Revista Entre Aspas Volume 1

Abril / 2011 ISSN 2179-1805 CONSELHO EDITORIAL E CIENTÍFICO Juiz Ricardo Augusto Schmitt Presidente Juiz Pablo Stolze Gagliano Juiz Marcelo José Santos Lagrota Felix Thais Fonseca Felippi José Orlando Andrade Bitencourt CAPA, EDITORAÇÃO ELETRÔNICA E REVISÃO Assessoria de Comunicação do TJBA TIRAGEM 2000 exemplares 5a Av. do CAB, nº 560, 1º Subsolo, Anexo do Tribunal de Justiça CEP: 41.475-971 – Salvador – Bahia Tel: (71) 3372-1752 / Fax: (71) 3372-1751 www.tjba.jus.br/unicorp [email protected] PRESIDENTE Desa Telma Laura Silva Britto ASSESSOR ESPECIAL DA PRESIDÊNCIA II Juiz Ricardo Augusto Schmitt SECRETÁRIA-GERAL Maria Guadalupe de Viveiros Libório SECRETÁRIA DE COORDENAÇÃO PEDAGÓGICA DOS MAGISTRADOS Cecília Cavalcante Reis Neri SECRETÁRIA DE COORDENAÇÃO PEDAGÓGICA DOS SERVIDORES JUDICIÁRIOS Carmem Silvia Bonfim dos Santos Rocha APRESENTAÇÃO A Universidade Corporativa do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia – UNICORP TJBA nasceu com o propósito desafiador de incentivar a Educação Corporativa e a Gestão do Conhecimento, necessárias à qualificação dos Magistrados e Servidores, favorecendo uma cultura de aprendizagem organizacional. Dentre suas premissas, destacamos a de revelar e valorizar a produção técnico-científica, individual e/ou coletiva, dos nossos Magistrados e Servidores e outros Especialistas convidados, com o objetivo de viabilizar o conhecimento organizacional e, por conseqüência, agregar valores aos serviços prestados à sociedade. Nessa perspectiva, surge a Revista da UNICORP – ENTRE ASPAS, como um veículo para dar concretude à Gestão do Conhecimento, buscando difundir produções de Magistrados, Servidores e Especialistas sobre temas das áreas jurídicas e técnicas, cuja abordagem desperta interesse institucional. Eis nosso periódico de publicação semestral, que tem como objetivo central contribuir para a criação de uma cultura de compartilhamento, compatível com as organizações em processo permanente de aprendizagem. A UNICORP TJBA nos brinda com a primeira edição desta Revista, com trabalhos de grande relevância jurídica e funcional, revelando o brilhantismo e o conhecimento dos seus colaboradores, além de espelhar o comprometimento e a capacidade desses profissionais. Boa leitura! Desª TELMA Laura Silva BRITTO Presidente do CPC Ulysses Maynard Salgado 90 Pressupostos de Validade da Aplicação do Sistema Price de Amortização nos Contratos Bancários Maurício Albagli Oliveira 107 O Bullying e a Responsabilidade Civil das Escolas Clarissa Nilo de Magaldi 133 Ações Afirmativas: Uma Busca pela Igualdade Material Rosalvo Augusto Vieira da Silva 155 . Mônica Carvalho Vasconcelos e Silvio Maia da Silva 15 A Metodologia da Investigação Apreciativa e as Semanas Nacionais de Conciliação: Case do Poder Judiciário do Estado da Bahia Pedro Lúcio Silva Vivas 31 Liderança em Tempos de Governança Caio Marini 50 Planejamento Estratégico: Desafios para o Poder Judiciário Patrícia Cerqueira de Oliveira 67 Doação entre Cônjuges Prof. Pablo Stolze Gagliano (autor convidado) 81 Cumprimento da Sentença: O Prazo do Artigo 475-J.SUMÁRIO O Projeto “Balcão de Justiça e Cidadania” como um Instrumento de Efetivação do Acesso à Justiça e à Cidadania Ativa por Meio da Mediação Comunitária Daniel Carneiro Carneiro. em Face do Art.A Tutela Jurídica do Nascituro e os Alimentos Gravídicos: A Vida por um Direito de Nascer Icaro Almeida Matos 179 A Hermêutica Jurídica em Tempos de Pós-Modernidade: O Ativismo Judicial Mário Soares Caymmi Gomes 201 Suspensão dos Direitos Políticos na Improbidade Administrativa Rita de Cássia Ramos de Carvalho 218 Desapropriação Urbanística Sancionatória Camila Pinto Berenguer 240 O Alcance do Princípio da Retroatividade da Lei Penal Mais Benéfica. 33. § 4º da Nova Lei de Tóxicos Aiala Dias Nunes 271 Processo Penal – A Execução da Pena de Multa e a Cobrança das Custas do Processo na Ação Penal Pública Eliete Josefa Gerondoli Campista Brunow 291 Conflito entre a Liberdade de Informação e o Direito à Imagem dos Acusados Mediante a Utilização do Princípio da Ponderação Prática e da Proporcionalidade Carla Miranda Guimarães Oliveira 306 Arquivamento do Inquérito Policial e Coisa Julgada Material: Um Exame Crítico Acerca da Jurisprudência dos Tribunais Superiores Acerca da Matéria Márcio Ferreira Rodrigues Pereira 321 . ARTIGOS SOBRE GESTÃO . ENTRE ASPAS 14 . O mecanismo utilizado para a solução das controvérsias interpessoais é a mediação de conflitos. Trata-se de um Projeto inovador que vem beneficiando inúmeras comunidades da capital e do interior do Estado. Mediador-Estagiário do Projeto Balcão de Justiça e Cidadania. as pessoas passam a protagonizar a solução dos seus próprios problemas. Mediação de Conflitos. que nesse contexto se converte em peça fundamental para o exercício democrático da cidadania e para a criação de uma cultura de paz e diálogo nas comunidades. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Supervisora do Balcão de Justiça do Imbui e Professora da Faculdade Ruy Barbosa. cuja metodologia e procedimentos são orientados para favorecer. 3. sobretudo. a camada mais pobre da população que não tem o devido acesso à justiça pelas vias formais. Como se poderá observar. estudantes de Direito capacitados para esta função.1 Mediação Comunitária no âmbito dos 15 . estabelecendo uma ordem justa de acordo com seus interesses e necessidades. Introdução. Proposta. sede Paralela. 4. Mônica Carvalho Vasconcelos Advogada. Projeto “Balcão de Justiça e Cidadania”. Estrutura Organizacional. Palavras-Chave: Acesso à Justiça. representando um importante mecanismo de concretização da cidadania e de pacificação e inclusão sociais. pós-graduando da Escola de Magistrados da Bahia (Emab). Procedimentos. Silvio Maia da Silva Bacharel em Direito.A REVISTA DA UNICORP O PROJETO “BALCÃO DE JUSTIÇA E CIDADANIA” COMO UM INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA E Á CIDADANIA ATIVA POR MEIO DA MEDIAÇÃO COMUNITÁRIA Daniel Carneiro Carneiro Bacharelando em Direito pela Faculdade Ruy Barbosa. Resumo: O presente artigo tem como função primordial demonstrar de que forma o Projeto Balcão de Justiça e Cidadania promove a efetivação do acesso à Justiça através da Mediação de Conflitos. Sumário: 1. os resultados obtidos têm sido expressivos. assessor do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. 3. auxiliadas por um mediador. os quais se refletem não apenas nos números aqui apresentados. 2. mas também podem ser percebidos na realidade diária das comunidades beneficiadas. Doutoranda em “Derechos Fundamentales” pela Universidad Autónoma de Madrid. marco legal e histórico do Projeto.1 Mediadores 4. Assim. ENTRE ASPAS Balcões de Justiça e Cidadania. decorrentes de fatores sociais. 2. os tipos de conflitos que podem ser solucionados. o marco legal e o histórico do Projeto. Introdução A efetivação do Direito Fundamental de Acesso à Justiça.1 Outra finalidade do Projeto é fomentar o exercício da cidadania a partir de uma educação cidadã. 1. sua estrutura. no uso de suas atribuições. esbarra em inúmeras dificuldades práticas no cenário brasileiro. econômicos. que vem realizando um trabalho notável com a utilização de mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos. Proposta. criado em 2003 pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. será necessário analisar os objetivos. políticos e culturais. os procedimentos adotados e os resultados apresentados ao longo dos anos. Baseada no bom senso e na busca pela solução pacífica de tais conflitos através da consecução de um acordo satisfatório para ambas as partes. a mediação desponta como auxiliar do Poder Judiciário para atingir o objetivo comum de promover justiça nos casos em que as partes podem transigir. Tipos de conflitos solucionados. barata e eficaz. assegurado na Constituição Federal do Brasil de 1988. para oferecer uma justiça mais rápida. Um bom exemplo destas iniciativas é o Projeto Balcão de Justiça e Cidadania (BJC). Estas dificuldades são ainda maiores para as pessoas de baixa renda. instituiu a criação de uma estrutura de trabalho direcionada a utilizar a mediação e a conciliação para resolver os conflitos interpessoais no seio das comunidades. Marco Legal e Histórico do Projeto O marco legal do Projeto Balcão de Justiça e Cidadania é a Resolução 01/2003 do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Para tanto. segundo a qual. na medida em que utiliza procedimentos pré-processuais para a solução dos conflitos. assumindo o papel de protagonistas da solução pactuada. considerando a necessidade de encontrar meios para oferecer um serviço de promoção de justiça mais eficaz frente às deficiências do Poder Judicial do país. Este artigo objetiva investigar a aplicabilidade prática da mediação e a sua contribuição como instrumento de efetivação do acesso à justiça a partir da experiência do Projeto Balcão de Justiça e Cidadania. na qual os indivíduos são convidados a discutir seus conflitos através de uma comunicação adequada e solidária. assim como está trabalhando de modo preventivo. Desse modo. principalmente a mediação comunitária. Para alcançar seus objetivos. Referências bibliográficas. os mediandos são estimulados a resolver suas disputas de acordo com seus desejos e necessidades. Resultados apresentados. 6. está criando inúmeras iniciativas para agilizar os processos judiciais. adequada à realidade da maior parte da população do país. não sabem como resguardar os seus direitos e não compreendem a linguagem e os procedimentos jurídicos adotados. Conclusão. o Tribunal. 7. 5. preferencialmente em instalações que 16 . muitas vezes. Nesse sentido. é fundamental que as unidades sejam implantadas em locais estratégicos dentro das comunidades carentes. Compete aos Balcões oferecer orientação jurídica e promover a conciliação e a mediação de conflitos para resolver as questões civis de menor complexidade. o Poder Judiciário. de um modo geral. que. Os serviços oferecidos nos Balcões são gratuitos para favorecer as pessoas que não têm condições econômicas e sociais de acesso à justiça pelas vias tradicionais. A descentralização das ações do Poder Judiciário para essas comunidades proporciona diversos benefícios. subscreve os acordos e os envia para a homologação judicial. como adiante se verificará. A falta de conhecimento sobre as atividades dos Balcões vem sendo superada na medida em que o Projeto se consolida. assim como dos membros do próprio Poder Judiciário. deve atender aos preceitos da mediação. que se tornaria mais delicado e menos eficaz se a lide já se encontrasse instalada. para inspirar tranqüilidade e as mesas redondas evitam a existência de lados opostos. Com esta finalidade. sobretudo relacionada a problemas financeiros. Não obstante a reforma normativa. uma vez que. A formalização destas parcerias é fundamental para o desenvolvimento do Projeto. que são orientados e supervisionados por um advogado-mediador. A estrutura. embora simples. inclusive com a reestruturação de suas normativas. o Projeto passou por profundas transformações que culminaram na publicação da Resolução nº 5/20065. pois em todas as unidades existe um profissional desta natureza que coordena as atividades. o Judiciário passa a atuar no problema na sua origem. o Tribunal aprovou a Resolução 08/20044 que introduziu o Projeto no âmbito do Programa de Justiça Cidadã e do Projeto de acesso à justiça. Desse modo. de modo a possibilitar que as pessoas se sintam confortáveis. o que favorece o processo de mediação. A principal atividade desenvolvida é a mediação comunitária. As cores utilizadas normalmente são claras. entidades privadas ou instituições de ensino superior. Para superá-la.A REVISTA DA UNICORP sejam de fácil acesso para a população. O funcionamento da maioria das unidades instaladas depende de convênios estabelecidos entre o Tribunal de Justiça da Bahia e órgãos da administração pública. desde a economia de tempo e de recursos para as pessoas e para o Poder Público. quando ainda não estabelecida relação litigiosa entre as partes em conflito.2 O Principal enfoque dos Balcões de Justiça e Cidadania nos seus primeiros anos de funcionamento consistiu em divulgar através de distintos mecanismos as suas finalidades e procedimentos para conquistar a confiança da população de um modo geral3. sobretudo as localizadas nas comarcas que dispõem de unidades de mediação. Esse reconhecimento tem sido fruto do contínuo aperfeiçoamento de seus procedimentos. normativa ainda vigente nos dias atuais. exercida por estudantes capacitados para esta função. Assim. a 17 . os Balcões já fazem parte do cotidiano das pessoas que vivem nas comunidades. ganhando força institucional. cuja estrutura e procedimentos são orientados para oferecer um serviço adequado à realidade destas pessoas. assim como também já conquistaram o apoio da grande maioria dos membros do Judiciário. Na atualidade. o que incentiva atitudes colaborativas entre as partes. A principal mudança consistiu na definição mais precisa da competência de todos que fazem parte do Projeto. em 2005 o Projeto enfrentou um momento de crise. sem excesso de formalismos e com uma linguagem simples. Esses centros são verdadeiros espaços públicos de discussão. Uma das principais mudanças aconteceu no sistema de convênios. é importante esclarecer que não é necessário que as partes contratem um advogado para representá-las. em face das conseqüências negativas do próprio processo ao entendimento entre as partes. além de permitir uma maior integração do Poder Judiciário com a sociedade. assim como das demandas que podem ser resolvidas nos Balcões. auxilia os mediadores/estagiários. sobretudo prefeituras municipais. se possível. antes da instalação de uma unidade de mediação em uma comarca. O Relatório de Atividades do biênio 2006/20076 indica o estabelecimento de 25 parcerias. Não obstante esta descentralização. deveriam demonstrar interesse de se filiar ao Projeto de forma voluntária. entidades religiosas de diferentes orientações. Vale ressaltar que os cursos e os treinamentos são ministrados. além de servidores. professores que atuam como mediadores. fortalecendo o Projeto. cumprindo a sua função social. ainda mais porque as referidas parcerias são estabelecidas com entidades de diferentes matizes. desde a reformulação antes mencionada houve um incremento considerável no número de novas parcerias. Também foi incrementada a capacitação dos mediadores com cursos periódicos e especializados. com resultados extremamente animadores9. é importante que o Juiz Coordenador e. Dessa forma. por meio da Pesquisa de Opinião do Jurisdicionado. na inauguração de novas unidades na capital e no interior. É relevante ressaltar que. associação de moradores. tomem conhecimento do conteúdo das minutas dos termos de acordos. Outro ponto forte desta reformulação foi a uniformização de todos os procedimentos. Observando a trajetória do Projeto Balcão de Justiça e Cidadania iniciada em 2003. por profissionais integrantes do Projeto. indica a existência 45 parcerias em vigor no referido período e o Relatório de Atividades do ano de 20108 informa sobre o estabelecimento de 12 novas parcerias no referido exercício. com um custo reduzido. para que seja viabilizada a futura homologação. fazendo com que os Balcões de Justiça e Cidadania alcançassem o status de política pública em benefício da efetivação da Justiça10. Assim. o que permite uma permanente atualização das equipes de trabalho. o Tribunal passou a adotar uma metodologia universal de trabalho para garantir a qualidade dos serviços em todas as unidades. a partir de então. como o acordo acontece em locais distantes do Juiz. além de órgãos públicos diversos. todos os instrumentos contratuais celebrados não mais envolveram a transferência de recursos financeiros do Poder Judiciário para as instituições parceiras. Trata-se de uma forma moderna. como estabelecimentos de ensino. que abordam tanto os procedimentos próprios dos Balcões de Justiça e Cidadania como a mediação de conflitos e suas respectivas técnicas de comunicação. oscips. por exemplo. como Juízes Coordenadores. direta e provavelmente pioneira de aferir a visão da população acerca dos serviços oferecidos pelo Poder Judiciário e que pode influenciar a tomada de decisões para o aperfeiçoamento do Projeto. o representante do Ministério Público. O estabelecimento de procedimentos padronizados constitui peça-chave do bom funcionamento do Projeto. o que revela a grande aceitação do Projeto no meio social. o Tribunal assumiu definitivamente o controle de todas as atividades. em troca da autorização e do apoio do Tribunal para instalar uma unidade para beneficiar a população de determinado local. introduzida no ano de 2008 e repetida nos exercícios de 2009 e 2010. Outro relevante instrumento de controle e de aperfeiçoamento do Projeto é o conhecimento da percepção da população em relação aos serviços prestados. As mudanças introduzidas no Projeto a partir do ano de 2006 permitiram a redistribuição das unidades entre novos parceiros. pode-se afirmar que se trata de uma experiência de fundamental importância para a efetivação do acesso à Justiça no Brasil porque valoriza a capacidade dos indivíduos para resolver seus 18 . é importante que os termos de acordo não encontrem óbices em relação à sua posterior homologação.ENTRE ASPAS partir do ano de 2006. enquanto que o mesmo relatório. em sua maioria. uma vez que. que. relativo ao biênio de 2008/20097. Na prática. Este Juiz dispõe de uma estrutura composta por um Secretário (bacharel em Direito). uma sala para a realização dos atendimentos e um espaço fechado destinado à prática das sessões de mediação. um advogado e dois estudantes de Direito. 3. e ainda possibilita que o Poder Judiciário e as entidades parceiras exerçam sua função social a partir do estreitamento de suas relações com a comunidade. a função dos mediadores não está regulamentada no país. que pode ser utilizado de forma itinerante.11 Desse modo. ainda. de conduta idônea e com formação técnica e experiência prática em mediação. cada entidade privada ou governamental que utiliza esse procedimento determina suas próprias regras para que uma pessoa realize a mediação. como ainda não há lei de mediação em vigor no país. de um ônibus adaptado. 94/ 2003 que está tramitando no Congresso Nacional. 3. O Projeto dispõe. para ações em locais que não disponham de unidades fixas e em eventos destinados ao fornecimento de orientação jurídica à população. Integram a estrutura do Balcão de Justiça e Cidadania da capital: Coordenação Geral e Coordenação Jurídica. Em razão da simplicidade. Estrutura Física e Organizacional Os Balcões de Justiça e Cidadania normalmente são instalados em área com cerca de 30 a 50m2. se considera mediador qualquer pessoa capaz. não existe ainda uma legislação especifica sobre a mediação de conflitos. não existem critérios objetivos para o exercício da função mediadora. No Projeto de Lei n. sendo admitida a participação de estudantes de outros cursos.A REVISTA DA UNICORP próprios conflitos. Mediadores Os mediadores desempenham um papel fundamental para o desenvolvimento das atividades. no mínimo. No Brasil. criando uma ordem justa de acordo com seus interesses e necessidades. além de servidores incumbidos de implementar os atos processuais e efetuar o lançamento das movimentações no sistema informatizado. O processo de seleção dos mediadores/estagiários varia de acordo com cada entidade 19 . com ambientes destinado para a realização do atendimento e realização das sessões de mediação. o trabalho de secretaria é exercido pela própria estrutura cartorária vinculada ao Juiz Coordenador. além de líderes comunitários. Nas comarcas do interior. desde que em regime de trabalho voluntário. Nas unidades atuam. as unidades de mediação apresentam custo bastante módico para o Poder Judiciário ou para a instituição que pretenda implementá-las em parceria com o Tribunal de Justiça. composta por uma recepção. Privilegiam-se os estudantes desse Curso por causa da necessidade de conhecimento jurídico para a realização de orientações desta natureza. com competência de proferir sentenças homologatórias dos acordos sobre matéria de família e praticar os demais atos necessários.1. sendo esta última exercida por um Juiz de Direito designado pelo Presidente do Tribunal de Justiça. por isso. A maior parte dos mediadores do Projeto Balcão de Justiça e Cidadania são alunos do Curso de Direito de distintas Faculdades do Estado da Bahia. consequentemente. oferecendo um serviço de qualidade aos mediados. Estão previstos em manual próprio13. Dispõe sobre os formulários administrativos. capaz de oferecer uma solução mais rápida e humana para seus clientes através da negociação/mediação/conciliação. distinta da cultura do litígio tão arraigada em nossa cultura jurídica. Fernanda Tartuce adverte: O profissional do Direito não costuma contar. geralmente não tem consciência nem conhecimento sobre como mediar conflitos. o que por certo dificulta sua adesão ao tema e gera desconfianças sobre a adequação de tal diferenciada técnica. o que incrementa a sua formação como ser humano. atualizado periodicamente de acordo com a evolução dos conflitos que são solucionados nos Balcões. eficazes e padronizados. estudantes de Direito e líderes comunitários. A capacitação dos mediadores é periódica. Assim. O Manual de Procedimentos descreve todo o processo adotado. Esta padronização garante a celeridade e a qualidade dos serviços oferecidos. 