ROMANO, Santi. O Ordenamento Jurídico

O ORDENAMENTOJURÍDICO Santi Romano O ORDENAMENTO JURÍDICO Tradução de Arno Dal Ri Júnior Obra original publicada na Itália (1946) com o título L’ORDINAMENTO GIURIDICO – Sansoni Editore – Firenze © Fundaçao José Arthur Boiteux © Arno Dal Ri Jr. Ficha Catalográfica R759o Romano, Santi O Ordenamento Jurídico / Santi Romano; tradução de Arno Dal Ri Júnior. – Florianópolis: Fundação Boiteux, 2008. 252p. (Coleção Boiteux – Comemorativa aos 75 anos da Faculdade de Direito) Tradução de: L’Ordinamento Giuridico Inclui bibliografia ISBN 978-85-87995-99-5 1. Direito – Filosofia. 2. Jurisprudência. I. Dal Ri Júnior, Arno. I. Título. CDU: 340.12 Catalogação na publicação por: Onélia Silva Guimarães CRB-14/071 Editora Fundação Boiteux Conselho Editorial Prof. Aires José Rover Prof. Arno Dal Ri Júnior. Prof. Carlos Araújo Leonetti Prof. Orides Mezzaroba Profa. Thais Luzia Colaço Secretária executiva Tatiana Fernandes Revisão e diagramação Barbara da Silveira Vieira Revisão da tradução Beatrice Guimarães Nóbrega Mariana Machado Rocha Impressão Nova Letra Gráfica e Editora (47) 3325-5789 – [email protected] Capa Studio S Diagramação & Arte Visual (48) 3025-3070 – www.studios.com.br Endereço UFSC – CCJ – 2o andar – Sala 216 Campus Universitário – Trindade Caixa Postal: 6510 – CEP: 88036-970 Florianópolis – SC Tel./Fax: 3233-0390 (Ramal 201) E-mail: [email protected] Site: www.funjab.ufsc.br SUMÁRIO Introdução - por Paolo Santi ......................................................................... 11 Nota bio-bibliográfica sobre Santi Romano - por Alberto Romano ... 33 Prefácio da Edição de 1945 ............................................................................ 57 I A NOÇÃO DE ORDENAMENTO JURÍDICO 1 O direito em sentido objetivo freqüentemente concebido como norma. Insuficiência de tal concepção ..................................................................... 61 2 Alguns indícios gerais desta insuficiência; em particular aqueles que têm a sua provável origem nas definições correntes do direito ........... 62 3 Necessidade de distinguir as normas jurídicas do ordenamento jurídico analisado enquanto unitário. Impossibilidade lógica de definir este último como um conjunto de normas ........................................................ 66 4 Como algumas vezes tenha sido intuída a unidade de um ordenamento jurídico ............................................................................................................. 67 5 Como um ordenamento jurídico não seja somente um conjunto de normas, consistindo também em outros elementos ................................. 69 6 Como tais elementos sejam implicitamente postulados pela maior parte das pesquisas sobre as características específicas do direito ....... 70 7 Apreciação, deste ponto de vista, daquilo que se diz ser a “objetividade do direito” ....................................................................................................... 71 8 E do elemento “sanção” ............................................................................... 74 ................................. 2) instituição e corpo social...... instituições complexas...... à igualdade ou desigualdade dos sujeitos .................................................... e impossibilidade de reduzir a instituição a normas ................ 2) ao território e à nacionalidade............................................................ 96 18 Instituição e relação jurídica: relação entre mais pessoas .. 4) unidade da instituição ...................... 3) aos órgãos do Estado....106 19 Relações entre pessoas e coisas: exemplos de tais relações que...................................... 94 17 O conceito de instituição e o ordenamento jurídico internacional ............. 2) à extensão da personalidade do Estado. de uma perspectiva mais geral............ mas pelo surgimento de uma instituição.......... 87 14 Provas de tal equivalência extraídas da doutrina que afirma que o direito é somente “forma” ..................... aos status das pessoas................................................................ 90 15 Menção a alguns problemas que devem ser resolvidos tendo por base esta equivalência .. 76 10 Os elementos essenciais do conceito do direito........... podem ser identificadas como instituições ............... quanto à correlação entre direitos e obrigações................................. 83 13 Equivalência dos conceitos de instituição e de ordenamento jurídico .................................119 23 Algumas conseqüências da nossa concepção a respeito do aspecto subjetivo do direito: quanto à relação jurídica........................... 76 11 Os precedentes doutrinários do conceito de instituição ......................128 ....... 3) à relevância jurídica do seu território e da nacionalidade ............................................................................ aos direitos reais...................... O direito como instituição e o direito como preceito........................ 3) especificidade da instituição.....109 20 A instituição e a pessoa jurídica .................. 4) aos limites da função legislativa.....................................125 24 Considerações conclusivas ................. 78 12 O nosso conceito de instituição e as suas características fundamentais: 1) a existência objetiva da instituição.......................115 22 Exame crítico dos posicionamentos que salientam o ordenamento jurídico somente enquanto reflete relações entre mais pessoas....................................... Aplicações a respeito: 1) à sanção do direito.....113 21 A nossa concepção do direito a respeito de alguns problemas concernentes: 1) ao caráter jurídico da potestade do Estado............................... 92 16 Casos em que a primeira posição do direito não é determinada por normas.................9 A expressão “ordenamento jurídico” ...................................................... .................. 3) aos seusdiferentes substratos.............................. e) a relação de sucessão entre mais ordenamentos ............................. 2) aos fins particulares ou gerais das instituições..........................)................................. 162 34 Conceito da relevância de um ordenamento para um outro ............ organização interna de estabelecimentos de trabalho.................... em espécie........... as chamadas associações ou instituições não reconhecidas etc...151 32 As doutrinas que limitam o conceito de ordenamento jurídico ao ordenamento das comunidades em gênero e.......137 26 A falta de fundamento de tal doutrina do ponto de vista histórico e teórico .............142 28 Ordenamentos jurídicos não estatais: o direito internacional ............. 5) perfeitas ou imperfeitas............................149 31 Entidades que são reguladas pelo Estado.............. das comunidades necessárias .............................139 27 A falta de fundamento da mesma doutrina também a respeito do direito atual ......................................... 6) com ou sem personalidade........................... 4) às instituições simples oucomplexas......... 166 35 O título desta relevância: a) a relação de superioridade e dependência relativa entre dois ordenamentos............................. mas que também possuem um ordenamento próprio não reconhecido pelo Estado (ordenamentos disciplinares privados............................................................... c) a relação pela qual mais ordenamentos reciprocamente independentes dependem de um outro.... subordinadas ............................................ 168 ................ 156 33 As relações entre os diferentes ordenamentos jurídicos.. Princípios que devem ser considerados.......................... d) a relevância atribuída unilateralmente por um ordenamento a um outro do qual é dependente................................................. coordenadas.. conforme: 1) àsinstituições originárias ou derivadas........... 7) independentes.................143 29 O direito eclesiástico .144 30 Os ordenamentos de entidades consideradas ilícitas ou ignoradas pelo Estado ................ b) a relação pela qual um ordenamento é pressuposto a um outro.II A PLURALIDADE DOS ORDENAMENTOS JURÍDICOS E AS SUAS RELAÇÕES 25 A pluralidade dos ordenamentos jurídicos e a doutrina que reduz todo o direito ao Estado ...................... .................... que reenvia à lei civil... de um ordenamento em casos de subordinação menos estendida (algumas esferas do ordenamento dos Estados-membros de um Estado federal a respeito deste último.........180 39 b) ordenamento superior que influi sobre o conteúdo de mais ordenamentos submetidos... Aplicações relativas ao problema das obrigações naturais ........................ b) nas relações entre mais ordenamentos independentes. d) nas relações entre mais ordenamentos que se sucedem um ao outro .183 40 c) ordenamento que determina por si mesmo o próprio conteúdo tendo em conta outro ordenamento submetido ou independente: o direito internacional privado.... recíproca ou unilateral ..195 43 Diferente extensão da relevância de um ordenamento para um outro........ Vários casos: a) ordenamento superior fonte imediata ou mediata de um ordenamento inferior..... por disposição unilateral de um ou de cada um desses..... concordatas eclesiásticas) que não é fonte... o direito eclesiástico.....202 44 A irrelevância de um ordenamento para um outro: total ou parcial............ quanto a sua existência.... do conteúdo.... eficácia civil do direito eclesiástico................... que o põe diretamente ou lhe dá uma autonomia limitada... Vários casos de eficácia externa: a) nas relações entre os ordenamentos...........................184 41 d) ordenamento que se incorpora a um outro ......205 .... o direito do Estado que reenvia ao direito eclesiástico ....................... mas influi de outros modos sobre o conteúdo de ordenamentos inferiores ..... Casos em que a existência de um ordenamento depende de um outro: a) completa subordinação do primeiro a respeito do segundo..................... Independência... ordenamento superior (direito internacional.................192 42 A relevância de um ordenamento para um outro acerca dos seus efeitos..36 Diferentes momentos (da existência.......175 38 A relevância de um ordenamento para um outro a respeito do seu conteúdo... da eficácia) em que a relevância de um ordenamento para um outro pode ser exercida.... Direito internacional privado............ eficácia externa e interna de um ordenamento..... mas entre si independentes ................. c) nas relações entre mais ordenamentos cujo um é pressuposto do outro................. 170 37 b) na hipótese de que um ordenamento seja o pressupostode outro (direito estatal a respeito do direito internacional).. ordenamentos dos Estados a respeito do direito internacional) e princípios gerais .. existindoum total ou parcial dependência entre si........................... .................242 Traduções de “ L’ordinamento Giuridico” ........................... alguns ordenamentos religiosos......... exemplos de matérias juridicamente indiferentes para o Estado (ordenamentos disciplinares privados..45 Ordenamento jurídico irrelevante como tal para um outro.......... ordenamentos de algumas associações não patrimoniais etc............... ou instituições de fato) .......................... 2 2 1 Referências . organizações industriais... as suas várias figuras e conseqüências....................... As limitações do ordenamento do Estado............................) ... especialmente estatais................................................................227 Os escritos de Santi Romano ...........212 48 Os ordenamentos internos das instituições..........................206 46 A irrelevância total de um ordenamento para um outro: possibilidade de tal irrelevância também a respeito do ordenamento do Estado ...210 47 Exame crítico da doutrina contrária...................................................251 .............. mas relevante sob outros aspectos (ordenamentos considerados ilícitos pelo Estado........................................................... perante o ordenamento de outras instituições em que são compreendidas .............................. e em novas notas. novembro de 1945. foi publicado pela primeira vez em dois fascículos dos “Annali delle Università toscane”. mas que é completamente independente. por isso. Não fiz. ao contrário. como freqüentemente aconteceu. que vem à luz muitos anos após a primeira ter esgotado. sem conhecê-lo diretamente e. me pareceu oportuno reproduzir o texto original sem que fosse realizada alguma variação. com data de 1918. incorrendo em graves mal-entendidos. Nesta segunda edição. levei em consideração a literatura posterior sobre os vários assuntos por mim tratados e. em inserções feitas entre colchetes. indicadas da mesma maneira. não sejam muitos os que falem dele. Somente nas notas. muito sobriamente. menção à certa literatura e a determinadas críticas que evidentemente são despidas de consistência científica séria e demonstram uma total incompreensão dos problemas fundamentais da teoria geral do direito. sendo fácil a leitura do livro. as mais importantes críticas que me foram dirigidas. em 1917 e em 1918.Prefácio da edição de 1945 O presente trabalho. Roma. Santi Romano . e contemporaneamente em uma obra publicada em Pisa. Espero desde já que. escrito com o propósito de dar continuidade a outros estudos de teoria geral do direito. Santi Romano 58 . I A NOÇÃO DE ORDENAMENTO JURÍDICO . Leipzig. 1911. Rechtsnorm und subjektives Recht. 1894. G. Vol. 8. Insuficiência de tal concepção Todas as definições do direito que foram dadas em sentido objetivo têm. Torino. edição. et KIPP. É importante notar afim de que sejam evitados equívocos. 1 ss. seja nos outros pontos aqui citados]: “Kein Streit herrscht darüber. BRUNETTI. BIERLING. § 5 ss. que. Allgemeine Staatslehre3. mas o de “comando” ou “proibição”.. exacerbado até as últimas conseqüências. I. que aqui não nos interessa. 332 [as edições posteriores não sofreram modificações seja neste. Weimar. p.). Paris. Prescindindo dos trabalhos realizados em particular por Duguit. dass das Recht aus einer Summe von Regeln für menschliches Handeln besteht” (“Não é contestado que o direito consista em uma soma de regras relativas à ação humana”). 27 [= na 13. H. R. segue a mesma terminologia. Juristische Prinzipienlehre. ecc. Marburg. ou seja. L’État. Norme e regole finali del diritto. ora menos. le droit objective et la loi positive. de “regra”. Nos últimos tempos este ponto de vista foi. por assim dizer. p. I. ENNECCERUS. E.. Tübingen. I. Lehrbuch des bürgerlichen rechts6. em vários sentidos e por várias partes. nos quais todo outro momento jurídico se resume e é quase anulado na “règle de droit” (v. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze.1 se bem divirjam. 1911. A respeito do direito como regra. Trata-se. 1931. B. 1 . deste modo. A. KELSEN. Leipzig. Na Itália. p. Berlin. ver. Lehrbuch des Pandektenrechts. assim como os escritos posteriores). um elemento comum que representa o genus proximum ao qual o conceito se reduz. WINDSCHEID.. 10 ss. 1914. de “imperativo”. 1913. surgem quando se entra em controvérsia sobre a questão de saber se o direito seja constituído somente por normas (v. T. da questão.1 O direito em sentido objetivo freqüentemente concebido como norma. G. 30 ss. 1878. p. sem nenhuma exceção. 1901. L. Estas concordam entre si ao afirmar que o direito constitui uma regra de conduta. § 27. observa JELLINEK. teve-se contestações a tal concepção vindas de vários lados e em vários sentidos]. na literatura alemã. 2 Utilizamos de modo indiferente a palavra “norma” e a palavra “regra”. por exemplo THON. p. cujo entendimento é salientado já no título da obra [na literatura mais recente que será aqui citada. a palavra “Norm” não recebe o significado que utilizamos. ao esclarecer a differentia specifica pela qual se deveria distinguir a norma2 jurídica das demais. 1906. por exemplo. acerca do caráter “imperativo” do direito. ora a mais. mesmo não sendo inexato. não deixa de ser considerado inadequado e insuficiente em si e por si. é necessário completá-lo com outros elementos que freqüentemente não são levados em conta e que. permanecem obscuros ou insolúveis.3 Tal sentimento não pode advir somente das divergências que se encontram na doutrina. salientando outros aspectos mais fundamentais e. 30 [não mais na 3. em particular aqueles que têm a sua provável origem nas definições correntes do direito A melhor e mais convincente demonstração desta tese será oferecida. pelo conjunto do nosso trabalho se conseguir esclarecer ou resolver uma série de problemas concernentes a vários ramos do direito que. antecedentes do direito. como é natural. até agora. em particular no que concerne às finalidades da prática cotidiana. naturalmente. edição de 1932. G. perfeitamente unâTambém hoje. além de necessário.62 Santi Romano O primeiro e mais importante escopo do presente trabalho é o de demonstrar que tal modo de definir o direito. porque elas não são nem numerosas. não exclui que se possa e que se deva superá-la. Leipzig. 2 Alguns indícios gerais desta insuficiência. têm valor as palavras decisivas de Kant: “Noch suchen die Juristen eine Definition zu ihrem Begriffe vom Recht”. intitulada Rechtsphilosophie]. salienta RADBRUCK. na análise desta definição abstrata não tenhamos ido além da categoria das normas. nem graves. de resto. sobretudo. tanto pelo ângulo das exigências lógicas do conceito. parecem ser essenciais e característicos. que. Em primeiro lugar. é necessário listar os que seguem. p. ao contrário. não será inútil aduzir algumas provas e também alguns indícios indiretos da insuficiência das definições comuns. tal perspectiva seja freqüentemente suficiente. Entre estes últimos. conseqüentemente. antes disso. Mas isso. Esta última. No entanto. quanto pela exata avaliação da realidade em que o direito se manifesta. o fato de que todos falam e confessam que o conceito de direito ainda não é perfeitamente claro. Grundzüge der Rechtsphilosophie. Que o direito se apresente também como norma e que seja necessário apreciá-lo também sob este aspecto. são razões que juntamente a outras explicam porque. 3 . e que. ao menos de um certo modo e para certos fins. 1914. 1915. Veja. 5 Para o direito internacional. para o direito eclesiástico. v. de que todo o problema não é delineado de um modo conveniente e que uma resolução satisfatória não pode ser obtida a não ser que se modifiquem os seus mesmos termos.O Ordenamento Jurídico 63 nime4 no reduzir o direito à categoria das normas. seja do direito público. o seu momento específico. torna-se inútil. mas. chegou-se já a tal ponto de coordenação e de subordinação. seja do direito privado. Ainda possui um notável significado a origem. direito constitucional ou direito eclesiástico. estes também. direito internacional. p. é um sintoma relevante o fato de que. significativos. como a filosofia e a teoria geral do direito. com o variar desta última. sobretudo do primeiro. entre aqueles que os resolvem de modos diferentes. por exemplo. ver. Roma. Il diritto ecclesiastico in senso moderno. 1913. MAGGIORE. também para as disciplinas jurídicas particulares a definição comum pouco ou nada serve a estas últimas. fosse ela vaga e distinta. ao menos de posição e de perspectiva. distingue as normas jurídicas das outras segundo várias fórmulas que.. Palermo. As mais profundas divergências que a determinação delas suscita indicam de modo claro qual é o ponto central e fundamental que seria necessário ter como referência. ao determinar os princípios. este ponto é a definição do direito. freqüentemente. que esses parecem diretamente e indiretamente descendentes da concepção geral do direito. devido à falta de um ponto de partida certo. só diferem na aparência. Quem possui algum conhecimento dos problemas mais importantes de. e que variam. até mesmo impossível. 4 . Na verdade. Estas foram elaboradas ou através do Prescindimos daqueles particularíssimos pontos de vista. E sem dúvida – como já foi salientado em outras ocasiões5 –. na Rivista di diritto internazionale. D. mas não serve ao objetivo devido ao fato de somente conter elementos indiferentes e indiferenciados. Aquela de onde implícita ou explicitamente se parte pode até mesmo ser pacífica. Este sentimento parece vir da intuição. ou a sua definição tão cara à generalidade dos filósofos”. 567. [deste autor. Em segundo lugar. 1916. os escritos posteriores que serão citados a seguir]. um do outro. Il diritto e il suo processo ideale. pelo qual consideramos vã “a esperança de encontrar o quid proprium do direito. contudo. ver por último DEL GIUDICE. p. VII. ANZILOTTI. 59 ss. sabe muito bem que na maioria das vezes a discussão destes. ao menos provável. 20 ss. enquanto uma definição exata do direito se reputa necessária não somente para as disciplinas mais abstratas. G. V. de resto. neste sentido [entre outros]. p. das atuais definições do direito. XXIII. F. privatem Recht. vale ressaltar. levando em consideração uma série de elementos novos. um dos seus ramos. I.. öff. se diria. 397 ss. Muito tardiamente estes conceitos tiveram de ser retomados. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. KELSEN. de mais essencial. ivi. F. E mesmo no direito privado.. H. Zum Problem eines einheitlichen Rechtssystem. Ver especialmente WEYR. como se sabe. Recht. XXXI (1913). 55 ss. XL. p. Em alguns ramos do direito público não é assim. Zum Unterschiede zwischen öffentlichen u. uma das suas formas ou orientações.6 Mas este último é. Ueber zwei Hauptpunkte der Kelsenschen Staatsrechtslehre. mesmo que. 439 ss. p.. nega a distinção entre direito público e direito privado. 6 .. 1908. enquanto a ciência do primeiro não existia ou se encontrava em um estágio inferior de desenvolvimento. Oesterr. . corrigidos e completados. No que concerne a tal definição é necessário considerar o que existe de verdadeiro – e é muito – na antiga e também na recente constatação de que o direito é principalmente público. algumas vezes. que posteriormente as impôs aos outros ramos. Definições. na realidade.. Zeitschrift für das priv. Não que deva ser aprovada a moderníssima corrente doutrinária que. 268 ss. como também é continuamente dominado por ele. F. Este não é. Op. o direito público e a filosofia do direito importaram de olhos fechados do direito privado. O direito privado não só depende do direito público. ou por pontos de vista que não conseguiram superar os que eram próprios de tal disciplina. não se sente a necessidade de conceber o direito de outro modo que não seja como norma. facilmente intuirá a necessidade de realizar um procedimento análogo para esta definição do direito a qual. naquilo que tem de crucial e. Quem conhece este difícil. WEYR. 1914. Recht. R. cit. 1913. p. u. que em relação a esta última parecem ser muito mais úteis do que em outros campos do direito. o único exemplo das conseqüências danosas produzidas pelo fato de que muitos conceitos gerais comuns ao direito público e ao direito privado foram considerados unilateralmente pela ciência deste último. uma simples especificação do primeiro. H. na maior parte dos seus princípios e dos seus problemas. quase. que é necessário para a sua tutela e constitui sua raiz e seu tronco. tais questões ganhariam muito se partissem de um conceito mais refinado de direito. mas é impossível negar que. KELSEN.64 Santi Romano direito privado. 529 ss. X. Zeitschrift für öff. p. p. mas importantíssimo procedimento de integração e correção de conceitos que antes eram exclusivamente de direito privado – iniciado na Modernidade pelos estudiosos do direito público –. sem dúvida. WEYR. Zur Lehre vom öffentlichen Rechtsgeschäft. como veremos. exagerando esta verdade. Archiv für öff. é necessária uma definição geral do direito verdadeira e completa. 8 Recorda-se o dito de Maitland. conforme. 1915. por exemplo. pode-se deduzir que os elementos do conceito geral de direito devem ser extraídos mais do direito público do que do direito privado. Cagliari. N. que leve em conta elementos que até agora não foram. Para confirmar e complementar o que foi observado. ROSSI dizia que o direito civil é um capítulo cujo princípio se encontra no direito constitucional. Deste modo. p. repetindo os inconvenientes que aqui deploramos. A opinião diametralmente oposta (ocultada por diversos escritores.8 Ora. e explicitamente formulada por RAVÀ. edição. por assim dizer. A. às quais porém não aderimos devido ao fato de se ligarem à concepção estritamente estatal do direito. 1911. em certo sentido exclui o direito público do seu âmbito conceitual. é essencialmente formulada se referindo ao direito privado. Isso significa que é necessário adotar um procedimento inverso ao que prevaleceu até hoje: não. I. 8 ss. até o ponto de forjar uma definição de direito que. partindo do pressuposto de que a proteção judiciária. Il diritto nel mondo dello spirito. enquanto as relações de direito público não seriam intrinsicamente jurídicas. poderia deixar de servir ao direito privado. München u. p. algumas vezes utilizada para assuntos especiais. . 7 Conforme as observações de PETRONE. E. p. é natural que o direito seja somente uma regra. Mesmo na doutrina mais antiga não faltam afirmações que procedem da mesma perspectiva. Milano. contudo. uma regra de decisão.. Vol. 1910. da qual se parte. valorizados. que afirma ser o direito privado somente o verdadeiro direito. ou melhor. então. E. propondose não somente o objetivo teórico. chega-se a explicação de como o direito se configurou tendo em vista as normas de decisão das controvérsias de direito privado. I. se é verdade que este. Milano. não existe nem mesmo hoje para grande parte do direito público – parte que pode ser a fundamental –. as observações de EHRLICH. Der praktische Rechtsbegriff. Zitelmann. pode-se ainda dizer que freqüentemente os juristas formaram uma noção do direito que não vai além do direito que se aplica ou que se leva em consideração nos tribunais. 134 ss. Leipzig. por isso. § 6 [4. retirada da análise exclusiva do direito público. do ponto de vista do juiz. seja mesmo não único nas suas manifestações. pode ser explicada somente na linha do que dissemos no texto: que a definição comum do direito. É. P. pode todavia se reduzir a um conceito único. COVIELLO. Manuale di diritto civile italiano2. Em outras palavras. de servir a todos os ramos especiais do direito. mas também prático. Il diritto come norma tecnica. para quem escrever a história das ações inglesas seria o mesmo que escrever a história do direito inglês. e. em sentido análogo.O Ordenamento Jurídico 65 de modo silencioso. que antes era quase exclusiva do direito privado. uma opinião que pode servir para confirmar a necessidade de rever tal definição do ponto de vista público. 1929]. Ver. 102). 1913. E. In: Festschrift für E.7 Se isto é exato. Então. mas também substancialmente diferente. um costume. por exemplo. Neste caso. se fala do direito italiano ou francês. talvez também por esse motivo. entende-se por direito algo não somente mais amplo. Deste modo. segundo o seu objeto comum. Impossibilidade lógica de definir este último como um conjunto de normas Existem também argumentos mais diretos e substanciais que demonstram a necessidade de rever o conceito de direito. que não fornece vocábulos distintos para distingui-las das outras afins. ou outros critérios mais ou menos extrínsecos e particulares. não se percebe que a palavra “direito” é na realidade usada em vários significados. as normas que ali estão compreendidas. ou seja. se entende por direito uma ou mais normas determinadas – uma lei. mas é necessário chegar ao ponto que as caracterizam. a definição comum parece perfeitamente exata. Freqüentemente. As inexatidões nas definições de idéias muito abstratas freqüentemente são geradas e perpetuadas pela indeterminação das palavras que a estas correspondem. É. nem se suspeita que exista. está bem longe de espelhar a realidade. é necessário recorrer a um expediente para sustentar a definição geralmente adotada: o de conceber cada um destes ordenamentos como um conjunto ou um sistema de normas. dos quais seria necessário salientar a diferença. e que. um procedimento que parece contrário às leis da lógica em matéria de definição e que. pela mesma razão. o documento que as contém. a sua fonte. Isso se verifica quando diz respeito a todo o ordenamento jurídico de uma ente: quando. quando se afirma que o direito é norma de conduta. abraçando cada um na sua respectiva totalidade. Isso seria desnecessário somente se fosse admitido que um determinado ordenamento jurídico nada mais é do que a soma aritmética . no entanto. do direito da Igreja católica etc. para depois dizer que este é o conjunto destas partes.66 3 Santi Romano Necessidade de distinguir as normas jurídicas do ordenamento jurídico analisado enquanto unitário. Em um primeiro significado. pela pobreza da linguagem. É evidente que se queremos definir todo um ordenamento jurídico não podemos levar em consideração somente às suas partes individuais ou aquelas que assim se crêem. porém. um código e assim por diante – considerando-as cada uma em si ou mesmo agrupando-as materialmente. a natureza deste conjunto ou deste todo. ao contrário. Roma. não artificial ou obtida através de um procedimento de abstração. 9 . ao contrário. uma idéia vaga. que um ordenamento jurídico no sentido dito não é a soma de várias partes. estas teorias não se limitam a salientar que o ordenamento jurídico é um sistema de normas concatenadas logicamente entre si. entre outros. foi muitas vezes salientada. [v. Milano. 4 Como algumas vezestenha sido intuída a unidade de um ordenamento jurídico A necessidade de considerar um ordenamento jurídico como uma unidade. freqüentemente. In: Scritti in onore del Simoncelli. Justamente por isso – o que não deve ser negligenciado –. L’interpretazione dell’atto amministrativo e la teoria giuridica generale dell’interpretazione. 5. recentemente GIANNINI. De fato. admitimos. mas concreta e efetiva – deve ainda ser reconhecido que este ordenamento é algo de diferente dos elementos materiais que o compõem. constroem sobre ela alguns dos seus princípios fundamentais. Do mesmo modo. Mas é estranho o fato de ela nunca ter sido explorada e levada até as suas conseqüências lógicas no que diz respeito à definição do direito. mas uma unidade entre si – e uma unidade. Napoli. Se. Milano. Tal fenômeno poderia ser explicado de modo muito simples através da intenção dos órgãos Veja. p. M. não é possível ter uma idéia exata dos vários membros do homem ou das rodas de uma determinada máquina se não se sabe antes o que é o homem ou o que é aquela máquina. que podem ser adicionados entre eles. In: Atti della società italiana per il progresso delle scienze.. deve ser considerado o fato de que não é possível ter um conceito adequado das normas que nele estão compreendidas sem antepor o conceito unitário desse. cit. 1945. sejam estas ou não simples normas. Veja também REDENTI. ainda assim. 13 ss. § 7]. a obra de minha autoria Principii di diritto costituzionale generale. 1912. p. Ainda melhor. do mesmo modo que uma lei. V riunione. note-se bem. como uma simples intuição. como é certo. PEROZZI.O Ordenamento Jurídico 67 de várias normas. 111 e autores ivi. VI. esta necessidade ficou pouco mais do que uma afirmação e. E. cap. Precetti e concetti dell’evoluzione giuridica. Intorno al concetto di giurisdizione. S.9 Ela se tornou uma espécie de lugar comum na formulação das teorias sobre a interpretação das leis. não obstante o fato de se formar por pedaços e de possuir imperfeições. um código – em uma perspectiva material e extrínseca – são somente uma sucessão de determinados artigos. p. 1939. 1916. no sentido já mencionado. um regulamento. e além desses. S. nebulosa e quase incompreensível mesmo em tais teorias que. 68 Santi Romano legislativos. negligenciando a unidade que constitui. por exemplo. bastando somente a mutação do ambiente social em que deve ser aplicada. Muitas vezes. 1910. Afirma-se que o ordenamento constitui um “todo vivo”. ao menos até um certo ponto.11 É notório que. enclinados a colocar nuvens e a circundar de mistérios o fundamento do seu ofício de intérpretes. as observações de THUR. de expansão e de adaptação”. Rechtsfindung durch Konstruktion. ao contrário. 11 Ver. de um certo modo. Deutsche JuristenZeitung. Op. cit. Tais conceitos. 12 Veja. de uma força própria do ordenamento jurídico. X (1905). esta vontade autônoma do ordenamento jurídico poderia se transformar sem que nele fossem incorporadas novas normas.. Veja. também. COVIELLO. assim como contam com aquela espécie de amalgama que a interpretação10 se constitui. D. que possui “força própria. MICELI. de uma mens. Esta unidade do ordenamento é algo de diferente das normas. contudo. O fato desta unidade como tal não ter sido demonstrada explica. Milano. os quais. não só sabem que esta se une às precedentes. 37 ss e. à parte os exageros tão freqüentes nesta matéria – mas que mesmo assim são significativos –. e. XI. § 135: as citações no mesmo sentido poderiam ser multiplicadas sem nenhuma dificuldade. Milano. Isso explica também as opiniões igualmente inadmissíveis de quem12 acreditou poder destruir totalmente este princípio sem preservar o elemento de verdade que contém. mesmo que latente. mas sim para trazer a discussão um outro conceito substancialmente diferente. Der allgemeine Teil des d. 1914. 10 . se fala de uma vontade. I Berlin. de uma potestade. os conceitos que. passim e especialmente p. sobre este ponto. ao emanar uma lei. § 28. por exemplo. p. Principii di filosofia del diritto. diferente da força que as normas individuais possuem e independente também da vontade do legislador que as emanou. 1910. por exemplo. e. e não parece que seja somente com escopo de colori-lo e de dar a ele imagens mais vivas. se tornaram lugares comuns. um “organismo”. STAMPE. sobre a qual se fundamenta a admissibilidade da analogia. E. Ora. V. N. como de modo freqüente se atribui significado inexato ao princípio da “expansão lógica” das normas. independente. evidentemente não podem ser considerados como sutis artifícios ou como intrigas dos juristas. bürgerlichen Recht. 126 ss. p. Il problema delle lacune dell’ordinamento giuridico. para os adeptos da “interpretação evolutiva”. V. como afirmamos. se vai além deste conceito. são intuições justas – que porém precisam ser demonstradas – de que a natureza de um ordenamento jurídico não se demonstra totalmente e não pode ser compreendida enquanto se tenha em exame somente às várias normas que dele fazem parte. Deste modo. concomitantemente. também DONATI. o ordenamento jurídico. modificam. desta maneira amplamente entendido. de partir de um postulado totalmente errôneo. aplicam. mesmo admitindo a hipótese de que no direito somente seja possível encontrar as normas como elementos essenciais. Hamburg. ele mesmo as move quase como se elas fossem peões em um tabuleiro de xadrez. p. afirmaríamos que tais definições apresentam o vício de não serem – pelas razões que mencionamos – verdadeiras. fazem respeitar as normas jurídicas. É. Em outras palavras. os numerosos mecanismos e engrenagens. quando se fala. por outro. Até o presente momento afirmamos que a definição do direito não coincide com a definição das normas que nele estão compreendidas. e ainda mais os não juristas – que ignoram as definições do direito que mencionamos –. ou seja. Acreditamos que este assunto possa ser demonstrado de diferentes modos. é uma entidade que por um lado se move conforme as normas. quase que por reflexo. deixando indeterminado justamente o que deveriam esclarecer.12 bis Sob determinadas perspectivas é possível afirmar que as normas coincidem com os traços essenciais de um ordenamento jurídico. 24]. do que um elemento da sua estrutura. bem mais grave. seja contrária à realidade. 12 bis . C. ao significado que a expressão ordenamento jurídico traz espontaneamente consigo. é algo mais vivo e animado. Antes de tudo. Aquilo a que os juristas pensam. Ueber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. será útil apelar para a experiência geral ou. Agora assumamos que esta hipótese. mas. Algumas normas podem tam[Adere a esta minha observação SCHMITT. melhor. elas representam mais o objeto e o meio da atividade do ordenamento. possuindo também o vício. a complexa e diversificada organização do Estado italiano ou francês. sem se identificar com essas. 1934. Conseqüentemente. Deste modo. sobretudo. consistindo também em outros elementos Parece que podemos e devemos ir mais longe. não é verdade que se venha à mente só uma série de regras ou que se apresente à imagem das filas de livros que constituem as coletâneas oficiais de leis e decretos. que poderia ser considerada como um pressuposto pacífico de todas as definições do direito.O Ordenamento Jurídico 5 69 Como um ordenamento jurídico não seja somente um conjunto de normas. por exemplo. as relações de autoridade e de força que produzem. em primeiro lugar. não são exatas do ponto de vista lógico. do direito italiano ou do direito francês. Neste sentido. de tal ponto de vista. Tal fenômeno poderia nos levar a supor a existência de um erro no modo como o problema é freqüentemente colocado. que permaneçamos em um terreno mais concreto e relativamente mais cômodo. Disso advém uma série de soluções e expedientes que parecem ajudar a esclarecer a nossa tese. se procurou o caráter ou as características específicas da norma jurídica. no entanto. ao contrário. enquanto. Não convém. afirmam que este o direito não é norma. antecipar a demonstração deste conceito. mais uniformes na sua aparente variedade do que se poderia supor. Não será inútil examinar. contudo. mesmo não querendo. utilizando alguns argumentos que nos são fornecidos pelas várias tentativas de estabelecer uma diferença entre a norma jurídica e as outras afins. Ninguém gostaria de afirmar que estas tentativas tenham dado resultados satisfatórios. que constitui o seu invólucro ou o seu aspecto extrínseco. Já esta expressão por si mesma deveria fazer refletir. menciona algo que está fora da norma jurídica. têm em comum o fato de. que. Assim fazendo. evidentemente. sem se dar conta. Erro que poderia ser o seguinte: tendo sido admitido o postulado de que o direito seja somente norma. procurarem as características que diferenciam a norma jurídica em elementos estranhos ao conceito de norma. acreditando-o equivalente a um outro.70 Santi Romano bém variar sem que os traços mudem. freqüentemente. assim como. que será retomado mais adiante e dele extraído as conclusões. é mais limitado. De fato. essas tentativas contradizem o postulado do qual se originam e. a opinião muita difusa de que o direito se diferencia das outras normas principalmente devido às suas características “formais”. O resultado foi que se procurou resumir um problema que possui uma dimensão mais ampla. Faz com que fique sempre para ser meditado o porquê o direito deveria ser . as soluções que foram propostas. a substituição de determinadas normas por outras é mais o efeito do que a causa de uma modificação substancial do ordenamento. 6 Como tais elementos sejam implicitamente postulados pela maior parte das pesquisas sobre as características específicas do direito Será necessário. mas esta indagação não pode levar até a noção de direito justamente porque este não se resume todo e sempre em normas. objeta. que. Vejamos quais seriam estas “características” formais. mas usa a palavra “forma” com um significado filosófico que não é precisamente o que me refiro no texto]. 6. sendo projetado pelo seu íntimo e sendo um luminoso reflexo desta. como é possível que venham a surgir divergências e contendas entre eles. p. deste ponto de vista. do que pela substância das normas que o compõem. que as características formais do direito são as suas características essenciais porque forma dat esse rei. Mas não insistamos neste tipo de considerações. sendo elas dotadas de uma existência própria e autônoma. a supera e a ela se contrapõe. diz algo muito exato. 1921. mesmo não sendo entendidas de igual modo. em outros desses nossos estudos. ou quase. mais adiante. ainda mais que a palavra “forma” é daquelas que se prestam múltiplas interpretações13 (ver. da doutrina. 13 . Trata-se daqueles que freqüentemente são colocados sob o nome de objetividade da norma e sanção jurídica. 7 Apreciação. Rivista internazionale di filosofia del diritto. G. seja porque deveremos. 1905. Bastará que analisemos duas de tais características. 173 [de fato. que tem o papel de mediador nas relações entre elas e com o todo. se afirma que o direito é feito de normas retiradas da consciência daqueles que devem observá-las. recebem o consenso unânime. Normalmente os indivíduos se reconhecem entre si como associados e deste modo tendem à colaboração espontânea e ao respeito recíproco das suas liberdades. Ver DEL VECCHIO. do socius típico. A rigor de tal fenômeno se deveria deduzir que o direito não é a norma. examiná-las de uma perspectiva mais aprofundada. no que concerne a minha observação. no ensaio Moderne concezioni del diritto. I presupposti filosofici della nozione del diritto. seja porque não exista unanimidade ao listá-las como tais. p.O Ordenamento Jurídico 71 definido mais pelas suas vestes. Esta consciência que encarna as razões da coexistência e do sistema em que os indivíduos se unem. Podemos prescindir de algumas dessas. quando este autor. daquilo que se diz ser a “objetividade do direito” Tendo por base a primeira destas duas características. é necessária a intervenção de uma consciência superior que seja o reflexo e represente a sua união. Bologna. mas ele a transcende. que é como a encarnação do eu social. Sem dúvida alguma o direito tem a sua raiz profunda nesta consciência. mas sim o que envolve esta última e nela imprime um determinado aspecto. o parágrafo 14). Mas. 16 Este é o próprio direito. ao contrário. p. 14 . Principii di filosofia del diritto. p. [5.. 1929. devem ser entendidos na linha que circunscreve a fronteira de um ordenamento jurídico.72 Santi Romano abstrato. Berlin. e que representariam conceitos empíricos que não poderiam ser utilizados por nenhuma filosofia. edição. 1916. que elide em uma categoria mais ampla. que convirá mais adiante examinar. 1915. Op. uma das suas várias manifestações.. que marcam ao máximo grau a objetividade que se afirma como própria e característica do direito. I. Il diritto nel mondo dello spirito. V. 39 ss.14 Do ponto de vista lógico isso implica no seguinte princípio: direito não é ou não é somente a norma posta. As normas são somente a manifestação de tal fenômeno. melhor. por exemplo. Annali delle Università toscane. não pode servir de base para quem deve. não possui e não quer possuir nenhum valor para ciência jurídica propriamente dita. Palermo. A sua existência e a sua estrutura. § 54. Não é esta a ocasião para avalizar a teoria de Croce: somente é necessário salientar que ela. como aquelas que o indivíduo dita a si mesmo se pondo um programa: ele anula. p. que não faltaria “nem mesmo no foro interno da pessoa. XXXII.]. 1928. e outros que citaremos a seguir. em uma única categoria as normas sociais. 15 Deste modo observou. I. I fondamenti della filosofia del diritto. G. D. um dos modos com que este atua e alcança o seu fim. Vide. p.]. que não pode certamente deixar de modelar um conceito do direito. 1897. CROCE. quanto à autoridade da qual emana: ver. o escrito precedente: Contributo all’analisi dei caratteri differenziali del diritto. Vide. um meio através do qual se afirma o poder daquele eu social que há poucos falamos. 140 ss. ainda. 367 ss. Desta advém a “posição formal” do direito. é o direito que expressa. Il diritto nel mondo dello spirito.15 O processo de objetivação que dá lugar ao fenômeno jurídico não se inicia com a emanação de uma regra. e do mesmo autor. Rivista italiana di scienze giuridiche. os elementos formais do direito que seriam fornecidos pela objetividade e pela sanção. 32 da edição alemã: Lehrbuch des Völkerrechts. que se define como o reino da objetividade. Vol. mesmo em sentido empírico. assim. MICELI. que afirma a redução do direito à economia. PETRONE. mas no momento anterior. Vol. p. 1912. objetivo. 1906. 16 Algumas objeções particulares à vista que nos parece exata foi sugerida por uma perspectiva. I. que tal reconhecimento se refere não tanto à norma como tal. 27. MICELI. I. Pisa. afirmar a existência e a autonomia daquele conceito. vide também GENTILE. A objetividade das normas é somente Vide a obra de PETRONE. põe. deste modo. sem renegar a si mesma. qualquer que seja o valor filosófico de tal doutrina.. Bari. p. p. uma das vozes. p. 307 ss. Não existe nenhuma razão para considerar que eu social seja um termo a quo do direito. Op. cit. La norma giuridica. Filosofia della pratica. ao negar a autonomia do conceito de direito de uma perspectiva exclusivamente filosófica. ANZILOTTI. Em outras palavras. 42 na 3. conforme à sua tese. sendo a norma somente a sua voz ou. B. Sobre a “intimidade” de toda autoridade e da toda lei. Roma.. que se diz individual”. V. mas sim a entidade que a põe. Corso di diritto internazionale. [p. 323 ss. 197 ss. cit. partindo da teoria que fundamenta a obrigatoriedade do direito sobre o reconhecimento dos associados. edição. passim. em que está ausente. melhor. e que parecem vãs e sedutoras as tentativas de ampliar o seu conceito até fazer com que nele entrem as prescrições ou. ao contrário. certas prescrições especiais. por outros elementos. além de que. no magistrado que expressa a consciência social objetiva através de meios diferentes daqueles que são próprios de ordenamentos mais complexos e evoluídos. na hipótese mencionada. como é a opinião que está se difundindo. ela não se diferenciaria das muitas outras normas suscetíveis a esta extrínseca formulação. como é notório. além de normas. Esta última. nos parece claro que a norma é tal enquanto é geral e abstrata. mas também de preceitos individuais e concretos. muito mais frágil e algumas vezes absolutamente pálido. mas também são historicamente fornecidos. não deve ser buscado na norma. por exemplo. O caráter da objetividade é aquele ligado à impessoalidade do poder que elabora e fixa a regra. A verdade é. o dizer que neste caso o juiz. Se é assim. que este último pode se fundamentar no que chamamos de justiça do caso particular. Foi dito muitas vezes ser possível conceber um ordenamento em que não haja lugar para a figura do legislador. os costumes. mas que não corresponde à realidade. Tanto é verdade que não só podem ser imaginados abstratamente. que o direito objetivo não seja feito somente de normas que tenham o requisito da generalidade. sendo que não se saberia nem mesmo definila sem ter esta última por referência. sendo conseqüentemente abstrata e geral. Se prescindirmos desta concepção.O Ordenamento Jurídico 73 um reflexo. mas no poder. submete ao seu julgamento particular a norma que preside. que se constitui ele mesmo direito. mas somente para a do juiz. o elemento jurídico. Trata-se de um expediente sugerido pela nossa mentalidade moderna. na equidade ou em outros elementos que são bem diferentes da norma jurídica. por vezes são consideradas normas jurídicas algumas que em tal sentido não são totalmente precisas como. ao fato de que este mesmo poder é algo que transcende e se eleva sobre os indivíduos. deve também admitir que estes preceitos sejam considerados como normas ou que o direito seja composto. Jus- . da objetividade de tal entidade. De resto. por sua natureza. ao mesmo tempo em que decide o caso concreto. visa uma série ou classe de ações. implica em erros. o caráter da objetividade perde o seu significado ou. no sentido apropriado do termo. quem admite. Não se afirma que a norma jurídica é objetiva somente por ser norma escrita ou por ser formulada com exatidão. exemplos de ordenamentos jurídicos em que não se encontram normas escritas ou mesmo normas não escritas. Ora. Se fosse assim. pior ainda. Somente é necessário salientar que ao se afirmar que o direito é norma munida de sanção. independentemente da forma como essa seja entendida. incerta. alcança momentos que não podem ser identificados e confundidos com aqueles que caracterizam as normas. na nossa opinião errôneo. mesmo parecendo que geralmente se acredite o contrário. freqüentemente. 16bis . não pode significar que o direito seja [Para uma formulação mais clara e em parte diferente destes conceitos. não o é. § 2. como alguns preferem dizer. ao contrário. como acreditamos. à oportunidade de substituir tal palavra por qualquer outra que forneça melhor o conceito: se é possível falar de um caráter obrigatório irrefragável do direito. 435 ss. sempre se torna ao mesmo ponto de partida. mas estão bem longe de esgotá-lo. algumas vezes. § 1 no 10]. p. ver a obra de minha autoria Principii di diritto costituzionale. se tratando de uma coação ou. Das Zweck im Recht. preventiva ou repressiva. portanto. já que é. em certo sentido. imediata ou mediata. ou melhor. Refere-se e se reflete também sobre essas.. Op. R. e. pré-ordenada e organizada no mesmo edifício do ordenamento jurídico. números 2 e 3 . 1893. E. cit. mas parte sempre de um momento lógica e materialmente anterior às normas e.16bis No final das contas. Aqui não é o caso de mencionar as muitas questões relativas ao sentido da palavra sanção. XI. I3. Leipzig. se. co-atividade. 8 E do elemento “sanção” O outro elemento “formal” do direito. Coloca-se o postulado. de que a lei em sentido próprio ou substancial contém somente normas jurídicas. de modo evidente. A chamada “objetividade” do ordenamento jurídico não pode ser reduzida e limitada às normas jurídicas. segura ou somente provável.74 Santi Romano to por esta razão que é freqüentemente mal colocada a famosa questão de direito constitucional sobre se a lei “material” deve ser geral. a sua sanção – que para alguns é o único elemento formal característico 17 –. capítulos VII. dá lugar a considerações análogas. 17 Ver especialmente JHERING. e. ou seja. O que equivale a dizer que as normas são ou podem ser uma parte do ordenamento jurídico. baste uma simples garantia direta ou indireta. se dá de frente com o dilema insolúvel: se o caráter de lei deve ser negado a certas prescrições que evidentemente constituem direito em sentido objetivo ou se deve ser entendido como norma o que. conseqüentemente. depois. D. Formalmente estes diferentes preceitos podem se encontrar unidos. por outros elementos de onde advém toda a sua força. freio inato e necessário do poder social. que o direito não consiste unicamente em normas jurídicas. mas. de fato. 19 TRIPEL. por isto. Lezioni di diritto internazionale. sendo necessário. Substancialmente. em nota. Eles dão lugar a dois direitos. se deveria necessariamente deduzir que esta última não é um elemento necessário e essencial do direito. também pode ser força que atua de modo indireto. um preceito seria jurídico somente se fosse somado a esse um outro. Acreditamos. Milano. Segundo a opinião dominante. se deve conSobre este ponto ver. em sentido subjetivo. Pode. ou seja. 103 ss. Se fosse assim. e que estas são ligadas. bem longe de serem algo complementar. uma garantia efetiva que não dá lugar a algum direito subjetivo estabelecido por qualquer norma. são distintos. Deste modo a sanção.]. e. 18 . ou melhor. uma norma jurídica sem sanção. Leipzig. 1902. De fato. 1943. e o terceiro de um quarto. 61. dos quais um é primário ou principal. mesmo não querendo. estes outros elementos. 19bis [Entre aqueles que agora aderem a estes conceitos. Völkerrecht und Landesrecht. e assim por diante. p. 24 ss. H. foi possível chegar a esta conclusão através de quem obteve todas as conseqüências lógicas daquela premissa. R.18 No entanto. necessariamente se chegará ao momento em que faltará o preceito complementar.19 Na verdade este raciocínio. formando a base na qual fundamentam as suas raízes. veja AGO. por isso. para proteger o direito criado pelo primeiro. é secundário ou acessório. que a sanção possa não ser objeto de uma norma específica. ser imanente e latente nas engrenagens do aparelho orgânico que constitui o ordenamento jurídico considerado no seu todo. acessório às normas. Firenze. deveria estar acompanhado de um terceiro. ao contrário. tendo-se. o outro. p. na nossa opinião somente demonstra que a sua premissa não possui fundamento e. as precedem. 1899. Pode-se então dizer que apresentar a sanção como um elemento do direito é afirmar. para que o segundo preceito possa ser qualificado como jurídico. pode ser muito bem utilizado. e por isso não advém da mesma norma. suspensas. Teoria generale della responsabilità dello Stato nel diritto internazionale. Deste modo. p.O Ordenamento Jurídico 75 uma norma somada a uma outra norma que ameace sanções. no definir o direito.19bis Tendo por referência somente estas últimas. em si mesmo justo – mas que foi feito para negar que a sanção seja elemento necessário do direito –. e os autores ali citados. foi assim que se raciocinou. analisá-los antes mesmo do que as próprias normas. ANZILOTTI. substancialmente. De fato. concebendo o direito como norma. como foi salientado. inveterado hábito mental –. devendo-se dar a ela um outro lugar (ver conforme o ponto 22). Este modo de ver é.) retornaremos mais adiante: § 22. 9 A expressão “ordenamento jurídico” O significado excessivamente literal que freqüentemente é dado à expressão “ordenamento jurídico” poderia criar alguma dificuldade para a tese que até agora delineamos como uma crítica às teorias dominantes e que agora convirá demonstrar com argumentos mais positivos. 20 . como se vê. mesmo sem excluí-la. que não trouxesse – assim insistentemente e. 35 ss. A dificuldade não é. Roma. Para eliminá-la. conforme a opinião comum. é uma daquelas dificuldades geradas pela imprecisão e pela pobreza da linguagem.76 Santi Romano cluir negando. significativo enquanto alerta que. tal opinião20 necessariamente se resume naquela que exclui a sanção das características do direito. de fato. O direito como instituição e o direito como preceito O conceito de direito deve. por assim dizer. fazendo com que não se possa facilmente imaginar um ordenamento que não se reduza integralmente a tal idéia. contudo. a idéia de norma. Como foi constatado. como algumas vezes aconteceu. E não se deve parar no meio da estrada. mas é extrínseca e quase exclusivamente verbal. 10 Os elementos essenciais do conceito do direito. já que seria ilógico procurar um elemento essencial do direito fora do direito. bastaria substituir a palavra “ordenamento” por qualquer outra. que são causas de inexatidão nas definições de conceitos muito abstratos. por outro lado. admitir tal elemento atribuindo a ele um caráter extrajurídico. 1914. ou seja. La responsabilità degli Stati per gli atti dei loro rappresentanti secondo il diritto internazionale. que a sanção seja um elemento do direito. traz à mente a idéia de regras e de normas. Esta expressão. p. O que seria. a sanção fica preclusa deste. na nossa opinião. substancial. M. de qualquer modo. não menos insensato. conter os seguintes elementos essenciais: Sobre esta (MARINONI. [De resto. mas aquele de real co-existência”. Também ROSMINI. B. a relação de amizade. concernente às relações entre o chamado “direito justo” e o direito não justo.22 mas uma entidade distinta dos indivíduos que a compõe. não é uma verdadeira sociedade. E deve se tratar de uma unidade efetivamente constituída. continuamente. Vol. b) O conceito de direito deve. 146-147. 23 Como é possivel constatar. não existe sociedade no sentido verdadeiro da palavra sem que nessa se manifeste o fenômeno jurídico (ubi societas ibi ius). Milano. será necessário insistir posteriormente. veja o que consta na página 18. implica em uma noção do direito que não é aquela do direito positivo da qual o jurista deve partir]. mesmo querendo julgá-la do ponto de vista filosófico. de resto. 47 ss) naturalmente não impede de diferenciar esta sociedade em sentido amplo das outras em sentido estrito. Sobre este ponto. mas todavia coativamente imposto 21 . Deve-se entender por sociedade não uma simples relação entre os indivíduos. 307 ss. é somente um aspecto do anterior. levar ao conceito de sociedade. a concepção de que o direito não seja essencialmente ligado a uma forma qualquer de sociedade reaparece.O Ordenamento Jurídico 77 a) Antes de tudo. mas determinado por uma simples afinidade entre as mesmas pessoas. I. deve ser entendido nos limites de um corolário deste último: toda manifestação social. ou seja. cit. em que se produz o fenômeno jurídico. (ubi ius ubi societas)21 e. não ordenada. Op. G. (GENTILE.]. Isso em dois sentidos que se completam mutuamente: aquele que não sai da esfera puramente individual – que não supera a vida do indivíduo como tal – não é direito. somente devido ao fato de ser social. fazendo com que o indivíduo pudesse sempre ser considerado “em uma relação hipotética com outros seus símiles possíveis”. não analisamos a questão que se quer elaborar na filosofia sobre as relações gerais entre o direito e a força. que é absolutamente necessário salientar. conter a idéia da ordem social: isso serve para excluir todo elemento que possa reconduzir ao puro arbítrio ou à força material. que constitua mesmo formal e extrinsecamente uma unidade concreta. p. 22 Que também nas relações como a amizade não falte o elemento da autoridade que advém da estima. Tal princípio. mas é concepção que. do reconhecimento íntimo etc. e nem mesmo nos ocupamos do aspecto particular do problema. A. em segundo lugar. tinha excluído “da noção de direito em gênero não o conceito de sociedade. p. como seria. ao qual é estranho qualquer elemento jurídico. uma classe ou um estamento de pessoas não organizado como tal. Filosofia del diritto. Esta última proposição pressupõe um conceito de sociedade. p. por exemplo. 323 [5. mas isso no sentido de considerar suficiente uma “co-existência possível”. ou melhor.. Tanto para tomar um outro exemplo. 1841. Filosofia della pratica. que é subordinado aquele mais amplo da eticidade do direito. como se sabe. edição.23 Sobre a opinião de CROCE. p.. ainda. mesmo na literatura mais recente. é ordenada ao menos no que diz respeito aos seus consócios. superando-as. sendo que. suscetível de ser entendida de diferentes formas. concomitantemente. antes de se referir a uma simples relação ou a uma série de relações sociais. vice-versa. toda instituição é um ordenamento jurídico. Existe entre os dois conceitos uma equação necessária e absoluta. para diferenciá-los dos não jurídicos. como um ser existente por si mesmo. salientando deste modo a ligação que possuem com todo o ordenamento.78 Santi Romano c) A ordem social posta pelo direito não advém da existência de normas de qualquer origem que disciplinam as relações sociais. não diremos vulgar. mas extra-jurídica. Todo ordenamento jurídico é uma instituição e. É por isso que. estrutura. o conceito que nos parece necessário e suficiente para fornecer em termos exatos aquele de direito enquanto ordenamento jurídico tomado no seu todo e unitariamente. b) Um preceito ou um conjunto de preceitos (normas ou disposições particulares) agrupados ou sistematizados de forma variada que. Deveremos retornar a este ponto em outra ocasião. com a instituição da qual são elementos. chamamos de institucionais. é necessário tornar mais claro o significado que damos à palavra instituição. mas também o que os distancia. Neste momento nos interessa desenvolver somente o primeiro dos dois aspectos do direito. mas se serve delas e as integra na sua órbita. vai além delas. ligação necessária e suficiente para atribuir seu caráter jurídico. freqüentemente se atribui à palavra instituição um sen- . ou seja. Sendo assim. E. na nossa opinião. atitude da mesma sociedade em que é vigente e que para ele se constitui como unidade. salientando o que aproxima o nosso conceito de direito da concepção comum. a expressão “direito” em sentido objetivo pode possuir um duplo significado. Pode designar. é o conceito de instituição. Também este é um princípio do que foi acima observado para esclarecer e delimitar o tipo de sociedade em que se produz o fenômeno jurídico. antes de tudo. uma instituição. 11 Os precedentes doutrinários do conceito de instituição Deve ser notado que enquanto na linguagem. antes de ser norma. antes de tudo: a) Um ordenamento na sua completude e unidade. é organização. Ele não exclui tais normas. ou seja. Isto significa que o direito. Mas fica nas sombras o que seria. sem todavia explorá-lo completamente. 1915. Conseqüentemente tal conceito só é encontrado na doutrina das pessoas morais do direito. esta nova força social. É necessário apenas alertar que não é neste sentido e nesta esfera tão limitada que analisaremos o seu conceito. ou seja. FERRARA. sendo comuníssimas as expressões “instituições políticas”. a idéia de instituição permaneceu infrutífera. Há algum tempo tem servido de modo mais freqüente para designar as pessoas jurídicas que não se constituem como corporações. F. mas nem sempre com uma elaboração rigorosa e precisa. põe o conceito desta última como um antecedente ao de pessoa jurídica. que se aproxima ao que nós utilizamos. uma tendência a ampliar tal conceito. ocasionalmente e no máximo a propósito das pessoas jurídicas. sobre esta. ou quase. 27 ss. Torino. o do direito público. se traVeja. porém. a instituição foi somente uma espécie do gênero “pessoas jurídicas”.). e já que é notório tal doutrina ter sido desenvolvida por primeiro e mais amplamente no campo do direito privado. transportando-o para fora da esfera em que se desenvolveu. In: VASSALLI.. pois. F. Até alguns anos atrás. justo naquele terreno em que a sua utilidade é evidentemente maior. Trattato di diritto civile italiano. Na doutrina germânica. Melhor ainda. sendo pensado ou considerado como sujeito de direito. esta organização. a noção se desenvolveu de modo mais autônomo ao se referir a muitos problemas do direito público. [e mais recentemente FERRARA. 315 ss. De qualquer modo. A organização ou instituição (Einrichtung) não seria um ente natural dotado de vida própria. Nos últimos tempos. pouco a pouco. 1938. Napoli. nem menos. para os juristas. assim como a alguns do direito privado. 24 . p.]. mas sim um ente voltado a alcançar determinados escopos sociais. Le persone giuridiche. Teoria delle persone giuridiche. conseqüentemente. e só recentemente este. ao contrário. Na doutrina francesa. (dir.O Ordenamento Jurídico 79 tido muito amplo. Trata-se de um contexto que foi apenas temperado pela antiga tendência de considerar os entes morais como entes de interesse público. como pessoa jurídica. se partiu de um conceito muito limitado de instituição. de straforo. se afirma que. F. Na terminologia técnica do direito. mais precisamente. permanece sempre como verdade o fato de que a instituição sempre foi concebida. “instituições religiosas” e similares. p. surgiu na literatura alemã e na francesa. nem mais. Neste sentido. foi ampliado e valorizado. se deve antes de tudo recordar a teoria24 que encontra o substrato das pessoas jurídicas em uma organização e. Hauriou retornou ao assunto em diversos escritos: nas edições posteriores dos seus Principes de droit public. materiais ou pessoais.27 Na França. Marburg. II. organizações de pessoas (corporações) ou de outros elementos (fundações). mas somente simples instituições. Die Theorie der Institution bei M. que nas mãos de um sujeito da administração pública são destinados a servir de maneira permanente a um determinado interesse público: o exército. um observatório. deste modo. no interior de um determinado grupo social. afirmando que esta constitui. p. uma escola. 26 Sobre esta oposição entre organismos e organização. as quais não são puros organismos naturais. I. a instituição é uma organização social. 25 . Bollettino dell’Istituto di filosofia del diritto della Reggia Università di Roma. 1928. p. 41 ss [Posteriormente. conseqüentemente. uma categoria geral apta a explicar muitos princípios. F. deve ser repetido que na doutrina germânica tal conceito foi aproveitado para esclarecer a noção de pessoa jurídica. os correios etc. Die Stiftungen. uma academia. FLEINER. Hariou delineou em vários dos seus escritos e com modificações28 posteriores um conceito mais amplo de instituição. p. 28 A última formulação. Lehrbuch des bürgerlichen Rechts6. mas um conjunto.]. 1905. para a nossa tese. ou seja. conseqüentemente.26 Foi delineada no campo do direito administrativo alemão a figura da instituição pública (Anstalt). que não seria uma pessoa jurídica. I. Paris. ou seja. A sua importância é. principalmente. parte) [13. para todos os ramos do direito público. que o autor deu para a sua doutrina e à qual. I. Pode ser importante notar que este autor limita a figura das pessoa jurídica somente ao campo do direito privado e. na Théorie de l’institution et de la fondation. La teoria della istituzione di Hauriou e il suo significato per il diritto costituzionale. entre outros. sendo. Deutsches Verwaltungsrecht. Segundo este escritor. 312 ss. § 19]. Archiv für Rechts und Sozialphilosophie. LEONTOVITSCH. 1911. 1931. Institutionen des D. 231 ss. Paris. 1929. Paris. II. § 51. ao contrário. XXIX-XXX. entre as instituições de que ele fala não estão compreendidas as públicas. Vol. edição. veja. Tübingen. as mais típicas. da 1. L. 1941. § 96 (p. e LEONTOVITSCH. e no Précis de droit constitutionnel2. se resumindo na afirmação de que no mundo do direito existem entidades (que não importa-nos se e como lhes é atribuída a personalidade). Marburg. 1913. 85 ss. 1916. os órgãos que dispõem de um poder de dominação são colo- BEHREND. é suscetível de uma análise ulterior. p.25 Em todo caso. Deutsches Verwaltungsrechts3. I. portanto. Sobre a doutrina de Hauriou. somente indireta. 288]. toda ordem permanente através da qual. 27 Ver. uma unidade de meios. ver ENNECCERUS. MAYER. § 18 [8.80 Santi Romano tando de um conceito elementar. O. que para nós são. edição. Hauriou. nos atemos é aquela contida nos seus Principes de droit public2. 1925. fecundada com notáveis aplicações. pode ser considerada sob dois aspectos: da perspectiva das relações que possui com o mundo exterior. do qual até agora tínhamos somente traços. Todavia deve ser observado que. diferente dos indivíduos que dela fazem parte. sejam as primeiras.29 do que No original de Santi Romano a citação consta em francês: “Tout arrangement permanent par lequel. Esta entidade. 