal modo que éste no puede no se puede demandar al primero, cuando el segundo, hacer funcionar su planta industrial o determinada máquipor sí mismo, ha causado un beneficio? na, etc., para lo cual él habría necesitado en verdad el A primera vista, con el criterio negativo que propongo "pacumplimiento acumulativo de las dos prestaciones. Ocudecería la imputación", porque, en apariencia, nos faltaría rría en este caso que cada uno de los dos proveedores un responsable de la muerte -tanto desde el punto de podía argumentar, individualmente, que su incumplimienvista del derecho civil como del penal-. En el derecho penal (66) Cfr. supra, parág. IV. (67) Cfr. las referencias dadas supra, nota 15. (68) Cfr. también las referencias complementarias dadas supra, nota 16, y, asimismo, las menciones relativas a Feuerbach (1801) y Klein (1800) en mi ya citado trabajo "Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia", en "Causalidad, riesgo e imputación" tit. esp. p. 644 yss., nota 3. (69) Samson (como en nota 15), p. 96 y ss. (p. 95 y ES. de la trad. all! citada). (70) Aquí puede ser dejada de lado la cuestión de que, en ciertos casos, aun el comportamiento antijurídico de un tercero podría ser alegado como "estado de necesidad" para obrar riesgosa o lesivamente. Cuando, porej., un cuerpo de policías causa ciertos daños o lesiones por el temor a que los tomadores de unos rehenes cometan algo más grave, están en juego nuevamente criterios de cursos hipotéticos, como generalmente ocurre en las causas de justificación con elementos prospectivos. (71) Samson (como en nota 15), p. 125 y ss. (p. 122 y ss. de la trad. allí citada). (72) Dencker (corno en nota 15), p. 76. (73) parág. li.a. (74) Cfr. Mis supra, contribuciones fueron progresivas a este respecto. Primeramente, mi breve esbozo: "¿Incidencia de los cursos causales hipotéticos en el derecho penal? / Bedeutung hypothetisc/ier Kausa/ver/á'ufe im Strafrecht?", publ. en internet, citado supra, nota 29; paralelamente, mi trabajo de homenaje a Gimbernat Ordeig, "¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos para la responsabilidad penal?", publ. en "Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat", t. II, Ed. Edisofer, Madrid, 2008, p. 1579 y ss. (allí la discusión se concentra más bien en las posiciones contrarias al respecto, del homenajeado, pero se insinúa también la solución que aquí propongo). El desarrollo más extenso, sin embargo, se halla en mi trabajo citado en nota 16: "Hypothet/sche Kausa/vería'ufe und die D/fferenz theorie" (versión alemana de Thomas Kliegel), ZStW, 1.120, 2008, p. 661 y SE. ("Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia", en "Causalidad, riesgo e imputación" cit, p. 639 y ss., en homenaje a Eberhard Struensee). Con todo, este conjunto de trabajos fue el desarrollo de una intuición expresada en mi artículo de homenaje a Jakobs (ver supra, nota 15), referido, en principio, sólo a casos de disminución de un mismo riesgo (ver, en ese artículo, esp. nota 34). Revista de Derecho Penal y Procesal Penal Buenos Aires, 2010, fase. 4 Doctrina to no había sido causa del daño, en razón de que el incumplimiento del otro sujeto hacía irrelevante el suyo propio. El civilista Heinrich Tiíze (75) proponía como solución para este problema que el acreedor podía demandar a cada uno de ambos porque, por su culpa, cada quien había frustrado la demanda contra el otra, justamente por la irrelevancia del respectivo comportamiento para la producción del daño. Pero este argumento sólo podría ser acertado -así lo veo yo- si los dos incumplimientos fueran casualmente coincidentes en el tiempo, es decir, plenamente simultáneos. Pues si un incumplimiento ya se ha hecho perfecto (ejemplo para la época actual: ya está claro que el proveedor del sistema electrónico de una maquinaria no cumplió y no cumplirá) el segundo "incumplimiento" (cualquiera que fuese la .prestación), en sí existente, no produce ya el "daño", entendido éste como imposibilidad del funcionamiento de la maquinaria (eso no quita que el acreedor siga teniendo derecho a exigir la-prestación debida o a resolver el contrato). En mi opinión, el principio ideado por Titee debería valer -de modo paralelo a la solución de Jakobs para los llamados casos de "resultados sobrecondicionados"- solamente en contra de aquel deudor que hubiera sido el primero en hacer imposible el lucro; y para ambos, sólo en caso de simultaneidad de los incumplimientos. Ello no es para nada ajeno a la problemática de los delitos de omisión ni a la de la interrupción de los cursos causales salvadores (en los que, por definición, estamos en el campo de las hipótesis): si alguien ha roto ya todos los neumáticos de la ambulancia que debería llevar a un paciente cardíaco al hospital, pasa a ser irrelevante que la persona a cargo del paciente no llame ahora a la ambulancia; y, a la inversa, si ésta ya ha hecho imposible el llamado -por inutilizar la única línea telefónica existente-, se vuelve irrelevante que luego sean rotos los neumáticos de la ambulancia. El primero que hizo imposible el salvamento deber responder de la muerte del paciente -siempre y cuando esté claro que si ambos hubieran actuado