4. como a Cartilha da Mulher. (TARTUCE. além de folderes. 20 . Nesse sentido. que atuam nos Balcões de sua responsabilidade. escutam e se solidarizam com seus problemas. p. responsável por seus respectivos alunos. Não se pode esquecer que existem também estagiários contratados pelo próprio Tribunal. Convivem com pessoas de comunidades pobres.ENTRE ASPAS parceira. Nesse contexto. adequados para cada tipo de conflito e os atos da Secretaria Jurídica. Procedimentos Os procedimentos adotados nos Balcões são simples. que aborda o tema da violência doméstica. A prática dos Balcões também é benéfica para esses estudantes porque lhes proporciona o conhecimento e o contato com realidades distintas das suas. também denominados de “Ações Afirmativas”. que passam a vislumbrar o conflito entre as pessoas desde uma nova ótica. 2008. O mesmo relatório revela que as equipes dos Balcões de Justiça e Cidadania participaram de 43 eventos públicos. Segundo o Relatório de Atividades do ano de 201012. em seu panorama de formação. melhorando a formação dos alunos/mediadores e. 118) Na sociedade atual os advogados foram incentivados a repensar seus papéis na medida em que o diálogo se converte em peça chave para a solução dos conflitos. O fato de incluir alunos de Direito na atividade mediadora tem proporcionado inúmeros benefícios para esses indivíduos. nos quais as equipes que atuam nas unidades de mediação prestaram inúmeras orientações jurídicas à população (não incluídas no número mencionado no parágrafo anterior) e distribuíram material informativo e publicitário. Cartilha do Balcão de Justiça e Cidadania. desde o primeiro atendimento até a formalização do acordo. O objetivo do Tribunal é aperfeiçoar cada vez mais esta capacitação. se enaltece o advogado-negociador. os formulários processuais. com a habilitação para considerar métodos consensuais para tratar controvérsias. foram realizados 17 eventos de capacitação destinados aos mediadores. organizados por diversas entidades sociais. versa sobre os procedimentos adotados e sobre as técnicas de mediação de conflitos. sendo seu estudo orientado para a abordagem conflituosa. se o conflito emana de uma relação eventual. O destinatário não está obrigado legalmente a comparecer. Por outro lado. Desse modo. É importante ressaltar que. investigando se o caso proposto é de competência ou não dos Balcões. cabe à Secretaria recolher todos os termos de acordos celebrados nas unidades situadas nas diversas comunidades. que pressupõem a participação ativa das partes. se utiliza as técnicas de mediação. O passo seguinte é formalizar uma carta convite. identificação correta das partes. a atuação deve ser direcionada para lograr um acordo através da conciliação. endereço. dependendo da natureza do conflito. reconhecendo a existência do conflito e a necessidade de resolvê-lo.14 Se existe uma relação continuada entre as partes. Os mediadores/estagiários são capacitados para exercer a função de modo adequado. identidade. São requisitos indispensáveis: a identificação da unidade que realizou a mediação. o índice de abstenção é muito pequeno. por fim. pois a população de um modo geral já conhece seus procedimentos e vantagens. Eles devem conduzir o processo respeitando as fases de um processo de mediação que se inicia com a apresentação do mediador. Nesta ocasião. o conflito pode não ser solucionado. portanto. Os mediadores devem organizar o processo contendo o acordo e os documentos necessários para enviá-los à Secretaria Jurídica do Projeto para a devida homologação judicial nos casos que exigem tal formalidade. se concretiza um título executivo extrajudicial que pode ser executado caso não seja cumprido. Caso não seja. Essa correspondência é entregue a outra parte por aquele que recebeu o primeiro atendimento (ou por um terceiro. Se o conflito pode ser resolvido no Balcão de Justiça e Cidadania. o mediador deve orientar e encaminhar a pessoa para o órgão competente. designando o dia e a hora em que as partes devem comparecer na sessão de mediação. em virtude da credibilidade dos Balcões na atualidade. a convocação não tem força coercitiva. indicando a sua natureza. Essa modalidade de entrega da carta convite fortalece a criação de um clima pacífico e amistoso e está de acordo com os princípios da mediação. das partes e da mediação propriamente dita. telefone.A REVISTA DA UNICORP Os procedimentos começam com o primeiro atendimento. assinatura dos mediados. informações socioeconômicas e fazem um pequeno resumo do conflito. Na Capital. geralmente.15 O produto final da mediação pode resultar em caminhos distintos: pode ser designada uma nova audiência. Ao entregar o convite. No dia pré-determinado as partes devem comparecer na respectiva unidade para a mediação ou conciliação. Do outro lado. o acordo pode ser logrado. os mediadores escutam atentamente o discurso do assistido. assim como os respectivos documentos que devem levar para a formalização do acordo. A elaboração dos acordos segue os modelos do Manual de Procedimentos. Esse formulário é arquivado no respectivo dia em que ocorrerá a mediação. tais como: nome. quando for conveniente). aprova a possibilidade de um diálogo capaz de amenizar a situação de crise. são treinados nas diversas técnicas que conjugam a mediação. que não exige a reestruturação do diálogo. que são encaminhados para a 21 . como nos casos de família ou entre vizinhos. do advogado supervisor e dos estagiários (duas testemunhas). a pessoa vence o medo do outro e do enfretamento do problema. em outras palavras. por exemplo. O importante é que os assistidos não saiam sem obter uma resposta satisfatória para a solução de sua demanda. os mediadores preenchem um formulário específico que contém informações importantes das partes. os quais devem ser adaptados para cada caso concreto. a pessoa que recebe. neste caso o mediador realiza os devidos encaminhamentos para que seja iniciado um processo judicial e. é possível constatar que. em média. da Corregedoria Geral de Justiça e Corregedoria das Comarcas do Interior. Uma vez concluídos os atos processuais. que corresponde a mediar. incentivam a solução de controvérsias de forma que melhor atendam aos anseios das partes (SALES. 2004. na medida em que representa uma possibilidade de efetivação de uma justiça mais rápida. fortalecendo a democracia do país. 22 . O art. De acordo com Lília Maia de Morais Sales. mas a sociedade como um todo. Trata-se do emprego de procedimentos dialogais que. enquanto que os 10 restantes retornam às unidades de origem para atender eventual diligência ou esclarecimento de dúvida solicitado pelo Juiz Coordenador. são encaminhados às unidades de origem os mandados de averbação e cópias das sentenças homologatórias. 4.ENTRE ASPAS apreciação e homologação do Juiz Coordenador. Mediação Comunitária no Âmbito dos Balcões de Justiça e Cidadania O papel da mediação comunitária como instrumento de solução de conflitos interpessoais no âmbito dos Balcões de Justiça e Cidadania tem sido fundamental para o desenvolvimento do Projeto. Isto porque ela beneficia não apenas os envolvidos na disputa. É realizado um acompanhamento mensal do percentual de acordos homologados pela Coordenação Jurídica. p. a parte é encaminhada para algum órgão para receber assistência jurídica e ingressar com processo de execução do acordo. o termo mediação procede do latim mediare. 90 são homologados na primeira oportunidade. de forma colaborativa e amigável. Tudo isso significa que um número considerável do jurisdicionado obteve a solução do seu problema de forma acessível. 25 da Resolução 05/2006 determina que os processos de execução sejam distribuídos segundo a lei de Organização Judiciária do Estado da Bahia que estabelece a eleição do juízo competente de forma aleatória. Se o problema persistir. revelados no seguinte gráfico.1. conforme autorização contida no Provimento Conjunto nº 1/ 2010. simples e eficaz e ainda promove o exercício da cidadania. economicamente módica e rápida. Caso o acordo não seja cumprido. A assinatura do Juiz de Direito aposta nos mandados de averbação é autenticada pelo próprio Secretário do BJC. extraído do Relatório de Atividades do exercício de 2010: Assim. os mediadores geralmente marcam uma nova sessão de mediação para esclarecer as razões do não cumprimento. 23). de cada 100 acordos celebrados nas unidades. colocar-se ao meio. em sentido amplo de justiça. que determinou sua metodologia negocial no âmbito das empresas como modelo de mediação. previnam ou solucionem conflitos. tendo como fulcro o ideal de justiça em sentido amplo. de modo consensual. afirma que a gênese da mediação remete aos “povos antigos.A REVISTA DA UNICORP Conforme o psicólogo americano John M. A mediação surge espontaneamente nas comunidades. em sua obra Mediação: Guia para Usuários e Profissionais. O pioneirismo da mediação é creditado à Universidade de Harvard (EUA). ou seja. o indivíduo passa a considerar que. fazendo com que todos saiam vencedores (SALES e CARVALHO. 2002 p. A proposta é considerar o conflito como algo positivo. A partir da complexidade que as relações vêm apresentando. o problema com uma solução aceita de forma satisfatória para ambas as partes.” O mediador. define a mediação como: “A atividade técnica exercida por terceira pessoa. fomentando o surgimento de uma nova realidade. as escuta e orienta com o propósito de lhes permitir que. autor da obra The Fundamentals of Family Mediation. estruturado de modo a conservar as relações dos envolvidos no conflito. a mediação funciona como um meio no qual uma terceira pessoa. 2006. O autor Juan Carlos Vezzula. 105). sendo logo incorporada ao sistema legal. acontecendo obrigatoriamente antes do processo. portanto. Ser cidadão não significa simplesmente tornar-se membro de uma comunidade política préconstituída. atrelada a um Judiciário . no decorrer dos últimos anos. 25). formadas a partir do bom senso e fora do âmbito instrumentalizado da Justiça. 2001 p. 2006 p. A aplicabilidade da mediação nas comunidades tem representado uma verdadeira transformação social. que procuravam uma harmonia interna que preservasse a necessária união para se defenderem dos ataques de outros povos” (VEZZULA. participar da elaboração e transformação de suas regras de modo consciente. em muitos casos. O acordo atingido soluciona o antagonismo. tem alcançado uma presença cada vez mais notável no contexto social e jurídico brasileiro. de acordo com sua cultura e costumes. 23 . Seu papel consiste em promover o diálogo amigável. uma vez que incrementa o exercício da cidadania e reconhece o ser humano como sujeito de direitos fundamentais. Com a mediação comunitária se promove uma maior democratização do acesso à justiça. O Projeto de Lei (4. na década de setenta. p. o desenvolvimento da mediação de conflitos vem ocorrendo de forma gradual. econômica. que escolhida ou aceita pelas partes interessadas. imprescindíveis a um Estado Democrático. Nessa perspectiva. A modalidade mais utilizada no país é a mediação comunitária. presta auxílio aos participantes na resolução de uma disputa.827/98) que tramita no Congresso Nacional. seus integrantes buscam alcançar a paz social e harmonia. principalmente nos contextos que se caracterizam por uma grande desigualdade social. denominada mediador. que se caracteriza pela gratuidade de seus procedimentos que são direcionados para as comunidades de baixa renda. 72). para que da divergência brote a convergência. não impõe uma solução para o conflito. o crescimento da mediação ocorreu de forma muito rápida. em alguns estados (CAETANO. a partir da relação continuada existente entre os mediados (SALES e CARVALHO. como uma oportunidade de crescimento e ampliação de horizontes. política e cultural entre os indivíduos. haja vista que. a solução para os conflitos de sua vida tem como melhor caminho a tomada de decisões pacíficas. de forma instintiva. A prática da mediação. a exemplo da Bahia. 71). mas ter voz ativa. No Brasil. auxiliando as partes a encontrar um acordo que a ambas satisfaça. Haynes. tanto na esfera privada como pública. a mediação comunitária promove a paz na vida em comum. implica compartir um tempo. entre outros. a grande maioria das mediações versa sobre questões de natureza familiar. a qual pressupõe a convivência de interesses distintos a partir do necessário diálogo colaborativo. da Lei nº 9. onde as diferenças e os interesses são discutidos através de uma comunicação própria. que abrange o período de 2007 a 2010. que se caracterizam por grandes disparidades entre seus membros. que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Como consequência. inovação e flexibilidade para dar respostas satisfatórias a nossos conflitos interpessoais. conversão de separação em divórcio.099/95. pensão alimentícia. um espaço comum. cuja autonomia é reconhecida pelo Estado. a desenvolver uma consciência crítica e cidadã. composição de dívidas e questões relacionadas ao Direito do Consumidor. Nesse sentido. É importante esclarecer que através desse tipo de comunicação o sujeito. à espontaneidade. descritas no artigo 3º. a exemplo dos Balcões de Justiça e Cidadania. que se converte em instrumento de inclusão social. mesmo sem se dar conta disso. de interesse da Fazenda Pública e as relacionadas com acidentes de trabalho. restabelecimento de sociedade conjugal. Tipos de Conflitos Solucionados A Resolução nº 5/2006 estabelece que compete aos Balcões oferecer orientação. tornando-se importante instrumento de convivência e coesão social. 5. conciliação e mediação de conflitos de interesses nas questões cíveis de menor complexidade. no mundo capitalista. reconhecimento e dissolução de união estável. reconhecimento espontâneo de paternidade. além de ter uma experiência pessoal. ultrapassa a satisfação dos interesses individuais. Também são conflitos recorrentes os problemas entre vizinhos. Esse é o desafio da mediação comunitária. de experiência democrática. onde não existem ganhadores e perdedores. Exercer a autonomia na comunidade mediadora. a criatividade social se apresenta como uma necessidade vital da nossa existência que implica na criação de modos de viver solidários e por isso nos remete ao diálogo colaborativo. Assim. divórcio. a utilização da mediação nas comunidades. O gráfico a seguir. regulamentação de guarda e visitas. assistência jurídica. Passam a ter voz ativa. revela a predominância das questões familiares no âmbito de atuação dos Balcões de Justiça e Cidadania: 24 . caracterizada pela pluralidade. Uma vantagem de se realizar o reconhecimento espontâneo da partenidade nos Balcões de Justiça e Cidadania é a possibilidade de resolução simultânea das demais questões decorrentes do reconhecimento. O sentimento de inclusão é consequência do tratamento dispensado às partes. as quais afrontam a dignidade humana e a democracia. que podem resolver por elas mesmas seus conflitos. inclusiva.ENTRE ASPAS Aproximar o Direito das comunidades periféricas se apresenta como finalidade primordial para os Estados em desenvolvimento. Excluem-se desta competência as questões de natureza fiscal. globalizado e multicultural em que vivemos. mas uma mutua satisfação que se expressa no sentimento de justiça. A comunicação estabelecida em um processo de mediação tem como função prioritária a criação de uma ordem justa para ambas as partes. transformando-se em seres autônomos. tem uma experiência coletiva e histórica. Na prática. como o dever de prestar alimentos e assistência. Os pais. ocasionado pelas mães. o que dificulta a venda do imóvel. que assumem posturas negativas com o objetivo de afastar e dificultar a relação entre pais e filhos. é maior o número de pais que reclamam sofrer desse problema. partindo da conscientização de ambos os pais. quando necessária. sobretudo para as pessoas mais pobres. o que dificulta o registro das crianças de forma adequada. solteiras. por sua vez. transformando a criança em verdadeira moeda de troca. o lar do casal é construído no terreno ou na laje superior da casa de um dos pais. o custo com o exame de DNA é muito alto e a opção pelo exame gratuito esbarra em filas intermináveis. é notável a correlação entre a síndrome de alienação parental e a falta de pagamento de pensão alimentícia. Grande número de crianças que não têm a paternidade reconhecida: É comum o nascimento de filhos ser fruto de relacionamentos passageiros. que não têm condições de criar os filhos sem o auxílio da pensão. como a de construir uma parede no meio da casa. Para agravar ainda mais a situação. que muitas vezes se vêm impossibilitadas de sustentar duas casas distintas.A REVISTA DA UNICORP A partir de nossa experiência podemos citar algumas características sobre a natureza dos conflitos recorrentes solucionados nos Balcões: Número exacerbado de demandas sobre pensão alimentícia: De um modo geral. também são jovens. Nesses casos. as mulheres detêm a guarda dos filhos e são elas que buscam o primeiro atendimento nos Balcões. Influência da crítica situação econômica das partes nos processos de divórcio: As dificuldades financeiras tornam o processo de divórcio ainda mais doloroso. deixando 25 . É alto o índice de mães jovens. sem estabilidade financeira e não têm consciência da importância de prestar alimentos. Infelizmente. Inúmeros casos de alienação parental: Se pode constatar um grande número de casos de alienação parental. Irregularidades no sistema de visita dos filhos: É recorrente a reivindicação de mães solteiras solicitando uma maior participação dos pais no processo de criação dos filhos. Muitas vezes. Não raro. mediados apresentam propostas inviáveis. Afirmam que as crianças sofrem demasiadamente com a ausência da figura paterna e que se sentem sobrecarregadas com a falta de apoio. Nesse caso. o processo de mediação é orientado a resguardar o melhor interesse da criança. construções irregulares. de sorte que os instrumentos contratuais adotados nas unidades de mediação muitas vezes se constituem no primeiro documento em que se reconhece o direito de posse sobre imóvel do casal. indicando a parte que pleiteia a solução.ENTRE ASPAS quarto e banheiro para um e cozinha e sala para o outro. o que gera muitos conflitos. em muitos casos. fofocas etc. resultantes da realização de mais de 67 mil sessões de mediação. não existe uma estatística real dos números alcançados na sua fase inicial. Conflitos derivados de relações de consumo: É crescente a busca pela solução de conflitos decorrentes de relações de consumo. lixo. Com a inclusão do relatório mensal das atividades desenvolvidas. o Projeto vem apresentando notáveis resultados. ocorreram profundas transformações. cujas maiores vítimas são as mulheres. foram oferecidas mais de 180 orientações ao jurisdicionado nas unidades de mediação. Nos últimos 4 anos de atividade. Também se vê as partes continuarem vivendo sob o mesmo teto. se houver. a falta de estabilidade financeira. O gráfico a seguir revela o crescente número de acordos em cada ano: 26 . A partir de 2007. No entanto. É importante ressaltar os papéis da Empresa Baiana de Águas e Saneamento (Embasa) e Companhia de Eletricidade da Bahia (Coelba) que têm realizado inúmeros acordos no âmbito dos Balcões de Justiça e Cidadania. barulhos. muitas vezes divididas pela mesma parede. No mesmo período. os mediandos não dispõem de título de propriedade ou mesmo de documentos que comprovem a aquisição do mero direito de posse. apresentado por cada unidade. a carta convite é diferenciada. Esta situação se agrava no contexto das comunidades mais pobres em virtude da estrutura inadequada das casas. o número do contrato. O uso da violência está se tornando frequente. os prepostos enviados pelas empresas têm uma margem de negociação. construídas lado a lado. resultando. A necessidade de diálogo é latente para negociar conflitos sobre: infiltrações. o Projeto passou a construir uma estatística valiosa sobre os resultados alcançados. O impacto da estrutura física das comunidades nas relações entre vizinhos: Os conflitos entre vizinhos estão cada vez mais complexos e se multiplicam de forma assustadora na sociedade. e os motivos da queixa. De um modo geral. sendo também muito freqüentes os acordos em que o mediando abre mão do imóvel do casal em favor da mulher e dos filhos. Diversos fatores incrementam esta situação: o déficit de educação da população. entre outros. Elevado índice de violência psicológica e física no âmbito familiar: No âmbito dos Balcões de Justiça e Cidadania se observa o grande número de casos de violência doméstica. Nesses casos. em homicídios. foram celebrados mais de 37 mil acordos. o alto índice de alcoolismo. desemprego. criando uma condição de vida esdrúxula. Assim. com a uniformização dos procedimentos. Resultados Apresentados Desde o seu surgimento. principalmente quando um deles estabelece nova relação afetiva. entre os anos de 2003 até 2006. 