29 Esta afirmação vale para a doutrina moderna. na ordem deste ponto. também. e menos presentes política e sociológica. distinguir duas espécies de instituições: no que concerne as que pertencem à categoria das coisas inertes (por exemplo. Este é o núcleo fundamental da doutrina de Hauriou. Barbeyrac. somente os “ad analogiam substantiarum concepta” podem se aproximar do sentido das nossas instituições. S. par une activité coordonnée à celle de l’ensemble du groupe”.) e aquelas que. possuindo uma personalidade própria ou. mas não para a doutrina mais antiga que. sendo candidata à personificação. Estes. podemos mencionar somente os últimos desenvolvimentos. conseqüentemente. e dos “entia moralia” de PUFENDORF. ou seja. muito suaves. um terreno. se originariam por impositio (palavra que o tradutor francês. Pode-se. e. Mas. des organes disposant d’un pouvoir de domination sont mis au service des buts intéressant le groupe. dos entia moralia de Pufendorf. as instituições corporativas. NdT . diferentemente das outras. que se traduz na sua autonomia. Deste modo. como a tantos outros. faz da instituição corporativa uma fonte originária de direito ao produzir espontaneamente as três formas do direito: a disciplinar. neste contexto. em que se salienta a sua individualidade subjetiva.O Ordenamento Jurídico 81 cados a serviço dos objetivos que interessam ao grupo. por meio de uma atividade coordenada com aquela do conjunto do grupo. a qual nos limitamos. recordar a análise do “systemata” de HOBBES no capítulo 22 do Leviathan. ao contrário. sejam as segundas. na verdade. da perspectiva da sua vida interior. no capítulo I do De Iure naturae ac gentium: estas entidades. teve desenvolvimentos que são hoje erroneamente deixados a parte. a consuetudinária e a estatutária ou legal. Isso implica que toda instituição deste gênero é uma verdadeira realidade social. da qual. traduz por institution). são individualidades sociais. ter colocado em primeira linha a idéia de reconduzir ao mundo jurídico o conceito de instituição entendido de um modo amplo. na nossa opinião. somente as instituições corporativas devem ser analisadas como figuras existentes por si mesmas. uma entidade fechada. em que se descobre a sua individualidade objetiva. O principal mérito do jurista francês é. a sua qualidade de pessoa jurídica. ao menos. à l’intérieur d’un groupement social déterminé.NdT Deveria-se. no sistema jurídico. possuem uma autonomia. por exemplo. diferentemente dos físicas que se originam por creatio. formam corpos sociais. Este seu último aspecto. já que estas. uma rua vicinal etc. que é considerado por si mesmo no registro.. por serem necessários para justificar algumas breves observações críticas as quais nos interessa analisar. exista uma perfeita identidade. afirma que a instituição se “aproxima” a um conjunto de coisas. cujas características contingentes podem variar e variam. na . Hauriou. o Estado. do mesmo modo. Além das instituições que ele qualifica por corporativas existem outras que podem. Esta distinção era talvez mais nítida nas primeiras formulações que Hauriou tinha fornecido a sua teoria. mas também agora fica sempre notável o desenvolvimento dado por ele ao conceito de instituição analisado enquanto individualidade objetiva. e que portanto este seja um efeito. que se inspiram no princípio da publicidade. infinitamente. Parece que a figura da instituição possa. considerado no seu todo e integralmente. e que.. dos acionistas de uma sociedade comercial. ela “é somente uma espécie de coisa. ao contrário. organizações que realizaram uma decentralização e uma separação de poderes. ou. em segundo lugar. que a sua essência. quando se trata. organizações cujos membros se vêm garantir uma liberdade que não sabemos em que sentido possa ser qualificada como liberdade.82 Santi Romano na terminologia. serem recebidas no sistema jurídico por possuírem uma existência própria e serem dotadas de autonomia relativamente ampla. melhor ainda. o Estado moderno.. ser delineada com maior amplitude e ao mesmo tempo com maior precisão. antes de tudo. Evidentemente. a não ser superando a doutrina tradicional que concebe o direito somente como norma ou conjunto de normas. que mencionamos e que convirá demonstrar mais positivamente – não acreditamos que a instituição seja fonte do direito. por exemplo. possuem um estatuto constitucional. salientamos nos parecer injustificado o critério que Hauriou utilizou como base para limitar o conceito de instituição somente a uma espécie de organização social tendo alcançado um certo grau de desenvolvimento e de aperfeiçoamento. O nosso pensamento encontra-se exposto de um modo mais completo nos parágrafos que seguem. mas. enquanto se tratava de delinear uma figura generalíssima. ou seja. que pode a este se sobrepor quando se verificam determinadas condições. Além – e isso se vincula à nossa visão. política. Mas não se podia chegar a este resultado. o seu traço fundamental. devem ser delineados de modo diferente. podendo também estar ausente. mas acreditamos que entre o conceito de instituição e o de ordenamento. ou melhor. na realidade. Foi sem dúvida oportuno liberar tal conceito daquele de personalidade jurídica. Também não compartilhamos a opinião de que as instituições seriam somente entes organizados em forma constitucional e representativa. enfim. e. desde já. um produto da primeira. Hauriou foi levado pela idéia de moldar as suas instituições a imagem e semelhança da maior entre essas. Isso deve ser dito especialmente de RENARD. mais do que por argumentos diretos. partindo de pontos de vista que transcendem os escopos da indagação jurídica. e. Essai historique et doctrinal. ou seja. se é usada em outro sentido mais amplo. G. NdT . deste modo. BOBBIO. simples e breve. este seu caráter não faz com que ela deva ser considerada como objeto. Paris. Théorie de l’institution. porque quando dotada de personalidade. Rivista internazionale di filosofia del diritto. Paris. No original de Santi Romano a citação consta em francês: “n’est qu’une sorte de chose. Archives de philosophie du droit. se apresentava espontânea. 1935. é necessário. daquele de Hauriou e do meu. possa dar um certo suporte a tal visão. e. 1931.29bis 12 O nosso conceito de instituição e as suas características fundamentais: 1) a existência objetiva da instituição. para não dizer necessária. Veja também DESQUEYRAT. Ora. É verdade que Hauriou quis salientar o caráter objetivo da instituição. com a qual os romanos designavam o Estado. entre outros. um longo comentário. a instituição mais importante. porém. então não explica o mesmo conceito. de qualquer modo. 1936. de DELOS. Negou-se. na realidade. ou melhor. um ordenamento jurídico objetivo. justamente. N. deve ser observado que a tal concepção talvez se tenha chegado por via de exclusão. vide. Paris. como res: a instituição é. Sobre estes autores. à la vérite c’est une chose active et une sorte de mécanique”. mesmo que a denominação de res publica. seria somente o substrato desta última e. portanto. a idéia de catalogá-la entre as coisas. L’institution. certamente não fornece com exatidão o conceito de instituição. deste modo. Istituzione e diritto sociale. 3) especificidade da instituição. porém. T. le droit objectif et la technique positive. diferentes. 29bis [Posteriormente. o anula como categoria em si. 2) instituição e corpo social. A.O Ordenamento Jurídico 83 verdade é uma coisa ativa e uma espécie de mecânica”. 1930. porque fica a ser fixado qual deve ser este sentido. 4) unidade da instituição Entendemos por instituição todo ente ou corpo social. foram elaborados na doutrina francesa outros conceitos de instituição. nunca se pensou em identificá-la com o próprio ordenamento jurídico. se a palavra “coisa” é usada no seu significado jurídico preciso. que a instituição fosse uma pessoa jurídica. A esta definição. um seu pressuposto. é evidente que. e L’experience juridique et la philosophie pluraliste du droit. La théorie de l’institution. instituições complexas. Paris. 1932. L’idée du droit social. G. J.NdT Sem contar que tais expressões manifestam uma incerteza de pensamento e quase uma dúvida. 1923]. de GURVITCH. por ser imaterial. W. 223 ss. ver CESARINI SFORZA. como acredita. E. com o título Stato e diritto (Ordinamento giuridico. as observações de Jhering. quando se fala na linguagem comum. P. do extr. como é bastante freqüente..]”. so zu sagen. Existem casos limites: assim. e. se bem as tenha procurado onde não poderiam ser encontradas. dissemô-lo também “corpo” social. e La teoria degli ordinamenti giuridici e il diritto positivo. da instituição ou. V. por exemplo. De qualquer modo. Rivista di diritto pubblico. 1940. ao contrário. da instituição da imprensa ou na linguagem técnico-jurídico. foi fornecido um conceito de instituto jurídico que seria contrastante com o seu caráter de pura e simples abstração.. como. Ver. por mais que se queiram adotar critérios muito simples e pouco desenvolvidos de sociedade. no segundo caso. p. Vol. CALAMANDREI. p. 1929. lebenden Wesen. Rivista di diritto processuale.84 Santi Romano 1) O ente de que falamos deve ter uma existência objetiva e concreta. Huguet etc. ORLANDO. poderiam bem se referir a nossa instituição: “Die Gesammtmasse des Rechts erscheint jetzt nicht mehr als ein System von Sätzen. da compra-e-venda etc. Regole cavalleresche e processo. que.. Recenti indirizzi circa i rapporti fra diritto e Stato. Deste modo. Milano. 10). 1934. aquelas organizações menos embrionais. por exemplo. aquelas constituídas por uma união de pessoas em fila para chegar a um guichê ou para entrar em um local. por exemplo. regola di diritto. Dir-se-ia que Jhering intuiu as notas essenciais do direito que tentamos esclarecer. Gedanken.29ter Isso implica que utilizemos a palavra instituição no seu significado apropriado e não no sentido figurado.. são reagrupados somente da perspectiva conceitual. do instituto da doação. 145 ss. porém. p. se não fosse possível também supor que as expressões com os quais dele se falou tenham tido por intuito somente ser imagens plásticas do mesmo conceito. Wir wollen die Vorstellung eines juristichen Körpers beibehalten. os cavalheiros que praticam normas da cavalaria. p. sondern als Inbegriff von juristichen Existenzen. 29ter . 30 Algumas vezes. 1929. e in Diritto pubblico generale. (I. Il diritto dei privati. não se pensa em uma efetiva unidade social. No primeiro caso. 1 ss.. das várias relações ou normas individuais que tendo em vista a figura comum das características típicas que apresentam. istituzione)]. freqüentemente. Foro italiano. no programa com o que iniciava a publicação dos seus Jahrbücher für die Dogmatik etc. III. 1929. 55 ss. Padova. I. Sobre estas “instituições”. não acreditamos que se possa chegar até encontrar o fenômeno jurídico em todos os “estados de convivência humana”. mas todavia “no estado difuso” que idealmente unem com a observância de usos ou de outras regras comuns os amantes de jogos e de esportes. dienenden Geistern. Scritti varii. etc . e em Studii sul processo civile. Rivista italiana per le science giuridiche. p. 1928 (ver citados outros autores: Perrau. se designa a manifestação idêntica de determinadas forças que na realidade são desunidas e freqüentemente divergentes e.30 [Não é sempre fácil verificar quando exista uma instituição com as características indicadas no texto.. sua individualidade deve ser exterior e visível: para apresentar melhor este seu caráter. enquanto parecem excessivas para o instituto jurídico. quando se possuem organizações muito rústicas. da sie die einfachste und natuürlichsten ist [. ou mesmo.). aqueles que seguem certos usos mundanos. as instituições. 103. de mais indivíduos. ORESTANO. refere-se somente à família e ao Estado. Esta última é uma qualidade que pressupõe que o ente tenha uma certa estrutura. entre outros seus elementos. em linha geral e sem entrar em particulares controvertidos que. podemos nos remeter. são indiferentes ao desenvolvimento que estes tiveram a propósito da teoria das pessoas jurídicas. entre os exemplos por ele adotados. que.O Ordenamento Jurídico 2) 85 Também afirmamos que a instituição é um ente ou um corpo social no sentido de que é manifestação da natureza social e não puramente individual do homem. . A distinção que nesta se fez. ao contrário. CROCE. assim como as subdivisões das duas categorias fundamentais. a indústria. 1945. de fato. 143. Bari. Elas consistem em um conjunto de meios. por um objetivo. o que naturalmente não interessa ao jurista. o que impede-o de avaliar de modo exato a minha teoria]. Para estes conceitos. edição. mas. B. de instituto jurídico e de instituição no sentido de corpo social: é o caso de alguns escritores franceses citados na nota 29bis. mas de pessoas estranhas. fala de “instituições em sentido estrito [. como todas as outras. 1941. o comércio. fala de “institutos”. a milícia.. 133). composta por homens. F. o Estado.. Mas existem instituições que possuem um substrato diferente. mesmo mantendo-se no âmbito do direito. Algumas destas advém. materiais ou imateriais. que são somente os destinatários e não os membros desta última.]: a família. Mas isso não significa que os homens ligados entre si sempre devem ser o substrato da instituição. dos mais íntimos sentimentos aos mais vistosos modos de vida”. mas não são. confunde evidentemente os dois conceitos. e. Teoria e storia della storiografia. não distinguem ou confundem os dois conceitos. não é sobre tal critério que se fundamenta para distinguir as duas categorias supracitadas. p. entre corporações e fundações ou instituições em sentido estrito. do nosso ponto de vista. precisam de homens. compreendendo nela todos os comportamento práticos dos indivíduos e das sociedades humanas. que podem coexistir ou mesmo se suceder mutuamente unidos por interesses comuns ou contínuos. depois. p. ou seja. p. destinados a servir permanentemente um determinado fim. e outros” atribuindo à palavra “instituição” um significado muito mais amplo que o de entidade ou corpo social. Milano. entendendo esta palavra “em sentido latíssimo. Filosofia del diritto. pessoais ou reais. as quais às pessoas jurídicas podem se refletir [Outros. são administradas e dirigidas por homens. por uma missão que seja perseguida por eles. ao contrário. certamente. a favor não de pessoas que pertençam às mesmas instituições. ou mesmo. 1917. Neste caso. 133 (5. valem também para as instituições que se encontrem privadas de personalidade. as comunas. são freqüentes as instituições que podem ser ditas complexas. os estabelecimentos de todo gênero e assim por diante. que se trate de uma simples coordenação. por sua vez. 3) A instituição é um ente fechado que pode ser examinado em si e por si. judiciário e administrativo. existem instituições que se afirmam em uma posição antagonista em relação às outras. outras instituições. instituições de instituições. é compreendido em uma instituição mais ampla. as academias. Tais são os organismos públicos subordinados ao Estado. que podem. se são somente protegidas ou garantidas por esta última. cuja figura se delineou em especial no direito administrativo. o Estado. que ao menos fundamentalmente. mas pode ser somente relativa. como acontece no caso dos entes privados. Isso não significa que ela não possa ter relação com outros entes. que se apóiam das mais variadas maneiras sobre outras instituições. ao lado das instituições simples. Existem outras que são imperfeitas ou menos perfeitas. algumas vezes. as províncias. por sua vez. ou mesmo. de fato. como advém para as repartições individuais ou institutos do Estado. ela é concebida em função de pontos de vista que podem variar. Existem instituições que se apresentam como perfeitas. assim seriam os entes que se propõem um escopo contrário às leis estatais ou as igrejas cismáticas no que diz respeito àque- . fazendo com que. serem consideradas também ilícitas. o das instituições. se está na presença de entes superiores que compreendem entes subordinados.86 Santi Romano somente enquanto elas são uma espécie de um gênero mais amplo. que por si mesmo é uma instituição. justamente porque tem uma individualidade própria. dependendo do grau de integração das instituições que temos na estrutura daquela outra mais ampla. Esta subordinação pode variar. Por exemplo. a comunidade internacional. e seus diferentes órgãos administrativos. Deste modo. Pode ser. ou seja. os institutos. com outras instituições. são suficientes a si mesma e possuem amplos meios para alcançar objetivos que lhes são exclusivos. Enfim. como as escolas. ou seja. Mas. de outra perspectiva. dessas faça parte mais ou menos integrante. sendo que concomitantemente ele compreende. no Estado moderno o que se chama de “poderes” legislativo. enquanto unidades formadas por repartições ligadas entre elas. A autonomia das instituições não é necessariamente absoluta. Sobre estes vários aspectos que as instituições podem apresentar. mas que. e por último. Vimos que as[Muitas vezes o meu conceito de instituição foi censurado por indeterminação. E. entre outros. os elementos essenciais da instituição. Ela pode se renovar conservando de modo imodificado a sua própria individualidade. Não subsistem dúvidas quanto ao fato da instituição ser uma organização social. Trata-se da palavra “organização”. do seu patrimônio. os conceitos de família. que poderia parecer necessária e suficiente para esclarecer a natureza da instituição. V. Neste sentido. também para salientar a amplitude do conceito de instituição que formulamos. Stato e diritto. Para definir a instituição bastaria dizer que esta é uma entidade ou corpo social. omitindo todos os outros esclarecimentos que tenho trazido. deveremos retornar de modo mais amplo a seguir. dando-lhe vida. 12 ss.. já que todo jurista não pode deixar de ter o conceito de entidade ou corpo social. nota 7. dos seus meios. de pessoa jurídica. Op. por exemplo. por GUELI. ou seja.O Ordenamento Jurídico 87 las das quais se separaram. das pessoas que dela fazem parte. 30bis . Regime politico e ordinamento del Governo. E quando se quer esclarecer demais certos conceitos elementares. de “entidade de fato”.30bis Equivalência dos conceitos de instituição e de ordenamento jurídico Acabamos salientando. sobrevoando outros que mencionaremos a seguir. Disso advém a possibilidade de considerá-la como um corpo isolado sem identificá-la com o que pode vir a ser necessário para lhe dar vida. cit. se amálgama nela. V. p. p. 1942. 4) 13 A instituição é uma unidade fechada e permanente que não perde a sua identidade devido a alterações dos indivíduos que são seus elementos. Por ora bastará tê-los mencionado de uma forma sintética. Em que consiste esta essência? Existe uma palavra que até agora temos propositalmente evitado. deste modo. 250. ao mesmo tempo. se consegue somente confundi-los].. das suas normas e assim por diante. que tem sido mecanicamente repetida por muitos. elementar. Não conseguimos dar razão a esta censura. por ORLANDO. Milano. dos seus destinatários. sem o qual não é possível entender outros que o pressupõem. como. que é um conceito fundamental e. aqueles que nos permitem indagar a sua essência. dos seus interesses. ao menos nas figuras que as pessoas jurídicas freqüentemente representam no direito moderno. 1939. e assim por diante. “Stato e Diritto”. conseqüentemente. Note sulla molteplicità degli ordinamento giuridici. ZICCARDI. G. ou seja. algumas mais. no que concerne 30ter . deve-se observar (e isso é essencial para nós) que o conceito de organização não pode servir para o jurista enquanto não for reduzido a conceito jurídico. De uma forma exata. A. p. Op. ORLANDO (no seu outro escrito.30ter [Estas observações e as outras que seguem não foram levadas muito em consideração ou foram até mesmo mal entendidas por aqueles (veja. XII. concluindo que “as críticas levantadas se resumem no mais alto elogio já que confirmam aquilo que eu disse constituir uma incomparável qualidade do tratado de Romano. não o libera da obrigação de substituí-la por uma outra que tenha ao mesmo tempo a forma e a substância necessárias para assumir aquele conceito no mundo que é o seu e que não é. 17 ss.. entre as instituições. é utilizar uma terminologia que também pode ser exata. em nota. Ordinamento giuridico e Stato. ser um tipo perfeito de um método de indagação pertinente ao direito público geral”. uma tautologia ou uma petição de princípio. que seja sociológica. Contributo alla teoria della definizione. mas somente pré-jurídica. CAPOGRASSI.88 Santi Romano sim se procurou definir aquelas que. Vol. 35-36. ao contrário. Ancora del método in diritto pubblico com particolare riguardo all’opera di Santi Romano. p. entre outros. procurando demonstrar que de tal erro advenham os defeitos e as incongruências das definições comuns de direito. Defendeu-me brilhantemente de tais críticas ORLANDO. p. E. Falar de “corpus mysticum”. P. declarando que não é possível analisar ulteriormente este conceito simples e elementar. Para fazer isso não basta certamente parafraseá-lo ou mencioná-lo com outras palavras de significado idêntico ou afim. I. Por minha conta. ao contrário. mas todas indistintamente. BONUCCI.. identificando um e outro. La costituziune dell’ordinamento internazionale. e. mas que não é jurídica e. de estrutura ou edifício ou sistema social. ser dirigir às outras concepções. que não saliente a diferença entre o fato do ordenamento social e o ordenamento jurídico que este dá lugar. p. p.. ou seja. deveria-se ao menos reconhecer que tentei dar uma definição jurídica do direito. Rivista internazionale di Filosofia del diritto. Op. o da sociologia. mas a demonstração da perfeita autonomia do conceito de direito e da sua suscetibilidade de se fechar e se concluir inteiramente em si mesmo. afirmo que de modo preciso procurei incluir no mundo jurídico aquele fato do ordenamento social que geralmente era considerado antecedente do direito... V. 1940. 6 ss. N.) que consideraram que a minha indagação não seja jurídica. cit. que pode servir para tornar imaginável e tangível a idéia. Deixando de lado a desconfiança verdadeiramente justificada que suscita um vocábulo do qual muito se abusou e que é freqüentemente utilizado para lançar um véu sobre o que não se sabe explicar ou esclarecer. qualquer que seja o julgamento em mérito que sobre esta poder-se-á dar. observou. p. 97 ss. Resultado este ao qual somente se poderia alcançar resumindo o fenômeno jurídico no fenômeno socialinstitucional e este no fenômeno jurídico. Milano. especialmente enquanto tais definições são obrigadas. 249). Padova. BOBBIO. na obra Diritto pubblico generale. a recorrer a elementos ou conceitos não jurídicos. ou mesmo de mecanismo para diferenciar a organização do organismo natural. In: Scritti giuridici in onore di Santi Romano. outras menos. As mencionadas críticas à minha concepção de direito são justamente aquelas que deveriam. mesmo podendo ajudar o jurista. 72 etc. se constituem como pessoas jurídicas. cit. Rivista di diritto pubblico. o que não é um círculo vicioso. 1943. que não se poderá dizer “que seja o ordenamento que gere a instituição. deve ser listado o nome de GIERKE. Não temos dúvida de que esta seja um ordenamento: as palavras organização. ver. de sujeições. Manuale di diritto civile e commerciale6. p. cit. FILOMUSI GUELFI. salienta que instituição e norma nascem uno actu e estão em relação de “mútua implicação”: a instituição é tal enquanto coloca normas e a norma extrai da instituição a sua força. a perpetuar certos desígnios além da sua vida natural. Traité de droit constitutionnel3. F. de poderes. coisas e energias são destinadas a fins permanentes e gerais.. 31 Ver. do qual pode-se dizer que consagrou todas as suas obras a demonstração desta tese. mas se propõe sobretudo a vencer a fraqueza e a limitação das suas forças. mas também a sua condição. edifício etc. que reduz a um sistema e unifica uma série de elementos em si e por si moderados. é demonstrado pela observação de que o objetivo característico do direito é precisamente aquele da organização social. Este pode se manifestar a minha concepção. Les transformations du droit public.] e entre normas jurídicas de organização (EHRLICH. Isso significa que a instituição no sentido por nós delineado é a primeira. . Op. com um conjunto de garantias. Op. uma esfera em si mesma.O Ordenamento Jurídico 89 A solução que parece ser dada a tal problema já foi mencionada: a instituição é um ordenamento jurídico. Justamente assim. é este o teorema ou a série de teoremas que me propus demonstrar e este entendimento é o fio condutor de todo o trabalho]. 551 ss. no 10. em um âmbito mais circunscrito e de pontos de vista diferentes. de direito objetivo. criando entes sociais mais poderosos e mais duradouros do que os indivíduos. originária e essencial manifestação do direito. Entre aqueles que contribuíram para evidenciar este caráter do direito. Napoli. As características essenciais do direito já salientadas (§ 10) coincidem com as da instituição. Paris. Estes entes realizam a síntese unificante em que o indivíduo permanece fechado. E.. com a qual é qualificada tendem a evidenciar este conceito. de liberdades. Também MESSINEO. F. Que tal ordenamento seja sempre e necessariamente jurídico. L. estrutura. regulando não só a sua atividade. do outro”. 1943. e em outros escritos precedentes). ou o direito que gere o ordenamento. que vem agora feita. mais ou menos completa. p. respectivamente. de freios. 1927.31 O direito não consagra somente o princípio da co-existência dos indivíduos. p. outras inferior a das demais. cit. E pode ter também algum relevo a distinção. Padova. ou seja. especialmente as Comunas. I. Cada um destes conceitos se torna em certo sentido o genitor e o gerado. com o que se designa atualmente a mais importante das instituições e que antes também eram designadas outras entidades públicas. Paris. mesmo evidenciando o aspecto jurídico no conceito de direito. 1913. entre leis normativas e construtivas (DUGUIT. sistema. algumas vezes superior. ainda. a ultrapassar a sua breve existência. Enciclopedia giuridica7. 1917. 172 ss. I..) [do mesmo autor. § 13. Pode-se afirmar o mesmo no que se refere ao significado etimológico da palavra “Estado”. 77 ss. tal força. mas isso não exclui que. nenhuma norma social que se ponha de modo necessário e absoluto como antitética ao direito ou mesmo somente distinta desse. nestes casos. no entanto. ou seja. Ao contrário. e a instituição. existe e pode ser dita tal enquanto é criada e mantida viva pelo direito. . Salvo se retornarmos a tal argumento por outra perspectiva. nenhuma força. de que o direito é somente “forma” e que por isso e pelo seu conceito é indiferente o seu conteúdo material. ou seja. a contraposição ao direito somente naquilo que é irredutivelmente anti-social. não tenhamos instituições. isoladamente tomados e intrinsecamente analisados. sendo. mesmo assim. desorganizadas. ser exercida contra uma outra instituição pode ser motivo para que lhe seja negado o caráter jurídico ou para que ela venha a ser considerada como anti-jurídica por esta instituição. 14 Provas de tal equivalência extraídas da doutrina que afirma que o direito é somente “forma” Pode ser obtida uma prova desta verdade observando que na instituição certamente se manifestam e se afirmam forças de outro gênero. tem-se a antítese ou. será suficiente salientar que esta é a verdade importantíssima contida na doutrina tão amplamente difusa. Não existe nenhum elemento. Como foi dito. no regime desta última.90 Santi Romano somente em uma instituição. Toda força que seja efetivamente social e venha conseqüentemente organizada se transforma por esta mesma razão em direito. assim como uma seita cismática é declarada antijurídica pela Igreja. sejam jurídicos. somente é direito aquilo que possui uma organização social. Tudo aquilo que por si mesmo não possuir tal caráter permanecerá fora do direito enquanto não for integrado em uma instituição. Mas. ou seja. individual por natureza. mas que são e somente podem ser forças meramente individuais ou. enquanto não for plasmado na forma. quando se prescinde desta relação e deste ponto de vista. de qualquer modo. organizações. diferentes do direito. como algumas vezes acontece. de qualquer modo. ordenamentos que. o que se tem é um ordenamento jurídico. O fato desta força. pelo ordenamento contra o qual se dirige e onde atua como força desorganizadora e antisocial. considerada em si mesma enquanto rege e disciplina os seus próprios elementos. na estrutura. uma sociedade revolucionária ou uma associação voltada ao crime não constituirão direito para o Estado que querem abater ou do qual violam as leis. 148. das regras técnicas etc. e. no 98 Vol. em si e por si. F. segundo outros. p. de costume. O direito contém não somente uma certa parcela de moral. I. Unrechet und Strafe. Na organização dos Estados modernos. como acontece de modo freqüente. deveriam permanecer separados. não é necessariamente um minimum. das convenções. se tornem jurídicos pelo seu ordenamento. mesmo quando esta ligação falte. por natureza. conseqüentemente. a doutrina antiga e o costume afirmam que devem ser incluídos no sistema do direito eclesiástico os preceitos relativos aos atos do foro interno quando estes se ligam a atos externos. talvez único. propor. Naquelas sociedades. Die socialethische Bedeutung von Recht. que deve ser considerado tão puro quanto em outras JELLINEK. possa ser constituído por esta. Quando foi dita a frase – que teve grande sucesso – de que o direito representa o minimum ético. Berlin. Não se trata de confusão ou de indiferenciação de elementos que. de técnica etc. da economia. é um grave erro afirmar. p. 1908.33 porque na instituição existem autoridades que velam pela observância de tais preceitos. 45 ss. todas as vezes que venha a entrar na órbita de uma instituição. que a priori não pode ser circunscrita e nem mesurada. e esta parcela. mas também de economia. Romae. 1938.32 em parte se disse uma verdade. Mas isso pode também não ser verdade para outros Estados que se atribuíam ou se atribuíram uma missão moral mais ampla e absorvente. Veja. do costume. da moral. como tantos o fazem. é muito significativo o direito da Igreja devido ao fato de ter conferido caráter jurídico a muitos princípios éticos e religiosos. Analogamente. sobre a questão: WERNZ. o direito. 32 33 .O Ordenamento Jurídico 91 É perfeitamente vão. mas é uma realidade que deve ser explicada partindo dos princípios que apresentamos.. que sejam estabelecidas as características diferenciais do fenômeno jurídico a respeito daquelas da religião. F. pode também acontecer que somente os princípios fundamentais e essenciais da ética sejam organizados e. que nas sociedades primitivas o direto seja confundido com o costume e também com a religião. para outras instituições o qual fim. X. podemos imaginar um Estado socialista que centralize em si e organize uma grandíssima parte das manifestações econômicas. Ius decretalium2. G. ainda menos. Certamente tudo isto é pouco compreensível para quem formou um conceito de direito tendo por base somente o modelo do direito estatal. Neste sentido. Ius canonicum8. 1905. vindo a formar o conteúdo dele. X. mas também se cometeu um grande erro. [WERNZ. assim como princípios de pura liturgia. em geral. 150 ss. por conseqüência. melhor. Cada uma destas manifestações do espírito humano pode ser tomada totalmente ou em parte no mundo jurídico. Analogamente. Romae. De resto. isso não faz com que este último possa vir a ser separado dela. 35-36. se por este se entende somente os princípios e as normas que dele fazem parte ou dele emanam. 27. p. p. MICELI. Note sulla molteplicità degli ordinamenti giuridici. A. conseqüentemente. p. ao contrário. 1921. cit. Na verdade.. p. 11 do extr.. Sulla teoria della norma giuridica. 15 Menção a alguns problemas que devem ser resolvidos tendo por base esta equivalência Se o direito pode se concretizar e tomar corpo somente na instituição e se tudo o que passa a ser socialmente organizado é absorvido como elemento desta última – adquirindo caráter jurídico –. Op. Capograssi. economia e politica. V. 9 ss. 1936. DEL VECCHIO. o tecido do direito. p. Roma. 12 do extr. 6 do extr. Il diritto dei privati. 1929. 1923. se colocando em um terreno histórico empírico. FERRARA. que os tribunais aplicam e fazem observar. p. Il problema della Scienza del diritto. um prius a respeito do primeiro: neste sentido. CESARINI SFORZA. Op. um ordenamento. que anima e mantém reunidos os vários elementos que desta advém. p. que determina. Alcune osservazioni sulla molteplicità degli ordinamenti giuridici. cit.. que ninguém julgará pouco evoluído. V. por exemplo. tem por conteúdo uma rica série de princípios retirados do costume e da crença religiosa. W.33bis [Esta observação não foi levada em consideração por aqueles que apresentaram objeções quanto ao fato do meu conceito de instituição pressupor o de direito. Op. 9. Crisafulli) afirmam a anterioridade do direito sobre a instituição somente de uma perspectiva filosófica. fixa e conserva a estrutura das entidades imateriais. pode-se concluir que o direito é o princípio vital de toda instituição. do mesmo fenômeno. BOBBIO. Trattato di diritto civile. 1939. Não se trata de dois fenômenos diferentes que se relacionam. Moderne concezioni del diritto. G. se distinguindo um do outro.. cit. G. mas toda regra. Reciprocamente. considera como “law” não somente as leis emanadas pelo Parlamento. o qual seria. assim como se diz que um conjunto possui este ou aquele elemento 33bis . Op.. II. VOLPICELLI. cit. N. que. nem materialmente. Rivista internazionale di filosofia del diritto. mas admitem explicitamente. In: Nuove studii di diritto. F. a correlatividade ou identidade do direito e da instituição deve ser verificada. Atualmente o direito inglês. CAPOGRASSI. 6 ss. alguns destes autores (Volpicelli.92 Santi Romano sociedades mais avançadas. 1935. Le distinzioni nel dominio del diritto.. p. 13 ss. ou seja. Roma. p. Mesmo se em um certo sentido poderia ser exato concebêla como o corpo. 1937. p. em nota. CRISAFULLI. deve-se dizer que um ordenamento jurídico é uma instituição e uma instituição é um ordenamento jurídico.. assim como não se pode distinguir a vida do corpo vivo. Santi Romano. 3. a ossatura. Roma. nem conceitualmente. a instituição é sempre um regime jurídico. Sassari. pode-se também dizer que uma instituição possui um direito. trata-se. como é necessário que se coloque uma indagação de teoria geral do direito como a nossa.. qualquer que seja a sua origem e o seu conteúdo. em nota. foi freqüentemente afirmado não sobre este assunto e para deduzir dele conseqüências errôneas. KELSEN. ou melhor.35 A ética também pode ser o fim fundamental. Recht. Totalmente infundada é. Lo Stato come organismo etico. cit. Pode-se. ao contrário. assim como. éticas. se o verdadeiro direito seja somente o estatal. sim. p. 245. KELSEN. se pode também dizer: “eu possuo um corpo”. com o que o Estado faz. existe e pode ser dita tal enquanto é criada e mantida em vida pelo direito”. problema que não é precisamente o mesmo a que nos referimos. mas a verdade é que ele é um ser espiritual e corporal ao mesmo tempo. tendo afirmado. daquela questão referente ao direito ser anterior ao Estado ou vice-versa. Ver. Partindo do nosso ponto de vista. é fácil responder que.. 44 ss. que “instituição. melhor ainda. que esteja sendo mal colocada. não se existia direito antes. pois. Ueber Staatsunrecht (na Zeitschift für das priv. p. A afirmação de que a galinha nasce do ovo encontra-se em contradição com a outra. educativas etc. É o caso. recentemente. econômicas. Analogamente. tem quase o mesmo sentido que teria se perguntar se o homem seja um ser vivo. und öff. que a convicção de que este e o direito tenham a mesma identidade e constituam a mesma substância. de que eu me contradiga. entre outros que o compõe. mas sim fora do Estado ou. no final do § 13.. Neste sentido. do Estado – se é que a este se possa dar um fim válido a priori para todos os lugares e para todos os tempos – mas o direito é e tem de ser seu princípio de vida. se pode também dizer: “eu possuo uma alma”. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre.34 Analogamente. Enquanto é. uma entidade ética. existindo este regime. 34 É curioso. é impossível não existir um Estado. Cada instituição pode ser definida de modo diferente se olhamos a sua finalidade. 35 Ver por último. o Estado nunca pode se demonstrar contrário ao direito [ao seu direito]. a sua estrutura orgânica. artísticas. 1913. também. mas certamente não o único. O fato de se perguntar se este é uma entidade jurídica ou. é impossível não existir ao mesmo tempo um ordenamento jurídico que representará o regime estatal. um ser moral. à missão que esta se propõe. 114) ao recolocar em curso uma velha teoria. H. ter instituições religiosas. nota 30ter]. H. . no que concerne o Estado. então. porque este pode ser considerado somente como ordenamento jurídico. a reprovação que me foi feita por alguns dos escritores acima citados. existindo um Estado. alguns problemas que freqüentemente são colocados parecem ser totalmente sem conclusão. A. sustenta que não é concebível um erro do Estado. enquanto o lado justo que este contém não é salientado. ainda. Roma.O Ordenamento Jurídico 93 Deste modo. de que o ovo nasce da galinha. a sua essência. Tudo depende do propósito e em que sentido se afirma que ovo e galinha são dois aspectos do mesmo fenômeno. por exemplo. ou seja. algumas vezes se diz. ou como. dois aspectos da mesma substância.. sobre este argumento RAVÁ. 1915. Op. entanto. pelo menos. se por um momento quem fala se concebe como um corpo animado ou. Evidentemente esta tese confunde o que o Estado é. se este se concebe como uma alma que tomou um corpo. enquanto atua. a questão relativa ao fato do Estado ser ou não uma entidade essencialmente jurídica ou ética parece que não tenha razão de ser ou. ao contrário. ao contrário. é a tutela da segurança pública. um aspecto derivado e secundário. a condição necessária para que possam ser ulteriormente buscados os fins estatais. p. sim. de analisá-lo e defini-lo na sua unidade orgânica (§ 3 ss. por outra via. se dá como função precípua assegurar e garantir a paz social e a coexistência tranqüila dos seus membros. no 201 [Corso di diritto amministrativo. ver os meus Principii di diritto amministrativo3.94 Santi Romano mas todas. Milano. muito freqüente nos juristas e nos filósofos. seja justamente o Estado das tarefas puramente jurídicas. Se temos por referência o momento em que surgem determinadas instituições e. devido ao elemento “sanção” que é inerente a este e não pode ser reduzido ao conceito de norma (§ 8). mas também devido às observações que seguem. 1937. como já delineado (§ 7). do ordenamento que o constitui. Padova. vemos de imediato que este moAinda pior. o que já tínhamos procurado demonstrar com argumentos extraídos de diferentes pontos de vista. da ordem pública etc.36 mas é somente o pressuposto. O aspecto fundamental e primário do direito é determinado pela instituição em que ele se concretiza e não pelas normas ou. Isso. o qual. Estes últimos constituem.: a primeira não é uma finalidade do Estado. 4]. em geral. A tutela do direito é outra coisa. pelos preceitos através dos quais ele age. e impossibilidade de reduzir a instituição a normas Demonstramos. a sua vida. segundo a concepção estilizada que dele freqüentemente se possui. O equívoco depende do fato de que o direito venha a ser também considerado como um dos fins do Estado. qualquer que sejam estes. 1912. por serem instituições. conseqüentemente. o que significa que isso não diz respeito à sua missão e ao seu objetivo. devido ao seu caráter de objetividade. Tal fenômeno não advém somente da impossibilidade. ou seja. deste modo. algumas vezes o equívoco ao qual mencionamos no texto se complica com um outro: se acredita que o Estado de polícia. Contra esta confusão. 36 . e quando ele tutela o direito – fenômeno que pode absorver uma parte significativa da atividade estatal – acaba por tutelar a si mesmo. que possa ser traçado um paralelo relacionando-o com os outros fins. são entidades jurídicas. a segunda. no sentido verdadeiro da palavra. é inexato: o Estado existe por meio do direito. Principii generali. 16 Casos em que a primeira posição do direito não é determinada por normas. a sua estrutura. uma finalidade que vai além da sua conservação. a qual de outros modos se pode encontrar.). começa a ter vida o seu ordenamento. mas pelo surgimento de uma instituição. Não consigo entender o que venha a ser e como possa ser concebido um “ordenamento estatal” que não seja jurídico. 1938. se vai ao encontro do inconveniente de ter de explicar de modo meta-jurídico o fundamento e o caráter obrigatório do direito. M. o estudo de minha autoria L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione. instalação. mas é a organização social que. Igualmente se acredita que “todo ordenamento tem. cit. De resto. n. independente das duas causas. organização de uma entidade social. um fato. G. Estas opiniões evidentemente dependem do pressuposto que afirma que o direito somente pode ser procurado e encontrado em uma norma. é regulada por normas de direito e assume por isso caráter jurídico” (RANELLETTI.. [. 11. O direito não pode ser somente a norma posta pela organização social. disto advém que este caráter deve ser encontrado já na instituição. ainda mais. A primeira posição do direito não é. ao menos. antes de tudo. O. La responsabilità degli Stati per gli atti dei loro rappresentanti secondo il diritto internazionale. Outros. basta que tenhamos um Estado efetivo. não pode existir direito antes e fora da instituição justamente porque falta a organização que torna jurídica a norma. é uma organização somente de fato [. como freqüentemente se afirma. Allgemeine Staatslehre3. mesmo posVeja. pode ser instituída a seguir.] a sua organização. Se este postulado não é aceito. a seguir.. Se é verdade que o caráter jurídico da norma é fornecido pelo poder social que a determina ou. Principii di diritto amministrativo. 20). que. p. que não poderia atribuí-lo à norma se essa mesma já não o possuísse. ver BISCARETTI DI RUFFIA. sendo. como repetidamente evidenciamos. como todo o seu ordenamento. Veja. é impossível considerar que o direito não seja uma instituição.. Op. 337 ss. para o Estado. ao contrário. I. Isso é evidente.O Ordenamento Jurídico 95 mento não é determinado por uma norma pré-existente. Ora. que é uma manifestação mais tardia e subsidiária daquela.] Mas. põe também a norma. A verdade é que o direito é. deste modo. portanto. Berlin. neste sentido. nota 11 e passim]. mas não somente para o Estado. e que. no seu tempo. entre as suas outras manifestações. regula [concordando comigo. p. de real se transmuta em jurídico” (MARINONI. JELLINEK.37 A sua origem não é um procedimento regulado por normas jurídicas. neste sentido. LXVIII. no primeiro momento de constituição do Estado. que espere ser posteriormente regulado. Napoli. Op. ao contrário. a sanciona. Daí advém as teorias. afirmam que “o ordenamento estatal. 111). 37 . ao contrário. Archivio giuridico. vivo e vital. 1912.. somente o conjunto das normas para qual ela existe e funciona. determinada pela última. é.. como se um ordenamento não fosse. p. basta que este fato seja consumado para que tenhamos direito. Milano. Este existe porque existe. um momento em que. a norma. cit. capítulo XIV]. P. por exemplo. 1914. 1902 [Principii di diritto costituzionale generale. algo que já estivesse regulado e que. é entidade jurídica porque existe e do momento em que tem vida. por definição.. Contributo alla teoria giuridica della formazione degli Stati. 1903. mas certamente não pode torná-la efetiva e.38 para não falar daquelas que vêem neste uma força individual e somente material. como se acreditou. Com uma límpida intuição. a organização. Esta será. mas. fazendo com que “sane apparet. ela pode ser anterior a esta. 1902.. 38bis [Aplicando estes conceitos. automaticamente constituída pelo simples fato da sua existência. FERNECK.96 Santi Romano suindo alguma verdade. não nutrimos dúvidas quando consideramos errôneas ou incompleVeja. é evidentemente um fenômeno que se verificará devido à sua execução. 38 . Völkerrecht und Landsrecht. § 2. Se isso fosse verdade. 68. 1899. se deveria logicamente deduzir deste a negação do direito constitucional]. notei em outros lugares (e por último nos meus Principii di diritto costituzionale generale. que a sua constituição freqüentemente é declarada e advém de normas. V. uma norma. Die Rechtswidrigkeit. Mas. encontrada em si e por si. no 2). efetivamente determinada pelas instituições em que tomará corpo. no que concerne ao Estado. quando é posterior e a ela se liga. qaue constituunt rempublicam. Tübingen. de forma mais atenuada. sendo que a sua planta não poderá ser previamente desenhada por um arquiteto guiado por quem deverá continuar a construí-lo ou por quem neste deverá se mover. que são somente os seus sinais externos. I. Jena. não se esgota nestas. inter ea. 82. e os seus comentadores e tradutores confirmavam que as leis “separatae sunt ab iis quae declarant rempublicam” (Victorius). p. Op. A. sendo a sua documentação uma forma da sua afirmação. Este caráter da constituição não implica. capítulo I).38bis 17 O conceito de instituição e o ordenamento jurídico internacional Para toda definição do direito. Teoria generale della responsabilità dello Stato nel diritto internazionale. esta teoria em TRIEPEL. certamente não é uma norma ou um conjunto de normas: seja porque. Aristóteles (Política. já que constituição e direito constitucional são a mesma coisa (op. § 20. a antiga doutrina distinguia a constituição das leis. por apresentarem o direito como força meramente psíquica. como se viu. H. e não será conseqüentemente inútil que analisemos este tema. D. “ab his rerumpublicarum descriptionibus diversae sunt” (Ramus). De fato. conseqüentemente. muito menos. a constituição é um edifício. por exemplo. capítulo VI. sendo concebida deste modo. e. HOLD v. Firenze. IV. Uma norma pode ter disposto uma organização. enquanto afirma que “a obrigatoriedade do direito é mais um conceito da moral que um princípio jurídico” etc. 1289-a) escrevia: “As leis são fundamentalmentes distintas da constituição”. seja porque. não sendo. Op. p. cit.. § 25.. Em outras palavras. “ab iis rebus quae rempublicam indicant sunt seiunctae” (Giphanus). que a mesma constituição fosse um prius do direito estatal e permaneça fora deste. cit. ANZILOTTI. a pedra de paralelo é determinada de um modo especial pelo que se afirma ser o “problema do direito internacional”. também em outros: MICELI. non numerari leges” (Heinsius). cit. são inaceitáveis como teorias jurídicas. ao contrário. ao contrário – e é este o significado que pode nos interessar – se tenta salientar o fato de que. 39 40 . assim é considerado. Não é muito claro.O Ordenamento Jurídico 97 tas as definições que chegam a negar o direito internacional. justamente. segundo a opinião por nós formulada. a doutrina é pacífica no ponto – que. p. 31 ss. às vezes. La responsabilità degli Stati. até que o nosso raciocínio possa se referir a ambas.] Veja.39 Não é certo indiferente o fato de ter de escolher entre uma e outra destas concepções. seja – o que não é muito diferente – na sua autonomia. se ela é única e se dela participa a maior parte dos Estados. Também é repetida de modo freqüente uma outra afirmação. Op. Op. sinônimo de organização. que com ela somente se repita de outro modo o princípio de que a comunidade internacional não seria revestida de personalidade. cit. ou se. nela.. mas sim o conceito à realidade. p. Se não fosse assim. seja na sua existência. tal definição seria arbitrária: o jurista não deve subordinar a realidade ao conceito. porém. M. está todo no questionamento: a ordem jurídica internacional é uma instituição? Não temos dúvida quanto ao lugar onde esta figura deve ser procurada: deve-se indagar se a comunidade dos Estados apresenta as características estruturais que. existam tantas comunidades quantos sejam os grupos de Estados. já que esta última é. Por ora. 83 ss. porém. podemos prescindir de determinar se tal comunidade deva ser entendida em sentido amplo. ou seja. H. de resto. as observações em contrário de MARINONI. não poderia ser colocado em dúvida – de que a sociedade internacional não é uma pessoa jurídica. Mas isso é totalmente irrelevante para nós ao formularmos um conceito de instituição que é totalmente independente de tal caráter. ao contrário. como é notório. é a definição de TRIEPEL. Parece. cit. O problema então. são também as características essenciais de todo sistema jurídico. ao considerá-lo uma externalização ou projeção do direito interno dos vários países. para nós. Como é notório. mas também por sentimento comum e sobretudo por uma prática constante nunca desmentida. Outras vezes. A definição de direito deve ser forjada fazendo com que nesta possa ser inclusa não somente o que por tradição científica. que se entrecruzam de vários modos e entre os quais se estabelece um direito internacional particular. faltaria um poder ao qual os Estados estivessem individualmente submeti[Esta última. mas será necessário que tomemos posição entre estas.40 o que poderia ser um obstáculo para considerá-la como instituição.. que tal sociedade não é juridicamente organizada. o significado que se atribui a tal afirmação. especialmente ANZILOTTI. os elementos que necessariamente implicam na organização da sociedade dos Estados. 71 ss. de superioridade e de correlativa subordinação. Corso di diritto internazionale.]. passim. para todos estes conceitos. o seguem. não dotados de personalidade: veja. 472]. Op. 213 ss.. p. S. 41 . cit. p. p. Ora. Op.. 95. La responsabilità. que este se resume em comandos ou imperativos dirigidos aos Estados. também seria fácil encontrar na mais recente doutrina sobre o fundamento e a natureza do direito internacional. p. além das pessoas jurídicas. 1928. Padova. 74 ss. D. 1912. edição. sendo superior a estas. p. Parece-nos. deveria ser admitido que as comunidades onde subsiste uma igualdade em sentido absoluto – como é o caso da comunidade internacional –. somente se tornariam juridicamente organizadas quando fossem pessoas jurídicas. Seguia a minha visão FEDOZZI. 41 ss. entre aqueles que. diferente da comum. Padova. Portanto. mais acentuadamente. o trabalho de TRIEPEL. Esta não terá órgãos próprios no mesmo sentido dos entes que possuem personalidade. 1940. em geral.98 Santi Romano dos. p. não obstante as afirmações contrárias da mesma doutrina. fonte daquele direito. 102-103. Introduzione al diritto internazionale e parte generale. 47 ss.. De fato. Melhor ainda. cit. p. esta tese parece ser arbitrária e indemonstrável. e Corso di diritto costituzionale. contudo. é que. que o conceito de organização não implique necessariamente em uma relação.41bis não encontrará seu fundamento Veja. edição alemã. 1939. De fato. Por outro lado. supondo que todos os Estados deveriam estar sujeitos a tal poder fazendo com que nenhum e nem mesmo uma maioria destes tivesse preeminência sobre os outros. P. p. P. Talvez a opinião contrária seja somente determinada por aquela freqüente miopia que acredita serem características essenciais de um conceito jurídico somente as características incidentais com as quais este se manifesta em um só campo do direito: no que diz respeito ao nosso caso. et ROMANO. o que significaria que ela necessariamente deveria ser constituída em uma pessoa. no direito estatal interno. 41bis [A minha opinião. produz uma vontade que não é mais a dos Estados individualmente. as minhas obras Corso di diritto internazionale4. quando se considera que o acordo. este poder poderia somente se referir à comunidade. 100. I. Corso di diritto amministrativo3. Op. quando deste modo se diz que o direito internacional vem a adquirir o caráter de um ius supra partes. assim entendida.41 ou. (diretto da) Trattato di diritto internazionale3. H. deve ser considerado que a condição de igualdade e de recíproca independência em que se encontram os membros das ditas sociedades seja somente uma característica da sua organização ou. nas suas várias edições. e. um efeito desta mesma. sejam estas de tipo associativo ou institucional. mas uma vontade única em que estas vontades se fundamentam. In: FEDOZZI. Roma. cit. também as entidades sociais podem ter órgãos. [3. se assim se quer. seja ela realmente simples. tudo isso postula uma organização da comunidade interestatal... 34 ss.. O Ordenamento Jurídico 99 na subordinação e na independência de alguns Estados em relação aos outros. dizia. Não obstante. Porém. 43 “Membra unius corporis” (ou seja. Os acordos internacionais. sobre os Estados. TamANZILOTTI. Responsabilità. capítulo 15. desta perspectiva. como poderemos ver. de resto. A conseqüência seria a exclusão do âmbito do direito de todo elemento e momento anterior a – vez por vez e concretamente – constituição de tal vontade. GROTIUS. O caráter de instituição que. mas implicará uma sujeição de todos os Estados que são seus membros em relação a um poder impessoal. 42 . se é verdade que somente é possível ser membro de um “corpo” ou de um “organismo”. Só nos últimos tempos ele foi obliterado ou negado. D. 74: “o direito internacional expressa uma potestade a qual o Estado é sujeito”. cada um extrairia de si mesmo a sua própria eficácia e constituiria o primeiro princípio do direito do qual é fonte. não se subtrai às críticas que em geral formulamos contra esta visão. esta vontade se manifestaria sob a forma de costume ou de acordo ou tratado normativo. deve ser encontrado na comunidade dos Estados – em que se concretiza o ordenamento jurídico internacional –. o mesmo que permite e determina a existência da comunidade. estariam. De iure belli ac pacis. segundo a opinião mencionada. em particular. na nossa opinião. De fato. Fenômeno este que implica em uma organização da sociedade internacional.43 Com isso pode-se também deixar de recordar o fato de não ser raro o caso de órgãos comuns a diferentes Estados ou de órgãos de vários Estados serem reunidos em um só corpo ou repartição. era. II capítulo 8. sempre sem chegar a reconhecer a sua personalidade.42 Não atribuímos outro sentido para a expressão “organização” quando a utilizamos para trazer o conceito de instituição. Evidentemente. ao contrário. tal concepção procede da visão comum que reduz o direito a um complexo de simples normas e. de “membros” de tal comunidade. §§ 5 e 12. ela traz para o direito internacional uma conseqüência mais grave do que no direito interno. ou seja. à concepção amplamente difundida de que na vontade coletiva dos Estados se encontra a única fonte de direito internacional. mesmo sendo formulado de modo diferente. que as emana e lhes confere obrigatoriedade e eficácia. p. § 26. da societas gentium). possui ainda um significado análogo à qualificação que freqüentemente é atribuída aos Estados. ninguém desconhece que as leis deste último têm todas uma única base de referência: o Estado. cada um por si. não subjetivo. mas. concebido de forma clara na mais antiga doutrina. Deve-se tal fenômeno. não é preexistente em relação ao direito internacional. adotando uma ideologia totalmente análoga. ao contrário. é uma conseqüência do surgimento do Estado. tal doutrina. que não estavam compreendidas na enumeração das fontes do direito internacional positivo. tal ordenamento pode explicar esta posição. Para superar a correspondente teoria do direito interno – sem falar no seu significado filosófico. mas posta por este último. através da sua vontade. por sua vez. assim por diante. do ordenamento que a determinou. atenuada em alguns dos seus desenvolvimentos graças a vários expedientes técnicos. que este último esteja já constituído e em vigor. Parece-me que em diversos dos seus elementos fundamentais e na sua delineação. salva a diferença de nome e de técnica jurídica com o qual vem analisado. do método. é colocar na . a teoria do contrato social. Além disso. que o ordenamento jurídico internacional nasce do acordo entre os Estados. De fato. Se os Estados são independentes um dos outros.100 Santi Romano bém se pode deduzir a partir desta premissa. deva ser encontrada uma contradição profunda. É estranho o fato de a mesma objeção não ter se apresentado aos internacionalistas. esta foi sem dúvida salutar e deu amplas e úteis contribuições à revisão de muitos conceitos e. portanto. concebido como isolado e no “estado de natureza”. que este acordo é um momento pré-jurídico e. impõem o direito internacional – a ele se sujeitam mediante a concordância recíproca –. como ao menos em parte foi deduzido. nada mais faz do que repetir os idênticos. que. sobretudo. e o princípio segundo o qual o Estado pode estar obrigado somente por normas que contribuiu a formar com a própria vontade é um princípio de direito internacional positivo que pressupõe. que bem possui outros aspectos – é suficiente observar que a posição jurídica do indivíduo. Esta tinha o indivíduo como ponto de partida. se afirma a independência originária dos diferentes Estados que. e não o inverso. mas. Mas. deste modo. tantos quantos são estes acordos. Sob estes aspectos. não eliminada. qual ela seja. Afirmar. mas muitos direitos internacionais. através de um concerto que se constitui como um verdadeiro contrato social. ao ser formulada como uma afirmação de positivismo jurídico com o escopo de depurar o direito internacional das numerosas influências do antigo jusnaturalismo. se submetia ao regime estatal por ele mesmo criado. Conseqüentemente. posteriormente. que não existe apenas um direito internacional. esta condição deles. deve ser observado que a doutrina de que falamos é uma reação às teorias dominadas pelos princípios do direito natural. perfeitamente livre e independente. do ponto de vista jurídico. precisos postulados de uma parte das mais antigas teorias com a qual este último tinha procurado explicar o direito interno do Estado: ou seja. não histórica. Tal fenômeno. na realidade não tem um impacto maior do que teria a pretensa condição natural dos indivíduos antes do surgimento do Estado. valendo somente para aqueles entre eles que a quiseram. então. sem vida em comum com os demais. é muito simples. também o direito internacional surge juntamente com a existência da comunidade dos Estados. que postula necessariamente um ordenamento jurídico que a constitua e a regule. que nem sempre são apreciadas e valorizadas de modo exato. Do mesmo modo como o direito estatal surge com a existência do Estado – sendo a existência deste último e o respectivo ordenamento jurídico considerados como um único fenômeno –. constitui uma regra a qual mesmo hoje não faltam exceções. contingente. uma condição natural. A conclusão que deve se tirar disto. Por isso não se aplica no momento originário do direito internacional. isto sem falar de outras subordinações particulares a alguns destes. De uma perspectiva histórica.O Ordenamento Jurídico 101 base de tal ordenamento uma condição natural dos Estados. oposto – pelo qual o poder legislativo no interior de cada Estado é confiado não aos cidadãos. na nossa opinião. mas é. por outro. o princípio de que a lei deve ser aprovada pela Câmara e sancionada pelo chefe de Estado vale do momento em que é posto. originária. independente do direito internacional. aquele da subordinação dos Estados ao poder temporal do Império e ao poder espiritual da Igreja. mas no momento posterior. ademais. por um lado. A atual independência dos Estados não é. de fato. O outro princípio. Do mesmo modo. ou melhor. o homem isolado e vivendo no estado de natureza é uma visão puramente metafísica. novas instituições. ou seja. que é ligado ao princípio da independência. da igualdade entre os Estados. mas a determinados órgãos. de modificar os seus precedentes e assim por diante. ou melhor. é uma concepção tão metafísica quanto à primeira. O princípio (e aqui não queremos indagar se é tão absoluto quanto se afirma) de que uma norma concreta de direito internacional somente pode ser imposta através da vontade dos Estados que compõem a comunidade. é uma concepção mítica do Estado. é um princípio jurídico: isso significa que possui a mesma natureza do outro princípio – diferente. em que se trata de por novas normas. mas este mesmo princípio pode ser posto com uma constituição que está viva no momento da fundação do Estado. deve ser recordado o fato do direito internacional anterior ao moderno se fundamentar no princípio oposto. é uma conseqüência das características particulares que este último assumiu em época recente. mas com este não se confunde. o Estado isolado de outros Estados. sem que tenha por base . ou seja. Se. 30). D. Op. Sempre do mesmo ponto de vista.. de fato e de direito juntos. de 1928. sem dúvida. ficando fora deste. tão sutilmente elaborada. mas esta comunidade. uma vez tendo se constituído como é atualmente. este já é um ordenamento de direito. como produto necessário da organização interestatal. 1914. mas. O processo através de formação de um Estado é. são um indício da necessidade de rever estas últimas. Napoli. sendo um fato pré-jurídico. nem menos. é sintomático que a teoria do acordo. assim como na edição alemã (Op. mas pelo surgimento da comunidade internacional contemporânea. ANZILOTTI. não é suscetível de nenhum tipo de determinação jurídica (SALVIOLI. ao contrário. que não sabemos se tenha gerado as modernas visões sobre o fundamento do direito internacional ou se tenha sido gerada por esse. agora é negada por estas últimas: ou Saturno devora os seus filhos ou vice-versa. além disso. porque.. Eles se apóiam. 53 ss.102 Santi Romano uma norma precedente. da estrutura com a qual. p. Também isso é lógico. ao Pode ser interessante notar as extremas conseqüências perfeitamente lógicas a que se chegou partindo de tais premissas. 273 ss. O sentimento comum. extraem sua eficácia do costume. Corso di diritto internazionale. pondo o direito. 48. que o que se qualifica como acordo normativo não pode ser qualificado como tal e. mas pré-jurídico. Isto nos leva a pensar que mesmo o direito internacional. p. na nossa opinião. A sua formação com a sua estrutura atual terá se desenvolvido. o precede. p. mas que. quando o Estado efetivamente está vivo. assim o considerava. diferenciado do contrato. La responsabilità. esta forma. 49. cit. como muitos acreditam. [de modo diferente na 3. se afirma no seu primeiro momento como instituição.) ]. cit. Não é supérfluo insistir sobre este ponto. 44 . independente da pré-existência do direito objetivo e. foi sustentado. A partir de tal momento estes órgãos terão existência jurídica e as leis que serão emanadas por eles terão eficácia jurídica. independente do direito. 189 ss. uma vida própria. 48. O momento então em que surge a primeira pedra deste edifício. que lentamente se somaram ao edifício do direito internacional. De todo modo. edição. p. G. mas recorda o cave a consequentiariis. não é um fato jurídico. fundamento das outras que ali vão posteriormente se acumulando. fez com que se tornasse jurídico o princípio de que os Estados deverão contribuir com a própria vontade à emanação de novas normas..44 por estes acordos. pré-jurídico. do qual fazem parte os órgãos aos quais é confiado o poder legislativo. conseqüentemente. lentamente e certamente. Isso significa que tais acordos não possuem. assim como o estatal. e a doutrina tradicional consideram todos os tratados internacionais como atos jurídicos: o mesmo ANZILOTTI. não é marcado. D.. como acreditam outros. do mesmo modo que serão jurídicos os atos formados por tais acordos. afirma que o acordo normativo. Sulla teoria dell’accordo in diritto internazionale. como acredita a doutrina que hoje domina. cit. Não deve ser considerado de modo diferente o que concerne à comunidade internacional. Op. p. além das vias legais. por modificações que a comunidade internacional eventualmente poderia sofrer: por exemplo. no 7.44bis É jurídico.. reciprocamente. não podem servir como fundamentação. 44bis . princípio inerente à sua própria constituição. mais do que a maioria. seja aos membros que os compõem. para uma adesão substancial à minha doutrina. Op. conseqüentemente. cit. Assim sendo. verdadeiramente. que surgem com a existência da comunidade internacional. do mesmo modo que a modificação do ordenamento constitucional de um Estado pode acontecer. mas também para a maior parte daqueles que fundamentam este último exclusivamente na [Sobre estes princípios fundamentais ou constitucionais. ver CRISAFULLI. assim como a outra. afirmando o princípio de que o acordo entre os Estados é necessário para a posterior regulamentação especial deste conjunto. cit. Op. ver a minha obra Corso di diritto internazionale4. Estas opiniões poderiam ser confirmadas quando se salienta a existência de outros princípios de direito internacional que não são postos por nenhum acordo e. então. seja a estes órgãos. no 1. 186 ss. mas têm a sua fonte no conjunto formado pela comunidade internacional. capítulo VII. para nós. por que esta última se constituiu. concernentes ao ordenamento do Estado. a minha outra obra Principii di diritto costituzionale generale. mas também por vias de fato.. Per la determinazione del conceito dei principii generali del diritto. por exemplo. devido a toda uma série de acontecimentos históricos. § 6. ver a minha obra Corso di diritto costituzionale8. e. ou porque a unanimidade é requerida. que na Idade Média era fundamentada em uma relação de subordinação destes últimos para com o imperador e para com o papa. em virtude da preponderância que um ou mais Estados possam conquistar. se torna na época moderna. uma sociedade igualitária. mas determinada pela estrutura da sua comunidade. Pisa. V. Para os princípios de natureza análoga. a sociedade dos Estados. quando estes são colegiais. Esta consideração também demonstra que a hodierna condição de igualdade e de independência dos Estados não é pré-jurídica. Op. 31 ss. capítulo XXIV. nem de direito consuetudinário.. não somente devido a declarações de vontade demonstrando o comum acordo entre os Estados. análoga. por último. Questionar-se.O Ordenamento Jurídico 103 contrário. é. uma indagação estranha ao direito. 1941. que não são normas de direito voluntário. também por eventos de caráter não jurídico. cit. marcado pelas suas atuais características institucionais. p. Seria abstratamente possível que tal princípio mudasse. em um princípio colocado com o surgimento da comunidade internacional. In: Studi sui principii generali dell’ordinamento giuridico.]. relativa ao porquê em um determinado Estado o poder legislativo é confiado a certos órgãos mais do que a outros. [3. p. A gênese desta teoria nos parece já.. E não nos parece ser o caso de recorrer ao costume. as quais. não sendo esta dada por um poder superior aos Estados individualmente. como. alguns doutrinadores negaram a existência de uma comunidade internacional que compreenda em si todos os Estados. 402 ss. logicamente por serem jurídicas. sustentando. por outro lado. D. a guerra: o que demonstra que se trata de um princípio ou de diferentes princípios que estão isolados e não se deixam deduzir por outro ao qual se mencionou. Negar-se-ia.104 Santi Romano vontade comum dos Estados. 28 ss. evidente. a existência de um direito Veja-se. que o uso da força possa ser considerado juridicamente admitido só por ser conseqüência logicamente necessária da juridicidade das normas internacionais. não é possível dizer que seja admitido pelo direito internacional o uso da força em gênero. deveríamos concluir desta teoria o fato de que cada um de tais acordos forma. prescindindo de outros argumentos. mas convém tratar delas em um âmbito mais oportuno. Trata-se somente de um princípio daquela outra teoria que concebe o direito internacional como uma tela de Penélope. p. Op.45 o princípio que admite o uso da força por parte dos Estados para obrigar a respeitar o ordenamento internacional. De fato. Mas de qual acordo este advém? Os tratados o disciplinaram e o limitaram.]. I. a não ser nos casos expressamente convencionados. e que este é. ANZILOTTI. Para sermos coerentes. para todos. Corso di diritto internazionale. deste modo. cit. organização ou instituição. 45 . 1928. 44. Como foi dito no princípio do presente parágrafo. uma simples relação limitada não só ao número de Estados que participam do acordo. sobre os quais não insistiremos. após o que salientamos. mais do que uma comunidade. poderemos concluir com a afirmação de que o direito internacional é o ordenamento imanente da comunidade dos Estados. por exemplo. mas também ao objeto especial devido ao qual estes entram no acordo. A este ponto. E isso. a existência de tantas comunidades quantas sejam as relações de cada Estado com os demais. que é necessário procurá-lo na instituição em que se concretiza tal comunidade. Não me parece. que vê neste fenômeno a coação que dá caráter jurídico para as normas internacionais. que se recomeça a tecer ex novo a cada acordo normativo. precisariam de uma coação. Também aqui se trata de um princípio inerente à instituição. Não será contudo inútil fazer uma observação. mais do que em normas advindas de acordos particulares. no sentido aqui indicado. p. edição. que nasce com ela. edição alemã. As demais conclusões que devem ser extraídas no que concerne à teoria das fontes do direito internacional não podem ser desenvolvidas aqui. antes de tudo e no seu aspecto unitário. ao contrário. portanto. sendo dela inseparável. mas somente são permitidos certos meios determinados de modo positivo. 395. mas pressupondo-o já existente: nenhum desses nunca o pôs. Lo Stato democratico moderno nella dottrina e nella legislazione costituzionale. sendo mais fácil afirmá-lo abstratamente do que observar na prática todas as conseqüências que dele adviriam. XXXIII. de tal modo. Padova. P. B. S. p. Corso di diritto internazionale. seria o direito advindo de cada acordo em concreto. Archivio giuridico. pressupondo a existência deste último. et ROMANO. Torino. cit.. R. que somente poderia ser concebido como uma abstração da doutrina ou como o conjunto dos princípios comuns às relações entre todos os Estados ou a maior parte desses. P. cit. 1938. P. Deste modo. ver ROMANO.45ter [Foi por mim posteriormente negado que a admissão na comunidade internacional advenha por meio do chamado “reconhecimento”. FEDOZZI. Op. portanto. Instituição na qual os novos Estados que surgem são admitidos – após prévio “reconhecimento”45bis –. a cada admissão se amplia sem se renovar. Führung und Hegemonie. L’ordinamento internazionale in rapporto all’ordinamento statale.In: Schmollers Jahrbuch. são obrigados a esquecer. que aqui formulamos de modo geral. entre outros: 1) para as relações entre ordenamento internacional e ordenamento estatal: MONACO. e que. 1932. 621.. o direito internacional fornece uma boa prova da exatidão do conceito de ordenamento jurídico. Solidarietà e teoria dell’istituzione nelle dottrine di diritto internazionale. Também desta perspectiva somos conduzidos a reafirmar a existência de uma comunidade dos Estados que é concebida na sua unidade integral. § 78. Op. Para outras adesões aplicadas a assuntos particulares ver.]. neste sentido.O Ordenamento Jurídico 105 internacional geral. 45ter [Para uma análise do direito internacional inspirada nos conceitos presentes nesta obra. cit. o quanto são errôneas as premissas. aderem a tais conceitos BRESCHI. a obra de minha autoria Corso di diritto internazionale4. S. p. (a cura di) Trattato di diritto internazionale. Padova. BISCARETTI DI RUFFIA. É evidente que isso é contrário à realidade. In: Scritti in onore di Santi Romano. Portanto. R. La Società delle Nazioni. conservando a sua própria identidade. Vol. P. 87 ss. 45bis . 1939.. Assim se explica como também aqueles que se colocaram na estrada que conduziria a esta última teoria pararam no meio da caminhada. 