ARTÍCULO O LIBRO CONTENIDO:ESTE ESCRITO PARTE DE LA DECISIÓN JURISPRUDENCIAL QUE DETERMINÓ QUE LA EXPRESIÓN “MOTIVOS O CIRCUNSTANCIAS FÁCTICAS” SE DEBE ENTENDER COMO LA “TIPICIDAD OBJETIVA” AL MOMENTO DE ANALIZAR LA FACULTAD DE LA FISCALÍA PARA ARCHIVAR INDAGACIONES POR ATIPICIDAD OBJETIVA. EL AUTOR, ENTONCES, SE PROPONE CONCRETAR CUÁLES SON LOS ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA TIPICIDAD OBJETIVA, PARA ASÍ PODER ESTABLECERSE LOS LÍMITES A LA FACULTAD DEL ENTE INVESTIGADOR. TEMAS ESPECÍFICOS:ACCIÓN PENAL, PRINCIPIO DE TIPICIDAD, TIPO PENAL, TIPICIDAD, TIPO PENAL OBJETIVO, TIPO PENAL SUBJETIVO, SUJETOS DEL TIPO PENAL OBJETIVO, IMPUTACIÓN OBJETIVA, ELEMENTOS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA, CLASES DE TIPO PENAL TÍTULO:EL ARCHIVO DE LA INVESTIGACIÓN POR ATIPICIDAD OBJETIVA AUTOR:YESID REYES ALVARADO AÑO:2014 ISSN:1692-1682 IDIOMA ORIGINAL:ESPAÑOL IDIOMA DE PUBLICACIÓN:ESPAÑOL PAÍS DE LA EDICIÓN:COLOMBIA TEMAS GENÉRICOS:ARCHIVO DE LA INVESTIGACIÓNATIPICIDAD OBJETIVAELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO PENALIMPUTACIÓN OBJETIVATIPICIDAD SUBJETIVA. REVISTA DERECHO PENAL N°:49, OCT.-DIC./2014, PÁGS. 5-36 EL ARCHIVO DE LA INVESTIGACIÓN POR ATIPICIDAD OBJETIVA (*) Revista Nº 49 Oct.-Dic. 2014 Yesid Reyes Alvarado Profesor de Derecho penal en la Universidad de Los Andes (Bogotá) (Colombia) Sumario Este escrito parte de la decisión jurisprudencial que determinó que la expresión “motivos o circunstancias fácticas” se debe entender como la “tipicidad objetiva” al momento de analizar la facultad de la Fiscalía esta determinación ha sido admitida pacíficamente en los ámbitos académico. en el sentido de admitir que la Fiscalía tiene la facultad de archivar indagaciones siempre que la expresión “motivos o circunstancias fácticas” utilizada por el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal (L.para archivar indagaciones por atipicidad objetiva. este autor explica con detenimiento lo que debe entenderse por sujeto activo. que los parámetros dogmáticos utilizados por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para fijar lo que a su modo de ver integra la noción de “tipicidad objetiva” no se compadecen con el estado actual de la teoría del delito. atipicidad objetiva. lo que la ha convertido en necesario punto de referencia al momento de decidir cuáles son las razones por las que la Fiscalía puede archivar investigaciones penales. dio lugar a una extensa polémica que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia buscó terminar a través de una decisión en la que fijó su criterio sobre lo que debe ser entendido como “tipicidad objetiva”. La decisión fue a favor de una constitucionalidad condicionada. Como era de esperarse. creo que sobre ello hay consenso. en caso afirmativo. tipicidad subjetiva. Al ocuparse de la constitucionalidad del artículo 79 de la Ley 906 del 2004 (1). comenzaré por decir que en mi criterio la Corte Constitucional no se equivocó cuando afirmó (con apoyo en un planteamiento de Roxin) que uno de los elementos de la tipicidad objetiva es la acción típica. noción a partir de la cual realizó un ejercicio de ejemplificación sobre las causas que podrían ser invocadas por la fiscalía para archivar y las que no permitirían adoptar esa determinación. la Corte Constitucional enfrentó el problema de si en el sistema procesal adversarial que rige en Colombia es legítimo que la Fiscalía pueda disponer el archivo de una investigación y. Lo cierto es que la circunstancia de que la Corte Constitucional no haya querido “entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo” generó sensación de inseguridad ante la falta de claridad del alcance de las expresiones empleadas por Roxin para caracterizar el concepto de tipo objetivo. Creo. entonces.º del artículo 332 de la misma normatividad para ordenar la preclusión de una actuación penal(2). Sorprendentemente. 906/2004) se entienda como referida a la “tipicidad objetiva”. en las páginas siguientes de su manual. exposición en desarrollo de la cual pueden verse muchos de los aspectos (7) que la Corte Suprema echa de menos. La Corte Constitucional advirtió que “Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo. se propone concretar cuáles son los elementos que integran la tipicidad objetiva. La aparente falta de otros aspectos del tipo objetivo sobre la que llama la atención la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia obedece en realidad a que el nivel descriptivo que usa Roxin en el aparte citado es de naturaleza general (5). sino también otros de contenido valorativo entre los que sobresale la necesidad de determinar si ella puede ser entendida como una forma indebida de . esa indeterminación en un aspecto decisivo para fijar el alcance de la potestad que tienen los fiscales en relación con el archivo de las diligencias. de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado”(3). siguiendo en ello a Claus Roxin. se puede admitir”. sin embargo. que “al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito. Lo que ocurre es que (como en seguida se expondrá) el concepto de “acción típica” ha evolucionado desde una visión marcadamente naturalista hacia otra de corte valorativo (o normativo. profesional y judicial sin mayores cuestionamientos. cómo puede diferenciarse esa potestad de la concedida a los jueces por el numeral 4. imputación objetiva. Temas relacionados Archivo de la investigación. acción típica y resultado(6). El autor. elementos objetivos del tipo penal. si se prefiere la expresión) que ya no involucra solamente el análisis de los elementos fácticos de la conducta. para así poder establecerse los límites a la facultad del ente investigador. Para abordar el análisis de este polémico tema. Aun cuando una posterior decisión de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia(4) parece poner en duda que esos tres sean los elementos de la tipicidad objetiva. por ejemplo. Esa opinión hubiera conducido a que los fiscales podrían archivar solamente cuando estuviera ausente algún elemento naturalístico de la acción. este sería el caso cuando el fiscal se percata de que en la investigación que adelanta por el homicidio de una persona. previo a cualquier valoración jurídica y. evidencia en realidad una primera y significativa toma de postura frente al concepto de acción que. que hoy en día puede ser considerada como un criterio mayoritario. dejó abierta la discusión sobre si la tipicidad era un elemento puramente descriptivo de la teoría del delito(10). como los servidores públicos en los delitos contra la administración de justicia. Los elementos valorativos del tipo sirven también para la creación de comportamientos delictivos en los que se reprocha la conducta de personas con determinadas cualidades. Una concepción puramente descriptiva de la tipicidad. recurriendo a uno de los ejemplos utilizados por la comentada decisión de la Corte Suprema de Justicia. de la descripción típica del prevaricato desapareciera la exigencia de que la decisión cuestionada fuera “manifiestamente contraria a la ley”. en consecuencia. sí es evidente que su incorporación a la teoría del delito se ha extendido de tal manera en los ámbitos académico y jurisprudencial. según la cita que esa misma corporación hace de Roxin. solo en la medida en que sean desplegadas por personas que posean esas calidades exigidas en la norma (servidor público. esta aparece con vida (9). Estas y otras actuaciones son penalmente relevantes. en lugar de entenderlo como simple modificación del mundo exterior. excluiría la posibilidad de que los tipos penales tuvieran elementos normativos(12). apoderado o mandatario. Recuérdese que uno de los primeros planteamientos que hubo sobre este tópico consideraba la acción como un concepto ontológico. Un primer aspecto que conviene destacar en la decisión de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad del artículo 79 de la Ley 906 del 2004 es el que haya optado por interpretar la expresión “motivos o circunstancias fácticas” en el sentido de tipicidad objetiva. a que del hurto se retirara el requisito de que la cosa apropiada fuera “ajena” o a que se dejara de pedir que para la existencia de una injuria haga falta que las imputaciones hechas a otra persona sean “deshonrosas”. la configuración de la conducta objeto de reproche cambiaría en forma tan radical que se terminaría sancionando por prevaricato a todos los jueces cuando emitieran cualquier providencia. que a primera vista podría parecer intrascendente. En este contexto evolutivo cabe señalar que aun cuando no puede afirmarse que actualmente la imputación objetiva es admitida de manera unánime. sobre el que posteriormente se puede hacer una nueva diferenciación entre sus aspectos objetivo y subjetivo. causalmente generadora de un resultado. cuya verificación no es meramente ontológica sino que requiere de un juicio de valor que claramente excede el pretendido límite descriptivo de la tipicidad. Es muy importante tener en cuenta que esta primera discusión sobre el contenido de la tipicidad como . La discusión es importante porque permite decidir cuál es el contenido de la tipicidad. esto llevaría a que. el apoderado o mandatario frente a la infidelidad a deberes profesionales o el detenido respecto de la fuga de presos (14). hubiera concluido que los “motivos o circunstancias fácticas” son todos aquellos que desde un punto de vista natural componen una acción entendida como exteriorización de la voluntad humana. detenido).ataque al bien jurídico. No