6. atos de oficiais de justiças. Uma vez que a solução obtida nos Balcões de Justiça e Cidadania decorre de ato volitivo da parte. de forma rápida.434 na Justiça Comum e 2. 27 . a toda evidência. não somente em relação à contenção da proliferação das demandas. passando pelos atos das secretarias. também encontrado no relatório “Justiça em Números”. diz respeito à quantidade de processos que aguardam julgamento no primeiro (superior a 5. quando comparados com os dados dos Balcões de Justiça e Cidadania. é possível transigir acerca da dívida de alimentos.982.321. que não necessitou se deslocar para áreas centrais da cidade para tratar de temas como alimentos e divórcio. como para a economia da própria Justiça.00 por caso novo da Justiça Comum do Estado da Bahia. Dados divulgados pelo CNJ. despachos dos juízes. é. em regra. por se tratar de uma prática bem estruturada. 3. desde os setores de distribuição. Isso demonstra a elevada onerosidade do litígio que. passa a movimentar a complexa “máquina” judiciária. Outro dado relevante. embora não informado nos estudos pesquisados. a partir do ajuizamento. a solução consensual tende a ser satisfeita com naturalidade pelas partes.264. na edição de 2009 da “Justiça em Números”16 indicam o custo de R$ 1. quando eventualmente ocorre o inadimplemento. de estrutura bastante modesta. ainda há um longo caminho a ser percorrido pelos projetos que buscam o emprego das chamadas soluções alternativas de conflitos e o projeto Balcão de Justiça e Cidadania é.5 milhões.927 nos Juizados Especiais). apesar do notável trabalho realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em prol da solução pacífica das controvérsias. O trabalho realizado nas unidades de mediação também contribuiu para o Poder Judiciário. sobretudo quando viabilizado por meio do projeto objeto do presente artigo. demonstram que. o maior benefício proporcionado pelos Balcões de Justiça e Cidadania será a introdução. de fato superveniente ao acordo e. as situações em que o alimentante deixa de cumprir obrigação decorrem. sem dúvida. Já o custo com a homologação do acordo extrajudicial. descentralizada e de baixo custo para o Poder Público e também para o cidadão. que demandam várias despesas.A REVISTA DA UNICORP O benefício mais palpável apresentado pelos Balcões de Justiça e Cidadania foi a solução de milhares de conflitos sem a necessidade de utilização de procedimento litigioso. em definitivo. cabe a cada um deles um montante superior a 10 mil processos. um instrumento que se apresenta com grande possibilidade de atender a essa necessidade. de uma conduta voltada para a solução pacífica dos conflitos. Considerando que a última lista de magistrados divulgada pelo TJBA17 indica a quantidade de 540 Juízes em atividade no Estado. evitando os aspectos negativos de uma execução. de valor muito inferior. Esses números. A longo prazo. Diferente da imposição contida em uma sentença. graças ao caráter prospectivo decorrente da mediação e do restabelecimento do diálogo entre as partes. Merece destaque a utilização da mediação. das 3. pelo Tribunal de Justiça. servindo como referência para outros Tribunais do País. Pelos resultados alcançados. Disso se deduz que uma parte dos acordos inadimplidos foi solucionada sem a necessidade de execução. que proporcionaram a celebração de 1. no IV Encontro Nacional do Judiciário realizado na cidade do Rio de Janeiro. o Projeto foi incluído no Planejamento Estratégico do CNJ. dado que reforça a ideia de efetividade proporcionada pela mediação. em reconhecimento às atividades desenvolvidas. o Balcão de Justiça e Cidadania. que elegeu 33 iniciativas inovadoras desenvolvidas pelos Tribunais de Justiça brasileiros. Ao todo. durante o III Encontro Nacional de Juízes Estaduais (Enaje). apesar da grande quantidade de acordos celebrados. na medida em que promove o exercício da cidadania. a pacificação e a inclusão sociais. Por fim. em evento organizado pela Associação de Magistrados do Brasil (AMB) e do Conselho Nacional de Justiça. 7. foram inscritos 101 práticas. instituído pelo CNJ). Conclusão O Projeto Balcão de Justiça e Cidadania desenvolvido pelo o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia está desempenhando um papel relevante para a efetivação do acesso à Justiça. no ano de 2009. o elevado índice de satisfação do jurisdicionado em relação à rapidez e a adequação dos serviços prestados nas unidades de mediação contribui para uma visão mais positiva da população em relação ao Poder Judiciário. junto 4 outras práticas adotadas por tribunais de justiça brasileiros. recebeu homenagem (I Prêmio Conciliar é Legal. O lançamento do Guia ocorreu em setembro do referido ano.2% do total de acordos em matéria de família celebrados no mesmo exercício. foram agraciadas. número esse reduzido. as unidades do bairro da Liberdade e da cidade de Teixeira de Freitas (Fasb).373 acordos. em 07/12/2010.898 sessões de mediação. seus efeitos extrapolam a satisfação das partes e alcançam a sociedade como um todo. em solenidade realizada em no dia 17 de dezembro de 201019. visando à composição do débito. O primeiro deles ocorreu em julho de 2007. que corresponde ao percentual de 6. Contudo. em virtude do qual Projeto BJC foi incluído no “Guia das Melhores Práticas da Gestão Judiciária”. no item “Acesso ao Sistema de Justiça”. além do proporcionado pelo próprio jurisdicionado em pesquisa de opinião.331 sessões designadas no período. com a medalha “Semana Nacional de Conciliação – Primeiro Lugar” e Certificado de Honra ao Mérito. Merece ainda mencionar que nos últimos quatro anos de controle efetivo das atividades dos Balcões de Justiça e Cidadania não se tem notícia de decreto de prisão por dívida de alimentos. O amadurecimento do Projeto possibilitou alguns reconhecimentos relevantes. procedimento que possibilita aos indivíduos uma visão diferenciada do conflito. que atendem às necessidades e expectativas das partes. Vale esclarecer que os acordos descumpridos resultam na abertura de nova mediação. servindo de modelo para outros Estados e favorecendo as comunidades de baixa renda. relegando o belicismo de outrora em favor de práticas altruístas. Também merecem registro os resultados alcançados na Semana Nacional de Conciliação de 2010. que os estimula a desenvolver habilidades de comunicação cooperativa.ENTRE ASPAS A tabela encontrada no site no TJBA18 informa que em 2010 retornaram às unidades de mediação 826 pessoas para reclamar o descumprimento de obrigação alimentar. Posteriormente. 28 . Por fim. durante a qual foi possível realizar 1. de baixo custo operacional. HAYNES. VEZZULA. Mediação nos conflitos civis. sobretudo nas comarcas do interior do Estado. _______. é a demonstração cabal da viabilidade da idéia de que. sobretudo nos últimos quatro anos. Florianópolis: Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil. As perspectivas apontam um futuro promissor para conferir ao Projeto um caráter de política pública permanente. 29 . Fortaleza: Expressão Gráfica. Lília Maia de Morais. Mônica Carvalho. Juan Carlos.A REVISTA DA UNICORP O ritmo de crescimento do Projeto é notável.8% em 2009 e 46% em 2010) quanto às instalações de novas unidades (65). 32. quando o ideal seria a existência de uma unidade em cada comarca. M. O desempenho dos Balcões de Justiça e Cidadania. Teoria e Prática da Mediação. um estudo históricosocial das relações de conflitos nas famílias contemporâneas. Esses números também são consequência da reestruturação contínua do Projeto. Arbitragem e Mediação. 1998. O processo de Mediação: Estratégias Práticas para a Resolução dos Conflitos. VASCONCELOS. Lília Maia de Morais. VASCONCELOS. ______. 2006. TARTUCE. MARODIN. 2002. Porto Alegre: Artmed. a exemplo de Salvador. Fernanda. Marilene. 1998. garantindo-lhe uma estrutura mínima de pessoal. tanto em relação ao número de acordos (110% no ano de 2008. para resolver os conflitos dos cidadãos menos favorecidos e ampliar o universo cultural destes indivíduos a partir da conscientização sobre seus direitos e deveres. principalmente nos grandes centros urbanos. 2010. celeridade e economia. 1996. 2008. Justiça e mediação de conflitos. 2001. o que permite o aperfeiçoamento de suas práticas. por meio de instalação simples. São Paulo: Método. Luiz Antunes. Mônica Carvalho. o crescimento verificado se revela um tanto inferior às expectativas quando levado em consideração que os Balcões de Justiça e Cidadania estão presentes em apenas 27 das 277 comarcas instaladas no Estado da Bahia. São Paulo: Atlas. Fundamentos da Mediação Familiar. Site do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. MOORE. informalidade. de qualidade. Jonh. SALES. orientado pela cultura do diálogo e pelos princípios processuais da simplicidade. Os resultados logrados decorrem do esforço de todos que integram o Projeto. Noções gerais sobre a mediação de Conflitos. Embora considerável. Porto Alegre: Artmed. Mediação familiar. Chistopher W. Mediação: guia para usuários e profissionais. O ideal seria a regulamentação por lei. Referências __________________________________________________________________________ CAETANO. é possível oferecer ao jurisdicionado um serviço de eficácia comprovada. Belo Horizonte: Del Rey. Curitiba: Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil. 2004. que empenham para atingir o objetivo comum de oferecer um serviço diferenciado. pdf 19 http://www. independentes.id=4494 30 . 10 Os Balcões de Justiça e Cidadania vêm experimentando permanente expansão desde o ano de 2006. por sua vez.jus. quando foram instaladas 11 unidades.gov. desde a realização da primeira pesquisa.br/site/arquivos/bjc-Relatorio-atividades-2010. ver o artigo da Professora Mônica Carvalho Vasconcelos.br/secao/noticiares. capacitados em mediação e inscritos no Registro de Mediadores que serão criados pelos respectivos Tribunais de Justiça de cada Estado.tjba. 4 Resolução disponível em: http://www.tjba.br/site/arquivos/bjc-Relatrio-2008-2009.tjba. disponível em: http://www.br/index.jus.tjba.ENTRE ASPAS Notas _______________________________________________________________________________ 1 Resolução disponível em: http://www.tjba. 16 em 2009 e 15 no ano de 2010. 16 http://www.br/site/arquivos/bjc-relatorio-2006-2007.tjba. itens em que os conceitos ótimo e bom têm superado a 80% das opiniões colhidas.tjba.jus.jus.tjba.br/site/arquivos/resolucao5. 1998. sendo 22 em 2007. Os primeiros deverão ser advogados com pelo menos três anos de efetivo exercício de atividades jurídicas.php?option=com_content&view=article&id=12188 17 http://www.wsp?tmp. ver: http://www.br/site/noticias.id=199&tmp. No final desse último ano.ano=2003 2 Sobre os procedimentos para a formalização de parcerias.pdf 18 http://www.br/site/arquivos/bjc-mediacao.pdf 3 Foram importantes aliados nesse processo os agentes de cidadania que atuavam dentro das comunidades.br/site/arquivos/bjc-atividades-2010.jus. são mediadores extrajudiciais.ba. o Projeto dispõe de 65 unidades em funcionamento. 9 em 2008.pdf 8 http://www.pdf 14 Sobre as diferenças entre mediação e conciliação.tjba.jus.wsp 5 Resolução disponível em: http://www.tjba. uma vez que algumas das unidades inauguradas nos anos anteriores tiveram as suas atividades encerradas por diferentes motivos.br/site/arquivos/RelacaoGeral201210.cnj.pdf 9 Os melhores resultados obtidos pela pesquisa dizem respeito à qualidade do atendimento e rapidez do serviço prestado.jus.wsp?tmp.pdf 6 http://www.tj.pdf 7 http://www. contribuindo para a divulgação dos benefícios oferecidos nos Balcões. O processo de Mediação: Estratégias Práticas para a Resolução dos Conflitos Porto Alegre: Artmed. 12 http://www.br/site/arquivos/Manual_de_Procedimentos.br/secao/noticiares.br/site/arquivos/BJC-Relatorio-atividades-2010. os mediadores podem ser judiciais ou extrajudiciais.gov.jus.jus.pdf 15 Sobre as etapas de um processo de mediação ver: MOORE. 11 De acordo com esse Projeto de lei.jus. Chistopher W.jus.tjba.ba. Os segundos. Nos anos seguintes outras unidades foram inauguradas.br/site/arquivos/convenio_BJC.jus. selecionados e inscritos no mesmo Registro.pdf 13 Manual de Procedimentos disponível em: http://www.tj. incluindo-se neste rol redução de tempo e custos e maior eficácia de execução no desfecho dos processos. especialmente aos operadores do direito. apresenta-se como um artefato alternativo adequado a suplementar o sistema judiciário litigioso tradicional e eficaz na reinserção na sociedade da cultura do diálogo e da negociação na resolução de disputas de interesses conflituosos. O papel da COPPEMC. 71 3372-5657/5077 . pós-graduado em Gestão do Conhecimento.Assuntos Institucionais .E-Mail: pvivas@tjba. Sumário: Introdução. apresenta-se um panorama das mudanças ocorridas no Poder Judiciário do Estado da Bahia em função da inserção em sua agenda de prioridades da cultura da negociação e da conciliação como forma alternativa. Estatística Descritiva. além de emblemática. válida e definitiva de resolução de conflitos em prol da pacificação social. A Investigação Apreciativa e as SNC na Bahia. Conciliação. A Mudança de Paradigma. sob a coordenação do egrégio Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e que visa preservar à população a garantia constitucional do acesso à Justiça. Estatística descritiva das Semanas Nacionais de Conciliação na Bahia. Investigação Apreciativa. Resumo: Neste artigo. Brasil – Tel. 5ª Avenida do Centro Administrativo da Bahia. Assessor da Assessoria Especial da Presidência . Semana Nacional de Conciliação. a abarcar seus potenciais benefícios. Bibliografia consultada. 31 . Nº560. A construção de um novo cenário.br. Conclusão.no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Introdução Importante ação integrante do Movimento pela Conciliação.AEP II . A Investigação Apreciativa. Palavras-Chave: Cultura Organizacional. Aborda-se ainda a metodologia de Investigação Apreciativa no intuito de analisar. uma vez que se realiza anualmente próximo ao dia 8 de dezembro. se elementos estruturantes deste arquétipo de gestão são encontrados neste processo de transformação. Salvador. programa iniciado em 23 de agosto de 2006 com o slogan Conciliar é legal. dia dedicado à Justiça.A REVISTA DA UNICORP A METODOLOGIA DA INVESTIGAÇÃO APRECIATIVA E AS SEMANAS NACIONAIS DE CONCILIAÇÃO: CASE DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA Pedro Lúcio Silva Vivas Bacharel em Administração de Empresas com Especialização em Análise de Sistemas. Resultados atingidos. Bahia. Sala 301 Sul. Resolução Alternativa de Disputas.jus.SNC. de forma concisa. a Semana Nacional da Conciliação . Glossário estatístico. invitando todos. . Taís Schilling Ferraz. Na conciliação. transferência de responsabilidades pela derrota judicial: a parte vencida dificilmente reconhece que seu direito não era melhor que o da outra. ação essencial da negociação. pois é aqui que ele cumpre sua missão de pacificar verdadeiramente o conflito. tanto quanto possível.] Situações há que demandam a atividade substitutiva do Poder Judiciário – o julgamento . não raro. o papel do juiz não é menos importante. e à luz da assertiva da Dra. revigorando a conciliação. são verdadeiros determinantes sociais que podem “institucionalizar” a cultura do entendimento. diferentemente. ao contrário de eliminar o conflito subjetivo entre as partes. o incrementa. psicologia e neurolinguística. em um círculo vicioso. credita ao Poder Judiciário a responsabilidade pelo revés em suas expectativas. ipso facto na elevação do nível de satisfação dos jurisdicionados. criadas no intuito de estimular o Poder Judiciário Nacional a oferecer instrumentos e ações de conciliação e incentivar a população a fazer uso desses mecanismos. 2010) Iniciativas como a Semana Nacional da Conciliação. simples e econômicas de acesso à Justiça. reconstruindo-a com novos elementos. gerando maior animosidade e. O vencido dificilmente é convencido pela sentença e o ressentimento. A jurisdição. consolidadas em longos anos de vivência na esfera única da litigiosidade. Em particular no Poder Judiciário do Estado da Bahia. em relação direta ou proporcional. verificase uma produtividade singular. dirime o litígio. como forma de promover a necessária e profunda mudança de mentalidade e conduta. não existem vencedores nem perdedores. Nesse mecanismo.para balizar os comportamentos. resgatando. decorrente do julgamento. [. outrossim. Taís Schilling. Juíza Federal e membro do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). quando o comparando apenas no âmbito da Justiça Estadual na realização das Semanas Nacionais de Conciliação. a capacidade de relacionamento. estando bem posicionada. a concepção de uma “nova” justiça. isto sem que. Dra.. preconiza: A vida forense diária ensina que a melhor sentença não tem maior valor que o mais singelo dos acordos. em relação ao número total de 32 . fomenta novas lides. e. o fato de a Bahia ter se destacado em todas as cinco edições da campanha. São as partes que constroem a solução para os próprios problemas. resta pacífico o entendimento que o Poder Judiciário inova a jusante quando trilha sobre um “velho” acesso. consoante adiante poderá ser observado. do ponto de vista dos seus efeitos jurídicos. utilizando transversalmente bases da antropologia. como instrumento de grande potencial que é para a pacificação dos conflitos. assinalem com um aumento significativo na oferta de seus recursos humanos e/ou materiais. mas na imensa maioria das vezes. Diante da necessidade e da possibilidade de contribuição da Semana Nacional da Conciliação para redução da taxa de congestionamento. eliciando comportamentos desfavoráveis muito comuns. essas se transformam em regras gerais para a formação de um senso comum que potencializa sobremaneira a probabilidade de um acordo. tornando-se responsáveis pelos compromissos que assumem. como a esquiva ou fuga ao debate. Mas a conciliação sempre deve ser a primeira alternativa e a mais estimulada. Se as pessoas descobrem formas mais rápidas. Ao melhor exame. em grande escala.ENTRE ASPAS À luz desse prisma e da égide de um notável saber jurídico. (FERRAZ. enquanto atividade meramente substitutiva. 2010) Temos a seguir a representação gráfica do fluxo metodológico proposto por David L. David L. planos e práticas afirmativas. foi descrito. “investigar” por sua vez tem com um sentido mais direto complementando sua essência. pela primeira vez.A REVISTA DA UNICORP audiências realizadas e de acordos. social e organizado e direcioná-lo a novos potenciais e possibilidades. Como em toda Pesquisa-Ação a intenção dos pesquisadores não era meramente relatar impressões em seus diagnósticos. Os pesquisadores queriam entender quais eram os fatores que mais contribuíam para a alta eficácia da Clínica quando esta se encontrava nos seus melhores momentos. estabeleceram não somente que situação social era mais favorável. ambos estavam engajados e interagindo com o grupo de modo cooperativo e inovador. “apreciar” como valorização ou ato de reconhecimento do melhor que há nas pessoas ou nas coisas e a motivação que temos em função disto e. e como se dá o envolvimento dos atores organizacionais nesta “transformação” de larga escala. de que forma se articulam em ideias. Isso posto. ainda que involuntariamente. far-se-á adiante o levantamento estatístico descritivo dos resultados e das ações que mais tenham contribuído ao atual momento da conciliação no do Poder Judiciário do Estado da Bahia. o cerne de proposição deste artigo é o de verificar se existem elementos da Metodologia de Investigação Apreciativa. Neste desígnio. ignorando todo o resto. ou Investigação Apreciativa. Cooperrider e Suresh Srivastva. A Investigação Apreciativa A Investigação Apreciativa – IA é uma metodologia de gestão resultante de uma Pesquisa-Ação realizada em 1980 pelos Drs. então. desenvolvida pelos Drs. como também a forma de aumentar a consistência daqueles momentos. A etimologia do termo per si já revela muito de sua proposição metodológica. Tabela 01 – Solução de Problemas X Investigação Apreciativa (GLOBE. à época doutorandos do programa de Comportamento Organizacional da Case Western Reserve University. David L. na cidade de mesmo nome. Cooperrider1 e Suresh Srivastvai2 da Case Western Reserve University. Cooperrider e Suresh Srivastva para a Investigação Apreciativa: 33 . presentes na construção deste panorama. descobrir e aprender a apreender o que existe de excelência em um determinado sistema vivo. num processo de aprendizagem organizacional e. nas dependências da Clínica Médica Cleveland. num relatório criado para ser uma poderosa e positiva ferramenta de aplicação do método pelos proprietários e colaboradores da clínica Cleveland. Estado de Ohio nos EUA. ante ao aludido cenário de diferenciação. O termo “Appreciative Inquiry”. assim. 