1932. “Stato”.. Daí se origina a opinião comum – que no caso de tais premissas fossem justas deveria ser rejeitada – de que o direito internacional particular é considerado como um direito que se insere no geral. 2) para os chamados princípios gerais de direito internacional: FEDOZZI. Firenze. G. §§ IV e V. conseqüentemente. Introduzione a parte generale. In: FEDOZZI. Ver. demonstrando. P. 15. Sull’esistenza di unioni non internazionali di Stati diversi dagli Stati di Stati. C. SCHMITT. 3) para as uniões de Estados: ZANOBINI. Em geral. O direito internacional positivo seria somente o direito particular de cada Estado com cada um dos outros com que este mantém uma relação: do Estado “A” com o Estado “B” e pois com o Estado “C” e assim por diante. BISCARETTI DI RUFFIA. p. p. 60 ss e 106 ss. 1920. Tais princípios não constituiriam uma verdadeira unidade jurídica. III. Op. MONACO. sendo expostos juntos somente por comodidade e brevidade de tratamento. cit. Op. verbete na Enciclopedia italiana. que. possam ser qualificadas como jurídicas. é constituído por uma pessoa analisada na sua integralidade ou limitadamente a um dos seus aspectos ou. Este motivo demonstra a fragilidade e mesmo o erro em que cai. 5 do extr. p. a instituição nunca se resume em uma simples relação ou em determinadas relações jurídicas (§10). mas uma relação entre entidades diferentes.106 18 Santi Romano Instituição e relação jurídica: relação entre mais pessoas O conceito de instituição e a sua equivalência ao de ordenamento jurídico. ver BALDONI. 4) para os protetorados coloniais. ambos já citados. p. postula a pluralidade. a relação. C. mas não se esgota nelas. no mundo jurídico. por exemplo. 1931. 52 ss]. JELLINEK. Berlin. é direito objetivo justamente por ser uma entidade. pelo objeto de um direito seu ou de uma das suas obrigações.46 Tal concepção deve ser rejeitada mesmo para os Estados que não possuem personalidade jurídica. I. enfim. a concepção que considera o Estado como uma simples relação de direito. Disto advém o princípio de que não basta. Rivista italiana di scienza giuridica. além de Guido Zanobini e Biscaretti. Allgemeine Staatslehre3. 1914. . C. Sistema dei diritti pubblici subbietivi. utilizando esta expressão em sentido amplo. 1938. é pré-ordenada em relação às mesmas. G. Jus gentium. 5) para o direito interno das uniões internacionais: BALDONI. a existência de pessoas ligadas entre elas por uma simples relação. O primeiro. 38 da tradução italiana. Annuario italiano di diritto internazionale. G. A instituição. p. concreta. ou melhor. jurídica ou não jurídica. a um dos seus órgãos. I regolamenti interni degli enti internazionali. p. que vai sob o nome de Zustandslehre. ao contrário. o outro é determinado ou pela mesma pessoa – enquanto se contrapõe ao primeiro dos seus aspectos ou órgãos – ou... 1939. se confirmam e se esclarecem quando esse mesmo conceito se distingue dos demais com o qual poderia ser confundido. Rivista di diritto internazionale. 1912. ainda (tratando-se de pessoa jurídica). para surgir uma instituição. Le Unioni internazionali di Stati. no sentido de que ela consiste na organização ou estrutura que é necessária para que as relações – se e quando se realizam na sua órbita – . 13 extr. 46 Esta não deve ser confundida com outra mais correta. p. uma entidade em si mesma. Gli organi e gli istituti nelle unioni internazionali. uma existência efetiva. Milano. Em primeiro lugar. Ela implica em relações. como o faz JELLINEK. 167. um corpo social que possui. A instituição é unidade. na nossa opinião. A relação não é. objetiva. portanto. R. A relação jurídica diz respeito à concepção subjetiva do direito no que se refere ao menos a dois termos. MONACO. 1931. Estas serão sempre duas individualidades que não teriam como constituir uma. 1915. todas instituições. são instituições formadas por soSobre a família moderna como organização social. Deste modo. Padova. as dinastias reinantes. podendo assumir. que foi e é diferente conforme os lugares e os tempos. p. por sua vez. 86. De resto.47 Duas pessoas jurídicas podem. S. de uma instituição. Vide. não possa ser considerada uma pessoa. A. considerada em si e por si. 47 . NdT Unioni reali: Estados constitucionalmente unidos no que se refere a pessoa física do monarca. Isto. São. seria uma simples relação. de ampla autonomia. a figura jurídica da família. por exemplo. mas também a sua própria posição genérica. 1933. continuar a subsistir mesmo quando os Estados se reduzissem somente a dois. que.O Ordenamento Jurídico 107 sendo necessário que entre elas seja estabelecida uma ligação mais estreita e orgânica. pela ligação que une os seus membros presentes aos passados e aos futuros. é necessário que tal elemento seja integrado por algum outro que tenha a eficácia coesiva e unificadora que de outro modo faltaria. o qual. A família romana. não exclui o fato de que possam existir instituições cujo elemento pessoal seja representado por somente duas pessoas. contudo. mesmo prescindindo disso. o marido como chefe. mesmo se esta. em um corpo social. note-se bem. ou seja. não é possível imaginar uma instituição constituída por somente duas pessoas físicas. pelo seu possível e normal prolongamento para além dos cônjuges. em tais países. pode plasmá-la e direcioná-la precisamente ao objetivo de que essa constitua uma verdadeira unidade. como certas federações ou uniões reaisNdT de Estados. as famílias da alta nobreza munidas. têm-se outras particulares que. ver por último CICU. Em tal caso. p. Roma. através da natureza dos objetivos a serem buscados. ROMANO. seja através da intervenção do direito estatal. a família moderna. uma comunidade internacional e um direito internacional poderiam. por exemplo. 7 ss. e geralmente assume. Isto acontece devido ao fato da sua estrutura interna ser toda criada pelo direito. aos quais os indivíduos se subordinam. formar por si uma instituição. cujos elementos variam segundo a sua constituição. a respeito. que a organiza em uma base qualquer. reconhecendo. portanto. É o que acontece com a sociedade conjugal. Esta. É necessário que se forme uma super-estrutura social da qual dependam ou sejam dominadas não somente as suas relações particulares. de fato. certamente não podem ser confundidas em uma única categoria. seja. ao contrário. 77 ss. Deste modo. mesmo sem outra intervenção estranha e sem o concurso de outros elementos. Corso di diritto costituzionale4.. além da comunidade internacional composta por muitos Estados. Il diritto di famiglia. sem dúvida. se transforma em uma unidade contínua. p. através da qual um se torna necessariamente o complemento do outro e ambos são constituídos fazendo com que se transformem em elementos de uma instituição mais complexa. por mim negada. entrará. a dificuldade que sempre se encontrou na tentativa de reduzir a concordata. 47ter [Pelos mesmos motivos que não acredito mais que os chamados tratados-acordos possuam uma figura em si na categoria dos tratados internacionais. ou seja. no 5 ]. Uma relação pode se transformar em uma instituição somente quando.47ter Parece que tais exemplos sejam a confirmação mais evidente do critério que deve servir de base para distinguir entre instituição e simples relação: a primeira é posição estável de um ente. Porém. faz surgir um direito objetivo e. o ato com que tais uniões são estabelecidas não é um simples contrato no sentido estrito da palavra. Mas ela não é exata justamente porque. no sistema concordatário. esta também é inadmissível por atribuir a elas um caráter que não é necessário para que se tenha uma instituição e que falta nas figuras citadas. a um contrato comum. Op. 47bis . A opinião que afirma a personalidade destas entidades intuiu a insuficiência da doutrina que as resume em simples relações.. entre outros. como ente jurídico.. de um ente coletivo. a relação não o é. sendo este um tratado internacional. Op. usando uma terminologia comum.108 Santi Romano mente dois Estados.47bis Analogamente. a segunda. Trata-se de um fenômeno que se torna possível pela própria constituição de cada um destes. cit. Enfim. capítulo V. sou agora da opinião de que as concordatas eclesiástico possuam caráter contratual. prescindindo de outros elementos. um contato mais ou menos transitório de mais entes. é um ordenamento. Veja a obra de minha autoria Corso di diritto internazionale4. Uma opinião muito comum vê em tais uniões somente uma relação de sociedade. Sobre a natureza da união concordatária entre Igreja e Estado. Ao contrário. Enquanto a instituição. que não se resume em simples relações determinadas. sem que para isso haja uma nova personalidade jurídica. como membros de uma entidade em si. não leva em consideração o fato de que os Estados que fazem parte destas uniões sofrem. capítulo X. a relação depende da instituição. cit. Estado e Igreja constituem uma união. como conseqüências delas. agora. portanto. mas dá lugar a uma verdadeira instituição. § 4. Disso advém. no 2]. ou ao menos certas concordatas. não na categoria dos tratados-contratos. ver o meu Corso di diritto costituzionale generale. contudo. sendo quase a [A distinção entre tratados-acordos e tratados-contratos é. os seus termos se modificam permanecendo estavelmente ligados em uma posição orgânica. mas naquela dos tratados-acordos. modificações internas. devido a forças internas ou externas. não pode ser identificado em uma simples relação entre duas ou mais pessoas. em si e por si. S. deve estabelecer não só regras. o seu caráter jurídico não pode totalmente reduzir-se ao de simples res. ou seja. Entre uma coisa como tal e uma pessoa – entre o sujeito e o objeto –. pode ser recordado que a doutrina distinguindo os Estados [Também sobre a natureza dos negócios jurídicos. algo externo a ela. cit. muito menos poderá se limitar e se resumir a uma pessoa física. sendo que não basta isso para que surja uma instituição. um ato jurídico. por último. por objetos de um direito ou de qualquer poder relativo a uma pessoa. este último. para que possa ser considerado fonte de direito. Ver. sobre este assunto. sendo que então poderemos aplicá-lo em situações que parecem ser interessantes por identificarem a figura da instituição em lugares onde ela. § 6. 47quater . é necessário um ato que não se limite a constituir uma relação que se mova. que gera somente relações. mas uma organização social mais ou menos completa. ou seja.47quater 19 Relações entre pessoas e coisas: exemplos de tais relações que. mas também normas que regulam estas relações e são. surge. não basta para fazer surgir direito objetivo. uma instituição. ou seja. vários dos meus escritos e. porque seus elementos são situados em uma simples relação de natureza real ao invés do que na sua verdadeira posição. Vale a pena esclarecer o nosso conceito com alguns exemplos. Já que. Op. em todos os seus elementos. enquanto a autonomia sobre a qual se fundamentam advém do Estado e pelo Estado são protegidas. Antes de tudo. uma relação. de uma perspectiva mais geral. que esta tenha uma ligação estável com outros elementos. institucionais. Tal fenômeno explica como um ato jurídico.. Tais elementos podem ser constituídos também por coisas. podem ser identificadas como instituições Se um ordenamento jurídico. no 6]. a minha opinião atual é diferente daquela mencionada no texto: estes geram não somente relações. ROMANO. mas tal ato deve gerar. não é o direito objetivo. fica na penumbra. É necessário. Para atingir este efeito.O Ordenamento Jurídico 109 atmosfera em que ela vive. como salientamos (§ 18). capítulo XIII. no âmbito de um ordenamento já existente. algumas vezes. uma regra tomada isoladamente. jurídicas. no que concerne ao Estado como instituição típica e característica. Principii di diritto costituzionale generale. Mas quando estas são levadas em consideração como elementos de uma instituição. ao menos parcialmente. ou seja. ao contrário. fazendo com que tal figura da instituição advenha destes últimos. como procuramos demonstrar. 669 ss. ele vem qualificado como dominus ou senhor do Estado. o território. algumas vezes. 48 . De resto. no 7]. mas isto significa somente que é o chefe do Estado. Op. mas. podemos também dizer que súditos. É verdade que. portanto. Principii di diritto costituzionale generale. terra e leis são objeto do seu poder. É um ponto fundamental do direito que se concretiza na instituição. sendo que ele não está nem fora. implica em uma posição dele neste último. Disto Sobre a doutrina do Estado-objeto e sobre a figura do monarca acima do Estado. Rei e reino necessariamente constituem. podemos nos limitar a observar que o Estado é sempre e sobretudo um regime. cit. não possui um direito de domínio meramente individual. do Estado como instituto (Anstalt). no 10 e § 3. S. A opinião contrária se fundamenta em uma avaliação inexata da posição de soberano que ocupa o monarca. Sem querer retomar certas figuras de Estados que esperam ainda serem esclarecidas de um modo apropriado. como. é uma atitude particular dela. estaria acima e além do Estado. as leis são somente elementos. um ordenamento jurídico. p.110 Santi Romano que possuem uma personalidade própria daqueles que não a possuem freqüentemente considerou estes últimos como objetos do direito do Príncipe. O rei pode ser considerado como acima dos seus súditos. da sua terra. O rei. insuficientes. das leis que ele emana e revoga. estas concepções e outras análogas parecem inexatas. ao menos. ou. e sua posição não é independente desta última. 164 ss. Allgemeine Staatslehre3. não do Estado na sua integralidade. se trata de elementos individuais do Estado. como faz Jellinek (p. por alguns mais mencionada do que analisada. uma unidade inseparável. a doutrina do Estado-objeto com aquela. mas um direito que compete a ele como membro soberano do Estado e que. os súditos. Op. em outras palavras. no qual o monarca está compreendido. nem acima dela.. ver JELLINEK. em ordenamentos similares. o “Estado patrimonial”.. inexato envolver. então. parte integrante e não simples proprietário. O segundo. desta perspectiva. Portanto. não pode ser considerado como uma res ligada ao primeiro somente por uma relação de pertença extrínseca: entre um e outro existe uma identificação que advém do fato do Estado ser uma instituição. em todo caso. o qual. por exemplo. mas. uma instituição em que o monarca. ao contrário. se trata de um domínio que excede muito aquele que um sujeito tem para com o simples objeto da sua potestade. Ver ROMANO. 165-166). então. portanto. porém. § 1. implicitamente.48 Do nosso ponto de vista. [palavra utilizada em sentido diferente daquele da nossa instituição: se trata de duas teorias da qual uma representa um notável aperfeiçoamento da outra. Parece-nos. A antiga questão que diz respeito ao fato de em determinados Estados o rei estar acima da lei é muito diferente daquela dele estar acima do Estado. da qual o monarca é um elemento como qualquer outro. Se quisermos usar uma terminologia moderna. do monarca. capítulo VI. G. cit. a instituição também compreende o monarca. não teríamos mais como identificar o direito objetivo. Deste macrocosmos jurídico que é o Estado. D. Talvez ela se inspire no desejo de contrapor à figura do Estado-sujeito uma figura que representasse. na emanação de um novo direito objetivo. Berlin. compreende o chefe-de-Estado. do qual os direitos e os poderes deste último são somente manifestações. também na terminologia. p. no que concerne àquele “direito doméstico”49 de que falamos e o Falou-se de um “direito doméstico” (Hausrecht). v. no âmbito em que ele pode ser considerado quase como um rei no seu reino. Archivio giuridico. [25. Rivista di diritto internazionale. em sua casa (no seu sentido mais amplo). 1899. O Estado é sempre uma instituição que. Mas tudo isso será indiferente. nestas compreendidas algumas que o jurista freqüentemente não tem a ocasião de submeter à sua análise. Foi atribuída também ao Estado. uma “potestade domiciliar”: DONATI. por exemplo LISTZ. TEZNER. Wien. reforçando as observações já feitas com outras análogas. Bem diferente e maior relevo possuem os ordenamentos da Casa e da Corte real. HUBRICH. a autonomia – que tem também essa uma particular figura – concedida pelo direito de alguns Estados a algumas famílias nobres etc. p. etc. Stato e territorio. 419 ss. Mesmo a alienação ou transmissão do Estado de um monarca a outro possui tal caráter e importa não só na alienação ou transmissão de um direito. a diferentes propósitos: em matéria de inviolabilidade de domicílio (ver.). a qual se coloca como chefe e faz parte integrante. 416 ss. por exemplo. com as coisas relativamente às quais terá qualquer direito e assim por diante. sempre mais em sentido subjetivo e fundamentado no direito objetivo estatal. Sulla natura dei regolamenti parlamentari. individualmente e através de outros pontos de vista. estabelece um ordenamento que vale para os seus familiares. F.. no âmbito do próprio território. ele. ROMANO. Strafrechts5. e. para os seus hóspedes e. para os dependentes. se pode passar. assim como de alguns poderes que se sentiu a necessidade de distinguir do poder disciplinar (ver. deste modo. p. 424 ss. S. Tal figura não deve ser buscada nas leis do Estado. ou seja. para as coisas que estão à sua disposição. das leis do Estado. mas na perda de um status pessoal. 49 . cria uma pequena instituição. Quando qualquer indivíduo. se não fosse assim. LXXV (1905). Tais leis tomam em consideração por conta própria. assim por diante. a sua perfeita antítese. 1905. substancialmente. na saída do rei do reino e no ingresso neste de um novo rei. Die Volksvertretung. 1912. 401 ss. menos interessantes. VIII (1914). o domicílio de uma pessoa para garantir a sua liberdade. a instituições menores ou mesmo mínimas. mas que não são. edição. E. Die parlamentarische Redefreiheit und Disciplin. da organização. p. as suas relações com as outras que constituem a sua família – ou estão ao seu serviço –. Lehrbuch des D. sendo ou não dotada de uma personalidade. Berlin. 581 ss.]). F. ao menos de modo direto. por isso. A verdade é que a concepção do Estado como objeto se fundamenta somente em aparências.O Ordenamento Jurídico 111 se extrai que os efeitos do seu exercício podem se resumir em modificações da estrutura. a qual será objeto do direito estatal. vista do seu direito interno. constituirá com eles a unidade que poderá ser chamada. do seu direito interno. quando a esta é preposto um chefe diferente do proprietário. pessoas submetidas. em sentido amplo. para o ordenamento interno. como tal. não é o seu direito de propriedade que é decisivo. 45. Também em todos estes casos teremos pequenas instituições. Não somente na empresa comercial em sentido próprio. para o “direito doméstico”. quando este assume o governo. como unidade. será algo de bem diferente: tal conjunto será descomposto em relações variadas entre as pessoas que dele fazem parte ou. Portanto. por exemplo – o que nos pare- . ao contrário. mas. e não por ser proprietário ou locatário. o qual nos ocupamos. Trata-se de um ordenamento interno autônomo que reúne sob um governo e uma direção uma série de elementos diferentes. ou seja. pessoas e coisas. próprias leis. 47). será considerada como uma universitas rerum. que pode ser diferente. também. microcosmos jurídicos. completo no seu gênero e nos seus fins (ver. Substancialmente. de empresa.112 Santi Romano qual o direito estatal negligencia. Analogamente. com que foram apresentados pelas leis do Estado. e não do modo. toda uma coordenação de autoridade e engrenagens administrativas. o proprietário pode permanecer mesmo fora da empresa. como a soma de valores ativos e passivos de um exercício comercial. onde o elemento pessoal. ou de um direito advindo de um contrato de locação. poderemos ver que possuem algum fundamento as teorias que algumas vezes viram nas mesmas entidades pessoas jurídicas. somente o sujeito de um direito real sobre uma casa. os parágrafos 31. e. o dominus da instituição. será um mundo em si mesmo. poderá ser resumido em um só indivíduo. que considera de um ponto de vista próprio. e. se observamos esta estrutura. enquanto para as leis do Estado ter-se-á. o caráter de instituição que reveste esta ou aquela entidade advém da sua estrutura. enquanto o direito do Estado definirá a posição do proprietário desta empresa. De tal perspectiva do direito estatal. E. Deste modo. se esta é de sua propriedade. também. tal relação será sem importância e aquela casa será sempre e somente um elemento da instituição que nesta se insere. que unindo e coordenando outros elementos. por exemplo. poderá lhe dar um regime. É deste modo que. terá um chefe. um legislador. uma organização. ou uma escola. Ela será uma instituição. o âmbito onde se exerce um poder que seu chefe somente enquanto tal. de todo modo. qualquer pessoa chefiando um estabelecimento comercial ou industrial. uma certa ordem. mas a sua qualidade de chefe. Firenze. entre outros FERRARA. Para as corporações. cit. F. por um lado. 1921. recorrendo. 811 ss. de regra. 1945. Rivista di diritto agrario. p. I. GRECO. do direito interno destes entes. 50 . F. Vol. no 17. por outro. L’azienda. (dir. Manuale di diritto commerciale. Teorias inexatas. MESSINEO. FERRARA Jr. F. F. que antes era designada também com o nome de firma. VALERI. Atti dell’Accademia delle scienze di Torino. 1941-1942. Ela chega a um dualismo que. para a figura da simples res ou da universitas rerum – que certamente não se adequa à realidade e da qual todos sentem a insuficiência – se sobrepõe uma outra. a um conceito que FERRARA. § 77. enquanto que para as fundações ou instituições em sentido estrito. F. menos inerte. S. E. Le persone giuridiche.. a propósito dos quais também é muito incerta e dividida. Mas não é possível afirmar que ela tenha cumprido a sua tarefa. Firenze. nem. Roma. malgrado os esforços mais engenhosos. de que. Teoria delle persone giuridiche. dá ao problema uma solução de conjunto.). Firenze. para o direito interno. sem dúvida. ela parte da busca de outros elementos. na embarcação. cit. 1944]. E parece que se associe o código civil de 1942. tais teorias merecem ser lembradas pela intuição que traziam. a doutrina sempre teve a justa intuição de que é necessário formular um conceito único válido para todas as pessoas jurídicas.. porque a personalidade não advém nem do direito estatal. F. Profilo dell’impresa economica nel nuovo codice civile. G. Trattato di diritto civile italiano. Somente a doutrina da organização. a qual mencionamos (§ 11). p. Op. na definição de empresa. FERRARA. Todavia. 1939. como foi possível constatar (§ 13). I. 12. p. as leis do Estado fariam bem se levassem em consideração tal fenômeno. Substancialmente. Sem afrontar o tormentoso problema das pessoas jurídicas. não foi superado. In: VASSALLI. por si mesmo. Lezioni di diritto commerciale. uma instituição.. 1945. I. Alguns autores aderiram a este meu conceito de empresa. 704 [e também FERRARA. contudo. podemos extrair alguns corolários dos princípios que viemos desenvolvendo até aqui. enquanto a atual diferencia empresa e firma. Vol. uma relação jurídica ou uma só pessoa física não bastam para concretizar uma instituição. uma só pessoa jurídica é. algumas vezes com variante sugerida por um mal-entendimento dessa: ver. salvo a distingui-las posteriormente em diferentes categorias. Trattato di diritto civile. 137]. 20 A instituição e a pessoa jurídica Se. p. certamente. p. A respeito. A proposito e dell’azienda agricola. da instituição. Op. o substrato parece consistir em um conjunto de pessoas. Vol. 86-87. ver o meu escrito ROMANO. Manuale di diritto civile e commerciale. mais viva. mais animada. F.O Ordenamento Jurídico 113 ceu mais estranho 50 –. órgãos. queremos nos referir ao seu ordenamento – que podemos afirmar ser interno –. Op. Le persone giuridiche.. sempre porém tendo por base o seu próprio ordenamento. um substrato essencial. Quando falamos de ordenamento jurídico como substrato da pessoa jurídica. que pode existir uma pessoa que não tenha uma própria vontade e que esta. o caso do Estado. e não aquele que pode se referir a esta por parte de uma instituição superior e mais ampla. nem o seu objetivo. como poderia ser. In: VASSALLI. 28. que possa ser considerado como uma entidade capaz de querer. nem os seus órgãos ou repartições. em que a primeira é compreendida. pensado e construído. F. que são elementos em sentido amplo (membros. Nem as pessoas que dela fazem parte. observou. nem o seu patrimônio.50bis Isso significa que aquilo que se personifica é somente um ordenamento objetivo. ou por si mesmo ou por outros. sendo tudo coordenado a um fim específico. por assim dizer. algumas das observações que fiz no texto devem ser retocadas ou anuladas. com as formas e para as finalidades que impõe a estrutura. Este é. seja em virtude do seu próprio ordenamento. Seguramente. a pessoa jurídica sempre teve como base um ordenamento de direito objetivo que se concretiza e se conclui nesta e por esta. cit. por exemplo. Aqui não é o caso de examinar a consistência das teorias. p. e p. uma instituição. este ordenamento jurídico mais amplo pode atribuir a personalidade. voluntaristas da personalidade: se tais teorias devem ser rejeitadas. Trattato di diritto civile italiano. mas nunca o fará tomando por base o ordenamento desta. Na nossa opinião.114 Santi Romano não salienta o verdadeiro significado jurídico. e não nos parece que isso possa ser feito sem ao menos conservar os elementos de verdade que contém. F. sempre e somente. a deuses. uma instituição que por si mesma ou por outro ordenamento é considerada como titular de poderes.) é um ordenamento jurídico. a entidades não humanas. no sentido acima desenvolvido. seja devido a um outro. Substancialmente – sendo que aqui não é possível nos alongarmos sobre tal assunto – uma instituição assume o caráter de pessoa quando. Ela o formulou. nenhum destes é o substrato da personalidade. em termos que não tem nada de jurídico. de todo modo. contra a minha opinião formulada no texto. 25. em outras palavras. é considerada como entidade dotada de própria vontade. nota 1. 50bis . o ordenamento jurídico que se encontra naquelas pessoas. nota 2. santos etc. melhor. Esta variada fonte da personaliFERRARA. direitos e obrigações. (dir. serve pelo agir e não pelo ser da pessoa.). o conceito fundamental de que a pessoa jurídica que seja um corpo social (e algumas vezes a personalidade é atribuída a entidades abstratas ou ideais. Quando. Permanece. que destina o patrimônio. passa a ser considerada vontade da instituição. porém. especifica os seus órgãos. mesmo quando são corporações. que constitui para o primeiro um pressuposto necessário. a vontade materialmente manifestada por certos indivíduos. ou seja. fazendo com que possa produzir aquele efeito. administradores) da instituição. mesmo quando. faça ao menos com que os outros possam lhe atribuir. se não atribui a si mesma personalidade. 2) à extensão da personalidade do Estado. acontece com os chamados entes de fato não reconhecidas como pessoas jurídicas pelo Estado: vide parágrafo 31) e. mal delineadas. podemos deduzir que o ato com que se fundamenta uma pessoa jurídica é sempre um ato que gera direito objetivo. é considerado como pessoa. utilizando simples princípios que desta advém. tomar uma postura decidida contra .O Ordenamento Jurídico 115 dade explica porque um ente possa algumas vezes constituir uma pessoa pelo seu próprio ordenamento e não por um outro (como. que se trate de uma entidade que. como. Se tudo isso é verdade. também é possível explicar melhor o motivo pelo qual o Estado intervém com isso que se chama de reconhecimento. de qualquer maneira. sob outros aspectos. Mas parece que. de regra. por esta perspectiva. este será sempre o seu “estatuto” ou a sua “base de fundação”. ao contrário. 21 A nossa concepção do direito a respeito de alguns problemas concernentes: 1) ao caráter jurídico da potestade do Estado. em que a atribuição ou o reconhecimento da personalidade por parte do Estado era apresentada como uma lex specialis. como seria o caso do internacional. certos Estados em que a vontade do soberano tem valor como tal e não como vontade do Estado). independente do modo com que venha a ser designado. por exemplo. Nem sempre a doutrina soube distinguir estes dois aspectos que o mesmo ato pode ter. assuma uma diferente figura. é o do Estado. enquanto em outro ordenamento. conforme o mesmo seja analisado sob a perspectiva do ordenamento centrado na pessoa jurídica ou por outro ordenamento que possa ser tomado em consideração. por exemplo. É sempre necessário que o ordenamento interno ofereça a possibilidade da personificação. será sempre a sua lei fundamental. e que. 3) à relevância jurídica do seu território e da nacionalidade A concepção de direito que desenvolvemos nos permite. quando a pessoa jurídica deve gerar efeitos através do direito estatal. a de qualquer negócio privado. Deste modo. De fato. Sem querer aqui afirmar que seja necessário buscar neste tipo de conceito a explicação para o antigo princípio. possamos melhor esclarecer a natureza do mesmo ato. Daí advém uma série de questões que não tem razão de ser e que são. como um ente possa não ser considerado uma pessoa (por exemplo. Outros (OTTOLENGHI. MARINONI.. enquanto outros já foram mencionados. ao menos fundamentalmente. Ainda. sugerida pela idéia de que o direito é sempre e em qualquer caso fundado em tal potestade. cit. G. p. Firenze. p. M. 348.. Ao contrário. vem a dizer. I. Istituzioni di diritto romano. chega a conclusões que são mais lógicas. B. que alguns autores reputam ser uma potestade de fato. com razão. é um atributo pré-jurídico do mesmo. que deveriam. que tal doutrina é mais exata e profunda no que se refere às conclusões a que chega. a potestade estatal adquire caráter jurídico. podem ser consideradas – contra as intenções dos seus autores – como demonstrações da inadmissibilidade do seu primeiro postulado. Trata-se da tendência que considera como meta-jurídicos alguns fatos ou momentos que a doutrina tradicional sempre. 1906. MARINONI. partindo destas premissas. como é o caso dos acordos internacionais. La volontà dello Stato nell’ordine giuridico internazionale. PETRONE. é necessário citar a potestade do Estado. ou seja. segundo uma determinada opinião. 1902. 1928]. 9 ss.116 Santi Romano uma certa tendência que se está propagando. p. cit. Enfim. em nota [2. a doutrina que submete o Estado ao direito devido a uma auto-limitação do primeiro. 21 do extr. 1913. dando a ela. M. um poder jurídico que ela Ver PEROZZI. 57. p. Op. Intorno ai fonti del diritto internazionale pubblico. mas que na realidade são menos verdadeiras e. 140 ss. Rivista di diritto internazionale. Rivista di diritto internazionale. ou seja. 51 . do que nas premissas de onde parte. substancialmente. Melhor. que erroneamente são excluídos da órbita do direito. se afirma que tal ordenamento uma vez emanado pode vir a limitar esta potestade. BRESCHI.. 422. convém listar alguns. Giurisprudenza italiana. de um prius em relação ao ordenamento jurídico. p. 51 Esta concepção é. suspendendo-os em uma espécie de limbo. a mais recente tendência – que possui o mesmo ponto de partida. fazendo com que a sua posição fosse a de um limite a quo. 358. edição. 149.. de um conceito de direito insuficiente – anteriormente mencionado –. Op. Deve ser reconhecido. conseqüentemente. La natura giuridica del diritto internazionale privato. La responsabilità degli Stati. S. tal doutrina não poderia justificar aquelas conclusões caso sentisse necessidade de fazê-lo. a noção de direito que adota –. somente.) posteriormente afirmaram que a capacidade do Estado corresponde mais à capacidade natural do que à capacidade jurídica do indivíduo. Entre estes pontos. serem considerados fora do direito internacional (§ 17). p. portanto. Falaremos de outros posteriormente. 1914. incluiu no domínio do direito. 1) Antes de tudo. que somente em um momento posterior a sua primeira aparição. ao contrário. G. pode ser deduzido que a teoria da auto-limitação do Estado – qualquer que seja o elemento de verdade que contenha – não pode ser acolhida nesta formulação ampla demais que lhe foi dada. System der subjektiven öffentlichen Rechte. nunca é extra ou pré-jurídica. a lei nunca é. Napoli. Principii di diritto amministrativo. o começo do direito. JELLINEK. como freqüentemente se acredita. tal opinião se fundamenta no princípio que combatemos. Esta manifestação se afirma na órbita que lhe é permitida por um direito preexistente. 136 ss. JELLINEK. de que o ordenamento jurídico estatal seja somente o conjunto das regras e dos preceitos que o Estado emana se valendo do seu poder legislativo.. 52 . Conseqüentemente. que sempre a disciplina e a regula. justamente por ser. Allgemeine Staatslehre3. desde a sua origem.52 Sem dúvida. tal afirmação. p. Evidentemente. partindo da opinião que um ordenamento jurídico nunca possui lacunas. 1912. Se isso é verdade. cit. Il problema delle lacune dell’ordinamento giuridico. nele. isso significa que uma atribuição essencial do Estado. mas nasce com este e com o seu ordenamento. G.. 214 ss. cuja primeira vida é a mesma de tal potestade. p. como a sua potestade. I. seu primeiro criador. no 94. D. Portanto. o legislador não é o criador do direito no sentido pleno e absoluto do termo. p. Tübingen. mas não existe algum momento em que ele não seja limitado. Estado e ordenamento jurídico estatal não são. ou seja.. 1919. daí advém a falta. que afirma que a lei nova é sempre modificação do direito preexistente. 95 ss. como foi dito. Freiburg im Breslau. O.53 Desta forma.. Ao contrário. Gesetz und Verordnung. G. 9 ss. Porém. p. Para anular o direito. RANELLETTI. dois fenômenos diferentes e nem mesmo diferentes manifestações de um mesmo fenômeno. 1886. 199 ss. Sua autolimitação pode ser somente uma limitação a mais. deduzida daquelas premissas. não poderia valer para primeira lei. 367 ss. G. 1880. deveria decretar o fim do Estado. o Estado se auto-limita quando põe o seu ordenamento jurídico. da tradução italiana. ver DONATI. Que este seja o poder de pôr um novo direito. um ordenamento. Die rechtliche Natur des Staatenverträge. Wien. não significa que precede o direito.O Ordenamento Jurídico 117 não teria no seu momento originário.. de um poder para anulá-lo completamente. mas são a mesma coisa. Vol. Op. p. etc. na sua primeira afirmação. É. uma complementação ao direito precedente (na hipótese que este tenha lacunas) ou uma modificação do mesmo. ou seja. JELLINEK. Op. 53 De uma perspectiva muito diferente. cit. Ver JELLINEK.. 118 Santi Romano 2) Encontra-se muito próxima da primeira opinião, anteriormente exposta, ou, até, sempre junta com ela, a opinião que faz com que a personalidade do Estado sofra uma espécie de decapitação ao negá-la justamente nas suas mais altas manifestações, reconhecendo-a plenamente em outras que a ela estão subordinadas. Segundo alguns autores,54 de fato, o Estado poderia ter personalidade somente enquanto não se apresenta ou age através do seu próprio órgão soberano, que, para nós, seria o poder legislativo, em outros casos, o poder constituinte. Tal fenômeno porque este órgão se subtrairia a toda e qualquer regulação jurídica. E não é informado que, se isto fosse verdade, a única conclusão a que logicamente poderia se chegar é de que o Estado, não somente não deveria, neste seu aspecto, ser considerado como pessoa, mas não poderia ser tomado em consideração pelo direito. O poder legislativo (ou, em outros Estados, o poder constituinte) não seria objeto, mas somente premissa do direito constitucional. O que seria contrário à verdade, porque este último regula não só a estrutura de tais poderes – que ele mesmo institui –, mas também a sua função, pelo menos no aspecto processual e formal. Na nossa opinião, no que concerne o poder legislativo, também no aspecto substancial, mesmo que parcialmente (§ 22 sub 4). 3) Por motivos em parte análogos, também foi negado que, do ponto de vista do direito interno, o território do Estado tenha relevância jurídica. Trataria-se de um elemento constitutivo do Estado e, conseqüentemente, seria exterior e anterior ao direito.55 O mesmo aconteceria no que se refere à nacionalidade ao significar pertença ao Estado, sendo por si privada de valor jurí- KELSEN, H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Op. cit., p. 395 ss., 434 ss.; KELSEN, H. Ueber Staatsunrecht. Zeitschrift für das priv. u. öff. Recht., LI, 1913. p. 4 ss.; DONATI, D. Stato e territorio. Rivista di diritto internazionale, 1914. p. 320 ss. (o qual por equívoco também me atribui tal opinião); FALCHI, A. I fini dello Stato e la funzione del potere. Sassari, 1914. p. 28; BRESCHI, B. na Rivista di diritto internazionale, 1914. p. 421; ANZILOTTI, D. Corso di diritto internazionale. Vol. III, Parte I. Roma, 1915. p. 2 ss. [parece, contudo, que ele abandonou tal opinião na edições posteriores: 3. edição, 1928. p. 39 ss.; edição alemã, p. 309 ss.]; ANZILOTTI, D. Il concetto moderno dello Stato e il diritto internazionale. Roma, 1915. p. 10. 55 MARINONI, M. Dell’annessione della Tripolitania e dalla Cirenaica. Rivista di diritto e procedura penale, 1912. p. 7 ss, do extr. [também em MARINONI, M. Scritti vari. Città del Castello, 1933. p. 102]. 54 O Ordenamento Jurídico 119 dico, uma condição puramente política dos indivíduos, um simples pressuposto de poder e de deveres jurídicos.56 Uma e outra opinião – além de possuírem uma visão que para nós é inaceitável e que logo analisaremos – são alimentadas pela crença de que todos os elementos que determinam a existência do Estado sejam anteriores ao direito. Isto tendo por base o seguinte raciocínio: o direito é posto pelo Estado; então, o Estado vem antes do direito; portanto, tudo o que constitui o Estado é anterior ao direito. E não se vê que o que liga os diferentes elementos de onde este último advém é e somente pode ser o ordenamento jurídico; que é justamente tal ordenamento que determina a estrutura estatal e faz de cada uma das suas partes um de seus em outras palavras, que Estado e ordenamento jurídico estatal são a mesma coisa.56bis 22 Exame crítico dos posicionamentos que salientam o ordenamento jurídico somente enquanto reflete relações entre mais pessoas. Aplicações a respeito: 1) à sanção do direito; 2) ao território e à nacionalidade; 3) aos órgãos do Estado; 4) aos limites da função legislativa Mas não só os elementos constitutivos do Estado possuiriam caráter extra-jurídico, porque precederiam a posição do direito; também uma série importantíssima de momentos da sua vida posterior ou ficariam absoMARINONI, M. Della condizione giuridica degli apolidi secondo il diritto italiano. Atti del Reggio Istituto veneto, LXXIII, p. 147 ss. [e em MARINONI, M. Scritti vari. Op. cit., p. 201 ss.]. 56bis [Que o Estado seja uma entidade não jurídica em si e por si, e que, deste modo, exista um conceito de diferente natureza anterior ao conceito jurídico, é, como ocasionalmente mencionamos, uma afirmação comum: ver, entre outros, REHM, H. Allgemeine Staatslehre. Freiburg im Breslau, 1899. p. 11 ss., 159 ss.; JELLINEK, G. Allgemeine Staatslehre3. Op. cit., p. 137 ss., 162 ss.; SEIDLER, G. Das juristische Kriterium des Staates. Tübingen, 1905. p. 17 ss.; RANELLETTI, O. Principii di diritto amministrativo. Op. cit., no 87-88, 91, 111; MARINONI, M. L’universalità dell’ordine giuridico statale. Rivista italiana di diritto pubblico, 1916. p. 236, e em MARINONI, M. Scritti vari. Op. cit., p. 355; MARINONI, M. La responsabilità degli Stati per gli atti dei loro rappresentanti secondo il diritto internazionale. Op. cit., p. 20; DONATI, D. La personalità reale dello Stato. Rivista di diritto pubblico, 1921 etc.]. 56 120 Santi Romano lutamente excluídos do domínio do direito ou seriam por este considerados somente em alguns pontos secundários e de reflexo. As concepções que mencionamos partem, antes de tudo, implicitamente, do mesmo postulado de sempre – que o ordenamento jurídico é somente um complexo de normas –, e, em segundo lugar, elas especificam e reduzem o objetivo ou, se assim se quer, o objeto de tais normas encontrando-o nas relações que podem surgir entre vários sujeitos. Tudo o que não se traduz em uma destas relações não teria alguma relevância jurídica. Seria supérfluo esperar combater de modo especial tais pontos de vista, tendo justamente buscado demonstrar, nas páginas precedentes, o quanto estavam errados os pressupostos de ambas: ou seja, na identificação do direito objetivo com as normas e a sua limitação ao regulamento das relações entre mais sujeitos. Não será todavia inútil uma breve menção a algumas entre as mais notáveis aplicações, das quais aquelas concepções parecem comportar. 1) Tivemos já oportunidade de mencionar (§ 8) a doutrina segundo a qual a sanção não poderia ser considerada um elemento essencial do direito e vimos como a demonstração de tal ponto de vista seja fundamentada no conceito de que o direito seja somente norma de relação entre os sujeitos, para os quais estabelece deveres e direitos. Outros, partindo de considerações análogas, não negaram que o ordenamento jurídico se apóie sobre um sistema de sanções ou coações, mas consideraram que isso possa ser importante para o filósofo, não para o jurista. Em outras palavras, a sanção seria extrajurídica justamente porque, “como garantia da ordem jurídica, deve ser deduzida abstratamente do conjunto das normas objetivas”, e para o jurista existem somente tais normas, consideradas individualmente a respeito dos deveres e dos poderes que dela advém, independentemente da sua finalidade no que concerne ao sistema jurídico.57 A observação tem aquele fundo de verdade que também buscamos salientar; só é evidentemente inaceitável a conclusão que dela se tira e que, partindo de um diferente conceito de direito, se elimina por si. 2) Ainda, a opinião antes mencionada, de que o território do Estado e a cidadania não podem ser valoradas da perspectiva jurídica, não se fundamenta somente na consideração de que estes são elementos constitutivos do Estado e – conseqüente- MARINONI, M. La responsabilità degli Stati per gli atti dei loro rappresentanti secondo il diritto internazionale. Op. cit., p. 35 ss. 57 O Ordenamento Jurídico 121 mente, segundo aquelas visões –, anteriores ao seu direito, mas também na consideração de que são do interesse do jurista as relações individualmente que as normas individualmente determinam, tendo como referência os elementos e não a sua posição no conjunto. Como isso leva a uma valoração que é ao menos incompleta e, por isso, errônea do território e da nacionalidade, pode-se ver facilmente nas doutrinas daqueles que, abandonando a primeira das já citadas considerações, por não terem considerado que o território seja elemento constitutivo do Estado, adotam, ao contrário, somente a segunda idéia. Então, a concepção absolutamente nihilista que mencionamos, é substituída por uma outra, que, certamente, corresponde mais à realidade, fazendo entrar no direito o que é de sua pertinência, mas permitindo a entrada somente por uma pequena janela e com graves amputações. Deste modo, no direito interno, prescindindo do direito internacional, o problema acerca do caráter do território do Estado se restringe aos seguintes termos: qual relação jurídica acontece entre o Estado e os súditos a respeito do mesmo território?58 Aqui não interessa a resposta que é dada a esta pergunta; o que importa é salientar que desta forma é suprimido o problema, que é o fundamental, da posição jurídica que o território possui em relação ao Estado. Partindo do pressuposto que este não seja um dos seus elementos constitutivos (o que não nos parece inexato), os poderes que o Estado tem sobre tal objeto devem ser avaliados em si e por si, e não naqueles momentos secundários e derivados, que concernem às suas relações com os súditos. 3) Substancialmente, é sempre o mesmo erro que se repete em muitos campos do direito público e, algumas vezes, do direito privado. Erro que consiste em não reconhecer alguma importância jurídica ao ordenamento em que uma instituição se concretiza, a não ser quando este reflete relações entre mais sujeitos. Uma das mais absurdas conclusões que se tira de tal concepção, e que encontra muitos e respeitáveis adeptos,59 é a negação de todo caráter jurídico às relações entre o Estado e os seus órgãos, entendidos enquanto repartições, ou mesmo en- O problema vem abordado deste modo por DONATI, D. Stato e territorio. Rivista di diritto internazionale, 1914. p. 535 ss. 59 Ver entre os mais explícitos, JELLINEK, G. Sistema dei diritti pubblici subbietivi. Op. cit., p. 123 ss., e, por último, RANELLETTI, O. Principii di diritto amministrativo. Op. cit., no 116 ss, p. 174. 58 . melhor. para quem as observa com olhos límpidos. 89 ss. mas tais relações não teriam caráter jurídico – e não sabemos qual outro caráter poderiam ter – somente porque se esgotam no interior da organização estatal. uma série de atos. p. não só conduz às conseqüências que mencionamos. uma momentânea galvanização. não necessário. Esta. Cessada ou perdida de vista aquela relação. como se vê. Trata-se de uma importância. Op. que deles se ocupa de modo minucioso. menos no aspecto”. Op. cit. não só tais relações. da qual não pensa se distanciar. mas a posição de cada um dos órgãos perante o Estado não pode ser determinada partindo da concepção comum de direito. F. Contudo.122 Santi Romano tre os seus vários órgãos. posteriormente. continuam na realidade a se desenvolver.] 60 . adquiririam importância para o direito. de disposições de todo tipo. então não somente tais atos – se note bem – mas também as relações inter-orgânicas que as prepararam e precederam. a se entrecruzar e de um modo não arbitrário. Aqui importa somente salientar que. que tem uma idéia formada sobre o direito. ainda. leva à afirmação60 de que o conceito de órgão tem um valor juridicamente nulo. indireta e externa. negam a realidade mais evidente. mas segundo um ordenamento muito complexo. mas. cit. de processos importantíssimos para o direito. FERRARA. julga que são somente “sombras vãs. Entre tais órgãos se desenvolve. sob os olhos de todos. na nossa opinião. p. ligada a uma inexata concepção de direito. 623 ss. estas relações acabassem por se traduzir em atos que possuem algum valor para os súditos (o que nem sempre acontece). uma sombra da vida. Teoria delle persone giuridiche. fazendo-os objeto de leis. Caso. Esta certamente não é a ocasião para examinar o conceito e a natureza dos órgãos do Estado.. Somente a relação entre o Estado e as pessoas prepostas às suas repartições poderia ter importância jurídica. uma série de deduções que. de regulamentos. se rigorosamente aplicada. que seria somente um dos seus efeitos e. de fato. mas ele. [de modo diferente na sua mais recente obra Le persone giuridiche. impessoalmente considerados como suas repartições. estas. se as relações entre estes devem ser apresentadas como relações reflexivas do mesmo Estado ou de outros modos. Basta simplesmente salientar que tais órgãos não são sujeitos de direito para extrair desta observação justíssima. O jurista também as vê e não pode deixar de vê-las. e estes – em linha principal – não como sujeitos de direitos ou deveres. ao contrário.. Tal fenômeno. cit. e não se compreende como alguns defensores da segunda tenham rejeitado a primeira. Este.60bis Um dos mais impor- [Entre estes problemas merece ser observado também aquele da representação política: veja-se a obra de minha autoria Principii di diritto costituzionale generale. mas é sobretudo e antes de tudo. mesmo fundidas e se completando reciprocamente. submeter e antepor umas às outras. 4) A falsa concepção por nós mencionada se repercute ainda em muitos problemas mais particulares. E tudo isso também postula o princípio de que no direito se insere não só a vontade já formada ou ação já aplicada pelo Estado em relação a outros sujeitos. mas a sua capacidade natural. elas não fazem com que seja certo todo o fenômeno da organização estatal.O Ordenamento Jurídico 123 tal perspectiva é evidentemente inadmissível. O direito (e aqui se encontra o lado frágil da doutrina da representação). Somente após são tomados em consideração os funcionários. Estes poderiam também ser um exército de escravos. não é como devem ser reguladas as relações do Estado com os seus súditos e com os seus funcionários. coordená-las. o primeiro problema que se propõe o ordenamento jurídico estatal. se demonstrará plenamente e intrinsecamente quando se aceite o princípio que tenham posto em geral. agrupá-las. 60bis . mas é outro acerca do modo com que se devem distinguir as suas repartições. Porém. com o qual se têm determinadas relações. § 3. controlá-las e assim por diante. e do mesmo modo qualquer outra entidade. As duas doutrinas se completam reciprocamente. capítulo XI. mas também aquilo que torna juridicamente possível a formação de tal vontade ou a concretização de tal ação. mas como meios para fazer o Estado querer ou agir. De fato. mas como homens que fazem querer ou fazem agir o Estado. de que o direito não é somente norma de relações. já que o que importa – neste momento – não é a capacidade jurídica deles. ao atribuir valor jurídico somente para os momentos da organização estatal que implicam em relações com os funcionários. separá-las. especialmente no 6]. Op. organização. tem o mesmo defeito da outra. não os trata como pessoas que querem ou agem pelo Estado. que atribui relevância jurídica aos atos de tal organização somente se concernem às relações com os súditos. nota 2.. cap. agora. XXII. Archivio del diritto pubblico e dell’amministrativo italiano. D. questão que deve ser resolvida não de modo abstrato. os citados Principii di diritto costituzionale generale. cit. limitada por alguns – no campo do direito interno – porque o Estado.124 Santi Romano tantes e dos mais típicos é aquele que concerne os limites da função legislativa. afirmamos em uma outra ocasião a existência de limites. Deste modo surge. Evidentemente este modo de ver parte da concepção que exclui da esfera do direito todas. ou nas suas recíprocas relações. em relação ao Estado. cit. Op. na nossa opinião. p. considerada em si e por si – respeitar certos limites. o qual afirma que os únicos limites jurídicos que o Estado moderno encontra na sua função legislativa são aqueles que advém do direito internacional. 1902. que não se desenvolvem entre o Estado e os súditos ou os seus funcionários.61 A possibilidade destes vínculos foi. Il diritto internazionale nei giudizi interni. No mesmo sentido. as relações que não acontecem entre dois ou mais sujeitos e. os órgãos legislativos devem – ou em relação ao Estado. 205. sem que a este seu vínculo corresponda o direito de algum sujeito. em linha geral. 264 ss. [veja-se. 61 . 63 Tenhamos em consideração o direito da Igreja. mas conforme os vários direitos positivos. § 1. um sujeito correspondente à obrigação jurídica do Estado”. que deveria indagar se. deveriam ser entendidas como se estabelecessem somente deveres. para o qual mesmo a suprema autoridade legislativa é vinculada pelo ius divinum. para as pessoas físicas que constituem os órgãos legislativos. n o 2] 62 TRIEPEL. Bologna. ANZILOTTI. no que concerne o direito italiano. p. conseqüentemente. I. 1905. Op. em relação aos súditos.62 As normas do direito constitucional – que falam de vínculos deste tipo –. é.63 No escrito Osservazioni preliminari per una teoria sui limiti della funzione legislativa nel diritto italiano. ou também na sua própria posição. Se e de qual modo tal função seja juridicamente limitada. em qualquer outro caso. não teria nem poderia ter nenhum dever jurídico de emanar ou não emanar uma lei. E.. a justa delineação do problema. em um determinado ordenamento. H. “pela impossibilidade de encontrar. no presente caso. rapidamente. E. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze. Torino. CICU.65 quando. Entre tais deformações. de resto. A. 237 ss. como aconteceu para o status civitatis e como poderia acontecer para outros. F. podem ser mencionadas aquelas que algumas vezes foram impostas ao conceito de status. no Bullettino dell’istituto di diritto romano. Napoli. que envolve problemas tão difíceis e diferenciados. Il concetto di ‘status’. REDENTI. Isso não significa que tal visão seja em si mesma errônea. ao contrário.. leva a deformação de outros conceitos. 64 . p. diritto subbiettivo e pretesa. Napoli. de relação jurídica. aos status das pessoas. antes de tudo. H. Il giudizio civile con pluralità di parti. 1935. reduzindo-os àquele de relação. Milano. 1911.64 acabou por ser freqüentemente limitado – também de modo excessivo – às relações que acontecem entre duas ou mais pessoas. Firenze. mas. 65 Veja. Op. 705 ss. a definição que delineamos e desenvolvemos do direito em sentido objetivo é importante mesmo para as doutrinas que se referem ao direito em sentido subjetivo. concebeu a relação jurídica como a relação de um sujeito com o ordenamento jurídico: o que.. [2. o conceito de relação jurídica que. aos direitos reais. 91 ss. foi até KELSEN. também. mas certamente são vários os conceitos e os institutos que poderiam ser iluminados ou mesmo retificados. E. antes dele.. braços bem mais largos. como tivemos ocasião de verificar. p. sobre tal problema. XXI. Não podemos nos alongar aqui sobre esta matéria. são neste essencialmente compreendidos. 1917). 10 ss. cit.]. 1914 (extr. Tal fenômeno. no sentido tradicional.. dos Scritti in onore del Simoncelli. acreditando que somente estas relações se insiram na matéria que forma o objeto do direito objetivo.O Ordenamento Jurídico 23 125 Algumas conseqüências da nossa concepção a respeito do aspecto subjetivo do direito: quanto à relação jurídica. entendida no sentido descrito. tinha sido defendido. enquanto este. edição. na hodierna dogmática. Esta opinião faz com que sejam deixados fora do direito – pré-jurídicos ou extrajurídicos – momentos que. 12 ss. à igualdade ou desigualdade dos sujeitos Como é facilmente possível constatar através do que dissemos. 1909. por CICALA. V. ao contrário. quanto à correlação entre direitos e obrigações. ARANGIO RUIZ. quando não foi excessivamente ampliado até lhe fazer perder qualquer consistência. mas parece que esta se refira a uma coisa bem diferente daquela que se toma em consideração quando se fala. p. tem. p. Rapporto giuridico. p. O aspecto fundamental e principal do direito real é. 31 ss. por tal ponto de vista. (JELLINEK. o domínio que se tem sobre a coisa. que somente podemconstituí-la e caracterizá-la”. em e por esta ordem jurídica. 66 . cit. mas uma relação que intercede entre um sujeito e outros sujeitos e o ordenamento jurídico”. por um lado. nos parece que devem ser acolhidas com reserva as doutrinas que. no direito processual. Sistema dei diritti pubblici subbietivi. Como conclusão de tudo isso temos que. Se queremos conceber o direito real como uma relação e. a relação entre o sujeito titular e outras pessoas. de Marinoni. agora. ao mesmo tempo. mesmo que freqüentemente seja contrária ao direito poVide a opinião sobre a cidadania. porém.126 Santi Romano mesmo negado. sobretudo se entendidas como relações entre direitos e obrigações. p. afirma MARINONI. Por outro lado. fizeram um uso que nem sempre é facilmente justificável e não necessário do conceito de relação. ou seja. na nossa opinião. acima mencionada. devido ao prejuízo mencionado. não é necessário encontrar a sua figura onde ela efetivamente não existe. La natura giuridica del diritto internazionale privato. ao contrário. em nota de rodapé: “a personalidade jurídica de um sujeito – qual seja a ordem jurídica que a conceda – pode ser constituída somente pela atribuição. conforme a tradição. p. de um ou mais direitos. inexato definir os direitos reais salientando o que se poderia chamar aspecto externo deles. juridicamente indiferente. destruído. se quer a ela atribuir. fragmentado nas relações individuais que a ele se coligam. mas simples pressuposto de relações. cit. 351. passa a faltar qualquer tipo de fundamento à teoria – amplamente admitida. atingi-lo no seu verdadeiro conteúdo. como res merae facultatis.66 Do mesmo modo é. ao contrário. fazendo com que não se possa atribuir nem reconhecer a personalidade independentemente de determinados direitos ou de determinados deveres.. na nossa opinião. Deste mesmo modo. Desta perspectiva. mas também o da personalidade é lógico que venha. Op.. uma extensão mais ampla do que aquela que algumas vezes. G. E não somente o conceito de status. freqüentemente se considera.) conceberam a personalidade jurídica analisada integralmente como uma relação: esta “não é sobretudo um ser. M. justamente por não ser relação jurídica. a única estrada é admitir a existência de uma relação jurídica entre uma pessoa e uma coisa. Outros. de um ou mais deveres. elementos ou situações. somente tendo por base o pressuposto errôneo de que não seria possível de outro modo a valoração jurídica de certos fatos. Uma vez estabelecido que o ordenamento jurídico não regula somente relações. ou o poder que tem o primeiro de excluir os outros da coisa e de proibir que o impeçam de usar esta última. Op. é possível manter para o conceito de relação jurídica. domínio que. prescinda da posição recíproca dos sujeitos enquanto não se traduz em uma de tais relações.. Forderungs . I. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze. 1915. Este ponto de vista parte. p. I. de que a cada obrigação jurídica de um sujeito deva necessariamente corresponder o direito de um outro sujeito. que poderá ser verdadeira no campo do direito privado moderno. Die Absgrenzung des öffentlichen und privaten Rechts. p. como o da natureza dos direitos públicos dos particulares. Op. H. na posição integral que é dada aos entes públicos perante os particulares. 1945. mais do que no âmbito específico de relações concretas. Contra Kelsen. MIELE. sejam gerais. Oesterreich Zeitschrift für öff. ao menos na maior parte dos casos não poderá ser sustentada no que concerne ao direito público. sejam mais específicos. p. por último. Observação esta última que. § 4]... München und Leipzig.. Recht. cit. MARINONI. o apenas mencionado que se refere aos limites da função legislativa. I. . cit. X. 1915. Op. SCHENK. G. 1910. mesmo agora. Oesterreich Zeitschrift für öff. conseqüentemente. em nota de rodapé [e agora muitos autores: vide a minha obra Principii di diritto costituzionale generale.. p. Deste modo. por exemplo. CARNELUTTI. o significado e a envergadura da proposição recíproca de que a todo poder público corresponda um dever dos súditos. ir além. assim como as precedentes. 140 ss. Op. em que direitos e obrigações se correspondam. Tal teoria. H. p. a 67 Vide algumas observações neste sentido em CICU. MARINONI. vide TEZNER. 1914.. que. Vol. La responsabilità degli Stati. F. capítulo VIII. cit. Roma.67 Trata-se de um fenômeno notavelmente importante para a correta delineação de muitos problemas. e. melhor. sendo que esta concepção pode servir para avaliar de modo mais exato o que tem sido feito. Pode-se. § 2.. Esta relação deve ser entendida em sentido geral e. 59-60. Principii di diritto amministrativo. La rappresentanza di uno Stato da parte di un altro Stato. KELSEN. p. cit. no 4.. e de modo mais evidente nos ordenamentos anteriores ao atual. Este último. 225 ss e 702 ss. System der obrigkeitlichen Verwaltungsakte. 260 ss. 72. Roma. 1914. 1913. 143 ss. M. La prova civile. I. nos mostra uma série de obrigações dos entes públicos as quais não se refere nenhuma pretensão a favor dos súditos. p. A. 9 ss. do pressuposto de que o ordenamento jurídico contemple somente relações entre direitos e obrigações individualmente determinados e atribuídos pela norma e.. e vice-versa. todos os sujeitos devem ser considerados iguais. Pisa. Il diritto di famiglia. M. perante o direito objetivo. p. 5 ss. e também NAWIASKY. como.O Ordenamento Jurídico 127 sitivo –.. 68 PETRONE. Op. p. 13 ss.und Gewaltverhältnis. pode servir para demonstrar a inadmissibilidade da opinião – recentemente por muitos mencionada68 – de que. Recht. de modo evidente. In: Festschrift für Zitelmann. Venezia. F. não em relação aos nexos de causa e de efeito que a ele se ligam. é um sistema de direito objetivo. Se reivindicamos as fronteiras do direito. E. Nos lugares em que domina o direito. quando se afirma que a posição genérica e integral do Estado. se inserem justamente no campo do ordenamento jurídico. estas são. é o conceito mais positivo que uma doutrina jurídica pode assumir no seu fundamento: a instituição não é uma exigência da razão. também. Essa tese talvez não deveria ser considerada exata.128 Santi Romano sujeição dos indivíduos perante o Estado seria pré-jurídica e evocaria a tese paralela que foi examinada no § 21. Quisemos tentar tal reivindicação nos mantendo rigorosamente no campo de uma concepção positiva do direito e evitando qualquer tipo de ponto de vista jusnaturalista. que ir até as últimas regiões em que é possível respirar a atmosfera jurídica. Fizemos isso por considerarmos necessário face a uma tendência que em muito depaupera e. e. é. ainda. melhor. que reconhece igual caráter ao imperium estatal. as mesmas que a tradição sempre materialmente indicou. é uma opinião que está superada. mesmo sem ter tentado elaborar uma exata definição teórica dele. um ente real. não em relação ao ambiente em que se desenvolve e vive como fenômeno interdependente com outros. sua dependência e sujeição. temos considerado tal ente não da perspectiva das forças materiais que o produzem e o regem. nem mesmo a partir da limitada perspectiva que se refere ao conceito de relação jurídica. mas. desfigura o direito naquele restrito campo que lhe é concedido. 24 Considerações conclusivas A noção que demos de direito se justifica não somente por exigências de ordem abstrata. um princípio abstrato. O conceito de instituição que encontramos. enquan- . pela necessidade de evitar que seja proposta uma solução para muitos problemas concretos – os quais mencionamos alguns – que não nos parece exata. De qualquer modo. são e podem ser determinados somente por esse último. enquanto advém de um ordenamento jurídico. sua potestade de supremacia. Por outro lado. ao contrário. com o qual identificamos o ordenamento jurídico. ou melhor. isto é. Tivemos. naturalmente. a relação jurídica seria somente uma “relação de recíproca e igual imputação”. ou melhor. conseqüentemente. ou seja. efetivo. um quid ideal. assim como a posição dos súditos. mas em si e por si. ainda assim. mas nunca devemos ultrapassá-las. não do prisma sociológico. supra. o seu reino e o seu fim. não geram relações individuais e concretas. ou quase. na sua estrutura. Este é o campo em que a concepção do direito como instituição é tão decidido e amplo que esquecêlo ou negá-lo significa anular. é o direito que estabelece a organização dos entes que a exercitam. Mas também o direito administrativo. Para nos limitarmos ao direito estatal. nós tentamos concluir o direito em si mesmo. Igualmente. sobre a qual se afirma a existência de unidade.O Ordenamento Jurídico 129 to a teoria comum é obrigada a delimitar o campo do direito abstratamente e perante incertezas. como aquela legislativa. mas não se define exatamente o que esta última seja. Podem ser recordados. que é a sua base necessária e imprescindível. O direito constitucional não se esgota nas normas que regulam as relações do Estado. impropriamente relegada entre as universitates das coisas inertes. . se fundamenta sobre a organização do poder judiciário. todo o direito constitucional. Não será supérfluo repetir que o conceito de direito objetivo que temos formulado. para o primeiro. ou seja. todas as normas que se encontram em um determinado direito positivo são somente elementos de um amplo e complexo ordenamento e se apóiam nesse. melhor. o Estado em si e por si. que não pode ser definido e valorado de forma exata se é isolado do todo o qual faz parte e com o qual se encontra em conexão orgânica. nas suas funções. que é o seu princípio. Daí advém que. É o que acontece. como conceito não tão amplo e secundário. o direito processual. entre estes aspectos ou momentos. antes de disciplinar as relações que nascem da função administrativa. que. as pessoas jurídicas e determinadas instituições. passim e especialmente o § 10). não quer eliminar (ao contrário!) aquele através do qual este se apresenta como norma ou complexo de normas (v. ou como a empresa. Para determinados ramos do direito estatal. nos seus ulteriores desenvolvimentos. nos seus elementos. em uma entidade objetiva. constatamos que alguns dos seus aspectos não podem ser entendidos ou se entendem mal quando prescindimos da noção mais ampla de ordenamento jurídico. Na nossa opinião. por exemplo. contempla. Somente quisemos demonstrar a necessidade de que este último se inclua no primeiro. como a família. existem ramos deste em que o elemento norma é aquele que se sobressai e pode até mesmo ser considerado – até um certo ponto – exclusivo. não obstante que. antes de tudo e na sua máxima parte. a nossa doutrina adquire uma maior relevância. com o direito privado e o direito penal. e assim por diante. que procuramos melhorar. Volpicelli. Na primeira edição do seu tratado (I. p. 1934. Contributo ad una critica gnoseologica della giurisprudenza. Ex facto oritur ius. A. Kritische Studien über den Begriff der juristischen Person und über die juristische Persönalichkeit der Berhörden insbesondere. CONDORELLI. Torino. tendo-se a sensação de uma mudança de ambiente e de que o tratado assume um tom diferente. V. indiretas e freqüentemente não ouvidas. 1925. 69 . 14). reduzindo-o a poucas noções preliminares. Berlin. o mesmo autor tinha ido mais além. que identifica o conceito de ordenamento jurídico com aquele de instituição. em particular na doutrina alemã. Isso é perfeitamente natural e necessário por corresponder a diferentes momentos e aspectos do direito.. ainda. comum na doutrina germânica: vide. p. se vai diretamente para as partes em que prevalece a concepção do direito como norma. o escrito de ANSCHÜTZ. CAMMARATA. Archiv für öff. Cesarini. mesmo entre nós. de um simples expediente para evitar de colocar juntas duas exposições em que. Vol. Deste modo. Crisafulli. Tal opinião é. de resto.. Bobbio e. Capograssi. 18]. Vide os escritos já citados na nota 33bis e em outros escritos de Del Vecchio. Deutsches Verwaltungsrecht. 1934. Mas quem não sabe explicar esta necessidade e crê que o verdadeiro. 1926. p. Trata-se. sobre o oportunidade para o direito administrativo alemão de excluir a análise da organização administrativa enviando-a ao direito constitucional ou ao Staatsrecht. deve ser observado que a minha concepção encontrou resistências especialmente entre os filósofos do direito e entre os juristas que a panalisaram do ponto de vista filosófico. Sforza. 585. se descuida muito do assim chamado ordenamento judiciário. 69 e no campo do direito processual. p. prevalece uma perspectiva diferente. p. p. Não levando em consideração certa literatura e certas críticas que parecem evidentemente não munidas de consistência científica e demonstram uma absoluta incompreensão dos problemas fundamentais da teoria geral do direito. 49 ss. sendo freqüentemente impulsionado a excluir. 158 ss. O. 1896. Catania. O. em especial. 69bis Vide as observações de MAYER. I.130 Santi Romano nos tratados científicos destes ramos do direito. A. de modo evidente. da concepção unilateral de direito. PASSERIN D’ENTRÈVES. os administrativistas freqüentemente sobrevoam a teoria da organização administrativa. quando são expostos os momentos em que uma instituição se apresenta e se afirma na sua estrutura. A. Il negozio giuridico. I. edição. afirmando que a organização administrativa não é necessariamente ordenamento jurídico [de modo diferente na 3. Rivista internazionale di filosofia del diritto. p. Miceli. Il concetto del diritto e la pluralità degli ordinamenti giuridici. quase sempre a limitar o tratado das outras partes. mas sintomáticas. Conclusões extrínsecas. I. esteja somente onde a norma domina. 17-18. 1931. o puro direito. esta sensação se torna a um estado de desconforto e de mal-estar. em cada uma delas. Roma. Recht. 69bis [Não é fácil resumir os vários comportamentos da doutrina em relação a nossa opinião. entendida esta última no sentido que atribuímos a tal palavra. 44 ss. de CAMMARATA. ZANOBINI.. G. Genova. Corso di filosofia del diritto. Vol. 1933.. p. também. em La théorie du droit. 518 ss. PARESCE. mas. p. Diritto. G.. I. ORESTANO. p. 1941. Milano. B. IV. 120 ss). 87 ss. 1923. Roma. 143. I. Crisafulli. Torino. 103. MANZINI. Macerata. Perticone). C. 71 ss. 244 ss. Analisi critica delle più recenti teorie sul concetto e i caratteri della legge in senso materiale.. P. 212. 10 ss. verbete Diritto. 1940. I. p. G. 18 ss. 1919. La personalità giuridica delle associazioni professionali. R... XXXIII. 1922.. ordinamento. 13. F.. p. se a tenham entendida sempre de modo exato. p. na verbete “Stato”. 