se requiere de un análisis muy profundo para percatarse de que si expresiones como esas son retiradas de los tipos penales. es uno de los elementos estructurales del tipo objetivo. porque ellos envuelven siempre un juicio de valor (13). por hurto a quien se apoderara de cosas propias y por injuria a quien elogiara los logros de un científico. Si bien esto permitió trazar un importante límite a lo que debía ser objeto de atención del derecho penal. sino solamente los que encajan en la descripción que de algunos de ellos haga el legislador en los tipos penales. pero lo primero es establecer qué elementos hacen parte de la tipicidad y cuáles corresponden a otras categorías del delito. Esta elección. Esa inicial separación entre un concepto ontológico de acción y la tipicidad dejó en claro que al Derecho penal no le interesa cualquier comportamiento desplegado por un ser humano. Si la Corte Constitucional hubiera seguido estos antiguos planteamientos sobre el concepto de acción. o si debía incorporar componentes valorativos (11). le asignaba un carácter neutral (8). entonces la antijuridicidad (en lo que se suele llamar su aspecto positivo (21)) desaparece porque gira alrededor de la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Estando claro que estas dos figuras son en realidad una sola (19). La valoración de la conducta no solo como coincidente con la descripción que de ella hace un tipo penal sino adicionalmente como una injustificada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico objeto . De la misma manera. entonces el ámbito de aplicación de la tipicidad se ampliaría de una forma desmedida. Por consiguiente. la discusión sobre su existencia afecta el juicio de tipicidad. es lo que algún sector doctrinal conoce con el nombre de objeto jurídico y define como el interés jurídico que el Estado pretende proteger a través de la creación del tipo penal (17). Un elemento de carácter valorativo cuya ubicación en la teoría del delito es especialmente sensible. estará en frente de casos de atipicidad. La solución no es sencilla. carece de sentido volver a examinarla dentro del ámbito de la antijuridicidad. debe quedar claro que si se opta (como hoy hace la doctrina ampliamente mayoritaria) por reconocer que los tipos penales pueden y suelen incluir elementos valorativos. (lo cual significaría que todos los elementos de la teoría del delito contienen ingredientes de naturaleza valorativa). si un fiscal se percata de que quien ha sido denunciado por fuga de presos jamás estuvo legalmente privado de su libertad. prescindir de su análisis en sede de tipicidad impide que al momento de analizar este elemento del delito se pueda distinguir entre una conducta constitutiva de hurto y otra que corresponde a una compraventa lícita. que es lo que hace toda persona que adquiere un objeto. En consecuencia. porque el plano de la discusión es más general. para determinar si la ausencia de esos elementos del tipo afectan su parte objetiva (solo en este supuesto la Corte Constitucional le faculta para archivar la investigación(15)) o si comprometen su aspecto subjetivo (caso en el cual la citada jurisprudencia le prohíbe archivar(16)). porque si ella es analizada en la tipicidad(20). quedando solo como un aspecto independiente a considerar las llamadas causales de justificación (que otros prefieren denominar el aspecto negativo de la antijuridicidad).elemento de la teoría del delito se circunscribe a dilucidar si los tipos penales deben contener solamente expresiones de naturaleza descriptiva (dejando los juicios de valor para los niveles de antijuridicidad y culpabilidad). por el contrario. o si en desarrollo de su investigación encuentra que la providencia emitida por un juez es perfectamente ajustada a la ley. que sanciona como autor de ese delito a quien se apodere de cosa mueble ajena. lo cual no representaría ningún problema. se trata de determinar solo si los tipos penales deben o no ser valorativamente neutros. Como la única forma de diferenciar este apoderamiento lícito de uno indebido es la afectación que con este último se produce al bien jurídico. En este primer nivel de análisis no se controvierte si esos componentes típicos pueden ser considerados como objetivos o subjetivos. estará frente a hipótesis de atipicidad de la conducta. o si es factible que el legislador incorpore en ellos elementos que para su correcta comprensión deben ser objeto de juicios de valor por parte del funcionario judicial. porque si se opta por mantenerla como elemento del tipo. Por ejemplo. resulta inevitable tomar una decisión sobre su ubicación en la teoría del delito. Si. para poder disponer en estos casos el archivo de la investigación. si un fiscal encuentra que una persona denunciada por hurto se ha apropiado de una cosa mueble que le pertenece a él. a no ser porque hay quienes ubican el objeto jurídico como elemento de la tipicidad. la compra de un bien mueble encajaría en el tipo penal de hurto. o de que aquel a quien le ha sido endilgada la comisión de un delito de tráfico de influencias no es servidor público. como el debate en torno a si la tipicidad es un elemento meramente descriptivo de la teoría del delito o incorpora elementos valorativos nada tiene que ver con su naturaleza objetiva o subjetiva. en tanto que consideran el bien jurídico como el núcleo del aspecto positivo de la antijuridicidad. el fiscal debería avanzar un nivel más en su análisis. Si se compara esa definición con la que tradicionalmente se hace del bien jurídico se podrá apreciar que las dos son coincidentes (18). se optara por retirarla de la tipicidad para que la antijuridicidad no desaparezca como elemento autónomo de la teoría del delito (por lo menos en su faceta objetiva). Sin embargo. en la concepción de Welzel (22)). desarrollan conductas que ontológicamente son causas de afectación al bien jurídico de la libertad individual. quien defienda esta concepción ontológicodescriptiva de la tipicidad. o que un juez dicta una orden de captura. causada por otra mediante el accionamiento de un arma de fuego. desarrollan conductas típicas que solo excepcionalmente (a través de una justificante) les son toleradas. Pero en la medida en que se comportan como de ellos se espera en sus respectivos roles sociales. esta solución no es satisfactoria porque asume que concebir un hijo o vender el instrumento con que alguien delinque es una conducta penalmente relevante. la madre que da a luz a un asesino incurre en la conducta típica de homicidio por ser causa del resultado. o que un cirujano opera. o a través de una concepción amplia de la imputación objetiva que solo estaría presente como elemento de la teoría del delito en cuanto una conducta pueda ser valorada como indebida forma de ataque al bien jurídico (25). al advertir que en sentido normativo solo es “causa” de un resultado típico. Esto significa que quien se comporta en la forma como de él se espera. aquel comportamiento que puede ser valorado como contrario a los deberes de conducta del autor. siempre podrá alegar en su favor que la progenitora del homicida o el vendedor del arma podrán ser liberados de responsabilidad por ausencia de dolo. o el agente de policía que hace efectiva una orden de captura legalmente emitida. Dicho en palabras más simples. por ejemplo). o a través de una causa de justificación. El conductor de un bus de servicio público que. sino la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado que se realiza en el resultado(28). El concepto de “acción penalmente relevante” que envuelve la tipicidad. sino solo aquellas que constituyen una forma indebida de ataque al bien jurídico. no desarrolla una conducta típica ni siquiera si actuando de esa manera lesiona efectivamente un bien jurídico objeto de protección. no se entiende ya como la simple conexión causal avalorada entre una conducta ontológica y un resultado de la misma naturaleza. aquel que puede ser calificado como creador de un riesgo jurídicamente desaprobado. Esa inconsistencia es lo que la imputación objetiva resuelve. la creación de las armas de fuego y su comercialización. le impide bajar del vehículo en un lugar no autorizado. siempre y cuando se quiera admitir que cada vez que un policía aprehende a una persona. La irrupción y amplia difusión de la teoría de la imputación objetiva en la dogmática (26) ha hecho evidente la importancia del bien jurídico como límite material del Derecho penal. . entre las que pueden mencionarse la invención de la pólvora. a través de la incorporación de la tipicidad dentro de una noción más amplia de antijuridicidad (23). Si la “acción” que suele ser mencionada como componente de la tipicidad es entendida de forma puramente ontológica (producción causal de un resultado natural). contra la voluntad de un pasajero. no cabe duda de que desde el punto de vista ontológico ese resultado es producto de muchas causas. en cuanto típica(30). su paulatino reconocimiento doctrinal y jurisprudencial indica que para poder atribuir a alguien un resultado ilícito no basta con demostrar que su actuación fue causa de este. la puerta de ingreso al Derecho penal no es la existencia de una causa ontológica ligada a un determinado resultado. de la misma forma que quien de buena fe vendió el arma con la que se perpetró el delito. o un conductor de bus de servicio público utiliza los paraderos reglamentarios. recurriendo a la creación de un concepto nuevo como el de tipicidad conglobante (24). Expresado a través de un ejemplo: si se investiga la muerte