3) “Design” – quando se traça os caminhos para concretizar o sonho e. O foco será sempre a plenitude de sua eficácia em total detrimento da resolução de possíveis “mazelas” históricas. transcendendo os desafios por meio de estratégias. mas uma “solução a ser abraçada”. Quando nós ficamos maravilhados. habilidades e atitudes) individuais e coletivas. a base da IA não preconiza que organizar seja “um problema a ser resolvido”. aumentando sua capacidade sistêmica de colaboração e de adaptação. cheios de curiosidade sobre o milagre de organizar – quando o processo estiver no seu ponto melhor – ele requer uma mudança radical nos processos e na linguagem. para que essas alinhem visões positivas ao seu futuro sem desligar-se do que já fora exitoso no passado. A básica suposição de que se vai solucionar um problema pode dar a impressão de que o fato de organizar consiste em problemas a serem solucionados. temos um processo de descoberta das suas melhores competências (conhecimentos. Em síntese. a organização se indaga ciclicamente: o que temos de melhor para potencializarmos e atingirmos nossa missão institucional? Segundo nos releva Ronald Fry3. Este processo basicamente inclui: 1) “Discovery”descoberta das coisas boas oferecidas verificando-se as melhores práticas existentes. 3) análise das soluções e. 2) análise das causas. 4) desenvolvimento de um tratamento ou plano de ação. táticas e ações integradoras e inovadoras. 2) “Dream” (sonhar) sobre as qualidades reais do processo atual e possíveis melhorias. a Investigação Apreciativa pode ser entendida da seguinte forma: Esse método de análise organizacional – ou simplesmente uma forma de estar no mundo ao nosso redor – é diferente da solução administrativa de problemas convencionais. 4) “Destiny”(destino) que é o 34 . 2010) Traduzindo essa concepção para o mundo organizacional. passa a ser a remoção das deficiências. obstáculos ou problemas de raízes.ENTRE ASPAS Figura 01 – Fluxo do 4Ds da Investigação Apreciativa (FRY. São os 4 passos chamados de 4Ds. A tarefa subsequente para o aprimoramento então. Em contraste. Este processo inclui basicamente: 1) identificação dos problemas-chave ou deficiências. Geralmente. mas raramente paramos para perguntar: “há mais alguma coisa a ser descoberta em relação ao nosso passado que pudesse nos ajudar a vislumbrar um futuro que seja desejável e possível”? Quando a IA é aplicada para ajudar o pensamento estratégico. e um alto desempenho que desejamos para o momento atual. (FRY. uma ampla rede de professores. É importante observar que a prática da IA está ainda na infância. A diferença entre a ousadia e a difusão de suas imagens é muito grande. Consideremos o exemplo do planejamento estratégico. Tudo isso assumindo que. ou proposição provocativa: já conseguimos alcançar os limites para a solução dos problemas como um modo de investigação capaz de inspirar. os participantes descobrem novas informações sobre suas melhores experiências no passado. reunimos pessoas-chave do sistema para se reunirem e. cientistas e pesquisadores está realizando experiências com princípios apreciativos. O que realmente vem emergindo de toda essa atividade pioneira é uma tese.A REVISTA DA UNICORP momento de se colocar em prática aquilo que foi planejado. Como uma criança curiosa que fica maravilhada com o mundo ao seu redor. começar algum exercício no “céu azul” pensando ou vislumbrando o futuro. Sabemos que nosso passado determina aquilo que antecipamos para o futuro. São fornecidas informações adicionais para ajudar a compreensão das tendências e características do ambiente para que as pessoas possam calcular as condições e limitações. aprendizado autodirigido. o futuro do desenvolvimento organizacional pertence a métodos que afirmam. antes de formar uma imagem do futuro. procura-se sintetizar algumas das mais importantes características da metodologia de investigação apreciativa: 35 . com base em nosso passado. compelem e aceleram o aprendizado antecipatório envolvendo níveis cada vez maiores de participantes. já temos condições de saber tudo o que podemos realizar. 2010) Na tabela 2 abaixo. fazendo novas perguntas decisivas e documentando suas histórias diariamente. A tendência natural para que eles queiram agir para fazer com que o futuro se concretize incorpora o milagre do empowerment (empoderamento). mobilizar e sustentar a mudança no sistema humano. ENTRE ASPAS Tabela 02 – Síntese da Metodologia de Investigação Apreciativa (GLOBE. pode-se afirmar que o Judiciário não difere. pela imagem negativa da magistratura perante a população. prende-se à forma. sublinhar que nos últimos anos têm crescido as reações internas a esse modelo. O figurino da instituição tem se mostrado um ponto problemático. para o fato de que promover o acesso à Justiça ao cidadão somente será possível pela oferta de uma variedade de abordagens e de opções na 36 . Magistrados. Esse descompasso entre o valorizado pela instituição e as mudanças vividas pela sociedade responde. SADEK afirmava já em meados de 2004 que: No que se refere à mentalidade. Devese. baseado na busca incessante por um sistema de justiça eficaz em todos os seus componentes e onde a “acessibilidade” seja mais do que a facilidade de acesso a unidades judiciais ou a obter aconselhamento jurídico. incentiva o saber abstrato. sob este aspecto. com traços aristocráticos. compreensão e atendimento das necessidades daqueles que buscam o Judiciário. advinda da execução deste programa. Trata-se da apreciação. hoje. Servidores e Operadores do Direito em geral. em grande parte. 2010) A Mudança de Paradigma Surge hodiernamente no Poder Judiciário Nacional um novo modelo de comportamento organizacional. como muitos juízes têm se mostrado críticos da instituição e sensíveis a propostas de mudança. neste aspecto. importância e respeito da sociedade a que serve. de outras instituições igualmente fechadas. dificilmente. contudo. quase um senso comum no qual o Poder Judiciário representa uma enorme e fechada caixa preta. 2010) Observa-se neste ínterim o despertar de todo o Poder Judiciário Nacional. pode-se afirmar que a magistratura constitui um corpo homogêneo. pela decorrente e forte aproximação com a sociedade. (SADEK. não apenas têm se multiplicado os grupos internos. anterior à implantação do referido programa. Ao contrário. uma vez que. ao invés de premiar o compromisso com o real. Desde a implantação pelo CNJ do programa “Movimento pela Conciliação”. mesmo que afetem diretamente interesses corporativos e tradicionais. longe de encorajar o substantivo. existe a quebra de um consolidado entendimento. Tanto isto é verdade que. sob pena do sistema perder a sua identidade. O Tribunal de Justiça da Bahia. que à época já realizava levantamentos estatísticos em toda a Justiça brasileira. Lauro de Freitas. atribuição constitucional do CNJ. entre os anos de 2004 a 2006. A Construção de um Novo Cenário Embora instituído em 31de dezembro de 2004 e instalado em 14 de junho de 2005. neste contexto. Camaçari. a vascularização dos Juizados Especiais e. a exemplo do que ocorreu nas Comarcas de Alagoinhas.A REVISTA DA UNICORP resolução de seus litígios. por sua vez. uma de suas principais alternativas. promovia no interior do Estado. o Conselho Nacional de Justiça . o programa “Balcão de Justiça e Cidadania . reduzissem a taxa de congestionamento em todas as esferas do Poder Judiciário Nacional. O CNJ. que tinha como ano base o ano de 2004. razão entre produção de cada Tribunal pelo seu próprio acervo de processos. por seus números. dentre as quais se destacam: Recomendação nº 1/2006: Recomenda aos Tribunais e outros órgãos do Poder Judiciário com atuação direta ou indireta sobre os Juizados Especiais a adoção de diversas medidas de aperfeiçoamento dos Juizados Especiais. por conseguinte. Feira de Santana. um foco de fortes preocupações aos gestores da época. 37 . não alheio a essas realidades. inclusive na Capital. realiza uma série de recomendações aos tribunais. homônimo aos seminários sobre o tema promovidos anteriormente pelo STF. Tratava-se da taxa de congestionamento total. CNJ nº 04/2005. apresentava-se em 87% na Justiça Estadual da Bahia. com 82% na Justiça Federal e. para ampliar e democratizar o acesso à Justiça. O primeiro relatório anual de compêndio estatístico. seja este apenas parte de um amplo espectro de escolhas. programa criado em 1989 pelo Supremo Tribunal Federal . outro ponto de atenção era o atendimento à Emenda Constitucional n°45/2004.STF. Recomendação nº 4/2006: Recomenda a destinação de verba orçamentária específica para a expansão do atendimento à população por meio dos Juizados Especiais. de maneira a construir uma solução satisfatória ao problema que. a partir da análise desse cenário e no intuito de promover ações que aperfeiçoassem processos que melhorassem a celeridade processual e. já apresentava. 75% na Justiça Estadual. já havia criado em 2003 por intermédio da Resolução TJBA nº 1/2003 e reformulado pela Resolução TJBA nº 5/ 2006. diversos grandes mutirões de conciliação com milhares de processos em pauta. a conciliação passa a ser para a população.BJC”. nominado pelo CNJ de “Justiça em Números”. se apresentou. embora inclua a realização de um processo judicial como base. Apontada por grandes especialistas da área como consequência direta da democratização dos direitos individuais oriundos da Constituição Brasileira de 1988. aproximadamente 60% em bases nacionais. posteriormente implementada com o advento da criação do Sistema de Estatística do Poder Judiciário pela Res. desenvolvia fortemente à época. contando ainda com a iniciativa de diversos Magistrados que realizaram mobilizações desta natureza de forma independente.CNJ já possuía números do Poder Judiciário Nacional fornecidos pelo “Banco Nacional de Dados do Poder Judiciário – BNDPJ”. que reconhecia expressamente como direito fundamental a duração razoável do processo e os meios que garantissem a celeridade de sua tramitação. no patamar de 63% na Justiça do Trabalho. Além da elevada Taxa de Congestionamento observada. Em sessão plenária realizada em 8 de agosto de 2006. inclusive da estatística específica de conciliações. c) A oferta de cursos de capacitação de conciliadores. no intuito de motivar. do Movimento pela Conciliação.ENTRE ASPAS Recomendação nº 5/2006: Recomenda o estudo da viabilidade da criação de varas especializadas em direito de família. em função da promoção da cultura da negociação e da conciliação e. a preparação de semanas de conciliação e do Dia Nacional da Conciliação de 2007. do Movimento pela Conciliação. o CNJ lança o “Movimento pela Conciliação” cujo objetivo precípuo era o de realizar a mudança da cultura da litigiosidade entre os operadores do Direito e a sociedade. interna e externa. a realização de pesquisas. por ser este um dia emblemático vez que oficialmente é dedicado à Justiça. Tribunais Regionais Federais e Tribunais Regionais do Trabalho a realização de estudos e de ações tendentes a dar continuidade ao Movimento pela Conciliação. que define: Recomendação nº 8/2007: Recomenda aos Tribunais de Justiça. sucessões. agendado para o dia 08 de dezembro de 2006. além do natural temor pelo desconhecido. outrossim. Em seu Manual de Implementação do Projeto Movimento pela Conciliação editado e distribuído aos Tribunais pela Comissão dos Juizados Especiais do CNJ e destinado a dar o 38 . a adotarem a conciliação definitivamente. por parte dos Juízes de 1º grau. aos Tribunais Regionais do Trabalho e aos Tribunais de Justiça que passem a valorar cada acordo realizado pelos magistrados como uma sentença para todos os efeitos. em que se podem inserir a fixação de um dia da semana com pauta exclusiva de conciliações. e de Câmaras ou Turmas com competência exclusiva ou preferencial sobre tais matérias. d) A divulgação. infância e juventude. em longo prazo. não significando uma possível redução de sua produtividade. a definição de metas. no âmbito do Tribunal. o Dia Nacional da Conciliação. a Recomendação CNJ nº 08/2007. atores estratégicos no processo. a pacificação social. A Recomendação CNJ nº 8/2007 orienta ainda aos Tribunais: a) A constituição de comissão permanente encarregada dessas atividades. já em 28 de fevereiro de 2007. b) O planejamento anual. Como toda mudança prescinde da quebra de inércia dos indivíduos para que saiam de suas zonas de conforto. dentre outras atividades. Passados apenas 4 meses do lançamento do programa Movimento pela Conciliação toda capacidade logística do Judiciário é posta à prova no sentido de realizar a primeira grande iniciativa do programa. data marcante não somente pelo quanto exposto. magistrados e servidores. o CNJ edita a Recomendação CNJ nº 06 que assim delibera: Recomendação nº 6/2006: Recomenda aos Tribunais Regionais Federais. O sucesso alcançado na desafiante ação foi acima das expectativas do CNJ e determinante para que esse editasse. Justiça Itinerante. valendo-se da estrutura material e dos recursos humanos já existentes ou de fácil arregimentação. o CNJ institui para 2007 a realização daquela que fora a 1ª edição. distritos. na realização de audiências informais presididas por conciliadores selecionados pelo Juízo com o Ministério Público e a Ordem dos Advogados. almeja instalar polos de conciliação nas atuais comarcas. varas ou unidades jurisdicionais e. Câmaras de Vereadores. Conciliação nos Tribunais etc. 5º. devido ao êxito do Dia Nacional da Conciliação. como também à Justiça Comum nos 1º e 2º Graus. da Semana Nacional da Conciliação . onde não esteja situada a sede do Judiciário. Comerciais e Industriais. parte da noção de licitude (art. (CNJ. 2010) Porquanto ao anteriormente aludido. O Poder Judiciário do Estado da Bahia se mobiliza no sentido de atender o quanto solicitado pela Recomendação CNJ nº 8/2007 e. da possibilidade de ampliar o contexto de atuação do Movimento por perpassar não somente ao âmbito dos Juizados Especiais. em síntese. levando-a aos municípios. encontra-se a seguinte exposição de motivos que fundamentam uma continuidade ao programa: A iniciativa independe da edição de novas leis ou reformas constitucionais. Prefeituras Municipais.SNC. uma vez que este projeto pode ser implementado na Justiça comum. numa convocação à sociedade e aos operadores do Direito sob a existência de um Poder Judiciário mais simplificado e menos formal e pela possibilidade das próprias partes em construírem uma solução definitiva para suas disputas judiciais. da CF) e apresenta custo zero aos cofres públicos. alternativas de fácil acesso às populações e meios capazes de dar solução rápida aos casos que enfrenta. II. Justiça Rápida.). Este projeto pode ser adaptado e empregado em outras iniciativas (Mutirões/Pautões de Conciliação.099/ 95 e 10. para tanto. Casas da Cidadania. uma vez que consiste.259/01).A REVISTA DA UNICORP suporte de gestão aos Estados que ainda não haviam definido um planejamento. 9. cuja intenção essencial era a redução da Taxa de Congestionamento e do tempo de duração da lide por intermédio de um evento que desse visibilidade ao movimento. Nada obsta ultrapassar os limites dos Juizados Especiais (Leis n. Mediação Familiar. de um total de 5 edições realizadas até dezembro de 2010. verdadeiramente. tais como conciliadores e juízes leigos. arregimentados no seio da comunidade. já que versa sobre mecanismos voltados à realização de acordos. institui em 13 de abril de 2007 a 39 . ou de espaços em quaisquer entidades que se associem ao Judiciário (públicas ou particulares. Associações Civis. valendo-se dos fóruns e unidades judiciais locais. estabelecendo. interiorizar a Justiça. os quais buscarão compor as controvérsias que lhes são submetidas. Estadual e Municipal etc. lavrando termos de acordo nas hipóteses de obter sucesso.). vilas. principalmente. Salões Paroquiais. dando o devido encaminhamento aos casos não resolvidos. Órgãos da Administração Pública Federal. bairros. de abarcar audiências pré-processuais nos Balcões de Justiça e Cidadania. no âmbito judicial e extrajudicial. O Papel da COPPEMC Sendo o objetivo primordial da COPPEMC a difusão da cultura da conciliação no âmbito do Poder Judiciário baiano. aos juízes polistas e aos colaboradores designados anualmente como supervisores e suplentes responsáveis pelas execuções das ações voltadas à Semana Nacional da Conciliação. durante todo o período de atuação da comissão. o (a) Secretário (a) da Secretaria de Tecnologia da Informação e Modernização – SETIM. representando a 2ª Vice-Presidência. representando a 1ª Vice-Presidência. À luz desta sistemática. embora. haja vista possuir um caráter de subjetividade nada pragmático. de demandar satisfazer ao “convencimento” de stackholders4 estancados em posicionamentos consolidados pelos muitos anos de inserção na cultura da litigiosidade e. concomitantemente favorece ao surgimento de novos talentos. o (a) Secretário (a) da Secretaria de Administração – SEAD. então não angarie homens para recolher madeira. os moldes em que os esforços de todas as unidades administrativas e judiciárias em prol do Movimento pela Conciliação devam ocorrer.ENTRE ASPAS Comissão Permanente de Planejamento e Execução do Movimento pela Conciliação – COPPEMC. um Assessor (a) representando o Núcleo de Documentação e Informação – NDI e. A COPPEMC de forma a possuir representantes estratégicos e com legitimidade para “pensar e agir” a conciliação na Bahia. 22 juízes que assumem a condição de coordenadores regionais de um determinado pólo agrupado de Comarcas. em acender criativos arranjos institucionais e interinstitucionais com ações voltadas à participação de atores comuns ao sistema judicial. representando a Presidência. o enfrentamento da bastante conhecida escassez de recursos de toda ordem. por esta razão. As ações de articulação da COPPEMC basicamente consistiram. desde sua presidência. O plano de ação da COPPEMC favorece. entusiasma pelo desejo de também se fazer ouvir. o (a) Assessor (a) de Comunicação da Assessoria de Comunicação Social – ASCOM. não se trata. tendo como encargo básico o alinhamento e a racionalização no uso de recursos materiais e humanos e. permeiam por aqueles que participam a semente da nova cultura e aos que ainda não tiveram oportunidade. a democratização da informação e a possibilidade de todos contribuírem de alguma modo. um (a) Juiz (a) – Assessor (a). 40 . um (a) Juiz (a) – Assessor (a). por fim. compõem-se atualmente com esta configuração: Um Magistrado (a) do 2º Grau na condição de Presidente da COPPEMC. estratégia que sabidamente possui grandes riscos de implementação pela possível falta de identificação do ocupante à função que terá que desempenhar. representando a 2ª Vice-Presidência. outrora “anônimos e ignorados” no cotidiano e que surpreendem pela observação de uma postura comportamental e motivacional inimaginável aos céticos críticos do modelo judiciário tradicional. Entretanto. Essa estratégia pode ser mais bem entendida pelo fato de a COPPEMC vir se renovando em sua composição ciclicamente. assumindo diferenciados papéis. pois. de poder mostrar seu potencial e suas competências. um (a) Juiz (a) – Assessor (a). um (a) Juiz (a) – Assessor (a). de materializar um empreendimento de fácil consecução. um (a) Juiz (a) – Assessor (a). representando a Corregedoria das Comarcas do Interior. representando a Corregedoria Geral da Justiça. o escritor Francês Exupéry5 indicava: “Se você quiser construir um navio. um (a) Juiz (a) – Assessor (a). pelo rodízio de seus atores que implementa. contrários às ideologias que permeiam o universo da conciliação e. faz-se necessário a inicial compreensão conceitual consideradas na fundamentação que se segue. b) Capacitação de multiplicadores. c) Criação de comunidade de prática e uso dos recursos de TI da web 2. respeitando as devidas variáveis locais e validando as melhores práticas. como também com os grandes demandantes e demandados da Justiça possibilitando a organização mais racional dos agendamentos de processos à conciliação. de algumas importantes variáveis. Glossário Estatístico Para um maior entendimento e melhor internalização das observações realizadas no levantamento estatístico sobre a participação do Poder Judiciário do Estado da Bahia nas Semanas Nacionais da Conciliação.0 para envolver e integrar a diversidade do atores e possibilitar a construção coletiva.A REVISTA DA UNICORP dar ordens e dividir o trabalho. inclusive voluntários. = (audiências realizadas/audiências designadas)*100. com o objetivo de comunicar aos atores sobre a flexibilidade do processo metodológico. permitir um maior intercâmbio entre os participantes no processo de discussão e na construção de ideias que estimulassem o movimento pela conciliação. Quais sejam: Estatística Descritiva: Conjunto de técnicas utilizadas para descrever e sumariar um conjunto de dados desde a elaboração da pesquisa até o cálculo de determinada medida. voltado a não possuir um plano único em toda a territorialidade. Taxa de Realização: Percentual de efetivação das audiências de conciliação agendadas em audiências realizadas. nomes consagrados da notável saber sobre negociação e conciliação para o aprofundamento e a socialização das técnicas e processos consolidados. não somente com atores tradicionais. Outros princípios e demais elementos que orientaram os trabalhos da COPPEMC foram: a) Foco centralizado na gestão participativa no intuito de possibilitar o surgimento de debates e o intercâmbio de experiências entre os diferentes atores participantes.” De pronto há que se observar o fato de não ser esta a única postura adotada pela comissão. Em vez disso. Taxa de Sucesso: Percentual de efetivação das audiências de conciliação agendadas em acordos. d) Realização de palestras com convidados especiais. 