1935.. p. Podem ser listados entre os que aderem a minha teoria. MORTATI. cit. CERETI. I. BATTAGLIA. C. p. e em Annali di diritto penale. vide em sentido contrário: FERRARA. Roma. nota.. ORLANDO. L’ordinamento giuridico internazionale. Torino. p. 126 ss. Trattato di diritto penale italiano.. ZICCARDI. ao menos em parte. p. p. IV. V. 903.. p. I. p. 1931. Corso di diritto corporativo. Não é sempre fácil. Padova. Milano. G. aderem à mesma. p. SALEMI. Cagliari. porém. do mesmo autor vide. Entre os juristas. Bonucci. Firenze. I. RUFFINI. p. Il riconoscimento della personalità giuridica degli enti privati. p. p. Corso di istituzioni di diritto pubblico. MAJORCA. não obstante ele tenha rejeitado várias as críticas que me foram dirigidas. p. FEDOZZI. Roma. CARISTIA. Capograssi) – e além do também citado Maggiore: CRISCUOLI. Milano. p. BALDONI. G. Op. 1936. nos 2 e 3. MONACO. 58 ss. p. Não faltam. C. sempre prescindindo dos não poucos que absolutamente não entenderam o meu pensamento.. p. como expressamente declarei. Torino. BRESCHI. no 103. 976. C. p. LONGHI. Filosofia del diritto. La Società delle Nazioni. Trattato di diritto civile. Algumas vezes. 887. F. Vol. além dos escritores acima citados – que rejeitam a minha opinião do ponto de vista filosófico. como se pode notar no campo da dogmática jurídica (Volpicelli.. p. 1924. ROCCO. C. MIELE. G. 1937. LEVI. II. em outros escritos. 1936. cit. ao menos substancialmente. G. de fato. 49 ss. Bologna. ivi. 1930. CARLINI. Filosofia del diritto. 1933. no 4. Lezioni di diritto penale. em Diritto del lavoro. P. não obstante. 1943. Palermo. Bologna. Corso di diritto ecclesiastico2. p. Crisafulli. 1933. no Dizionario pratico di diritto privato. ainda. SALEMI. fazem aplicações dela. A. 70. Padova. coisa que logicamente pressuporia a aceitação da mesma. p. A. Outros reconhecem que. 187 ss. 1933. em vários escritos e. no seu todo ou em parte. Padova. 1924. como em Principii di diritto penale2. 1938. nos dois escritos citados. intenções filosóficas. Saggio critico sul valore e l’efficacia della consuetudine nel diritto pubblico interno. p. 1935. Rivista internazionale di filosofia del diritto. 1921. em Nuovo Digesto italiano. Op. 311. La costituzione in senso materiale. 108 ss. 621. 1925. por último. 1938. mas a aceitam do ponto de vista jurídico (Volpicelli. etc. 135 ss. especificar até a que ponto e em que sentido alguns autores sejam contrários a minha concepção e. não obstante o reconhecimento de alguns resultados que eu teria obtido (vide.. e. 1927. cit. Roma. Le situazioni di . não tive. La discrezionalità nelle funzioni costituzionali. G. Op. insistem em analisá-la criticamente em campo filosófico (por exemplo. ao contrário. Corso di diritto ecclesiastico. 1940. 32. Outros. ao delineá-la. Palermo. 14 ss. posteriormente.O Ordenamento Jurídico 131 PERTICONE. no 7. 1935. Paris. na Enciclopedia italiana. 170. G. e também na verbete “Ordinamento giuridico”. MASTINO. 278 etc. CARISTIA. p. Capograssi).. p. 127. mesmo para os fins da filosofia do direito: MAGGIORE. F. 70.. C. mesmo negando a ela valor filosófico. Saggi di teoria del diritto. também. estes a rejeitam em si e por si. ZANOBINI. E. norma. 1925. p. CHIARELLI. tanto menos. G. Vol. 42. autores que a aceitam. F.. Vol. 152. ainda que seja contrário a teoria normativista. La costituzione dell’ordinamento giuridico internazionale. Catania. mas. p. 77 ss.. Lo Stato corporativo. Pisa. 15. e. Roma. 40. sendo esta entendida como entidade social que não advém somente de normas e em que um ordenamento jurídico se concretiza na sua integridade e no seu aspecto fundamental e primário? Em outras palavras. Vide a nota 30ter. adquira a juridicidade devido ao fato de pertencer a um sistema de normas. V. de fato. 1935. parece que os autores há pouco mencionados parem na metade do caminho certo. não se chega ao conceito de instituição. I. não estou seguro se interpreto de forma exata o pensamento deles. Sobre as relações que o problema tem com aquele que se refere ao caráter estatal ou não do direito. são resumidas muito brevemente nas seguintes: 1) O conceito de instituição não parece claramente e precisamente definido. § 54. 1943. as páginas do texto a que esta se refere e o que se observou no § 24. Op. p. as objeções mais importantes que se movem contra à teoria institucionalista do direito. Milano. 256 ss. L. Lezioni di diritto internazionale. Se por organização. cit. que não deve ser definido tendo por referência conceitos ou elementos não jurídicos. p. ao contrário. . PICCARDI. cit. como foi por mim formulada. que. 1946. quando faz parte de um conjunto de outras normas sendo que nenhumas delas seria por si jurídica: não-direito mais não-direito não pode ser igual a direito. não poderia ser mais jurídico. Op. p. p. SINAGRA. 11 ss. nos 20. No que concerne a outros autores. se consideramos o fato de que este foi elaborado como equivalente ao de ordenamento jurídico e. 23 etc. 1936. 96. É uma observação evidentemente infundada. 419. nos 10. cit. C.132 Santi Romano necessità dello Stato. 95. vide a nota 30bis e também a 29. ou seja. Archivio di diritto pubblico. 1940. Fenômeno que se revela também na terminologia por esses utilizada: a palavra “organização”. 418. e agora no volume Lo Stato democratico moderno nella dottrina e nella legislazione costituzionale. de instituição. não é entendido um simples complexo de normas.. Teoria generale del diritto.. § 1. Napoli. sistema etc. mas algo diferente. que em si e por si não seria jurídica. Op. I. Sobre este ponto... Não consigo compreender como um comando. p. conseqüentemente. P. AGO. p. e este último com o de um complexo ou sistema de normas (ou de comandos. F. 21. 22 ss. 18 ss. vide a literatura citada na nota 94. Principii di diritto amministrativo. 43 ss. passim. conforme a terminologia de Carnelutti. § 1. Padova. 3) É um conceito tautológico. p. cit. SCHMITT. I. ou de valorações. considerado em si e por si. In: Scritti in onore di Santi Romano. Manuale di diritto civile e commerciale6. 1939. conforme a terminologia de Roberto Ago). Metodologia del diritto. Na mesma nota 30ter e no § 24 observamos que este. La pluralità degli ordinamenti giuridici e il concetto di rinvio. é uma conseqüência necessária e uma demonstração da autonomia do conceito de direito. G. F... F. Principi del nuovo diritto costituzionale italiano. Op. Milano. parece que consideram que o conceito de ordenamento jurídico coincide com aquele de organização.. MIELE. de comando ou de valorações. § 4. I. 16.bis Susbtancialmente. é usada em sentido muito impróprio se deve designar somente um complexo de normas. MESSINEO.ter 2) O conceito de instituição não é um conceito jurídico. CARNELUTTI. uma norma.. Padova. 65 e CARNELUTTI. não é certamente uma organização. BISCARETTI DI RUFFIA. uma valoração. p. conseqüentemente. R. 260. seja sugerido pelo fato de que a ciência jurídica ou. Op. p. ou. ao mais. 6) O conceito de ordenamento jurídico não pode se referir a todas as instituições. sem trazer a sua defesa nenhum argumento para rebater os aduzidos contra essa. Lezioni di diritto internazionale. é uma ciência normativa: deste modo se incorre em um equívoco similar àquele em que se incorreria se do caráter normativo da gramática se quisesse inferir um igual caráter da língua. Op. também de exigências de ordem filosófica de diferentes tipos. mas procurei integrar. BOBBIO. o quanto é infundada a mais restritiva destas opiniões e a arbitrariedade também lógica das outras]. De resto. GUELI. . a observar que. etc.. salientando as relações que o primeiro tem com o segundo. melhor.. conseqüentemente. AGO. Mas não quero derrogar o propósito de neste livro me manter no campo estritamente jurídico. quando se atribui ao ordenamento jurídico caráter exclusivamente normativo. mas deve se limitar ao Estado. é anterior a este último e.. cit. Estou convicto de que esta necessidade advém. 43. e nas notas 30. p.. 1934. ZICCARDI. É evidente que com isso somente se re-afirma a concepção normativa do direito. assim como a explicação da existência do ius voluntarium e da sua natureza e ao mesmo problema da função do direito. p.bis no § 21 e na nota 56. enquanto a instituição é um fato e o que é não pode ser identificado com o que deve ser. L. Deve ser notado que não exclui o caráter normativo e relacional do direito. Torino. este caráter com o institucional. P.ter 33. em uma palavra. não pode se resumir neste. Op. Scienza e tecnica del diritto. N..bis 5) O direito expressa uma exigência deontológica. V. p. em especial no § 15. aquela ciência jurídica que se chama jurisprudência. como me parece necessário. Op. Limito-me. no capítulo segundo. das outras manifestações da assim chamada atividade prática. 16 ss. PICCARDI.O Ordenamento Jurídico 133 4) O conceito de instituição pressupõe o de direito. deve-se recordar o que afirmei no texto. conseqüentemente. quais seriam as atinentes à distinção do direito da moral e da economia. cit. 113. Sobre este ponto. 283. Mostraremos. além de exigências de ordem jurídica. algumas vezes. R. a alguma outra instituição. cit. cit. isso talvez. é notório que a teoria exclusivamente normativa da ciência jurídica esta em declínio: vide entre outros. 134 Santi Romano . II A PLURALIDADE DOS ORDENAMENTOS JURÍDICOS E AS SUAS RELAÇÕES . enquanto é incontestado no que se refere aos vários Estados bem como. estejam ligadas entre elas. Cada Estado deve. Mesmo a comunidade internacional. por vezes. não . está separado dos outros Estados. não é necessário e. enquanto permanecem distintos sob determinados pontos de vista. devem ser reduzidos ao direito estatal. Pode acontecer que algumas destas. ao menos na doutrina mais recente. a tese de que todos. como. constituam. muito menos. de uma instituição mais ampla da qual são elementos integrantes. sob outros prismas. ou seja. que poderia ser chamado de pluralidade dos ordenamentos jurídicos. Este princípio. sem exceções. tais instituições deveriam ser consideradas antijurídicas. não os incorpora no seu. Isso.25 A pluralidade dos ordenamentos jurídicos e a doutrina que reduz todo o direito ao Estado Do conceito de ordenamento jurídico oferecido no capítulo anterior. Antes. freqüentemente. de fato. ser considerado como um ordenamento que. partes de um ordenamento mais amplo. No caso em que não se tenha tal reconhecimento. negado de uma forma enérgica no que concerne os demais ordenamentos jurídicos. seja quando os reconhece. como mencionado anteriormente (§ 12) e como será melhor explicado posteriormente. sem dúvida. mas. afirmando a independência e autonomia desses. não obstante o fato de ser uma instituição de instituições. Para estes se põe. ao contrário. no que diz respeito às relações entre o direito internacional e os direitos estatais. por exemplo. seria o Estado que imprimiria o seu caráter jurídico. seja quando os constitui diretamente. contudo. no que se refere às instituições hostis ao Estado ou mesmo contrárias aos princípios essenciais por este postos na base do seu direito. é fruto de um ordenamento que pressupõe individualmente os ordenamentos dos Estados. tem-se uma instituição tão compreensiva que abrace indistintamente todas as outras. fazendo com que os seus ordenamentos. é possível se deduzir o princípio de que existem tantos ordenamentos jurídicos quantas são as instituições. é também. . 422 ss.138 Santi Romano somente a respeito do Estado. DEL GIUDICE. Op. G. Gentile. § 7]. Il nuovo contrattualismo nella filosofia sociale. cit.. 1942. I. 1914. Wirtschaftsphilosophie. seus satélites. Istituzioni di diritto privato. Introduzione enciclopedica alle scienze giuridiche e sociali4. Lezioni di filosofia del diritto8. 1906. DALLARI. p. p. V. Roma. Berlin und Leipzig. Filosofia del diritto. Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Op. Lezioni di filosofia del diritto. VIII. 70 . G. p.. 97 ss. V. Allgemeine Staatslehre 3. 118 ss. SIMONCELLI. Limitaremo-nos a algumas indicações. mas também com a história e com a vida jurídica hodierna. 44 ss. na nota 94bis]. MAGGIORE. p.. PETRONE. Principi di diritto amministrativo. BRUGI. Il diritto ecclesiastico in senso moderno. p. System der Rechtsphilosophie. F. 1914. KELSEN. MICELI.. G.. JELLINEK. 322. ver... mas também em si e por si. V. 1906. CHIRONI. LASSON. und öff. § 1 [BARASSI.u. KELSEN. München. Roma. Op. de forma imediata ou mediata. ARANGIO RUIZ. Istituzioni di diritto civile. Icilio. RANELLETTI. p. 1882. Das Zweck im Recht. que se irradiaria do Estado (na comunidade internacional de vários Estados). SCHIAPPOLI. em especial p. Il concetto filosofico del diritto secondo G. sendo elementos integrantes do seu sistema. 1920. G. R. no 39.. p. 1913. Torino. 1915. Napoli. Milano. p. 17 [3. p. Istituzioni di diritto privato italiano2. p. Napoli. 1]. § 26 [MICELI. BARTOLOMEI. 135 ss. Enciclopedia giuridica. ao primeiro.. cit. R. Zeitschrift für das pr. 1912. Torino. 12-13].]. 127 ss. 1934. no que se refere a literatura estrangeira. XL. 412. Milano. outros ordenamentos jurídicos verdadeiros além daquele estatal e daquele inter-estatal. 58. 13 ss. BERHOLZHEINER. Op. V. 1920.. Istituzioni di diritto civile. Os demais somente poderiam pertencer. e somente deste. edição. L. cit. §§ 14. Corso di istituzioni di diritto privato. H. ou. Milano. G. 1913. p. L. R. 6. Ueber Staatsunrecht. no 15 ss. Torino. P.. 1945. 1915. V. I. O. esta tese parece ser abertamente contrária não só ao conceito abstrato do direito que nós delineamos. ver: FILOMUSI GUELFI. 1917. as orientações da literatura acerca das relações entre Estado e direito mudaram muito: ver as citações a seguir. 405 . 68 e especialmente p. 70 No entanto. § 10 e 11. p.. p. Il diritto nel suo processo ideale.. no 1 ss. Bologna. SIMONCELLI.]. Il fine dello Stato. 81 ss. H. Istituzioni di diritto civile italiano2. Seria quase impossível citar os inumeráveis escritores que sustentam esta tese ou nela se fundamentam como um postulado que não necessita de demonstração. 364 ss. 107 ss. MICELI. Lezioni di diritto ecclesiastico. Tübingen. cit. 1907. [4. § 1. Roma. 1917. BONUCCI. no 15 ss. ao máximo. cit.. O direito seria somente uma força ou uma vontade. Op. p. p. Op. p. Para a literatura jurídica italiana. VANNI. [Na literatura posterior a presente obra. cit. Op. edição. entre muitos: JHERING. desse modo. o que é natural. H... La norma giuridica. 112. I.. Il diritto nel mondo dello spirito. F. Istituzioni di diritto costituzionale italiano. p. Milano. 1913. 52 ss. 50 ss. Não existiriam. Annali delle università toscane. BARASSI. V. F. I. 1911. tal qual se desenvolve na realidade. System der Rechts. Manuale di diritto ecclesiatico. A. et MAROI. Hauptprobleme der Staatrechtslehre3. B. § 1]. DE RUGGIERO. Recht. cap. cit. cit. Op. A. p. § 7 [DE RUGGIERO. 9 [KELSEN. A. III. 1921.. certamente. ao menos como concepção que afirma um princípio teórico. não poderia ser levado em consideração como parte do direito do Estado. e. freqüentemente independentes ou fragilmente ligadas entre elas. Prescindindo de outros – que mesmo assim tiveram um forte caráter autônomo –. dividida. por vezes. devido à constituição daquela sociedade. antagônicas àquele. a teoria que contempla no Estado o senhor e o árbitro não tão-somente do seu direito. Nem uma extensão de tal limitada perspectiva parece que possa ser encontrada na idéia. porém. posteriormente se ligar à concepção naturalista do direito. portanto. É. Se de um lado é verdade que esta teoria. ao se desenvolver historicamente como uma avaliação inexata e como uma exacerbação de um acontecimento que tem um notável relevo (§ 27). desenvolver. deste modo. o único ordenamento jurídico que tenha sido analisado pelos juristas e pelos filósofos seja o estatal. que. negar o . basta recordar o direito da Igreja católica. de outro se deve. Isso não exclui que em certas épocas. fragmentada em muitas e diversas comunidades.O Ordenamento Jurídico 26 139 A falta de fundamento de tal doutrina do ponto de vista histórico e teórico Não subsistem dúvidas quanto ao fato desta concepção ser relativamente recente. à medida que se afirma o Estado Moderno e que amplia a sua força e a sua hegemonia sobre outras comunidades até então independentes e. em um primeiro olhar. da justiça abstrata e eterna. Mas. da perspectiva doutrinária. próprio de tal concepção naturalista fazer com que o direito figure como atuação concreta – que deveria ser única e uniforme – de um princípio transcendente e absoluto. é a completa antítese. Tal fenômeno. a qual. não aconteceu devido a uma teoria. ao contrário. que os romanos tiveram do ius gentium ou naturale em relação ao ius civile. especialmente na Antiguidade. de fato. independente de como venha entendida. mas de todo o direito. o fenômeno da pluralidade dos ordenamentos jurídicos se manifestou com tal evidência e imponência que não teria sido possível não levá-lo em consideração. que não se teve a oportunidade de salientar e de usufruir por meio do conceito geral do direito em sentido positivo. mas na realidade é um dos mais conspícuos efeitos desta. mas devido a uma série de circunstâncias de fato que deixaram na sombra outros ordenamentos. sem que houvesse uma contradição muito latente e estridente com a realidade. se pôde crer que à unificação do ordenamento jurídico estava consumada e. da qual não podemos encontrar traços. Na Idade Média. por um lado.140 Santi Romano caráter de direito a todos os ordenamentos sociais que não possam ao menos ser considerados como tentativas. O qual. que o direito positivo pode e deve ser somente um produto do direito natural e. mesmo por quem rejeita os seus fundamentos históricos. se admite que o Estado é a totalidade ética. Esta. de tal atuação. mas se demonstra incompatível com qualquer outra premissa diferente. que se tornou predominante no princípio do século XVIII e que continua a ser afirmada. Isso explica como seus mais recentes defensores recorram mais uma afirmação do que a uma verdadeira demonstração da sua verdade. pode também ser dispensado de dar uma demonstração mais completa do seu assunto. Ainda que dito isso de passagem. Bari. ainda que imperfeitas. ao menos hoje. G. § 257 ss. como não bastasse. ao contrário. e §§ 258-272. E quem o segue. afirmando que essa advém de uma necessidade mental similar àquela que conduz à idéia de Deus. não se saberia como teoricamente justificá-la a não ser assumindo. da doutrina que liga o ordenamento jurídico a uma só vontade – a do Estado –.71 então se está perante a um sistema o qual não pode se retirar as bases sem a elas contrapor outras. mais do que realizadas. Daí que não basta que nas suas formulações mais recentes se sinta ainda o eco – somente o eco. A doutrina que vê no Estado o único órgão. Lineamenti di filosofia del diritto. ou. mesmo se esta se mantém viva somente na recordação das suas frases mais expressivas. a propósito de uma das últimas defesas que foram mencionadas. o único produtor do direito. E. por outro. evidentemente se fundamenta nessas perspectivas. completadas com a outra – mais recente em determinados desenvolvimentos – que faz figurar no Estado o ente ético por excelência. como se ouve dizer. F. que ele é a irrupção de Deus no mundo. . ou que. se afirmam rebeldes em relação a esta idéia de justiça. de fato. que compreenda e englobe totalmente o fenômeno jurídico no princípio ético. ao mesmo tempo. Deste modo se chega àquela concepção de Estado do qual Hegel foi o mais sistemático e o mais sugestivo defensor. é absolutamente inseparável daquelas que foram as suas premissas. pactuando. 1913. que o único ente que tenha. Somente a fusão dessas duas teorias poderá dar corpo para a teoria moderna da qual falamos. a possibilidade de interpretar e traduzir nas suas leis o direito natural seja o Estado. Se. antes. é um Deus real. confuso e longínquo – da límpida e precisa teoria hegeliana. com tal filósofo. que deve ser honrado como algo de mundano-divino. contudo. e que. não só fica sem base se caem aquelas premissas. A analogia entre o microcosmos jurídico e o macrocosmos do ordenamento do universo 71 HEGEL. Desta verdade nós estamos já mais ou menos conscientes. p. enquanto se pode perfeitamente conceber o conceito de direito sem o Estado. porque não pode ser atribuído valor filosófico. absoluto. um dos diferentes ordenamentos jurídicos que a realidade nos apresenta. cit. Loc. A proposição contrária é. §§ 55. vendo-o bem. de serem inaceitáveis as premissas da qual quer ser um corolário. O Estado é. não é muito diferente a posição de F. se bem compreendemos. ou seja. um ente jurídico. 73 Tentou realizar uma demonstração deste ponto. como. então. através do qual o primeiro somente possa ser imaginado como um produto do segundo? Não só é impossível demonstrar a existência deste nexo. imensa instituição. sem portanto reconhecê-la como uma divindade.). Op. Theorie der Rechtswissenschaft. ao contrário. STAMMLER. De fato. entre outros. mas uma comunidade organizada. que permite conceber uma vontade única em um sistema harmônico. 396 ss e nos seus precedentes trabalhos. em terceiro lugar.72 Do que foi afirmado se pode concluir que quem concebe o Estado como somente uma das formas – mesmo sendo ela a mais evoluída da sociedade humana –. 72 . nota).73 De fato. não menos e a título não diferente do ordenamento estatal. 67): o “direito. do ponto de vista filosófico. que corresponde à onipotência de Deus no mundo a onipotência o Estado no direito e que a Summa Theologica e a Summa Juridica possuem o mesmo significado (Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. um simples agregado de fato e casual. H. a um princípio que especialmente em determinadas épocas históricas se revelou no mais aberto contraste com a realidade. R. após ter aderido ao princípio da pluralidade dos ordenamentos jurídicos (p.. por ser incompatível com o conceito de direito que. KELSEN. devido ao fato. se mostra como uma só. afirmando. o que não se faz em relação às outras formas que o precederam ou que são contemporâneas a ele. 1911. ou seja. Talvez. é impossível definir o Estado sem recorrer ao conceito de direito.[ele retorna a estes conceitos em outros dos seus escritos. porque sabemos que o direito se resolve no Estado”. 1939). Carnelutti (em Metodologia del diritto. rigorosamente inaceitável. Ueber Staatsunrecht. quando afirma (p. 56 e 57]. Padova. E.O Ordenamento Jurídico 141 imporia esta personificação. é logicamente antecedente aquele de Estado. uma espécie do gênero “direito”. como se viu. 40 ss. Em segundo lugar. Ver também a sua Teoria generale del diritto. Este não é uma união material de seres humanos. p. cit. 21. qual poderia ser o nexo necessário entre o direito e o Estado. entre outros. antes de tudo. deve também admitir que o ordenamento destas outras deva ser considerado como jurídico. Halle. se pode demonstrar que ele não existe. Uma teoria que não demonstra ser vital no mundo da especulação filosófica. Melhor.142 27 Santi Romano A falta de fundamento da mesma doutrina também a respeito do direito atual Freqüentemente. se assim já o eram. não sendo mais a mesma. prescindindo disso. o ordenamento jurídico destes entes algumas vezes se fundiu com o ordenamento estatal de modo mais ou menos completo. Mas. em um futuro não longínquo. e parecem. Mesmo reduzida a estes mínimos termos. de fazer com que não naufraguem totalmente as perspectivas filosóficas tão profundamente sugestivas aqui mencionadas. É verdade que muitos entes que antes eram independentes em relação ao Estado ou. deve ser negado do modo mais firme possível. É também verdade que. bem diferente da sua condição anterior. em uma órbita ainda mais restrita. em todo caso. Se fosse. o caso de nos abandonarmos a profecias. mais independentes. por conseqüência disso. deve ser negado que tal concentração seja materialmente possível. um procedimento justamente inverso. não pode viver ali. ao menos. agora se encontram atraídos para a sua órbita ou. A opinião contrária se vale – e obtém argumentos a seu favor – de um fato historicamente verdadeiro. não deve ter exagerada a sua dimensão e nem mesmo deve ser generalizado. não tem probabilidade de viver nem mesmo no mundo da ciência do direito positivo. mesmo esta sendo fáceis. é provável que a origem de tal confusão advenha somente do desejo – mesmo inconsciente –. Tentativas similares de salvamento jamais poderão ter sorte. a menos que se transforme completamente. acreditamos que o atual Estado seja delineado pelo direito positivo fazendo com que seja excluída a hipótese dele ter se tornado o único ente que decida sobre o caráter jurídico dos outros ordenamentos sociais. Antes de mais nada. Mas. a confusão entre direito e os ordenamentos direta ou indiretamente estatais se afirma não tanto como teoria filosófica. contudo. suspeitas. que. pois. que o sistema estatal tenha se tornado o único sistema do mundo jurídico. Melhor. nos parece que tal confusão não deve ser acolhida. onde nasceu. mas como um princípio de direito positivo atual. A chamada crise do Estado moderno implica justamente na tendência que uma série grandíssima de grupos sociais tem de se constituírem como uma esfera . porém. extraído da condição que o Estado teria adquirido na época moderna. ou seja. se poderia salientar que é provável que a essa siga. às quais nos referimos. tendo por base o princípio de que o Estado não pode ser submetido a uma vontade superior à sua própria. p. vide em particular o meu Corso di diritto internazionale4 e os autores mencionados retro. Entre estes. oscila. 75 HEGEL. Zur Konstruktion des Völkerrechts. como é notório. substancialmente. cit..O Ordenamento Jurídico 143 jurídica independente. o qual. Wenzel etc. 329 ss. que se transforma em um direito público do Estado. F. ANZILOTTI. a nossa tese pode ser demonstrada mais facilmente em relação a alguns ordenamentos. Lineamenti di filosofia del diritto. como veremos. 28 Ordenamentos jurídicos não estatais: o direito internacional Antes de tudo. § 333 ss. pode-se acrescentar que. p. G. mas a mesma também é verdadeira.75 Esta afirmação equivale. mantendo-nos no campo do direito atual.76 A tentativa de encontrar um meio termo que significasse salvar o dogma da incoercibilidade do Estado – através e com o concurso da sua própria vontade – e. Op. a teoria agora mais freqüentemente aceita. La responsabilità dello Stato. salvar a autonomia do direito internacional... a uma negação do direito internacional. 97 ss [e em Prolusioni e discorsi accademici. Para conciliar esta antítese se 74 Veja-se o meu discurso intitulado Lo Stato moderno e la sua crisi. Sem repetir as observações feitas anteriormente (§ 17). Verdross. Modena. ao mesmo tempo. 76 Ver. 26 ss.. p. . A única concepção verdadeiramente lógica que seja admissível partindo dos pressupostos já expostos é aquela que foi sustentada por Hegel. Merkl. cit. Op. e os autores aqui citados [assim como muitos outros mais recentes. Op. Rivista di diritto pubblico. para outros. um primado do direito estatal sobre o direito internacional. sem encontrar a sua disposição. 69 ss. VIII (1914). ANZILOTTI. D. como é notório. sem dúvida. A. em nota de rodapé. entre duas afirmações contraditórias: que o direito internacional depende da vontade dos Estados e que tal vontade se impõe. cit. afirmou que o direito internacional não consiste em uma vontade geral constituída acima dos Estados. 1931. 30 ss. Zeitschrift für Völkerrechts.). Il diritto internazionale nei giudizi interni. mas se resolve na vontade particular de cada um desses. [em geral deve ser levado em consideração a concepção monista da escola vienense (Kelsen. Tentam resgatar esta tese VERDROSS. 1910. enquanto alguns dos seus seguidores afirmam. em relação ao direito internacional.ter que aderiram ao conceitos expostos no texto]. na nota 45.]. D. afirmam um primado deste último sobre o primeiro]. p. especialmente. enquanto outros. parece que se resolva em um artifício de lógica pouco convincente. p.74 De qualquer modo. em diferentes sentidos e com variadas acentuações. cujos Estados individualmente são. a negar a identificação de todo o direito com o direito do Estado. por sua vez. no seu âmbito.. aquele da Igreja católica romana. Op. I. entre a ordem jurídica estatal e a internacional. p. Desta perspectiva pode-se compreender melhor a separação que atualmente se admite. Op. reduzi-lo ao estatal. Melhor. em geral. sem desconhecê-lo ou anulá-lo. é o ordenamento da comunidade internacional. V. tal comunidade em que este se compenetra. mesmo esta se realizando em um grau menor do que o modo como outros entes se compenetram. cit. Partindo de premissas diferentes. pior. 77 . Il nuovo contrattualismo nella filosofia sociale. 29 O direito eclesiástico Existe. uma insidia :77 quase como se o direito devesse ou pudesse ser definido – pelo jurista – prescindindo daqueles ordenamentos que na realidade se afirmam como jurídicos e como tais sempre foram considerados. um outro ordenamento. 45-46.Santi Romano 144 recorre ao expediente de distinguir os dois momentos. 1905. que. Il diritto ecclesiastico in senso moderno. DEL GIUDICE. o qual não é possível.. Pisa. Este ordenamento serviu. mas sim. A constelação máxima do universo jurídico não é. DALLARI. em sentido diferente os escritos posteriores que citaremos a seguir]. o Estado. como algo tendencioso. mesmo que limitadamente. p. então. La fase recentissima della filosofia del diritto in Germania. Daí advém a possibilidade de que o primeiro contenha elementos contrários ao segundo e vice-versa. muitos escritores chegaram a uma exata (deste ponto de vista) concepção do direito em geral. Ver esta reprovação em PETRONE. o contraste entre o direito internacional e o estatal não deveria ser considerado admissível. ainda melhor. de fato. G. da análise do ordenamento eclesiástico. partindo. p. [deste autor. na nossa opinião. em segundo lugar. 127. ou seja. em que o primeiro e o segundo princípios acima citados seriam implementados. sem que tal fenômeno invalide ou detraia alguma coisa ao seu respectivo caráter jurídico. desenvolva livremente a sua vida e a sua força. cit. Cada um desses é independente e possui uma própria autonomia. subordinados. ver. porém. para aqueles que o contemplaram sem preconceitos e na sua realidade. É estranho que isso tenha sido algumas vezes reprovado a eles ou como uma petição de princípio ou. justamente. fazendo com que. enquanto a transcende e se afirma como entidade em si. no Estado. 438. Mas ainda deve ser observado que o direito internacional parece verdadeiramente direito somente enquanto vincula e domina a vontade estatal. quanto do segundo. Vol. parece tão paradoxal que deveria bastar isso somente para colocá-lo em guarda contra as premissas de onde se extrai uma conclusão tão estupefaciente. se trataria de um poder de autarquia que a Igreja católica exercitaria como órgão indireto do Estado. ou melhor. por uma “delegação”. não obstante sejam ainda institutos positivos regulados e garantidos por todo um sistema de normas. I. RANELLETTI. o direito sacramental em geral e assim por diante. o direito penal canônico. e admite que este. se trata de um Estado laico. Manuale di diritto ecclesiastico. somente em parte. Op. no 15 ss. O poder desta última de pôr tal direito seria não próprio e originário.79 Que esses não sejam mais relevantes para o direito estatal. Op. Se. F. 367 (algumas atenuações no System. Deutsches Kirchenrecht des neunzehnten Jahrhunderts. então certamente não se poderia falar de autarquia e. O. 6. Allgemeine Staatslehre3. 48-49. Daí advém a necessidade lógica – em que se encontra aquela doutrina –. Leipzig. 78 . emane do Estado. de órgãos. cit. JELLINEK. também é verdade.. uma série de institutos que tradicionalmente sempre foram designados como institutos de direito: o direito matrimonial canônico. Principii di diritto amministrativo. Ver. ao contrário. mas também estatais. 79 Ver. Mas que por isso tenham perdido qualquer caráter jurídico. JHERING. tanto menos.O Ordenamento Jurídico 145 A tese de que o ordenamento da Igreja católica extrai o seu caráter jurídico do Estado78 se encontra no mais evidente contraste com elementos essenciais tanto do ordenamento primeiro. p. Mas. F. 1887. por último. de tribunais. V. da delegação de um poder de que este. neste sentido DEL GIUDICE. G. I. p. p. Tratando-se de um Estado confessional. que não se sabe qual poderia ser. Antes de mais nada deve ser observado que o direito estatal que concerne matérias eclesiásticas é sempre – em todo Estado – de um âmbito muito restrito. cit. existem outros elementos: a doutrina segundo a qual o Estado atribuiria o caráter jurídico ao ordenamento da Igreja católica naturalmente não nega que o direito eclesiástico. mas que determinassem o caráter positivo deles. E tudo induz a crer que. ao contrário. os que negam que estes institutos sejam jurídicos. e para a satisfação de interesses que não seriam somente próprios. 61 ss. em uma mínima parte. de sanções internas da Igreja católica. p. especialmente na presente época. SCHIAPPOLI. ao menos diretamente. mas a ela atribuído pelo Estado. de considerar não-jurídicos. diferentemente do ordenamento posto pela Igreja católica. seja constituído principalmente pela Igreja católica. 302-303 da tradução italiana). se encontrariam bem embaraçados se fosse solicitado a eles que não se limitar a tal simples negação. p. R. THUDICHUM. desta forma concebido. além dos autores citados na nota precendente. 499.. não se considera mais investido. p. das 80 JELLINEK. conseguem se impor e são por isso positivamente jurídicas. na sua primeira parte. Allgemeine Staatslehre3. Considera-se que exista um direito eclesiástico e. ou melhor. logicamente. quando o reconhece. sendo que este último somente o reconhece. p. deve ser excluído aquele que lhe é atribuído quando se fala da autonomia dos privados. mas não resolve a questão. O conceito de autonomia. que deveria definir o poder legislativo da Igreja católica no Estado laico. Dos vários significados que são atribuídos à palavra “autonomia”. V. o qual deveria discriminar aquelas que.. pela sua posição integral. a resolve em sentido contrário ao qual é invocado. constituídas pela Igreja e pelo Estado. mas se teria. Também deve ser excluído – em tese – que se trate de autonomia no sentido de poder de se dar um próprio ordenamento. que este último não é o seu fundamento. A falta do reconhecimento comporta somente a falta de tais efeitos. ao contrário. cit. DEL GIUDICE. 367. que possuem os entes que. atingem a sua finalidade. . 56 ss. Op. os entes eclesiásticos seriam entes públicos. É verdade que as teorias que combatemos são sugeridas e alimentadas por um equívoco que deve ser salientado. mas a condição para que possa ser legitimamente exercitado perante o ordenamento do Estado e com os efeitos que se dizem civis. mas não a sua ineficácia no âmbito estranho ao Estado.146 Santi Romano justamente porque laico. Op. obtém uma eficiência social. porque. no que se refere a este argumento. Se fosse assim – se diz – as várias partes deste direito que poderiam estar e freqüentemente estão em antítese entre si. se dizem autárquicos. não é por si mesmo inexato. esta construção seja inadmissível devido a simples observação de que não é concebível que um Estado confessional desconheça aquele que é um dogma da Igreja e considere como por ele atribuída ou delegada uma potestade que esta última considera sua. é necessário notar ser impossível que as suas fontes sejam ao mesmo tempo e em concorrência freqüentemente em luta. G. a figura da autonomia. Deste modo. o que equivale a admitir que tal poder preexiste em relação ao reconhecimento estatal. E. seja mesmo esta breve – nenhum Estado confessional tratou a Igreja católica no mesmo nível de um município ou como um daqueles entes públicos que a doutrina moderna qualifica como autárquicos. em linhas gerais – aqui não é o caso de uma investigação histórica. a autonomia da Igreja católica somente poderia ser um poder não atribuído pelo Estado.80 É evidente que. cit. não poderiam se compor a menos que fosse mediante uma espécie de juízo de campo. pois. mesmo segundo a doutrina de que falamos. por uma série de razões.. um juntamente com outro. Fala-se impropriamente. p. são englobados em um único tratado o direito da Igreja e o direito do Estado em matéria eclesiástica. podem se apoiar. aqueles de cada Estado. mas símiles àquelas que possuem relações análogas que acontecem entre os ordenamentos dos Estados individualmente ou entre estes e o 81 DEL GIUDICE. uma organização própria. ao contrário. por motivos didáticos ou outros intentos práticos. V. mas uma outra bem diferente é a concepção do direito eclesiástico. só refutar. com critérios que são estranhos ao direito positivo: motivo pela qual a concepção do direito eclesiástico combatida com tais argumentos pôde-se qualificar e. ou seja.. O ordenamento da Igreja católica e aquele que cada Estado reserva para matérias eclesiásticas são dois diferentes e distintos ordenamentos que possuem uma esfera própria. tal imagem lhe é conferida. Esta pode. como. deveriam ser qualificadas como a-jurídicas ou. esta fusão tenha dado lugar a equívocos e erros. e não constituem. algumas vezes omitindo ou dando menor desenvolvimento às partes do primeiro que não são relevantes para o segundo. como também se contrastarem e se desconhecerem: mas isso tem uma importância e conseqüências não idênticas. brevemente. e. De qualquer modo. fontes próprias. ao menos. aquele da Igreja. de outro lado. muitos direitos eclesiásticos: de um lado. Entre o direito eclesiástico da Igreja e os direitos eclesiásticos de cada Estado podem existir coincidências. não esta. permanecem letra morta e. vice-versa. então. Provavelmente. impedidas por normas materialmente mais fortes. ao contrário. a sua correspondência com a consciência geral ou ao chamado consentimento coletivo. ou se. antinomias. imperfeitas. Op. em tais termos precisos. uma verdadeira unidade. justamente. E não deve ser negado que. adotada por alguém. cit. com isso. como uma concepção “sociológica” ou “relativista”. Aqui não importa indagar se efetivamente esta concepção nunca tenha sido. se pressupor. sanções próprias. freqüentemente. de um direito eclesiástico que viria do concurso e da temperança obtidos dos ordenamentos citados. mais do que por outro motivo.81 Esta discriminação e este juízo não poderiam ser feitos a não ser tendo-se por base a importância das normas. ser resumida nos termos que seguem. . então. 43 ss. ao qual contribuem a apresentar como um gigante bem armado elementos não essenciais que se encontram nas formulações de outras teorias. se reconhecer mutuamente. que consideramos exata.O Ordenamento Jurídico 147 outras que. porque normalmente. esta não seja mais um moinho de vento. mas tem-se. que. destas isenções vale para o ordenamento do qual advém e subsiste por si. a Igreja. A. mas que juridicamente ficam ou podem ficar sempre distintos e autônomos.. São dois mundos jurídicos.). V. seja como lícita. que não advém do Estado. os limites e os efeitos deste reconhecimento são determinados exclusivamente pelo direito estatal. com os entidades que a constituem e com aqueles com a qual mantém relacionamento. ver entre outros. independentemente das disposições contrárias do outro. C. Cada um atua por conta própria. destas obrigações. JEMOLO. afirmar sobre a Igreja católica a sua soberania. Da perspectiva jurídica. permanecem sempre. 66 ss. mas mutatis mutandis. Archivio giuridico.148 Santi Romano ordenamento internacional. esta pode obter também “efeitos civis”. p.. Il valore del diritto della Chiesa nell’ordinamento giuridico. Nos limites em que é reconhecida pelo Estado. N. atua a sua potestade para com os fiéis. compreendido o Estado. por força da sua autonomia. Por outro lado. COVIELLO. JEMOLO. O Estado pode.82 Desta forma o Estado pode. DEL GIUDICE. Città di Castello. para toda a esfera em que esta pode ser atuada. Manuale di diritto ecclesiastico. mas que repousa sobre o seu próprio ordenamento. sendo que um dos quais pode materialmente influir sobre o outro. seja como de outro modo relevante. p. é necessário que cada um – o ordenamento do Estado e o ordenamento da Igreja – seja considerado em si e por si. 77 ss. por exemplo. De resto. JELLINEK etc. entre muitos outros ordenamentos de diferentes tipos. C. e. então. de outro modo. que pode ser muito diferente. A. fazendo com que ele ponha livremente os vínculos que crê sobre a potestade da mesma Igreja. Lezioni di diritto ecclesiastico. na nossa opinião. também quando a essas não se somam aquelas de caráter civil (§ 14). 82bis [Em sentido mais ou menos conforme. devido a sua mesma natureza e enquanto possuem caráter institucional. verdadeiras sanções jurídicas. o primeiro pode abolir a obrigação do dízimo e a segunda pode continuar a impô-lo e assim por diante. para os seus próprios escopos. veremos que se trata de relações que não se verificam somente nos casos mencionados. Roma. poderá se apoiar somente em sanções espirituais e internas. 2 e 3. 1923. 1933. quando a reconhece. Il diritto 82 . é necessário levá-lo em consideração somente se e enquanto o primeiro se apela a este pelos seus mesmos fins e no sentido em que se apela. e quando se analisa um outro. permitir o matrimônio aos clérigos e a Igreja pode juridicamente proibi-lo.82bis A doutrina contrária freqüentemente parte do pressuposto de que a verdadeira sanção seja somente aquela que o Estado pode dar (JHERING. no seu âmbito e com a força que lhes é permitida pela sua organização e pelas suas características intrínsecas. 1922. Cada uma destas faculdades. respectivamente. e com o direito da Igreja pelo qual são. p. DEL GIUDICE. p. Note sulla molteplicità degli ordinamenti giuridici. 285 ss. Alcune osservazioni sulla molteplecità degli ordinamenti giuridici.]. A. p. 3 ss. se demonstram mais exatos enquanto podem. não aqueles das sociedades em geral. Milano. O ordenamento de tais associações seria jurídico. FALCO. p. p. L.. PIOLA. 1924. ZANOBINI. G. 241. Bologna.. cit. p. Rilevanza dell’ordinamento canonico nel diritto italiano. D’AVACK. Introduzione al diritto concordatario comparato. 331. A. Corso di diritto ecclesiastico2. 238. CAPOGRASSI. 1944. 120 ss. É singular a opinião de RAVÀ. Roma. 333. CIPROTTI. 1934. Santa Sede e Città del Vaticano nel jus publicum ecclesiasticum. p. 87-88. Contributo ad una teoria filosofica dell’ordine giuridico. LEVI. O. O. p. desconhecidos. p.O Ordenamento Jurídico 30 149 Os ordenamentos de entidades consideradas ilícitas ou ignoradas pelo Estado Estes conceitos que valem nas relações do direito do Estado com o direito internacional. 1937. A. o qual distingue “as associações contrárias ao direito vigente. 330. Milano. Padova. capítulo IV. 1933. 1936. CAPOGRASSI. p. A. 1936. 1936. Il diritto come norma tecnica.]. MAGGIORE. JANNACCONE.. Pisa. 1935. 1941. A.. A. 19 ss. 107. Roma. para os escritores que se ocupam do direito estatal e do direito eclesiástico.. Introduzione dommatica al diritto ecclesiastico italiano. 10 ss. Sassari. ver CROCE. Archivio giuridico. La giurisdizione ecclesiastica nel diritto italiano. cit. edição. Padova. encontrarem aplicação também nas relações entre o Estado e as instituições consideradas até mesmo como ilícitas por este. as quais não buscam um fim particular. DEL GIUDICE.. G. B. Milano. G.. 1937. V. La posizione giuridica del diritto canonico nell’ordinamento italiano. II. p.. [5. 13. cit. Saggi intorno allo Stato. 9 ss. 131 ss. Roma. 313 ss. p. Firenze. V. 13 ss. DEL GIUDICE. In: Scritti in onore di Santi Romano. V. Filosofia della pratica2.. 11 ss. 1936. ou seja.. Saggi di teoria del diritto. 36 ss. 1937. p. n o 24. I fondamenti del diritto ecclesiastico internazionale. P. 83 A juridicidade intrínseca. p. p.. IV. Corso di diritto ecclesiastico4. Op. 1933. DEL VECCHIO. LEVI. Lineamenti di diritto ecclesiastico italiano. Chiesa. Tortona. ao contrário. G. 1914. Milano. mesmo segundo a opinião dominante. Corso di diritto ecclesiastico4. Lezioni di filosofia del diritto. p. 13. Op. Op. p. CASSOLA. P. 328. 1924. 1941. CHECCHINI. Note sulla molteplicità degli ordinamenti giuridici. § 3. DE LUCA.. 2 ss. p. Filosofia del diritto. um ponto que muitas vezes impede de modo drástico que seja acolhida a concepção mais ampla do direito. Contributo alla teoria della canonizzazione delle leggi civili. G. .. DEL VECCHIO.. p. Em sentido energicamente contrário a esta limitação. 327. 1937. p. na nossa opinião. D’AVACK. CORNAGGIA MEDICI.. 71. 1939. 244. 282. M. p. p. G. P. 166. Nozioni di diritto canonico6. 15 etc. cit. 35. Istituzioni di diritto canonico3. GIACCHI. sobre uma valoração diferente das condições da coexistência: tais podem ser em certos casos uma sociedade secreta ou uma seita política (por exemplo comunística)”. mesmo quando esses se demonstram bem dispostos a admiti-la como regra. 12. p. íntima dos entes considerados ilícitos pelo Estado ou pela Igreja é. Milano. Op. diferentemente das outras sociedades particulares que visam os próprios fins. Padova. C. CAPOGRASSI. G. 305.83 A ilicitude destas não vale e não pode dello Stato nell’ordinamento canônico. cit. Milano. La recezione del diritto civile nel diritto canonico. mas representam um princípio de atuação de um ordenamento jurídico novo. G.. 10 ss. 1 ss. A. apoiado sobre bases diferentes daquelas do ordenamento dominante. Op. 1938. p. Genova. 313. Milano. E certas corporações religiosas que algumas vezes são freqüentemente proibidas.84 Tudo isso deve ser perfeitamente indiferente para o jurista. de fato. p. possuem uma organização interna e um ordenamento que considerado em si e por si não pode deixar de ser qualificado como jurídico (§ 14). por exemplo. ao sentimento moral dominante. atuam uma ordem própria. Teoria delle persone giuridiche. em tais casos. com todas as conseqüências – mesmo penais – que entram na sua potestade. tribunais que dirimem controvérsias e punem agentes que executam inexoravelmente as punições. na nossa opinião. . então. sendo até mesmo inexistente. cada um na própria órbita. uma associação política que tivesse como finalidade fazer uma revolução contra o ordenamento de um Estado que não respeitasse as necessidades fundamentais e os ditados da justiça deveria eticamente ser julgada do modo mais favorável do que o próprio Estado que a declara ilícita. associações. os seus meios. enquanto estão constituídas. o que seria admissível somente onde fosse demonstrada a dependência necessária e absoluta do direito positivo da moral. diferentemente da proibição. os seus fins. institucionais e por isso jurídicos. se forte será o Estado. então. 408 ss. a qual organização se diria quase análoga. Mas até o momento em que estas vivam. De resto. que poderá persegui-la de todos os modos de que dispõe e. ao contrário. todos sabem quanto são arbitrários. que são. o qual somente pode. determinar-lhe também o fim. mas isso não tem nenhuma importância para a avaliação jurídica do ordenamento. Possuem autoridades legislativas e executivas. como o Estado e as instituições lícitas do ponto de vista estatal. Op. A eficácia de tal ordenamento será aquela definida segundo a sua constituição. É notório como.150 Santi Romano valer a não ser perante o ordenamento estatal. poderá algumas vezes ser também tão potente a ponto de minar a existência do próprio Estado. Estas. constatar a existência de ordenamentos objetivos.. o que. O fato de negar a tal ordem o caráter de juridicidade pode ser somente a conseqüência de uma valoração ética. em pequenas dimensões. F. antijurídicos a respei84 Veja vários exemplos em FERRARA. Será. nos parece muito ingênuo. correspondem ou corresponderam. freqüentemente vivem. na sombra. enquanto tais entidades normalmente são delituosas ou imorais. as suas normas e as sanções da qual poderá dispor. frágil. àquela do Estado. Além de dizer que. ou seja. sob a ameaça das leis estatais. estatutos elaborados e precisos como as leis estatais. cit. contingentes e variáveis os critérios adotados pelo Estado ao considerar lícitos ou ilícitos certos entes. em tal sentido. muitas outras podem contrastar somente de modo parcial. se existem sociedades ou instituições abertamente e inteiramente contrastantes com amoral. de resto muito verdadeira. e aos atos de qualquer instituição ou entidade enquanto sejam contrários ao bom costume]. mas que também possuem um ordenamento próprio não reconhecido pelo Estado (ordenamentos disciplinares privados. o qual. muito freqüentemente se repete. E é oportuno dizer ainda que.) Some-se que. gerando complicações interessantíssimas. a questão se tais negócios podem – tendo por base o direito do Estado – serem considerados como fonte de direito objetivo. que mesmo as sociedades dos malfeitores observam uma certa justiça. fizessem outras que obedecem escrupulosamente: replicava Voltaire que isso é mais útil do que ameno a ser observado. que se limita a negar efeitos no território do Estado aos ordenamentos. se pode dizer que a [Ao jurista então não interessa a observação. os combate. o regime deles é estabelecido diretamente pelas leis estatais ou por negócios jurídicos privados. Resguardada. então. as chamadas associações ou instituições não reconhecidas etc. O jurista pode se limitar a fazer a constatação com que Voltaire contradizia a Pascal. também para as instituições – este termo entendido sempre no sentido por nós utilizado – as quais são admitidas pelo ordenamento do Estado. organização interna de estabelecimentos de trabalho. um fenômeno similar ao que se notou no que se refere aos outros entes ilícitos ou ocultos. já que prova que nenhuma sociedade humana pode subsistir um só dia sem leis.O Ordenamento Jurídico 151 to do direito do Estado. como os ladrões. a sociedade sendo como um jogo que não pode subsistir sem regras. que os exclui da sua esfera. 84bis Aquilo que dissemos sobre os entes que o ordenamento estatal considera ilícitos. 31 Entidades que são reguladas pelo Estado. conseqüentemente. por estes últimos permitidos e regulados. com outro propósito completamente diferente. falava de “uma organização moral da imoralidade”. fazendo com que a essas se possa referir a expressão de Bérgson. que vem de Platão e foi por muitos outros repetidas e desenvolvidas. deve também ser considerado para os outros entes que o Estado ignora ou quer ignorar e que. 84bis . ou melhor. o que não implica que do Estado seja a essas negado o caráter jurídico: tenha-se presente o artigo 31. disposições preliminares ao código civil. que via como “ameno” que homens que renunciavam a todas as leis de Deus. Em geral. são irrelevantes para ele. que mesmo reconhece em si e por si. Os tribunais são chamados a julgar sobre os efeitos de uma medida disciplinar que pode ter lesado os interesses de alguém: e estes se encontram na necessidade de reconhecer legítimos tais efeitos da aplicação ou da violação de um negócio jurídico privado. para a qual se deveria resolver alguns problemas preliminares àquele o qual analisamos. tem absoluta necessidade destes “regulamentos internos” de caráter disciplinar. por quanto seja dissimulado. por uma imperfeição não quista ou por uma limitação que se impôs. pela sobrevivência de disposições antiquadas ou pela falta de normas mais adequadas à vida moderna. então. é certo que toda comunidade. criam para si um ordenamento jurídico próprio. se instaura no seu interior uma disciplina que contém todo o ordenamento de autoridade. Ainda. nem para reconhecê-lo. Na nossa opinião o direito privado italiano não conhece nenhum poder de supremacia.152 Santi Romano posição jurídica dos entes de que falamos é imediatamente ou mediatamente posta e fixada pelo ordenamento estatal. O que significa que para o direito do Estado as medidas disciplinares – que para o direito interno do ente são tais e implicam um poder de supremacia e uma respectiva subordinação – não podem ter relevo a não ser sob um aspecto que não é próprio dele: que. Algumas vezes eles estabelecem um regime que é perfeitamente indiferente para o Estado (ver §§ 46-47). ainda mais de um contrato. Estes. que este último. um estabelecimento. seja uma fábrica. Todas as vezes que se possui um organismo social de alguma complexidade. mas os contrapõe. seja um círculo de diversão. é necessário. uma empresa. ao contrário. de sanções. O direito privado. todos nós sabemos como as relações de trabalho assumiram na vida moderna características infinitamente mais complexas do . Será necessário mencionar alguns deles. Deixando à parte a família. nem para proibi-lo. de normas. Freqüentemente advém. regula as relações que caem sob as suas normas como se tal poder não existisse ou nunca fosse exercitado. não é menos evidente. de poderes. que o Estado as declare antijurídicas (ver § 45). portanto. contudo. que não tem a ocasião para se ocupar dele. se não são suscetíveis de assumir um tal aspecto. sem dúvida. seja uma escola ou um colégio. Outras vezes. com um contraste que. não consegue adequar e reger toda a posição dos mesmos entes. Como prova disso se poderia aduzir diversos exemplos. seja mesmo leve. porque tal figura se encontra somente no âmbito do direito público. de diferente importância. interno. diferente do que lhes é atribuído pelo Estado e que algumas vezes não se limita a integrar este último. se tem um caso mais difícil e mais delicado. Isso não corresponde à realidade. mais encore à ceux qui en feront partie de ces plus tarde. ou. Science et technique en droit privé positive. Milano..85 se é incerto se e em que sentido seja possível recorrer. 129. Paris. Mas. 86 E não parece que se trate de um ordenamento jurídico que possa ser totalmente enquadrado na autonomia concedida aos indivíduos pelo direito do Estado (artigo 1. p. Les transformations du droit public.123 do código civil italiano). de resto. 1913. 1914. 5. de uma opinião tudo menos isolada. Mas não é menos certo que. cit. 84ter . Sobre as incertezas da jurisprudência a propósito. L. a não ser que sejam sacrificados alguns elementos de tais relações. Deste modo.87 [As observações que podem ser lidas no texto relativas às relações de trabalho e aos contratos coletivos se referem à legislação italiana anterior aquela que regulava com bases diferentes e. 6 ss. Trata-se. G. 106 ss.] une véritable loi qui s’appliquera non seulement à ceux qui font partie de ces groupes au moment de la convention. Com isso não queremos ficar ao lado daqueles que negaram. 86 Vedi.. E. I concordati di tariffe nell’ordinamento giuridico del lavoro. Paris. ainda não definitivas. por exemplo. se deve ser refutada a doutrina segundo a qual se teria. em tal caso. devem ser modificadas as precedentes observações sobre os poderes disciplinares no direito privado]. o caráter de um contrato verdadeiro ao contrato coletivo de trabalho. ao menos no que concerne às relações de trabalho.O Ordenamento Jurídico 153 que aquelas que o código civil contempla e regula de modo tão inadequado nos poucos artigos que se referem a tal matéria. ao menos. é evidente a tendência do ordenamento dos grupos profissionais a se elevarem de regra intra partes a preceito supra partes. 87 Assim considera MESSINA. G. p. ver REDENTI. a doutrina e a jurisprudência não conseguem reduzi-las sob esta perspectiva.84ter Sem dúvida tais relações não podem ser levadas em consideração pelo direito vigente no Estado italiano. In: Atti del Consiglio superiore del lavoro. Daí advém a insuficiência da categoria do contrato para tornar a organização de uniões essencialmente normativas. [no artigo 1123 do código civil de 1865. nos parece que tal opinião possui algum fundamento. p. MESSINA. ainda que valorado de modo inexato. I. 85 “[. a não ser como relações contratuais. E. mas ainda àqueles que mais tarde farão parte da mesma. 59. et aussi à tiers qui ne font partie de ces groupes”. 1905. F. Il contratto di lavoro nella giurisprudenza dei probiviri. Ver as citações de GENY. Op. como algumas vezes se fez. deformados. de resto. ao menos na sua maior parte. 1904. p. “uma verdadeira lei que se aplicará não só àqueles que fazem parte destes grupos no momento da convenção. à figura do acordo. não obstante os esforços e os recursos da mais aguda dialética. e também a terceiros que não fazem parte destes grupos”. p.. In: DUGUIT. toda esta matéria. citado no texto correspondente agora ao artigo 1372 do código civil de 1942]. Le persone giuridiche. mais recente.] E. que não obtiveram do Estado a personalidade jurídica. Vereine ohne Rechtsfähigkeit2. certamente. Berlin. Em outros termos. isso tem como significado somente que. p. têmse entidades que. ao menos em regra. Op. fazendo com que às sanções que estes obtém no interior das empresas industriais. Igualmente. considerados em si. Vassalli. mas. de direito objetivo. fora e algumas vezes em oposição a tais leis. possam se somar àquelas mais eficazes dadas pelo Estado. devido ao seu ordenamento interno. ao mesmo tempo e com abordagens diferentes – e talvez contrárias –. e por isso a figura do contrato é. F. no Trattato de F. segundo os conceitos já apresentados. foram se constituindo ordenamentos que pedem. pelo direito estatal são entes de fato. tendo por base às leis civis. segundo determinados pontos de vista. 990 ss. Um é aquele do Estado. pela estrutura substancial que esses possuem em virtude deste último. e o que para o direito do Estado é um contrato. deve ser avaliado o problema – que de outro modo fica tão confuso e insolúvel – daquelas associações ou instituições ditas não reconhecidas. cit. muito ampla. O outro é o ordenamento particular que se concretiza em uma instituição ou mais instituições constituídas por grupos de empresários e operários. como é notório. nas respectivas órbitas de dois diferentes ordenamentos jurídicos. em parte. 299 ss. a única que pode ter relevância: tudo o que não consegue se compor nela permanece não tutelado por tal ordenamento e risca também ser declarado ilegítimo. mas que são legítimos para o regime especial ao qual se referem. estamos na presença de um fenômeno jurídico com dupla face. para tal ordenamento vale como um sistema em si.88 A dificuldade de tal problema advém do fato de que tais entes certamente não podem ser considerados. A solução ideal de tal antítese deveria. que somente pode ser explicado de modo completo admitindo que este se desenvolve. organismos jurídicos. para serem acolhidos nas mesmas leis. possuem aquele caráter institucional que faz deles. [e a outra obra. Teoria delle persone giuridiche. dos grupos profissionais etc. como sujeitos do direito. GIERKE. 1902. entre os autores que se colocaram em uma perspectiva mais próxima da nossa. até agora em vão. mas que. p. O. ou seja.. 88 . em FERRARA. que se faz valer através dos meios que a organização dispõe no interior desta: meios que para o Estado podem ser também extrajurídicos ou antijurídicos. mais ou menos autônomo. se encontrar em uma disSobre tal problema veja-se uma perspectiva da doutrina. F.154 Santi Romano Na nossa opinião. se comportam como tais. Quando universalmente se constata que as leis estatais sobre tal matéria são inadequadas. São exemplos famosos de tal fenômeno – mas não únicos – . estranho – ao menos diretamente –. se não idênticos àqueles que são permitidos às pessoas jurídicas.O Ordenamento Jurídico 155 tinção entre o que é relevante para o direito do Estado e assume aquele aspecto que por esse lhe é atribuído.88ter De qualquer modo. ditas de fato. não é possível ir além de uma mais ou menos pálida analogia. resulta que também os entes que são lícitos para o direito estatal algumas vezes possuem um ordenamento jurídico próprio. irrelevante para tal direito. sobre o que dissemos a respeito destes assuntos. âmbito no qual estes possuem personalidade própria. aqueles usados pelas corporações religiosas não mais reconhecidas na Itália. ao contrário. dada pelos seus estatutos. atinjam resultados práticos similares. à parte a dificuldade intrínseca de traçar de modo claro com um corte preciso esta distinção. ou seja. As páginas que seguem salientaram melhor este fenômeno interessantíssimo ao qual convinha mencionar desde já. na prática acontece que o ordenamento interno procura se projetar no exterior e ter. e aquilo que. mais ou menos análogas. 88bis . oferece expedientes que nem sempre podem ser considerados como fraudes às leis. sabiamente explorado. Mas. tem uma eficácia limitada no âmbito interno dos mesmos entes. ao contrário. e que fica ou deveria ficar concluído em si mesmo. naturalmente. cuja solução recorda aquela da quadratura do círculo. informando-o ao princípio que “o ordenamento interno e a administração das associações não reconhecidas como pessoas jurídicas são reguladas por acordos entre os associados”]. mas é evidente que devido a natureza intrínseca dos mesmos entes e a efetiva constituição deles. isso não é possível e então não resta outra possibilidade do que reduzir tais entidades a outras figuras. 88bis Outras vezes. um reconhecimento por parte dos poderes estatais. podem ser reconhecidos na Itália também os entes eclesiásticos aos quais antes tal reconhecimento era negado]. que o direito estatal admite e regula: a simples sociedade. pelo seu ordenamento jurídico interno. mais ou menos indiretamente. a este último. que não poderiam ser aqui afrontados de modo mais amplo (ver o § 45). 88ter [Parece que tais dificuldades não tenham sido todas eliminadas pelas disposições que o novo código civil de 1942 ditou sobre as associações não reconhecidas e os comitês (artigo 36 ss. De onde advém uma série de dificuldades e de controvérsias. [Após a concordata com a Santa Sé assinada em 11 de setembro de 1929.). para que tais entidades. a patrimônios separados ou sob administração especial. e assim por diante. Algumas vezes o próprio direito do Estado. p. 1910.89 Desta doutrina. Encyclopädie der Rechtswissenschaft. Weimar. F. mas ou contropondo a este último o direito natural e. I. SÄGMÜLLER. 5-6. 1913) ou limitando de modo diferente a sua opinião (ver. 3. edição. THON.Santi Romano 156 32 As doutrinas que limitam o conceito de ordenamento jurídico ao ordenamento das comunidades em gênero e. I. 160. 1894. §§ 1 e 3. 1843. cit. Handbuch des Kirchenrechts. Manuale di diritto civile2. Elemente der allgemeinen Rechtslehre. E. no sentido citado. Padeborn. J. PREUSS. BEKKER. FRIEDBERG. L. VII). Die kirchliche Rechtsgeschichte. MEYER. Firenze. Lehrbuch des bürgelichen Recht. p. recordar que. § 3 [edição de 1925]. Stuttgart. nos distanciamos em diferentes pontos. Il diritto come norma tecnica. F. Ius decretalium2. antes de todos os escritores acima citados. F. Freiburg im Breslau. A.. 3 [2. 1899. BIERLING. 285 ss. HEINER. nos aproximamos da doutrina que encontrou o seu mais incansável defensor em Gierke. § 29 [13. ENNECCERUS. Ver. Reich als Gebietskörperschaften. Op. REHM. porém. Staatsrechter. Grundbegriffe des Rechts und Missgriffe der Gesetzgebung. §§ 1. § 15. N. p. et RUFFINI. R. O. 119-120 e em vários dos seus trabalhos precedentes. A.. além dos autores aqui citados. p. Rechtsnorm und subjektives Recht. COVIELLO. p. p. Juristische Encyklopädie. da tradução italiana. Desta perspectiva. Contributi ad uma teoria filosofica dell’ordine giuridico. STUTZ. A. Allgemeine Staatslehre. Toda possível sociedade tem o seu direito particular”. MERKEL. 1855. A grande maioria dos especialistas em direito canônico concordam. RAVÀ. Op. H. I. edição. muitos outros que negam a identidade entre o direito e o direito estatal. etc. p. R. Berlin. em espécie. 89 . conseqüentemente. de resto. os princípios teóricos que analisamos. F. 55 [Ius canonicum. mas de qualquer sociedade. Freiburg. WERNZ. In: HOLTZENDORFF. ROSMINI. F. edição. 19. 184 ss. depois. Romae. podendo também. Para Rosmini. porém. 827. 146 ss. 9-10. B. Trattato di diritto ecclesiastico.. I. o direito social não era todo o direito. X ss.. 1890. H. p. 18. como os exemplos práticos aos quais mencionamos e que poderiam se multiplicar. E. Deutsches Privatrecht. II. E. confirmam então a tese de que cada instituição se concretiza em um ordenamento jurídico distinto que não pode encontrar seu fundamento e seu apoio no ordenamento estatal. 1878. edição. N. das comunidades necessárias Desse modo. I. 1912. Torino. Leherbuch des D. p. 1885.. § 2. Ver. U. ainda. como se quer. p. 27 ss. X. Staat. 1895. p. Leipzig. SCHERER. §§ 807. saindo do campo do direito positivo (por exemplo. 1914. Milano. p. MERKEL. Antes GIERKE. G. CATHREIN. entre tantos. o direito de somente a sociedade civil. 9-25]. 1905. COVIELLO. Lehrbuch des katolischen Kirchenrechts. Genova. edição]. Manuale di diritto ecclesiastico. V § 4. Filosofia morale. LEVI. Leipzig. Gemeinde. p. segundo a qual “é capaz de produzir direito cada comunidade orgânica”. E. Deve-se.. I. p. I. Leipzig. 37 ss. R. Katholisches Kirchenrecht6.. Juristiche Prinzipienlehre. Existem. Graz. p. 1909. tinha afirmado: “Por direito social nós não entendemos. Berlin und Leipzig. cit. A. 1899. 3]. Berlin. e possui numerosos seguidores. J. contradizer este. 5. 1893. 1905. A. F. 570 ss. 201.]. 11 [4. 1922. capítulos IV. Filosofia del diritto. p. acolhemos as várias opiniões que foram formuladas por aqueles que seguem a doutrina citada. e com ele estão de acordo todos os outros. a este último ponto que momentaneamente não nos interessa. 1893.O Ordenamento Jurídico 157 de tudo. Assim. François. 92 SOHM. 113: “objektives Recht [. ao menos da GIERKE. afirma. 85. [Ver a bibliografia mais recente na nota 94bis] 91 REGELSBERGER. foi recentemente sustentado que ordenamento jurídico seja somente aquele das comunidades moralmente necessárias. naturalmente. Toma uma posição substancialmente análoga GENY. com alguns princípios de demonstração. a existência ou não do direito positivo se faz depender de um critério extrajurídico que deveria chegar pela ética. Deutsches Privatrecht. p.. se diz. Reservando-nos o direito de retornar. existe também autoridade e onde existe autoridade. por exemplo. que. ver BATTAGLIA.] ist der Inbegriff der Rechtssätze”. F.91 outras vezes. ao contrário. é possível observar facilmente que. Milano.. porque. Mas desta premissa não é possível deduzir a conclusão de que isso seja possível somente em uma sociedade obrigatória. 55 ss. na nossa opinião. que ampliamos e completamos a teoria mencionada. Em segundo lugar. I. 90 . 10 ss. F. após os presentes estudos. basta para que a mesma doutrina seja refutada. Pandekten. mas como a própria instituição.90 nós o consideramos não como o produto da instituição. München und Leipzig. 163 nota]. R.. que é mais amplo e nos parece mais completo. Deste modo. com esta doutrina. Leipzig. Wettliches und geistliches Recht. p. Op. Scritti di teoria dello Stato. sem dúvida. Tendo por base esta visão. p. p. de algumas comunidades menores comunidades menores parte do Estado. de regras ou preceitos. enquanto esta mantém intocado o princípio comum de que o direito objetivo seja um complexo de normas. In: Festgabe der Leipziger Juristenfakultät für Karl Binding. Enfim. existe fonte de direito. 1914. F. o que. além de que mais intrinsecamente jurídico. por exemplo. Prescindindo de qualquer outra objeção. sobre o fundamento do direito. a tarefa de pôr um ordenamnto jurídico é do Estado. e da Igreja católica “que obteve uma unidade jurídica que ultrapassa os limites do Estado”. algumas vezes sem nem mesmo justificálas. 1939. podemos entanto salientar que a nós. é muito dúbio se Regelsberger acolha a propósito um princípio único. cit. por substituirmos o conceito de comunidade com aquele de instituição.92 O princípio de qual se parte também poderia ser considerado exato se corretamente entendido: onde existe fonte de direito. sendo já a Igreja uma associação voluntária [No mesmo sentido. parece. O. Science et technique en droit prive positif. p. ele nega que o direito da Igreja seja agora direito por si. que devam ser refutadas as restrições com que tais opiniões as têm entendido. como os municípios. e nem tão pouco que uma sociedade obrigatória não possa acontecer senão moralmente necessária. similares àquelas que advém do contrato. àquele de organização. é notório que o Estado sempre serviu de modelo. e em geral da organização. é a mesma tese que temos contestado. Il diritto di famiglia. por assim dizer. como é notório. leva à conclusão de que tal já não existe. seja encontrada somente nas comunidades necessárias. a uma quantidade de outras instituições. Antes de mais nada. tinha afirmado que o direito eclesiático esta em contradição com a natureza da Igreja. portanto. 1914. enquanto naquelas voluntárias não se teria manifestação direta da vontade de um ente. I. mas as soma de vontades individuais ou mesmo representações. considerando que nas primeiras existe a subordinação do indivíduo ao agregado social considerado como um todo superior.. talvez uma vontade única.. em quanto esta se distancia daquela entre direito privado e direito público. mas não uma vontade superior. Sohm. Mas não nos parece que tal distinção – ou outra similar – possa se ligar àquela entre comunidades necessárias e voluntárias. Op. diferenciamos esta última da simples relação ou soma de relações (§ 18 ss. de ordenamento jurídico. Prescindindo de qualquer elemento ético. mas as suas observações possuem importância direta também para a concepção geral do direito. cit. A.158 Santi Romano perspectiva em que o jurista deve se colocar. que o conceito de organiNa sua obra Kirchenrecht. estas últimas – e a realidade nos demonstra continuamente – podem ser abordadas na sua estrutura geral de modo análogo àquele das primeiras. 16 ss. 275 ss. Recht und Kirche. 