de una persona. esto es. Eso es cierto. sino que además constituye una forma indebida de ataque al bien jurídico(27). sino que impone filtros valorativos a ese esquema. Desde luego que quien se aferre a una tipicidad edificada sobre un concepto óntico de acción puede decir que casos como los planteados se solucionan recurriendo a las causas de justificación (ejercicio de actividad lícita. puede desarrollarse mediante la integración de los conceptos de tipicidad y antijuridicidad en una noción más amplia como la de injusto (personal. sus conductas deben permanecer al margen del derecho penal. Esto significa que no todas las causas generadoras de un resultado son de interés para el Derecho penal. así como la traída al mundo del asesino y de su víctima por parte de sus respectivos padres (29).de protección. en cuanto se trata de un proceso mental propio del autor o partícipe(36). la doctrina optó por hacer una clasificación de los componentes del tipo a partir del mismo parámetro ontológico que habían empleado los causalistas(33). corresponde abordar el tema de la distinción entre sus elementos objetivos y subjetivos. en aquellos tipos penales en los que el legislador ha incluido elemento subjetivos como por ejemplo la finalidad de obtener provecho en el delito de hurto. por ejemplo. sino de factores objetivos como por ejemplo su designación y asunción de un cargo en el que por ley se desarrollan actividades públicas. Conforme a dicho criterio. es decir. Sin embargo. al incorporarse a la tipicidad el conocimiento fáctico y la intencionalidad como elementos del dolo. La condición de persona que se requiere para ser sujeto activo de la mayoría de los delitos no es algo que dependa del intelecto de quien despliega la conducta típica. Por lo que respecta a los delitos imprudentes. señaló que la fiscalía puede disponer el archivo de la . Según estos parámetros. así como la imprudencia. En consecuencia (siguiendo los parámetros trazados por la Corte Constitucional (39)). tampoco depende de un proceso intelectivo que tiene lugar en la mente de quien despliega la conducta objeto de análisis. la intencionalidad que guía el comportamiento del autor en esta clase de delitos (aspecto volitivo del dolo) también forma parte del tipo subjetivo. así nació la separación entre lo que la doctrina conoce hoy con el nombre de tipicidad objetiva y aquella denominada subjetiva. finalmente. su faceta subjetiva estaría dada por la noción de previsibilidad (38). Todos los demás elementos del tipo pertenecen a su faceta objetiva porque se refieren a aspectos que existen fuera de la mente del autor o partícipe de la conducta típica. entendiendo que aquellos eran los que pertenecían al mundo exterior y estos los que tenían ocurrencia al interior de la mente del ser humano (32). Cuando desde los albores del finalismo se desplazó el centro de gravedad de la teoría del delito desde la relación causal hacia la intencionalidad.Una vez hechas las anteriores precisiones en relación con el contenido de la tipicidad. estos hacen parte de la faceta subjetiva del tipo (37) en cuanto se refieren a aspectos que tienen lugar al interior de la mente del autor o partícipe de la conducta delictiva. puede disponer del archivo de la investigación por tratarse de un elemento del tipo objetivo. se admitieron los elementos subjetivos de las justificantes y se normativizó el concepto de culpabilidad. en una misma decisión (40). En relación con las conductas dolosas. si dentro de una investigación el fiscal encuentra que respecto de una persona no está demostrada su condición de sujeto activo. es lo que sucede con el conocimiento de la realidad fáctica sobre la que se actúa (elemento cognoscitivo el dolo) y con su contrapartida. que conforme a la doctrina mayoritaria corresponde a un fenómeno interno del individuo que despliega el comportamiento típico. al paso que la imputabilidad y la culpabilidad (edificada sobre una noción de causalidad subjetiva) constituían su faceta subjetiva. bien sea de manera indeterminada o cualificada. Objetivos serían todos los elementos del tipo que tuvieran ocurrencia fuera de la mente del autor. mientras subjetivos serían aquellos que acaecieran dentro de ella. la tipicidad y la antijuridicidad fueron inicialmente considerados aspectos objetivos de la teoría del delito. es lo que ocurriría. cuando el fiscal que investiga a una persona como posible autor del delito de tráfico de influencias se percata de que ella no tuvo para la época de los hechos la condición de servidor público. que todavía permanece atada a esos parámetros naturalísticos(34). De un lado. el error sobre los presupuestos objetivos de la conducta (35). En desarrollo de la antigua concepción causalista de la teoría del delito se propuso inicialmente hacer una separación entre sus elementos objetivos y subjetivos(31). adoptó posturas diversas. la antigua distinción entre los elementos objetivos y subjetivos de la teoría del delito se difuminó. El sujeto activo de un delito es algo que está definido objetivamente en cada tipo penal. La calidad de servidor público que es indispensable para incurrir en ciertos delitos. sino de factores puramente objetivos. Frente a este punto concreto la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. en la tipicidad subjetiva quedan incluidos todos los elementos de la descripción típica que ocurran en la mente del autor. si a su juicio el sujeto activo formara parte de la tipicidad subjetiva. porque el legislador decide que no cualquier persona puede cometer un determinado delito. pero entonces la razón no sería la de estar en frente de un aspecto subjetivo del tipo. para dejar en claro el alcance de la expresión “discutible” empleada en la jurisprudencia que se comenta: si a lo que se refiere la Corte es a que en un caso concreto el tema es discutible. no se sanciona a quien tan solo se representa mentalmente la muerte de otro. Una precisión preliminar sobre este punto. sino también cuando no pudo hacerlo por carecer de la cualificación que la ley exige para que ella pueda ser considerada como típica.investigación “cuando el sujeto activo se encuentra en imposibilidad fáctica o jurídica de ejecutar la acción”. por ejemplo. actualmente no parece haber discusión en cuanto a que el sujeto activo es un elemento que pertenece al aspecto objetivo del tipo. En consecuencia. Si la Corte Suprema de Justicia no compartiera esta opinión. en contra de lo que piensa la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia(43). sino que debe haber ocurrido en el mundo exterior. considero que la fiscalía está facultada para disponer el archivo de una investigación no solo cuando esté demostrado que una persona no desplegó ontológicamente la conducta que describe la norma. que en todo caso no es de naturaleza subjetiva porque no debe existir solamente en la mente de quien despliega el comportamiento. En consecuencia. dado que según el artículo 456 del Código Penal colombiano(41) el delito de hostilidad militar no puede ser cometido por cualquier persona. sino a quien en un plano objetivo (externo) priva de la vida a un ser humano. sino que requiere un sujeto activo cualificado. la controversia debe centrarse en torno a si el fiscal puede ordenar el archivo de la investigación cuando los elementos materiales probatorios recaudados le lleven a constatar (es la expresión que usa el artículo 79 de la Ley 906 de 2004) que en el caso concreto no hay . que quien despliega la conducta allí descrita sea un colombiano o un extranjero que deba obediencia al Estado colombiano. Como la condición de autor de un delito no depende de lo que ocurra al interior de la mente de quien despliega una conducta (salvo en aquellas concepciones teóricas que edifican la distinción entre autor y partícipe sobre bases puramente subjetivas (42)). estuvo en imposibilidad física de cometerlo o porque se demostró que fue otro el autor. porque no basta con que ella exista en la mente del individuo para que pueda ser penalmente reprochada. Esto hubiera implicado que la fiscalía no podría archivar una investigación cuando tuviera pruebas de que la persona denunciada no fue autora de un delito porque. desde luego que no procede el archivo. sin duda es un elemento objetivo del tipo.como la “imposibilidad jurídica” de desplegar una acción típica es un problema valorativo. El ejemplo usado por la Corte ratifica esta percepción. sino porque el fiscal no cuenta con el respaldo probatorio para tomar esa decisión. como sería el “caso del extranjero que no debe obediencia al Estado colombiano y que por lo mismo no puede recibir imputación a título de autor del tipo denominado hostilidad militardel artículo 456 del Código Penal”. Por eso creo que se equivoca la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia al advertir que un fiscal no puede ordenar el archivo de una investigación en aquellos casos en los que “de acuerdo al estado de la ciencia resulta discutible señalar que una acción concreta sea la generadora de un resultado” (44). en otro aparte de la misma decisión señaló la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que la fiscalía no puede disponer el archivo de la investigación en “los delitos especiales cuando la controversia gira alrededor de la calidad o cualificación que debe tener el autor del hecho”. aun cuando ontológicamente desarrolle la conducta descrita en él (intervención en actos de hostilidad militar o en conflictos armados contra la patria). La única diferencia entre el sujeto activo indeterminado y