41 . motivando o compartilhamento de ideias e a liberdade de críticas construtivas. ensina-lhes o anseio por um vasto e infinito mar. Um valor pertencente ou não à amostra que a separa ao meio e que não é sensível às observações que são muito maiores ou muito menores do que as restantes (outliers). e) Envolvimento interinstitucional. = (Número de acordos/audiências designadas)*100. Mediana: Medida de tendência central de uma determinada distribuição de dados. fica clara a intenção do TJBA de chegar ao final do ano de 2014 com o nível de sua taxa mediana de efetividade na ordem dos 70%. levando a Corte a possuir os mesmos patamares de conciliação dos países mais desenvolvidos nesta matéria. contempla em sua composição 12 indicadores que. 42 . = (número de acordos/audiências realizadas)*100. Estatística Descritiva das Semanas Nacionais de Conciliação na Bahia O escopo do Plano Estratégico do Poder Judiciário do Estado da Bahia. e estão intimamente relacionadas ao desempenho da Bahia nas Semanas Nacionais de Conciliação. datado de15/12/2010. Margem de Contribuição: Percentual de participação de um determinado valor de composição de uma variável na construção de um montante ponderado e resultante do somatório de todos os elementos que assumem esta mesma variável. divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE e realizado a pedido do CNJ. no Brasil. A realidade da Bahia. em recente trabalho de pesquisa. A práxis cotidiana revela e. oscilando entre 50% e 60%. ao menos em se tratando dos resultados produzidos nas Semanas Nacionais de Conciliação. 2009) Numa rápida leitura das metas percentuais desses indicadores. atende à criação de metas solicitada na Recomendação CNJ nº 8/2007. que à época já transcorriam. conforme será adiante observado.ENTRE ASPAS Taxa de Efetividade: Percentual de efetivação das audiências de conciliação realizadas em acordos. entretanto. atualmente. a taxa de efetividade da conciliação tem oscilado entre 20% a 30%. embora não sejam específicos deste. sob presumível influência das ações do programa “Movimento pela Conciliação” do Conselho Nacional de Justiça. pode-se constatar que. em sua derradeira versão de 16 de dezembro de 2009. mostra-se num patamar mais aceitável. conforme se vê abaixo: Tabela 03 – Indicadores do Planejamento Estratégico do TJBA (NEGE. a cifra expressiva de 54. então. ainda que limitada esta ótica à esfera da justiça estadual. e não menos importante destacar que a taxa mediana relativa à efetividade já atinge a marca dos 57%. vem ocupando sempre as primeiras colocações do ranking nacional e em apenas 4 anos incrementou o número absoluto de acordos na ordem de 500%.438 acordos. A seguir. pelo fim do custo de oportunidade da sua existência. tem-se graficamente a síntese do desempenho do Poder Judiciário do Estado da Bahia nas SNCs.A REVISTA DA UNICORP Tabela 04 – Confronto de Resultados das SNC X Metas TJBA (Do Autor) Os números acima descritos demonstram importantes fatos. seguindo com a observação nota-se a proximidade dos resultados das SNCs com os valores medianos projetados para o ano de 2012. que imperiosamente propiciam. outros 54. isto com uma pequena margem de folga. Qual será. o subsídio que o Judiciário baiano promove ao fortalecimento do 43 . a começar pelo alcance de mesmo patamar da mediana da metas definidas no planejamento estratégico do TJBA para o ano de 2010.438 processos voltarem a tramitar. atingindo-se. ao final de todas as edições ocorridas. Gráfico 01 – Desempenho da Bahia nas SNCs (Do Autor) Depreende-se da análise do gráfico acima que a Justiça na Bahia avança firmemente com a conciliação. alavancando sua produtividade a cada edição da SNC. intimações. (Do Autor) A correta interpretação para a demonstração anterior é que o Poder Judiciário baiano.). audiências etc.5% (7. contribuiu efetivamente com 7.6% se considerada a aproximação de 1 casa decimal) do resultado alcançado no Brasil. tendo-se como estoque de estudo o total de audiências realizadas no Brasil. Sendo este o resultado: Tabela 06 – Cálculo da Margem de Contribuição da Bahia. Gráfico 02 – MCT da Bahia nas SNCs (Do Autor) 44 .ENTRE ASPAS Movimento pela Conciliação no cenário nacional? Ao melhor exame desta questão será necessária a concepção de ponderação numérica da forma que se segue: Tabela 05 – Memorial de cálculo da Margem de Contribuição. onde são atribuídos peso 8 para a eficácia (onde a conciliação é levada a termo) e peso 2 para a eficiência de todo o processo necessário à conciliação (seleção de processos. baseado na ponderação realizada. o gráfico dos valores calculados da MCT. isto no âmbito exclusivo da Justiça Estadual. (Do Autor) Esta formulação utiliza uma analogia baseada no princípio do economista Italiano Vilfredo Pareto6. A seguir. ao final de todas as edições da SNC. assim sendo: 2006: Como primeira experiência fora realizada em apenas 1 dia. um estudo oportuno a se fazer trata da possibilidade de economicidade ou não do movimento pela conciliação. retirando a possibilidade de participação de amplo número de Magistrados e Promotores. 2010: Realizada em duas semanas devido ao agendamento de dois importantes eventos na mesma época. existem argumentações no sentido de defender a tese sobre quando um processo é selecionado para uma nova tentativa de êxito conciliatório. Tabela 07 – Projeção de economicidade da Bahia nas SNC’s (Do Autor) Se considerarmos. dividiu-se por 2 o resultado final. multiplicou-se por 5 para simular o resultado de uma semana de trabalho. exclusivamente dentro do campo da probabilidade. consecução e produtividade de várias unidades judiciais. é possível. isto porque. investe-se tempo e recursos incrementais ao custo financeiro e de oportunidade daquela unidade específica. para se obter um cálculo mais preciso. Observação importante a se ponderar diz respeito aos dados de valores de despesas totais anuais são oficiais e foram extraídos do anuário estatístico “Justiça em Números” compilado pelo CNJ. fizeram-se necessários ajustes aos valores dos anos de 2006 e 2010. ainda. Ressalva-se. que para efeito de nivelamento dos valores existentes. empregando dados do próprio Poder Judiciário baiano e utilizando suas medianas de produtividade desenvolvidas nas SNCs e as projeções oriundas destas. como a tentativa de realizar o acordo já é uma fase normal do rito processual contemplada no Código do Processo Civil. considerando para isso como constante a produtividade daquele dia. considerando constante a produtividade de cada semana. a mediana de 45 . não originando discrepâncias em sua distribuição. ainda assim.A REVISTA DA UNICORP Originário das fundamentações dos seus críticos mais céticos. Entretanto. o que impactaria sobremaneira na adesão. bem como o valor total de custeio para calcular se existe ou não economicidade na aplicação desta política pública. reduzse por proporcionalidade em 50% o nível de produtividade. ou ainda de outros canais de comunicação disponibilizados. Sonho: É perfeitamente possível com o nosso potencial economizar tempo e recursos materiais e humanos e ainda promover uma Justiça mais efetiva. ao parear os 4 Ds teremos: Descoberta: O Poder Judiciário baiano percebeu que tem muito potencial. verifica-se: Confiança: A cada ano. das unidades dos Juizados Especiais. com uso inclusive da gestão participativa. não somente pelos expressivos resultados expostos das SNC’s. No campo das pressuposições apresentadas pela metodologia. de sua Comunidade de Prática. logo. prudencialmente há que se analisar caso a caso.1% nas despesas totais do Poder Judiciário baiano.ENTRE ASPAS produtividade obtida nas Semanas de Conciliação como parâmetro referencial à produtividade do restante do período. de seu “Fale Conosco”. outrossim. e desenvolver as melhores práticas durante todo o transcorrer do ano. a provável economicidade. Infere-se também possível. sob pena de esta vir a influenciar negativamente os custos operacionais. Como se trata de uma consideração probabilística e não determinística. com a margem de manobra observada. poder-se-á chegar a uma economicidade projetada mediana de até 14. como também pela crescente demanda e ampliação. se admitir. processo a processo. até 2 (duas) tentativas conciliatórias em cada processo judicial. em mesmo patamar. ademais. dos Balcões de Justiça e Cidadania. sem que cause qualquer tipo de prejuízo ou aumento significativo das despesas. o número de processos agendados aumenta e isto. em primeira 46 . Dessa forma. sem avaliar as despesas advindas dos custos de oportunidade do acervo. a probabilidade de esta existir torna-se remota. utilizando tanto quanto possível critérios mais objetivos e diretos na seleção e agendamento de novas tentativas de conciliação. A Investigação Apreciativa e as SNC na Bahia Considerando como a forma mais concisa para analisar pontos convergentes em comum entre a Investigação Participativa e o processo de implementação da cultura da conciliação. dos Núcleos de Conciliação de Família e do 2º Grau. Destino: A Semana Nacional da Conciliação é uma grande festa cívica do Judiciário Nacional onde é realizado um pequeno número de audiências apenas a título de memorar a história da consolidação da cultura da negociação no Brasil. em especial o ocorrido nas Semanas Nacionais da Conciliação. Desenvolvimento: Aperfeiçoar ainda mais os procedimentos realizados nas Semanas de Conciliação. desde 2003. realiza-se a seguir o confronto dos elementos-chave integrantes da metodologia com as informações oriundas do mail-listing da “COPPEMC”. composto em 100% o rito normal processual. célere e integrada à sociedade por meio da alternativa da conciliação. uma vez realizada a 3ª ou mais tentativas. uma vez que a cada nova tentativa infrutífera. utilização de estudantes de áreas que não o Direito (Psicologia. estudam a viabilidade de processo por processo. e nem somente nas unidades especializadas em conciliação (Núcleos de Conciliação).) realizando audiências de conciliação. desde os assuntos mais comuns até situações mais complexas. similar ao que ocorre nas audiências pré-processuais. como também por sua comunidade de prática. Linguagem: O fato de se possuir uma comunidade de prática possibilita a leveza e celeridade na comunicação existente entre os atores das Semanas de Conciliação. seja nas inscrições de processos realizados pelas próprias partes. ao invés de simplesmente continuar a habitar possíveis zonas de confortos e considerar como inapto à conciliação todo o seu acervo. percebe-se claramente a disposição dos atores no sentido de efetivamente estarem participando. o fato de Comarcas desfalcadas temporariamente de magistrados realizarem suas audiências para posterior homologação dos acordos. revelando situações tipo: audiências sendo realizadas em ginásios de esporte. o que amplia as chances de se alcançar o consenso. oficiais de justiça sendo eleitos e assumindo a coordenação dos trabalhos de conciliação em sua unidade. agentes de saúde e brigadistas de incêndio entregando convites e intimações na zona rural. onde se procura caminhos alternativos ao fato. seja pela melhoria no nível da taxa de efetividade a cada ano. Engajamento: Durante a execução da logística da SNC. Dessa forma. a exemplo de depoimentos dos atores. Construir: A gestão das ações relativas à SNC possui caráter eminentemente participativo. não somente por ser uma oportunidade de realizar audiências conciliatórias. pode denotar a confiança de quem trabalha com a conciliação em sua capacidade operacional e. numa construção conjunta onde as deficiências observadas no ano anterior são discutidas. Talentos: As Semanas Nacionais de Conciliação revelam inúmeras situações onde a criatividade suplanta as grandes dificuldades comuns ao cotidiano. processos com dezenas de anos sendo conciliados. Na realidade. etc. ações como a SNC podem e devem ocorrer de forma rotineira o ano inteiro. Administração. Sobre os Princípios Metodológicos. o acréscimo da credibilidade institucional. 47 . o principal é continuar alinhando os anseios da população aos objetivos do Movimento pela Conciliação. e. para que não se perca o foco em disponibilizar à população o acesso à Justiça. por fim. Foco: Mesmo em face do sucesso alcançado pela SNC sempre é observado aos atores que não se pode perder de vista o que existe de mais importante no Movimento pela Conciliação. pode-se afirmar: Antecipar: A Semana Nacional de Conciliação é emblemática e importante ao Judiciário. não somente pela COPPEMC. no intuito de selecionar os melhores. no que diz respeito à adesão da sociedade ao movimento. Um bom exemplo de adesão vem das varas criminais do interior do Estado que. esses são verdadeiramente minerados para serem inclusos em pauta. embora não menos importante. além de discutirem de forma assíncrona. cada um na possibilidade de seu tempo. como também por possibilitar a movimentação de inúmeros processos e permitir a antecipação de muitas audiências.A REVISTA DA UNICORP forma. um tanto pior pelo comprometimento que é observado ocorrendo nas SNC’s. além das ações integradoras que potencializaram sobremaneira a cultura da conciliação. sem interromper sua rotina normal de trabalho. os Magistrados. neste período depositam-se muitas aspirações. Um preconceito que ganha a perversa denotação de inépcia profissional. Órgãos de Imprensa. Resultados Atingidos O desenvolvimento ocorrido nestas 5 edições da SNC onde a COPPEMC. A Semana Nacional da Conciliação tornou-se um evento aguardado do calendário da justiça. a composição da metodologia retrata certo alinhamento ao perfil sócio-cultural do Estado. quer seja pelos Magistrados e Servidores ao poderem experimentar novas e melhores formas de aumentar a produtividade de sua unidade por meio de ações menos engessadas pela burocracia institucional e ainda verem validados e recompensados os esforços numa cerimônia de premiação dos destaques anuais.304 inscritos para participar em 2010. sendo compartilhadas quando possuem um caráter geral e. Ordem dos Advogados. existem canais de comunicação abertos para que quaisquer um destes podem expor suas idéias. Reguladoras. descontentamentos e/ou outras informações. 48 . Utópico: O estereótipo de desídia generalizado e vinculado ao Servidor Público muitas vezes são óbices suficientes ao insucesso de iniciativas do Poder Judiciário que se fundamentem na participação efetiva destes. Conclusão Depreende-se do quanto analisado que existe a possibilidade de se afirmar que alguns elementos da Investigação Apreciativa inspiraram. quer seja pelos jurisdicionados onde. Prefeituras. como também. onde os aludidos atores encontram a possibilidade de contribuir dentro de suas realidades e no domínio de sua atuação. Instados a promover o maior número de audiências possíveis. ano a ano quebra-se recordes consecutivos de audiências designadas. o que se comprova nas estatísticas da COPPEMC. os agentes participantes da mobilização coletiva observada na realização das Semanas Nacionais de Conciliação na esfera da Justiça Estadual da Bahia. quase 80% a consideraram como uma alternativa válida. com a colaboração de todos os atores participantes: Magistrados. Servidores e demais Operadores do Direito. Ministério Público. embora de forma não planejada. Servidores. Estudantes Voluntários. isto porque.ENTRE ASPAS Questionar: Todas as solicitações encaminhadas à COPPEMC são analisadas e respondidas pela mesma via de origem. originou um ambiente propício ao trabalho cooperativo e democrático. incluindo-se aí não somente as partes interessadas na resolução da lide processual. aproveitada para elaboração do plano de ação do ano subseqüente. Defensoria Pública. se assim couber. num evento que se encontra em sua terceira edição. Grandes Demandantes e Demandados. de um universo de 5. 2 Professor Dr. Disponível em: <http:// Weatherhead. FRY. Projeto Movimento pela Conciliação – Manual de Implementação. Fundador do The Taos Institute. Acessado em: 27 de dezembro de 2010. Disponível em: <http://taosinstitute.tj. United.pdf >. Acessado em: 27 de dezembro de 2010.doc >. Disponível em: <http://pt. Disponível em: < http://www. Numa tradução livre significa parte interessada ou interveniente.wikipedia. Co-autor da metodologia de Investigação Apreciativa. Autor de 15 livros e mais de 50 artigos.org/wiki/Vilfredo_Pareto/> acessado em: 27 de dezembro de 2010. Disponível em: <http://Weatherhead. Núcleo de Estatística e Gestão Estratégica. Taís Schilling. Notas _______________________________________________________________________________ 1 Professor Dr.gov.br/index. Fonte: Weatherhead School of Management da Case Western Reserve University.A REVISTA DA UNICORP Referências __________________________________________________________________________ FERRAZ.org/wiki/Antonie_de_Saint-Exupery /> acessado em: 27 de dezembro de 2010. Acessado em: 27 de dezembro de 2010. 6 Político.br/ c/document_library/get_file?folderId=328895&name=DLFE-25504. 4 Stackholders. Fonte: Weatherhead School of Management da Case Western Reserve University. PhD. Fonte: Wikipédia.htm >. Disponível em: <http://www. Sociólogo e Economista Italiano que afirmava que para muitos fenômenos 80% das conseqüências advêm de 20% das causas. Judiciário: mudanças e reformas.wikipedia. A conciliação e sua efetividade na solução dos conflitos Disponível em: < http://portal.tjpr. Coaching nas Escolas. ilustrador e Piloto da Aviação de Guerra.Fonte: Wikipédia.united-globe. Disponível em: < http://www. Investigação Apreciativa Uma abordagem positiva para a construção da capacidade cooperativa.edu/faculty/> acessado em: 27 de dezembro de 2010. Disponível em: < http://www. 5 Escritor Francês. Salvador: Gráfica do TJBA.php?option=com_content&task=view&id=210&Itemid=234 >. CNJ . Do autor. Comissão de Juizados Especiais do.com/coachingnasescolas/ investigacao.scielo. Acessado em: 27 de dezembro de 2010.case. Autor de Diveros livros. NEGE . Autor de 7 obras dentre as quais se destaca “O pequeno Príncipe” .case. Acessado em: 27 de dezembro de 2010. em Comportamento Organizacional pela Weatherhead School of Management da Case Western Reserve University. Ronald PhD. em Comportamento Organizacional pela Weatherhead School of Management da Case Western Reserve University. GLOBE.br/institucional/especial/coordjuzesp/projeto_nacional/ManualImplem20060914. SADEK .net/> acessado em: 27 de dezembro de 2010. Co-autor da metodologia de Investigação Apreciativa.br/pdf/ea/v18n51/ a05v1851.formainformatica.sc. Disponível em: <http://pt. Massachusetts Institute of Technology – MIT.edu/faculty/> acessado em: 27 de dezembro de 2010.jus. 3 Professor Dr. Fonte: The Taos Institute. 2009. A Estratégia do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia – Relativa ao qüinqüênio 2010-2014. Maria Tereza. PhD. PhD. 49 . em Comportamento Organizacional pela Sloan School of Management.com.pdf >. transformação do Estado e gestão de pessoas. 50 . cada vez mais se consolida. a partir da afirmação da cidadania. o termo tempos.br. governos estaduais (MG. é aqui usado para se referir ao ambiente de atuação das organizações que evolui de um contexto relativamente simples e estável (típico da sociedade industrial) para um novo tempo (da sociedade do conhecimento) que tem como marcas distintivas a complexidade e a permanente transformação. do desenvolvimento da sociedade civil e da defesa intransigente dos direitos humanos. Tem apoiado o governo federal (Casa Civil. RJ.ENTRE ASPAS LIDERANÇA EM TEMPOS DE GOVERNANÇA Caio Marini Especialista em engenharia industrial pela PUC/RJ e graduado em administração pública pela EBAPE/FGV. Banco Mundial e Nações Unidas) em projetos de cooperação técnica internacional nas áreas de Reforma do Estado e modernização da gestão pública. 