1. Tendo por base estas premissas. p. conseqüentemente. então. p. enquanto o caráter do direito seria temporal. In: Festgabe für R. o qual verdadeiramente dela se ocupa tendo por finalidade distinguir o direito individual do direito social. se acreditou que a figura do órgão – no sentido jurídico da palavra –. 1892.). p. não acreditamos ser exato e temos procurado demonstrá-lo a propósito da comunidade internacional (§ 17). e. mesmo admitindo em linhas gerais que o direito não deva ser necessariamente estatal e que em certas épocas históricas tal fenômeno tenha se verificado – especialmente com a existência de um direito espiritual da Igreja católica93 ao lado do direito temporal do Estado –. München und Leipzig. Em segundo lugar. Substancialmente. Sobre esta doutrina. e isso porque esta possui um caráter espiritual. 94 CICU. quando reconduzimos o conceito de instituição e. sendo que somente pode existir o direito estatal. Também nós. enquanto nas segundas esta subordinação faltaria e se teriam somente limitações às liberdades individuais. 93 . J. Leipzig. Tal doutrina. ver NIEDNER. mesmo que delineada de modo diferente. também outros94 fizeram análoga distinção entre comunidades necessárias e voluntárias. Sohm. ao menos formalmente. De qualquer outra perspectiva será juridicamente indiferente uma sua similar classificação. além disso. enquanto quem pertence a uma comunidade religiosa diferente será naturalmente de opinião contrária. o caráter necessário ou não de um ente social pode ser avaliado somente através de um critério exclusivamente jurídico. e não esta o primeiro e que. E ela possui uma organização tão frágil que pode ser negada pela maior parte dos autores. ao menos no sentido de que qualquer um pode dela sair. o direito objetivo pode determinar a sua voluntariedade. Afirmado este princípio. Este será necessário ou voluntário conforme a afirmação de uma ou outra qualidade. a respeito das atuais exigências das suas relações e da sua vida. É esta. necessária a comunidade dos Estados? Pareceria que sim. baseado no direito eclesiástico. no sentido que atribuímos a todas estas expressões sinônimas. se deve deduzir que é o direito objetivo que determina a necessidade do ente. a subordinação dos seus membros ao poder de um sujeito. E já que o nosso problema concerne à juridicidade intrínseca do ente – a ser determinada em si e por si independentemente das suas relações com outros entes e com o Estado –. E. em que falte. Tendo por base o direito do Estado. já que estamos no campo do direito. então. A verdade é que. sobre o problema do caráter estatal do direito. pode ser voluntário de um outro. conseqüentemente. enfim. Também os entes voluntários. isso significa que tal caráter pode ser extraído somente do ordenamento interno do mesmo ente. Entre os autores que continuam a considerar jurídicos somente os ordenamentos dos Estados e aqueles que possuem nesses as 94bis . mediante o seu próprio direito. que admite a liberdade religiosa. E mesmo cada Estado. são sistemas de direito objetivo. a Igreja católica é uma comunidade livre. instituições. em relação às suas origens e aos seus fins. o batismo possui caráter indelével e o apóstata é sempre considerado como pertencente à Igreja. uma comunidade necessária ou voluntária? E prescindindo da relação que liga os indivíduos à Igreja – reputada por si mesma necessária e indefectível –. ou seja. por exemplo. entra e participa dela por sua própria vontade.O Ordenamento Jurídico 159 zação seja incompatível com aquele de comunidade igualitária. Dir-se-á. Será necessário se limitar a algumas menções. é muito ampla e seria difícil indicá-la e examiná-la também sumariamente.94bis [A literatura posterior a este nosso trabalho. organizações. deve-se perguntar: de que modo devem ser entendidas a necessariedade e voluntariedade dos entes sociais? Já que não se deve esquecer que o que parece necessário de um determinado ponto de vista. ou seja. p. 97 ss. ORESTANO. GUELI. SCUTO. V. vide DEL GIUDICE. p. Op. 1923. 187 ss.160 Santi Romano suas bases. MASTINO. cit. entre sociedades necessárias e não necessárias. p. L’ordinamento corporativo. a sociedade dos Estados. Santi Romano. Cagliari. p. Istituzioni di diritto canonico. arbitrário (conforme as justas observações de Giorgio Balladore Pallieri.. 1934. Milano.. economia e politica. mesmo admitindo ordenamentos não estatais.. p.. Teoria generale del diritto. Istituzioni di diritto privato. Istituzioni di diritto pubblico9. 1925. ORLANDO. mas crê que qualquer ordenamento no momento da realização dependa do Estado. 1931. Istituzioni di diritto privato. BARASSI. Entre aqueles que persistem na distinção. p. em Studi in onore di O. que considera estatal o ordenamento da Igreja (p. 1 ss (se o temos entendido bem). dando. 210 ss. Allgemeine Staatslehre. FERRARA. 1920. 1938. para ele é Estado também a família.. 49 ss. Roma. do volume de 1935.. p. 233 ss. §§ 1 e 2. no 3. etc. Op. F. S. e de CHECCHINI. p. Deste modo. Padova. F.). p. 183. e em Studi in onore di Giorgio Del Vecchio. se “die Kirche Rechtsordnung ist. no 1. O. Napoli. dann ist sie Staat”. a corporação. 133. e em outros escritos. conseqüentemente. Ordinamento giuridico e Stato. 150. 355 ss. mas admite que a Igreja seja uma exceção à regra (p. La théorie du droit. I. II.. p. PERTICONE. que seria aquele estatal. II. Rivista di diritto pubblico. G. 1940. Outros como ROVELLI. mesmo do direito internacional. Metodologia del diritto. 1932. 151. VOLPICELLI. Op. p 40-67 etc. de GRISPIGNI. G. 212 ss. ao conceito de Estado um significado tão amplo que compreende qualquer ente dotado de autonomia ou soberania e. admite ordenamentos extra-estatais no que concerne a produção destes. F. Op. p. p. Padova. A. a gens. 179 ss. V. Milano. Roma. 3. Paris. por exemplo. além disso. cit. Ranelletti. In: Nuovi studii di diritto. 139. se atribui ao Estado a função de reduzir a unidade o direito: deste modo faz. 226 ss. 1941. que. a cidade. ver BONUCCI. 138 ss. cit.. 14.. Ranelletti. mas considera que em um mesmo ambiente social possa existir em ato somente um único ordenamento. § 1. ROTONDI. I. 1929. G. CARNELUTTI. enquanto em geral considera jurídicos todos os ordenamentos institucionais secularmente consolidados. Milano. 19 ss. 184. Trattato di diritto civile italiano. na página 47. Archivio giuridico. entre as outras. L. Modena. 11 nota). LESSONA. 211 ss. 1942. 325) e aquele internacional (p. p. na Rivista di diritto internazionale. §§ 56-57. reconhece uma multiplicidade meramente potencial de ordenamentos jurídicos. Padova. V. Analogamente KELSEN. CARNELUTTI. por exemplo. F. Analisi critica della più recenti teorie sul concetto e i caratteri della legge in senso materiale. A mesma tese é afirmada em geral por vários outros autores. Panunzio. Stato e diritto. 1932. 1929. cit. 1931. Istituzioni di diritto privato3. no 6. Berlin. e de CHIARELLI. Corso di diritto penale. etc. Padova.. COSTAMAGNA. mas assim se cria uma questão terminológica atribuindo à palavra Estado um significado que diferente daquele comum e. MAZZONI. Filosofia del diritto.. 1937. p. Padova. Op.). também a Igreja católica. o Super-Estado! Depois. p. Milano. p. G. Introduzione dommatica al diritto ecclesiastico italiano. M. O. se ocupando das minhas opiniões sobre o problema. 1942. In: Studii in onore di O. Istituzioni di diritto pubblico8. La teoria delle istituzioni sociali. Posições intermediárias e não bem definidas são aquelas.. que se . Sulla statualità del diritto. II. I. Roma. porém. são freqüentes as afirmações pelas quais. não levo em consideração o fato de que alguns destes autores.. H. Regime politico. tinha afirmado que. p. reafirma a estatalidade do direito. ainda mais. Stato corporativo. C. 29 ss. em vários sentidos entendida. F. cit. A. 1921. e em outros escritos precedentes. de modo evidente as tenham mal-entendidas. RANELETTI. 1941. 1943. 1942. Napoli. Contributi ad uma critica gnoseologica della giurisprudenza. 1924. Além dos autores mencionados na nota 89. MAIORCA. 161 ss. Le fonti del diritto corporativo.. A.. Filosofia del diritto e tecnicismo giuridico. 10 ss. Nuovo Digesto italiano. Padova. Catania.. p. DEL VECCHIO. p. 1935. CAMMARATA. 1924. 21 ss. p. p. ESPOSITO. Sobre a opinião daqueles (Capograssi. Istituzioni di diritto romano2. p. Saggi intorno allo Stato. CARISTIA. cit. cit. W. SALEMI. BETTI. Corso di istituzioni di diritto pubblico8. 903. Catania. I. I. 1933.. ordinamento. G. enquanto seria insolúvel do ponto de vista filosófico. Regole cavaleresche e processo. La teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici e le associazioni sindacali riconosciute. Principii del nuovo diritto costituzionale italiano. W. Roma. MAGGIORE. Sulla teoria della norma giuridica. fazendo com que esta opinião tenha já se tornado predominante. 1933. 1935. In: Dizionario del diritto privato. Segundo CAMMARATA. mas com reflexos sobre o caráter estatal ou não estatal do direito. Lineamenti di una dottrina del diritto. 1922. Volontà autonoma privata. Roma. 29 ss. 111. G. 1931... TEDESCHI. Palermo. Rivista internazionale di filosofia del diritto. 14 ss. Bologna. 1934. 4 e passim. Padova. CALAMANDREI.. Ordinamento giuridico. p. 1920. p. 80. Torino. p. 1921. Rivista internazionale di filosofia del diritto.. nos 3 e 4.. IX. p.. norma. Diritto penale2. 83 ss. BETTI. 1924. 138 ss.. 65. LEVI.. P. p. C. Lezioni di teoria generale del diritto. Il concetto del diritto e la pluralidade degli ordinamenti giuridici. em Diritto del lavoro. p. o problema pode ser resolvido da perspectiva da ciência jurídica seja no sentido da estatalidade. C. Roma. 1929. Il trasferimento della proprietà. Palermo. no 59 ss. Filosofia del diritto. especialmente o § 27). L’aspetto pubblico e privato del diritto e la crisi dello Stato moderno. Ordinamenti giuridici. W. Op. ver LEVI. A. G. La teoria degli ordinamentio giuridici e il diritto sportivo. Op. p. E. 18 ss. Diritto. 1930. PARESCE. na opinião dele. CESARINI SFORZA. I. 1933. RUFFINI. A. 8. p. La creazione del diritto nella jurisdictio del pretore romano. tendo por base um critério que.. 1930. p.. Uma menção a parte deve ser feita àqueles que diferenciam o ponto de vista filosófico daquele da ciência jurídica. já nos referimos antes. CESARINI SFORZA. 1943.. G. LONGHI. V. 1926. E. além da maior parte dos operadores do direito internacional e do direito eclesiástico. concretamente considera jurídicos somente os ordenamentos estatais. Op. Corso di diritto ecclesiastico. C. 49 ss. V. nos 2 e 3. F. Rivista internazionale di filosofia del diritto. Il riconoscimento della personalità giuridica degli enti privati. I. Firenze. 1927. DE FRANCISCI. Napoli. MONACO. 4. D’EUFEMIA.. p. Il diritto dei privati. 1935. Camerino. p. cit. MAGGIORE. RAVÀ. IV. 244 ss. Diritto del lavoro.. cit. W. CESARINI SFORZA. 69 ss. P. Sulla statualità del diritto. Contributi ad una teoria filosofica dell’ordine giuridico. seja no sentido da não estatalidade do direito. p. In: Studi in onore di Giuseppe .. 1930.O Ordenamento Jurídico 161 jam como tais intuídos e considerados no sentimento dos povos. 1929. R. Saggi di teoria del diritto. Vol. 146 ss. vários dos quais tive a ocasião de citar. R. Padova. na nota 69bis. (e já antes em LEVI. p. 1929. CRISAFULLI. CESARINI SFORZA. E. 49 ss. E. SINAGRA. 518. Rivista internazionale di filosofia del diritto. MAGGIORE. o ordenamento internacional e aquele da Igreja católica. E. poderia se dizer da “socialidade necessária do direito”. p. p. 1925. Crisafulli) que mais diretamente se ocupam do meu conceito de instituição não aceitando-o no âmbito filosófico e aceitando-o no âmbito da dogmática.. §§ 3. Op. p. p. p. G. 164 ss. IV. I.. Foro italiano. DEL VECCHIO. Muito mais numerosos são já aqueles que negam de modo absoluto e incisivo o caráter necessariamente estatal dos ordenamentos jurídicos. 24 ss. G. 5 ss. 1935. Bologna. 31. Op. Manuale di diritto civille e commerciale. INVREA.. Padova. CROSA. no 9. P. MIELE.94ter DeChiovenda. por Del Giudice. A. 7) independentes. Op. p. P. Sull’approvazione degli statuti degli enti pubblici. cit. Milano. 17. FRAGAPANE. p. 4) às instituições simples oucomplexas. Rivista di diritto pubblico. p. Pisa. G. F. F. também uma prova dos princípios colocados. p. Istituzioni di diritto romano7. Milano. Op. ZANOBINI. 1929. MESSINEO. G. os escritos já citados por Jemolo. ZANOBINI. Diritto costituzionale2. cit. 1938. Alcune osservazioni sulla molteplicità degli ordinamenti giuridici.. 1935. 5) perfeitas ou imperfeitas. subordinadas Será possível ter um ulterior desenvolvimento e. § 4. por D’Avack. PERASSI. Principii di diritto amministrativo. etc. Op. Op. p. 1938. T. e nestes.]. G. 3) aos seusdiferentes substratos.. Lo Stato democrático moderno. I. Pisa. L. entre outros. Op. Vol. Dal comune di Roma al comune moderno. 6) com ou sem personalidade. Contributo alla teoria giuridica della formazione degli Stati. p. p. PICCARDI.. coordenadas. 1938.. 54 ss. Istituzioni di diritto privato. LEVI. Roma. 2 ss. 1944. PERGOLESI. F. p. p. 1937. Milano. nota 1. na nota 11. 1943. Sulla esistenza di unioni non internazionali fra Stati diverse dagli Stati di Stati. G. por Ciprotti. 39. p. C. Corso di diritto corporativo6.. R. cit.162 33 Santi Romano As relações entre os diferentes ordenamentos jurídicos. Tal investigação não foi sistematicamente consumada pela doutrina. Il problema della scienza giuridica. L. ou melhor. cit. G. 1936. Princípios que devem ser considerados. Corso di diritto ecclesiastico2. cit. Bologna. A.. Note sulla molteplicità degli ordinamenti giuridici. 298. Torino. § 1.. P. Op. 11. Roma. Napoli. 128 ss. Lo Stato di diritto. outras indicações bibliográficas].. CAPOGRASSI. V. no 52.. BISCARETTI DI RUFFIA. Vol.. La parte generale del diritto. Cagliari. . Introduzione alle scienze giuridiche. examinando as várias relações que podem se dar entre os diferentes ordenamentos jurídicos. A. Ueber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. Il sistema gradualistico delle fonti normative.. 167 ss. cit. G. p. Introduzione al dommatica al diritto ecclesiastico italiano. CHECCHINI. 1921. 1945. conseqüentemente. a não ser no que diz respeito às relações recíprocas entre o direito internacional e o direito estatal. FRAGAPANE. cit. Op. 38. Op. ARANGIO RUIZ.. BISCARETTI DI RUFFIA. p. La pluralità degli ordinamenti giuridici e il concetto di rinvio. 7 ss. 94ter [Recentemente tal investigação se estendeu às relações entre o direito estatal e o da Igreja católica: ver. G. conforme: 1) àsinstituições originárias ou derivadas. Op. 1944. 2) aos fins particulares ou gerais das instituições.. por Checchini. Padova. e em outros escritos precedentes. p. cit. por De Luca.. 1941. não foi nem mesmo mencionada. cit. SCHMITT. 2. E. I. § 10. 22 ss. Istituzioni di diritto corporativo3. CAPOGRASSI. 1938. RAVÀ. CAPOGRASSI. CHECCHINI. no 159.. G. por Cassola. cit. 10 ss... BISCARETTI DI RUFFIA. a qual afirma assim. enquanto pode servir para salientar ainda mais o conceito de ordenamento jurídico que apresentamos: este pode ser. mesmo daqueles submetidos a outros Estados. Deste modo. parecem mais importantes.O Ordenamento Jurídico 163 vido ao nosso ponto de vista seria necessário generalizar tal investigação. tendo como resultado as distinções que seguem. Op..95 [Considero agora (ver a minha obra Principii di diritto costituzionale generale. é possível ter instituições originárias. não a sua fonte. são sempre instituições derivadas no sentido acima citado. instituições derivadas. Porém. existe um terceiro intermediário. dirigido por V.. tal estudo – que pediria análises muito minuciosas – não pode ser aqui tentado a não ser dentro de limites modestos. como os Estados membros de um Estado federal. Entre estes dois casos opostos. no 25 ss. no 4) que o ordenamento dos Estados. Existem. a este respeito. especialmente 44 ss. E. aquelas em que se concretiza um ordenamento jurídico que não é posto por outras instituições e que é. é necessário que a nossa tarefa seja limitada a salientar as figuras que. quando se tem instituições em que o ordenamento é em parte originário e em parte derivado. capítulo VI. no que se refere à sua fonte. da nossa perspectivas. somente um esboço sumário de poucas e simples linhas. procurando traçar um esquema de relações entre todos os possíveis ordenamentos jurídicos.94quater enquanto os municípios. a sua superioridade sobre a primeira. Será necessário. entre aqueles que chamam mais a atenção dos juristas. no volume II do Trattato di diritto amministrativo. cit. 94quater . independente. E já que estas características variam em formas infinitas – e não é o caso de tentar fazer uma classificação completa delas –. 1) Em primeiro lugar. § 4. Orlando. sendo caráter específico deles a independência ao menos parcial. conseqüentemente. A algumas destas já foram mencionadas (ver especialmente o § 12): recordando aquelas que mencionamos e somando às mesmas algumas outras. seja sempre e por inteiro originário: esse encontra no ordenamento do Estado superior. que permanece a ela subordinada. 95 Vide a minha monografia Il Comune. Parte Generale. ao menos. mas somente um limite. os Estados podem assumir a primeira ou a terceira figura. portanto. que de resto vem posto ou reconhecido pela sua própria norma]. por exemplo. ou seja.. ao contrário. ou. cujo ordenamento é estabelecido por uma outra instituição. no entanto. ter em conta nesta investigação as características fundamentais das instituições que possam vir a ter contato entre si. do nosso ponto de vista. A distinção é interessante. que concernem somente um lado ou só alguns lados da vida humana (por exemplo. como quando se tem uma instituição cujos destinatários estão fora desta. positivamente circunscrita. Concretamente. devem ser contrapostos às instituições com fins particulares e. por postular uma diferente extensão da esfera em que o respectivo ordenamento jurídico exercita a sua eficácia. se fundamentando sobre uma extensa sujeição dos próprios membros. contudo. . quando se afirma que ele tem fins gerais. aquele religioso etc. aquele econômico. como foi dito (§ 12. nem mesmo sob este aspecto. conseqüentemente. sub 2). e que. porém. o ordenamento jurídico do Estado compreenda todas as manifestações da vida individual que não sejam pela sua própria natureza insuscetíveis de serem consideradas pelo direito.Santi Romano 164 2) Em segundo lugar. conseqüentemente. singularmente limitadas. ou quando o Estado estende a sua potestade sobre estrangeiros ou sobre territórios que não são seus. podem ser de diferente natureza. são ilimitadas. O Estado não é. afirmam uma dependência destas dos indivíduos que dela fazem parte. que inclua entre os objetos do seu direito qualquer possível explicação da vida dos seus membros não existe e nunca existiu: o que é importante ter em consideração para a resolução de alguns importantes problemas (ver os §§ 46-47). como o Estado. às instituições que se propõem a fins gerais. um ente universal e. um Estado. ser alertado que nem sempre e necessariamente o ordenamento jurídico vale só no âmbito indicado pelos elementos constitutivos da instituição de que se trata: este pode ser exercitado também no exterior. 3) Para mensurar a esfera de eficácia dos ordenamentos jurídicos nas suas mútuas relações é válido olhar – além de aos fins das instituições – também os elementos que as compõem.). podem abordar a sua estrutura e conseqüentemente as suas relações com outros entes. que. segundo uma opinião muito difundida. Deve. são sempre extensíveis. porém. tentar não considerar que. abstratamente e potencialmente. isso significa que eles não são positivamente e singularmente determinados. enquanto que o segundo tipo. É necessário. O primeiro tipo. E não somente se deve ter respeito. ao contrário. entre instituições simples e complexas (instituições de instituições). geralmente se tem uma instituição maior para a qual são subordinadas uma ou mais instituições menores nessa compreendidas. Conseqüentemente. mas que. em oposição mais ou menos aberta. para com a variada subordinação das menores perante as maiores em que estão compreendidas. Deste modo. mas não coincide. Quando recorre à figura desta última. com aquela entre instituições originárias e derivadas. podem. sub 3) as instituições perfeitas – que são sempre originárias e que podem ser ou simples ou complexas –. sub 3). da primeira. como muitas vezes foi salientado. mas também em relação à posição desta última. em diferentes graus. no que se refere às instituições complexas. todavia. Existem. Deste modo. por exemplo. a comunidade internacional pressupõe (veremos em que sentido no § 37) os Estados individuais que a compõem. enfim. no que se refere especialmente a outras. instituições que entre elas se afirmam antitéticas. do seu ordenamento. porém. ou seja. é possível diferenciar (§ 12. enquanto pressupõe a existência das primeiras e. 6) Também pode ter algum relevo para a nossa investigação a distinção entre instituições que. mas também coordenadas ou subordinadas. e. pois. Esta subordinação pode ser. 5) De uma perspectiva similar. se ter instituições em parte originárias. conseqüentemente. das imperfeitas – que se apóiam em outras instituições a respeito das quais não são tãosomente pressupostas. acontece com os Estados enquanto dependem da comunidade internacional. Freqüentemente estas são derivadas.O Ordenamento Jurídico 165 4 É importante ainda chamar em causa a distinção que já mencionamos (§ 12. dependem de uma instituição maior a respeito de certos direitos e deveres que podem ter em relação a esta ou também outras instituições que estão fora delas. mas podem ser também originárias se em relação às mesmas são simplesmente coordenadas ou mesmo não inteiramente subordinadas. Pode se tratar de instituições derivadas no sentido acima dito. a distinção entre instituições simples e complexas se liga. instituições totalmente originárias a respeito do seu ordenamento interno. possuem personalidade jurídica e instituições quem não . em diferente sentido e em diferente medida. A necessidade de tal distinção não é.Santi Romano 166 assumem tal qualidade. que podem ser também outras instituições. ou mesmo colocadas em uma posição de subordinação e de co-respectiva supremacia. de que um ou mais ordenamentos sejam relevantes perante a outros: a primeira hipótese se demonstrará definida negativamente devido à ausência dos traços que caracterizam a última. de conveniência ou de oportunidade. permanecem subordinados. dúbia. conseqüentemente. instituições as quais uma afirma a sua independência em relação à outra. As segundas. nas suas relações recíprocas são coordenadas. conseqüentemente. enquanto esta afirma ao contrário a dependência em relação àquela. tendo por base uma igualdade. necessariamente se resolve em examinar a relevância que um ordenamento pode ter para o outro. a posição dos seus membros é igualitária como. bastará tomar em exame a hipótese inversa. 7) 34 Enfim. No momento . mas somente política. Instituições que. É claro que se um determinado ordenamento é irrelevante a respeito de um outro. Conceito da relevância de um ordenamento para um outro A análise a que nos propomos. As primeiras possuem um poder próprio cujo seus membros. de regra. na comunidade internacional. das relações entre os diferentes ordenamentos jurídicos. O que deve ser entendido por “relevância”? Esta não deve ser confundida com a importância que um ordenamento pode ter para um outro. ou se fundamenta sobre a supremacia de um ou mais dos seus membros sobre outros. ou seja. como conseqüência do que se afirmou. é possível salientar que podem existir instituições reciprocamente independentes. Para nós. mas não é sempre fácil tê-la presente e entendê-la no seu verdadeiro significado. não possuem tal poder e. e nem mesmo com a uniformidade material de mais ordenamentos que não seja quista ou mesmo determinada por uma exigência não jurídica. e constitui o fulcro da sua organização. por si mesma. isso significa que entre si não existe alguma relação. ao contrário. conseqüentemente. Introduzione dommatica. deve ser observado que. conseqüentemente. o conteúdo ou a eficácia de um ordenamento se demonstre condicionada por um outro ordenamento. Les rapports de système entre le droit interne et le droit internatiomal public. Op. La pluralità degli ordinamenti giuridici e il concetto di rinvio. § 2. 102 ss. Nozioni di diritto internazionale. IV... no 11. entre os autores italianos recentes. Teoria generale del diritto internazionale privato. § 6. O princípio que todo ordenamento jurídico é sempre exclusivo deve se entender no sentido de que esse pode. por exemplo. se considerados do próprio interior. Op.. assim como as qualificações que poderia considerar oportuno lhe conferir. 182 ss. afirmamos que. G. BALLADORE PALLIERI. a não ser aquelas postas ou reconhecidas por esses mesmos? Vide o meu Corso di diritto internazionale4... tendo por base a opinião que estes sejam pela sua natureza exclusivos e. 1935. p.. mas não se vê porque não possa ser reconhecido como ordenamento jurídico. Padova. ver também PICCARDI. por serem tais. p. p. também por muitos que discordam das teorias gerais de Kelsen. 51 e os meus Principii di diritto costituzionale generale. Tal fenômeno tendo por base um título jurídico. únicos. Isso é não só arbitrário. esta limitação. antes afirmada por Hans Kelsen (em Das Problem der Souveränität. em diferente sentido e em diferente medida. seja mesmo em certa medida e em certos efeitos. Le dottrine di Hans Kelsen e il problema dei rapporti fra diritto interno e direito internazionale. 1943. como ordenamento jurídico.. um ordenamento pode ignorar ou mesmo negar um outro ordenamento. 97. mas também está em contraste com a realidade. que. acontece quando um ordenamento que se afirma originário é considerado por um outro como derivado. p.. ou seja.. Op. é algumas vezes necessário lhe reconhecer como ordenamento jurídico e não como um simples fato. Op.95bis [Que um ordenamento possa ser relevante como tal. ao contrário.. inexato considerar que qualquer ordenamento considere jurídicas somente as suas normas e irrelevantes todas as outras enquanto tais. 30 ss. Op. R. foi negado. para que exista relevância jurídica. para um outro. cit. 53 ss. cit. se crê. é necessário que a existência. 72. Op. Sobre o problema. as normas de um segundo ordenamento não possam ter valor a não ser que tenham por base normas do primeiro. § 12 ss. pode considerá-lo como um mero fato. A. Vide. MORELLI. p. é. Tal opinião. cit.O Ordenamento Jurídico 167 estamos satisfeitos em fazer uma apresentação em linhas gerais e – para condensar em uma breve fórmula o nosso pensamento –. 263 ss. de Diritto internazionale pubblico3.. em um determinado ordenamento originário. Rivista italiana di diritto internazionale. Daí adviria esta necessidade e. p. que seria pois incompatível com o caráter dos ordenamentos originários. p. L. p. Allgemeine Staatslehre. cit. no 3 e capítulo VII. capítulo IV. para lhe conferir tais qualificações que o ordenamento em análise eventualmente não se atribui. cit. ver as outras citações que constam nestas obras. Padova. o que implicou graves contradições. Recueil des cours de La Haye. p. É exato que. CHECCHINI.) foi aceita. 105 ss. para os ordenamentos originários. 74 no 56. não que necessariamente deva negar o valor jurídico de qualquer outro. 95bis . Em outras palavras. são soberanos e não conhecem outras limitações. 1926. AGO. cit. 1934. Melhor. cit. Assim. pode tomá-lo em análise lhe atribuindo um caráter diferente daquele que este se atribui por si e. p. mas. na nossa opinião. Op. 106. observação esta que consideramos deva ser tida presente para o problema do direito internacional privado]. G. que é superior àquele. Outras vezes a esfera deste domínio pode ser restrito. que domina extensamente os entes públicos e privados que dele dependem. tivemos a possibilidade de mencionar que.Santi Romano 168 35 O título desta relevância: a) a relação de superioridade edependência relativa entre dois ordenamentos. a) Em primeiro lugar. b) a relação pela qual um ordenamento é pressuposto a um outro. De qualquer modo. um pode se encontrar em um estado de subordinação e de inferioridade a respeito do outro. fazendo com que o ordenamento da primeira seja em um certo sentido. fazendo com que um seja relevante para o outro. melhor. mas não pode nem suprimi-lo. Deste modo. de dois ordenamentos. é evidente que esse é um título jurídico. que põe uma na condição de submeter a outra. Esta supremacia e a respectiva subordinação. ou mesmo quando ambos fazem parte de uma terceira instituição. Tal fenômeno advém quando uma instituição é compreendida em uma outra. como faz o Estado. qual pode ser este título cuja natureza é muito diferente conforme os casos. cercado pelo ordenamento mais amplo o qual é o da segunda instituição. a mesma medida e não são exercitadas com os mesmos efeitos. d) a relevância atribuída unilateralmente por um ordenamento a um outro do qual é dependente. não têm sempre. . que dela advém. o direito internacional está acima do direito estatal. c) a relação pela qual mais ordenamentos reciprocamente independentes dependem de um outro. Algumas vezes o ordenamento superior pode determinar as condições de existência e de validade daquele inferior. em graus e efeitos variados. quando dois ordenamentos estão em tal posição. constituindo-a. nem declará-lo inválido. como de resto foi salientado. e) a relação de sucessão entre mais ordenamentos Vejamos. se tem então uma relevância unilateral que não modifica a natureza nem mesmo quando o ordenamento. em que sentido e com quais diferentes abordagens. um ordenamento pode ser o pressuposto de um outro que seja uma instituição complexa. o que significa que o direito internacional pressupõe o direito estatal. concede um determinado lugar no seu ordenamento ao ordenamento dos Estados estrangeiros. assim como o direito de um Estado federal pressupõe o direito dos Estados-membros. e assim por diante. . O direito internacional que concomitantemente domina aqueles de mais Estados. diferenciar entre pressuposto necessário e essencial – cuja perda de força determina o fim do outro ordenamento – e pressuposto que influi somente sobre o conteúdo ou sobre outros seus momentos. concede a este último um tratamento de reciprocidade. O direito internacional privado – por não ser um direito hiper-estatal ou a este se ligar – se tem justamente quando um Estado.O Ordenamento Jurídico 169 b) Em segundo lugar. dependam de um ordenamento que lhes é superior: fazendo com que possam ser reciprocamente relevantes para os trâmites deste último. enquanto os coordena. o que foge da hipótese que aqui levantamos. mas que deste modo para ele se torna relevante. d) Pode também acontecer de que um ordenamento subordine – sem ser a isso obrigado e por sua espontânea determinação – alguns pontos do próprio conteúdo e da própria eficácia a um outro ordenamento do qual é de fato independente. c) Uma terceira figura é determinada pela hipótese de que dois ou mais ordenamentos sejam um dependente do outro nas suas relações diretas. juntos. por si e pela sua própria vontade. a comunidade internacional tem por pressuposto os Estados que dela fazem parte. Posteriormente veremos como acontece tal fenômeno. Nesta hipótese. mas. oferece exemplos muito interessantes de tal fenômeno. Será necessário. analisado pelo outro. Tal fenômeno acontece quando o primeiro ordenamento permanece subordinado ao último. Deste modo. mesmo que naturalmente tal reciprocidade não seja conseqüência da obrigação imposta por um terceiro ordenamento. porém. esses podem dizer respeito ou ao conteúdo ou a eficácia dos mesmos ordenamentos. como afirmamos. A existência de um ordenamento pode depender de um outro somente em dois casos que já mencionamos. do conteúdo. Esta relação entre dois ordenamentos dá lugar a problemas muito graves. negando a relevância jurídica de tal relação de sucessão. podemos mais facilmente analisar os momentos em que esta relevância é exercitada. devido à dificuldade de resolvê-los. ou seja. de um ordenamento em casos de subordinação menos estendida (algumas esferas do ordenamento dos Estados-membros de um Estado federal a respeito deste último. Diferentes momentos (da existência. de subordinação entre os dois ordenamentos. da eficácia) em que a relevância de um ordenamento para um outro pode ser exercida. freqüentemente os negou. um ordenamento pode ser relevante para um outro porque se transfundiu nesse último. ordenamentos dos Estados a respeito do direito internacional) e princípios gerais Tendo visto por quais diferentes títulos um ordenamento pode ser relevante para um outro. a) A primeira hipótese não se verifica em todas as vezes que exista uma relação de supremacia e. e. Independência. ou quando um é pressuposto necessário ao outro. que o põe diretamente ou lhe dá uma autonomia limitada. Casos em que a existência de um ordenamento depende de um outro: a) completa subordinação do primeiro a respeito do segundo. quanto a sua existência. cessando a sua existência por si. respectivamente. Tão graves que a mais recente doutrina. quando este último é subordinado ao primeiro. mas é necessário que .Santi Romano 170 e) 36 Em quinto e último lugar. mas determinando a estrutura daquele em que se compenetrou. mas. originária. a fonte imediata dele. o poder de autonomia. um ordenamento poderá depender. Em todo caso. Podem. ou seja. que dá existência aos municípios. ao contrário. por meio do seu poder legislativo. por exemplo. por isso. podendo ser exercitada somente dentro de determinados limites e com determinadas condições. sem dúvida. o ordenamento superior determina as condições de validade do ordenamento inferior. também quando se terá este último caso. se fundamentará neste último. mas também os elementos individualmente da qual esta é composta. o ordenamento da primeira será posto por ela mesma. um dos vários significados em que tal palavra é usada. Em outros casos. fazendo com que. e isso no sentido que se trate de elementos comuns. os princípios essenciais – aqueles da qual advém a existência da instituição –. se tratará sempre de uma autonomia circunscrita e limitada e. à instituição superior e àquela inferior. como unidade em si. devido a sua mesma existência. ao contrário. Assim acontece com este último. de um outro. Tal dominação tem um relevo particular quando concerne não somente a instituição considerada na sua integralidade. Um regulamento municipal que exorbite a esfera que lhe é permitida é. a população e o território de um município que são também população e território do Estado. Têm-se exemplos significativos dessas relações nas instituições. podem ser agregações geográficas ou instituições diferentes. como seriam. do qual é fonte imediata. portanto. Algumas vezes. que será o seu árbitro. mas somente em algumas das suas partes mais ou menos secundárias. Mas. se dar duas hipóteses: o próprio ordenamento superior determinar diretamente o ordenamento inferior e será. em geral. advém para as instituições de beneficência que podem ser também de fundação priva- . os quais. Mas. antes que ele se crie. serão postos pela instituição superior. mas permite que venha a surgir por meio de outros. quando não será originário. por exemplo.O Ordenamento Jurídico 171 aquele que domina o outro o domine absolutamente. ao mesmo tempo. ou conferirá à instituição dependente o poder de por si mesma pôr o próprio ordenamento. o Estado não cria a instituição. não por princípio e por inteiro. mesmo faltando tais dados. mas não instituições estatais como agora são. No direto moderno a autonomia de tais entes não é. mas sim atribuída pelo Estado. Assim. sobretudo. de fato. inteiramente sujeitas ao Estado. e é o Estado que põe quase por completo o ordenamento. condicionada. então. públicas e privadas. anulado e privado de qualquer eficácia pelo poder do Estado. como acreditamos. Disso advém que – não obstante o fato do Estado federal ser a respeito deles soberano. Em linha de fato. Por exemplo. pode também acontecer que um ordenamento antes instituído como subordinado a um outro. porém. existe sempre um ponto em que falta uma absoluta e comple- . enquanto possui caráter originário. em particular. mas também antitético em relação àquele que não reconhece mais como seu superior. E o mesmo pode ser afirmado acerca da autonomia dos privados. os Estados-membros do Estado federal – dada a hipótese que sejam. mesmo dentro dos limites que abstratamente podem ser imaginados muito estritos. o exercício das manifestações individuais do mesmo. regula o poder de autonomia deles. admitido hipoteticamente que esta dê lugar à constituição de direito objetivo. bem como o fato dos seus súditos serem diretamente também súditos do primeiro – . é sempre o Estado que determina os pontos da validade destes atos de fundação. Em outras palavras. em todos estes casos têm-se ordenamentos jurídicos que dependem inteiramente daquele do Estado. cairá em uma hipótese que posteriormente examinaremos. encontre em si mesmo a energia para continuar a viver ou se fazer valer em oposição à proibição que lhe foi feita. mais ou menos remotas do seu tronco.172 Santi Romano da. voltando-se aos súditos delas – que são também seus súditos –. a existência de tal ordenamento jurídico. porque. em geral. mas pode. portanto. Como é possível verificar. necessariamente ele se transformará. Isso significa que este último não somente pode retirar das instituições – tomadas na sua respectiva unidade – o poder de autonomia que atribuiu a elas. dele é dependente. mas o poder de autonomia deles. e. verdadeiros Estados – dependem deste último. Pode existir entre os dois ordenamentos uma relação de supremacia e de subordinação que não seja tão extensa como aquela até agora contemplada. depende do Estado tanto. Mas. por exemplo. quanto. depois deles terem vida. dele fazem parte: ou o integram essencialmente. além disso. assumindo o caráter de um ordenamento não só separado. ao do Estado. antes tudo. substancialmente. ademais. como aqueles das instituições públicas. E se trata de ordenamentos que exercem seu poder sobre as mesmas pessoas ou coisas sobre a qual é exercitada a potestade maior do Estado. elidir e neutralizar a potestade da instituição que eventualmente fosse exercida em sentido contrário à sua. quando este último declare de anulá-lo. fazendo depender da observância de tais normas a existência dos ordenamentos que dele derivam. como aquelas das instituições privadas. e. ou constituem dele ramificações. o caso em que venha a ser conveniente transformar o Estado federal em Estado unitário e faça depender do mesmo tal modificação constitucional. é necessário levar em consideração o real fundamento do princípio do qual advém. Tübingen.p. daria lugar a um Estado unitário. não faltam aqueles que a resolvam em sentido afirmativo. não devem ser excluídas as exceções. na sua integralidade como instituição que não é tão-somente de fato. Das Staatsrecht des deutschen Reiches5. P. e é precisamente este ponto que impede entre tais entes aquela fusão que. não dependem dele nem no que concerne a sua existência integral. nem no que se refere à validade das suas manifestações individuais. normalmente. admitir que a existência de um Estado-membro possa ser anulada pelo Estado federal? Como é notória. a questão foi longamente discutida no âmbito do direito do império germânico . Por exemplo. § 13. 95ter . I. podendo ser negada pelos órgãos deste último nas partes onde não é originário. enfim. Deste ponto de vista advém o corolário da assim chamada separação dos dois ordenamentos jurídicos. todavia. Tal fundamento consiste nas duas seguintes proposições: 1) O direito internacional não atribui ao Estado algum poder de autonomia interna. mais difícil que possa ser considerada como subordinada a este. mas tal qualidade deles seria certamente precária e condicionada. 95quater [Como salientei na nota 94quater. é possível levantar a hipótese de que a constituição do Estado federal contemple. ou seja.95quater mas a existência do ordenamento em tela. que. mas também juridicamente. se fosse realizada. 1911. fazendo com que o poder (chame-se ou [É supérfluo advertir que o que se lê no texto se refere ao direito vigente no tempo em que este foi escrito e no estado da doutrina em tal época]. 128 ss. contudo. agora considero que seja totalmente originário o ordenamento de um Estado-membro de um Estado federal]. Todavia. Certamente. nos oferece o exemplo de um ordenamento superior àqueles dos Estados. 96 Este seria o caso do império germânico. O direito internacional. constituindo um pressuposto dele. a validade do ordenamento de um Estado-membro poderá depender de condições postas pelo Estado soberano.O Ordenamento Jurídico 173 ta subordinação.95ter e se a doutrina prevalente tende a responder negativamente a tal questão.. Poderia-se. se poderia continuar a admitir que os Estados-membros sejam verdadeiros Estados.96 Então. é. do direito internacional e do direito interno estatal. E para que aquele não seja mal-entendido e conduzido a aplicações exageradas e inexatas. segundo LABAND. anterior ao Estado federal. explicitamente ou implicitamente. poderão depender do primeiro outros momentos deste último. Em caso diferente. Mas. e. Resumindo e concluindo. a respeito daquele. se ela é condição necessária para que sua existência dependa juridicamente do outro. tal fenômeno não impedirá que. tem. que examinaremos a seguir (ponto b). exista entre eles uma luta. mas por circunstâncias de fato. por acontecimentos extrínsecos que não entram na nossa atual investigação. eventualmente. o resultado do qual poderá ser a cessação do menos forte. que um pressuponha o outro – é necessário que esse se encontre em um estado de subordinação. então. este poder é só parcialmente originário. Da segunda proposição se conclui que não entra na esfera da sua eficiência o poder de negar validade às manifestações individuais do ordenamento estatal. Como é natural. sendo objeto estranho ao seu conteúdo. matéria a ele subtraída. já. é de fato independente do direito internacional. o ordenamento estatal que eventualmente estivesse em oposição aos seus princípios e suas normas. que é a ele preclusa. A subordinação de um ordenamento. é uma simples exigência do ordenamento superior não reconhecida por aquele inferior. Para que a existência de um ordenamento dependa de um outro – fora do caso. quando os limites que encontra são todos pertinentes ao ordenamento superior. enquanto a respeito do direito do Estado federal. Esta subordinação deve ser afirmada por ambos os ordenamentos. fazendo com que não possua o poder de invalidar. mas não a sua existência. pouco importa) que o Estado possui de pôr o próprio ordenamento interno.96bis 2) O direito internacional se dirige somente aos Estados. conse96bis [Vide notas 94 quater e 95 quater]. especialmente a sua eficácia (vide § 42). Se.Santi Romano 174 não de autonomia. ou. ou seja. no que se refere a estes últimos. a existência de um dependerá do outro não em sentido jurídico. conseqüentemente. melhor. do ordenamento jurídico estatal. sempre em todas as suas partes. o qual se faz valer no âmbito de uma outra esfera. a existência ou não de um Estado. Da primeira destas duas proposições chega-se à conclusão de que o surgimento e. não aos seus órgãos ou súditos (o contrário acontece em relação ao Estado federal). o ordenamento inferior pode ser no todo ou em parte originário. caráter originário. . cada um considerado na sua própria unidade. é condição suficiente somente se esta é completa e absoluta. ao contrário. no que diz respeito à sua própria origem. já que eles se dirigem aos sujeitos ou objetos sob o qual este não possui o poder de se contrapor devido ao fato lhes serem estranhos. ou seja. Se. ou seja. não por aquele que o domina. o ordenamento superior não poderá invalidar diretamente seus atos.O Ordenamento Jurídico 175 qüentemente. é necessário distinguir entre a existência total de um ordenamento e a sua existência parcial. que a sua existência seja remetida a um outro ordenamento. no que se refere ao momento que concerne à continuação da sua existência. naquelas dos Estados-membros com o Estado federal. normalmente. no que se refere à sua existência posterior. Enfim. então este poderá – quando são encontrados os elementos citados – invalidar seja a existência integral da instituição subordinada. ou seja. Esta teoria será matéria analisada em um estudo particular. é possível verificar a hipótese inversa àquela até agora apresenta- . exclui. como. exceções. mas esta regra é absoluta somente para o primeiro momento em que este se afirma. a sua cessação. então poderá – sempre que subsistam as condições as quais nos referimos – suprimir totalmente o inferior. em parte. por si mesmo.. ao menos em parte. deste ou daquele grupo das suas normas. o caráter originário de um ordenamento (de modo diferente do caráter derivado). ou seja. Se o ordenamento superior é exercitado na mesma esfera do inferior. mas submetido a um segundo ordenamento. dependa deste último no que concerne a sua cessação. ao contrário. dos elementos individuais que o compõem. seja a existência de parte do seu ordenamento. mas. posto. Por conseqüência. começa a existir. o ordenamento superior é exercitado em uma esfera diferente. o que significa dizer existente por virtude própria. o mesmo território etc. por definição. desta ou daquela sua manifestação particular. compreendido na série daqueles que constituíram o que se segue no presente trabalho. 37 b) na hipótese de que um ordenamento seja o pressupostode outro (direito estatal a respeito do direito internacional) Tanto nas relações dos ordenamentos dos Estados com o direito internacional. Vimos um exemplo desta hipótese nos Estados-membros que podem ser suprimidos pelo Estado federal. enquanto este existirá. se tem os mesmos súditos. pode ter. Um maior desenvolvimento de tais princípios poderiam ser obtidos somente após ter traçado uma teoria das fontes dos ordenamentos jurídicos. o que não pode ser consumado pelo presente capítulo. suas normas etc. Pode ainda acontecer de um ordenamento autônomo. ao contrário. e o conjunto dos ordenamentos estatais é uma condição da sua mesma existência. em nenhuma hipótese. Porém. quando se trata de entes não físicos. Daí a conseqüência que. o direito internacional. . isso sem falar dos casos excepcionais que confirmam a regra. pois. se e enquanto essa pode ser considerada fungível. Todavia. a vontade deles – ausente ou insuficiente – é substituída. o número total. por isso. transformado. em um certo sentido. com aquela dos seus representantes. como a fonte daquele superior. tais ordenamentos são por este considerados não nas suas partes individuais e. do ordenamento inferior. de modo semelhante ao que acontece em certas operações matemáticas. nem se terá qualquer tipo de poder do primeiro perante o segundo. enquanto tem como seu conteúdo as relações entre os Estados. O direito estatal é. com base na qual o Estado possui uma vontade 96ter [Vide a nota precedente]. a menos que a supressão dos primeiros acontecesse para dar vida a um Estado unitário. entre parênteses. será uma dependência bem diferente da que se tem no caso oposto. que mencionamos. é um seu pressuposto. Este. atribui direitos. manifestadamente. mas jurídicos. vice-versa. por assim dizer. Ora. A relação. ainda que seja indireta. Naturalmente. em que. nem por isso. somente os sujeitos munidos de vontade podem ter obrigações e direitos. que a existência do ordenamento superior dependa. que é por esta representado. também este último cessaria. impõem obrigações aos Estados e. O direito dos Estados-membros. ou seja. Certamente o ordenamento inferior não poderá ser considerado. Esta organização.96ter é o pressuposto do direito do Estado federal. também neste caso. mas. naquilo em que tem caráter originário. se resolve necessariamente em relações entre ordenamentos jurídicos estatais. o pressuposto necessário do direito internacional. que de resto seria. mas cada um na sua unidade. como se fossem fechados. pois (e isso é mais importante). enquanto este último não penetra nestes parênteses. Se todos os Estados-membros viessem a faltar. O princípio da separação do direito interno estatal e do direito internacional é exato.Santi Romano 176 da. será menos efetiva e menos importante. para os sujeitos incapazes. Já que o Estado não é nada além de um ordenamento jurídico. não nas normas e nos preceitos dos quais são compostos. Relação esta que nos parece merecedora de maior atenção do que aquela que até agora não tenha sido a essa concedida. pode se expressar com a fórmula de que o ordenamento inferior é um pressuposto do ordenamento superior. é necessário que esses sejam juridicamente organizados fazendo com que possa ser a eles atribuído uma vontade. levado em conta pelo direito internacional. que diz respeito somente a relações entre Estados. D. duvidamos da conveniência de reduzir a figura do re-nevio ao apelo do direito interno estatal por parte do direito internacional. deste modo. a qual se refere o direito de um outro ordenamento. renuncia a regulá-la por si. fazendo-as próprias. no 12 e 13]. 179 ss. atribui ou reconhece aos Estados uma personalidade nas suas relações recíprocas. A verdade é que a norma do direito constitucional é: “o rei. cit.. Segundo a opinião brevemente mencionada no texto e sobre a qual não podemos nos aprofundar. 47 ss. nestes casos. p. ou mesmo quando esse declara que certas matérias ou relações permanecem excluídas da sua esfera e abandonadas a outro ordenamento (reenvio formal). dizer que um ordenamento é pressuposto do outro. De tal perspectiva. TRIEPEL.O Ordenamento Jurídico 177 própria não é determinada pelo direito internacional. capítulo VII. 235 ss. cit. 97 . ANZILOTTI. Talvez a expressão não seja exata e se preste. entra no direito constitucional e a qual o direito internacional é estranho. mas também jurídico. Op. 156 ss. ou seja. evidentemente não reenvia ao direito constitucional nem em um sentido. seja regulada pelo ordenamento que exerce o reenvio e que. entre outros. Não o faz em sentido receptício porque a norma do direito constitucional que estabelece a competência de um órgão se refere a uma relação entre o Estado e este órgão. [Veja as minhas obras Corso di diritto internazionale4.. cit. § 6. p. mas pelo próprio direito estatal. é freqüentemente afirmado que o direito internacional faz um reenvio ao direito constitucional no que concerne à competência do órgão que deve formar ou expressar a vontade do Estado relevante nas relações internacionais. ou também. do direito internacional por parte do direito estatal. limitando deste modo o conceito de re-envio às relações entre os outros ordenamentos. e não pode ser assumida no direito internacional. em vista daquele. Esta possibilidade não existe nos casos aos quais nos referimos. constitui o pressuposto daquele... por Vide. a algum equívoco. Il diritto internazionale dei giudizi interni. e. do qual possam coincidir os sujeitos. ao contrário. Op. conseqüentemente. conseqüentemente. também as normas. cit. os objetos. necessariamente. Parece-nos preferível. p. Não o faz em sentido formal porque tal espécie de reenvio – na nossa opinião – implica na possibilidade jurídica de que a matéria. Pressuposto.. e Principii di diritto costituzionale generale. etc.97 Mesmo sendo admitido que o direito internacional considere como vontade do Estado aquela que se constitui pelo órgão deste último competente segundo o direito interno. de todo modo. mais propriamente. Op. H. quando o primeiro acolhe em si. nós. se tratando de matéria que. não somente de fato. que. note-se bem. nem em outro... na verdade. Op. normas do segundo (reenvio material ou receptício). que. Tem-se a figura de um reenvio de um ordenamento a outro. ao menos como seu pressuposto” [ver também a nota 95 bis]. p. mas. esta outra bem diferente: “deve-se considerar (dos outros Estados) como vontade de um Estado aquela constituída pelo seu órgão competente para isso. D. Marinoni afirma (p. a norma de direito internacional seria a seguinte: “deve ser presumido (pelos outros Estados) que seja vontade de um Estado aquela atestada como tal pelo seu chefe. 99 MARINONI. Rivista di diritto internazionale. Isso parte sempre da opinião de que o Estado seja um ente de fato. V (1910). ou seja. a norma que concerne às relações através dos quais os sujeitos desses têm direitos ou deveres. 162). p. Mais em geral. Sobre estas partes ele não influi. edição alemã. nem mesmo formal. não se ocupando de tal organização nem mesmo para declarar que não quer dela se ocupar. de indicá-las como elementos ANZILOTTI.]”. é inexata. enquanto o direito internacional atribui direitos ou deveres aos Estados.. sente a necessidade de levá-las em consideração.99 Ela é. 115 ss. que se torna ente jurídico para cada ordenamento. Volontà e responsabilità nella stipulazione dei trattati internazionali. p. não obstante. M. I. La responsabilità degli Stati. que a “correlação entre a ordem jurídica interna e a ordem jurídica internacional pode ser somente extra-jurídica”. cit. Retomando a figura do que apresentamos há pouco se deve dizer que. Isso não significa que a organização estatal seja para o direito internacional um simples dado de fato. ao contrário. Corso di diritto internazionale. fazendo uso de parênteses. um ordenamento que deve ser analisado como tal. nós dizemos: “O Estado não pode ser concebido em nenhum momento sem que seja ente jurídico. diferente daquela que ele tem para o seu direito interno: porém. um dado jurídico. o direito internacional somente pressupõe. segundo o seu direito interno”. em diferente medida e com efeitos diferentes. cit. O que é também mais evidente se é acolhida a opinião. ao contrário. que para o primeiro são relevantes. como tentamos demonstrar. para o direito internacional.. como alguns afirmaram. estes se mostram como unidade. mas a tal unidade se chega pelo mesmo direito internacional. D. 98 . a organização dos Estados. melhor. todo e imediatamente. 275]. Ao contrário. tem o poder de celebrar tratados”. Op.. como também na primeira. mas levando sempre em consideração a mesma. Trata-se de uma concepção que. segundo a doutrina mais difusa. Isso não exclui que a sua figura jurídica seja. Este último inciso não é um verdadeiro e próprio reenvio. ANZILOTTI..98 que aqui não é necessário analisar. em geral. Nesta hipótese. pelos comandantes militares em tempo de guerra etc [. ao contrário. esta última não pode deixar de ser juridicamente relevante para a primeira. pela qual.178 Santi Romano exemplo. A norma do direito internacional é. A opinião contrária parte do princípio comum de que o direito é. [De modo diferente nas edições posteriores. Op. 104. em que se chegam algumas partes do direito interno dos Estados. 124 ss. Deste modo. Se este não reconhece outros sujeitos que não sejam os Estados . não existem as condições de existência de um sujeito de direito internacional. É. De qualque modo. Nem se deve dizer que o pressuposto de um ordenamento jurídico. em linhas gerais. mas para muitos outros pontos. seja mesmo de modo relativo e condicionado. Antes de mais nada. como é. o respeito ao direito internacional e a emanação daqueles atos que fazem com que seja respeitado pelos súditos. permanece fora deste e. conseqüentemente. cit. Op.. p. Op. é necessário ver como é tomado em consideração. ao menos como regra. 290 ss.100bis se alguns Estados são considerados sem capacidade.O Ordenamento Jurídico 179 constitutivos daquela unidade que é personalidade de cada Estado. cit. uma característica da qual advém uma série dos seus princípios. porque o ordenamento interno de cada Estado reconhecido contém. um direito entre sujeitos iguais – sobre o qual nenhum outro sujeito exercita o seu domínio –. quando se afirma que a ordem jurídica interna – diferente da internacional –. Il diritto internazionale dei giudizi interni. implicitamente ou explicitamente.. 54 ss.. Certamente o direito internacional não é obrigatório de modo direto para os órgãos e os cidadãos do Estado. e nada proíbe que um outro ordenamento o considere como ordenamento e não de outro modo. D. Isso é verdade não só no que concerne à organização do Estado necessária para a constituição ou a manifestação da sua vontade no campo do direito internacional. ele. a norma fundamental que impõe aos seus órgãos. nesta constituição que o direito internacional conta para que as suas normas sejam respeitadas. que este último não se comporte fazendo com que se tornem inobserváveis por parte do Estado os seus compromissos em relação aos outros membros da comunidade internacional. 100 . H. são problemas que não se resolvem convenientemente a não ser tomando em consideração a constituição interna dos Estados. muitos exemplos de normas de direito interno pressupostas pelo direito internacional 100bis [Considero agora que os Estados não sejam os únicos sujeitos do direito internacional (ver o meu Corso di diritto internazionale4. dá lugar a uma característica essencial deste último. também pode ser contrária a Vide em TRIEPEL. 59 ss. p. justamente por ser pressuposto. cit. e assim por diante. Quando ela não é capaz de fornecer as indicações em que se deve poder confiar. Este pode ser. Op. e ANZILOTTI. enquanto levado em consideração por um ordenamento..). Em segundo lugar.100 Quem não leva em conta tal princípio não pode entender plenamente algumas características fundamentais do direito internacional. p. em parte. mas pressupõe uma norma de direito interno que assegure. não tem caráter jurídico. podem se referir aos outros agentes as observações feitas no texto a respeitos dos Estados]. Logo. por exemplo. nos pressupostos do mesmo ordenamento (§ 18). mas também a existência do direito internacional se fundam nestes pressupostos. um Estado que não seja organizado ou constituído assegurando – repetimos. este ou aquele caso. advém a indubitável assertiva de que o direito internacional encontra uma parte notável das suas garantias no direito interno. conseqüentemente. ordenamento superior (direito internacional. se a garantia é concebida como uma sanção ou coação que deva se resolver em uma norma que proteja a observância de uma outra (§ 8). em linha de máxima e por princípio geral – a conformidade da sua conduta às regras daquela sociedade. A divergência poderá se referir à esta ou àquela relação. estas podem bem se encontrar na estrutura interna dos seus sujeitos. Mas se por garantia se entendem também aquelas indiretas e relativas sobre as quais um ordenamento pode se assentar.180 Santi Romano esta. como foi possível observar e como é intuitivo. se está fazendo uma afirmação muito exata. um ordenamento jurídico pode ser relevante para um outro de diferentes modos e com diferentes figuras. Certamente. mas não é possível que faça parte da sociedade dos Estados. não só as garantias. na sua mesma organização. mas influi de outros modos sobre o conteúdo de ordenamentos inferiores Quanto ao conteúdo. mas que deve ser entendida de um modo justo. é aquela de um ordenamento que devido à sua superioridade determina diretamente ou indiretamente o conteúdo que um outro ordenamento deve ter. regulada pelo direito internacional. O Estado. 38 A relevância de um ordenamento para um outro a respeito do seu conteúdo. dessa perspectiva. e. à qual é necessário mencionar. Vários casos: a) ordenamento superior fonte imediata ou mediata de um ordenamento inferior. tal norma somente pode pertencer à mesma ordem jurídica da qual faz parte a norma protegida. a) Também aqui a primeira hipótese. concordatas eclesiásticas) que não é fonte. Melhor. influi sobre o ordenamento dos municípios constituindo-os imediatamente por meio das próprias leis ou regulando a autono- . não é a mesma potestade legislativa do Estado. cit. p. que a este advém do direito interno e não pode ser regulada pelo direito internacioSalvo as divergências particulares. plenamente legítimo. não pode imediatamente determinar o seu conteúdo. PERASSI. pode influenciar sobre este último impondo ou proibindo. TRIEPEL. terá violado um dever internacionalmente relevante seu. 26 ss. I trattati internazionali nel diritto costituzionale.. 76 ss. de uma legislação.. ao contrário. põem entre tais condições algumas que concernem. 37 ss. que se conforma com aquela superioridade. ao conteúdo que deve ter o ordenamento que os municípios dão a si mesmos. 151 ss. Também a autonomia dos privados. ou. 14 ss. 1906. 1938. p. Como o primeiro não pode influir sobre a existência do segundo e sobre a validade das suas variadas manifestações. Spoleto. p. T. Il diritto processuale civile internazionale italiano. La responsabilità degli Stati. proibida ou permitida ao Estado pelo direito internacional.. Op. 42]. justamente. Corso di diritto internazionale4. Tal fenômeno acontece principalmente nas relações entre o direito internacional e o direito estatal interno. 1937. é possível então falar.. cit. pelo mesmo princípio e por ulteriores aplicações desse. Corso di diritto internazionale. Substancialmente diferente é.101 E não deve ser esquecido que o direito e o dever. ANZILOTTI. Op. PERASSI.. não somente pelas suas próprias características ou pelas suas mesmas normas. tendo sempre por hipótese que esta possa ser fonte de direito objetivo. T.. C. I. Lezioni di diritto internazionale. MARINONI. cit. [assim como muitos autores mais recentes: vide. como se viu. 347 ss. firme o princípio de que se o Estado contravém a tais disposições de direito internacional e dá ao seu ordenamento um conteúdo a estas não conforme. fazendo com que. Op. Torino. D. cit. Op. Somente dessa perspectiva e nesse sentido. em si e por si.. entre outros. [edição alemã. possa ser relevante o direito estatal que constitui o seu primeiro fundamento e a condiciona em todos os sentidos. assim. 50 ss. S. cit. 1914.. Roma. como freqüentemente se fala. p. GHIRARDINI. D. Fica. 49 ss. DONATI. de todo modo. o caso em que um ordenamento é superior a um outro. p. p. ROMANO. Todavia. comporta que – pelo conteúdo deste último. de emaná-la ou de não emaná-la. Roma. II.. p. Lezioni di diritto internazionale.. 253 ss. p. Il diritto internazionale dei giudizi interni. quando estabelece as condições das quais faz depender a validade do exercício desta autonomia.O Ordenamento Jurídico 181 mia destes. posto por este último. direta ou indiretamente imposta. M. autorizando-o a fazer tais coisas. mas também por uma independência própria e originária do ordenamento inferior. I.] 101 . p. ANZILOTTI. ao contrário. mas se trata de uma superioridade limitada.. H. D. mas o seu ordenamento interno será. explícita ou implicitamente. Op. p. Rivista di diritto pubblico. ao contrário. Corso di diritto internazionale. cit. Esta. ao invés de regular propositalmente uma matéria ou um caso. R. 37 ss. Gli organi dello Stato e il diritto internazionale. ao contrário... D. Uma tal referência. O que. em geral. quando o Estado. mas somente por conseqüência e devido ao exercício de um direito subjetivo ou da observância de um dever subjetivo que advém ao Estado do primeiro. que impõe – em geral e salvo exigências superiores –. o respeito aos deveres internacionais. não pela força imediata das suas disposições. 1909. p. na edição alemã. D. 55 ss. I trattati internazionali nel diritto costituzionale. se refere ao que dispõe o direito internacional. em outras palavras. Daí advém a conclusão de que o direito internacional – que devido à sua natureza e ao seu conteúdo nunca dita norma nem aos órgãos do Estado nem. Op. mas que não nos parece tal (§ 37). mas isso não obsta que. DONATI. 43. Porém. Il diritto internazionale dei giudizi interni. ipso iure. 66. BALLADORE PALIERI. na p. não constitui parte integrante do direito interno. 184 ss. Em última análise. [agora.. pode. o direito internacional possa influenciar sobre esta determinação. comportar na emanação indireta de direito interno conforme o que o direito internacional impõe ou permiEm sentido diferente. em sentido conforme ao que sustentamos no texto].. tem como conseqüência que o ordenamento internacional pode influenciar sobre o conteúdo do ordenamento estatal. observa por meio do uso que faz do seu poder legislativo.] 102 . que é a fonte exclusiva das normas e dos atos que também podem ser necessários para a observância do direito internacional. aos seus súditos –. cit.182 Santi Romano nal. no sentido mencionado. Entre as quais. G. cit. p. Op. Diritto internazionale pubblico3... [e agora também AGO. ANZILOTTI. 290 ss. pelo seu conteúdo e pelos sujeitos que concerne. Op. é sempre o Estado que determina o conteúdo do próprio ordenamento. 454 ss. perante os outros Estados. p. que freqüentemente vem chamada de reenvio. D. não como sua fonte. cit. p. Teoria del diritto internazionale privato. ver ANZILOTTI. obtém o primeiro lugar aquela antes recordada (§ 37). as relações que deste último advém devem ser consideradas como juridicamente relevantes também para o direito interno. Op. Daqui também advém o corolário de que.102 mas é um direito ou um dever que o Estado tem perante os outros Estados e que ele exercita ou. respectivamente. de fato.. DONATI. Op. p. Concordam. mas enquanto podem colocá-lo em movimento e determinar a ulterior aplicação ou observância de normas neste já contidas. p. cit. não pode deixar de ser substancialmente diferente daquela contemplada pelo direito internacional. D. tal fenômeno não comporta a absorção deste direito como ordenamento regulador da matéria. cit. muito discutido. para todos. mesVer. tal ordem significa emanação das normas necessárias para tal execução. mas não segundo disposições especificadas diretamente por esta última. um conteúdo circunscrito com vários critérios que em algumas vezes comportam o dever negativo de não estendê-lo a não ser de ao próprio território e aos próprios súditos. podem ter a obrigação de emanar normas ou estabelecer instituições sempre por efeito e em obediência à concordata. Il diritto internazionale dei giudizi interni. mas entre si independentes Também é possível afirmar que por meio de um ordenamento inferior sobre o conteúdo de um direito possa influenciar o conteúdo de um outro. mas deixando-as extrair do intérprete. quando se ordena pura e simplesmente a execução de um tratado. em geral. freqüentemente admitam que esses se tornem leis do Estado. p. ao qual. Op. De que natureza seja tal referência e quais conseqüências impliquem é um problema. se podem ter nas respectivas relações do ordenamento do Estado ou da Igreja com um direito superior a ambos. 103 .O Ordenamento Jurídico 183 te emanar. Op. a Igreja. I trattati internazionali nel diritto costituzionale. 74 ss.. ANZILOTTI. D.. a literatura mais recente]. o Estado e. não mediante a sua expressa formulação. mediante a publicação. em um sistema concordatário. que diretamente não poderiam pretender de serem levados em consideração pelo primeiro. D. É notório como a doutrina mais antiga e a jurisprudência sejam em sentido contrário e.. Do mesmo modo. Figuras análogas que a doutrina não salientou. DONATI. reciprocamente. comportam o dever positivo de se referir em certas matérias ao direito dos outros Estados. notoriamente. fazendo com que estes sejam obrigados a dar.103 Desse modo. cada um deles ao seu próprio ordenamento. cit. ao qual brevemente poderemos mencionar no parágrafo seguinte a propósito de uma outra hipótese em que a esse analogamente recorre. 285 ss. outras. [e. ou de mais ordenamentos. que é aquele instituído por meio de concordatas entre estes dois entes. especialmente no que se refere aos tratados internacionais. 39 b) ordenamento superior que influi sobre o conteúdo de mais ordenamentos submetidos. p. mas que nem por isso são menos interessantes. Também o direito internacional nos oferece um exemplo disso quando se propõe a coordenar os ordenamentos dos Estados entre si. torna notório o tratado. C.184 Santi Romano mo tendo em conta normas ou instituições do outro ente cuja mesma concordata se refere. 50 ss. Desse modo. Já todo o direito interno em matéria internacional – mesmo aquele que é emanado devido ao direito internacional hiper-estatal –. reciprocamente este último pode ser relevante para o primeiro. Op. que. 104 . reage sobre este último lhe dando motivo para se comportar por si fazendo com que leve em conta o primeiro. Il diritto processuale civile internazionale italiano. de seus órgãos indiretos. o caso em que o Estado. o direito do Estado que reenvia ao direito eclesiástico Também a determinação unilateral de um ordenamento pode servir de título para que sobre ele tenha influência o conteúdo de um outro. determina o seu próprio ordenamento tendo como referência o ordenamento dos outros Estados. o Estado. postula que o Estado pertença à sociedade internacional e. 51 e 52]. pelos mesmos entes. seja a ele submetido. Conseqüentemente. ainda.. 