el cualificado es de naturaleza valorativa. Quien no posea esas cualidades no puede ser autor de ese delito. La norma comentada exige para tener la calidad de autor. sino solo aquellas que posean una especial condición. sino que la habría extendido a cualquier caso en el que se debatiera si una persona es o no autor de un delito. en el plano objetivo. parece claro que la Corte se refiere a hipótesis en las que el individuo carece de la cualificación que el tipo penal exige para que pueda ser considerado autor de una infracción penal. entonces no habría limitado la prohibición de archivar a los casos en los que se discute su cualificación. No obstante lo anterior. Por lo que respecta a la acción. sino en la realidad. Como la coincidencia de un comportamiento con lo que le es exigido a quien lo desarrolla no es algo que ocurra dentro de la mente de este último. Pese a esto. cuando aluden al delito imprudente). dejando de lado la cuestión probatoria. al comienzo referida solo a la imprudencia (50). como la figura del hombre medio forman parte de la creación del riesgo jurídicamente desaprobado (que algunos siguen denominando infracción al deber de cuidado. está facultado para ordenar su archivo. debe reconocerse que también el concepto de riesgo jurídicamente desaprobado hace parte del tipo objetivo. La determinación de cuándo una conducta se mantiene dentro del riesgo permitido y cuándo supone creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. sino que se verifica externamente. por eso no puede ser considerado como un aspecto subjetivo del tipo. A mi modo de ver. cuando alguien denuncia el homicidio de una persona. Sea lo primero señalar que la noción de “infracción al deber de cuidado” surgió en el ámbito de los delitos imprudentes. Admitiendo que la simple relación causal no coincide con el concepto de acción típica. Esto significa que. el principio de confianza o el criterio del hombre medio (49). cuando un fiscal constate su inexistencia dentro de una investigación. En cuanto a la figura del “hombre medio”. porque lo que prohíben las normas penales son actuaciones contrarias a deberes de conducta. En otras palabras. pero paulatinamente extendida por la doctrina mayoritaria a los delitos dolosos (51). Es lo que ocurriría. de tal manera que. Ninguna duda puede caber entonces en cuanto a que la relación causal es un elemento objetivo del tipo (incluso en las antiguas concepciones causalistas de la teoría del delito). También es importante precisar que el denominado principio de confianza no es sino una figura que en algunas hipótesis permite establecer si una conducta puede considerarse inmersa dentro del riesgo permitido (52) o. El conductor de un bus de servicio público que se niega a dejar descender un pasajero en lugares diversos de los señalados para el efecto. salvo en las antiguas concepciones causalistas que definían la culpabilidad como un nexo sicológico entre el autor y la acción típica y antijurídica (45). por el contrario. al mantenerse dentro del riesgo permitido. que tenía existencia en el mundo real (objetivo) y permitía conectar una acción con un determinado resultado. también allí se hacía referencia a una causalidad de naturaleza objetiva que hacía parte de la tipicidad. contrariamente a lo que sostiene la Sala . la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia sostiene que el fiscal no puede ordenar el archivo de la investigación en los delitos culposos. pero el Instituto Nacional de Medicina Legal certifica que su deceso se produjo por causas naturales. debe recordarse que ella fue muy utilizada cuando se comenzó a trabajar con el concepto de infracción al deber de cuidado. como una forma de determinarlo (53). sin embargo. por ejemplo. no puede decirse que creó con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado como primer elemento de la imputación objetiva (47). Lo cierto es que tanto el principio de confianza (55). causa desde el punto de vista ontológico una retención de ese ciudadano. en la actualidad se recurre de manera preferente a las normas como indicadoras de la creación de riesgos jurídicamente desaprobados (54) y solo en casos límite se invoca la figura del hombre medio. que es un elemento objetivo del tipo. supone creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. no puede caber duda en cuanto a que la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado forma parte del aspecto objetivo del tipo(48). conforme a la decisión de la Corte Constitucional(46). no es algo que ocurra al interior de la mente del autor del comportamiento. la respuesta a este interrogante debe ser positiva. sino como uno de sus elementos objetivos. pero con el desarrollo de la imputación objetiva ha venido siendo desplazada por la de “creación de riesgo jurídicamente desaprobado”.un nexo causal entre la conducta del autor y el resultado que se le atribuye. pero su conducta debe permanecer al margen de la ley en cuanto se comportó como debía hacerlo en su condición de conductor de un bus de servicio público. porque la relación causal no es algo que tenga ocurrencia en la mente del ser humano. discutiendo la infracción al deber de cuidado. debe precisarse que aun cuando dentro de dicha teoría del delito esa causalidad sicológica era vista como la esencia de la culpabilidad. En cambio. desde luego que no puede hacerlo porque nada tienen que ver con la tipicidad objetiva. Esa postura del legislador colombiano deja al intérprete en absoluta libertad de situar cada una de esas figuras en el lugar de la teoría del delito que mejor le parezca. sino solo aquellos en cuya cabeza radique un deber de actuación. Eso es objetivo y. yerra entonces la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia cuando afirma que el fiscal no puede disponer del archivo de una investigación “cuando la controversia gira alrededor de la existencia o no de una posición de garante en los delitos de omisión impropia o comisión por omisión”(60). constituyen manifestaciones del riesgo permitido como elemento de la imputación objetiva. El desarrollo que han tenido conceptos como el de riesgo permitido y riesgo jurídicamente desaprobado dentro de la faceta objetiva de la tipicidad. sin entrar a calificar ninguna de ellas como excluyente de tipicidad. por consiguiente. sino que debe estar objetivamente corroborada mediante una comparación entre la norma que la impone y la condición de la persona de quien se predica. por el contrario. pero si se admite que el cumplimiento de un deber legal. entonces se estará en frente de una justificante(57). actúa como la sociedad espera de todo boxeador. pero su actuación puede ser excepcionalmente tolerada a través del reconocimiento de una legítima defensa como causa de justificación. entonces no cabe duda de que no solo hacen parte de la tipicidad. Por lo que respecta a los delitos de omisión. pero esa actuación puede ser tolerada de manera excepcional. En esta última hipótesis. Por eso cuando en la comentada decisión de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia se dice que el fiscal no puede ordenar el archivo de una investigación en los casos donde se configure una causa de ausencia de responsabilidad(58). Aun cuando el tema es aún objeto de discusión. que obliga a revisar si una norma con existencia real le impone a un individuo también real una obligación igualmente real. bien podría decirse que si una conducta corresponde a lo que de alguien se espera en una determinada situación. La circunstancia de que no cualquier ciudadano pueda ser autor de un delito de omisión. pero objetiva. Si se está en frente de una justificante o de una causa que elimina la culpabilidad. Las anteriores consideraciones adquieren importancia si se recuerda que el artículo 32 del Código Penal colombiano regula de manera general las llamadas causas de ausencia de responsabilidad. lo cual incluye las hipótesis en las que su comportamiento puede ser abarcado por el denominado principio de confianza. es decir. se dirá que el boxeador que lesiona (o incluso mata) a su contrincante en desarrollo de un combate reglamentario de boxeo. justificante o generadora de inculpabilidad. actual e inminente mata a quien le ataca. no ajusta su conducta a lo que generalmente se espera de los ciudadanos. equivale a una cualificación del sujeto activo que es de naturaleza valorativa. el legítimo ejercicio de un derecho. de una actividad lícita o de un cargo público. es necesario matizar. ha generado un debate interesante en cuanto a si existe o no una diferencia entre las tradicionales causas de justificación y la noción de riesgo permitido. siguiendo los parámetros de la Corte Constitucional (61) un fiscal está facultado para . conviene recordar que de su propia naturaleza se desprende que no pueden ser cometidos por cualquier persona. está dentro del riesgo permitido y por lo tanto su conducta es atípica. La posición de garante no es algo que exista en la mente de quien despliega la conducta objeto de examen. sino que dentro de ella pueden situarse en su faceta objetiva porque su existencia no ocurre en la mente del autor del comportamiento. si. A mi modo de ver.Plena de la Corte Suprema de Justicia (56). la Fiscalía sí está facultada para archivar investigaciones cuando constate que una persona ha actuado dentro del riesgo permitido. la persona se ha comportado de una manera distinta a como debía hacerlo. quien para salvar su vida frente a una agresión injusta. habrá actuado dentro del riesgo permitido. Ejemplificando la situación. sería entonces admisible que la fiscalía ordenara el archivo de una investigación conforme a los parámetros trazados por la Corte Constitucional en la ya comentada decisión(59). sino solo por aquellas que posean una característica especial: deben estar obligadas a desplegar una determinada conducta. Esa discusión no es nunca sobre algo que ocurre en la mente del posible autor (eso sería subjetivo) sino sobre un aspecto objetivo. quien al falsificar un billete de cinco dólares decide usar en este una imagen del Pato Donald en lugar de la original de Abraham Lincoln. si se tiene en cuenta que quienes optan por negar . como sería el caso de atentar contra la vida de otro disparándole con una pistola de agua” (69). por el contrario. Distinta es la situación de quien tiene una percepción equivocada de la realidad sobre la que actúa. por ejemplo. Por eso creo que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia se equivoca al sostener que el fiscal no puede ordenar el archivo de la investigación “cuando se discute si existió o no lesión al bien jurídico”(68). y la Fiscalía estaría facultada para archivar la investigación invocando ausencia de un aspecto objetivo del tipo: la lesión o puesta en peligro del bien jurídico objeto de protección (en este caso. como si su afectación o puesta en peligro fuera algo que ocurre en la mente del autor. 