1. EMBRAPA). é fundamental destacar que o entendimento fragmentado dos mesmos compromete o argumento principal (ver figura 1) que pressupõe. Primeiramente. uma compreensão integrada da expressão usada no titulo. ainda que num contexto desigual. ES. Ministério do Planejamento. dentre outros) e governos municipais (Curitiba.com. Embora seja necessário precisar em que circunstâncias serão utilizados estes três termos. da ampliação do espaço da participação popular. para os propósitos deste ensaio. caracterizado por práticas nem sempre coerentes com esses princípios. MT. São alguns emblemas destes novos tempos: – A democracia como valor. É consultor junto a organismos internacionais (BID. SP. Breves Comentários sobre o Sentido dos Termos Usados no Titulo e sobre o Argumento do Alinhamento O debate contemporâneo sobre gestão pública inclui necessariamente reflexões sobre os significados (e as mudanças dos significados) de liderança. É diretor e associado honorário do Instituto Publix e professor da Fundação Dom Cabral. Rio Branco) em projetos de melhoria da gestão pública. E-mail: caiomarini@institutopublix. Foi Diretor da Secretaria de Reforma do Estado do Ministério da Administração e Diretor de Negócios do SERPRO do Ministério da Fazenda. Provavelmente a única certeza sobre o futuro é a de que ele é incerto o que vem colocando em xeque o velho paradigma de que o futuro era visto como uma simples extensão do passado. Tem diversas publicações no país e no exterior sobre gestão estratégica. tempos e governança. ou: “o passado explica o futuro”. São Paulo. mesclando 51 . Trata-se de introduzir um novo paradigma: do governo que governa a sociedade PARA um governo que governa com a sociedade. é necessário precisar o sentido da utilização do termo governança. que dá ao Estado o importante papel de direcionador e articulador. a partir da ampliação da consciência de cidadania e da proposição de soluções criativas e inovadoras que garantam legitimidade e viabilidade às transformações exigidas pela sociedade. no significado de governança. Em segundo lugar. Com o tempo o conceito se ampliou e assumiu um significado além das fronteiras governamentais: “é o processo social de definição do sentido de direção e da capacidade de direção de uma sociedade” (AGUILAR. que se refere à crescente integração da sociedade mundial. mas atuando em conjunto com os demais segmentos da sociedade organizada. o protagonismo estava no Estado. Portanto. – A emergência de uma nova geração de reformas do Estado (século XXI) que se orienta para a promoção do desenvolvimento econômico social sustentável com responsabilidade fiscal em substituição às reformas de primeira geração (anos 80 e 90) que tinham uma orientação meramente fiscal. para assegurar maior legitimidade. que aboliu fronteiras econômicas. desta forma. Na pratica implica em: – Um processo de construção coletiva da agenda estratégica. pressupõe um protagonismo compartilhado. para muitos um processo histórico complexo e contraditório. unificou mercados. que vem eliminando as barreiras à comunicação a partir da disponibilidade em tempo real da informação para toda a sociedade permitindo. era utilizado como capacidade de governo. 2007). é necessário consolidar alianças que assegurem sinergia. considerado como a força motriz do desenvolvimento. hábitos e comportamentos. como conseqüência. permitiu a redistribuição geográfica dos processos produtivos e aumentou a competição entre países. internacionalizou o capital. principalmente nas áreas de comunicação e informação. que – na vigência das reformas de segunda geração que colocam o desenvolvimento no centro do debate – foi necessário provocar uma ruptura na concepção tradicional de gestão pública e. e ao funcionamento de atividades vitais em tempo real. mercado e terceiro setor para melhorar o bem estar. mercado e terceiro setor para a geração concertada de resultados de desenvolvimento. O conceito de governança inicialmente estava circunscrito aos espaços governamentais. fazer com que a agenda transcenda o espaço temporal de um governo e seja uma agenda de desenvolvimento DA sociedade. A melhor tradução do paradigma da governança em países cujos estados ainda não lograram o grau de bem estar e consolidação institucional das democracias avançadas é o fortalecimento das capacidades em rede envolvendo estado. as forças direcionadas para a mudança perdem vitalidade e objetividade. Isoladamente.A REVISTA DA UNICORP – A tão propalada globalização. importantes inovações nas mais diversas áreas da existência humana e gerando preocupações crescentes sobre novas formas de exclusão social. – Operar um novo modelo de implementação baseado em parcerias. O novo contexto. Fica patente. que significa fortalecer estado. – A revolução tecnológica. No contexto tradicional. diferentemente do anterior. Cada um de nós reconhece os sentimentos que essa história descreve. exercida em uma situação e dirigida através do processo de comunicação. para efeitos da argumentação a ser apresentada a seguir. é necessário refletir sobre o sentido dado ao termo liderança.. A propósito.. Bass (1990) comenta que o número de definições sobre liderança é igual ao número de pessoas que tentaram defini-la. o efetivo controle social (MARINI. convivemos hoje com dúvidas para as quais os nossos conhecimentos especializados não proporcionam respostas” . A autora. em que a natureza respondia com paradoxos. a autora manifesta uma “espécie de autoridade paralisante. A seguir algumas definições: Liderança é sobre a articulação da visão. a partir de contribuições da nova ciência (em especial a obra de Fritjof Capra). Em muitas disciplinas diferentes. (TANNENBAUM. seja 52 . mas que agora se mostram totalmente insatisfatórias. merece destaque pela abordagem sistêmica adotada. 1986) Liderança é o processo de dar propósito (direção significativa) ao esforço coletivo e provocar o desejo de despender este esforço para se atingir o objetivo. Talvez a tarefa mais árdua desde capítulo introdutório.ENTRE ASPAS provimento direto (realizado pelo Estado) e provimento indireto (externalização de serviços para o mercado e terceiro setor com regulação estatal) para aumentar a cobertura da prestação dos serviços aos cidadãos. de uma historia de um experimento atômico. de ver tapete após tapete sendo puxado sob os pés. 1990) Entretanto. de estar habituado a soluções que antes davam certo. que aborda o assunto sobre diversas perspectivas. dada a abrangência e fragmentação dos enfoques sobre o tema nomeadamente na literatura especializada. (RICHARDS & ENGLE. e – Fortalecer canais democráticos de prestação de contas e monitoramento estratégico da agenda assegurando. (GARDNER. no sentido do atingimento de um objetivo específico ou objetivos. Em terceiro lugar. A partir do relato feito por dois cientistas. WESCHELER & MASSARIK. 2008). destaca a necessidade de busca de simplicidade para a liderança organizacional e da criação de uma nova gerência científica: “Estamos todos em busca dessa simplicidade. a obra de Wheatley (1992) em “Liderança e a nova ciência”. 1972) Processo de persuasão ou exemplo através do qual um indivíduo (ou equipe de liderança) induz um grupo a lutar por objetivos mantidos pelo líder ou compartilhados pelo líder e seus seguidores. desta forma. que vão desde teorias e princípios de liderança até biografias de grandes líderes empresariais. (JACOBS & JAQUES. incorporação de valores e a criação de um ambiente dentro do qual as coisas podem ser concretizadas. 1990) Liderança é influência pessoal. .A REVISTA DA UNICORP por uma fusão corporativa. Um número cada vez maior de estudos se concentra nas questões da ação de seguir inteligentemente os líderes (followership). acreditando que a influência ocorre como resultado direto da força exercida por uma pessoa sobre outra. o pressuposto para a gestão. causa algum espanto que estejamos começando a reconfigurar as nossas idéias acerca da administração em termos relacionais?” Por fim. pela redução de porte da empresa ou por uma desorientação pessoal. Surgem os novos tempos. não só da administração pública. Com a emergência do novo contexto. compartilhando o protagonismo com os demais segmentos da sociedade e muda a gestão.. onde o Estado assumia o papel de protagonista na cena do desenvolvimento. da delegação de poderes e da acessibilidade do líder. na medida em que o alcance dos objetivos expressos nos projetos de desenvolvimento assume cada vez mais um caráter horizontal. a necessidade de repensar o papel da liderança. a partir da clara delimitação entre papéis entre chefes e subordinados (manda quem pode obedece quem tem juízo!) e as pessoas. essencialmente relacional. a descrição dos sentidos dos termos utilizados. enseja um comentário complementar a cerca da necessidade de alinhamento entre os mesmos (ver figura 1). mas de toda a rede de atores envolvidos no processo. A velha liderança baseada no comando e controle não é mais suficiente. era (tão somente) o do fortalecimento das capacidades da administração pública. até mesmo o limite dos governos exigindo esforços de articulação com outros governos. os tempos de governança. “cada um de nós vive e trabalha em organizações projetadas a partir de imagens newtonianas do universo. o terceiro setor e outros. E as questões da ética e da moral já não constituem turvos conceitos religiosos. envolvendo-nos em complexas atividades de planejamento voltadas para um mundo que continuamos a esperar que seja previsível. fenômeno amorfo que tem nos intrigado desde que as organizações começaram a ser estudadas. extrapolando os limites das unidades governamentais e. especialmente. incluindo. Mas a história em pauta também nos infunde grande esperança na qualidade da parábola que nos ensina a receber bem o nosso desespero. tomando-o como um passo na estrada da sabedoria. encorajando-nos a seguir trilhas desconhecidas e a ficar receptivos a idéias radicalmente novas”. está sendo examinada agora em termos dos seus aspectos relacionais. Na vigência do contexto tradicional (simples e estável). “A liderança.. Se a física do nosso universo nos revela a primazia das relações. e como conseqüência. eram rigorosamente controladas: os quatro elementos alinhados segundo as características desses tempos. E a liderança baseava-se nos princípios do comando e controle. O desafio a ser enfrentado pelo líder contemporâneo passa a ser de duas naturezas: 53 . que assume um papel de coprodutor do desenvolvimento. com os fornecedores e com as pessoas que têm interesses na empresa. que tinha como fundamento a burocracia mecanicista. a partir da necessidade de fortalecer as capacidades. com o setor privado. vistas como mão-de-obra. mas elementos essenciais em nossas relações com os membros da empresa.. Conduzimos as coisas separandoas em partes. e buscamos continuamente melhores métodos de perceber o mundo de maneira objetiva”. muda o Estado. a necessidade de promover um novo alinhamento. por reorganizações. com iniciativas de revisão das carreiras. Não podemos ter a esperança de influenciar alguma situação sem levar em conta a complexa rede de pessoas que contribuem para as nossas organizações. como de sua implementação. novos ordenamentos jurídicos. Para isto torna-se fundamental refletir sobre atributos do perfil de competências do novo líder e sobre a necessidade de repensar as formas de seleção. gestão por projetos. reestruturação dos sistemas de recursos humanos (serviço civil). Para complicar. faz-se necessário introduzir mecanismos de parceria com 54 . a delegar poderes. em decorrência da impossibilidade de atender à totalidade das demandas. e as pessoas eram uma incômoda inconveniência. E na implementação. para o papel de comprometer as mentes. Surgiu recentemente uma nova compreensão da liderança. Com isso. pouca atenção tem sido dada à necessidade de fortalecer (ou até mesmo de construir) e institucionalizar sistemas de alta direção pública. cada um representando grupos de interesse específicos. precisa desenvolver a capacidade de convencimento (persuasão). Wheatley (1992) comenta a respeito. Entretanto. E. 2.. vai depender. desenvolvimento e retenção. remuneração. Embora a autora não faça uma referência explícita ao exercício da liderança no contexto do setor público. inovações gerenciais (contratos de gestão. Trata-se de líderes que constroem relacionamentos. as agendas dessas reformas incluem revisão dos modelos institucionais. Essa nova liderança é essencialmente relacional. tanto em termos de sua formulação.ENTRE ASPAS mobilizar suas equipes e articular com outras equipes (e lideranças) para o alcance de objetivos. dado que não tem hierarquia além das fronteiras institucionais. dentre outros instrumentos) e. Antes. buscando capturar (muitas vezes de forma legítima) o processo de priorização. mecanismos de responsabilização e de incentivo para o exercício dessa nova liderança. No primeiro caso – empreende com sua equipe. quase sempre. da capacidade da administração pública (na figura de suas lideranças) de compreender esse jogo político na escolha (muitas vezes dramática) a fazer. conforme descrição anterior vem demandando importantes iniciativas de reforma e modernização da administração pública nas duas últimas décadas. capacitação. mas este é estabelecido pelos relacionamentos que valorizamos. a evocar a subordinação inteligente à liderança.”. Os líderes estão sendo encorajados a incluir grupos de interesse. informatização. em alguns casos. onde a tendência dominante é a da permanência (e até o agravamento) da brecha (gap) entre demanda social (de atendimento às necessidades da população) e capacidade do Estado (expressa no orçamento público) em atender a estas demandas. em grande medida. destacando que “as habilidades de liderança também adquiriram uma inclinação relacional. Significa dizer. abandonando o papel tradicional de controlar as mãos. No segundo.. transparência e controle social. é notável a relevância dessa capacidade relacional no enfrentamento dos desafios no campo da política pública. Na verdade. pensávamos a respeito da liderança situacional – a maneira como uma situação poderia afetar a nossa escolha de estilos. A liderança sempre depende do contexto. o processo decisório precisa transcender a velha discussão típica das estruturas comando-controle: deve ser de cima pra baixo (o chefe decide) ou de baixo pra cima (a base decide). que a qualidade da política pública. ao redor dessa brecha atua um conjunto de atores. quando o nosso foco eram as tarefas. orçamento por resultados. Novos Tempos (de Governança) Reclamam a Reinvenção da Liderança: da Liderança Hierárquica para a Liderança Relacional O novo contexto. os novos tempos (de governança) pressupõem processos decisórios de fora pra dentro (a sociedade decide) de forma a assegurar maior legitimidade às decisões. os cidadãos. aprendizado social e liderança: essa técnica vai além do enfoque dos detentores de posição de autoridade. Em ambos os casos. uma decisão com um alto nível de legitimidade. poder e precisão. Agindo como “gerentes da política”. não podem atingir essa meta. Negociação: os gerentes desejam que uma determinada política seja adotada. Desafios e Instrumentos Gerenciais “É tolice uma sociedade apegar-se a velhas idéias em novos tempos como é tolice um homem tentar vestir suas roupas de criança” . Deliberação pública. eles buscam. “conjuntos de idéias que operam em um nível de abstração mais elevado do que um conselho sobre o que se deve dizer ou vestir quando se está tentando influenciar outros”: Advocacia empreendedora: o que um gerente público precisa fazer para maximizar a possibilidade de a sua política preferencial ser adotada de forma imperativa e solidamente sustentada. o gerenciamento da política se concentra no projeto. Presume que os interesses e pontos de vista dos indivíduos sobre o valor público podem se alterar na interação social. 3. no processo que assumiram. Num segundo contexto. mas para promover políticas particulares ou estratégias operacionais. desenvolvimento e operação de um processo decisório contínuo para lidar efetivamente com um conjunto completo de decisões a serem tomadas no âmbito da responsabilidade e autoridade do gerente. A premissa implícita é que o gerenciamento político precisa agregar uma coligação suficientemente poderosa para garantir que as políticas preferenciais dos gerentes sejam endossadas pelo poder governamental. Gerenciamento do desenvolvimento da política: uma característica central distingue essa abordagem da anterior. Isso influencia a nossa confiança de que esses gerentes estão buscando objetivos públicos genuínos em vez de interesses particulares ou a sua própria visão de valor público. Os gerentes operando como advogados querem a adoção de uma determinada política. e que os gerentes políticos se preocupem tanto com o cumprimento desse objetivo quanto com a organização dos processos decisórios do governo. tornando-as compreensíveis e arregimentando o apoio e a cooperação dos que precisam trabalhar em conjunto para produzir o resultado pretendido. os funcionários estão comprometidos em produzir uma decisão de alta qualidade – e não alguma decisão em particular. A Indumentária do Líder em Tempos de Governança: Perfil. mas dado o sistema de divisão de poderes.Thomas Jefferson Dror (1997) argumenta que 55 . Essa abordagem permite que o público como um todo atue sobre os problemas diretamente. a menos que possam persuadir outros a participar junto com eles. Moore (2003) propõe cinco técnicas. Marketing do setor público ou comunicação estratégica: comunicação criada não para manipular. quando destaca que para conseguir legitimidade e mobilizar os que estão fora da sua cadeia de comando. os gerentes públicos precisam engajar nos seus objetivos o contexto político: “a maneira como os gerentes comprometem os seus entornos políticos afeta a qualidade de um governo democrático no qual somos nós. a qualidade (da formulação e da implementação) vai depender da capacidade de articulação (relacional) dos líderes. São usadas em dois contextos: no primeiro os gerentes envolvem pessoas de fora das suas organizações. sem a mediação do governo. que vivemos. A concepção de liderança relacional está em linha com os argumentos de Moore (2003) sobre gerenciamento político.A REVISTA DA UNICORP segmentos da sociedade para aumentar a cobertura na prestação dos serviços.” No sentido de aprofundar a questão do como fazer o gerenciamento político. O que quer dizer: (i) compreender as condicionantes e tendências do ambiente externo nas dimensões política. que transcendem o pensamento probabilístico. guiar a sociedade rumo a valores diferentes. dos processos sociais criativos e evolutivos (e não o “desenvolvimento auto-sustentável” com todas as suas conotações estáticas). 5. o desafio está em alcançar resultados em contextos onde o líder. sob a forma de desafios. Habilidade em lidar com complexidades crescentes. tecnológica. nem sempre. Outra vez. Tal administrador deverá atuar em uma administração pública que deve conter uma série de capacidades essenciais (sete funções principais): 1. Potencialização. 6. a relação apresentada a seguir destaca uma nova teia de temas. 4. dentre outras. voltado para o exercício das tarefas de alta relevância dos governos centrais. Ativa arquitetura da sociedade. institucional. jogo político. tem governabilidade sobre as variáveis críticas o que pressupõe o desenvolvimento de capacidades relacionais de liderança. guiando e também ajustando diretamente as principais estruturas e processos sociais rumo a condições e valores radicalmente diferentes. e 7. ultrapassando o significado do jargão ‘facilitar’. (iii) conhecer posicionamento de atores relevantes (os que 56 . presentes no cotidiano do líder contemporâneo: Sabedoria para desvendar os mistérios do contexto de atuação. Intervenção em processos históricos para reduzir a probabilidade do mal e aumentar a possibilidade do bem. quando os processos sociais autônomos mostrarem-se inadequados. além da compreensão disponível. ainda dominante na maior parte das administrações públicas da região. Mobilização do apoio para a dolorosa destruição construtiva. social. Potencializar processos sociais criativos. Escolha trágica entre as prioridades e os valores em debate ambíguos e em constante mudança. visto que isso muda com o tempo. inevitável mesmo sob as melhores condições. Assim. para fazer escolhas críticas que irão modelar o futuro. no sentido de apoiar e impelir. o tipo delta1. ambiental. 3. ‘Jogo político’. a velha indumentária do gerente da era industrial tem pouca serventia nos (novos) tempos de governança. tendo em vista as incertezas e possibilidades inconcebíveis do momento.ENTRE ASPAS novas condições (de contexto) requerem novas formas de governança e dentre as mudanças (radicais) propõe um novo tipo de administrador público. econômica. escolha trágica e mobilização de apoios são funções incompatíveis com a cultura de liderança hierárquica. (ii) avaliar as condições de governabilidade2. Sem a pretensão de estabelecer um perfil de competências. 