debidamente, el salvamento habría sido alcanzable con probabilidad lindante con la certeza-. El segundo pone una condición excedente, irrelevante. Y el primero no puede escudarse en la falta de relación causal entre su incumplimiento y la muerte -invocando que aunque él se hubiera atenido a la norma, el otro de todos modos habría hecho imposible el salvamento-, porque aquél debe soportar el reproche, precisamente, de que "por su culpa" ya pierde sentido la norma dirigida a preservare! bien en el momento posterior. Es por eso que para ver si el primer actuante debe responder por el resultado hay que imaginarse a todos los actuantes posteriores como cumpliendo sus deberes (76). Lo mismo vale para el caso de quien hubiera arrojado la roca contra el montañista. Dado que cortar la cuerda o no cortarla ya era irrelevante para mantener con vida al montañista, el primer causante de la situación en que una variación ulterior fuera irrelevante es el que debe asumir la responsabilidad por el curso real, que representa u ocupa el lugar del primero (aunque el curso de éste haya quedado relegado a una mera "hipótesis"). Por tanto, en mi opinión, la idea de que los cursos hipotéticos no pueden ser invocados cuando, en caso de que el actuante real no hubiera actuado, habría habido un tercero responsable sólo vale cuando el tercero habría actuado después del causante real o simultáneamente, pero no si el tercero ya ha generado condiciones por las cuales la acción ulterior pasa a ser indiferente para la subsistencia del bien: el primero responde tomando a su cargo el curso realizado por la acción ulterior, pues este curso ocupa el lugar de quien causó que él, el segundo curso, ya fuera irrelevante para la preservación del bien: "principio de representación" (o subrogación inversa). La influencia de los cursos causales hipotéticos... de protección del riesgo estaban anulados de antemano por los incumplimientos previos de B y de C: B ya no podía oír la bocina, incluso en el caso de que ésta hubiera sido tocada; y C ya había dejado la luz descompuesta, a pesar de que debía repararla. Entonces, al momento en que A incumple, el resultado está suficientemente condicionado en las dimensiones auditiva y lumínica por las acciones anteriores de los otros actuantes (= el infortunio ya deviene inevitable); y ninguno de éstos puede eximirse sobre la base de la ¡rrelevancia de su respectivo "comportamiento alternativo conforme a Derecho". Antes bien, deben hacerse cargo de la circunstancia de que por su culpa la norma que ordena a A locar la bocina ha perdido todo sentido. • Para quien razone asido al dogma de la causación naturalista tal solución puede ser sorprendente, especialmente respecto de C: aquél diría que el hecho de C ni siquiera ha sido causal (no es que sólo falte la "relación de antijuridicidad"), en el sentido de que aun si hubiera arreglado la luz, todos los hechos extemos se habrían dado del mismo modo: A y B habrían chocado de cualquier modo, es decir que se habría producido el mismo fenómeno, pues nadie intentó prender la luz que él, C, habría debido reparar. Contra esto hay que replicar que él ha causado que el "no prenderla" ya fuese irrelevante, y, por ello, el curso ulterior se le imputa a él como su obra (78). Lo correspondiente vale, mutatis mutandis, respecto de B. dificultades que muestra la fórmula de la compensarlo lucrum cum damno, que tampoco puede ser invocada en todos los casos, por más que en estricta justicia cupiera hacerlo. d) La "hipótesis de la diferencia", o "teoría de la diferencia", desarrollada en la doctrina civil alemana ofrece los mejores fundamentos para arribar a solucionesjustas, aun cuando en ciertos casos su criterio esté excluido por decisiones legales particulares o por la naturaleza de ciertas instituciones concretas. e) La concepción de la relevancia de los cursos causales hipotéticos según la idea de la "hipótesis de la diferencia" es aplicable por igual en el derecho civil y en el derecho penal. f) En principio, es correcto el criterio de la opinión dominante en la doctrina civil alemana de que los cursos hipotéticos no pueden ser invocados cuando por su intermedio el acreedor perdería la posibilidad de accionar contra el tercero que habría causado el daño si el causante real no lo hubiese causado; tan correcto como también lo es, en el derecho penal, el llamado "principio de asunción", de Samson. g) Esa restricción, sin embargo, no es aplicable cuando el tercero que habría causado el daño en el curso hipotético ya ha actuado con anterioridad al causante del curso real, de tal modo que el hecho de que éste se atenga al principio neminem laede fuese ya irrelevante para la subsistencia del bien. En tal caso debe responder el primer actuante por el curso realmente causado por el segundo en forma de representación (o "subrogación inversa"). h) Por eso mismo, la solución ideada por Jakobs para los casos de "resultados sobrecondicionados" ("caso del montacargas") debe regir no sólo en supuestos en que el autor modifica una circunstancia dentro de un mismo riesgo que se sigue realizando como tal, sino también cuando el riesgo es sustituido por otro, que no empeora la situación del