9921. objetivamente no afecta con su comportamiento el bien jurídico de la fe pública. Si bien en la comentada decisión de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia se afirma (63) que en alguna oportunidad la Sala Penal de esa misma corporación sostuvo que esta clase de error hace parte del tipo objetivo (64). Aunque creo que esta última postura es incorrecta. 14/2002). si se revisa la jurisprudencia invocada (rad. De esta frase pueden inferirse dos cosas: la primera. me limitaré aquí a destacar la inconsistencia de la Corte al señalar de un lado que la fiscalía no puede disponer del archivo de una investigación “cuando se discute si existió o no lesión al bien jurídico”. Curiosamente en la misma decisión sostiene la Corte que el fiscal puede disponer del archivo de una investigación “cuando se trata de un delito imposible. sobre cuya impunidad no hay discusión. en el sentido de que la tentativa inidónea es impune. lo que se dice expresamente es que el error de tipo constituye “el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo” y “supone la falta de conocimiento de los ingredientes del tipo objetivo”(65). sino la que se haga desde el punto de vista externo. aun cuando para el supuesto de hecho señalado no resulta apropiada la expresión utilizada (70). Ese sería el caso.disponer el archivo de una investigación cuando constate que la persona a quien se atribuye un delito de omisión. Nótese que en el error de tipo los elementos objetivos del tipo tienen una existencia real. se podrá apreciar con meridiana claridad que allí no se afirma que el error de tipo sea un elemento del tipo objetivo. La contradicción de estas afirmaciones es palmaria. mar. que la Corte sigue el criterio predominante en Colombia. la fe pública). Estando claro que el juicio de tipicidad implica valorar la eventual afectación o puesta en peligro del bien jurídico (salvo que se quiera regresar a una noción meramente descriptiva de la tipicidad). porque ese error (que excluye la tipicidad de la conducta) es algo que ocurre en la mente del autor y por eso es de naturaleza claramente subjetiva. de quien estando acusado de omisión de agente retenedor o recaudador (62) por no transferir oportunamente al Estado los dineros recaudados por concepto del impuesto al valor agregado (IVA) demuestra ante la fiscalía que no está legalmente obligado a cobrarlo. lo que la Sala Penal de la Corte quiso decir es justamente que el error elimina el dolo al afectar el conocimiento del autor. el fiscal no puede invocarlo para ordenar el archivo de las diligencias(67). Al decir que este error es el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo. esa es la razón por la que el bien jurídico debe ser considerado como un elemento objetivo de la tipicidad. sino en la mente de quien se equivoca en la forma de interpretarlo. eso no es cierto. que no afecta para nada su faceta subjetiva. por eso el error de tipo es claramente un elemento del tipo subjetivo y. y de otro que esa decisión sí procede cuando se trata de tentativas inidóneas. en este último caso estaríamos frente a lo que la doctrina conoce como un delito putativo. pero son equivocadamente interpretados por el autor de la conducta. ninguna duda puede caber en el sentido de que la falla no está en el mundo real. también debe admitirse que esa valoración no es la que ocurra en la mente del autor (salvo la relevancia que pueda tener en casos de error). que con la denominación “delito imposible” la Corte se refiere a la figura de la tentativa inidónea. la segunda. no estaba obligada a actuar en el caso concreto. aun cuando subjetivamente el autor esté convencido de que sí lo hace. según los parámetros trazados por la Corte Constitucional (66). se apodera de una cosa mueble ajena) la conducta es típica desde el punto de vista objetivo y. Sin embargo. Si se permite que la tipicidad de un comportamiento dependa de consideraciones particulares sobre si una determinada acción. lo hacen fundamentalmente con el argumento de que se trata de conductas que no son aptas para poner en peligro el bien jurídico (71). una cosa es la falta de afectación al bien jurídico (en sus modalidades de lesión o puesta en peligro). y otra muy distinta la valoración que pueda llevarse a cabo sobre la magnitud de esa real afectación al bien jurídico protegido con miras a adoptar decisiones sobre la conveniencia de adelantar una acción penal. entonces estará completa la tipicidad objetiva de la conducta y el fiscal no podrá disponer de su archivo. que debe conducir a la atipicidad objetiva de la conducta y por consiguiente faculta al fiscal para disponer el archivo de la investigación. En términos procesales esto significa que si una conducta queda comprendida dentro del riesgo permitido (considerada en abstracto como forma legítima de ataque al bien jurídico). Pero si lo que surge del análisis del comportamiento investigado es que el autor atacó en forma indebida un bien jurídico (se apoderó de una cosa mueble ajena. si el comportamiento puede ser valorado como una indebida forma de ataque al bien jurídico (el autor. . en un caso concreto(76). afectó o no de manera sensible un bien jurídico en cabeza de un individuo en especial. Sin embargo. siguiendo los parámetros trazados por la Corte Constitucional. Por lo tanto. Por el contrario. en el misma providencia. los partidarios de no sancionar la tentativa inidónea dirían que la conducta del autor es impune porque dispararle a otro con una pistola de agua no pone en peligro la vida del destinatario de la acción. que más adelante. Si el examen de los hechos muestra que no existió una forma indebida de afectación al bien jurídico (como en los casos en que la conducta del autor permanece dentro del riesgo permitido (73)). que puede ser reconocido a través de figuras procesales que. la intervención del Derecho penal. como el principio de oportunidad. cuando la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia autoriza a la fiscalía a archivar investigaciones en los casos de tentativa inidónea (72). el fiscal puede disponer del archivo de la investigación. Esto no significa negar la vigencia del principio de insignificancia dentro del Derecho penal. sí están diseñadas como una forma alternativa de manejar conductas sobre cuya tipicidad objetiva (por mencionar el requisito mínimo para su aplicación) no hay discusión alguna(75). si del análisis de la situación concreta se infiere la insignificancia del ataque indebido al bien jurídico (que por consiguiente está previamente determinado como indebido). por ejemplo). se estaría renunciando a una de las más preciadas características de la tipicidad: la seguridad que brinda a los ciudadanos sobre la relevancia o intrascendencia de su conducta frente al Derecho penal. no hace nada diverso a reconocer que la ausencia de peligro para el bien jurídico (que es un elemento del tipo objetivo) es uno de los aspectos que pueden tenerse en cuenta para adoptar esta clase de decisiones. en un específico contexto. contra la voluntad de su propietario. faltará un elemento del tipo objetivo y el fiscal estará autorizado (según la comentada decisión de la Corte Constitucional (74)) a disponer del archivo de la investigación. sostenga algo distinto. no pasa de ser una desafortunada contradicción. Una cosa es que un comportamiento objetivamente considerado no suponga una indebida forma de ataque al bien jurídico (como las afectaciones que se producen en desarrollo del correcto ejercicio de una actividad lícita) y otra muy distinta que la magnitud del ataque sea en un caso concreto (no con la generalidad que está concebida la noción de tipicidad) tan reducida que no justifique la intervención del aparato punitivo del Estado. al fiscal le está vedado archivar la investigación(77). pero se considera que su mínima afectación no amerita el desgaste propio de un proceso penal (debido al ínfimo valor del bien mueble hurtado. aunque el Estado disponga de la posibilidad de renunciar al ejercicio de la acción penal si considera que la magnitud del ataque no justifica.la punibilidad de la tentativa inidónea. por ejemplo). si se recurre al ejemplo utilizado por la Corte. En esta última hipótesis se debe admitir la tipicidad objetiva de la conducta. sino su faceta objetiva. y que penetró a este como todos los clientes. ¿no se puede archivar esa investigación? Lo que sería objeto de discusión en esas dos hipótesis no es el factor subjetivo de la conducta. con absoluta independencia de si se trata de un delito de mera conducta o de resultado. sin hacerlo de manera engañosa o clandestina. en justificantes. o que no haya una acción (de hecho. mientras la ausencia de esa limitación en el numeral 4. Esto descarta la posibilidad de que esa clase de decisiones puedan estar fundamentadas en consideraciones de culpabilidad. sirven de fundamento para soportar una decisión de archivo por parte de la Fiscalía. sin explicar las razones de su criterio.