2. incluindo a necessária destruição criativa. o que tem provocado o aumento da pressão por mecanismos de prestação de contas e controle social. o foco de atenção da liderança hierárquica era controlar as mãos. Revisitar os conceitos de responsabilização. a transparência não deve se limitar apenas à aplicação e uso dos recursos públicos. mais sensíveis aos efeitos de externalidades. Na visão tradicional o gestor ao assumir uma determinada função pública se considerava responsável apenas pelos meios que dispunha (orçamento. no máximo pela realização eficiente das atividades da organização (visão influenciada pelas reformas de 1ª geração orientadas para o ajuste fiscal). Entretanto não basta conhecer o contexto e formular estratégias para lidar com as adversidades e oportunidades do mesmo. o fortalecimento da democracia como valor. pessoas etc). ou como nas palavras de Thomas Edson: “o gênio é 1% inspiração e 99% transpiração”. as pessoas eram vistas como mão (mão-de-obra) e. (iv) identificar impactos (sob a forma de oportunidades e ameaças) para os objetivos definidos. Hoje. A visão contemporânea pressupõe algo mais. é fundamental que o gestor se comprometa com a qualidade e quantidade (cobertura) dos serviços entregues ao cidadão (foco na eficácia) e.A REVISTA DA UNICORP controlam recursos essenciais) e. Não basta fazer uma gestão com foco na eficiência operacional. como conseqüência. sobretudo. A competência distintiva do líder contemporâneo está em sua capacidade de fazer acontecer. (ii) priorizar o estratégico em relação ao operacional (concentrar-se no que importa e faz a diferença) e. Na vigência dos modelos de gestão típicos da era industrial. geração orientadas para resultados de desenvolvimento). na medida em que se avança em termos do grau de responsabilização. com a emergência da sociedade do conhecimento. Significa: (i) dar o direcionamento estratégico em função das condições do contexto de atuação. Desenvolvimento do espírito empreendedor. É claro que. usada como referência para descrever esse desafio. Significa fortalecer os instrumentos de comunicação. A figura 2 apresenta a abordagem da cadeia de valor. A formação do líder hierárquico tradicional foi impregnada pelo paradigma mecanicista que reduzia a natureza a um mecanismo 57 . exigindo do gestor articulação com outros atores para o alcance desses resultados. propiciar um clima organizacional favorável e adotar modelos de gestão participativos incluindo práticas de reconhecimento e incentivos ao desempenho superior. com os impactos (foco na efetividade) desses serviços na criação de valor público (visão influenciada pelas reformas de 2o. está mais sob o controle do gestor do que alcançar resultados de eficácia e de efetividade. Comprometer as pessoas. patrimônio. as pessoas passaram a ser vistas como cérebros e o desafio colocado para o líder contemporâneo é o de comprometer as mentes. Transparência e prestação de contas. Melhorar a eficiência. Capacidade de conceber estratégias e fortalecer a cultura do pensamento estratégico. Sobretudo os de efetividade. aumenta a sua necessidade de potencializar a capacidade relacional. Entretanto. é absolutamente fundamental que as gerencias se comprometam a prestar contas sobre os seus resultados efetivamente produzidos por suas organizações. Nos últimos tempos temos assistido na região. (iii) desenvolver a capacidade de pensar estrategicamente na sua equipe. aparentemente. Fortalecer o pensamento sistêmico (o desafio síntese). gestão por programas) como na organizacional (Ministérios. embora tradicionalmente o tema do desenvolvimento gerencial tenha ocupado. onde os instrumentos podem ser aplicados: a) no governo como um todo. Ela foi responsável 58 . a importância do contexto (organizações como sistemas abertos) e a interrelação entre as partes (subsistemas). Na prática significa que o gerente público precisa ser capaz de perceber o sistema como um todo a partir de suas inter-relações com o ambiente e os subsistemas que o constituem a partir das conexões entre eles. a situação não é diferente. vêm sendo aperfeiçoados ao longo do tempo. quase sempre. Os processos de formulação e implementação de políticas demandam uma liderança “integradora de soluções” num contexto tipicamente caracterizado pela coprodução: parte da solução depende diretamente de sua equipe e parte de outras. A Figura 3 apresenta um conjunto bastante expressivo de instrumentos de gestão. com enfoques variados e conclusões ainda em aberto. da aplicação. proporcionando formas mais apropriadas de controle baseadas em indicadores. tem a visão do todo (vê a floresta) e quando necessário das partes (vê as árvores)3. organizados a partir de duas perspectivas: a primeira. quando necessário. Também é expressiva a aplicação dos contratos de gestão. ao delegar o papel de formação dos principais quadros da administração pública a uma organização não estatal. 4. onde os instrumentos podem ser usados segundo a agregação de valor: a) resultados b) processos c) recursos (Marini & Martins. 2005). A metáfora que melhor explica essa nova capacidade requerida é a do helicóptero. e c) no âmbito do funcionário público (ou grupos de funcionários).ENTRE ASPAS cujo funcionamento se regia por leis precisas e rigorosas e via as organizações como uma máquina composta de peças ligadas entre si que funcionavam de forma regular e poderiam ser reduzidas às leis da mecânica. surgem e muito rapidamente perdem a validade e novos surgem a toda hora. No primeiro caso. que. segue aumentando. Isto coloca para o gestor o desafio da seleção e da adaptação dos instrumentos para atender às suas finalidades. o governo federal adotou uma solução bastante inovadora. no caso a Fundação Getúlio Vargas. como por empresas de consultoria4. instrumento de pactuação de resultados entre partes interessadas (interna e externamente à administração pública) para a melhoria do desempenho e alinhamento. Com o advento das reformas gerenciais. A maior parte dos países da região usa o planejamento estratégico. O arsenal é ilimitado e a oferta tanto por parte da academia. Secretarias. na reforma da modernização dos anos 60 e na reforma gerencial de 95. outros têm vida curta. desenvolver um novo perfil de competências e enfrentar os desafios anteriormente assinalados pressupõe a utilização de instrumentos gerenciais. b) nas organizações governamentais. para os padrões da época. as agendas de reforma da gestão pública. planos plurianuais. Agências). a utilização de instrumentos de gestão orientada a resultados têm tido larga aplicação. A Liderança Relacional em Ação: Experiências e Depoimentos Destacados O debate sobre a emergência de um novo padrão de liderança ainda é recente. Por fim. Alguns desses instrumentos são de uso consagrado. A segunda perspectiva. Já o pensamento sistêmico (base para o desenvolvimento da liderança relacional). tanto na perspectiva governamental (planos de desenvolvimento. No Brasil. sem negar a racionalidade científica. Foi assim na reforma burocrática dos anos 30. prega a visão da totalidade. No Espírito Santo. a FDRH do Rio Grande do SUL e a FJP de Minas Gerais. A guisa de conclusão. O Caso de Sergipe O primeiro relato se refere a uma experiência de modernização levada a cabo no Estado de Sergipe no período 2003/2006 que teve como ponto de partida a elaboração de uma nova estratégia governamental. Além disto. a Escola vem desenvolvendo programas de desenvolvimento gerencial incluindo cursos regulares presenciais e a distância. no âmbito federal. estaduais e municipais que culminou com a criação da Rede de Escolas de Governo que promovem encontros desde 20035. gerentes e assessores do Governo Federal. muitas vezes em parceria com escolas de negócio. como o IMAP de Curitiba e a ESAP de Santo André. atuando também nos municípios. foram selecionados quatro experiências recentes de melhoria da gestão pública. como a EGAP/FUNDAP de São Paulo. Atualmente.Sergipe como opção de vida . Inicialmente buscou-se identificar o escopo básico da iniciativa e realizou-se uma breve entrevista com um dirigente envolvido com a implementação sobre o papel da liderança neste processo de mudança. embora a FGV continuasse apoiando a formação e capacitação gerencial. alinhado ao Plano de Governo do Estado. A partir desse período foram criadas (e fortalecidas) as escolas de governo em muitos estados da federação.A REVISTA DA UNICORP pela formação das primeiras gerações de administradores públicos federais (egressos da então EBAP – Escola Brasileira de Administração Pública) e pela disseminação do estudo de administração nas diversas regiões do país.sendo definido o IDH 59 . passou por um processo de reestruturação. e de forma complementar aos capítulos anteriores (mais orientados a aspectos conceituais). Segundo Mendes (2005). No âmbito estadual as escolas de governo vêm assumindo papel ativo na condução de programas de desenvolvimento de lideranças. No campo internacional. Outra iniciativa é o Café com Debate. a ENAP vem liderando iniciativas de compartilhamento de experiências envolvendo instituições federais. A Bahia criou a Universidade Corporativa do Serviço Público com a finalidade de implantar. Algumas dessas escolas já estão consolidadas.PALOP. Na reforma de 95. “o plano foi concebido a partir de um enunciado ambicioso de visão de futuro . embora alguns deles tenham escolas de governo já consagradas. consolidar e expandir um sistema integrado de educação corporativa. No caso da reforma da modernização. a ENAP mantém projetos de cooperação com instituições de referência da França e Espanha e com a Escola Canadense do Serviço Público e vem apoiando os Países Africanos de Língua Oficial Portuguesa . que assumiu a responsabilidade de introduzir a cultura gerencial a partir de programas voltados para o desenvolvimento de dirigentes federais (que muitas vezes incluía dirigentes estaduais). Dentre as iniciativas selecionadas duas são estaduais (Sergipe e Minas Gerais) e duas envolvem administrações locais (Curitiba e Rio Branco). redefinindo sua estratégia com vistas à contratualização de resultados com a sua secretaria supervisora. a FESP (agora denominada CEPERJ) do Rio de Janeiro. visando preparar dirigentes para gerir políticas públicas e desenvolver instrumentos necessários à sua implementação. a ESESP. Muitas dessas escolas estaduais vêm ampliando o seu foco. esse papel passou a ser desempenhado pela ENAP – Escola Nacional de Administração Pública. essa responsabilidade foi gradativamente transferida para os centros de treinamento criados nas diversas agências governamentais. que reúne executivos. O principal resultado (melhoria do IDH) surpreendeu a muitos especialistas e mereceu comentários na imprensa. senso de prioridade..Em suma. Para isso. Gilmar de Melo Mendes (dirigente entrevistado que ocupou. Esse slogan se aplicaria hoje ao Estado de Sergipe. Contribuir para o desenvolvimento da sociedade sabendo conciliar a angustia das necessidades e os limites das possibilidades”. exige.. Um dos desafios principais do novo modelo de gestão estava relacionado à necessidade de alinhar as distintas unidades de governo e responsabilizar os dirigentes. comentou: “Sergipe. Três fatos chamam a atenção. visão econômica.. tem que ser o melhor. orientação para resultados. para em seguida alinhar objetivos e interesses consiste na primeira habilidade requerida. 16/06/2006). uma interessante convergência da prática da boa governança com um vigoroso crescimento econômico. portanto. exigem o trabalho organizados em equipes multifuncionais e orientadas para processos... 07/06/2006)... As novas demandas são cada vez mais complexas e exigem do líder a habilidade de entendê-las.. Exercer a difícil e nobre tarefa de juntar pessoas para construir aquilo que sozinhas não conseguiriam realizar. decodificá-las e organizá-las abaixo de um modelo que permita transmitir e transitar as informações que são relevantes e imprescindíveis para a consecução dos planos estratégicos. As demandas. capacidade de relacionamento. Além disto. à época. Na seqüência está a capacidade de implementar planos e sistematizar controles que compreende uma outra habilidade essencial para o êxito de qualquer implementação estratégica. saiu de quinto pior IDH para melhor do Nordeste. uma intensa capacidade de se relacionar e. a capacidade de captar demandas e organizá-las de forma clara e objetiva. impulsionado em boa parte pelo investimento público.ENTRE ASPAS como principal indicador (e a meta era ser o melhor IDH do Nordeste). Sensibilidade social.. O projeto de Sergipe parte do conceito de desenvolvimento sustentável. entender da natureza humana. senso de urgência. conformam os grandes desafios no campo da liderança na nova administração pública. Luis Nassif (Folha de SP.. ancorada em três opções estratégicas: Trabalho e Renda. agora. o (novo) contexto exige do líder habilidade adicionais além daquelas tradicionais (comando-controle). essa é talvez uma das mais difíceis características que se impõe ao líder atual. devido à velocidade com que vem superando as chamadas “metas do milênio” em termos de crescimento econômico e de desenvolvimento humano. o Estado inovou ao introduzir uma nova concepção para suas arquiteturas organizacional e financeira”.. E tem como peça-chave a integração de ações”. Desenvolvimento Econômico e Social Sustentável e Gestão Pública Empreendedora.. em quatro anos. são transversais às estruturas hierárquicas escalares e verticalizadas. no período. Delfim Neto (Folha de SP. Foi elaborado um modelo relacional vinculando os indicadores dos programas prioritários com os do IDH e firmados contratos de gestão. de educação e de fazenda. os cargos de Secretário de modernização. destacou: “Quem não é o maior. O Caso de Minas Gerais A experiência recente (a partir de 2003) levada a cabo em Minas Gerais que recebeu a denominação inicialmente de Choque de Gestão representa uma concepção inovadora de 60 . destacou que: “o perfil do líder para fazer frente às demandas atuais da gestão púbica é totalmente distinta daquele perfil ainda presente nas organizações públicas. também. Gerar resultados nas diferenças. Assim. o governo decidiu adotar como instrumento o contrato de gestão e foi desenvolvido um intenso programa de desenvolvimento gerencial visando fortalecer a cultura de gestão orientada para resultados. e o simultâneo avanço dos índices de desenvolvimento humano”. com o objetivo de elevar a efetividade do gestor público. de longo prazo. denominado IGS6. de um lado. Instituto de Governança Social. e atuando também na profissionalização da gestão de projetos sociais desenvolvidos com a sociedade civil organizada e municípios. Um dos desafios principais do novo modelo de gestão do Estado é o promover a Governança Social e nesse sentido instituiu um projeto inovador. de médio prazo) e adotadas iniciativas de inovação gerencial: contratos de gestão (em Minas Gerais denominados acordos de resultados). a partir de modelos contratuais de gestão por resultados entre organizações públicas. foram revitalizados os instrumentos formais de planejamento governamental (PMDI – Plano Mineiro de Desenvolvimento Integrado. pelos resultados mensurados por meio de indicadores finalísticos de qualidade e universalização dos serviços e. no âmbito do Projeto Estruturador Ampliação da Profissionalização dos Gestores Públicos é o Programa de Desenvolvimento Gerencial (PDG Minas). com base em quatro competências gerenciais básicas previamente definidas: Liderança de Equipes. de outro. com o objetivo de desenvolver ações para fomentar a governança e o controle social em Minas Gerais. Destacase também. o objetivo-síntese da estratégia Estado para Resultados é reduzir a participação do poder público mineiro na riqueza. Outra importante iniciativa. fortalecendo os instrumentos formais de participação da sociedade nas decisões sobre as políticas públicas. e ainda. denominada Estado para Resultados. o desenvolvimento de um novo modelo de controle que prioriza a busca dos resultados. de forma a otimizar as parcerias em prol do desenvolvimento socioeconômico do Estado. realizado desde 2008. e Gestão de Pessoas. dentre outras. As competências de um dirigente governamental devem estar representadas pela clara definição das capacidades necessárias 61 . No primeiro caso foram adotadas ações voltadas para o aumento da receita tributária (sem incremento de alíquotas) e de racionalização do gasto e iniciativas de reconstrução da máquina administrativa. Num primeiro momento os gestores fazem uma avaliação de seu perfil de competências que depois é comparado com uma nova avaliação feita após a conclusão do Programa. Na nova estratégia implantada a partir de 2007. Orientação para Resultados e Visão Sistêmica. em parceria com a Fundação Dom Cabral. Capacidade Inovadora e Compartilhamento de Informações e de Conhecimentos. como por exemplo. Por meio da qualidade fiscal e gestão eficiente. e o PPAG – Plano Plurianual de Ação Governamental. pelo custo do governo para a sociedade. o desempenho do governo passa a ser medido. melhorar os resultados para a sociedade.A REVISTA DA UNICORP reforma da gestão publica baseada na combinação de medidas orientadas para o ajuste estrutural das contas públicas com iniciativas voltadas para a geração de um novo padrão de desenvolvimento. nova política de recursos humanos. No segundo. Outra dimensão que não pode ser desprezada é o alinhamento das pessoas com os resultados de Governo e suas organizações. avaliados mediante indicadores sensíveis à evolução da qualidade de vida dos mineiros. entre o poder público e o terceiro setor e entre o poder público e a iniciativa privada. medida pelo Produto Interno Bruto (PIB). setor. Renata Vilhena (dirigente entrevistada que ocupa o cargo de Secretária de Estado de Planejamento e Gestão) enfatizou que: “o dirigente governamental necessita incorporar em sua gestão uma série de inovações que buscam promover o alinhamento das organizações aos resultados definidos pelo planejamento. parcerias públicoprivada e com o 3o. O Caso de Curitiba A primeira onda de reformas gerenciais no Brasil (95) foi predominantemente federal. A segunda. Carlos Homero Giacomini (dirigente entrevistado. Indagado sobre os atributos do novo líder em tempos de governança. Isto significa que o líder deve apresentar alinhamento estratégico. numa visão gramsciana. alinhadas ao objetivo global estratégico. lhe confere a possibilidade e a responsabilidade de exercer esta missão. Capacidade Inovadora e Competência Técnica”. As competências devem se inter-relacionar para compor um conjunto de comportamentos. é a mais fissurada e contraditória instância de organização da sociedade. que ocupa o cargo de Presidente do IMAP – Instituto Municipal de Administração Pública): “Ao refletir sobre “porque haveria a cidade de reconhecer um Prefeito como seu líder? A resposta a esta pergunta. Cuidar em Curitiba. quais devem ser as bases de um bom governo? Tendo como referência o Plano de Governo. O “líder público” deve sentir-se legítimo como pleiteador dessa condição. habilidades e atitudes necessárias ao dirigente: Orientação para Resultados. mais do que qualquer 62 . a partir de 2003. teve como protagonistas os estados da federação. Liderança de Equipes. Trabalhar em Curitiba. A experiência recente da Prefeitura Municipal de Curitiba foi motivada a partir de três questões básicas: Para que o Plano de Governo tenha sucesso. dentre outras. ser possuidor da convicção de lhe cabe esta prerrogativa. Porque ele é o único que exerce liderança a partir de um recorte de Estado que. conhecimentos. transformar o Estado em padrões diferenciados de qualidade de vida para os cidadãos. Gestão de Pessoas. Deve estar também em permanente processo de aprendizado.ENTRE ASPAS aos negócios de cada instituição. aplicada a realidade atual. Compartilhamento de Informações e Conhecimentos. só o líder público. o ator que é. de que o espaço social que ocupa. Optou-se pela adoção de contratos de gestão e por um amplo Programa de Desenvolvimento Gerencial (com a participação de aproximadamente 1. As duas iniciativas foram realizadas em parceria com o Instituto Publix. o desafio foi o de definir um modelo de gestão voltado para a implementação da nova estratégia. talvez possa indicar os atributos desta nova liderança: 1. Hoje esta agenda começa a ganhar relevância em âmbitos locais. comunicação eficaz sobre os objetivos e resultados pretendidos junto às suas equipes de trabalho e elevada motivação. Visão Sistêmica. no caso de MG. que impactos devem resultar de sua implementação para Curitiba e sua população? Para gerar estes impactos. a partir de iniciativas como as de Curitiba e de Rio Branco. em tese. e Viver em Curitiba).500 gerentes) orientado para o desenvolvimento da cultura gerencial e técnicas de bom governo. o que a Prefeitura deve produzir para Curitiba e sua população? Para ser capaz de prover o que Curitiba e seus cidadãos necessitam. que estabeleceu como visão de futuro: “Curitiba: a melhor qualidade de vida das capitais brasileiras”. Aprender em Curitiba. Por isso. desdobrada em cinco eixos (Morar em Curitiba. foram organizados conselhos populares nas sete Regionais da cidade e nas três Regionais rurais. dos gestores municipais e dos especialistas de diversas áreas temáticas. histórica. Foram realizadas 62 oficinas com as organizações da sociedade que identificaram os problemas. mas aquele que cria as condições para o advento dos cenários que a sociedade deseja construir. foi criada uma escola de governo. econômica. em perspectivas histórica e de futuro”. Winston Churchill e Allende). ex: Roberto Campos e Celso Furtado. o grande instrumental deste tipo de líder. Estaríamos falando da velha e boa condição de Estadista? 