bien. Por cierto, el autor de este trabajo no pretende haber hecho una demostración concluyeme de estas proposiciones. Se conformaría con pensar que ha dado buenos motivos para reflexionar sobre una problemática que ha quedado soslayada en la doctrina civil y penal de nuestro país. Tan sólo pretende que estas reflexiones sean tomadas en cuenta en discusiones ulteriores. d) La solución del "caso de la mina de carbón" Las reflexiones anteriores marcan el camino que conduce a la solución del "caso de la mina de carbón" (77). El conductor de la zorra que iba por la derecha, A, ha actuado, por cierto, con un disvalor de acción que es el "doble de reprobable" que los respectivos disvalores de acción de 8 y de C. Pues mientras éstos incidían, respectivamente, en una sola dimensión de los recaudos contra el riesgo (uno en el son/do, el otro en la iluminación), A debía incidir en ambos recaudos, pues, en condiciones normales, al tocar la bocina prendía también la luz. Pero las cosas lucen de otro modo si se atiende al disvalor cíe resultado en el caso concreto. Pues cuando/í debía actuar conforme a la norma ("tocar la bocina"), ambos recaudos VI. CONCLUSIONES Las conclusiones de este estudio pueden resumirse del siguiente modo: a) La idea de que los cursos causales hipotéticos no son relevantes para excluir o aminorar la responsabilidad del causante real de un daño no es correcta. b) Existen soluciones legales específicas que hablan en contra de ese dogma (arts. 789, 892 y 2435, CCiv.), aunque, entre nosotros, no se conozca hasta hoy una teoría general que les dé un fundamento uniforme a tales disposiciones; al contrario, eso lo dificulta la disposición opuesta del art. 2436, que carece de fundamento. c) La posibilidad de desarrollar una teoría general que resuelva de modo justo todos los casos tiene las mismas (75) Titze, "Die Unmógüchkeit der Le/stung nach deuíschem bürgerlichen Recht" ("La imposibilidad de la prestación según el derecho civil alemán"), 1900, p. 127. En razón de que la doctrina solía dar una respuesta favorable a la responsabilidad de ambos deudores (correcta, en mi opinión, sólo cuando los incumplimientos son plenamente simultáneos, no en caso contrario), Enneccerus decía (ver la 10a reelaboración, última a su cargo, de 1928, citada supra, nota 45, parág. 235, II, nota 8) que, "por tanto, no es sin excepción correcto que el hecho que obliga a indemnizar tuviera que ser conditio síne qua non del daño", lo que implicaría admitir una responsabilidad sin causación real. Mas esto sólo puede valer para un primer incumplidor que ya hiciera irrelevante ta ulterior % cadena de incumplimientos para incurnpiidores simultáneos. (76) Esto debe sufrir excepción si está claro que ha sido la propia victima la que ha incumplido lo que ex ante sería su carga de autoprotección: preservar el agua. Así, por ej-, si el expedicionista del caso de la cantimplora es él que derrama sin querer el agua envenenada, ya no se puede seguir imputando el resultado al primer actuante, pues la víctima no está en condiciones de sustituir el curso dañoso por otro que represente al curso hipotético. Cuando es ella misma la que ha incumplido, la imputación no padece en nada si no subsiste ningún responsable, y el infortunio queda explicado como competencia de la propia víctima. Ciertamente, esta solución ad hoc puede ser discutible. Al respecto, cfr. Sancinetti, "Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia", en "Causalidad, riesgo e imputación" cit., esp. p. 690 y ss., nota 129. (77) Cfr. supra, parág. II.c. (78) Si al caso base se le hace la siguiente variación: B había ido en condiciones auditivas normales, A, naturalmente, pasaría a ser responsable, y, por cierto, junto con C (porque por la dimensión iluminación la inacción de A sigue siendo irrelevante, pero ya no lo es respecto de la dimensión auditiva). A una solución correspondiente se llega si se hace la variación inversa: C reparó la luz, pero B sigue yendo sordo a trabajar: A y B responden del resultado; A, por la dimensión lumínica; B, por la auditiva. Las soluciones a las variantes introducidas en esta nota son más fáciles de percibir si se piensa que A hubiera debido tocar dos botones distintos, para el sonido y para la iluminación. El recaudo ya estropeado por el incumplimiento de un actuante anterior hace irrelevante tocar el botón respectivo, pero ahora no es irrelevante tocar el otro. Naturalmente, A es el único responsable si tanto B como también C hubieran cumplido sus respectivos deberes. Le propongo ahora al lector, para su reflexión, las siguientes dos variantes a la hipótesis originaria: a) A tenía la obligación de accionar la bocina-luz en aigún momento, a su elección, entre 10 m y 5 m antes del cruce, mientras que C arregla la luz en un santiamén, cuando A se hallaba justo a 7 m (mas A sigue sin accionar nada, tal cual la hipótesis originaria); b) al igual que en la situación descripta sub a, pero con la variación de que ahora le es obligatorio a A accionar la bocina-luz tanto a los 10 como a los 5 m antes de llegar al cruce, lo que no hace en ningún momento. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal Buenos Aires, 2010, fase. 4