º del artículo 332 faculta a los jueces para disponer preclusiones no solo con base en . en cuanto limitó los archivos de investigaciones a causales referidas a los elementos objetivos del tipo (83). sino que ella genere un resultado específico que forma parte de la descripción típica. una persona es acusada de violación de habitación ajena y demuestra ante la Fiscalía que en realidad estaba entrando a su propio sitio de vivienda. por consiguiente. a través de la aplicación del principio de oportunidad(78). Dado que la distinción entre las facetas objetiva y subjetiva del tipo es meramente ontológica en cuanto considera que a este pertenece todo lo que ocurra dentro de la mente del autor y a aquella lo que acaece fuera de ella. no hay razón para prohibir a la fiscalía que archive una investigación si falta alguno de ellos. lo que desde el punto de vista de la tipicidad le está vedado al fiscal es archivar investigaciones aduciendo razones relacionadas con el aspecto cognoscitivo del dolo. Como estos son sin duda elementos objetivos del tipo (el sujeto activo y la acción forman parte del mundo real y no deben existir solo en la mente del autor). En síntesis. que el fiscal no puede disponer el archivo de una investigación penal cuando se trate de delitos de mera conducta (79). la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia afirme. quedó establecido que los fiscales pueden archivar investigaciones cuando encuentren demostrado que no se configura alguno de los elementos pertenecientes al tipo objetivo. el fiscal está facultado para archivar la investigación si constata la inexistencia de alguno de esos elementos objetivos. cada situación concreta. no significa que en ellos no haya un sujeto activo (alguien debe desarrollar la conducta recogida por la norma). ¿no puede ordenarse que se archive esa investigación? Si en el mismo caso el denunciado demuestra que el sitio al que ingresó era un restaurante abierto al público. con su elemento intencional o con los ingredientes subjetivos de este. La diferencia entre estos últimos delitos y los llamados de resultado. por ejemplo. a partir de la decisión adoptada por la Corte Constitucional sobre la exequibilidad condicionada del artículo 79 de la Ley 906 de 2004 (82). en causas de inculpabilidad o en aspectos pertenecientes al tipo subjetivo. La circunstancia de que en los delitos de mera conducta no haya un resultado separable de la conducta. en día y hora laboral.º del artículo 332 de la misma normatividad son dos: la primera se desprende de la sentencia que declaró condicionalmente exequible el aludido artículo 79. Llama la atención que en la decisión aquí comentada. en sus especiales circunstancias. lo cual no se compadece con la concepción misma del principio de insignificancia. sin que haga falta que como consecuencia de él aparezca un resultado adicional (80). de tal manera que siguiendo los parámetros de la Corte Constitucional(81). Si la utilización de esta figura implicara el reconocimiento de la atipicidad objetiva de la conducta. mientras en aquellos basta la verificación del comportamiento típico. eso es lo que caracteriza estos delitos) con todos sus componentes. radica en que respecto de estos el legislador exige no solo que el autor despliegue una determinada conducta. Los demás elementos del tipo pertenecen a su esfera objetiva y. todos los ciudadanos deberían estar autorizados para desplegar impunemente la misma conducta en el futuro.el fiscal puede plantear ante un juez la posibilidad de que el Estado renuncie a perseguir ese delito en consideración a las particulares circunstancias en que la conducta se desarrolló. Si. Las diferencias entre una decisión de archivo adoptada por la Fiscalía conforme al artículo 79 de la Ley 906 del 2004 y la de preclusión emanada de un juez con base en el numeral 4. cuya aplicación no se determina en abstracto sino valorando. o invocando razones de previsibilidad en los delitos imprudentes. (5) En la mencionada decisión se alude a diversos aspectos que. Franz von Liszt. los elementos normativos. “4. tercero. 1891. Posteriormente.)”. que por supuesto es uno de sus elementos. ibídem. o indiquen su posible existencia como tal. pp. Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. 116 y siguientes. (10) En este sentido fue originalmente planteado por Beling. si bien es cierto que su ubicación en la teoría del delito es discutible. pp. que también forman parte de la acción. que también hace parte de la acción cuando respecto de esta se asume que desde el punto de vista típico admite juicios de valor. si se refiere al objeto jurídico queda claro (como adelante se explicará) que se incorpora a la tipicidad el análisis del bien jurídico como elemento (valorativo) de la acción. pp. pues mientras la decisión de preclusión hace tránsito a cosa juzgada material (si no se interpone en su contra un recurso. es uno de los componentes de la tipicidad objetiva. tomo I. selecciona.. (7) En cuanto a las condiciones objetivas de punibilidad (a las que también hace referencia la comentada decisión de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia). y décimo. la imputación jurídica del resultado. de la multitud de conductas humanas. 342 y ss. J. Ernst von Beling.ª edición.C. los medios o instrumentos de ejecución del hecho.. que en realidad hacen parte del concepto de acción. cfr. der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem. Tübingen (Paul Siebeck). C-1154 del 2005 (nov. Gustav Radbruch. la orden de archivo es provisional en cuanto el inciso segundo del artículo 79 de la Ley 906 del 2004 advierte que esta puede revocarse cuando.. para este último. La segunda diferencia tiene que ver con la firmeza de esas determinaciones. antijurídica. no pueden desconocer que por su misma denominación hacen parte de su faceta objetiva. (2) “ART.A. radicación 2007-0019. “Sin embargo. p. en sí misma. traducción de Diego Manuel Luzón Peña. dispondrá el archivo de la actuación. Berlin. y unas páginas más adelante afirmaba de manera aún más contundente que “en el tipo penal no hay ningún juicio de valor” (cfr. Claus Roxin. Cuando la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito. serían elementos adicionales del tipo objetivo los siguientes: primero. (6) Cfr.). El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: (. editorial Civitas S. octavo. es decir. Welzel avanzó un poco más al decir que “la constatación de la tipicidad de una acción no es valorativamente neutral.consideraciones del tipo objetivo. 15/2005). Derecho penal. Madrid. si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”. (9) Auto del 5 de julio del 2007. 1967. no son sino elementos estructurales del concepto de acción que según la Corte Constitucional.—Causales. (*) Versión escrita de la ponencia presentada en la ciudad de Cartagena el 10 de septiembre del 2014.—Archivo de las diligencias. más bien. Atipicidad del hecho investigado (. sexto. 128.. que conforme a los recientes avances doctrinales complementa la causalidad como parte del concepto de acción. si la Corte Suprema de Justicia alude aquí al objeto material. p. el bien jurídico. la tipicidad de la conducta supone una “indicación al juez” respecto de la antijuridicidad de comportamiento (tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuridicidad). sin embargo. Sala Plena. Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. el obje to de la acción. (1) “ART. 4. editorial Revista de Derecho Privado. que sin duda hace también parte de ella. (4) Corte Suprema de Justicia. magistrado ponente Manuel José Cepeda. tomo I. 1906. surgen elementos probatorios que así lo ameriten. Edmund Mezger. ob. o cuando este es decidido en el sentido de confirmar la decisión). que claramente forma parte de esta. en una faceta valorativa (no meramente ontológica) de esta. sino también invocando razones relacionadas con la tipicidad subjetiva. J. auto del 5 de julio del 2007. el lugar de la acción. Mohr. Lehre vom Verbrechen. antes de la extinción de la acción penal. wissensachatfliche Buchgesellschaft. Madrid 1997. a mi modo de ver. noveno. Tratado de Derecho penal. La Corte Suprema de Justicia cree. 332. (3) Corte Constitucional. 70.. aun cuando no se las reconozca como parte integrante de un concepto de acción. 371.B. que también hace parte de la acción. el objeto. la relación de causalidad. aquello sobre lo que recae la acción. el momento de la acción. Darmstadt. segundo. 1955. p. cit. los factores de tiempo y lugar de la perpetración del delito. en cuanto consideraba incontrovertible que la realización del tipo no siempre es. Parte general. cfr. cuarto. que sin duda hacen parte del concepto de acción. 