10 ss. É óbvio. imediatos. o direito eclesiástico. que conta sobre a sua existência e sobre a sua atividade. como foi possível verificar. onde consta a mais recente e difusa análise do conceito de direito interno em matéria internacional. devido às próprias disposições estatais. também no seu interesse. ao menos de modo específico. de fato. É muito freqüente. que depende mesmo do outro. devido à posição que os municípios – com os outros entes autárquicos – assumem de ente subsidiários do Estado. seja este independente do primeiro. p.. sem levar em consideração o direito internacional.104 Em partiVide GHIRARDINI. cit. que reenvia à lei civil. desse modo. 40 c) ordenamento que determina por si mesmo o próprio conteúdo tendo em conta outro ordenamento submetido ou independente: o direito internacional privado. a autarquia oferece um exemplo interessante da influência recíproca de dois ordenamentos jurídicos dos quais um. deixa de constituir determinados órgãos próprios. portanto.. enquanto o direito do Estado é relevante para o conteúdo do direito municipal devido a força da sua superioridade. de uma série de relações entre os vários ordenamentos estatais. o reconhecimento dos outros Estados como ordenamentos jurídicos e. p. cit.. e a bibliografia ali citada [ver também o meu Corso di diritto internazionale4. para o exercício de funções que ele sabe que são exercitadas. Op. I trattati internazionali nel diritto costituzionale. Sulla funzione e sull’efficacia delle norme interne di diritto internazionale privato. Principii di diritto internazionale.1898. Op. Op. Pode advir.. ou melhor.. o direito internacional privado é bastante característico. M. MARINONI.106 Parece-nos que se foi muito além na negação de tais perspectivas. mas também jurídica que se imporia ao legislador de qualquer Estado e os faria assumir.. contêm um elemento de verdade que se tende a deixar de lado de um modo simplista. cujo conteúdo do ordenamento do Estado é relevante para o conteúdo do ordenamento de um outro Estado por meio de um ordenamento superior a ambos. Rivista di diritto internazionale. o direito internacional. Op. cit. Op. p. 149 ss. 97 ]. se tem em primeiro lugar – poucas e muitas que sejam – normas verdadeiras e próprias de direito internacional que se referem à coordenação dos ordenamentos jurídicos estatais. p. justamente. cit. DONATI. De fato.. Bologna.. Il diritto processuale civile internazionale. Na verdade. 440 ss. 13. 107 Vide. espontaneamente. 70 ss. como uma exigência não somente de fato e material. 332 ss. Leipzig. por mais que precisem de uma formulação mais exata. 1905. que. passim e p. p. La natura giuridica del diritto internazionale privato. essas não podem mais serem defendidas – como fazia a doutrina tradicional –. DIENA. 27. como foi dito. GHIRARDINI. D. desta perspectiva. de fato.. p. além deste. Rivista di diritto pubblico. já que integraria as lacunas e as deficiências do direito internacional hiper-estatal. Il diritto internazionale dei giudizi interni. Quando se está perante estas normas nos encontramos no caso precedentemente mencionado. 36 ss. Considerazioni critiche sul concetto dell’assoluta e completa separazione fra il diritto internazionale e l’interno. 73 ss. cit. 1913. indo além destas normas ou na sua ausência. pondo acima dos Estados não só o direito internacional positivo. 122 ss. entre os últimos.107 as quais. ZITELMANN. Mas o problema não vem resolvido desse modo. D. 106 ANZILOTTI. principalmente. I. Torino. que se na hipótese configurada falta Veja-se. G. Segundo uma distinção105 que já se tornou comum. D. passim. Certamente. por si. I. DIENA.. P. Rocca San Casciano. cit... eliminado. p. Ele somente muda de aspecto. p. [DIENA. Studi critici di diritto internazionale privato. Notou-se. p. mas também. II. em segundo lugar. sobre isso. Internationales privatrecht. Il diritto processuale civile internazionale italiano. OTTOLENGHI. FEDOZZI. seja o mesmo Estado que. no 37.O Ordenamento Jurídico 185 cular. C. E. p. 105 . uma função internacionalista. 10 ss. 132 ss. 1913. é muito controvertido se entre este caso e o primeiro exista aquela diferença substancial e irredutível que a doutrina mais moderna gosta de mencionar. p. em nota de rodapé. partindo de princípios jusnaturalistas. G. 1913. ANZILOTTI. ou seja. G. Diritto internazionale privato. 457 ss. tal coordenação freqüentemente foi concebida em diferentes sentidos. coordene o próprio direito com aquele dos outros Estados. G.. que é.. uma série de normas racionais que agora todos concordam serem extrajurídicas. 1897. cit. 6 ss. Op. se sabe (§ 23). mas não por isso juridicamente irrelevante. levando em conta o ordenamento dos outros Estados. como instituição que pelo simples fato de sê-lo. se tem o direito internacional que. que tal posição. tem uma relevância jurídica para aqueles que dela fazem parte. Este. um início para a solução justa. conseqüentemente. um status – aquele de membros da sociedade internacional – e. por conseqüencia. conseqüentemente. qualidade ou status. 2) limitando-se a indicar a eles (logicamente. como universalmente se acredita. Uma conseqüência de tal posição (e. Além disso. a qual talvez poderia ser obtida (aqui não é o caso de nos alongarmos sobre um problema particular) aplicando os conceitos que desenvolvemos acerca do direito em geral. coordenar o seu ordenamento com aquele dos demais Estados consócios. permanece influenciado pelo direito internacional. por assim dizer. tal Estado. para o caso que contemplamos. também quando não se descompõe e não se reduz em direitos ou deveres individuais devido ao fato de afirmar a impossibilidade destas reduções. tanto nesta hipótese. acometido por tal qualidade. então. do direito internacional de onde advém) é que cada Estado fica. Se esta fórmula pode parecer e é. por um status genérico. não se faz valer somente com as suas normas. muito vaga. não por isso deixa de conter. Para exercer a sua qualidade de sócio e. devido às relações (que dão lugar a direitos e deveres entre os Estados) que estabelece.186 Santi Romano uma norma de direito internacional que especifique a obrigação do Estado de ter um ordenamento com um determinado conteúdo. quanto na precedente e salva a diferença mencionada. este momento é anterior ao primeiro) uma posição geral. conseqüentemente. ou seja. e o leva em consideração no seu ordenamento interno. na nossa opinião. não pode e também não quer prescindir dele. pode impor aos Estados a obrigação precisa e taxativa de coordenar com este ou com aquele critério os respectivos ordenamentos internos. pouco importa a palavra. e. se teria sempre a obrigação genérica e indeterminada de excluir a absoluta territorialidade do próprio direito fazendo com que cada Estado fosse livre somente no que concerne ao modo de entender e de atuar tal obrigação. que provém a cada Estado de toda a integralidade da instituição em que se concretiza a societas gentium. Este não é composto somente por normas e. é juridicamente relevante por si mesmo. o ordenamento internacional age sobre os Estados individualmente de dois modos: 1) com normas individuais que impõem a eles direitos e deveres nas suas recíprocas relações. no primeiro caso. no segundo caso. na verdade. mas se faz valer também com a sua existência integral. começa com a limitação da esfera não só da simples aplicação – como freqüentemente se considera – mas do efetivo conteúdo do . sendo importante mantê-los idealmente distintos. vendo sempre ao momento posterior da aplicação). para todas as suas funções que podem ter alguma relação com ela: as funções judiciária. estamos em um momento anterior à aplicação da lei. seguindo a terminologia muito usada. cit. enquanto. administrativa e também para a legislativa. que podem ter em comum a mesma matéria. 108 ss.109 Mas. em uma disposição. nesse sentido. mas a impedir os conflitos ou concursos das potestades legislativas de mais ordenamentos. pode se dizer de colisão. naquele em que a lei vem feita com um determinado conteúdo que comporta na exclusão ou no apelo à lei estrangeira. ao contrário. é importante os distinguir porque.. C. conseqüentemente. naturalmente valerá só para o Estado que a põe. Op. na nossa opinião. a matéria da qual se trata é considerada juridicamente relevante para o ordenamento do Estado e. O conflito será eliminado somente no que se refere ao seu ordenamento. 108 . ou seja. Um e outro princípio constituem uma norma de direito interno que tende. faltando. cit. Estes dois princípios estão entre si intimamente ligados. Op. GHIRARDINI. por assim dizer. salvo se ele fala de uma proibição de aplicar a lei nacional e de um comando de aplicar a lei estrangeira. 33 ss. 128. não a resolver (como freqüentemente se diz. 109 ANZILOTTI. Em nosso caso. Studi critici di diritto internazionale privato. dois princípios. A lei se ocupa dela sempre. Op. no campo em que este. o segundo. D.. p. diferentemente do que aconteceria se uma norma internacional impusesse a obrigação dela a todos os outros Estados.O Ordenamento Jurídico 187 próprio ordenamento e contemporaneamente estabelece que. desse modo. o Estado não usa do poder que teria de regulá-la no seu conteúdo. que a regula positivamente. na hipótese bem diferente daquela que aqui fazemos. pode acontecer de a exclusão que o Estado faz da própria potestade legislativa de uma matéria aconteça devido ao fato desta ser considerada juridicamente irrelevante (§ 46). portanto. cit.. que. Esta norma. Il diritto processuale civile internazionale italiano. porque o motivo por meio do qual o legislador declara a sua incompetência a regular por si mesmo uma determinada matéria é que este reconhece a competência do legislador estrangeiro.. mas só negativamente e para dar ao ordenamento de um outro Estado. em nota de rodapé. ANZILOTTI. p. A respeito desta última. Têm-se. D.108 O primeiro que indica as fronteiras colocadas pelo ordenamento estatal a si mesmo. já que praticamente se compenetram. Il diritto internazionale dei giudizi interni. que reenvia ao direito estrangeiro.. p. ingresse no seu lugar o conteúdo de um ordenamento estrangeiro escolhido e determinado com critérios que podem variar. de modo geral. recua. o apelo a um outro ordenamento. deste momento em diante. por ser este estranho àquele. BIERLING. La natura giuridica del diritto internazionale privato. o conflito entre os vários ordenamentos estatais poderia ser considerado só como um conflito prático.. cit. neste caso. a determinação da lei competente a regular uma determinada categoria de fatos. uma coisa. porque essa deve se referir exclusivamente a relações entre sujeitos que as são subordinadas. R. para ser tal. se torna conflito jurídico – assim se entende –. De outro modo que importância teria aquela norma. Juristiche Prinzipienlehre. não deve ser rejeitada. mas. a palavra “conflito”. 110 . assim entendida.. se decide de levá-la em consideração.. p. que conseqüentemente para ele assume a figura de um fato jurídico. uma relação qualquer podem cair contemporaneamente no âmbito de vários ordenamentos. Op. Tal escolha pode não ter alguma importância para o direito dos outros Estados em questão e. de fato. quando por qualquer motivo – mesmo de simples conveniência –. regula este fato. 111 MARINONI. 465. se referir à correlação de várias ordens estatais. a respeito daquele ordenamento que o considera tal e emana disposições para eliminá-lo. em nota. p. E.188 Santi Romano Voltaram-se à admissibilidade de tal norma de colisão. Em outras palavras. mas tem relevância para o Estado que a realiza. mas.111 Este raciocínio poderia ser rebatido. e. escolhendo um daqueles ordenamentos que pode ser o seu próprio. o ordenamento estrangeiro se torna para este relevante. não existindo possibilidade de correlação. é claro que por força desta sua determinação. para o direito internacional hiper-estatal. Ver. Somente o direito internacional poderia. D. também. 441 ss. admitido que o ordenamento estatal tenha a possibilidade jurídica de fazer absoluta abstração do ordenamento dos demais Estados. Nesse sentido. o Estado toma em consideração o fato real de que uma pessoa. Op. isso não exclui que. 153. de interdependência. do direito internacional? Na falta desta. observando que se vem admitido que tal correlação possa mediatamente formar objeto do direito internacional. cit. não pode ter por objeto a relação entre leis diferentes. com os meios que dispõem. antes de tudo. usada pela teoria tradicional. Afirmou-se que uma norma jurídica. também. deve formar objeto imediato de direito interno. em nota. como é notório. várias objeções. p. por conta própria. I trattati internazionali nel diritto costituzionale. isso significa que não só esta pode. Trata-se DONATI. de modo mediato. IV. Foi dito ainda que uma norma interna não pode pôr um limite ao ordenamento do qual faz parte em relação ao ordenamento estrangeiro.110 Isso é uma conseqüência daquela incompleta concepção do direito objetivo que o reduz a somente regular relações subjetivas concepção por nós rejeitada (ver passim e § 22). Certamente. M. em nota. alguns doutrinadores consideram que se trate sempre de um reenvio não formal. mas receptício e que a lei estrangeira conseqüentemente deva ser transformada em lei própria do ordenamento que a ela faz apelo. seja válido para ele. IV. por si..113 Se assim se acredita. ao qual o direito de um Estado reenvia. 73. DIANA. La sentenza straniera ed il giudizio di delibazione. R. cit. devendo admitir a regulação que lhe é dada por outro Estado. conseqüentemente. Não se tem um contraposto entre o direito estrangeiro e o direito nacional. E. ao contrário. em nota. a prescindir das menções mais ou menos vagas. Tudo isso comporta. Principii di diritto processuale civile3. D. na hipótese configurada. por sua Vide. 1905. é a opinião dominante. ao qual se faz apelo unicamente por comodidade e para não repetir in extenso as disposições dele. partindo do conceito jusnaturalista de que os vários ordenamentos estrangeiros pudessem ter valor no Estado. na nossa opinião. logicamente. Nesta hipótese se deve ao menos presumir que o reenvio ao direito deste último seja feito em aplicação do preceito internacional. Vide. p. quando a norma estrangeira é reconhecida pelo direito de um Estado devido a um preceito de direito internacional hiper-estatal. conseqüentemente. BIERLING. mas uma parte integrante deste último. falar de conflitos. Rivista di diritto internazionale. 353 ss. Op. E. cit.. Sendo assim. 257 ss. 153. CHIOVENDA. que é dúbio se queiram ser formulações de uma doutrina verdadeira e própria. não é mais possível. 303 ss.O Ordenamento Jurídico 189 de um conflito que não se apresenta primeiramente perante o juiz. para todos. cit. ao legislador e assume relevo jurídico somente por sua obra. p. 1912. também a conseqüência de que o direito estrangeiro. p. que só materialmente possui um conteúdo idêntico àquele do direito de um outro Estado. ser ligado ao princípio de que o ordenamento estatal se auto-limitou. MARINONI. Op.. KLEIN.. como direito estrangeiro.. 112 113 . e. não tenha natureza receptícia. partindo de princípios diferentes. Die Revisibilität des internazionalen Privatrechts. mas se apresenta. absolutamente infundada. como tal doutrina considerava. Stato e territorio. de fato. o primeiro não pode valer como parte do segundo. naturalmente harmonizada com o resto. La natura giuridica del diritto internazionale privato. como é notório. Böhm’s Zeitschrift. ZITELMANN.112 enquanto. Napoli. Op. p. 1903. p. Tal concepção é. resta provado. p. além de tudo o que foi dito – ainda acerca de que tal tese contrária não é de fato sustentável –. 514. em nota. de resto. em virtude da qual existe uma matéria que o Estado não pode por si mesmo regular. G. independentemente do reconhecimento a ele feito pelo legislador.114 O mesmo pode evidentemente acontecer quando o ordenamento de um Estado. M. Op. o que significa que o direito estrangeiro é chamado a imperar em um campo em que este não impera e. 114 DONATI. evidentemente. O reenvio ao direito estrangeiro deve. cit. p. Conforme ZITELMANN.116bis Desse modo..115 Poderia-se responder que tal fenômeno é verdadeiro se a capacidade deles fora do seu próprio Estado devesse ser deduzida somente por este reenvio. na nossa opinião. não obstante o reenvio deste último ao primeiro. p. mas no artigo 3 do mesmo código. no direito italiano tal norma não está contida entre as disposições preliminares ao código civil – que são aquelas de direito internacional privado –. em nota. cit.190 Santi Romano espontânea determinação. é o pressuposto dele. deveria-se chegar à conclusão de que os estrangeiros seriam sujeitos de direito somente segundo o ordenamento do próprio Estado. que possui conseqüências para o Estado que a realiza. o cumprimento dela advém por meio de uma disposição do poder legislativo que reconhece. 474 ss. cit. por sua vez e por sua conta. 73 ss.. é o mesmo. p. ao contrário. Op. p. a menos que aqueles. cit. e não segundo os ordenamentos dos outros Estados. Il diritto internazionale dei giudizi interni. o reenvio ao direito estrangeiro implica – na hipótese aqui levantada – em (1) delimitação do ordenamento jurídico de um Estado MARINONI. não entra no campo do direito internacional privado. 65 ss 116bis [Esta se encontra agora compreendida nas disposições preliminares (artigo 16) do código civil de 1942]. Entre os dois casos não existe alguma diferença: de resto.. 124.. E. 115 116 . D. e atribui um valor qualquer ao ordenamento de um outro Estado sem entrar em relação com este último. de fato. M. Op. e. Não é possível afirmar que. GHIRARDINI. Il diritto processuale civile internazionale italiano. La natura giuridica del diritto internazionale privato. como no segundo caso. se o direito estrangeiro permanecesse tal. se teria um Estado que conferiria uma competência legislativa ao Estado estrangeiro. Op. da perspectiva do direito interno. O que varia é o motivo pelo qual isso acontece. Mas esta pode. não para os outros. Objetou-se até mesmo que. sob determinados pontos de vista. por sua conta. Op. mas o resultado. cit. não regula de modo positivo uma determinada matéria. ser declarada por uma outra norma que. não as queiram. É uma coordenação unilateral das competências legislativas de vários Estados. que ela deve ser restrita a um determinado campo e deixar um outro campo ao direito estrangeiro. C. Cada Estado regula somente a própria competência legislativa e a regula também quando a limita. mesmo quando existe a obrigação internacional mencionada. seriam privados de capacidade jurídica por tal ordenamento. Eles.. em tal hipótese. conseqüentemente. ANZILOTTI. Trata-se de um processo que se realiza todo no âmbito do direito interno do Estado que se limita por si mesmo.116 E. aquelas que regulam as várias relações concretas. Roma. p. JEMOLO. ao menos por inteiro. mas com “preceitos em branco”. Corso di diritto ecclesiastico. às leis civis. Introduzione dommatica al diritto ecclesiastico italiano.118 mas que merecem muita consideração. se estas se completam uma com a outra. em algumas das suas partes. Isso não deixa de fazer com que. A. ou seja. cit. a outra. B. V. Jus decretalium. menor ou também maior. Op. A Igreja. enquanto este quer. dando lugar a figuras análogas que esclarecem aquelas a que mencionamos. F.. Handbuch. se e em que modo todas se re-coligam a outras ainda. 72 ss.O Ordenamento Jurídico 191 como premissa da (2) declaração de que uma determinada matéria é regulada pelo direito estrangeiro como tal. 369 ss.. SÄGMÜLLER. D’AVACK. 1945. E este reenvio pode ter um diferente caráter. Esta concerne ao conteúdo do ordenamento de um Estado a respeito do conteúdo de um outro. ser uniforme ao primeiro. do que esse tem no próprio Estado. que. nos parecendo que tal disposição tenha um relevo todo seu e que nem sempre e necessariamente se traduza. Op. afirma que uma determinada matéria recai no seu âmbito. Jus canonicum3. cit. mesmo assim algumas vezes reenvia às leis deste último. Algumas vezes se trata de um reenvio material. p. cit. portanto. todavia. p. A. A. SCHERER. ao invés de um reenvio formal se tenha um reenvio material... § 34. A rigor não se tem então uma relação entre dois ordenamentos. p. longe de se limitar. 104 [edição de 1925. 117 . cit. cit. em outros casos. cit. uma eficácia que pode ser coincidente. se se trata de normas cada uma autônoma. I.. A.. F. cit. Op. 63 ss. Op. 249 ss. WERNZ.. o conteúdo de um ordenamento jurídico se torna relevante para outro. [WERNZ.. nas relações entre outros ordenamentos não aprofundadas pela doutrina.. DEL GIUDICE. cit. e outras citações nas notas 82bis e 94ter desta obra]. ou seja. que o ordenamento ao qual se reenvia materialmente completa. Lehrbuch. Il valore del diritto della Chiesa nell’ordinamento giuridico italiano. entre os outros.. Op. como é notório. afirma a sua perfeita autonomia perante o Estado. Em tal hipótese. Il diritto dello Stato nell’ordinamento canonico. Assim acontece quando o antigo direito eclesiástico reenviava ao direito Aqui não importa indagar em que conexão estes diferentes momentos se encontram entre eles. CHECCHINI. Op. P. C. p.. J. 52]. mas um simples modo de se expressar e de se autodeterminar de um destes. regulando-a não diretamente. 118 Vide. Op. p. Falaremos a seguir (§ 42) da disposição que se pode ter117 para atribuir a este último – no Estado que realiza o reenvio –. ao contrário. X. na norma de colisão. JEMOLO. X. este último. O que acontece nas relações entre ordenamentos de mais Estados pode também acontecer.. no sentido de que as leis civis se tornam parte integrante do ordenamento interno da Igreja. por exemplo. C. Op. se refere aos efeitos do direito estrangeiro para o direito estatal ao qual ele apela. a relevância do conteúdo de um ordenamento para um outro foi examinada em relação a mais ordenamentos que sejam [Este sistema foi. Teoria del diritto internazionale privato. mas espiritualizadas e feitas suas pelo ordenamento eclesiástico. Muito se discutiu sobre as relações entre direito do Estado e direito canônico segundo tal sistema. A. p. mas que não recaem no âmbito da sua potestade normativa por se referirem res mere civiles. Introduzione dommatica al diritto ecclesiastico italiano. naturalmente. 124 ss. Corso di diritto ecclesiastico italiano. após a concordata de 11 de fevereiro de 1929.118bis 41 d) ordenamento que se incorpora a um outro Até este momento. todavia. Op. Corso di diritto ecclesiastico. Corso di diritto ecclesiastico4. Firenze. Op. Por exemplo. cit. que. vide DEL GIUDICE. nota. CHECCHINI. 72 ss. C. 118bis . Existem. como é notório... ao contrário. porque isso estaria em contradição com o princípio deste último que limita a competência legislativa perante as matérias que são reconhecidas como referentes ao Estado. tal possibilidade deve ser excluída. GANGI. 410 ss. Il matrimonio. adotado na Itália. A. que são para ela juridicamente relevantes. A. cit.. Op. p. p.Santi Romano 192 romano tendo-o como sua fonte subsidiária para aqueles casos que o primeiro não regulava diretamente com disposições formalmente emanadas por este. 1937. p. p. atribui relevância para o próprio direito. que o casamento permaneça um sacramento. Milano. VASSALLI. a aprovação que a Igreja faz delas e o seu apelo não pode significar que tais leis se tornem parte do direito eclesiástico. 382 ss. Padova. ao contrário. Algumas vezes o reenvio pode significar a estatização deste último. freqüentemente se tem um reenvio não material. 116 ss. F. 13. solenemente não só aprovadas. Lezioni di diritto matrimoniale. O Estado quer.. regulado com normas estatais que só materialmente sejam iguais àquelas da Igreja. Para uma resenha de opiniões diferentes em AGO. sendo contrárias aos interesses da Igreja – mas não tendo condições de impor a sua aberta desaprovação – são por estas toleradas. Tal fenômeno é particularmente claro quando se têm aquelas leis civis. No sentido do texto. E. A tolerância. R. Op. cit. outras vezes. p. cit. quando um Estado reconhece a competência da Igreja para regular o matrimônio e atribui efeitos civis ao casamento religioso. V. etc. Por sua parte. D’AVACK.. 1932. vice-versa.]. o Estado freqüentemente reenvia ao direito canônico. 117. de fato. P.ou seja. exclui qualquer possibilidade de verdadeira e própria recepção. JEMOLO. matérias que interessam a Igreja.. que este se declara incompetente para regular e ao qual. Nesta hipótese. E um reenvio em tal sentido recorre de modo mais evidente e mais característico para as leis civis canonizadas. p. 1939. isso evidentemente não comporta a sua transformação em casamento civil. O Ordenamento Jurídico 193 contemporaneamente vigentes, cada um na sua própria esfera. Mas deve ser tomado em consideração também o caso em que um ordenamento jurídico influi, no momento em que a sua autonomia ou a sua fonte se extingue, sobre o conteúdo de um outro em que se incorpora e que, por assim dizer, o recebe como herança. Tal hipótese é freqüentemente examinada tendo como referência às relações subjetivas que se determinam quando um ente, como, por exemplo, um Estado ou município, se constituem ou se ampliam com todas as partes ou somente algumas dos elementos de um outro ente, que assim, se extingue – se fundindo ou mesmo se incorporando no primeiro – ou fica diminuído. Surge, então, o problema da sucessão entre tais entes considerados como pessoas, problema que, segundo a posição comum, se refere à absorção ou não, por parte do ente sucessor, de direitos ou de obrigações que dizem respeito ao ente extinto ou reduzido. Este posteriormente pode assumir aspectos muito particulares, dependendo se se trata de sucessão entre Estados, caso em que deve ser levado em consideração os princípios próprios do direito internacional, ou, ao contrário, de entes de natureza diferente e partes de uma outra organização, como seriam os municípios a respeito do Estado ou os entes eclesiásticos, no qual se deveram invocar os princípios do direito estatal, e, respectivamente (a parte também aqui a ingerência do Estado), do direito eclesiástico. Mas não devemos nos preocupar aqui de tal problema e, ainda menos, dos seus aspectos individuais. Interessa-nos não a sucessão em relações subjetivas determinada pelo fato que mencionamos, mas a sucessão que este último gera entre os ordenamentos jurídicos – objetivamente analisados – dos mesmos entes. Acreditamos, porém, que uma solução conveniente do primeiro problema não possa ser obtida a não ser resolvendo de modo exato o segundo. Este nexo, algumas vezes intuído, mas que nunca foi aprofundado, se demonstra claro através do nosso conceito de direito objetivo. A união de um ente, ou seja, de uma instituição, ou de uma das suas partes, com um outro ente significa sempre e necessariamente união de dois ordenamentos jurídicos. A união dos respectivos territórios, das populações, dos patrimônios etc., são somente a conseqüência da união entre os mesmos ordenamentos. Um Estado que faz a anexação de um outro, ou de uma província deste último, não anexa somente muitos quilômetros quadrados de terreno ou tantos milhares de pessoas, mas sim anexa uma verdadeira e própria “organização social”, ou seja, de acordo com o nosso conceito, um verdadeiro e próprio “ordenamento jurídico”, que passa, deste modo, a fazer parte do seu. É inexato, portanto, acreditar que se trate de 194 Santi Romano uma anexação de somente coisas materiais, para depois se perguntar se esta implique em uma transferência ao ente anexador de direitos e deveres referentes ao ente cujo aquelas coisas antes pertenciam. Não: um Estado, por exemplo, que se amplia com um outro ou por meio de um outro, modifica, por isso, o seu ordenamento. Esta modificação advém, antes de tudo, estendendo o próprio ordenamento sobre o território anexado justo no momento da anexação. Mas, é comum que também o ordenamento vigente no território anexado persista, ao menos em algumas partes, a continuar em vigor. Isso significa que ele é herdado pelo ordenamento do ente que se amplia, passando a constituir uma parte mais ou menos integrante deste último. Assim ele, enquanto antes era autônomo ou se apoiava em outro ordenamento, agora se religa àquele do Estado anexador, no qual encontra o seu fundamento jurídico, como as outras partes que compõem este último. Tem-se, de tal modo, uma novação da sua fonte normal, mas se trata de uma novação que poderia se dizer subjetiva, e que, portanto, não prejudica a identidade objetiva do próprio ordenamento. Certamente o Estado anexador poderá modificá-lo ou revogá-lo. Porém, se e enquanto não o terá abolido ou melhor, substituído, continuará o mesmo a ter valor no território anexado por meio das manifestações já produzidas ou que continuará a produzir. O título desta persistência ou continuidade não é, como se acredita, um ato especial explícito ou implícito do Estado anexador que tenha o escopo direto de manter em vigor – provisório ou definitivo – tal direito. Este ato efetivamente falta ou pode faltar, e aquele título é a própria anexação, que pela sua natureza produz o efeito que faz com que o Estado anexador possa remover o conteúdo do direito que absorveu através de um outro ato que o modifique. Até que esta remoção não aconteça positivamente, tem-se que o ordenamento do referido Estado fica, no seu conteúdo, influenciado por um outro ordenamento. Nesse sentido é possível falar de sucessão.119 O sucessor é o sujeito anexador em relação àquele que foi anexado de modo total ou parcial, sendo objeto da sucessão o ordenamento deste último ou uma das suas partes, determinada de modo mais ou menos orgânico. Daí advém à conclusão de que, da perspectiva do direito interno estatal, se transferem ao Estado anexador Vide, em sentido contrário, MARINONI, M. La natura giuridica del diritto internazionale privato. Op. cit., p. 362 ss., partindo do conceito de que a modificação da fonte formal de um ordenamento implique a sua extinção absoluta e, conseqüentemente, a substituição a este de um ordenamento bem diferente. O que nos parece injustificado, como resulta do que dissemos sobre o caráter desta, por assim dizer, novação de fonte. 119 O Ordenamento Jurídico 195 os direitos e deveres que já encontravam e continuam encontrando a sua base no ordenamento anexado,120 salvo aqueles que, pela sua natureza, implicam em uma referência necessária a um sujeito determinado – o Estado anexado ou diminuído – que não são, portanto, passíveis de serem transferidos a outro sujeito. Qual valor isso posteriormente venha a ter nas relações com outros Estados, ou seja, da perspectiva do direito internacional, depende dos princípios próprios deste último, que aqui não convém analisar. 42 A relevância de um ordenamento para um outro acerca dos seus efeitos; eficácia externa e interna de um ordenamento. Vários casos de eficácia externa: a) nas relações entre os ordenamentos, existindo um total ou parcial dependência entre si; b) nas relações entre mais ordenamentos independentes, por disposição unilateral de um ou de cada um desses. Direito internacional privado; eficácia civil do direito eclesiástico; c) nas relações entre mais ordenamentos cujo um é pressuposto do outro; d) nas relações entre mais ordenamentos que se sucedem um ao outro Enfim, as relações entre mais ordenamentos jurídicos podem ser examinadas no que se refere à relevância que os efeitos que se verificam tenEm outro texto de minha autoria, Il Comune (Op. cit., no 301 ss.), tinha encontrado o fundamento de tal sucessão na aderência dos direitos e deveres individuais às pessoas, aos bens, ao patrimônio, ao território, ao escopo etc. que se transmitem de um ente ao outro. Praticamente, este critério resolve de modo completo e justo os problemas cuja sucessão das pessoas jurídicas dá lugar. Todavia, do ponto de vista teórico, convém integrá-lo, considerando-o como uma conseqüência mais geral e logicamente antecedente que a outra, que menciono no texto, da aderência a um ordenamento jurídico, cujas pessoas, os bens, o patrimônio, o território são somente elementos, no sentido que vimos. Deste modo se explica também esta outra aderência ou conexão que para alguém (FERRARA, F. Teoria delle persone giuridiche. Op. cit., p. 937, em nota) parecia um conceito materialista demais, insuficiente para justificar o título de uma relação jurídica [Para aprofundamentos e aplicações dos conceitos mencionados no texto, ver o meu ensaio Di uma particolare figura di successione di Stati. Rivista di diritto internazionale, 1925. p. 297 ss., o meu Corso di diriito internazionale4. Op. cit., p. 129 ss., e os meus Principii di diritto costituzionale generale. Op. cit., capítulo XIV, no 8, e também capítulo VII, § 4, no 5]. 120 Santi Romano 196 do por base um destes pode ter para outro. Em geral, os efeitos ou a eficácia, como se queira, de um ordenamento se exerce no âmbito que lhe é próprio, sendo limitada perante o âmbito dominado por um outro ordenamento. Tal regra, porém, não é absoluta e pode acontecer que, além da eficácia interna, um ordenamento tenha uma outra, que pode ser dita externa, ou seja, para um outro ordenamento, mesmo não influenciando – de outro modo se entra na hipótese examinada – sobre o seu conteúdo. Vejamos, normalmente, por qual título isso pode acontecer, e, conseqüentemente, com quais diferentes figuras. a) A primeira hipótese que deve ser levada em consideração é aquela em que acontece entre dois ordenamentos uma relação de superioridade ou de correlativa subordinação. Se tal subordinação é completa, no sentido reiteradas vezes mencionado, é claro que o ordenamento superior poderá determinar qual eficácia a relação possa ou deva ter no que concerne o ordenamento inferior e, vice-versa, qual eficácia esta última tenha para o ordenamento superior. Dependerá das leis do Estado, por exemplo, o valor que um ato administrativo ou judiciário do mesmo Estado terá para o município, assim como aquele que o regulamento ou um ato do município, realizado tendo por base o próprio regulamento, terá para o Estado. É mais complexo o caso em que a subordinação de um ordenamento jurídico em relação a um outro é somente parcial. Melhor, em tal hipótese, não é fácil traçar algum princípio que tenha caráter de generalidade, porque tudo dependerá do limite que pode ser variado, de tal subordinação, assim como de elementos que – de modo direto ou indireto – podem a este limite se ligar. Os efeitos, por exemplo, que se produzem tendo por base o direito da Igreja enquanto valem para um Estado confessional; aqueles próprios do ordenamento de um Estado federal a respeito dos Estados-membros, e vice-versa; aqueles, ainda, do direito internacional a respeito dos Estados e dos Estados para com o direito internacional, não podem ser considerados sob um mesmo modelo, mas precisariam de uma análise particular para cada categoria, o que aqui não compete. b) Deve ser considerada de modo mais direto a hipótese de que diferentes ordenamentos jurídicos se afirmem um independente do outro. É exemplo típico de tal fenômeno a relação de independência que acontece entre os direitos internos dos vários Estados. Vimos como tal relação não impede que cada Estado, cit. A. 120bis . p. evidentemente. AGO. p.. Atribuirlhes valor fora deste último significa. Nessa hipótese. R. o ordenamento estrangeiro não poderá obter os efeitos que sejam admissíveis por este. e assim por diante. não obstante o seu reconhecimento genérico. sendo que este último. Mais de uma vez. de fato. Op. 1936. mas fica ainda a ser determinada qual deva ser. por exemplo. E. portanto. por sua parte. R.. 60 ss. lhe presta uma eficácia que vai além daquela que lhe advém do seu próprio Estado. p. a sua eficácia ficará. diminuída. não se limita a uma atitude puramente passiva de tomada de conhecimento dos seus efeitos. 58 ss. que é a única que se pode dizer verdadeiramente sua. Teoria del diritto internazionale privato. assim chamado em causa. 102. 72 ss. Recueil des cours de La Haye. AGO. tenha renunciado a lhes submeter – no que se refere às relações em tela – às próprias leis. Napoli. Op. Op.120bis Este reconhecimento implica também que ao direito estrangeiro. tal eficácia não coincide com aquela que o mesmo ordenamento tem no âmbito que lhe é próprio. nem mesmo neste caso se tem uma necessária coincidência entre a eficácia originária do ordenamento e aquela que lhe é concedida pelo Estado que o reconhece. vice-versa. p. como é natural. tal ordenamento queira se impor a todos os seus súditos no que concerne a determinadas relações. A. cit. em sentido contrário. Lezioni di diritto internazionale privato3. se deve ao menos idealmente distinguir a norma de colisão daquela que dispõe a eficácia do direi[Sobre este ponto. não obstante o fato de que eles se encontrem em um Estado estrangeiro. Introduzione dommatica al diritto ecclesiastico italiano.. cit. aumentar a sua eficácia. Dessa perspectiva. Se este último. ao bom costume. mas aplica ele mesmo o direito estrangeiro. seja atribuído uma certa eficácia. IV. Isso é particularmente evidente no caso em que um ordenamento não queira produzir efeitos fora do território do seu Estado. CHECCHINI. Vide. 52 ss. de fato. 1933. Vide também os autores citados na nota seguinte]. o faz observar com a sua força e com a sua autoridade. conceda relevância ao direito de outros Estados reconhecendo a regulação que eles fazem de determinadas matérias e se abstendo de regular-lhes positivamente por si mesmo. se não excluída. CAVAGLIERI. se se demonstram contrários à ordem pública. p..O Ordenamento Jurídico 197 por conta própria e por meio de próprias disposições.. Règles générales des conflits de lois. às leis proibitivas do outro Estado. Mas mesmo quando. em sentido conforme. ver o meu Corso di diriito internazionale4. E aqui se pode deixar de discutir se se trata de duas normas efetivamente diversas ou de dois momentos da mesma norma. Então. 105) que uma norma estrangeira. e o outro Estado. pressupondo sempre a outra. o que não exclui que. considera tal norma no seu conteúdo particular. como é notório. será necessário ordenar às autoridades. R. Tem-se uma norma de aplicação quando se atribui eficácia imediata e direta ao ordenamento estrangeiro. existência e validade. Teoria del diritto internazionale privato. ao contrário. A isso é fácil replicar que o Estado que re-envia a uma norma de outro Estado. entre outros. Mas pode acontecer que se trata de reconhecer valor somente aos atos (suponhamos a uma sentença) emanados pelo mesmo Estado estrangeiro tendo por base o seu respectivo direito. considerado em si e por si como sistema de direito objetivo. Então. a doutrina se limita a colocar à vista esta última. É implícito em todo o nosso raciocínio o conceito de que nem mesmo com a disposição que regula a eficácia do direito estrangeiro. naturalmente.198 Santi Romano to estrangeiro. Com isso. mas não o aplicando: se reconhecem. porque uma norma é jurídica somente enquanto é parte de um ordenamento que a atribui este caráter e perde o mesmo caráter se se destaca completamente de tal ordenamento.120ter “Nacional” é a norma que estabelece os seus [Este ponto continua. consideramos injustificada a objeção (AGO. que o apliquem nos casos em que se admite a sua relevância. a ser muito controvertido. p. cit. mas não como avulsa do ordenamento do qual faz parte. De qualquer modo. a aplicação deste terá sido precedentemente feita por tal Estado. ainda que. as suas implicações. a possibilidade da relevância jurídica do ordenamento de um Estado para o ordenamento de um outro Estado. o qual atribui efeitos a tais atos. resgatando antes de tudo o que temos afirmado (vide supra nota 95bis) sobre a inadmissibilidade da opinião. seja comum que somente a segunda conte. prática e materialmente. se limitará a examinar se têm. cuja primeira reenvia. não poderia ter eficácia jurídica no ordenamento de um outro Estado. Melhor. este permanece “nacionalizado”. De um modo mais particular. e aqui não é possível mencionar os desenvolvimentos que o problema recentemente teve e que afirmam a necessidade de uma revisão fundamental de toda a matéria. se fundando sobre o princípio da exclusividade dos ordenamentos originários. tendo por base o direito sobre o qual se fundamenta. nega. é importante salientar que a disposição relativa à eficácia do direito estrangeiro nem sempre se resume em uma norma de aplicação. Op. a qual permanece exclusivamente tal. que. sempre se reconhece eficácia ao direito estrangeiro. freqüentemente. a 120ter . ou mesmo aos indivíduos. Limitamo-nos a observações brevíssimas.. como são controvertidos os princípios a qual se liga. Sem insistir sobre uma distinção que por si não é dúbia. por esta última. I limiti di efficacia dell’ordinamento italiano. 12. E entre as recentíssimas tentativas de rever esta matéria. mas podem.O Ordenamento Jurídico 199 efeitos. MORELLI. É um expediente pouco feliz para justificar tal opinião dizer que assim se assume como fonte de normas jurídicas para o próprio ordenamento a fonte competente para pôr normas jurídicas para as mesmas relações do ordenamento estrangeiro. são insanavelmente contraditórias as opiniões daqueles que negam. Il concetto di rinvio formale. 108 ss. Tal contradição não é eliminada com a afirmação de que a norma de reenvio estrangeiro seja uma norma de produção jurídica (PERASSI. p. Um ato jurídico (compreendida uma norma) pode existir e ser plenamente válido sem ser eficaz. cujo deste se concede o exequatur. cit. 1940. que modifica as opiniões expressas em outros dos seus precedentes escritos] . que a sentença estrangeira cuja execução é permitida por um outro Estado no próprio âmbito não é “nacionalizada”. 443. etc. não advém necessariamente e por inteiro do seu conteúdo. 1943. E deve. cit. Rivista di diritto civile. além disso.). ver PICCARDI. mas. ser levado em consideração que a eficácia ou os efeitos de um ato (compreendida sempre a norma jurídica). Op. sem que a lei estrangeira cesse. que assim se atribui a competência legislativa do próprio ordenamento ao legislador estrangeiro. G. cit.. Annuario di diritto comparato e di studi legislativi. a eficácia de uma norma ou de um ato qualquer não são a norma e o ato considerados em si. BALLADORE PALLIERI. ou melhor. Rivista di diritto internazionale.. derivar de outros atos ou das leis (quando se trata de uma norma. AGO. é elementar. a figura do re-envio receptício. na nossa opinião. Na verdade. a nomeação de um cônsul. Teoria del diritto internazionale privato. 331 ss. não obstante que seja difícil especificá-la de modo exato e mesmo que freqüentemente seja esquecida. de outras normas). enquanto por meio dessa se inserem no próprio ordenamento normas cuja juridicidade neste último ordenamento é subordinada à juridicidade das mesmas normas no ordenamento estrangeiro da qual foram extraídas. G. tudo isso demonstra que a eficácia de uma lei estrangeira é determinada pela lei nacional. p. p. porque e até que esta pertence ao ordenamento desta última. por exemplo. XVI. continuam a falar de uma verdadeira e própria incorporação das normas as quais se re-envia no ordenamento que realiza o re-envio. ver. 60 ss.. Lezioni di diritto internazionale. § 13. Ao contrário. T. a eficácia de um ato pode persistir mesmo quando este desapareça. Le varie forme di rinvio e la loro applicabilità al diritto internazionale privato. no caso em tela. e muito menos. os efeitos e. pior. Limiti dell’ordinamento statuale e limiti della giurisdizione. não obstante isso. Op. 1929. La pluralità degli ordinamenti giuridici. Op. p. todavia não o ordenamento que a mesma norma considera e quer que seja considerado como estrangeiro. por último. BALLADORE PALLIERI. ou. G. Jus. p. R. 1933. Contra estas concepções artificiosas e ilógicas. p. no todo ou em parte. em geral. diferentemente do que foi sustentado de um modo notável. 25 ss.. BALLADORE PALLIERI. Some-se que. L. G.. de existir considera como jurídica precisamente porque e até que essa é jurídica no Estado estrangeiro. Desse modo acreditamos. ao contrário.. mas são também intrinsecamente diferentes.121bis Que este último seja um ordenamento jurídico em si. H. pode servir para a exata avaliação de outras figuras similares – de um ordenamento que possui relevância para um outro. recordar somente que algumas vezes a eficácia de um tratado internacional é condicionada à emanação. Tanto mais que tais efeitos. 122 Neste sentido.. no sentido examinado. acontecem quando o primeiro constitui um pressuposto do segundo. 121bis [Ver os autores citados nas notas 94ter. mas é própria e originária desta.. TRIEPEL. um outro exemplo típico – que. cit.. Todavia. mas no que se refere a determinados dos seus efeitos. 121 . como exemplo. maior e menor. não coincidem. o Estado não só reconhece – dentro de certos limites que não importa especificar – os efeitos que o ordenamento eclesiástico atribui às suas leis e aos atos emanados por força de tais leis. mas freqüentemente a estes efeitos somam-se outros. p. mas também quando é diferente. ou de Estados terceiros. Em matéria espiritual e disciplinar a Igreja possui uma potestade normativa que certamente não lhe advém do Estado. Aqui não é possível nem é necessário nos alongarmos em particulares. como se afirmou. Op. se não nos enganemos.121 É possível existir relações até certo ponto análogas entre o direito estatal e o direito da Igreja.200 Santi Romano como tal e se transforme também em lei nacional. cit. Tem-se. Este princípio é verdadeiro não somente quando a eficácia que lhe é permitida é igual àquela sua originária. para o Estado. Op. G. 290 ss. também alguns crêem em geral que não seja receptício o re-envio ao direito estrangeiro. também. 83 ss. 118bis]. 118. Vide OTTOLENGHI. por parte dos Estados contraentes. não tão-somente perante a estes últimos. maiores ou menores. desse modo. cit. Op. que se dizem “civis” ou “estatais”. tentamos já demonstrar nas páginas precedentes. c) Outros casos em que um ordenamento jurídico pode ter efeitos para outro. DONATI. Basta. por este caso é da opinião que se trate de um re-envio material. D. separado e independente do primeiro. com aqueles próprios do mesmo ordenamento. se vem emanado. Vide. I trattati internazionali nel diritto costituzionale. fala de um “völkerrechtich vorausgesetztes Recht”. 349 ss. que por si próprio o direito da Igreja não poderia de nenhum modo obter. de um direito objetivo que assim. tem efeito de fazer verificar a condição posta àquele tratado. p.122 Assim como certas atividades não podem ser exercitadas ou omitidas pelos Estados – segundo as obrigações internaAo contrário. não no que concerne o momento da sua existência ou do seu conteúdo. p. se. quando este sofre modificações. Tal fenômeno poderá acontecer devido ao princípio da irretroatividade das leis. p. além daqueles que dizem respeito às relações entre o direito estatal e o direito internacional. p. da persistência das leis revogadas a respeito dos atos consumados sob o seu império ou através dos seus efeitos. em geral. por uma parte. que tinham sido revogadas antes da união e que. de em determinados casos o primeiro reconhecer às partes já extintas do segundo uma eficácia igual àquela que. este último influi. por outro lado. p. sobre o conteúdo do primeiro. 301. A hipótese que aqui contemplamos é ligada à precedente. DONATI. cit. Op. Anteriormente (§ 41) mencionamos a figura através da qual um ordenamento que se incorpora em um outro influi. 123 . cap. D. Suponhamos um Estado que anexe um outro ou parte de um outro. cit. mas também nas relações entre ordenamentos diferentes. e. ao impor implícita ou explicitamente ao Estado a emanação de tais normas. ou melhor. Em outras palavras. deste modo. VII.O Ordenamento Jurídico 201 cionais deles – sem a prévia emanação de normas jurídicas internas. em casos análogos. em que continua a viver ao menos uma parte das suas normas. portanto. TRIEPEL. ainda acontece. D. ANZILOTTI. como se viu. eficácia a leis do Estado anexado. é possível que se verifique de um ordenamento jurídico já extinto continue a ter determinados dos seus efeitos em um outro que represente a continuação dele. sobre o seu conteúdo. tem efeitos para o direito internacional ao depender dele para a execução das suas disposições. atribui às suas próprias normas não mais em vigor. p. o direito internacional influi seja indiretamente. 40.. no 14]. como foi possível constatar. cit. este nunca as tinha feito suas. Não somente o ordenamento do primeiro virá a compreender – no sentido e nos limites mencionados – os institutos e as normas do segundo vigentes no momento da união. Op.. Quando um ordenamento herda um outro. normalmente. d) Ainda. Op.. conforme estas sejam ou não emanadas. ver a minha obra Principii di diritto costituzionale generale. Op.123 Neste último caso.. mas sendo dela diferente. tais princípios encontram aplicação não só no âmbito de um mesmo ordenamento. cit. 361 ss. H. [edição alemã. Corso di diritto internazionale. o direito estatal. Para outras aplicações destes conceitos. § 6. mas poderá também acontecer que aquele algumas vezes aplique e reconheça. sobre o conteúdo do direito estatal.. 37 ss. 161 ss. ao contrário. ou seja. Algumas vezes ela concerne a todo o ordenamento. Referimo-nos às obrigações naturais. p. 1913. se refere somente a uma das suas partes. se é comum que o ordenamento de um município seja inteiramente relevante para aquele do Estado. admite exceções. e por isso irrelevante. deve ser deduzido que tal relevância possa variar no modo de se estender. menos. em outras. no que se refere aos efeitos que todos nós conhecemos. Não queremos nem podemos tentar realizar uma tarefa tão exorbitante em relação ao nosso tema. Mas nos parece que não seja inútil nos propormos o problema se a obrigação natural – contida nos seus limites justos. Assimilation progressive de l’obligation naturale et du devoir morale. o conceito de tais obrigações – que alguns firmemente rejeitam considerando-o sem conteúdo. PLANIOL. enquanto. e. que talvez não sejam assinalados pela sua figura originária – não consista em uma obrigação validamente contraída segundo um ordenamento jurídico diferente daquele civil. tal assimilação ainda não é completa: PERREAU. a relevância examinada pode constituir uma regra absoluta. 510 ss. a não ser. de modo absolutamente vago e impreciso. XII. enquanto outros o ampliam de modo exagerado – é tarefa difícil inserir em uma só fórmula. Desse modo. por exemplo. De tal fenômeno advém que. o ordenamento de um Estado em relação àquele de um outro Estado etc. 1913. daquele estatal. Aplicações relativas ao problema das obrigações naturais Da análise que tentamos realizar dos diferentes sentidos e das diferentes formas em que um ordenamento jurídico pode ser relevante para um outro. se também pode ser verdade que o direito atualmente tende a uma assimilação progressiva da obrigação natural com o dever moral em geral. Les obligations de conscience devant les tribunaux.. de modo mais freqüente. ao contrário. talvez. H. 124 . E. É necessário analisar brevemente um dos tantos exemplos que nos é oferecido por esta última hipótese e que nos parece interessantíssimo.202 43 Santi Romano Diferente extensão da relevância de um ordenamento para um outro. outras vezes. de modo análogo o ordenamento da Igreja para aquele do Estado. excepcionalmente. mesmo porque não se pensou. Por ora. que pode ser limitadíssima. XLII. Revue trimestrielle de droit civil. somente em alguns dos seus pontos o ordenamento dos Estados é relevante para o direito internacional. Desse modo. a reconduzi-lo sob tal ponto de vista. Revue critique de legislation. p. porém. algumas vezes. para citar somente alguns dos ensaios mais recentes. esta mesma constitui uma exceção. para o qual. M.124 ou com os deveres morais Vide. Il diritto dei privati.O Ordenamento Jurídico 203 de natureza patrimonial. 126bis [O código civil de 1942 não possui alguma disposição correspondente àquela do artigo 147 do código de 1865]. VI. p. como o código suíço para as obrigações (art. V. ROMANO. Scritti giuridici vari. Por exemplo. a obrigação dos pais de dar um dote às filhas. Firenze.] 126 Distinção que de fato se tenta na doutrina também em relação àquelas legislações que. F. G. 110 [para o direito italiano. Sobre a opinião expressa no texto. Deveria-se levar mais em consideração. Obbligazioni. presentes no ordenamento da família. In: Dizionario pratico del diritto privato. Esta é. 63) ou o código civil germânico (§ 814). p. Torino. p. 201 ss. ver MAROI. ele o reconhece somente de modo parcial. ao contrário do que freqüentemente se faz. Vol. enquanto. 1945. por um longo tempo a doutrina que ainda é dominante concordava sobre este ponto). P. 1926. pode ser variado. 1906. p. Não queremos indagar em que sentido. No direito civil moderno podem ser fontes de obrigações que o direito civil considera como naturais (aqui nós afirmamos somente a possibilidade abstrata. Il concetto dell’obbligazione costruito dal punto di vista dell’azione. na nossa opinião. ou já teve. Pavia. já que justamente se opunha ao ius civile. a obrigação originária natural não se confunde (e. que o artigo 147 do código civil126bis BONFANTE. que pode repousar também sobre antigos costumes. Le obbligazioni naturali e il debito di gioco. 1915.125 no entanto. deve se ter presente o artigo 2034 do código civil de 1942. Le obbligazioni nel diritto civile italiano2. Vide a literatura citada por POLACCO. W. Rivista italiana per le scienze giuridiche. quando a mesma é transportada no ordenamento civil ou do Estado. 1915. substancialmente diferente do antigo. Torino. Scritti giuridici vari. Rivista di diritto commerciale. do qual talvez fosse necessário distingui-lo. como efeito. nota 21. 1929. Salvatore. substituíram à expressão “obrigações naturais” àquela de “deveres morais e sociais”. BETTI. XIII . desde que seja valorada a respeito do seu próprio ordenamento. p. com a obrigação moral. p. p. Roma. sem prejudicar nenhuma questão concreta que não se tenha tempo de examinar): a) O ordenamento interno da família. P. 10 ss e passim]. Milano. 125 . E. 69-9. 97 ss. BRUNETTI. O ordenamento positivo não estatal em que se desenvolve a obrigação plenamente jurídica que posteriormente o direito do Estado considera como “natural”. CESARINI SFORZA. 42 ss. [atualmente tal ensaio se encontra em BONFANTE. III. este fosse o ius naturale ou o ius gentium. 1920. o fato de no direito romano clássico as únicas obrigações naturais serem aquelas dos escravos e dos filii familias.126 A verdadeira. 1920. 128. parte I. Note sulle obbligazioni naurali. para o direito romano. o surgimento de um novo tipo de obrigações naturais. não deve ser deixado de lado o fato de que isso terá. uma obrigação jurídica perfeita e completa. não faz.Santi Romano 204 italiano declara não munido de ação. permanecendo simples obrigações naturais. ao impor uma série de obrigações que o Estado não reconhece. mas que por falta de qualquer formalidade ou pelo acontecimento de qualquer fato que não toca a substância dele (prescrição. cujo título em si e por si. não valem mais como obrigações civis. pode-se dizer. e é conseqüentemente suscetível a continuar a dar vida a relações jurídicas: somente o direito do Estado não os considera mais plenamente eficazes. mas sim de cumprir com um dever advindo do direito positivo eclesiástico: dever que. o estatuto das casas de jogo. uma doação. que antes eram acolhidos pelo direito estatal e agora podem ter permanecido como simples costumes familiares. mas também jurídica – conforme os costumes mencionados –. Mas. ou como qualquer outra manifestação de autonomia. se trata de obrigações. é possível deste modo explicar aqueles casos de obrigações naturais que nascem – diferentemente daqueles até aqui mencionados – como obrigações civis. é considerada obrigação precisa e rigorosa pelas normas reconhecidas entre os jogadores e que formam. Aqui não é a ocasião para serem examinadas se e quando esta possa dar lugar a um direito objetivo. Pode ser tido como exemplo disto a famosa dívida por jogo que. de uma classe de pessoas que tenha algum tipo de organização etc. justamente por não ter a intenção de fazer uma liberalidade. Não deve ser excluído a priori que seja uma obrigação não somente moral. pode constituir uma obrigação natural. admitido que a questão comporte uma resolução afirmativa. mesmo não proibindo o seu cumprimento. Esta última qualificação delas poderia se fundamentar sobre isso: que.). em última análise. para o direito estatal. absolvição injusta do devedor etc. não sendo uma obrigação moral. b) O ordenamento da Igreja. ou como lei do testador. quem paga voluntariamente o dízimo sendo que o direito do Estado aboliu a obrigação do seu pagamento – e que a Igreja continua a impor aos fiéis –. na nossa opinião. c) O ordenamento interno de qualquer instituto privado. Por exemplo. por vícios pura- . d) Outras normas que advém da autonomia privada. ou como “lei” dos contraentes. permanece. sendo necessário para se dar conta de muitos problemas do direito público. nos interessa complementar afirmando que o direito do Estado atribui efeitos à obrigação natural ao considerá-la como “obrigação”. portanto reconhecendo de outro modo – dando relevância. em si e por si. mas pode gerar amplos e fecundos desenvolvimentos. A opinião127 que considera a obrigação natural como um “puro fato” que produz determinadas conseqüências poderia ser verdadeira somente se e enquanto prevaleça no direito positivo a tendência – que indubitavelmente existe. recíproca ou unilateral Quando faltam os elementos até agora analisados e que fazem com que um ordenamento seja relevante para um outro.O Ordenamento Jurídico 205 mente manifestados ou pela sua natureza.. SIMONCELLI. enquanto nos parece que não só esteja ainda viva. mas somente demonstrativo. ou por aqueles outros motivos de puro direito estatal quais foram mencionados. pôde ser considerada como teoria obsoleta. Le presenti difficoltà della scienza del diritto civile. 44 A irrelevância de um ordenamento para um outro: total ou parcial. assim como também é útil no campo do direito privado. somente negativo e não pode ser definido de outro DE CRESCENZO. poderia constituir uma outra prova de que aquele conceito de direito que estamos esclarecendo não só corresponde às exigências da lógica. 19 ss. In: Enciclopedia del diritto. Os exemplos que aduzimos tem como objetivo somente fornecer o ponto de partida para uma reconstrução da teoria das obrigações naturais que. Mas se o conteúdo de tal irrelevância é. portanto. somente por ter sido mal posta e deformada. temos. que o primeiro ordenamento é irrelevante para o último. Obbligazione. ao menos junto a nós. sempre de modo limitado para aqueles efeitos – o ordenamento sobre o qual essa se apóia. como um resíduo de antigas concepções. Em relação ao que dissemos. V. não passa de uma tendência – segundo a qual a obrigação natural se identificaria com um dever somente moral e de consciência e. 24 ss. 1890. mas que até agora. Op. Camerino. É evidente que a lista que fizemos dos ordenamentos jurídicos que dão lugar a obrigações que – transportadas no campo do direito do Estado são somente obrigações naturais – tem um significado não taxativo. p. cit. Se o nosso ponto de vista fosse exato.. logicamente. assim como novos germes. 127 . com um dever por si não jurídico. organizações industriais. a irrelevância pode ser total ou parcial. 253) e. Em uma das suas manifestações mais simples.127bis Nesses casos. além de considerar como delitos determinados fatos. os [Vide agora os artigos 306 ss.206 Santi Romano modo. como sua necessária conseqüência. o último. do código penal italiano de 19 de outubro de 1930]. ao contrário. devido à parcial irrelevância que várias vezes tivemos ocasião de examinar. quando o direito do Estado considera como ilícita e atinge com sanções penais qualquer tipo de organização. que. porém. ordenada tal organização. 248). em geral.. as associações para delinqüir (art. por exemplo. esta hipótese se verifica. enquanto um ordenamento considera como irrelevante um outro. mas poderá ser considerado como delito o simples fato de ser instituída e. mas relevante sob outros aspectos (ordenamentos considerados ilícitos pelo Estado. Então. 416 ss. é claro que a irrelevância pode ser recíproca devido aos diferentes ordenamentos jurídicos aqui em tela. como tal. 45 Ordenamento jurídico irrelevante como tal para um outro. A última advém implicitamente. e. 131. o toma em consideração e dele faz advir conseqüências lhe atribuindo uma figura diferente. irrelevante para um outro. uma investigação mais profunda que nos permita distinguir diferentes dos seus comportamentos não será supérflua. no sentido de que. atribui algum tipo de relevância ao primeiro. para esse não só constituem delito as ações realizadas em conformidade com o ordenamento de tal organização. Desse modo o código penal. mas pode também ser unilateral. longe do reconhecer aos mesmos ordenamentos o caráter de “ordenamentos jurídicos”. Em segundo lugar. os bens mais importantes que ele quer tutelar. Em primeiro lugar. assim como o exercício nelas de um comando superior ou de uma função especial (art. portanto. por sua conta. 127bis . pune também a formação de quadrilhas armadas para cometêlos. ou instituições de fato) Mais importante e mais difícil de se analisar é o caso em que um ordenamento jurídico é. pelo menos. o ordenamento estatal investe com a máxima força que dispõe os ordenamentos que ameaçam a sua existência ou. os direitos e deveres que eles podem pretender que sejam tutelados ou cumpridos com o auxílio do Estado são tão-somente aqueles que advém das leis deste último ou de negócios jurídicos que tais leis permitem. em algo substancialmente diferente. como delitos. por exemplo. Naturalmente. Em tal hipótese. mesmo não sendo reconhecido por um outro. isso leva à conclusão de que o direito civil contempla somente uma parte das relações que realmente se desenvolvem. para o direito civil do Estado. Exemplos desta conversão podem ser aduzidos entre os que anteriormente tivemos ocasião de examinar sob outro aspecto.127ter Conseqüentemente. na nossa opinião. se resume. pode. todavia. Este poderá se desenvolver e se desenvolve constantemente no interior do estabelecimento. a respeito de um outro ordenamento. do qual advenha um poder de domínio para os patrões e os empresários.O Ordenamento Jurídico 207 atinge como sendo os mais graves dos fatos antijurídicos. por aquele estatal. Desse modo. como um sistema em si de direito objetivo. ser considerado por ele como um fato lícito e enquadrado. E. e um dever de submissão pessoal para os operários. se nasce uma controvérsia que os tribunais do Estados sejam chamados a resolver. então o ordenamento da fábrica será feito valer somente como um contrato de trabalho ou parte destes. dentro de algumas das figuras que ele atribui aos fatos que se realizam na esfera do seu império. em um simples contrato entre pessoas colocadas em posição paritária. [As observações que podem ser lidas no texto se referem ao ordenamento das relações de trabalho antecedente aquele que foi posteriormente adotado na Itália e que deu lugar a uma ampla literatura]. um ordenamento. a pena infringida será apresentada como conseqüência de uma cláusula penal ou como rescisão do mesmo contrato por não cumprimento. um poder disciplinar dos primeiros em relação aos segundos não pode ser admitido e reconhecido como tal pelo Estado. ou seja. a falta do operário será apresentada como violação do contrato. a antítese entre o direito do Estado e o interno de tais organizações culmina na sua mais típica manifestação. com as sanções que lhe são praticamente possíveis. ao menos até certo ponto. mas. que. A organização de um estabelecimento industrial. pode dar lugar a um ordenamento de direito objetivo (§ 31) que atribua a determinadas pessoas um poder de supremacia em relação a outras que permanecem subordinadas às primeiras. Ao contrário. já que estas não permitem um contrato de trabalho. 127ter . aquele que – considerado em si e por si – é um ordenamento objetivo se converte. [Diritto del lavoro.. sem tal contrato o trabalhador não seria a essa vinculado. Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano2. em que o trabalhador entra somente após o pacto: organização que o direito estatal não leva diretamente em consideração. I. busca adequar à realidade às normas do direito positivo estatal. para o novo ordenamento. Op. evidentemente contrária ao espírito da legislação atual – ao menos italiana –. p. L. Uma prova manifestada disso são os esforços da doutrina que com artifícios. Ainda: CUCHE. p. 187 ss. ao contrário. Corso di diritto del lavoro2.131 Ora. 130 Idem.. 632. 622 [vide. e algumas vezes. In: Festschrift für Zitelmann.. Il diritto del lavoro. exceto em casos particulares que aqui não comporta examinar. [Diritto del lavoro. no 216 ss. p. 1913.128 outros tentam uma complicada construção. na consciência de todos. nega tal domínio. A disciplina nasce não do pacto contratual. [Diritto del lavoro. E. P..130 A realidade parece. 192 ss. 623 nota. ainda. Op. uma outra. Desse modo. Isto é tanto verdade que. 131 Idem. L. Milano.. Forderungs und Gewaltverhältnis. mas também dos operários entre eles.]. cit.. NAWIASKY. salvo indiretamente e por ligação manifesta. Acrescente-se que a disciplina comporta um vínculo de coesão não só com o chefe da empresa. p. Por outro lado. 1915. acontece uma subordinação do trabalhador a um outro contraente. 600 ss. Certamente. isso. Milano. Revue critique de législation et de jurisprudence. constituiria um status pessoal do trabalhador. concomitantemente. I. 622.132 entre os quais. Op. cit. élément constitutif du contrat de travail. Op. RIVA SANSEVERINO. a vontade de um só é evidentemente algo de diferente da vontade que se manifesta no contrato. não desconhece que. mas da organização interna da empresa. esta subordinação resolve em uma relação complexa de obrigação que.. p. com uma concepção audaciosa. com verdadeiras contradições. Padova. não se pode dizer que incida Vide os autores citados por BARASSI. 1913. e os autores ali citados]. no contrato de trabalho. München und Leipzig. porém.208 Santi Romano sendo que as contempla ainda de modo inadequado e imperfeito: o que está. mas este é somente um dos seus pressupostos. e entre outros. no 179 ss. mesmo aqueles que adotam as perspectivas que mencionamos reconhecem que a disciplina é “a afirmação soberana da vontade de um só: do chefe que assume os riscos e por isso dirige e coordena os trabalhos”. enquanto alguns. p. II. 56. do mesmo autor. cit. no 80]. A disciplina do estabelecimento não entra.. 1935. 1938. no 80]. 755-756. Du rapport de dépendance.129 mas. H. 129 BARASSI. 128 . 132 Idem. formulando propositalmente um conceito particular do status. 473. L. 473 ss. na locação de obras.. sem dúvida admitem que o contrato de trabalho implique em uma relação de domínio e de co-respectiva dependência. Cit. de resto. o ordenamento estatal que mostra ignorálos e por isso desconhece a realidade. justamente. do Estado. como. sendo que provém da complexidade e da variedade dos aspectos modernos do trabalho. Como é notório. causa de muitos inconvenientes. acaba em parte sendo também ele ineficaz. Op. caso em que alguns acreditaram encontrar a atribuição por parte do Estado de um direito de imperium (JELLINEK. mas de modo diferente. 133 . Por certo se trata de ordenamentos que. Um outro exemplo de relação ou de fatos que o ordenamento estatal considera de modo diferente em relação a como eles são considerados Naturalmente se tem diferentes figuras nos ordenamentos dos Estados que regulam o direito dos patrões de emanar ou modificar os regulamentos das oficinas. podem encontrar um mais amplo e conveniente exercício. um próprio e interno da empresa. O primeiro não é reconhecido como tal pelo segundo. Os obstáculos para a reforma do direito estatal do contrato de trabalho são. Aqueles mesmos que originaram a insuficiência do direito vigente. juntamente a ele e em oposição a ele. mais imperiosa e mais forte do que o direito estatal se vingou construindo. por uma parte intrínsecos. ao não serem reconhecidos pelo Estado não estão em condições de exercer na prática uma completa eficácia.).. ainda. por outro lado. Mas eles existem. mesmo se outros continuam ver tal direito como derivado do contrato (Lanband) ou o compreendem no direito autônomo corporativo (Oertmann). o direito do Estado moderno quis eliminar toda relação que implicasse na dependência de uma pessoa em relação a uma outra igualmente privada. Porém neste processo de eliminação – que foi uma reação ao ordenamento mais antigo e aos abusos que ele consagrava – excedeu muito. desconhecendo que certas manifestações da vida social ainda pedem e provavelmente sempre pedirão uma desigualdade entre os indivíduos. cit. obrigados por estes a reduzir a relação de igualdade a uma relação cujos termos são desiguais. E o concurso de um com o outro é já. sem que se obtenha uma verdadeira e própria complementação recíproca. a subordinação dos outros. atribuindo a esses somente a figura que é compatível com alguns dos seus princípios basilares. Tudo isso confirma a nossa tese: estamos na presença de dois ordenamentos jurídicos. que são necessárias. certamente. G.133 o qual leva em consideração alguns fatos e relações que aquele contempla e regula. uma série de outros ordenamentos parciais. Sistema dei diritti pubblici subbietivi. em parte devido à persistência de preconceitos políticos. em que aquelas relações. E a vida social. por si só. Rehm etc.O Ordenamento Jurídico 209 algum contrato. o outro. a supremacia de uns. e outros autores por ele citados: Bornhak. 278. p. p. P. que sinta a necessidade de considerar relevante para o seu ordenamento todas as relações sociais [Ainda um exemplo: as regras da cavalaria. ordenamentos para o qual tal irrelevância se constitui como regra sem que exclua as exceções. A possibilidade de uma irrelevância entendida desse modo não deve ser posta em dúvida e advém claramente dos princípios que até agora foram desenvolvidos. bastará o que afirmamos precedentemente (§ 31). e nem mesmo sejam tomadas em consideração as relações individuais ou os fatos individuais que se desenvolvem na sua órbita. 1937. normas jurídicas. como já salientado. deve ser levado em consideração que não existe instituição. Quando. diferentemente do que acontece na hipótese examinada no parágrafo precedente. Porém. 133bis . que o Estado as reconheça como tais: para o direito italiano. mas sob qualquer outro aspecto. como outros (CALAMANDREI. podem ser consideradas. em si e por si. ao contrário. Padova. que um ordenamento seja no todo ou em parte irrelevante para um outro não somente como ordenamento objetivo. Mas. o primeiro não é levado em consideração pelo segundo. Op cit. cada uma das quais tenha um escopo absolutamente diferente do outro. nem como outro fato jurídico. mas isso não significa. e que conseqüentemente não possuem nem mesmo a ocasião de uma recíproca interferência. mas como violação de normas do costume. Regole cavalleresche e processo.210 Santi Romano pelo ordenamento interno de instituições especiais. naturalmente. fazendo com que ele não exista nem como ordenamento. não porém como violações de lei. sobre essas. a violação destes tem algumas vezes algum efeito. que o primeiro desconhece. se tem nas associações ou instituições de fato.) acreditaram. Isso advém em relação a instituições particulares. enquanto normas da “comunidade dos cavalheiros”. Existem. 37-38]. Isso significa que. Vide a minha obra Corso di diritto amministrativo3. por mais ampla e abrangente. se trata de instituições com bases amplas e com fins que se estendem a grande parte da vida social. para as inúmeras ligações que apresentam as manifestações desta última – freqüentemente incindíveis entre elas –. antes.133bis 46 A irrelevância total de um ordenamento para um outro: possibilidade de tal irrelevância também a respeito do ordenamento do Estado Também pode acontecer. então. nasce a oportunidade ou a necessidade daquelas relações entre os ordenamentos das mesmas instituições há pouco analisadas. mesmo se não se queira considerar esta enumeração taxativa. por exemplo. mas com finalidades gerais. 134 . uma parte das quais. T.O Ordenamento Jurídico 211 indistintamente. 22 ss. é sempre um princípio geral aquele de que a sujeição dos estrangeiros à nossa jurisdição é subordinada à existência de determinadas condições que aqui não comporta aprofundar. D. como eram os antigos. I limiti della giurisdizione italiana nel nuovo C. ao menos no que se refere a certas matérias.. De resto. Il nuovo diritto processuale civile. mas não cessa por isso de ser uma regra muito ampla. p. e que. Antes de tudo. Il riconoscimento delle sentenze straniere di divorzio. para a Igreja católica. ou que não seja ligado aos fins religiosos que ela busca. permanece excluída da esfera do seu direito. E acontece também para as instituições não universais. em nota. de onde vem a conclusão de que para todo Estado são indiferentes – não certamente em tudo. I]. p. Também os ordenamentos jurídicos deste último se demonstram circunscritos e conseqüentemente limitados. especialmente nos Estados modernos. salvo que em alguns casos. Padova. no sentido que aqui nos interessa. p. assim como o que lhes interessa e o que é para eles relevante. em alguns Estados. no que se refere a doutrina. 1908. que se desinteressa por todo fato ou relação a qual não seja imediatamente ou mediatamente ligado. o território e as pessoas. na ausência ANZILOTTI. MORELLI. normalmente. Sobre isso acreditamos não ser possível nutrir dúvidas. I (1941). 1908. Vol. por exemplo. ZANZUCCHI. portanto.. como. ss. e. mesmo tendo cada Estado a possibilidade e a potencialidade de incluir no seu ordenamento fatos e relações que se desenvolvem em territórios estrangeiros ou entre estrangeiros.. como é notório. 57 ss. fazendo com que. se considera que os tribunais devam administrar a justiça somente em relação aos cidadãos e. 171 ss [Vide agora os artigos 4 e 5 do novo código de processo civil de 1940. Também para a Itália foi sustentado de um modo notável134 que os nossos magistrados tenham jurisdição sobre os estrangeiros somente nos casos enumerados nos artigos 105 e 106 do código de processo civil. 104.C. muitas e importantes exceções. ou seja. não dá ao seu direito extensão que supere a sua esfera territorial e pessoal. Tal regra sofre. mas em boa parte –. p. 1942. Isso acontece também no que se refere às instituições que tenham caráter de universalidade. M. Rivista di diritto processuale civile. os ordenamentos como tais dos Estados estrangeiros. mesmo assim. não sejam chamados a resolver controvérsias que concernem exclusivamente a estrangeiros. a respeito dos elementos que o compõem. como na França. G. e em Rivista di diritto internazionale. que não são tão fechados em si mesmos. Desse modo. enquanto pode recair no domínio de um outro direito para ele indiferente. por conseqüência. como os Estados (§ 33).P. Bologna. por diferentes perspectivas. Il problema delle lacune dell’ordinamento giuridico. não tem motivo para levá-las em consideração nem em si mesmas. 40). por ampla e invasora que seja a ingerência estatal. por mais que seja freqüente conceber o Estado como uma instituição de fins ilimitados. não é menos evidente que esta última expressão tem somente um significado negativo e. ordenamentos de algumas associações não patrimoniais etc. exemplos de matérias juridicamente indiferentes para o Estado (ordenamentos disciplinares privados. de modo mais preciso. ou entra na esfera da liberdade. Ora. salvo se deva comportar a outros uma limitação não prevista por uma norma particular de lei. entenda-se: pelo direito estatal. 47 Exame crítico da doutrina contrária. D. . subsistem questões que não recaem no nosso ordenamento jurídico. 223. p. “Uma determinada ação” – se disse – “é imposta ou proibida por uma norma particular de lei. e como tal é permitida. não se deve crer que o Estado os insira sempre sob o próprio direito. portanto. a qual não seja considerada pelo direito”. nem substanciais. alguns ordenamentos religiosos. nem processuais. Esta é somente uma potencialidade e uma possibilidade abstrata. sustentada a opinião contraposta de que “nenhuma esfera da atividade individual existe. Tal inserção pressupõe que se trate de relações ou de fatos de interesse para o Estado e para os fins que ele se propõe (§§ 33.) Foi.135 Tais conclusões foram feitas advir da afirma135 DONATI. Milano. hipótese na qual essa norma é ainda proibida. ao contrário.212 Santi Romano destas. Também para as relações e os fatos que se desenvolvem no seu próprio interior. Isso significa que existem matérias que não entram no seu domínio. as suas várias figuras e conseqüências. 1910. O mesmo pode ser dito de uma determinada omissão”. o direito de cada Estado é sempre limitado também no que se refere à sua matéria. As limitações do ordenamento do Estado. nem tampouco enquanto podem eventualmente ser reguladas por um outro ordenamento. devido ao fato do Estado não possuir interesse por elas e. expressa o conceito de que não existe nenhum fim social que não possa se tornar próprio do Estado. Concretamente. Modena. mas sempre relevantes. E. ela não poderia então ser uma norma jurídica –. cap. 35 ss. Antes de tudo. ao contrário. p. Op. S. que atribua necessariamente um direito – o direito de liberdade – a qual se liga para outros sujeitos um dever. dirigida a negar que existam outras obrigações fora daquelas determinadas pelas outras normas. uma norma puramente negativa. 91 ss. Esta norma não será somente negativa – porque. e passim. veja. DONATI.136bis Mas não serão supérfluas. algumas breves observações que servirão também para salientar a teoria que até agora expomos. que foi construída a serviço do problema das lacunas do direito: problema que. p. cit.. constituídas por direitos e recíprocos deveres. S. como um campo em que não reconhece nem direito. deve ser colocado de modo diferente. Op. tais atividades constituiriam.O Ordenamento Jurídico 213 ção de um princípio que pode ser formulado do seguinte modo: um ordenamento jurídico prevendo determinados casos de obrigações ou limitações põe implicitamente a norma geral de que em todos os demais casos não deverá existir alguma limitação às atividades. fazendo com que as outras que ele não contempla sejam consideradas juridicamente irrelevantes e. na minha opinião. deva ser uma norma positiva no sentido citado. VII.. cit. como me proponho a demonstrar no desenvolvimento destes estudos. esta não é somente uma possibilidade. § 7]. D. portanto. [Sobre o assunto. juridicamente não indiferentes. Juristiche Prinzipienlehre. nem obrigações. 136 136bis . Principii di diritto costituzionale generale. R. Antes. 137 BIERLING. Tal visão é sugerida pelo preconceito que acima combatemos (§ 22). e a minha obra ROMANO. p. portanto. parece que seja injustificada a afirmação de que a norma geral e conclusiva de um ordenamento jurídico. Op.. mas será também positiva: significa que ela permitiria positivamente desenvolver ou omitir todas as atividades que não são respectivamente proibidas ou impostas. é perfeitamente concebível que um ordenamento jurídico declare como seu princípio fundador a sua própria limitação a determinadas matérias. I.137 Na nossa opinião. para o qual o direito deveria ser concebido exclusivamente como uma regulamentação de relações entre mais pessoas.. aqui. ao contrário. se é verdade o axioma já posto de que todo ordenamento nunca possui a pretensão de submeter a si Idem. 38 ss. o conteúdo de um direito de liberdade e seriam. e não possa ser. desse modo. a qual mencionamos. se afirma.136 Esta não é a ocasião para submeter a uma análise completa tal doutrina. agora. cit. Osservazioni sulla completezza dell’ordinamento statale. mas uma exigência indeclinável de todo ordenamento. 1925. o estudo de minha autoria ROMANO. com justo intuito. que possuem cada um uma própria e diferente figura e são regulados no seu conteúdo positivo pelo ordenamento jurídico. Leipzig. 371 ss. 138 . p. K.. Não só a potestade do Estado. que é algo de mais e de substancialmente diferente do que um simples direito de liberdade. cit. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. é lícito fazer um direito em si. especialmente. a autarquia das Comunas. BERGBOHM. são patrões. 312 ss. mas não em relação a um súdito. Este último pode logicamente ter perante si um sujeito que se encontre em posição igual ou superior. M. VII. ao contrário. também prescindindo disso. parte 1. Do direito de liberdade.214 Santi Romano todas as atividades e as manifestações dos indivíduos. não são somente livres. ou é irrelevante. consideramos inexato confundir com o direito de liberdade uma série de outros direitos. cit. a uma simples omissão. E. mas também. que. cit. o direito de propriedade pública e privada etc. possuem obrigações de não invadir a sua esfera jurídica: direito negativo. 1911. é fácil observar como – postos nesta direção – se acaba por ver o direito de liberdade por todas as partes. enquanto seja configurado como direito que tem por objeto a independência de um sujeito em relação aos outros. p. D. nunca tinha sonhado encontrá-lo. [e na obra Scritti vari. p. mas somente aquelas que interessam para os seus fins. Principii di diritto costituzionale generale. 41 ss. ROMANO. na nossa opinião. enquanto a atividade positiva que pode ser respectivamente exercida a esta omissão.. p. E passa a ser possível entender como se tenha conseguido chegar até o ponto de configurar um direito de liberdade do Estado de exercer ou não as atividades que não lhe são proibidas ou impostas pelo ordenamento jurídico. inadmissível ver um verdadeiro e próprio direito de liberdade em todas as faculdades de fazer ou de omitir. que podem ter como conseqüência o fato de que um ordenamento jurídico não proíbe ou não impõe certas atividades. no entanto. A opinião já amplamente acolhida. por exemplo. Em primeiro lugar. Op. 227 ss. Ver. mesmo onde até agora a doutrina tradicional. de que o direito de liberConforme. pois. mas (nos seja permitida a expressão). Rivista di diritto e procedura penale. Op. que mesmo implicam as faculdades de fazer e de omitir e também a pretensão da abstenção de outros por uma conduta que poderia criar obstáculo para aquelas faculdades. § 2 e passim ]. I. também.. se não com perfeita consciência de si. 139 DONATI. S.138 É. ou constitui o objeto em si de um outro direito público ou privado.139 enquanto tais faculdades são tão-somente momentos da sua potestade.. 1892. superiores ou iguais. A respeito dos submetidos. Op. cap. MARINONI.. não são direitos de liberdade. VIII. sobretudo.O Ordenamento Jurídico 215 dade seja um direito essencialmente único. serem concebidos como manifestações de único direito somente enquanto se tem em vista o seu elemento comum. Osservazioni sulla completezza dell’ordinamento statale. ao se traduzirem em atividades positivas. e não – como foi sustentado em contraste com a verdade histórica –. S. nos Estados anteriores ao atual. um completamente distinto do outro. pelo qual. extraídos do nosso direito positivo. cit. Principii di diritto costituzionale generale. em particular. IX.. deve ser observado – deixando de insistir sobre outros pontos que fariam com que nos desviássemos da nossa direção – que um ordenamento jurídico pode realizar a sua própria limitação de modos diferentes. Entre estes modos nos interessam. devida a hipótese de que existam limites do poder legislativo. ninguém estaria autorizado a obrigar este último a observância deles (ver § 22). ao contrário. O caso mais saliente seria aquele em que. seria fácil demais listar muitos casos. em que para as limitações dos poderes públicos não correspondem direitos dos cidadãos. Enfim. tais faculdades. e cap. que não podem ser deixados de lado. § 4. p. nota 2. podem dar lugar a outros direitos autônomos. cap.. mas ter distintas – ou são juridicamente irrelevantes. cit. e ROMANO. [Contra esta opinião. por parte de outros.139bis De fato. a observar tal limite. neste seu objeto indiferenciado. Estes podem. a) Em primeiro lugar. De outro modo. em si e por si. pode ser justificado somente quando ao mesmo se atribui o conteúdo negativo o qual mencionamos. no sentido de que não se resume nos tantos direitos autônomos que podem vir a ser as inumeráveis faculdades que ali se compreendam. Somente quando interessa atingi-los neste seu caráter. enquanto a doutrina a qual mencionamos não os leva em consideração. S. Também hoje. o que explica a justa opinião comum de que a afirmação do direito público de liberdade seja totalmente recente e próprio do Estado moderno. Op. 139bis . o ordenamento jurídico pode limitar os poderes da autoridade sem que a esta limitação corresponda o direito. os seguintes. em certos momentos e sob um determinado aspecto. uma afirmação necessária de todo ordenamento jurídico. ou dão lugar a várias figuras jurídicas – que é necessário não confundir. Este era o sistema preferido. 5. § 1]. veide agora o ensaio ROMANO. Op. no 2. eles podem ser reduzidos sob o conceito do direito de liberdade. se traduzem em afirmações de independência pessoal. de resto. constitui um direito. por parte dos outros. Acontece desse modo. os quais pressupõem que o ordenamento jurídico limite as suas normas perante a uma atividade a qual exercício. concebido no sentido puramente negativo o qual mencionamos. não são menos errôneas do que aquelas opostas. no que se refere ao direito de propriedade. mas até um certo ponto: ou seja. sempre juridicamente relevante. mas o ordenamento se abstém de penetrá-la. sempre juridicamente relevante. de não invadir a esfera deixada livre ao primeiro. mas abandonada à vontade de um sujeito. fazendo com que o seu interior seja juridicamente indiferente. um status. sempre do ponto de vista mencionado. pode acontecer de que nasçam direitos dos limites de um ordenamento jurídico – atribuídos por este último – que tenham por conteúdo a observância dos mesmos limites ou a pressupunham. repetindo exemplos aduzidos. os quais se fundam sobre este pressuposto: por exemplo. e tendo por objeto uma devida independência de cada um dos sujeitos submetidos ao ordenamento jurídico. se está falando de status pertinentes a estas pessoas. fazendo com que toda atividade seria. a figura do poder discricionário atribuído aos vários órgãos do Estados ou de outros entes. do status de autarquia de tais entidades públicas. Desse modo. um poder. A existência deste espaço. não seja traçada pelo mesmo ordenamento. é notório como tenha sido negado por alguns autores que a propriedade seja um direito. E outras vezes ainda recorre. tais opiniões. que ampliam o campo do que é juridicamente indiferente. por assim dizer. Ora. Direito o qual corresponde à obrigação. pudesse ser encontrada a figura deste ou daquele direito. O mais característico de tais direitos é o de liberdade. Umas e outras não valoram exatamente o limite até onde ordenamento jurídico se estende e além do qual esse não . portanto. mais do que de direito. Mas este não é o único direito que deve ser levado em consideração. Não é possível exorbitar de tal esfera sem incorrer em um abuso. não se confundem com o direito de liberdade. no que nos interessa. Constata-se que toda uma série de casos muitos diferentes entre si tem em comum. Existem outros de conteúdo essencialmente positivo e que. fez com que algumas vezes se duvidasse que nele. juridicamente indiferente. valorado de modo inexato e exagerado. ao contrário. circunscrevendo uma esfera que enquanto tal é por ele concedida e limitada. Algumas vezes. que o ordenamento considera determinadas atividades como relevantes juridicamente.Santi Romano 216 b) Em segundo lugar. integralmente tomado. dentro de certos limites. Somente pune (artigo 390 do Código Penal italiano)139ter certos meios de correção ou de disciplina que considera como abusos. mas sob outras figuras. tal ordenamento atribui o direito de liberdade. A disciplina privada. assim este ignora. se implante um outro ordenamento jurídico que reconhece a existência daquelas esferas. o regulamento de disciplina que vige em um colégio. mais como sanção a obrigações resultantes de um contrato.140 [artigo 511 do Código Penal italiano vigente ]. a menos que se trate de abuso de um outro direito (por exemplo. Essa.O Ordenamento Jurídico 217 penetra. também pode ser de fato irrelevante. até que não faça um uso contrário às leis. ressalta-se. em tais casos. juridicamente indiferentes no seu interior – no sentido mencionado – se deduz como corolário que pode acontecer que. não a respeito das normas contidas no regulamento que. Este ordenamento poderá ser por si mesmo jurídico se possuir os elementos para isto necessários. ainda. ao pai de família concede o pátrio poder. como aquela de dar uma palmada ao filho que comete uma travessura. regular tais atos. Na verdade. até que não se exorbite as mesmas. direito do qual proíbe e também pune o abuso. confere o direito de propriedade. errem aqueles que. não seja sempre possível se dar uma resolução tão absoluta] 139ter 140 . a estas diferentes esferas. não o é como disciplina. Como são indiferentes a atos individuais que podem ser realizados à vontade pelo dominus (por assim dizer) das mesmas esferas. Disso se vê como. segundo os critérios por nós postos. não possui nenhuma importância. ou melhor. do direito de pátrio poder). se é relevante para o direito estatal. porém para ele são simples fatos com os quais não se preocupa uma série de atos que daquele direito derivam. que não é um direito de disciplina. na nossa opinião. em uma casa privada de cura. mas não considera como direitos verdadeiros e próprios as várias faculdades compreendidas no mesmo poder e que são juridicamente indiferentes. no entanto será sem relevância para o ordenamento estatal. pelo mesmo dominus. em um instituto. Devido a esta esfera. falam de um direito disciplinar dos privados. aos meios de correção que o pai pode utilizar em relação aos filhos – a menos que não constituam abusos do pátrio poder –. no seu interior. para ele. mas sim no que se refere aos limites indicados pelo próprio Estado para aqueles direitos. assim igualmente indiferente será o ordenamento com que. mas não se interessa pelo modo com que o proprietário goza da sua coisa. freqüentemente. O que não tira que essa seja às vezes relevante para um ordenamento diferente daquele estatal [Agora tenho a opinião de que ao problema que merece em todos os casos ser re-examinado. se procurará. Do mesmo modo como este último não dá importância. baseados nos quais se pode ter o estabelecimento de que falamos. baseados no direito positivo italiano. como afirmamos. E. p. cit. Ao menos existe uma tendência do Estado moderno. JEMOLO. SCHIAPPOLI. C.218 Santi Romano Ao contrário. no referido caso. mas também baseado no direito interno dos mesmos entes. 1904. deve ser mencionada ainda uma outra hipótese. em sentidos diferentes. a se não demonstrar inteNo que concerne este ponto das relações entre o Estado e a Igreja. por outro lado. fica indiferente perante o desenvolvimento de duas atividades que se contrastam e não podem. N. Manuale di diritto ecclesiatico. portanto. cit. as quais algumas já foram mencionadas. Existem. Entre estas matérias. tão pouco pode controlar a sua legalidade não só tendo por base o direito estatal. que conseqüentemente permanece livre. não seja totalmente indiferente para este último. O direito italiano. A. V. ser consideradas como objeto de verdadeiros e próprios direitos. ao menos de regra. 141 . como por várias vezes salientamos. O ordenamento jurídico do Estado. Acontece desse modo. Amministrazione ecclesiastica. Op. De fato. por um lado. COVIELLO. Milano. mas. vide. 1903 e SCHIAPPOLI. matérias inteiras que o ordenamento do Estado exclui da sua órbita e das quais.]. que é analisado como direito objetivo pelo Estado. 1915. não proíba nem mesmo aos sujeitos que restam exercer uma atividade contrária à primeira.. F. por exemplo. In Foro italiano. Vol. e não se pode certamente falar de um direito à liberdade de suicídio.141 c) Enfim. mas sim totalmente. Op. os escritos de SCADUTO.. se desinteressa. In Giurisprudenza italiana. não proíbe o suicídio. Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano. nos 291-292 [edição de 1934. o ordenamento jurídico de um ente particular que se desenvolva no âmbito de autonomia a este dado pelo Estado. VACCHELLI. perante os atos individuais de tais entes – até onde se estende a discricionariedade destes atos –. se e enquanto se afirma laico e separado da Igreja. portanto. Disso advém que a autoridade do Estado mesmo limitando sua competência. não somente de modo parcial. II. no 85 ss. para razões especiais que variam segundo os casos. 1904. §§ 98-99 [edição de 1922]. como nos casos contemplados (sub “b”). também pode acontecer de que. pode se dar que o ordenamento jurídico do Estado. no que se refere aos regulamentos dos entes autárquicos ou do direito da Igreja católica. X. é importante listar aquelas que possuem caráter puramente espiritual e religioso. por exemplo. Manuale di diritto ecclesiastico. não proíba a cada um dos seus súditos (assim como não impõe) uma atividade. mas com isso não pretender proibir que se impeça a outros de se retirar a própria vida. F. 75 ss. In Legge. In: ORLANDO. As disposições que vão se fazendo sempre mais raras. Colpa extracontrattuale. relativamente ao qual as normas do direito do Estado antes em vigor foram revogadas pelas novas normas que instituíram e regularam o casamento civil. freqüentemente são resíduos de ordenamentos mais antigos que. 142 Vide. A. 598]. que as tomam em consideração. sobre a questão. na nossa opinião. O reconhecimento do direito eclesiástico como direito objetivo. que certamente não é atribuído diretamente pelo Estado. a este propósito.141bis De onde esta matéria. Quanto as partes deste direito que não produzem tais efeitos. Poderia-se. Uma breve menção. Substancialmente. baseada na simples consideração de que se trata de uma matéria irrelevante para o direito estatal. mas também para outras. 1903. p. não pode tutelar os direitos que advém do mesmo ordenamento. P. atribuído pelo ordenamento das várias comunidades religiosas porque também se esta última atribuição fosse provada. Tal princípio que pode servir para resolver a questão se – para o direito do Estado –. existe um direito dos fiéis a obter da autoridade religiosa competente a celebração do matrimônio. postula o prin[Como é notório. ao contrário. 133 ss. JEMOLO. E não comporta ir procurar. Torino. não é um princípio que vale somente para as matérias religiosas. portanto. Pode-se ter um exemplo na matéria do matrimônio religioso. mas não flexibilizam a regra aqui mencionada. para o qual têm-se normas particulares – obrigações que não tenham caráter patrimonial. por parte do Estado.O Ordenamento Jurídico 219 resse pelas mesmas. recordar a famosa controvérsia sobre se sejam admissíveis no campo do direito privado – excluído o direito de família. O que. ser respondida negativamente. fazendo com que sejam indiferentes também os ordenamentos das várias Igrejas ou outros entes de culto que a disciplinam por sua própria conta. se deveria sempre considerar que se trata de um ordenamento que não existe para o Estado. tal controvérsia. G. 141bis . permanece estranha ao direito estatal. 1915. nos 529. II. ressalta-se. Rivista di diritto pubblico. se aquele direito. a menos que não intervenham disposições especiais que podem também serem denominadas excepcionais. é pré-ordenado aos efeitos civis. o direito mais recente do Estado italiano reconhece efeitos civis também aos matrimônios celebrados perante aos ministros da Igreja católica e dos cultos admitidos].142 A questão deve. em si e por si. se resolvida em sentido negativo. p. vide CHIRONI. que podem dele derivar. Esiste un diritto dei fedeli al sacramento?. o qual. restam irrelevantes. II. por estabelecer o contrário. como outros fizeram. C. 533 e 673 [edição de 1906. não tendo sido revogados. seja. continuam a estar em vigor. naturalmente não é aqui o momento de indagar. àquelas relações que diretamente ou indiretamente possuem valor ou efeitos patrimoniais. Corso di diritto civile2. se um partido político tenha feito bem ou mal ao expelir um dos seus membros e não é concebível que condene o mesmo partido a readmiti-lo. tal competência falta não somente quando o Estado contém disposições que proíbam aos sócios de recorrer às autoridades estatais. 143bis Entende-se que a sua competência deverá. no 17. que a autoridade judiciária decida. justamente. ser desconhecido se tratando de uma sociedade comercial ou civil. a qual eventualmente se religariam “efeitos civis”. LESSONA. e aqui não importa ver qual solução deveria agora ser acolhida]. Tal direito não deve. pois estamos na presença de entes reconhecidos pelo Estado e regulados diretamente ou indiretamente pelo seu direito. na nossa opinião. porque a mesma sociedade e o seu ordenamento interno é indiferente para o direito do Estado. De uma perspectiva análoga deve. então nos parece improvável a competência dos tribunais estatais. I diritti dei soci nelle associazioni private. se tratando de uma sociedade que de nenhum sentido pode dar lugar a relações ou efeitos “civis” (entendida esta palavra no seu significado mais amplo). ao menos em princípio. cuja matéria seria limitada. Coloca a questão sobre o pressuposto da existência de tais disposições. 143 mas também quando o estatuto social não contém alguma previsão neste sentido. Quanto às conseqüências que poderiam ser deduzidas de tais princípios. ser reconhecida no que se refere às questões conexas com a expulsão. 143 . direito de recorrer aos tribunais do Estado contra tal expulsão. 1910. Na nossa opinião não é possível. 378 ss. C. por exemplo. Portanto. em nenhum caso. tenha sempre. ou se essa é de qualquer modo instituída como pessoa jurídica. 143bis [Diferentemente. em uma teoria das associações que ainda falta construir. ao contrário.220 Santi Romano cípio da irrelevância para o direito privado estatal de toda uma série de relações. Menciona o problema em termos mais gerais. IV. ser reconduzida a questão sobre se o sócio de uma sociedade privada. ao contrário. Rivista di diritto commerciale. sendo desta expulso. em todo caso. BIANCHI. I. se deveria por a questão naqueles ordenamentos em que um partido político assume a figura de um ente público enquadrado no ordenamento constitucional do Estado. Todavia. p. ao menos de regra. do qual indaga a eficácia. remetendo a outros as controvérsias relativas. um status de particular sujeição em que podem ser encontradas determinadas pessoas. mas do qual. sob outras perspectivas. é sempre necessária. como esferas jurídicas distintas uma da outra. Portanto. as normas que regulariam a posição e as relações do ente e dos seus súditos – um perante os outros –. a distinção dos respectivos ordenamentos. não podiam ser tais. Até agora estabelecemos as relações entre os vários ordenamentos jurídicos considerando as instituições em que estes se concretizam. se resume. devido ao modo não completamente exato com o qual o problema foi posto. se distinguem das normas que. e. se disseram internas. será interessante concluir o presente capítulo com a menção a um assunto. as normas disciplinares que valem para as escolas deste último. fazendo com que o seu ordenamento jurídico deva ser considerado como parte do ordenamento das primeiras. por causas variadas. e assim por diante. E. especialmente estatais. mas nos parece que o faça com resultados não decisivos e que. sobre o qual nos reservamos o direito de retornar posteriormente. cujo ente é titular. outras. podemos antecipar alguns pontos. entendo. em contraposição às primeiras. é possível ter instituições que são compreendidas em outras e por estas absolutamente dominadas. as normas que constituem o regulamento de uma biblioteca do Estado. portanto. é problema que a doutrina tem recentemente examinado muitas vezes. entre as normas internas. especialmente do Estado. assim como destes entre si. Como reiteradas vezes advertimos. então. aos seus poderes de supremacia especiais. colocada em tais termos. cada uma em si e por si. ao contrário. ou seja. sob certos pontos de vista. não obstante as relações que acontecem entre eles. se revela imprecisa e obscura quando se tem a necessidade de compreender. É notório que no ordenamento de tais entes. de fato. que deve continuar a ser feita e que. em uma partição interna do ordenamento da instituição superior. Esta distinção que. parece muito clara à primeira vista. e as normas que concernem. e que seriam voltadas do ente a si mesmo ou aos próprios órgãos. Qual seja a importância e o significado que deve ser atribuído a tal partição. que evidentemente concernem a relações entre o ente e outras pessoas: por exemplo. se recorreu a um outro critério: as normas foram distinguidas entre as que se referem aos poderes de supremacia gerais. perante o ordenamento de outras instituições em que são compreendidas Enfim.O Ordenamento Jurídico 48 221 Os ordenamentos internos das instituições. que . no 40 [3.144 não é por si inexato. 75]. Le norme interne di diritto pubblico. G.. A primeira categoria de normas. Op. Archivio giuridico. ZANOBINI. também esclarece melhor o conceito de poder de supremacia especial. um ordenamento jurídico: já que. no 40. os quais. por ora. consideradas juntas.222 Santi Romano não são compreendidas naquelas da qual advém sua sujeição geral. e. o executivo. contribui a precisar. Messina. Até que se chega à instituição máxima. as suas bibliotecas. por definição. subordinados e reduzidos a unidade e. Se isso é verdade. deste modo. stricto sensu. G. Rivista di diritto pubblico. os vários ministérios. os outros elementos do qual este é composto. cit. Istituzioni di diritto costituzionale italiano. o judiciário. 1917. 144 . em vários trabalhos. me parece que. G. Palermo. ARANGIO-RUIZ. este possa ser superado e absorvido por uma perspectiva mais completa e mais alta. as suas escolas. 55 ss. enquanto estão coordenados entre si. 1913.. Roma. Op. 1905. como o Estado o é especialmente. Op. de modo diferente das primeiras. Cada instituição é. cada repartição em geral) e não somente os órgãos. cit. no 7. p. deveria ser compreendida entre as normas internas. os seus estabelecimentos etc.. 1915. ordenamentos jurídicos internos Vide o ensaio de minha autoria intitulado Sulla natura dei regolamenti delle Camere parlamentari. juntamente a outros que ficaram na sombra. Ainda: pode ser considerada como uma instituição todo conjunto destes órgãos e destes institutos. O. Este modo de entender a distinção que eu mesmo. RANELLETTI. Esses são. 549. (§ 12 sub 3). 236. 1934. Vide. cit. ou seja. formam posteriormente uma. Porém. ao explicar melhor o conceito de norma interna. mas também os ditos institutos estatais. nesse sentido. portanto. os seus museus. no nosso caso. é possível deduzir o seguinte corolário. Istituzioni di diritto amministrativo italiano2. ed. cada um dos três ditos poderes do Estado: o legislativo. Le circolari amministrative. II. no 481. além da sua organização propriamente dita. mas não certamente de modo exclusivo.. posteriormente. 321 ss. constituem aquela maior instituição que é toda a organização estatal. a minha obra Principii di diritto amministrativo italiano3. que é o próprio Estado e compreende em si todas as instituições menores que foram mencionadas e. p. 276. SALEMI. p. os ordenamentos jurídicos que constituem as primeiras são partes do ordenamento jurídico daquela mais ampla que as compreende. que. têm-se instituições que são partes de uma outra.. são os órgãos individuais do Estado (as Câmaras. segundo o que demonstramos no primeiro capítulo. PRESUTTI. O ponto de vista que mencionamos é aquele pelo qual. portanto. devem ser distinguidas diferentes instituições que. p. E. Principii di diritto amministrativo. somados. Instituições. ainda. em tais entes de estrutura muito complexa. Em primeiro lugar. aqueles postos pela instituição que compreende as outras. posições e situações. podem vir a ser admitidas nos mesmos institutos. no que diz respeito ao direito estatal. evidentemente. seja em si e por si. deste modo é o direito de uma repartição estatal à respeito do direito do Estado considerado integralmente. que concerne a momentos subjetivos: o que é mais exato também logicamente. podemos seguir os mesmos critérios para qualquer outro ente de estrutura não simples). possuem-se as seguintes vantagens. perante o ordenamento desta última e. Assim é a distinção mencionada pelo direito objetivo que justifica e exerce a outra. A distinção. enquanto concernem à respectiva posição e às relações dos seus vários órgãos e institutos. Antes. por várias causas. mas toda uma série de outros poderes. aqueles poderes. O conceito de um ordenamento interno se demonstra delimitado com precisão e. assim como o direito do Estado em relação ao direito internacional. nós agora estamos em condição de pôr no seu justo relevo não somente os poderes de supremacia especial. nas relações com as pessoas que são titulares dos respectivos ofícios ou com as pessoas que. se reduz a unidade: é interno o ordenamento de uma instituição compreendida em uma outra maior. perante àqueles análogos que possuem caráter de generalidade. obrigações etc. Em segundo lugar. direitos. que já se tornou simplista. b) Os ordenamentos dos seus órgãos e institutos individuais. deveres. direitos. sobretudo.O Ordenamento Jurídico 223 desta última. portanto. entendemos por normas internas e (agora podemos dizer melhor e mais integralmente) por ordenamentos internos desse: a) Os ordenamentos da sua organização. que podem se dizer especiais. perante àqueles de supremacia geral. que se fundam sobre o ordenamento do Estado considerado na sua integralidade. isoladamente. pode ser somente a seguinte: serão ditos gerais aqueles status. o conceito de ordenamento interno não é mais subordinado àquele do poder especial de supremacia. este último deve ser deduzido do primeiro de modo que fique muito claro e completo. mas sim para uma das instituições menores subordinadas . aquelas relações. Referindo-nos ao Estado (mas. De fato. Isso posto devem ser distinguidas duas espécies de ordenamentos internos. enquanto se dirão especiais os respectivos momentos que se fundam sobre o ordenamento de uma instituição estatal considerada em si. mas não para a mesma instituição considerada na sua integralidade. Seguindo estes critérios. como instituição em que ficam absorvidas as outras. algumas vezes seja para este obrigatória. que é a instituição maior. mas não no que concerne à fonte de que são emanadas. seja para a sua fonte. Os segundos são ordenamentos internos. como foi possível constatar por várias vezes no que se refere aos regulamentos parlamentares. Por outro lado. aquela de uma instituição compreendida na maior. Finalmente. mas distinta desta última. as normas disciplinares para os empregados do Estado contidas nas suas leis ou regulamentos gerais. ainda que. Trata-se de um corolário do princípio de que estes são elementos de um ordenamento em si. para o ordenamento geral. etc. as normas sancionadas no Estatuto ou em outras normas concernentes aos ditos interna corporis das Câmaras parlamentares. como tais. é exata no sentido de que os ordenamentos do segundo tipo mencionado são irrelevantes. ou seja. . Em segundo lugar. os regulamentos das Câmeras. os regulamentos internos das Câmaras parlamentares ou as instruções hierárquicas. os ordenamentos colocados por cada uma das instituições menores por si mesma: por exemplo. de uma instituição particular.224 Santi Romano à primeira: por exemplo. e concernem à mesma instituição justamente enquanto permanece distinta. deve ser observado que desse modo fica resolvida de forma muito simples a questão relativa a se tais ordenamentos internos devam ser considerados como ordenamentos jurídicos. nesse sentido. Estes regulamentos são. manifestações de autonomia. quando não são mais considerados em relação ao ordenamento abrangente do Estado. A opinião negativa que também nós outras vezes acolhemos e que é predominante. as duas opiniões. os regulamentos próprios de um instituto. por mais que a sua emanação seja contemplada pelo direito geral do Estado. não ao ser re-absolvida naquela superior. as instruções dirigidas pelo superior hierárquico aos seus dependentes. não se unem com as leis e os regulamentos gerais constituindo o ordenamento do mesmo Estado tomado em consideração como instituição única e integral. Os primeiros são ordenamentos internos no que se refere à esfera para qual valem. mas em si mesmos. mas se amalgamam com esse: o que não significa que sejam irrelevantes por outro ponto de vista. Desse modo. Também este é um corolário da definição do direito que afirmamos e do princípio de que cada instituição é sempre um ordenamento jurídico. não é possível negar que tais regulamentos sejam verdadeiros e próprios ordenamentos jurídicos. compreendida naquela estatal. Como é possível ver. seja para a esfera em que possuem eficácia. não fazem parte integrante deste último. de uma biblioteca etc. que até agora se contenderam o terreno. mesmo não fazendo parte deste corpo. da plena juridicidade das relações orgânicas do Estado (§ 22 sub 3). por exemplo. assim como. mas cada uma em sentido relativo. ou seja. ao pressuporem um conceito do direito que deve ser retificado conforme os critérios que delineamos. E nos parece que. aquela da divisão dos poderes. Quanto às normas internas do primeiro tipo. mesmo da perspectiva mencionada. relevar a teoria das relações de direito público. são ambas errôneas. que são tais não pela sua fonte. tomadas em sentido absoluto. o seu caráter jurídico não deve ser posto em dúvida. e assim por diante. deduzindo estes princípios as suas últimas conclusões. obteriam-se muitas vantagens para a reconstrução de algumas teorias gerais: aspectos novos e interessantes poderiam. . mas pelo seu âmbito de eficácia.O Ordenamento Jurídico 225 são ambas verdadeiras. 226 Santi Romano . Tudo isso. Por isso. Arno Dal Ri Jr. A Universidade local. tentam fornecer algumas referências que parecem ser relevantes no que concerne aos elementos do contexto em que ele atuou. É indubitável que “O ordenamento” deve ser enquadrado como parte de toda a obra do autor. pelo conteúdo que dali emerge. Melhor dizendo. apresentar o conjunto dos escritos de Santi Romano desde os anos da sua formação como jurista até os seus últimos trabalhos.. elementos que poderiam ser úteis para uma melhor e mais fácil compreensão da obra. na esperança de que eles possam melhor esclarecer as suas razões e o seu significado. de um modo muito modesto. fornecer algumas informações sobre momentos da vida do próprio autor que parecem ter influenciado sobre os seus escritos. Por outro lado. então. Da mesma forma. se tornaria seu orientador. certamente. era o maior centro italiano de estudos de direito público. Tentam. não precisará de muitos comentários. Um ambiente acadêmico dominado pela figura de Vittorio Emanuele Orlando. através desta edição o livro se tornou acessível ao jurista brasileiro na sua própria língua. que. também. nem o poderia fazer adequadamente. para esta edição eu gostaria já de início expressar a minha viva gratidão ao Prof. posteriormente. Tratase de uma circunstância que marcou fortemente suas opções e sua orientação científica. Tentam. estas linhas têm o escopo de fornecer – em particular ao leitor não italiano –. 2 A formação e os primeiros estudos Santi Romano nasceu em 31 de janeiro de 1875. . em Palermo. com o mesmo objetivo.Nota bio-bibliográfica sobre Santi Romano 1 Uma nota bio-bibliográfica sobre Santi Romano Esta é uma simples nota bio-bibliográfica sobre Santi Romano. Não tem como objetivo apresentar a envergadura científica do seu “Ordenamento jurídico”. devido à sua irredutível e significativa especificidade. que teve o mérito de promover a iniciativa da mesma. Trata-se de uma obra que. . Mesmo posteriormente. sociológicas etc. republicados sempre em Milão. Todos estes trabalhos. históricas. dedicados especificamente ao direito constitucional. 3 ss. 1902. XLII.34 Alberto Romano Orlando teve um papel que pode ser dito até mesmo fundamental nos estudos italianos de direito público entre os séculos XIX e XX. Trata-se. 7 Milano. da superação de um certo ecletismo nos tratados da matéria. Tanto que ainda hoje nós. De modo imediato. seguramente Santi Romano foi o maior. na Universidade de Palermo. 5 “Osservazioni preliminari per una teoria sui limiti della funzione legislativa nel diritto italiano”6 e outros. Famosíssima na Itália. Entre estes últimos. Vol. com a sua formulação.4 “Osservazioni sulla natura giuridica del territorio dello Stato”.7 foi organizada pelo seu principal aluno em direito administrativo. 1940. no que se refere ao método que patrocinou para o seu desenvolvimento. Milano. 5 In: Archivio di diritto pubblico. Podem ser lembrados. com muitos outros. enunciado de modo mais evidente na conferência que proferiu na abertura dos cursos de direito administrativo e constitucional. se demonstrou mestre na reconstrução eminentemente jurídica dos institutos de direito público. seguindo o exemplo dos especialistas em direito privado.1 O autor a intitulou como “I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico”. em particular: “Saggio di una teoria sulle leggi di approvazione”. Guido Zanobini. foi verdadeiramente incisivo o seu valor como inovação. e republicada na obra Diritto pubblico generale – Scritti vari coordinati in sistema. o primeiro dedicado ao direito constitucional e o segundo ao Direito administrativo. Modena. 4 In: Archivio giuridico. em 8 de janeiro de 1889.3 “L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e sua legittimazione”. Roma. 1901. I.e pós-orlandianos. 3 In: Filangeri. foram recolhidos na obra coletânea Scritti minori que. assim como da adoção de uma abordagem estritamente jurídica voltada. permaneceu quase como uma espécie de divisor de águas. políticas. 6 Ibid. à definição dos princípios gerais da própria matéria. acima de tudo. Milano. Na época. 1 . 2 “Os critérios técnicos para a reconstrução jurídica do direito público”. publicada no mesmo ano na revista Archivio giuridico. Um fenômeno que é possível constatar desde os seus primeiros escritos. mediante a utilização de contribuições filosóficas. Em primeiro lugar. se comprometia. contemporâneos ou posteriores.1898. LXVIII. p. em 1990.2 o que é bastante significativo devido ao escopo que. 1950. contendo dois volumes. especialistas italianos em direito público. nos dividimos entre estudiosos do direito público pré. I. ainda. atingindo os seus objetivos. que fez a reconstrução teórica do ordenamento do 8 “Primeiro tratado completo de direito administrativo italiano”. até 1932. onde esteve até 1944. em 1918. conduziu ao sucesso a unificação. na sua produção científica teve claro o sentido da identidade nacional e das especificidades do ordenamento italiano. se tornando a razão explícita pela qual ele empreendeu a sua iniciativa editorial mais importante: o “Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano”. mas também do direito público italiano entendido como produção própria do então jovem Reino da Itália. que Orlando foi um político de relevo nas primeiras duas décadas do século XX. Santi Romano e a escola italiana do direito público Retornaremos momentaneamente a Vittorio Emanuele Orlando para salientar um aspecto muito relevante da sua figura. Este seu intento específico de fundação de um direito público foi expresso com clareza já na Conferência. há pouco recordada.Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano 3 35 Vittorio Emanuele Orlando. em 1928. ou seja.8 Dirigido por Orlando. A classe política que então realizou a unificação nacional italiana era de inspiração liberal – do modo como a expressão vinha entendida na segunda metade do século XIX. iniciada em 1897 e prosseguindo por 16 volumes. nas especificidades do direito de uma Nação que finalmente tinha encontrado no nacionalismo. Ele teve o papel de fundador não somente do direito público que pode ser definido “italiano” – com um significado que indique pouco mais do que uma indicação geográfica –. Porém. a estrada para o Ressurgimento e para a unificação. Trata-se de obra de grande envergadura e fôlego. sendo que o seu cursus honorum o conduziu ao cargo de Presidente do Conselho de Ministros do Reino da Itália. nele foram envolvidos quase todos os maiores especialistas de direito público da época. nesta perspectiva. imprimindo tal caráter aos seus traços fundamentais. em particular do seu direito constitucional. Santi Romano aderiu de modo convicto àquela ideologia sendo. Trata-se de uma élite seguramente restrita. da qual a Itália saiu vitoriosa. mas que. Não deve ser esquecido. não obstante. . no momento em que se concluía a Primeira Guerra Mundial. sendo que ainda hoje alguns destes são de interesse para os que se dedicam à matéria. portanto. após séculos de espera. em especial através da legislação que elaborou nos primeiros anos de vida do Estado. Santi Romano sempre manteve uma postura de grande distância a respeito da política. até mesmo no período em que foi nomeado para a Presidência do Conselho de Estado. 9 10 . Deste modo. nos respectivos anais do evento. Esta última foi uma apresentação do direito público italiano. B.11 Esta reivindicação que. após. Na vida universitária. Santi Romano colaborou intensamente com seu orientador nas várias formas em que se concretizava a poliédrica atividade deste último. 11 Atti. In: Diritto e società. em 1892. Windscheid e tantos outros –. recordar os nomes de autores muito estudados e lidos na Itália. marcou particularmente a obra “Italienisches Staatsrecht”. tornando-os mais fecundos ao serem coerentemente desenvolvidos (a respeito. von Jhering. sobre “I giuristi e la crisi dello Stato liberale – 1918-25”. se manifestou em primeiro lugar em relação à Alemanha. praticamente. cujo tema lhe tivera sido indicado por Orlando quando foi publicado. o “System des subjektiven oeffentlichen Rechte”. do qual falaremos a seguir. de Walter Jellinek (em Freiburg i. em que são salientadas as diferenças de tal direito a respeito daquele em vigor na Alemanha da época. identifica Santi Romano.). de 1914. ainda mais. Trata-se. com o título “Santi Romano e la giuspubblicistica italiana: temi e tendenze”. do Code Napoléon e dos seus doutrinadores.10 além de que. sobretudo nas últimas décadas do século XIX. em 17 e 18 de novembro de 2000. como von Savigny. da sua monografia de final de curso de graduação (se laureou em 1896. Esta perspectiva aflora desde a sua primeira monografia. substituindo a influência anteriormente dominante da cultura jurídica francesa. mas também na “Os juristas e a crise do Estado liberal – 1918-25”. as quais. 2004. “La teoria dei diritti pubblici soggettivi”. aqui.Alberto Romano 36 Estado italiano. destinada a leitores de língua alemã. influenciaram fortemente as italianas em todos os ramos do direito – a começar pelo direito privado. cujas doutrinas. Indicação que. seja com as suas próprias convicções pessoais. certamente. por assim dizer. com 21 anos). tomo a liberdade de indicar a minha conferência no congresso que teve lugar em Veneza. publicada em 1898 no primeiro volume do já citado Trattato Orlando. “Santi Romano e a juspublicística italiana: temas e tendências”. Aqui fica evidente o fato de o autor indicar de modo claro as especificidades italianas na citada perspectiva liberal. 4 A opção universitária de Santi Romano Após ter se graduado.9 publicada. Bastará. atuou em perfeita sintonia seja com os dados de direito positivo que estavam emergindo. o levavam a delinear a envergadura daqueles mesmos dados. Com isso. sobretudo. começou a modificar o baricentro dos seus interesses para a capital. Para compreender o quanto foi. empreendendo a carreira universitária segundo as progressões de então. há pouco citados). Mas. a oportunidade para amadurecer com maior independência a sua obra maior. a qual já foi mencionada. Foi o próprio Orlando a contar tal evento na comovente cerimônia fúnebre que. 2003.Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano 37 redação do “Archivio di diritto pubblico”: A revista que ele fundou e dirigiu para dar expressão mais direta. ganhou uma maior autonomia em relação ao pensamento de Orlando. Porém. Teve. a outras maiores e prestigiosas. Santi Romano sempre manteve uma relação bastante afetuosa com Orlando. nesta Universidade. como escolha verdadeiramente precoce. fossem estas profissionais ou políticas. Deste modo. Nesta. das suas abordagens antes mencionadas. a sua vida de estudioso – sendo que foi assim que a viveu inteiramente ao menos até 1928 – provocou o final do convívio diário com o seu mestre. e. para prosseguir a sua atividade de docência como professor de direito constitucional na Università di Roma – “La Sapienza”. Este último. já que Santi Romano aceitara um encargo na Università di Camerino (cidadezinha da Região Marche. em um momento posterior. em 1948. tinha vocação para se dedicar totalmente aos estudos. Orlando falou de suas tentativas de convencê-lo a não renunciar. Ainda. assim como aplicação. basta ler as palavras do velho orientador na cerimônia fúnebre há pouco recordada. através de passagens por universidades menores. com muita relevância no seu escritório de advocacia. sendo que esta mesma se revelou o espaço necessário para que o então aluno tivesse a oportunidade de aperfeiçoar e de aplicar o puro método jurídico muito além da enunciação originária que o mestre fez em 1889. de uma posição de docente precário àquela de catedrático. 12 . em 1897. ainda naquele mesmo ano. Mas Santi Romano. na Itália central). Todos atualmente republicados em um único volume: “Gli scritti nel Trattato Orlando”. E a esta seguiu. ao contrário. onde iniciava sua vida política. com uma escolha que fez de modo resoluto com somente 22 anos. De fato. fez do seu aluno de então (publicada como premissa em ambas edições dos Scritti minori. a perspectivas de vida mais brilhantes. o fez em vão. Milano: Giuffrè. Santi Romano quis deixar Palermo e o escritório de Orlando. a sua escolha tão decidida e radical não só o abrigou de outras influências. ou seja. os únicos que dedicou ao tema. é necessário fornecer algumas breves informações. Após o primeiro. ilegitimidades que foram sintetizadas nas três figuras tradicionais da incompetência. por isso permanecendo não conhecíveis pela jurisdição ordinária.38 5 Alberto Romano As outras contribuições de Santi Romano ao “Trattato Orlando”: os escritos sobre a justiça administrativa Santi Romano escreveu quatro contribuições no “Trattato Orlando”. amplamente recebido na vigente Constituição de 1948 –. mesmo se a justiça administrativa se manifestasse com verdadeiros e próprios provimentos unilaterais e autoritários.12 que firmou com as qualificações acadêmicas que foi alcançando ao longo da sua vida universitária. deixava sem resolução um grave problema: a fiscalização eficaz sobre provimentos que prejudicassem interesses individuais. no volume I do “Trattato”. do qual. Università di Palermo” (tal título se constituía como habilitação ao ensino universitário. mas só estes. seguiram dois estudos sobre a justiça administrativa. que colocou a tutela dos direitos do sujeito em relação à administração pública sob a jurisdição de juízes ordinários. tais juízes por princípio não poderiam nem podem anulá-los (sendo esta a ampla medida de tal jurisdição e o seu traço mais saliente que diferencia o sistema italiano do francês. em uma lesão de verdadeiros e próprios direitos subjetivos. Tal texto. e “I giudizi sui conflitti delle competenze amministrative”. o qual já mencionamos brevemente – em que se qualificou. em todo caso. melhor. de caráter liberal. do excesso de poder e da violação de lei. Não redundava. portanto. sem que a sua aquisição implicasse por si na instauração de uma relação de emprego). publicado poucos meses após. “La teoria dei diritti pubblici soggettivi”. estimulando o Conselho de Estado: órgão instituído pela . O legislador resolveu tal problema quase um quarto de século depois. mesmo tendo ambos um Instituto de grande relevo igualmente chamado Conselho de Estado). A sua pedra fundamental é um texto legislativo de 1865 – ainda hoje em vigor. como “doutor” –. modestamente. “Le giurisdizioni speciali amministrative”. contudo. de “Libero docente di diritto amministrativo presso la R. mesmo perante o fato de os institutos do sistema italiano de justiça administrativa não terem se desenvolvido no sentido que se desejava. São obras que continuaram importantes. ao leitor estrangeiro. Isso significa que. que assinou se valendo do título obtido no ano anterior. de 1899. ou. publicados no volume III. durante os quais. se tornou professor junto à Università di Camerino. O jurista siciliano considerava que uma fiscalização de caráter puramente administrativo. não poderia deixar de respeitar a autonomia como poder e como conjunto de sujeitos. e que foi recebida explicitamente pelo legislador em 1907. após 1860. Nos anos posteriores. se entendidos como acórdãos. devido a intervenções legislativas. nas quais. teria adquirido a exclusividade de fiscalização. não encontrando limites ao seu poder de cassação. Não se pode dizer que os seus temores tenham se revelados totalmente infundados. não sendo mais só consultiva. teriam se comportado como qualquer outro provimento lesivo de tais direitos. o qual. que. ou mesmo francamente jurisdicional. o Conselho de Estado sobreviveu. Daqui é possível visualizar os diversos termos de uma questão crucial: a ordem da relação entre as decisões da nova Seção e a jurisdição ordinária. seriam reformáveis somente pela Corte Suprema de Cassação como juiz da jurisdição. em especial nestas décadas. Em 1889 atuava. organizado em três Seções. que se tornou inevitável a partir do Estatuto de 1848. sempre que tivessem mantido aquela mesma incidência. aflora a tendência – creio que o perigo –. mas também a fatores evolutivos jurisprudenciais e doutrinários. neste contexto. se desenvolveu um vivaz debate sobre qual seria a natureza real desta função de fiscalização. estando na ótima companhia de vários outros importantes estudiosos. a função de fiscalização que se sentia a carência. A ambição foi posteriormente abandonada com o desenvolvimento do parlamentarismo. Ao contrário. que de qualquer modo estariam submetidas. preferia a primeira solução. seja mesmo com funções consultivas de menor nível constitucional. instituição do novo Reino da Itália. onde e enquanto incidissem sobre verdadeiros e próprios direitos. Se entendidas como administrativas nesta sua incidência. É esta segunda solução que a própria Corte de Cassação impôs com a sua jurisprudência. foi somada uma quarta. reformáveis por juízes ordinários como e nos limites de qualquer outro ato administrativo. atuada do interior da própria administração. com funções de consultoria administrativa do Governo. Este se tornou. Isso significa que qualquer tribunal poderia reformá-los. poderia ter mais penetração do que uma de caráter jurisdicional exercitada por um juiz. de que a jurisdição adminis- . se algumas vezes fosse justicial. mas não poderia anulá-los. ou seja. sendo como tal exterior à administração. seriam.Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano 39 Monarquia piemontesa em 1831 tendo por ambição poder dar alguma representação política – mas não eletiva –. portanto. Se fosse igualmente de caráter administrativo. Por isso. Santi Romano. teriam se comportado como lesivas da jurisdição reservada aos juízes ordinários. mas. por este mesmo motivo. a estas. à élite do Reino. que. por si mesma já bastante vasta. uma análise detalhada que não teve paralelo na Itália. provavelmente foi uma passagem inevitável para inestimáveis progressos que se realizaram após. nem mesmo posteriormente. atualmente. e a transformação do juízo. a qualificação de professor catedrático). Università di Modena (para a qual tinha sido nomeado. recolhe todas as quatro contribuições que deu ao “Trattato Orlando”). que se desenvolveram sobretudo em um nível tipicamente administrativista. o V (artigos 117 a 133). já irreversivelmente se tornada tal. Depois que a vigente Constituição de 1948. mudou radicalmente a natureza e a articulação das mesmas através da instituição das Regiões Administrativas (vinte. tal obra seja ainda válida para a compreensão das autonomias territoriais na Itália. tipicamente constitucionalista. o fato de as decisões da Quarta Seção do Conselho de Estado terem há mais de um século adquirido o caráter de acórdão. a aprofundada argumentação e a clara enunciação dos princípios gerais que se conectam. em 2001. Por outro lado. desejaria que se mantivessem tais. à cátedra de direito constitucional. e ali obtendo. para todo o território nacional). e ainda mais depois que tal Título foi profundamente modificado. em 1906.Alberto Romano 40 trativa. É ainda um tratamento monográfico do tema. caracterizado por uma amplitude inusitada a respeito aos demais escritos do autor (pouco menos de quatrocentas páginas. no nosso sistema de justiça administrativa: a progressiva emersão. evoluísse de modo progressivo para seu caráter cível. mesmo possuindo traços especificamente próprios. por esta realizado. Amplitude que deriva também da duplicidade dos planos sobre os quais ele expôs a matéria. em um verdadeiro e próprio processo paralelo ao civil. 6 Segue: a “Comune” A quarta contribuição de Santi Romano ao “Trattato Orlando” (no volume II) se constitui pela ampla monografia “Il Comune”. em monografias de igual envergadura. além disso. análises. de uma verdadeira e própria jurisdição administrativa sendo completamente articulada com a instituição dos tribunais administrativos regionais como juízes de primeiro grau (1971). nestes cem anos. dedicando a elas todo um Título. como seu componente essencial e talvez predominante. Contudo. em 1902. sendo. De um lado. Poderia ser questionado o quanto. que firmou em 1908 como professor na R. como foi dito. desta vez. cerca da metade do volume de 2003 que. através de uma reforma constitucional fortemente exaltada por tais autonomias no que concerne ao Estado cen- . “A Comuna. talvez. menos relevantes e significativas. em primeiro lugar. que não quisesse trair o dado do direito positivo. enquanto se refere sobretudo às Regiões. portanto. no Estado liberal-democrático da qual o autor se sentia participante. que ainda hoje se demonstra particularmente válida: “[. que tal questão deve ter uma resposta afirmativa. sobretudo devido à abordagem geral da monografia. p. p. do direito em sentido objetivo deste último. se colocavam em dois níveis: as Comunas (mais de oito mil). mesmo tendo uma relevância relativamente limitada. Idem. que é fonte de qualquer outro direito subjetivo de qualquer outra pessoa física e jurídica. com o qual é tão intimamente conexo que parece impossível indagar qual dos dois seja logicamente anterior. a exaltação. como um direito por este distinto. necessariamente levava a ter de enfrentar todo o problema relativo à definição de tais autonomias e da sua relação com o Estado. . do papel então único da Comuna: “Ela.. Poderá também se dar que tal ordenamento jurídico tenha como referência o direito de império do Estado. das Comunas.. Mas é o espírito com o qual Santi Romano analisou o tema que ainda hoje mantém atuais algumas das suas posições. também para outros ordenamentos. e as Províncias (cerca de uma centena). segundo os seus diferentes sistemas.Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano 41 tral. É nesta perspectiva que o autor as enquadrou. de fato. pelo ordenamento jurídico estatal”. mantendo seu texto mesmo hoje essencial.14 13 14 Edição de 2003. aquilo que importa estabelecer é o seguinte princípio: o direito de império da Comuna não é uma derivação do direito subjetivo de império do Estado. defesa e garantia de liberdade. sendo que as autonomias territoriais. por importantes razões históricas bastante radicadas na sociedade.13 É esta reconstrução teórica geral que o autor delineou da relação entre o Estado e as autonomias territoriais.] o imperium do qual as Comunas são munidas deriva do ordenamento jurídico do Estado. mas é atribuído. 477. sem uma forte organização comunal”. 425. por exemplo. É. Tratar. mesmo não sendo na mesma medida em todo o território nacional. Em particular na Itália. Sem dúvida alguma. Quando foi escrita. a organização pública italiana era quase totalmente centralizada no Estado. tão forte que foi possível afirmar que nenhum povo pode se conservar por muito tempo politicamente livre. e. se apresenta como um verdadeiro limite da ação estatal”. nos dias de hoje não poderia deixar de ser considerada insuficiente uma apresentação de tais autonomias. contextualizada no Estado centralizado da época. Mas. é. então. de qualquer modo. Esboçando já ali a distinção. Isso. também denominado igualmente com referência ao termo “Estado”. Melhor: os dois duplos registros. se adequadamente aprofundado. e vice-versa. Depois. Mas. o estudo tanto do direito administrativo. porque os princípios que poderia considerar válidos são somente aqueles que tenham sido reconstruídos – e reconstruídos corretamente. Retornaremos a este ponto. pelas Cidades metropolitanas. também porque o segundo. teria caído na mera exegese. bem se entende –. é uma entre as que mais o antecipam. as Cidades metropolitanas e as Regiões são entes autônomos com próprios estatutos. Em primeiro lugar. Isto. nos primeiros dois incisos do novo artigo 114. com os contínuos re-envios de um para o outro. que mais tarde viria a ser melhor definida. evocam aquele quadro do ordenamento geral em que todos estes sujeitos – o Estado-pessoa compreendido –. a descrição do particular e a enunciação do geral. quase sempre . poderes e direitos – mas também de deveres e de obrigações –. pelas Regiões e pelo Estado”. e o ordenamento geral. ou seja. se torna ainda mais evidente o duplo registro da obra de Santi Romano.42 Alberto Romano Esta passagem nos escritos de Santi Romano precedentes ao “Ordenamento jurídico”. as Províncias. porque considerava apreçável somente a reconstrução da disciplina que mantivesse uma relação contínua com os princípios: de outro modo. se gostaria de notar aqui que são justamente estes os conceitos através dos quais a reforma constitucional de 2001. Mas. Mas. também. entendido como sujeito jurídico dotado de potestade. devido ao fato de as referências à “República”. Deste modo. tendo por base a específica disciplina positiva de cada instituto. não pode deixar de chegar a pôr também problemas que somente no segundo podem ser abordados e resolvidos. têm reconhecida a sua existência. pelas Províncias. segundo os princípios fixados pela Constituição”. como do direito constitucional: porque o primeiro. mas só no quadro em que até mesmo o primeiro possa adquirir esta sua subjetividade. poderes e funções. quase como em um ininterrupto jogo de espelhos. delineou a relação entre Estado e autonomias territoriais (mesmo se com algumas acentuações que sem dúvida nos parecem excessivamente forçadas): “A República é constituída pelas Comunas. à “Constituição”. “As Comunas. no “Il Comune”. as suas competências e os seus poderes. entre o conceito de Estado como pessoa. mesmo se com palavras e significados não coincidentes. numerosos trabalhos publicados em importantes revistas da época. assim como também o direito eclesiástico e o direito internacional. “Lo Stato moderno e la sua crisi”. com trocas e reflexos contínuos.16 em que o autor – em plena Primeira Guerra Mundial –. mesmo se diferentes daquelas que posteriormente se realizaram na Europa. Ainda. Istituto di Scienze Sociali “Cesare Alfieri”. O autor foi tanto constitucionalista quanto administrativista. 16 Discurso de abertura do ano acadêmico 1917-1918. Discurso de abertura do ano acadêmico 1909-10 na R. 15 . Fatores que somente décadas após de então se impuseram aos olhos de todos.Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano 43 somente pode se concretizar no primeiro. Dos posteriores. 1920. Università di Pisa. no R. de onde adveio a Facoltà di Scienze Politiche da atual Università di Firenze. Santi Romano foi um autor prolífico indo muito além das suas contribuições ao “Trattato Orlando”. “Oltre lo Stato”. porque somente a constatação de que os dois níveis são completamente fundidos nas suas obras. para onde tinha sido transferido. prefigurou formas de agregação supra-estatal. Antes de tudo. Na obra de Santi Romano estes dois planos estão sempre presentes: mesmo aqui. In: Rivista di diritto pubblico. que pode determinar a estatura desta. igualmente recolhidos nos já recordados dois volumes dos “Scritti minori”. Santi Romano explorou todos os demais campos do direito público.15 em que autor evidencia e analisa. Isto. mas a simples constatação desta duplicidade da sua cultura não dá conta plenamente da sua figura de estudioso. em que ministrava cursos como professor em Pisa. Muitos dos mais significativos entre os primeiros tiveram citados alguns títulos anteriormente. 7 As outras obras de Santi Romano anteriores ao “Ordenamento jurídico” Nas duas décadas anteriores a 1917 – ano de publicação do “Ordenamento jurídico” –. ao menos outros dois muito conhecidos na Itália. malgrado óbvias exigências de brevidade. São daquele período. Mas Santi Romano já estava maduro para chegar a tratados gerais de inteiras matérias. não podem deixar de ser lembrados. os fatores que o minam do interior. sobretudo. com muita previdência e antecipação. Por outro lado. 2. antes que como um elemento. as “Lezioni di diritto ecclesiastico” (sendo outras destas ministradas em 1921. A obra e a sua tradução ficaram prontas dentro do prazo contratual. e. Milano: Giuffrè. a sua publicação na Alemanha foi antes adiada e. publicou em 1912. Só que isto aconteceu em agosto de 1914. se demonstrou oportuno publicá-la no texto original italiano pré-bélico. iniciaram a ver a luz somente a partir de 1926. como um órgão deste último”. Università toscane” (lembremos que. foram os “Principii di diritto amministrativo” a ver por primeiros a luz. edição em 1901. que já foi mencionado. 1988. em Tuebingen. contudo. Posteriormente. portanto. então. coincidindo perfeitamente com o explodir da Primeira Guerra Mundial. para que pudesse ser avaliada no seu efetivo contexto histórico. 115. edição em 1912. 17 18 .und Verwaltungsrecht)”. ao menos. Em 1911. como já foi mencionado. Devido a este fato. os Corsi di diritto costituzionale. Santi Romano aceitou a proposta de Max Huber – originariamente dirigida a Orlando que. Por isso. depois. 3.17 Além disso. Serve como exemplo a diferente configuração da “Coroa” em um e outro: “É estranha ao direito atualmente em vigor na Itália a concepção do monarca como sujeito oposto. teve uma história singular sobre a qual talvez seja oportuno fornecer algumas informações. Santi Milano: Società Editrice Libraria. 