147). en el marco del XXXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal. 130 y 131. quinto. aquellas que son relevantes para el . lo evidente es que quienes admiten que estas hacen parte de la tipicidad. séptimo. magistrado ponente Yesid Ramírez Bastidas. (8) Cfr. que según algunas opiniones doctrinales. Guttentag Verlagsbuchhandlung. forma parte de esta. (11) El primer paso en esta dirección fue dado por autores como Sauer y Mezger. 1997. tomo III. Derecho penal alemán.ª edición. Parte general. en los delitos de corrupción de menores.ª edición. 615. El primer requisito de la antijuridicidad penal es la tipicidad penal”. Parte general.. En contra de esta equiparación se pronuncia Fernando Velásquez. cfr. editorial Losada.. por ejemplo. editorial Reppertor. Derecho penal. §6/1 y 2. cit. 4. cfr. entendía por objeto jurídico “el interés que el Estado busca proteger mediante los diversos tipos penales y que resulta vulnerado por la conducta del agente cuando ella se acomoda a la descripción hecha por el legislador”. 411. que un pragma es típico no solo cuando reúne los caracteres particulares exigidos por el respectivo tipo sistemático. p. 148. Luis Jiménez de Asúa. p. pp. editora jurídica Grijley. Buenos aires. pp. Ibagué. 77 y ss.). ob. Antijuridicidad. Hans Welzel. sin derecho alguno. ob. Luis Jiménez de Asúa. Derecho penal. p.ª edición. señala como ejemplos de lo que él denomina “elementos valorativos del tipo” “el concepto de tutor. nota de pie de página número 19). 48. sea porque con ella se le amenace o se le lesione”. Derecho penal. (21) Cfr. 8. Bien jurídico”). 5. Bogotá. Ibíd. p. 1997. Thomson-Civitas. sino también cuando es antinormativo (o sea. y no a los por él denominados “elementos valorativos” (como cuando se incorporan en los tipos penales conceptos como “deshonrosas” o “ajena” (cfr.. “Causalidad y explicación del resultado”. ob. ed. quien al abordar el tema de lo que él denomina “el aspecto positivo de la antijuridicidad” afirma que definida esta última como el “juicio de valor sobre conducta típica en la medida en que ella lesione o ponga en peligro.ª reimpresión de la 11. a aquellos factores que solo pueden ser determinados mediante una apreciación de valor”. §32. Bogotá. 4. Barcelona.ª edición. fácil resulta comprender la relación que existe entre este concepto y el de bien jurídico”. 1970. Alejandro Slokar. Alejandro Alagia. Lima. cfr. p. 2008. Hans Welzel.ª reimpresión de la 4. José Hurtado Pozo. 107. (18) Así puede observarse al comparar las definiciones que a estos dos conceptos atribuye Álvaro Pérez. I. p. §11/1080. (14) Jiménez de Asúa. Manual de Derecho penal. Madrid. (15) C-1154. en Jurisprudencia de casación penal. Fernando Velásquez Velásquez.ª edición. 1963.ª reimpresión de la 6. 901 y ss. 903. resulta indispensable el estudio de la naturaleza y características de tal bien y del interés que constituye su reflejo” (Alfonso Reyes. 2005. Tratado de Derecho penal. por ejemplo. Buenos Aires. Buenos Aires. Librería Jurídica Comlibros. 904) debe tenerse en cuenta que se refería a los que él llamaba elementos “estrictamente normativos” (como cuando el legislador incluye en el tipo expresiones como “antijurídico” o “contrario a la norma”). editorial Ediar. (17) Alfonso Reyes. “Relación causal e imputación objetiva en los delitos de omisión”. p. Bogotá. 4. Forum Pacis.”. editorial Temis. entendido como ya se dijo. Santiago de Chile. (22) Cfr. 1. Eugenio Raúl Zaffaroni. (27) Ibíd. refiriéndose expresamente al concepto de objeto jurídico. (12) Si bien Jiménez de Asúa calificaba los elementos normativos como “impaciencias de legislador” (cfr. Parte general. por el contrario. 35 (en la que define el obje to jurídico) y 185 (donde frente al vocablo “bien jurídico” puede leerse: “V.ª edición. Parte general. Derecho penal. 2005. (16) Ibíd. (26) Sobre el planteamiento de la imputación objetiva en la segunda mitad del siglo XX y la expansión y aceptación que esta ha tenido. el de funcionario en las infracciones propias de este. cit. Hammurabi. ed. 2011. 132 y ss. cit. debe quedar claro que él admite que dentro de la tipicidad se debe verificar la afectación al bien jurídico: “Desde luego. (13) “Los elementos normativos se refieren.. Tipicidad. 79. 895.ª edición. cuando viola la norma que se deduce del tipo) y con ello lesiona un bien jurídico”. 895. (20) No obstante la distinción que hace Fernando Velásquez entre las nociones de “objeto jurídico” y “bien jurídico” (ver supra. Alfonso Reyes. Yesid Reyes Alvarado. Derecho penal alemán. traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez. p. p. Alfonso Reyes. que “desde el momento en que el delito no es simplemente rebelión del hombre al mandato contenido en la norma. Santiago Mir Puig. Bogotá. 1. para quien “el ‘bien jurídico’ es un valor ideal que solo puede ser afectado desde una perspectiva normativa mientras que el ‘objeto del bien jurídico’ puede serlo tanto en sentido naturalístico como en el plano meramente organizacional”. Ibídem. Diccionario de Derecho penal. es decir. 2009. 462. 1996. 68). (23) “La antijuridicidad penal requiere la realización de un tipo penal sin causas de justificación. p. . 3. Parte general I..Derecho penal y precisamente en el sentido en que tienen que ser necesariamente antijurídicas o jurídicas. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 2000. (25) Yesid Reyes Alvarado.. cfr. 615. p. el interés jurídicamente tutelado en el tipo penal. (19) El propio Alfonso Reyes lo admitía al señalar. editorial Jurídica de Chile. 11. pp. pp. Parte general. pero nunca ‘valorativamente neutrales’”.ª edición. sino fundamentalmente lesión u ofensa a un interés jurídicamente tutelado y concretado en un bien jurídico. (24) “La conglobación como operación determinante de la lesividad es una función claramente normativa. para poder predicar que una determinada conducta es típica se requiere que afecte de alguna manera el bien jurídico. 1997. editorial Temis. en el libro Homenaje a Gonzalo Rodríguez Mourullo. cfr. p. editorial Temis. p. Derecho penal. 8. (41) “ART. Derecho penal. 25. Ernst Beling. ob. reimpresión de la 8. Franz von Liszt. Tomo segundo. cit. El colombiano. cit. 12 y ss. Fernando Velásquez. Tratado de Derecho penal. Tratado de Derecho penal. (31) Una referencia a esta antigua distinción puede verse en Santiago Mir Puig. 135. 303 y 304). 24. Derecho penal. cit. (46) C-1154.ª edición.ª edición. y la atenuación que posteriormente le introdujo Edmund Mezger: “La teoría del delito más antigua. en el mismo sentido puede verse Claus Roxin. Alfonso. 388. cfr. cfr. p. 9. Fernando Velásquez.(28) Cfr. cfr. (40) Auto del 5 de julio del 2007. p.. p. por ejemplo. 303 y 304. ob.. y al ámbito de la culpabilidad todo lo subjetivo (psicológico)”. Barcelona. Reyes. cit. ob. 236) y hoy lo admiten autores como Roxin (Cfr. basada en Beling.. traducción de Juan Córdoba Roda.º 56. traducido de la 20. Madrid. cit. §10/2. (37) Cfr. Derecho penal. Yesid Reyes Alvarado. Reinhart Maurach. atribuye al tipo de injusto el total suceso objetivo (exterior). cit. ya había advertido de tiempo atrás Mir Puig (Cfr.. pp. y esa “relación subjetiva entre el hecho y el autor solo puede ser psicológica”. cit. cit. cfr. en Anuario de Derecho penal y ciencias penales. (38) Con base en la cual se hace la distinción entre las llamadas culpa con previsión (o consciente) y la culpa sin previsión (o inconsciente). Claus Roxin. cit. ob. (36) Sobre el conocimiento fáctico (aspecto cognoscitivo) y la intencionalidad (aspecto volitivo) del dolo como elementos del tipo subjetivo. sobre la necesidad de matizar la separación ontológica entre lo objetivo y lo subjetivo. incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años. (47) O segundo. se diferenciaba claramente de la tipicidad como “contorno externo” del tipo delictivo. Santiago Mir Puig. 178. §10/53. “La justicia regional y la ‘niña Mencha’: ¿dónde está el error?”. pp. Derecho penal. Derecho penal. XVII. cit. Mayer.. Bogotá. Barcelona. p. 620 y ss. (29) Así se desprende de la teoría de la equivalencia de las condiciones. 67.ª edición alemana por Luis Jiménez de Asúa. defendió esta concepción Alfonso Reyes: “No siempre es fácil distinguir en el plano objetivo la coautoría de la complicidad. sin embargo que este autor considera (con razón) que esa tradicional distinción ontológica entre los aspectos objetivo y subjetivo debe ser matizada. para quienes piensan que la relación causal es primer componente (o nivel) de la imputación objetiva. Cfr. (43) Auto del 5 de julio del 2007. ob. §117. (32) Beling señalaba que la culpabilidad como un aspecto subjetivo (en el sentido de “incorrección psíquica de la acción”) del delito. ob. pp. 620 y ss. cfr. cfr. en el sentido de externos y en contraposición a los elementos psíquico-internos”. §10/2.. Santiago Mir Puig. pp. la pena se aumentará hasta en una tercera parte”. ob. no se adecúa al tipo. 236. suelen surgir dudas sobre esta cuestión cuando los copartícipes intervienen en el momento consumativo del hecho punible o cuando realizan acción u omisión que. (42) En Colombia. Parte general. p. 285 y 289. editorial Reppertor. editorial Temis.. 2008. ob. (45) Para von Liszt la culpabilidad es la “relación subjetiva entre el acto y el autor”. aunque haya renunciado a la calidad de nacional. en la que esa antigua distinción ontológica entre un tipo objetivo caracterizado por elementos que ocurren fuera de la mente del autor y un tipo subjetivo que comprende todo lo que acaece al interior de la mente del autor pierde importancia. ob. cit. (35) Cfr. Yesid Reyes Alvarado. pp. Die Lehre von Verbreche. (34) La evolución que ha tenido la imputación objetiva a partir de la segunda mitad del siglo XX ha llevado a una paulatina reordenación de la teoría del delito.. 