1. não se concretizou devido aos eventos que aconteceram no pós-guerra. do qual falaremos mais tarde. contudo.. nos “Annali delle R. em Pisa.19 8 O Ordenamento jurídico “L’ordinamento giuridico”. não perdeu a ocasião de salientar o quanto o ordenamento constitucional italiano fosse mais liberal do que o ordenamento da Alemanha do Kaiser Guilherme. da edição italiana de 1988. O autor utilizou amplamente o seu conteúdo na sua obra posterior. uma simples parte do ‘Governo do Estado’. edição em 1906.18 Santi Romano. teve de declinar devido aos seus múltiplos compromissos – para escrever uma “Staatsrecht des Koenigsreichs Italien (Verfassungs.Alberto Romano 44 Por mais que os seus trabalhos até então fossem prevalentemente de objeto ou. ou seja. a ser inserida na coleção “Das oeffentliche Recht der Gegenwart” editada por Mohr. de entonação constitucionalista. em tal obra. Estes. 116. em Milão). que surgiu em dois momentos entre 1917 e 1918.. fora e sobre o Estado. o “Italienisches Staatsrecht”. 19 p. Seguramente. não só na Itália (podem ser recordadas as edições: El ordenamento juridico. nos posteriores “Frammenti di un dizionario giuridico”. com Introdução de Ph Francescakis. “O ordenamento” amadureceu de modo paralelo à produção científica do autor. Daloz. relativa à crucial passagem da legitimação de um ordenamento. como freqüentemente aconteceu. religiosas etc. Deste ponto de vista. muito estudado e citado. de Florença. pela Sansoni Editore. não teve uma circulação tão difusa como a sua importância pedia. formulada no escrito também já citado. 1975. por isso. Die Rechtsordnung. não sejam muitos os que falem dele. mesmo se não só. Duncker&Humblot. Institutos de Estudios politicos. por serem morais. publicada somente em 1945 (re-publicada em 1951. mesmo se tendo conteúdo coincidente (mas também divergente ou até mesmo antitético). que se desenvolveu nas décadas anteriores. sem conhecê-lo diretamente e. coordenada por Sebastian e di Lorenzo MartinRetortillo. sobretudo. notou ironicamente: “Espero desde já que.Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano 45 Romano tinha se transferido há pouco tempo da Università di Modena para a de Pisa). mas a interrogação radical atinente ao que seja a “juridicidade” de tais ordens. uma resposta também jurídica. de outras que não podem ser ditas como jurídicas. no breve e seco prefácio da segunda edição. sendo fácil a leitura do livro. ou seja. traduzido por Werner Daum. Paris. no mesmo ano de 1918. ou ainda. são significativas as afirmações que o autor. fonte da presente tradução e das posteriores citações que aqui serão feitas). no interior do fenômeno jurídico. A esta deve ser somada uma outra. intitulado “L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e sua legittimazione”. de 1901 (o autor retornará posteriormente sobre o tema. em “Rivoluzione e diritto”. em O ordenamento. L’ordre juridique. trouxe às teorias de Hauriou apresentadas nos . O que seja o direito. 1975). e coordenado por Roman Schnur. Berlin. Deve ser salientado imediatamente que o autor sempre afirmou querer dar a tal interrogativo essencialmente jurídico. Por isso o autor. o que seja a especificidade de normas que devam ser qualificadas como jurídicas. e. como volume editado por uma pequena casa editora local. Porém. imediatamente se tornou famoso. Nos primeiros anos após a sua primeira edição. incorrendo em graves mal-entendidos”. em que podem ser encontradas específicas antecipações: já foi indicada uma. que se encontra no “Il Comune”. traduzido por Lucien François e Pierre Gothot. verbete com uma data muito significativa: setembro de 1944). Madrid 1966. “O ordenamento” se destaca das obras precedentes devido ao problema fundamental que enfrenta: não mais a reconstrução da ordem jurídica dos institutos ou matérias. a polêmica mais viva e radical se refere às teorias que reduzem o fenômeno jurídico a normas. o conceito que nos parece necessário e suficiente a fornecer em termos exatos o de direito enquanto ordenamento jurídico tomado no seu todo e unitariamente. em L’Etat. se tem como conseqüência a constatação da infinita pluralidade dos ordenamentos jurídicos. 16. elas representam mais o objeto e o meio da atividade do ordenamento. Todo ordenamento jurídico é uma instituição e. 12. explicitada desde o incipit. ibidem. 24 Idem. p. em que são citados de modo crítico Léon Duguit. é uma entidade que por um lado se move conforme as normas. e sempre negou querer se colocar no âmbito da filosofia. estrutura. é organização.22 “Isto significa que o direito. p. da edição de 1945. sujeitos L’Ordinamento Giuridico.23 “Sendo assim. Deste modo. do que um elemento da sua estrutura”.46 Alberto Romano Principes de droit public (p.. 28 ss. em que.21 “Do ponto de vista lógico isso implica no seguinte princípio: direito não é ou não é somente a norma posta. antes de se referir a uma simples relação ou a uma série de relações sociais. 20 21 . toda instituição é um ordenamento jurídico. desta maneira amplamente entendido. antes de ser norma. da história e assim por diante.20 “Em outras palavras. Hans Kelsen. em relação ao qual a contraposição prosseguiu mesmo depois do modo mais amplo e agudo. sempre da edição de 1945.] não é possível ter um conceito adequado das normas que nele estão compreendidas (no ordenamento jurídico). p. 1945. Também a definição das perspectivas que deve adotar o jurista. sem antepor o conceito unitário desse”. Hamburg. desde os tempos já longínquos de Palermo. vice-versa. 1934. mas sobretudo. em nota de rodapé se dá conta também dos seus escritos posteriores).. da sociologia. p. em que foi citada a coincidente opinião de Carl Schmitt. como um ser existente por si mesmo”. no Hauptprobleme der Statsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze.24 Ao salientar a infinita pluralidade das instituições. atos. e da sua nota no 1. 27. “[. sobretudo. ele mesmo as move quase como se elas fossem peões em um tabuleiro de xadrez. atitude da mesma sociedade em que é vigente e que para ele se constitui como unidade. 19. Existe entre os dois conceitos uma equação necessária e absoluta”. de Ueber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. sobre as qualificações de fatos. le droit objectif e la loi positive. 22 Idem. porque. 23 Idem. Naturalmente. mas sim a entidade que a põe”. é o conceito de instituição. do método estritamente jurídico. o ordenamento jurídico. por outro.. É evidente e coerente a adoção por sua parte. e. Idem. entendido como disciplina que regula as relações entre Estado e Igreja católica (se prescinde aqui. sobre as aplicações que as teorias do O ordenamento passou a ter nos variados ramos do direito. a reconstrução geral do direito internacional. E. de fato. p. o artigo 7 da Constituição italiana em vigor. 114-115). mesmo na variedade de orientações e de escolas relativas a este e a sua relação com os Estados. de levar em consideração aquelas de confissões diferente. 115 ss. na perspectiva de O ordenamento. divergentes ou até mesmo antitéticas. se sobrepõem outras qualificações. na sua língua materna – que. 25 Idem. Não é casual que Santi Romano. no sentido de soberanos. tenha escrito um Corso sobre a matéria. tais relações devem ser delineadas como entre dois ordenamentos originários. 9 As aplicações e o desenvolvimento dos princípios enunciados no “O ordenamento” Continuar a resumir e a parafrasear o pensamento de Santi Romano seria equivocado. o mais sóbrias possível. ao mais. por implicar sempre na possibilidade de traí-lo em cada passagem. que pode adotar qualquer outro da miríade de ordenamentos (a estes problemas. . não é casual o fato de que Santi Romano. coincidentes. independentes e soberanos”. além de tê-la especificamente levado em consideração no O ordenamento. A primeira e a mais óbvia. que chegou a quatro edições. cada um na sua própria ordem. Naturalmente. Poderia ser mais útil fornecer informações. é supérfluo para quem possa ler a prosa em original – a partir de agora também o jurista brasileiro. objeto do artigo 8 da Constituição italiana de 1948. enuncia: “O Estado e a Igreja católica são. é de extraordinária essencialidade e. Mesmo aqui. o autor dedicou toda a segunda parte de O ordenamento: “A pluralidade dos ordenamentos jurídicos e as suas relações”). por brevidade. Ainda. além de tê-lo considerado especificamente no O ordenamento (p. atualmente em vigor).25 tenha a ela dedicado as já citadas Lezioni de 1912 e 1921.Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano 47 e suas situações – aquilo que define um ordenamento –. para os juristas italianos. muito clara. malgrado este seu caráter sintético. é a que se refere à reconstrução geral do direito eclesiástico. Naturalmente. 48 Alberto Romano Por outro lado. É o caso do reconhecimento de filho natural.26 É inerente a tal conceito a noção de derivação de potestade. parece que este conceito caracteriza mais as relações entre o Estado central e as autonomias territoriais. a um outro sempre derivado que. Por último. que. dos “negócios”. conseqüentemente.] indica: subjetivamente. ou seja. do período no qual estava ainda amadurecendo a obra maior. deste modo. podem gerar. objetivamente. Mas a aplicação mais importante que dele se teve não concerne ao direito público: diz respeito à reconstrução da relação entre direito privado estatal e os atos que estes. de poderes. sendo voluntário. ao contrário. um contrato –. produz efeitos totalmente determinados pela lei. 15.. se coloca como menor em relação ao primeiro. e não a lei. se deve inicialmente considerar a causa mais simples da dinâmica que rege as situações subjetivas de direito privado. Muitos notam que ao criar efeitos e. Mas é muito difusa a opinião de que. . condição de comportamentos. algumas vezes. entre a lei e os efeitos. Isso porque. ao qual fato deve ser assimilado o ato que se diz meramente jurídico. Santi Romano dedicou grande atenção ao conceito de “autonomia”. não pode ser considerado como um simples fato. se dizem – simplesmente –. por ser ele. de direitos. surge a distinção dos meros fatos e atos jurídicos. de 1945. p. o qual mencionaremos posteriormente. eles têm caráter de normas. que ele fornece a definição mais precisa e articulada de “autonomia”: ela “[. se contrapondo ao caráter dos ordenamentos que para estes são constituídos por outros”. são muito importantes as relações que segundo as teorias de O ordenamento podem ser delineadas entre o Estado (mas também outros ordenamentos originários) e ordenamentos que são originários: que. Isso. ao longo de toda sua atividade de estudioso. este.. Trata-se da dinâmica representada no esquema lei – fatos jurídicos – efeitos. de um ordenamento normalmente originário – que nesta relação se coloca como em um certo sentido maior –. é nos Frammenti di un dizionario giuridico”. Na Itália. portanto. a potestade de se dar um ordenamento jurídico e. Para poder compreender esta colocação. que no quadro geral do seu pensamento tem uma grande relevância. Seja mesmo não tendo 26 Verbete “Autonomia”. se coloca um ato – tipicamente. autônomas. desde o “Italienisches Staatsrecht”. que define os efeitos que ali se ligam. o caráter próprio de um ordenamento jurídico que indivíduos ou entes constituem por si. por isso. Neste ponto. nem mesmo como fato jurídico. 28 afirmou que as duas soluções. A verbete Atti e negozi giuridici. inserida na edição de 1945 de O ordenamento. na p. a propósito do problema. aparentemente insolúvel se os “[. portanto das garantias de eficácia por parte daquele estatal.. Deve ser dito. pode-se intuir que a capacidade negocial dos particulares possa ser qualificada. Que os meros atos privados devem se distinguidos dos negócios. 27 28 Ver. em um outro escrito. Mas. só tácita –. bem antes que fosse tipificada por alguma norma – mesmo aqui. mas somente os reconhece. dos já citados Frammenti. caracterizadas pelo fervor inventivo da comunidade dos negócios. que não determina os efeitos dos negócios que constituem o exercício da mesma.] efeitos dos atos jurídicos derivam destes ou da lei”. entre outras. já tinha afirmado Santi Romano. por exemplo. enquanto são negócios. porque a estes deve ser reconhecido caráter normativo. se tornando intocáveis os limites do reconhecimento e. de alguma coletividade organizada.. justamente. inventaram a compra-e-venda – mas. como sua autonomia. 13. Salvatore Romano (em vários dos seus trabalhos. Além disso. por novos tipos de contratos que recebem uma tipificação legislativa correspondente somente depois de já estarem em prática.. salientando que os seres humanos. se difundiu na Itália a orientação a favor da configuração da capacidade negocial dos privados como matriz da autonomia dos mesmos. e a outra para os meros atos jurídicos”. mas sendo circunscritas a somente uma situação ou se referindo a sujeitos individuais. p. Tem quem sustenta que o direito dos privados – no sentido de direito por estes produzidos –. constitua um ordenamento até mesmo originário. enquanto tais negócios se mantenham nos limites da autonomia que lhes é concedida. Reportada esta constatação na perspectiva da relação de autonomia. a respeito. por conterem ambas algo de verdadeiro. atualmente na coletânea Scritti minori. 71. a nota de rodapé 47-quater. precisando de modo criativo: “[. se re-envia aos estudos do seu principal defensor. prestando a eles a eficácia que a eles é garantida pelo aparato judiciário e pela execução das suas sentenças – bem se entende.27 o qual. se entendidas em termos absolutos. muito provavelmente.Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano 49 conteúdo geral.] uma é exata para os negócios. muito provavelmente. . que tem quem vá muito mais além. o escambo –. necessariamente de tipo tribal. Uma primeira delimitação poderia ser assim apresentada: tal capacidade foi concedida a eles pelo direito privado estatal. É uma orientação que encontra precisas respostas nestas décadas.. são inaceitáveis. todavia. no meio tempo. 50 Alberto Romano promovidos pela Università di Firenze. Trata-se da importância cujos desenvolvimentos Santi Romano tinha já intuído um século atrás. Falou-se já das territoriais. nesta perspectiva. de um certo modo. parece que devem ser inscritos no quadro das relações entre os ordenamentos descritos na segunda parte de O Ordenamento. 449. 30 Autonomia pubblica e privata. E uma vez tendo sido superada a idéia de que os atos normativos devem ser necessariamente gerais. acreditamos – de fenômenos que Santi Romano não tinha ainda visto. sobretudo por constituírem chaves de leitura jurídica – as únicas. intrinsecamente dirigida a um fim. Autonomia privata. também o agir da administração pública pode ser reconstruído como expressão da sua autonomia. Mas tais idéias demonstram mesmo hoje toda uma vitalidade que perdura. a primeira referência deve ser feita à União Européia e suas relações com os Estados nacionais. Estas podem ser delineadas somente tendo por base os princípios institucionais e a pluralidade dos ordenamentos.29 Por outro lado. portanto. e. e não só. e organizado pelos seus alunos privatistas). as Universidades) que devem ser promovidas e tuteladas. na versão atual do artigo 118. E os traços que apresentam. se encontram em declínio. Por outro lado. naturalmente. aluno de Santi Romano30 há pouco mencionado. mas também os seus provimentos relativos a pessoas ou situações. e não livre como é aquela dos privados.Vol. As idéias de O ordenamento também manifestam um grande potencial para serem aplicadas a fenômenos jurídicos que. especialmente em Ordinamenti giuridici privati. p. não tinham assumido a relevância que hoje possuem. I. em 1980. publicados em Milão. Referimo-nos. mesmo pública. no Lo Stato moderno e la sua crisi. apresenta uma lista também daquelas funcionais (como. quando o seu autor ainda vivia. Vol. se abriu a estrada para de modo análogo qualificar não só os seus regulamentos e os seus estatutos. inciso VI. mesmo se hoje. ainda melhor. Em 3 volumes. à força das organizações sindicais. por exemplo. p. que é. A esta conclusão já tinha chegado Guido Zanobini. Milano: Giuffrè. pela editora Giuffré. In: Scritti vari di diritto pubblico. tanto que se constatou em uma passagem de Il Comune uma antecipação da obra maior. 541. quais sejam eles. II. p. para os europeus. 29 . por um lado. em que lecionou direito privado e civil por várias décadas. às autonomias que em vários sentidos são hoje reconhecidas pelo Estado. com esta menção. 391. Mas a vigente Constituição. Para os italianos. 1955. antes nunca tinha tido contato com tal órgão. por intuir que o exercício da função e a onerosidade desta teriam incidido sobre sua atividade científica. Portanto. também. Para o cargo. ou seja. um congresso cujos anais foram publicados no volume “Le dottrine giuridiche di oggi e l’insegnamento . então. com uma decisão improvisada. a qual. que naquele momento tinha se tornado vacante. até então.Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano 51 Mas. O Governo da época. fundamentos e derivações. tinha se dedicado de modo exclusivo. segundo o acrônimo em língua inglesa)..O. com base normativa de tratados ou de convenções. se tornava incompatível a permanência nas universitárias. a uma solução na época (e até o art.M. em 1975. Esse foi o motivo pelo qual a nomeação foi totalmente inesperada. Antes de tudo. da Universidade de Milão. para decifrar os institutos da dita “globalização”. deveria ser nomeada uma pessoa que tivesse tido funções governamentais antes do advento do Fascismo. chamar uma pessoa de fora. E não desejada por Santi Romano. na Itália. no centenário do nascimento. preferiu superar aquela mesma regra sem violá-la com a investidura de um Presidente menos antigo. Teve de deixar a vida acadêmica. escolhendo aquele que então já era considerado o maior especialista em direito público italiano. 22 da lei 186/1928) perfeitamente permitida pela lei.. ainda mais interessantes são as aplicações que podem ser extraídas de tais princípios. Recorreu. Com a sua necessária entrada nas funções da jurisdição administrativa. o Governo italiano nomeou Santi Romano para a Presidência do Conselho de Estado.C. ou seja. devido à regra não escrita de que deveria a ele ser designado o mais velho dos Presidentes de Seção.T. então. por isso tendo os mais variados conteúdos. a qual tinha sido transferido após Pisa – e em que talvez deixou o mais importante dos seus alunos constitucionalistas: Paolo Biscaretti di Ruffìa (que organizou em Milão. ele tinha sido somente professor universitário. considerando este fator preclusivo da sua nomeação. o W. as aplicações extraídas de muitas organizações transnacionais que se desenvolveram entre relações entre Estado ou entre privados. 10 Santi Romano Presidente do Conselho de Estado No final de 1928. sobretudo Sabino Cassese e a sua escola analisam em muitos dos seus estudos. tentando dar a ela uma classificação sistemática integral. É uma matéria totalmente em estado magmático. Mas. Até então. que. as aplicações extraídas da Organização Mundial do Comércio (O. . certamente as suas características mudaram. para a sua sucessão. Ironicamente. em 1932 e em 1939. compreendendo a si mesmo nela.. A história teve um desdobramento que determinou notáveis conseqüências para os estudos italianos na matéria de direito público. a mesma em que o seu velho Mestre Vittorio Emanuele tinha a cátedra de direito constitucional. edição em 1937). A disciplina de direito administrativo se tornou vacante na Universidade de Roma “La Sapienza”. prosseguindo em 1929. 1933. ou seja. Porém. justamente o seu aluno de um tempo já longínquo. As primeiras duas edições são anteriores. No que se refere ao segundo dos problemas indicados. de 1926 e de 1928. O qual. sobretudo devido ao papel político que tinha tido anteriormente. Também a série de edições do “Corso di diritto internazionale” se iniciou em 1926. Sobretudo. fosse chamado o seu aluno dos tempos de Pisa: Guido Zanobini. Os escritos monográficos se tornaram raros. o “Corso di diritto costituzionale”. nasceu a mais importante escola administrativista da primeira metade do século passado. tendo uma relação precária. durante a sua Presidência (em 1931.52 Alberto Romano di Santi Romano”). Santi Romano não teve dificuldades para obtêla. já mencionado. de Eugenio Cannada Bartoli. 1941 e as últimas duas em 1943). entre outros. esporádicos e breves. mas posteriormente se seguiram outras seis. 1940. posteriormente foi encontrada uma solução. não teve a coragem para se subtrair à decisão governamental. como no início da sua vida de estudioso. No que concerne à atividade científica de Santi Romano. atuou. 31 Milano: Giuffrè. edição em 1932. Orlando foi um dos pouquíssimos que se negou a fazê-lo. 2..31 Todavia. por sua vez.” (1. Designou. 3. de Massimo Severo Giannini. desta vez também aqui em forma de “Corso di. dos dois. de Giovanni Miele. ampliou a fórmula do juramento imposto sob pena de decadência dos funcionários públicos. que ali lecionava. mesmo como professor “encarregado”. Antes de tudo. os tratados gerais se desenvolveram. Era o mais importante dos seus alunos administrativistas e. Santi Romano retornou aos tratados gerais de direito administrativo. poucos anos depois. O Fascismo. Bastará citar os nomes. edição em 1930. para que na cátedra de administrativo que deixava de lecionar. 1977. 2004. especialmente naquele período da sua vida. E. com as instituições de um ordenamento o qual tal Governo tinha a pretensão de ser o legítimo herdeiro. O Instituto a ele dedicou. Santi Romano se refugiou. há poucos meses. com a chegada dos norte-americanos e dos ingleses. portanto. e um duríssimo primeiro pós-guerra.32 Interessantes notas bio-bibliográficas sobre ele. em 2003. por outras razões que a ele se referiam pessoalmente. sobretudo devido ao fato de não conseguir evitar que fosse envolvido na reação política que aconteceu após a queda do Fascismo. Antes de tudo. que prosseguiu com a re-publicação dos “Scritti minori”. velhos inimigos e atuais libertadores. quando Roma ainda estava ocupada pelos alemães – velhos aliados que se tornaram invasores e pelo Governo fascista que prosseguiu ao lado deles – passou a se encontrar em uma situação delicada. tinha voltado a ser a Capital do Reino (ainda por pouco tempo) da Itália. devido a razões que deram muito trabalho a todos os italianos. com o mesmo título deste parágrafo. sendo que sofreu pressões – às quais resistiu firmemente – para que guiasse a transferência ao Norte do Conselho de Estado. Devem surgir logo em apenas um volume. e com o “Santi Romano nel Trattato Orlando”. em particular nos anos 1941-1945. através do qual a editora Giuffrè concluirá a série de re-edições de todas as suas obras que não foram Cursos e Manuais. Antes de tudo. que assinou a verbete sobre o mesmo. nos seus últimos estudos. podem ser lidas no “Dizionario biografico dei Consiglieri di Stato (1861-1948)” recentemente publicado. São três os seus principais escritos deste período. 32 Torino: Giappichelli.Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano 11 53 O último Santi Romano Os últimos anos da vida de Santi Romano não foram felizes. . quando a guerra atravessou a Península de Sul a Norte – com todas as conseqüências que normalmente traz consigo –. depois. A experiência como Presidente do Conselho de Estado se concluiu em outubro de 1944 – quando já tinha 69 anos –. e do legítimo Governo monárquico que com eles lutava. um congresso cujos anais foram publicados com o título “La giustizia amministrativa ai tempi di Santi Romano Presidente del Consiglio di Stato”. Ainda. iniciada com a publicação do “Italienisches Statsrecht”. fruto de uma aprofundada pesquisa coordenada por Guido Melis. ao pedir demissão quando Roma. além das razões dessa nova edição. “[. assim como a inserção de réplicas a críticas consideradas sérias e o silêncio desdenhoso sobre as outras.33 Seguramente estes têm suas bases muito próximas dos Corsi di diritto costituzionale. pelos motivos anteriormente descritos..] extrai das constituições. a obra trata de Principii de um direito constitucional que posteriormente foi definido como geral. comuns e. ao longo das suas oito edições. Este último. foi retirada a presente tradução): o volume era quase inencontrável. princípios jurídicos que. justamente. Depois. . conseqüentemente. 12. Portanto.34 além de uma comparação entre os vários sistemas.. Mas. continuou a ser praticamente inencontrável. ou seja. mas até mesmo às vésperas de uma opção que tanto compromete a sua arquitetura. p. a segunda edição de “O ordenamento”. as suas características: a identidade do texto. os resultados seriam inscritos nas categorias aqui salientadas. repetimos.54 Alberto Romano Antes de tudo. ou pelo povo interrogado via referendum: porque. somente dois dias antes de um evento muito importante para a história da Itália pósbélica. mas que se preferiu dar diretamente ao povo: a escolha entre a manutenção do velho sistema monárquico. prevaleceu. são ao menos relativamente constantes e. a inserção das complementações somente em notas de rodapé. O qual. de 1945 (republicado em 1951. da qual. como precisa o autor. se não são absolutos e universais. Mas é a data da publicação da segunda edição que salienta a sua particularidade: em 31 de maio de 1946. e. de Florença. para reagrupá-los em categorias típicas. enfraquecido pelo vínculo com o Fascismo da dinastia dos Savóia. pela editora Sansoni. figuras. o volume poderia ter sido escrito antes de se saber o que viria a ser decidido pela Assembléia Constituinte. que pode ser lido também no início deste livro. 1. gerais em série mais ou menos estendidas de constituições tendo idênticas ou muitas similares características essenciais”. É verdadeiramente singular que um texto de direito constitucional venha publicado não só quando começa a elaboração de uma nova Constituição. conceitos. de qualquer forma. 33 34 Milano: Giuffrè. e a adoção de um sistema republicano. malgrado as edições de 1951 e uma posterior não concordada com os herdeiros. neste sentido. que entrou em vigor em 1o de janeiro de 1948 –. edição de 1946. Idem. foram expressas. edição de 1945. No citado breve e seco Prefácio. vieram os “Principii di diritto costituzionale generale”. 2. mas também o povo tinha sido convocado para o referendum sobre uma escolha tão crucial que não se quis deixar a si mesma. Para o dia 2 de junho posterior não só tinha sido fixada a eleição para a formação da Assembléia Constituinte – que depois redigiu a vigente Constituição. e também posteriormente. mas devem ser lembrados. Santi Romano morreu em 3 de novembro de 1947. É um livro muito conhecido e freqüentemente citado na Itália. 35 . Deveres. Buenos Aires. sobre temas e problemas jurídicos que. da Santiago Sentis Melendo e Marino Ayerra Redin. é uma coletânea de estudos – assim como os dois volumes dos “Scritti minori”.Nota Bio-bibliográfica sobre Santi Romano 55 Enfim. Mas é inegável que uma releitura do primeiro. Órgãos. após a leitura do segundo. de fato. Daqui advém o título. sendo que aqui são todos recentes e selecionados pelo autor –. a sua última obra.35 que também já foi mencionado. como se viu. Como se torna evidente através destas poucas menções. 1964. explicado por um Prefácio que também é seco e irônico. potestade etc. Alberto Romano Professor Catedrático de Direito Administrativo Universidade de Roma (La Sapienza) Itália Publicado em janeiro de 1947 pela Editora Giuffrè. dispostos em ordem alfabética entre os vários assuntos tratados. Poderes. recolhe ensaios que são o fruto de pesquisas e reflexões de toda a vida de um grande pesquisador. É certo que. faz com que se descubra significados mais ricos e profundos. É um livro intimamente conectado com “O ordenamento”. que o publicou novamente em 1983. desenvolve idéias e pontos do mesmo. também: Direitos absolutos. explicando passagens dele que de outras maneiras não seriam notadas. obrigações. Ediciones Juridicas EuropaAmerica. traduzido ao espanhol com o título Fragmentos de un diccionario juridico. Alguns estudos que se tornaram verbetes já foram por nós citados. os “Fragmentos” nunca teriam sido escritos. os “Frammenti di un dizionario giuridico”. Direito e moral. sendo forte o seu fascínio. porque. são quase sempre muito densos. Foi. sem “O ordenamento”. 56 Alberto Romano . 1898. G. ______. ______. ______. V. 1915. Il diritto internazionale nei giudizi interni. Le dottrine di Hans Kelsen e il problema dei rapporti fra diritto interno e direito internazionale. Roma. 1934. 1902. Istituzioni di diritto romano7. ARANGIO RUIZ. Recueil des cours de La Haye. ______. I limiti di efficacia dell’ordinamento italiano. C. Il concetto di rinvio formale. ______. Rivista italiana di diritto internazionale. G. Il concetto moderno dello Stato e il diritto internazionale. ARANGIO RUIZ. Padova. V. ______. Volontà e responsabilità nella stipulazione dei trattati internazionali. Corso di diritto internazionale. 1905. 1931. Napoli. 1936. ______. Règles générales des conflits de lois. Recht. 1912. 1910. V. 1943. D. Bologna. BALLADORE PALLIERI. 1931. ______. Istituzioni di diritto costituzionale italiano. Roma. Teoria generale del diritto internazionale privato.Referências AGO. Archiv für öff. Firenze. Rivista di diritto internazionale. Vol. Rivista di diritto civile. . Le Unioni internazionali di Stati. 1935. Bologna. R. Milano. IV. ANSCHÜTZ. 1940. ______. Teoria generale della responsabilità dello Stato nel diritto internazionale. I. 1913. 1929. Kritische Studien über den Begriff der juristischen Person und über die juristische Persönalichkeit der Berhörden insbesondere. Torino. Rivista italiana di scienza giuridica. 1943. ANZILOTTI. H. ______. Rivista di diritto internazionale. Gli organi e gli istituti nelle unioni internazionali. Rocca San Casciano. Jus. Il riconoscimento delle sentenze straniere di divorzio. Studi critici di diritto internazionale privato. 1908. ______. Lezioni di diritto internazionale. BALDONI. Vol. Die Stiftungen. H. 1914. E. 1939. Sull’esistenza di unioni non internazionali di Stati diversi dagli Stati di Stati. München. Roma. Contributo alla teoria giuridica della formazione degli Stati. Pavia. Vol. Milano. A. System der Rechts. Marburg. BONFANTE. P. Milano. Il diritto del lavoro. Vol. Rivista di diritto commerciale. III. 1943. ______. Padova. 1936. 1938. Le varie forme di rinvio e la loro applicabilità al diritto internazionale privato. BARTOLOMEI. BATTAGLIA. ______. XIII. 1929. Padova. E. 1920. I. 1894. Vol. BEHREND. ______. Leipzig. 1906. Milano. Scritti di teoria dello Stato. BARASSI. BISCARETTI DI RUFFIA.u. 1943. In: Studi in onore di Giuseppe Chiovenda. Lo Stato democratico moderno nella dottrina e nella legislazione costituzionale. Milano. La creazione del diritto nella jurisdictio del pretore romano. 1905.228 Referências ______. BETTI. 1914. Istituzioni di diritto romano2. Istituzione e diritto sociale. I. BIERLING. . I. K. Padova. 1892. Annuario di diritto comparato e di studi legislativi. Milano. ______. 1942. Torino. 1940. ______. In: Scritti in onore di Santi Romano. P. Il concetto dell’obbligazione costruito dal punto di vista dell’azione. BOBBIO. L. Corso di filosofia del diritto. Istituzioni di diritto civile. Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano2. 1915. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. N. Milano. Juristiche Prinzipienlehre. H. F. Berlin und Leipzig. Milano. 1946. Rivista internazionale di filosofia del diritto. 1935. BEKKER. E. 1915. Scienza e tecnica del diritto. Leipzig. R. Lezioni di filosofia del diritto. I. II. J. XVI. Grundbegriffe des Rechts und Missgriffe der Gesetzgebung. I. 1910. ______. ______. 1939. Istituzioni di diritto privato. I. Wirtschaftsphilosophie. ______. 1934. Le obbligazioni naturali e il debito di gioco. BERGBOHM. Napoli. ______. BERHOLZHEINER. I. F. CALAMANDREI. G. 1925. CAPOGRASSI. Roma.O Ordenamento Jurídico 229 ______. Rivista internazionale di Filosofia del diritto. 1920. Studii sul processo civile. Roma. Torino. Rivista di diritto processuale. 1915. BRESCHI. CARISTIA. F. Alcune osservazioni sulla molteplecità degli ordinamenti giuridici. B. A. BRUGI. 1919. Norme e regole finali del diritto. CASSOLA. 1937. Macerata. CERETI. IV. 1934. CAMMARATA. Corso di istituzioni di diritto pubblico8. Metodologia del diritto. 1935. BRUNETTI. Roma. CATHREIN. 1920. 1925. . CARNELUTTI. Firenze. B. Catania. BONUCCI. 1907. Tortona. ______. ______. Rivista di diritto pubblico. 1939 ______. Napoli. Catania. Il fine dello Stato. 1941. Teoria generale del diritto. ______. La volontà dello Stato nell’ordine giuridico internazionale. C. 1939. Vol. Rivista di diritto internazionale. ______. 1940. 1913. La prova civile. Padova. Contributi ad uma critica gnoseologica della giurisprudenza. 1936. III. L’ordinamento giuridico internazionale. Saggio critico sul valore e l’efficacia della consuetudine nel diritto pubblico interno. Il problema della scienza giuridica. Scritti giuridici vari. Sassari. A. Genova. 1920. Introduzione enciclopedica alle scienze giuridiche e sociali4. Firenze. 1929. 1915. Scritti giuridici vari. Milano. 1914. Lezioni di diritto internazionale privato3. ______. Contributo alla teoria della definizione. ______. Roma. Padova. Vol. Ordinamento giuridico e Stato. P. ______. I. Torino. Regole cavalleresche e processo. 1926. O. CAVAGLIERI. G. La recezione del diritto civile nel diritto canonico. ______. Vol. 1926. Torino. 1933. XII. E. C. Il concetto del diritto e la pluralidade degli ordinamenti giuridici. ______. 1913. Roma. Filosofia morale. La Società delle Nazioni. Note sulla molteplicità degli ordinamento giuridici. Napoli.230 Referências CESARINI SFORZA. G. Nuovo Digesto italiano. In: Studi sui principii generali dell’ordinamento giuridico. IX. Contributo alla teoria della canonizzazione delle leggi civili. CRISAFULLI. Torino. Ex facto oritur ius. F. ______. A. 1931. 1928. CONDORELLI. G. Archivio giuridico. CHECCHINI. 1933. Foro italiano. CHIOVENDA. Roma. ______. ______. I. 1915. Principii di diritto processuale civile3. ______. Foro italiano. La personalità giuridica delle associazioni professionali. Sulla teoria della norma giuridica. 1941. Padova. G. 1932. CICU. 1912. P. N. Istituzioni di diritto civile italiano2. Il diritto di famiglia. 1909. Manuale di diritto ecclesiastico. CORNAGGIA MEDICI. CHIRONI. ______. CICALA. ______. Napoli. 1915. 1921. 1937. Manuale di diritto civile italiano2. 1930. Roma. Rivista italiana per le scienze giuridiche. Padova. diritto subbiettivo e pretesa. COSTAMAGNA. Il diritto dei privati. Roma. CHIARELLI. G. 1929. Introduzione dommatica al diritto ecclesiastico italiano. Colpa extracontrattuale. La teoria degli ordinamenti giuridici e il diritto positivo. G. La teoria degli ordinamentio giuridici e il diritto sportivo. P. G. CIPROTTI. CHIRONI. Cagliari. ______. 1941. 1929. Milano. 1935. Per la determinazione del conceito dei principii generali del diritto. Lezioni di teoria generale del diritto. Vol. Torino. Lineamenti di diritto ecclesiastico italiano. 1933. . A. Lo Stato corporativo. Milano. Pisa. O. P. ______. Rivista internazionale di filosofia del diritto. 1931. W. Ordinamenti giuridici. 1922. Dal comune di Roma al comune moderno. I. Roma. COVIELLO. 1912. 1903. V. Padova. Padova. Rapporto giuridico. Il concetto di ‘status’. La teoria delle istituzioni sociali. Torino. 1914. ______. Rivista internazionale di filosofia del diritto. Roma. B. Bari. 1921. ______. Du rapport de dépendance. Santa Sede e Città del Vaticano nel jus publicum ecclesiasticum. Teoria e storia della storiografia. DALLARI. 1924. . Sulla statualità del diritto. ______. 1922. 1915. Bologna. D’AVACK. CUCHE. Roma. DE LUCA. CROSA. ______. In: Scritti in onore di Santi Romano. V. MAROI. Roma. Firenze. Istituzioni di diritto canonico3. G. 1913. DEL VECCHIO. Torino. P. Padova. Revue critique de législation et de jurisprudence. 1931. Archivio giuridico. ______. 1933. Filosofia della pratica. Rilevanza dell’ordinamento canonico nel diritto italiano. Corso di istituzioni di diritto privato. 1915. Napoli. Saggi intorno allo Stato. G. DEL GIUDICE. 1940. DEL GIUDICE. R. D’EUFEMIA. Rivista internazionale di filosofia del diritto. Il diritto dello Stato nell’ordinamento canonico. La discrezionalità nelle funzioni costituzionali. Roma. 1915. 1924. 1936. 1937. Milano. 1905. CROCE. L. DE RUGGIERO. Milano. 1917. 1935.O Ordenamento Jurídico 231 CRISCUOLI. Corso di diritto ecclesiastico4. P. ______. Napoli. Milano. La posizione giuridica del diritto canonico nell’ordinamento italiano. Nozioni di diritto canonico6. DE FRANCISCI. élément constitutif du contrat de travail. G. Bari. ______. Il nuovo contrattualismo nella filosofia sociale e giuridica. Firenze. ______. Il trasferimento della proprietà. Torino. ______. Milano. 1929. Diritto costituzionale2. 1945. ______. Padova. P. 1944. 1939. IV. V. Chiesa. Il diritto ecclesiastico in senso moderno. Vol. Lezioni di filosofia del diritto. G. Le fonti del diritto corporativo. Padova. Istituzioni di diritto civile. Moderne concezioni del diritto. A. E. 1941. 1934. ______. 1911. F. Corso di diritto ecclesiastico italiano. 1937. I presupposti filosofici della nozione del diritto. ______. 1911. Considerazioni critiche sul concetto dell’assoluta e completa separazione fra il diritto internazionale e l’interno. G. P. Padova. 1915. 1938. Rivista di diritto internazionale. 1923. Padova. In: Festschrift für E. I. Introduzione al diritto internazionale e parte generale.232 Referências DELOS. 1913. 1910. I trattati internazionali nel diritto costituzionale. FERRARA. Lehrbuch des bürgelichen Recht. Il diritto processuale civile internazionale. L. 1901. Paris. Napoli. La sentenza straniera ed il giudizio di delibazione. L. ______. 1930. F (dir. 1931. Rivista di diritto pubblico. 1914. FEDOZZI. Archives de philosophie du droit. ______. E. Principii di diritto internazionale. 1909. F. Vol. 1913. Traité de droit constitutionnel3. le droit objectif et la technique positive. 1917. Marburg. Napoli. Torino. Paris. 1927 EHRLICH. ______. Torino. Trattato di diritto civile italiano. Roma. L’État. G. ______. ______. Les transformations du droit public. Paris. FALCHI. 1905. A. Sassari. FALCO. Der praktische Rechtsbegriff. Il problema delle lacune dell’ordinamento giuridico. DESQUEYRAT. ______. Paris. Trattato di diritto civile italiano. P. Napoli. FERRARA. C. D. DUGUIT. 1945. Lineamenti di una dottrina del diritto. I. ESPOSITO.). ENNECCERUS. 1921. ______. Vol. Leipzig. La théorie de l’institution. I fini dello Stato e la funzione del potere. In: VASSALLI. Firenze. Bologna. Essai historique et doctrinal. T. 1913. Gli organi dello Stato e il diritto internazionale. et ROMANO. 1906. Camerino. 1914. 1914. In: FEDOZZI. ______. 1905. VIII. II. München u. ______. Rivista di diritto pubblico. Stato e territorio. Rivista di diritto pubblico. (diretto da) Trattato di diritto internazionale3. Vol. ______. 1940. Corso di diritto ecclesiastico4. . Milano. F. Zitelmann. 1921. DONATI. Teoria delle persone giuridiche. DIANA. Rivista di diritto internazionale. La personalità reale dello Stato. L’institution. DIENA. A. L’azienda. M. le droit objective et la loi positive. J. Diritto internazionale privato. S. 1938. Le persone giuridiche. ______. 1939. GIANNINI. F. S. FRAGAPANE. Institutionen des D. Paris. G. GRISPIGNI. 1646. GENTILE. M. GHIRARDINI. Corso di diritto penale. item Iuris Publici praecipua explicantur. L’idée du droit social. O. ______. Napoli. O. Science et technique en droit privé positive. F. Padova. GIERKE. Milano. Deutsches Verwaltungsrechts3. Lineamenti di filosofia del diritto. 1942. G. Vereine ohne Rechtsfähigkeit2. 1937. Trattato di diritto ecclesiastico. 1935. G. Milano. HAURIOU. In quibus Ius Naturae e Gentiun. Amsterdam. Lo Stato di diritto. De Iure Belli ac Pacis Libri Tres. 1944. I. F. Principes de droit public2. 1944. 1916. ______. 1916. ______. Précis de droit constitutionnel2. E et RUFFINI. FLEINER. Paris. Milano. I. 1932. Pisa. 1925. G. Spoleto. 1912. GURVITCH. La giurisdizione ecclesiastica nel diritto italiano. 1893. V. 1932. Théorie de l’institution et de la fondation. Atti della Reale Accademia delle scienze di Torino. Katholisches Kirchenrecht6. Vol. Paris. Tübingen. ______. F. I. Regime politico e ordinamento del Governo. Il sistema gradualistico delle fonti normative. Lezioni di diritto commerciale. Bari. 1917.O Ordenamento Jurídico 233 FERRARA Jr. 1913. GIERKE. GIACCHI. Padeborn. M. 1929. GRECO. Paris. Profilo dell’impresa economica nel nuovo codice civile. Vol. 1895. F. F. HEINER. Paris. Deutsches Privatrecht. 1914. I fondamenti della filosofia del diritto. F. Torino. I. Enciclopedia giuridica. FRIEDBERG. GROTIUS. L’interpretazione dell’atto amministrativo e la teoria giuridica generale dell’interpretazione. L’experience juridique et la philosophie pluraliste du droit. 1941-1942. 1902. Berlin. F. F. 1939. GENY. Milano. FILOMUSI GUELFI. . O. G. Paris. Annali delle Università toscane. Milano. Leipzig. C. GUELI. Il diritto processuale civile internazionale italiano. 1913. 1914. Firenze. HEGEL. F. 1651. 1912. JANNACCONE. Sistema dei diritti pubblici subbietivi. 1919. Unrechet und Strafe. A. 1908. E. 1936. F. XL. JEMOLO. Berlin. Recht. Roma. C. HOLD v. II. ______. ______. V. 1911. Amministrazione ecclesiastica. Zur Lehre vom öffentlichen Rechtsgeschäft. 1945. Tübingen. Archivio giuridico. 1913. Forme. und öff. Die Rechtswidrigkeit. Corso di diritto ecclesiastico. Milano. 1914. System der subjektiven öffentlichen Rechte. 1926. A. 1935. Freiburg im Breslau. H. ______. Recueil des cours de La Haye. . JELLINEK. Die Revisibilität des internazionalen Privatrechts. FERNECK. Ecclesiasticall and Civill. 1923. In: ORLANDO. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze. 1899. 1913. Recht. Gesetz und Verordnung. & Power of a Common-Wealth. ______. Padova. Die socialethische Bedeutung von Recht. ______. Allgemeine Staatslehre. II. HUBRICH. Milano. H. Milano. X. und öff. Böhm’s Zeitschrift. Die rechtliche Natur des Staatenverträge. 1915. ______. 1903. Die parlamentarische Redefreiheit und Disciplin. 1925. Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Tübingen. La parte generale del diritto. Wien. Thomas. G. 1880. I fondamenti del diritto ecclesiastico internazionale. London. KELSEN. ______. Esiste un diritto dei fedeli al sacramento? Rivista di diritto pubblico. Zeitschrift für das priv. E.234 Referências HOBBES. ______. ______. C. XXXI. Leviathan or the Matter. Berlin. ______. ______. IV. 1886. Allgemeine Staatslehre3. Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano. Il valore del diritto della Chiesa nell’ordinamento giuridico. 1915. KLEIN. Vol. INVREA. Berlin. Berlin. Jena. Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public. 1920. 1903. Zeitschrift für das priv. ______. ______. Tübingen. Ueber Staatsunrecht. 1910. Rivista di diritto pubblico. LISTZ. v. Rivista italiana di diritto pubblico. MAGGIORE. Contributo ad una teoria filosofica dell’ordine giuridico. 1924. C. Leipzig. Tübingen. R. 1922. 1914. XXIX-XXX. ______. Palermo. Principii di diritto penale2. I. Rivista di diritto e procedura penale. 1913. Rivista di diritto commerciale. Rivista di diritto internazionale. JHERING. I. 1925. LASSON. ______. System der Rechtsphilosophie. Rivista internazionale di filosofia del diritto. LABAND. S. P. 1882. Roma.O Ordenamento Jurídico 235 JEMOLO. Lehrbuch des D. 1933. Saggi di teoria del diritto. L’universalità dell’ordine giuridico statale. Il diritto e il suo processo ideale. Bollettino dell’Istituto di filosofia del diritto della Reggia Università di Roma. ______. LEONTOVITSCH. Istituzioni di diritto pubblico8. 1943. LESSONA. Città di Castello. 1938. Berlin. MARINONI. LEONTOVITSCH. 1934. 1905. L’aspetto pubblico e privato del diritto e la crisi dello Stato moderno. A. Della condizione giuridica degli apolidi secondo il diritto italiano. 1941. I diritti dei soci nelle associazioni private. Bologna. ______. LEVI. I. Dell’annessione della Tripolitania e dalla Cirenaica. Das Zweck im Recht. MAIORCA. 1916. Genova. Filosofia del diritto e tecnicismo giuridico. LXXIII. La teoria della istituzione di Hauriou e il suo significato per il diritto costituzionale. C. ______. ______. L. Berlin und Leipzig. M. Lezioni di diritto ecclesiastico. LEVI. A. Palermo. 1893. 1911. Il riconoscimento della personalità giuridica degli enti privati. Das Staatsrecht des deutschen Reiches5. Die Theorie der Institution bei M. LESSONA. F. 1920. La natura giuridica del diritto internazionale privato. . Filosofia del diritto. Atti del Reggio Istituto veneto. II. Sull’approvazione degli statuti degli enti pubblici. Archiv für Rechts und Sozialphilosophie. Strafrechts5. Palermo. ______. A. Bologna. 1916. G. ______. Bologna. Hauriou. R. C. 1912. G. ______. MESSINEO. 1896. I. Analisi critica della più recenti teorie sul concetto e i caratteri della legge in senso materiale. A. MICELI. Venezia. 1914. In: Dizionario pratico del diritto privato. Le distinzioni nel dominio del diritto. I. Archivio di diritto pubblico.236 Referências ______. Milano. . 1906. ______. MIELE. Le situazioni di necessità dello Stato. 1938. Elemente der allgemeinen Rechtslehre. 1934. IV. Berlin. G. Gentile. Il concetto filosofico del diritto secondo G. 1885. ______. Encyclopädie der Rechtswissenschaft5. Jus gentium.. Berlin. L’ordinamento corporativo. Vol. Vol. 1906. 1932. G. 1890. ______. F. I concordati di tariffe nell’ordinamento giuridico del lavoro. 1932. V. R. Manuale di diritto civile e commerciale6. In: Dizionario pratico di diritto privato. F. I. Milano. O. Solidarietà e teoria dell’istituzione nelle dottrine di diritto internazionale. MASTINO. Pisa. I. 1936. La responsabilità degli Stati per gli atti dei loro rappresentanti secondo il diritto internazionale. 1923. Milano. MAROI. Annali delle università toscane. 1923. Milano. F. Principii di diritto amministrativo. Torino. Deutsches Verwaltungsrecht. Leipzig. Rivista internazionale di filosofia del diritto. Archivio giuridico. Annuario italiano di diritto internazionale. 1920. MESSINA. ______. Ordinamento giuridico. ______. L’ordinamento internazionale in rapporto all’ordinamento statale. 1945. Torino. 1914. ______. Juristische Encyklopädie. La rappresentanza di uno Stato da parte di un altro Stato. In: HOLTZENDORFF. 1933. Roma. MANZINI. I regolamenti interni degli enti internazionali. La norma giuridica. Obbligazioni. V. MAYER. Trattato di diritto penale italiano. Padova. Cagliari. 1904. 1910. Palermo. MERKEL. Principii di filosofia del diritto. ______. ______. G. 1943. MONACO. ______. VI. 1913. ______. Rivista internazionale di filosofia del diritto. PARESCE. Sulla funzione e sull’efficacia delle norme interne di diritto internazionale privato. XII. ordinamento. F. 1940. Milano: Giuffrè. ______. regola di diritto. München und Leipzig. Roma. I. OTTOLENGHI. Recht und Kirche. 1914. J. MORTATI. NIEDNER. 1941. norma. E. 1940. La costituzione in senso materiale. Roma. Rivista di diritto processuale civile. 1940. 1929. PERREAU. Rivista di diritto internazionale. PERGOLESI. Firenze. ______. Recenti indirizzi circa i rapporti fra diritto e Stato. Limiti dell’ordinamento statuale e limiti della giurisdizione. 1912. Stato e diritto (Ordinamento giuridico. Precetti e concetti dell’evoluzione giuridica. 1938. Vol. G. ______. Padova. NAWIASKY. Roma. H. Filosofia del diritto. Forderungs und Gewaltverhältnis. 1902. ORLANDO. Istituzioni di diritto romano. Rivista di diritto pubblico. In: Scritti giuridici in onore di Santi Romano. 1938. Nozioni di diritto internazionale. Giurisprudenza italiana. V. Diritto pubblico generale.P. Torino. 1933. Roma.O Ordenamento Jurídico 237 MORELLI. Istituzioni di diritto corporativo3. istituzione). ______. 1913. F. Lezioni di diritto internazionale. Il negozio giuridico.C. T. 1933. In: Festschrift für Zitelmann. Introduzione alle scienze giuridiche. Intorno ai fonti del diritto internazionale pubblico. 1934. E. H. Revue trimestrielle de droit civil. Scritti varii. Padova. S. A. Milano. Lezioni di diritto internazionale. 1913. Sohm. Vol. Diritto. ______. . PEROZZI. ______. E. Torino. 1943. E. Les obligations de conscience devant les tribunaux. In: ______. Ancora del metodo in diritto pubblico com particolare riguardo all’opera di Santi Romano. 1906. I. V riunione. In: Festgabe für R. C. PERASSI. Milano: Giuffrè. München und Leipzig. II. I limiti della giurisdizione italiana nel nuovo C. Bologna. 1941. In: Atti della società italiana per il progresso delle scienze. 1938. G. E. ______. PASSERIN D’ENTRÈVES. ORESTANO. E. 1937. Roma. Leipzig. 1916. 1933. 1937. Milano. Lo Stato come organismo etico. 1899. M. Principii di diritto amministrativo. PETRONE. In: Atti del Consiglio superiore del lavoro. F. Salvatore. 1915. Vol. REHM. . Padova. PUFENDORF.238 Referências PERTICONE. G. 1688. Il diritto nel mondo dello spirito. Le obbligazioni nel diritto civile italiano2. E. 1905. REGELSBERGER. A. Revue critique de legislation. E. 1913. 1938. Napoli. PIOLA. Istituzioni di diritto amministrativo italiano2. 1914. Pisa. 1938. Allgemeine Staatslehre. PREUSS. ______. 1945. La pluralità degli ordinamenti giuridici e il concetto di rinvio. 1911. Padova. Pandekten. Il diritto come norma tecnica. Milano. RIVA SANSEVERINO. La théorie du droit. Corso di diritto del lavoro2. A. Istituzioni di diritto privato. 1893. 1897. Théorie de l’institution. S. G. In: Scritti in onore di Santi Romano. H. 1939. Paris. PLANIOL. REDENTI. Intorno al concetto di giurisdizione. Lezioni di diritto penale. Contributo all’analisi dei caratteri differenziali del diritto. Rivista italiana di scienze giuridiche. ______. PICCARDI. G. Istituzioni di diritto pubblico9. Firenze. Roma. PRESUTTI. 1930. 1912. Paris. RADBRUCK. 1911. ______. RANELLETTI. Introduzione al diritto concordatario comparato. 1917. Milano. 1899. In: Scritti in onore del Simoncelli. POLACCO. Leipzig. La teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici e le associazioni sindacali riconosciute. 1910. V. 1915. Firenze. Reich als Gebietskörperschaften. L. H. Amsterdam. I. ______. Napoli. Vol. ______. Assimilation progressive de l’obligation naturale et du devoir morale. Gemeinde. 1942. O. Note sulle obbligazioni naurali. De jure naturae ac gentium. Il contratto di lavoro nella giurisprudenza dei probiviri. Padova. Roma. ______. L. RENARD. RAVÀ. 1938. Il giudizio civile con pluralità di parti. A. Freiburg im Breslau. XLII. Grundzüge der Rechtsphilosophie. ROMANO. I. Roma. XXXII. Padova. ______. Cagliari. Staat. ROCCO. I. Berlin. ______. La fase recentissima della filosofia del diritto in Germania. 1933. 1905. ROSMINI. Archivio giuridico. 1914. Rivista di diritto pubblico. ______. 1937. Principii generali. 1913. Filosofia del diritto. Recht. Principii di diritto amministrativo3. 1905. R. G. Palermo. 1913. Napoli. Graz. II. Padova. Corso di diritto amministrativo. Die Absgrenzung des öffentlichen und privaten Rechts. Napoli. Padova. A proposito e dell’azienda agricola. 1944. G. . Lo Stato moderno e la sua crisi. 1939. SALEMI. Handbuch des Kirchenrechts. Istituzioni di diritto privato. Manuale di diritto ecclesiatico. Milano. A. 1843. 1943. 1902. L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione. LXXV. ______. Corso di diritto internazionale4. 1935. C. SCHERER. Führung und Hegemonie. Vol. 1902. M. SÄGMÜLLER. Padova. 1909. Rivista di diritto agrario. 1855. ______. Schmollers Jahrbuch. Osservazioni sulla completezza dell’ordinamento statale. Lehrbuch des katolischen Kirchenrechts. Corso di diritto costituzionale7. ______. 1914. 1910. Sulla teoria dell’accordo in diritto internazionale. Sulla natura dei regolamenti delle Camere parlamentari. SCHENK. Filosofia del diritto. Milano. ______. LXVIII. Milano. Torino. SCHMITT. 1939. ______. ______. Sulla natura dei regolamenti parlamentari. ______. Le circolari amministrative. Oesterreich Zeitschrift für öff. Milano. 1912. SALVIOLI. I. Padova. 1905. ROTONDI. Milano. R. I. Archivio del diritto pubblico e dell’amministrativo italiano. 1925. Corso di diritto ecclesiastico. RUFFINI. ______.O Ordenamento Jurídico 239 ______. Archivio giuridico. Archivio giuridico. J. B. Principii di diritto costituzionale generale. Modena. ______. Corso di diritto corporativo. ______. I. ______. 1942. Vol. ______. SCHIAPPOLI. 1924. I. F. Osservazioni preliminari per una teoria sui limiti della funzione legislativa nel diritto italiano. 1945. Freiburg. 1841. Vol. F. In: Festgabe der Leipziger Juristenfakultät für Karl Binding. H. Rechtsnorm und subjektives Recht. Volontà autonoma privata. 1917. Napoli. ______. V. A. Principii del nuovo diritto costituzionale italiano. VANNI. 1910. Zur Konstruktion des Völkerrechts. Manuale di diritto commerciale. Ueber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. WERNZ. V. 1945. G. ______. Hamburg. 1892. Lezioni di filosofia del diritto8. ______. Camerino. F. 1914. E. Istituzioni di diritto privato italiano2. THUDICHUM. . VOLPICELLI. 1911. Berlin. bürgerlichen Recht. I. F. 1890. Bologna. Deutsche JuristenZeitung. Lezioni di diritto matrimoniale. THUR. STUTZ. I. Weimar. ______. Istituzioni di diritto privato3. A. Das juristische Kriterium des Staates. 1914. F. Die kirchliche Rechtsgeschichte. Zeitschrift für Völkerrechts. X. 1887. V. 1935. Recht. SIMONCELLI. Ius canonicum8. economia e politica. 1906. SEIDLER. SCUTO. II (1929). Roma. C. 1938. F. TRIEPEL. 1932. Völkerrecht und Landsrecht. Icilio. STAMPE.240 Referências ______. A. Firenze. Wien. Deutsches Kirchenrecht des neunzehnten Jahrhunderts. Halle. Lezioni di diritto ecclesiastico. SINAGRA. G. Kirchenrecht. Romae. 1934. Rechtsfindung durch Konstruktion. U. TEDESCHI. Leipzig. 1905. Oesterreich Zeitschrift für öff. I. THON. 1899. Tübingen. 1905. 1914. X. System der obrigkeitlichen Verwaltungsakte. VIII. 1917. Stuttgart. 1929. Roma. Die Volksvertretung. G. SOHM. VERDROSS. München und Leipzig. Der allgemeine Teil des d. Rivista internazionale di filosofia del diritto. Theorie der Rechtswissenschaft. 1905. 1941. STAMMLER. Leipzig. Santi Romano. Le presenti difficoltà della scienza del diritto civile. 1912. R. Vol. VASSALLI. Wettliches und geistliches Recht. I. Tübingen. TEZNER. Padova. In: Nuovi studii di diritto. VALERI. Napoli. 1878. R. Il nuovo diritto processuale civile. Zum Unterschiede zwischen öffentlichen u. ______. 1908. ZICCARDI. WEYR. ZANZUCCHI. ______. 1942. öff. Oesterr. 1936. Romae. Milano.O Ordenamento Jurídico 241 ______. P. ______. XXIII. Le norme interne di diritto pubblico. 1914. M. 1906. B. Vol. XXXIII. Ius decretalium2. Rivista di diritto pubblico. 1905. Pisa. Padova. Lehrbuch des Pandektenrechts. I. Stato. 1915. Internationales privatrecht. u.. R. Archiv für öff. privatem Recht. Zeitschrift für öff. In: Enciclopedia italiana. I. T. XL. 1943. F. I. ______. ZITELMANN. WINDSCHEID. ZANOBINI. . Zeitschrift für das priv. I. 1913. G. Ueber zwei Hauptpunkte der Kelsenschen Staatsrechtslehre. Recht. T. Zum Problem eines einheitlichen Rechtssystem. La costituziune dell’ordinamento internazionale. 1897. et KIPP. Corso di diritto ecclesiastico2. E. I. Leipzig. Leipzig. Recht. 19333 [Direito administrativo]. 19416. 19462 [A obra foi publicada no Brasil como Princípios de direito constitucional geral. Scritti minori. . 19888 [Curso de direito constitucional]. 19282. 19833 [Fragmentos de um dicionário jurídico]. Padova: CEDAM. 19261. 19451. 19313. 19271. 1977. 19301. 19373 [Curso de direito administrativo]. Diritto amministrativo. 19062. Milano: Giuffrè. 19232 [Lições de direito eclesiástico]. 19405. Padova: CEDAM. p.242 Referências Os escritos de Santi Romano Obras Principii di diritto amministrativo italiano. Lezioni di diritto ecclesiastico. Pisa: Mariotti. Vol. 19323. Principii di diritto costituzionale generale. 19282. Pisa: Juventus. I e II. 2003 [Os escritos no Tratado Orlando]. Padova: CEDAM. Milano: Società Editrice Libraria. Feroci. 19394 [Curso de direito internacional]. na segunda (1946) e terceira edição (1977). São Paulo: Revista dos Tribunais. Milano: Mondadori. 19123 [Princípios de direito administrativo italiano] Corso di diritto coloniale. 19471. 19211. e. 1918 [Curso de direito colonial]. obra escrita em co-autoria com V. 1918. 19334. Corso di diritto costituzionale. 19021. 19902 [Escritos menores]. L’ordinamento giuridico. Corso di diritto amministrativo. 19292. 19501. Firenze: Sansoni [O Ordenamento Jurídico]. Roma: Athenaeum. XLII + 396]. Tradução de Maria Helena Diniz. Milano: Giuffrè. Frammenti di un dizionario giuridico. Corso di diritto internazionale. Gli scritti nel Trattato Orlando. 19322. 19532. Milano: Giuffrè. 19261. Milano: Giuffrè. 19437. Scritti minori. 75-121. Scritti minori. [A interpretação das leis de direito público]. p. p. Torino. Scritti minori. Milano: Giuffrè. 1950. In: ORLANDO. I. p. Vol. Santi. I. Il Digesto italiano.O Ordenamento Jurídico 243 Ensaios e Artigos 1894 Del concetto di istituzione di pubblica beneficenza. L’interpretazione delle leggi di diritto pubblico. Milano: Giuffrè. Parte I [Defensor civitatis]. II. 1950. 1898 Defensor civitatis. p. I. II. Milano: Giuffrè. Vol. Santi. La determinazione delle demanialità da parte dell’autorità amministrativa. Santi. p. 1950. Milano: Giuffrè. Scritti minori. In: ROMANO. II. Milano: Giuffrè. Milano: Giuffrè. In: ROMANO. Nozione e natura degli organi costituzionali dello Stato. In: ROMANO. Vittorio Emanuele (a cura di). [A determinação dos bens estatais por parte da autoridade administrativa]. In: ROMANO. 93-105. 5-9. . Vol. Santi. Il Digesto italiano. Scritti minori. Milano: Società Editrice Libraria. La teoria dei diritti pubblici subiettivi. Vol. Volume IX. Santi. p. 1950. 1897 Decentramento amministrativo. Vol. Torino. [Noção e natureza dos órgãos constitucionais do Estado]. [Descentralização administrativa]. [Do conceito de instituição de pública beneficência. II. In: ROMANO. Parte I (1898) [Funcionário]. Primo trattato completo di diritto amministrativo. Funzionario. Vol. A propósito della società di patronato pei liberati di carcere. 111-219. 1950. Santi. Vol. I poteri disciplinari delle pubbliche amministrazioni. 1-40. 1897. 1950. In: ROMANO. p. [A teoria dos direitos públicos subjetivos]. A propósito da sociedade de patronato para os liberados do cárcere]. Volume XI. [Os poderes disciplinares das administrações públicas]. Scritti minori. 11-73. 123-147. 244 Referências Saggio di una teoria sulle leggi di approvazione. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950, p. 47-92. Vol. I. [Ensaio de uma teoria sobre as leis de aprovação]. Sui cosidetti “Staatsfragmente”. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 41-46. Vol. I. [Sobre os ditos “Staatsfragmente”]. 1899 Comune (diritto amministrativo). Il Digesto italiano. Torino, Volume VII, Parte III [Comuna (direito administrativo)]. Gli atti di un ramo del Parlamento e la loro pretesa impugnabilità dinanzi la IV sezione del Consiglio di Stato. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 149-155. Vol. II. [Os atos de um ramo do Parlamento e sua pretensa impugnabilidade perante a IV seção do Conselho do Estado]. 1901 Deputazione provinciale. Il Digesto italiano. Torino, Volume IX, Parte II [Deputação provincial]. I giudizi sui conflitti delle competenze amministrative. In: ORLANDO, Vittorio Emanuele (a cura di). Primo trattato completo di diritto amministrativo. Milano: Società Editrice Libraria, 1901. p. 11691273. Vol. III. [Os julgamentos sobre os conflitos das competências administrativas]. Le giurisdizioni speciali amministrative. In: ORLANDO, Vittorio Emanuele (a cura di). Primo trattato completo di diritto amministrativo. Milano: Società Editrice Libraria, 1901. p. 507-630. Vol. III. [As jurisdições especiais administrativas]. L’instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e sua legittimazione. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950, p. 107-165. Vol. I. [A instauração de fato de um ordenamento constitucional e sua legitimação]. 1902 Osservazioni preliminari per una teoria sui limiti della funzione legislativa nel diritto italiano. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 179-200. Vol. I. [Observações preliminares O Ordenamento Jurídico 245 para uma teoria sobre os limites da função legislativa no direito italiano]. Osservazioni sulla natura giuridica del territorio dello Stato. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 167-177. Vol. I. [Observações sobre a natureza jurídica do território do Estado]. 1903 Il diritto costituzionale e le altre scienze giuridiche. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 201-212. Vol. I. [O direito constitucioanl e as outras ciências jurídicas]. Responsabilità dello Stato e riparazione alle vittime degli errori giudiziari. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950, p. 171-175. Vol. II. [Responsabilidade do Estado e reparação às vítimas dos erros judiciários]. 1906 Sulla natura dei regolamenti delle Camere parlamentari. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 213-258. Vol. I. [Sobre a natureza dos regulamentos das Câmeras parlamentares]. 1907 Le prime carte costituzionali. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 259-270. Vol. I. [As primeiras cartas constitucionais]. 1908 Il Comune. Parte Generale. In: ORLANDO, Vittorio Emanuele (a cura di). Primo trattato completo di diritto amministrativo. Milano: Società Editrice Libraria, 1908. p. 151-170. Vol. II. [A Comuna. Parte Geral]. 1909 Diritto e correttezza costituzionale. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 259-270. Vol. I. [Direito e retidão constitucional]. Sui decreti-legge e lo stato di assedio in occasione del terremoto di Messina e di Reggio-Calabria. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. 246 Referências Milano: Giuffrè, 1950. p. 287-310. Vol. I. [Sobre os decretos-lei e o estado de calamidade por ocasião do terremoto de Messina e de ReggioCalabria]. 1910 Lo Stato moderno e la sua crisi. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 311-325. Vol. I. [O Estado moderno e a sua crise]. 1911 L’età e la capacità delle persone nel diritto pubblico. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 177-216. Vol. II. [A idade e a capacidade das pessoas no direito público]. 1912 Fondazione e dotazione delle persone giuridiche. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950, p. 217-223. Vol. II. [Fundação e dotação das pessoas jurídicas]. I caratteri giuridici della formazione del Regno d’Italia. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950, p. 327-344. Vol. I. [As características jurídicas da formação do Reino da Itália]. 1913 Le Camere di commercio, il tribunale camerale e le casse di risparmio. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 225-238. Vol. II. [As Câmaras de comércio, o tribunal cameral e as caixas econômicas]. 1918 Oltre lo Stato. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 345-356. Vol. I. [Além do Estado]. 1925 Di una particolare figura di successione di Stati. A proposito dell’annessione di Fiume. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: O Ordenamento Jurídico 247 Giuffrè, 1950. p. 357-369. Vol. I. [De uma particular figura de sucessão de Estados. A propósito da anexação de Fiume]. Osservazioni sulla completezza dell’ordinamento statale. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 371-379. Vol. I. [Observações sobre a completude do ordenamento estatal]. Relazione riassuntiva della Commissione dei XV sui rapporti tra potere esecutivo e legislativo. In: Presidenza del Consiglio dei ministri, Relazioni e proposte della Commissione Presidenziale per lo studio delle riforme costituzionali. Roma: Istituto Poligrafico dello Stato, 1925. p. 201206 [Relatório recapitulativo da Comissão dos XV sobre as relações entre poder executivo e legislativo]. 1927 L’età e la responsabilità civile verso lo Stato dei suoi funzionari ed impiegati. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 257-266. Vol. II. [A idade e a responsabilidade civil para com o Estado dos seus funcionários e empregados]. L’incendio della cosa locata e la responsabilità contrattuale degli enti pubblici. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 249-255. Vol. II. [O incêndio da coisa locada e a responsabilidade contratual dos entes públicos]. 1928 Discorso per l’insendiamento al Consiglio di Stato. Il Rinnovamento Amministrativo, 1928. p. 878-884 [Discurso para a posse no Conselho de Estado]. Il rimborso al comune delle spese per l’estinzione degli incendi. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950, p. 267-273. Vol. II. [O reembolso ao comune das despesas para a extinção dos incêndios]. 1929 I contatti giurisdizionali della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 275284. Vol. II. [Os contatos jurisdicionais da Corte de Cassação e do Conselho de Estado]. Artigo escrito em co-autoria com Damiano D’Amelio. 248 Referências Intervista, entrevista publicada em 15 de fevereiro de 1929 no Giornale d’Italia sobre o caráter confessional da Itália após os acordos da Conciliazione. 1930 Contratti collettivi di lavoro e norme giuridiche. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 285-298. Vol. II. [Contratos coletivos de trabalho e normas jurídicas]. 1931 Gli interessi dei soggetti autarchici e gli interessi dello Stato. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 299-304. Vol. II. [Os interresses dos sujeitos autárquicos e os interesses do Estado]. Il Consiglio di Stato nel biennio 1929-1930. Relazione del Presidente al Capo del Governo. Roma, 1931 [O Conselho de Estado no biênio 19291930. Relatório do Presidente ao Chefe de Estado] Pel centenario del Consiglio di Stato. Rivista di diritto pubblico, 1931. p. 501-506 [Para o centenário do Conselho de Estado]. Prolusioni e discorsi accademici. Pubblicazioni della Reggia Università di Modena. Modena, 1931 [Conferências e discursos acadêmicos]. 1932 La potestà normativa del Consiglio Nazionale delle Corporazioni. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 305-322. Vol. II. [A potestade normativa do Conselho Nacional das Corporações]. Le funzioni e i caratteri del Consiglio di Stato. In: Il Consiglio di Stato. Studi in occasione del centenario. Roma: Istituto Poligrafico dello Stato, 1932. p. 3-28. Vol. I. [As funções e as características do Conselho de Estado]. Relazione finale della Commissione dei XVIII. In: Relazioni e proposte della Commissione per lo studio delle riforme costituzionali. Firenze: Le Monnier, 1932. p. 231-237 [Relatório final das Comissão dos XVIII]. O Ordenamento Jurídico 249 1933 Prefazione a Scritti vari di Mario Marinoni. Città di Castello: Unione Arti Grafiche, 1933. p. V-XIII [Prefácio da obra Scritti vari de Mario Marinoni]. 1934 Vittorio Bondi. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 323-326. Vol. II. [Vittorio Bondi]. 1936 La “debellatio” dell’Etiopia. Popolo di Roma, em 6 de maio de 1936 [A “debellatio” da Etiópia]. 1937 Annullamento (Teoria dell’) nel diritto administrativo. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 327-334. Vol. II. [Anulação (Teoria do) no direito administrativo]. Il Consiglio di Stato nel quinquenio 1931-1935. Relazione del Presidente a S.E. il Capo del Governo. Roma: Istituto Poligrafico dello Stato, 1937 [O Conselho de Estado no qüinqüênio 1931-1935. Relatório do Presidente a S.E. o Chefe de Governo]. Osservazioni sulla invalidità successiva degli atti amministrativi. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 335-346. Vol. II. [Observações sobre a invalidez posterior dos atos administrativos]. 1938 Relazione al Senato per la legge sull’istituzione della Camera dei Fasci e delle Corporazioni. Atti Parlamentari, Legisl. XXIX, Sessione 19341938, no 2686-A [Relatório ao Senado para a lei sobre a instituição da Câmera dos Fascios e das Corporações]. Relazione sulla proposta di Regolamento del Senato comunicata alla Presidenza il 19 dicembre 1938. Atti Parlamentari, Legisl. XXIX, Sessione 1934-1938, no XCV – Documenti [Relatório sobre a proposta de Regulamento do Senado comunicada à Presidência em 19 de dezembro de 1938]. 250 Referências 1939 L’insegnamento di diritto pubblico nelle Facoltà di giurisprudenza. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 346-349. Vol. II. [O ensino do direito público nas Faculdades de Direito]. 1942 Il Consiglio di Stato nel quinquenio 1936-1940. Relazione del Presidente al Capo del Governo. Roma: Istituto Poligrafico dello Stato, 1932 [O Conselho de Estado no qüinqüênio 1936-1940. Relatório do Presidente ao Chefe de Governo]. Gaetano Mosca. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 381-385. Vol. I. [Gaetano Mosca]. 1943 Luigi Rossi. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 387-395. Vol. I. [Luigi Rossi]. 1947 A proposito dell’impresa e dell’azienda agricola. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 351-359. Vol. II. [A propósito da empresa e da firma agrícola]. Osservazioni sulla efficacia della legge. In: ROMANO, Santi. Scritti minori. Milano: Giuffrè, 1950. p. 397-405. Vol. I. [Observações sobre a eficácia da lei]. Paris: Dalloz. [2. El Ordenamiento Jurídico Traduccion española de Sebastián Martin-Retortillo y Lorenzo MartinRetortillo. edição publicada em 2002]. 1975. Madrid: Instituto de Estudios Políticos. 1963. 348 p.O Ordenamento Jurídico 251 Traduções de “ L’ordinamento Giuridico” L’ordre juridique Traduction française de Lucien François et Pierre Gothot. 174 p. 1975. . O Ordenamento Jurídico Tradução ao português por Arno Dal Ri Júnior. Die Rechtsordnung Übersetzung ins Deutsch von Werner Daum. 2007. Berlin: Duncker & Humblot. Florianópolis: Fundação Boiteux. 177 p. 252 Referências .