663. ediciones Ariel.—Hostilidad militar. 236. Santiago Mir Puig. vol. p. p. (33) Cfr.. 187 y ss. cit. Yesid Reyes Alvarado. Imputación objetiva. p. Derecho penal. §10/53. o el extranjero que deba obediencia al Estado colombiano.. pp. pp. Fernando Velásquez. tomo I. en situaciones de tal naturaleza habrá de concluirse que es cómplice quien actúa en la convicción de que contribuye a un hecho punible ajeno. (30) Sobre los inconvenientes de solucionar a través de justificantes algunas hipótesis de riesgo permitido. ob. 2005. 1995. ob. (39) C-1154. “Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto”. 1962. Maurach destaca el planteamiento original que en este sentido hizo Hellmuth Mayer a partir de los lineamientos teóricos de Beling. Instituto Editorial Reus. ob. 170. 1988. ob. Es importante advertir. cfr. 640 y ss. Bogotá. defendida en el presente por H. ob. cit. quien (al describir el estado de la discusión al interior del finalismo) se refiere a la usual inclusión dentro del injusto de “elementos objetivos. p. ibíd. Santiago Mir Puig. en sí misma considerada. cit. 456. Madrid. n.. y es coautor el que participa con otro u otros en hecho típico considerado por todos como propio”. se pone en peligro la seguridad del Estado o sufren perjuicio sus bienes o las fuerzas armadas. (44) Ibíd. . en Revista del Instituto de Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia. 3. §10/2. que intervenga en actos de hostilidad militar o en conflictos armados contra la patria. pp. “Si como consecuencia de la intervención. Casación Penal. Tübingen. pp. Claus Roxin. ob. en Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck. pp. ob. sin embargo. 607. cit. que elimina la tipicidad dolosa.000 UVT. oct. cit. Casación Penal. cit. como Fernando Velásquez (cfr. 53. §11/43 y ss. 1990. rad. pp. Eberhard Struensee. B. (49) Auto del 5 de julio del 2007. supone la falta de conocimiento de los ingredientes del tipo objetivo y a través de los medios de convicción aportados. ob. Mohr. Berlin. 365 y ss. y supone la falta de conocimiento de los ingredientes del tipo subjetivo” (cfr. María Ángeles Rueda Martín... Corte Suprema de Justicia. Imputación objetiva. 399. mar. número marginal 25 y ss.. t. (51) Entre quienes defienden la utilidad de la imputación objetiva también en el delito doloso. ob. en Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln. sino que también lo hacen otros autores citados por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en la comentada jurisprudencia. cfr. Berlin-New York.020. Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik. Ad. Derecho penal. 251 y ss.. I. Hans-Joachim Hirsch. teniendo la obligación legal de hacerlo. cit. dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien sea el encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal... 9921. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente. 1985. La distinción. ob..). C. cit. 1985. pp. pp. (59) C-1154. 148 y ss.) pp. cfr.. pp. el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo.. con ponencia de Carlos Gálvez Argote. esto es el aspecto negativo del elemento cognitivo del dolo.. ob. Yesid Reyes Alvarado. (60) Auto del 5 de julio del 2007. radicado 39923. “En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que. ob. (10/47 y ss.. Yesid Reyes Alvarado. ob. incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1. En Leipziger Kommentar. “Objektives Risiko und subjektiver Tatbestand”. . ob. (56) Auto del 5 de julio del 2007. Hoc. pp. cit. (57) Cfr.3. cit. 118 y ss.. cit.. cit. ob. Derecho penal. 14/2002. sentencia del 16 de octubre de 2013. Sala de Casación Penal. p. cit. “3. Dunker & Humblot. ob. Mirentxu Corcoy Bidasolo. la cita corresponde a una providencia proferida dentro del radicado 9921 del 14 de marzo del 2002. la existencia del dolo confiere un carácter secundario a la impu tación objetiva”.—Omisión de agente retenedor o recaudador. que elimina la tipicidad dolosa. Bernd Schünemann.. Corte Suprema de Justicia. Walter de Gruyter... ob. Carlos Gálvez Argote.(48) No solo autores como Roxin (citado por la Corte Constitucional al definir la noción de “tipicidad objetiva”) ubican el riesgo permitido dentro el tipo objetivo (cfr. esta última autora. José Luis Barceló). ob. Imputación objetiva. 402. Armin Kaufmann. Buenos Aires. Imputación objetiva. no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto. (52) Cfr. (50) Entre quienes con mayor fuerza propugnaron por limitar la aplicación de la imputación objetiva al delito imprudente. 593 y ss. ob. 237. Yesid Reyes Alvarado. 16/2013. 115 y ss. Georg Küpper. Imputación objetiva. Köln-Berlin-Bonn-München.. 31. 274 y ss.). ob. 250 y ss. 10ª edición. p. M. (53) Cfr. S. esto es.. Fernando Velásquez Velásquez. (62) “ART.”.. cit. “Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt?”. auto del 5 de julio del 2007. 83 y ss. ob.. (65) “El error de tipo. cit. El error de tipo. sostenía en un trabajo anterior que “aun en el caso de que se acepte su eficacia. p. no puede llegarse a dicha conclusión” (CSJ. cit. 1988... pp. “Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel”.P. 1998. pp. Kommentierung zu §16 StGB. ed. cit.P.). S. ed. (54) Cfr.. Berlin. p. sent.2. 1987. rad. ob. (61) C-1154. Verlag J. cit. Fernando Velásquez Velásquez. sent. cit. Santiago Mir Puig. t. Carl Heymanns Verlag KG. en Teorías actuales en el derecho penal (75 aniversario del Código Penal). ed ob. ob. “Consideraciones sobre la imputación objetiva”. p. dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. (55) Sobre la pertenencia del principio de confianza a la imputación objetiva (y por consiguiente a lo que buena parte de la doctrina sigue denominado el tipo objetivo) hay incluso decisiones de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (cfr. magistrado ponente José Luis Barceló. Yesid Reyes Alvarado. Friedrich-Christian Schroeder. I. cit. cit.).. (66) C-1154.. en Juristenzeitung (JZ). 109 y ss. El delito. M. cit. Mirentxu Corcoy Bidaloso. (63) Auto del 5 de julio del 2007. (58) Auto del 5 de julio del 2007. 39923. Ibíd. cuya monografía está dedicada de manera fundamental a la forma como según su criterio (y desde una perspectiva finalista) debería funcionar la imputación objetiva en el delito doloso. (64) “Durante la última década la Sala Penal ha expresado que hacen parte del tipo objetivo o lo afectan: (. Duncker & Humblot. cit. . Eugenio Raúl Zaffaroni. al sostener que el fiscal no puede archivar una investigación “en todos los supuestos de error de tipo”. p. 4. 630). ob. cit. Alejandro Alagia. 2. cfr. Raúl Zaffaroni. con lo cual en el fondo admite que la insignificancia no puede ser apreciada en abstracto. (69) Ibíd. 3.(67) Como finalmente se admite en la decisión de la Corte Suprema. Alejandro Slokar. III. Alejandro Alagia. p. III. (81) C-1154. p. Luis Jiménez de Asúa. cit. sin sacrificar la confianza que el concepto de tipicidad debe mantener en la ciudadanía sobre cuáles son las conductas que le están prohibidas de manera general como indebidas formas de ataque al bien jurídico. Alejandro Slokar. Buenos Aires. 472). cit. (76) Aun cuando Zaffaroni piensa que la relatividad de la insignificancia no debería ser un pretexto para legitimar una expansión del poder punitivo del Estado (cfr. ob. Miguel Córdoba Angulo. cit. ob. cit. (68) Auto del 5 de julio del 2007. fueron los casos de tentativa inidónea en los que falta un elemento del tipo y aquellos que otro sector doctrinal conoce como tentativa irreal o supersticiosa (Cfr. 65. Alejandro Alagia. cit. cit. Pero justamente lo que hace el principio de oportunidad es impedir la intervención del derecho penal en aquellos casos en los que se demuestra que la insignificancia del ataque indebido al bien jurídico no amerita poner en marcha el aparato punitivo del Estado. que en un café de Paris” (cfr.. p. (77) C-1154. cit. Alejandro Slokar. ob. p. Alejandro Slokar. (70) En realidad. cit.. Bogotá. 472). Tratado de Derecho Penal. ob. cfr. III. publicaciones Universidad Externado de Colombia. por ejemplo. ob. (82) Ibíd. tomo VII.. La tentativa. ob. p. (73) Zaffaroni incluye las conductas enmarcadas dentro del riesgo permitido en su concepto de “tipicidad conglobante”... .A.ª edición. 1993.. 471. 1. p. 3. editorial Losada S. termina por reconocer que no es lo mismo apoderarse “de un vaso de gaseosa en el desierto”. (79) Auto del 5 de julio del 2007. §32. ob. III. ob. §32. 471. 472). (71) Ver. La ventaja es que consigue esta loable finalidad. cit. Eugenio Raúl Zaffaroni. p. (83) Ibíd. cit. (80) Cfr. lo que con esta expresión quiso abarcar Luis Jiménez de Asúa. III. Fernando Velásquez Velásquez. 1977. Eugenio Raúl Zaffaroni. §32. §32. cit. invocando la antigua expresión de “conducta socialmente adecuada” acuñada por Welzel. sino que se debe valorar frente a cada caso concreto. (75) El propio Zaffaroni admite que el principio de insignificancia puede ser reconocido mediante la eliminación de la tipicidad de la conducta (como él prefiere) o mediante la aplicación de mecanismos procesales. ob. §32. 1. (72) Auto del 5 de julio del 2007. ob. ob. (78) Tiene razón Zaffaroni cuando advierte que lo difuso del concepto de insignificancia no debe ser una excusa para ampliar el poder punitivo del Estado (cfr. (74) C-1154. Eugenio Raúl Zaffaroni. 634. Alejandro Alagia.
Report "REYES ALVARADO, Yesid. El Archivo de La Investigación Por Atipicidad Objetiva."