2. Como dizia o velho Matus: o grande líder não é só o que enxerga mais longe. O Caso de Rio Branco Da mesma forma que os casos anteriores. visando a profissionalização da função pública em bases meritocráticas e a necessidade de promover o desenvolvimento das capacidades técnicas e gerenciais. construir um pensamento e uma vontade hegemônicas. deve abraçar a democracia como valor universal. Visando a legitimação do processo de construção coletiva.. Para o exercício da grande liderança. de todas as correntes de pensamento. antes enunciados. mesmo que temporariamente e. das organizações civis. marcada pela sua visão de mundo. uma noção expandida da realidade do mundo. sejam de direita ou de esquerda (p. das organizações empresariais. artística. diretamente vinculada 63 . éticas e culturais que favoreçam e conduzam ao desenvolvimento sustentável. E. poderia ser o garantidor das manifestações de todas as classes e suas frações. a partir deste contraditório. dos sindicatos. sociais.. dos partidos políticos. das associações de bairros. E lembremos que líderes desta natureza são reconhecidos e amados. 3. só ele poderia abrigar o contraditório existente na sociedade como um todo e. compartilhamento de poder e a criação de condições estruturais econômicas. a experiência recente de modernização da gestão pública na Prefeitura de Rio Branco teve como motivação o desafio de implementação do Plano de Governo do Município (2009-2012) cujo objetivo global é o de elevação dos padrões de bem-estar e melhoria contínua da qualidade de vida da população do município. do aproveitamento e da geração de oportunidades. ao “líder público” é vetado o conforto de ser ou permanecer analfabeto em qualquer uma das grandes linguagens humanas: política. certamente. da aliança política. políticas. A singularidade da experiência de Rio Branco é dada pelo processo participativo de construção do Plano. das cooperativas. As versões finais das visões de futuro são da responsabilidade do grande líder. fortalecendo a sua identidade e organização comunitária. é uma enorme consciência. espiritual. definiram as estratégias e deram conta das soluções.A REVISTA DA UNICORP outro. por meio do aprofundamento da democracia. fazer a sociedade entender e acreditar que a melhor forma de prever o futuro é inventá-lo a partir de um sonho. das federações de trabalhadores. Ou seja. com a participação das comunidades. O “líder público” precisa projetar visões de futuro. A maioria dos políticos não faz nem idéia de que esta deveria ser uma de suas principais missões. emocional. em linha com os tempos de governança. Em suma. . na habilidade de construir parcerias. de experiências vivenciadas pela sociedade local e dos novos conhecimentos na área da gestão pública. um facilitador envolvente. GARDNER. cujo formato foi construído de forma coletiva. Bernard (1990): Bass & Stogdill’s Handbook of Leadership Theory. novembro de 2008. evitando-se a acomodação tão presente no cotidiano das administrações carcomidas pela mesmice das rotinas e indiferença às inovações e demandas de um novo tempo. Prefeito Municipal. BASS. que saiba escutar e processar os anseios e sonhos do povo e transformá-los em políticas públicas que efetivamente se materializem em resultados em favor da sociedade. New York: Free Press. Ser dirigente público nesse novo contexto é se impôr desafios a cada dia. (1990): Military executive leadership. & JAQUES. da gerência intermediária e servidores em gestão para resultados sustentáveis. métodos e um permanente revisitar de seus conceitos/concepções. XIII Congresso do CLAD sobre a reforma do Estado e da administração pública – Buenos Aires. A primeira iniciativa da escola é a realização de um Programa de desenvolvimento de competências orientado fundamentalmente para a capacitação da alta gerência. E. de superar resistências e de inverter prioridades. and managerial applications. Exige mudanças de atitude e vontade política de repensar paradigmas. compartilhando responsabilidades e reafirmando o compromisso com o desenvolvimento sustentável do Município”. a criação dos Conselhos das Regionais. Este novo momento exige líderes atentos e envolvidos num processo contínuo de aprendizagem. pela reinvenção de seus processos. Referências __________________________________________________________________________ MARINI. T. comentou sobre o significado de ser dirigente nestes novos tempos de governança: “a modernização da gestão pública passa necessariamente. C (2008): Um decálogo da boa gestão pública: os desafios de um estado para resultados. referenciadas em novos conhecimentos. JACOBS. que tenham a humildade necessária para interagir com o novo que surge a partir da relação da sabedoria popular. (1990): On leadership. Measures of leadership.ENTRE ASPAS ao Gabinete do Prefeito. O novo líder deve ser antes de tudo. comprometidas com resultados e na valorização dos processos de controle social. O novo líder deve focar no desenvolvimento contínuo das capacidades internas. Em Rio Branco. 64 . valorizando o protagonismo das lideranças do movimento social. research. John W. Ronaldo Angelim. é parceira da gestão municipal na construção de políticas públicas. New York: Free Press. O. definição de prioridades e acompanhamento do processo de implantação dessas políticas. Brasília: IPEA.projetoigs. TANNENBAUM. (1993): Política. Documento apresentado no I Seminário Administração Pública: Análise Contextual e Propostas de Modernização. Dominicana. Alexandria.. H (2005): Um modelo de gestão governamental para resultados. 2 Governabilidade é aqui utilizada no sentido dado por Matus (1993): uma relação entre as variáveis que o ator controla e não controla no processo de governo. Sto. L. C. 3 Vale recordar o antigo provérbio atribuído ao poeta inglês. C & MARTINS. C & MARTINS.org. planejamento & governo. WESCHLER. WHEATLEY. virtuoso. Câmara dos Deputados. Rep. John Heywood. autônomo. DROR. VA: Miles River Press. R. na busca de soluções e no desenvolvimento de capacidades por meio da disseminação e operacionalização de idéias. MARINI. H (2007): Os bruxos da gestão pública: reflexões sobre consultoria organizacional no setor público. Brasília. Domingo. Y. Brasília.br 65 . São Paulo: Atlas. valor filosófico e raciocínio ético. G. super-profissionalismo. forte sentido de missão.br 6 Ver www.gov. MATUS. (1997): O administrador público tipo delta para o século 21. São Paulo: Editora Cultrix LTDA. Revista do Servidor Público Ano 48 número 2. I. Santo Domingo. XII Congreso del CLAD. Transforming Leadership. meritocrático-elitista. ferramentas e da formação de aprendizado (Marini & Martins. F. Notas _______________________________________________________________________________ 1 Que deverá contar com os seguintes atributos: concentração de aptidões de alta relevância. M.A REVISTA DA UNICORP RICHARDS & ENGLE (1986): After the vision: Suggests to corporate visionaries and vision champions in Adams J D (Ed). MOORE. MARINI. AGUILAR. que em pleno século XVI prenunciava o pensamento sistêmico: You cannot see the wood for the trees (1546). 2007). R. XII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública. (2005): O ajuste fiscal matricial voltado ao desenvolvimento: o caso do governo do Estado de Sergipe – a ser apresentado no X Congresso Internacional do CLAD sobre a Reforma do Estado e da Administração Pública. (1972): Liderança e organização: uma abordagem da ciência do comportamento. M (1992): Liderança e a nova ciência. 5 Ver www. (2007): El aporte de la política pública y la Nueva Gestión Pública a la gobernanza. MASSARIK. inovador/criativo.enap. (2003): Criando Valor Público: gestão estratégica no governo – Editora Letras e Expressões. MENDES. 4 Consultoria pode ser um recurso valioso como catalisador de processos de mudança na gestão pública na medida em que colabora na geração de resultados.. ENTRE ASPAS Anexos _____________________________________________________________________________ 66 . a fim de permitir um aparelhamento preventivo para o alargamento do acesso à Justiça. e. porquanto esse Poder deve ser administrado pelos próprios integrantes.A REVISTA DA UNICORP PLANEJAMENTO ESTRATÉGICO: DESAFIOS PARA O PODER JUDICIÁRIO Patrícia Cerqueira de Oliveira Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Estácio de Sá. organizar-se. estabelecendo a missão. Resumo: Tema em voga atualmente. poderia definir as ações necessárias à prestação de um serviço judiciário de qualidade. após observância do contexto atual denota-se que a alternância de gestores. o presente estudo objetiva analisar os fatores que impedem ou mesmo dificultam o planejamento e a gestão estratégica no âmbito da administração da justiça. ainda. Na idéia de autonomia inclua-se competência para aparelhar a estrutura para acompanhar o crescimento da demanda. bem como que imprima maior celeridade ao Judiciário. impede a adoção de uma continuidade administrativa. 67 . sendo um poder dotado de autonomia administrativa e financeira. Juíza de Direito Titular da 68ª Vara de Substituições da Comarca de Salvador – Bahia. além de indicadores para medir o desempenho do planejamento elaborado e o alcance de seus objetivos. visão e valores da instituição. com o fulcro de estabelecer a missão. Palavras-Chave: Planejamento estratégico. planejar estrategicamente a gestão. Não obstante a autogestão tenha sido prevista pela Constituição de 1988. Mestranda em Poder Judiciário – Fundação Getúlio Vargas. Introdução A Constituição da República do Brasil de 1988 reconheceu ao Poder Judiciário independência e autonomia administrativa e financeira. às vezes. quando se consagrou a idéia de autogestão do Judiciário. Considerando que o Judiciário obteve o reconhecimento constitucional de sua independência. Autonomia. Justiça e Sociedade pela FABAC. visão e valores da Instituição. Judiciário. a partir de seus diagnósticos e do diálogo institucional. Especialista em Direito. antever o crescimento da demanda. Independência. 1. o planejamento estratégico reflete a necessidade de se observar a estrutura organizacional. razão pela qual é assaz importante a implantação de um planejamento estratégico que vise à modernização e profissionalização dos serviços. A sabedoria do texto constitucional reside no reconhecimento de que só a própria instituição. a significar que esse Poder da República deveria ser administrado por seus próprios integrantes. o cenário hodierno é de ausência de cultura da continuidade administrativa. no sentido de cumprir seus misteres. ausência de preocupação com o planejamento e a gestão estratégica. a saber. 2010). Nesse contexto. que podem ser traduzidas na expressão: profissionalização e democratização da gestão. esse órgão competente para uniformizar políticas para o Poder Judiciário nacional editou algumas Resoluções atinentes ao planejamento estratégico. nem tampouco contribuíram para a formação da cultura da continuidade administrativa no âmbito dos Tribunais. instituir mecanismos para suprir a lacuna. Segundo afirma Santos (2007): De todo modo. A sociedade atual é integrada por pessoas que têm mais consciência de seus direitos. orçamento participativo. De salientar-se que a professora Sadek (2010) comparou dados da Justiça em Números. produzido pelo Conselho Nacional de Justiça. no âmbito da administração da Justiça. recorrem aos tribunais para se protegerem ou exigirem a sua efetiva execução. Após a Emenda Constitucional nº45/2004. acompanhamento de resultados para todos os Tribunais. são empregados. o sistema judicial assumiu tão forte protagonismo. capacitação incipiente de pessoal. Em que pese a autogestão tenha sido assegurada desde 1988. conforme constatado em recente cartilha elaborada pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB. Segundo realizada pela Associação de Magistrados Brasileiros – AMB. fixação de metas. o que repercute na multiplicação das demandas. nunca. mas na forma como os recursos. como hoje. dentre as quais o planejamento estratégico. Ocorre que. intitulada Gestão Democrática do Judiciário.ENTRE ASPAS O desafio lançado ao Poder Judiciário é. E. falta de materiais básicos. no volume de gastos ou no número de novos processos. ausência de segurança nos foruns. pouca informatização. que criou o Conselho Nacional de Justiça. a reclamar uma intervenção eficiente e eficaz do Poder Judiciário. colonizar a gestão. (SADEK. em outras palavras. ao se depararem com causas políticas e sociais ou de desenvolvimento do Estado. Essa falta de articulação contribui para a ausência de uma política integrada que respondesse com agilidade aos desafios do Poder Judiciário para enfrentar as novas exigências da sociedade. Assim. para que a gestão não colonize a instituição. aliada à ausência de percepção da unicidade. a natural alternância dos gestores e a ausência de percepção da unicidade do Judiciário não permitiram a construção de um projeto nacional. Diante da incapacidade de o Poder Judiciário prever os cenários e de pensar soluções para as dificuldades inerentes à prestação jurisdicional em uma sociedade de massa. e chegou à seguinte conclusão: A análise mostrou que os principais problemas que afetam a lentidão na prestação jurisdicional não estão localizados no número de juízes. determinando algumas medidas. o Conselho Nacional de Justiça almejou. alguns fatores são apontados como causadores da morosidade da Justiça. devido à alternância de gestores. com a edição da Resolução nº 70. orçamento e transparência. o contexto atual apresenta deficiências materiais e funcionais. tanto humanos como materiais. entre 2004 e 2008. definição de indicadores. já não é um protagonismo do tipo político que acabei 68 . uma vez que exista uma efetiva liderança. A política de gestão pública vai estabelecer as regras e práticas administrativas que afetam o setor público em sua totalidade. é preciso conceituar cada um desses elementos. está diretamente ligado com administração. onde cada integrante do setor público por diversas vezes pretende colocar o próprio interesse adiante do interesse coletivo. Nas palavras de Chiavenato. 2. dirigindo e controlando. Logo. identificar objetivos estratégicos a serem operacionalizados através de programas e projetos. valores. 2. Atua em todos os níveis em que há utilização de recursos empenhados para a produção de bens e serviços públicos. pouca ou nenhuma intimidade existe com esses conceitos. organizando. Antes parte da idéia de que as sociedades assentam no primado do Direito. racionalizar procedimentos.A REVISTA DA UNICORP de referir. Uma das maiores dificuldades em exercer a administração pública. conceber. o amesquinhamento presente nos interesses individuais acima do coletivo não prevalecerá sobre a grandiosidade pensante naqueles que pensam primeiramente no coletivo. vem a ser a ausência de líderes capazes de conduzirem o processo administrativo de forma eficaz e célere. (SANTOS. Não necessariamente nessa ordem. até porque no ambiente do Poder Judiciário. Não se pode olvidar a existência de tais posturas individualistas. dos valores e visão da instituição. dentre outras medidas administrativas compõem a ordem do dia da gestão judiciária. 2007.1. Gerenciamento. fazer gestão de processos e de pessoas. É preciso se ater a estes conceitos para que a implementação seja efetiva e de caráter permanente. de que não funcionam eficazmente sem um sistema judicial eficiente. pois neles estão igualmente inseridos. definição da missão. embora estejam em evidência na pauta atual de debates institucionais. O gerenciamento não pode prescindir de uma liderança. por sua vez. caracterizando um caminho sem volta rumo à modernização e profissionalização dos serviços. gestão estratégica. e da formação dos bacharéis em Direito. conceitos de gestão estratégica.15). o gerenciamento ficará comprometido e perderá sua eficácia. compreendendo. Ocorre que para uma exata compreensão do tema. com gestão. 69 . justo e independente. Conceitos de Gestão e Gerenciamento Gestão é a atividade de planejamento. que certamente tornam mais complexa a administração. nacionais ou internacionais. Do contrário. pois. administrador deve conjugar PLANEJAMENTO – ORGANIZAÇÃO – DIREÇÃO – CONTROLE. sistematizar rotinas. missão. visão. Conceito Muito se tem falado sobre planejamento estratégico. coordenação de ações e avaliação de programas e políticas públicas em organizações estatais e não estatais. Planejar estrategicamente. elaborar orçamento com participação colaborativa dos atores da instituição. pois o gestor tem que ficar a todo tempo planejando. Há muitos interesses o tempo todo em jogo. p. assessoramento de processos deliberativos. idéias que estão também na referida Resolução nº 70 do CNJ. eficaz. segundo literatura especializada. É preciso. também. a forma como a idéia de estratégia chegou ao poder público. constituindo uma formulação objetiva e precisa. 70 . no caso. a fim de permitir o acompanhamento do progresso (medição).ENTRE ASPAS O processo de gestão estratégica constitui um esforço disciplinado para produzir decisões e ações fundamentais sobre o que é uma organização. ou que mantêm com ela relações significativas (stakeholders). Tais indicadores de desempenho devem ser consistentes com os planos estratégicos. focado na necessidade do aprimoramento da gestão e da minimização dos impactos advindos da descontinuidade administrativa. constituindo um direcionamento essencial para o direcionamento dos esforços internos. A visão deve ser expressa de modo que inspire as pessoas que desempenham atividades na organização. Conceito de Visão Visão de futuro estabelece um cenário a respeito de como a organização deseja estar e ser vista em um determinado horizonte de tempo. 3. tanto no âmbito interno como nas relações com o ambiente externo. O estabelecimento da missão auxilia os gestores a manterem a atenção na finalidade de seus esforços: administrar a instituição visando a um melhor desempenho e a um maior valor. (CALVACANTI. sua razão de ser. apoiado em três direcionadores estratégicos: Missão. para o alcance do “futuro desejado”. aonde quer chegar. mandatários. Conceito de Valores Valores são as regras de conduta essenciais que devem nortear as ações da organização. Como todos os empreendimentos oficiais precisam do entusiasmo de alguns elementos do público e da aquiescência de outros. caracterizando-se como um importante instrumento de gestão contínua que visa fornecer diretrizes e programa para as instituições do setor público. possível de ser entendida e assimilada por todas as pessoas que dela fazem parte. Visão de Futuro e Valores. as instituições devem desenvolver declarações de missão e objetivos de longo prazo com tal clareza que permita relacionar indicadores de desempenho e as metas a serem alcançadas. constituindo-se na diretriz essencial para o exercício da prática moral nas suas diversas instâncias de decisão e de execução dos procedimentos de trabalho. fornecedores etc. estabelecer uma missão que reflita importantes valores que estejam sendo promovidos por grupos ativos pode fazer muito pelo trabalho político gerencial.3. 2. Conceito de Missão Missão é o propósito da organização. Do Planejamento Estratégico Para planejar estrategicamente. 2. utilizando quais meios.4. 2. e junto aos atores relevantes do ambiente externo. 1997). a exemplo dos usuários. o Poder Judiciário. sensibilizando-as para mobilizar-se e alinhar-se com os objetivos estratégicos.2. Portanto. Curiosidades Quanto ao Conceito de Estratégia e sua Transposição para a Gestão Pública Afirmou Motta (1995) que “nenhuma palavra nos últimos vinte anos tem sido tão associada a administração quanto estratégia”. porque.1. O planejamento estratégico. prioridade às demandas do cliente(usuário).82). objetivos e sequências de ações administrativas num todo interdependente. p. Ocorre que ela tem origem grega e sua origem está relacionada às atividades militares. acumulados e construídos durante séculos de pensamento militar estratégico. Ainda nas lições de Motta (1995). que integra missão. sem desconsiderar que uma série de equívocos típicos de toda mera transposição de idéias também ocorreram. vem a ser importante ferramenta de combate à contaminação da administração pública por pretensões exclusivamente pessoais dos gestores. a conceitua da seguinte forma: Estratégia é o conjunto de decisões fixadas em um plano ou emergentes do processo organizacional. O conceito de estratégia se popularizou no meio empresarial na década de 60. idéia agora acrescida às idéias de eficácia e efetividade já existentes. Maquiavel. 3. O estrago ou estrategista era o comandante militar que formulava e projetava as manobras necessárias à consecução de um fim específico. além de importante instrumento de gestão e identificação de uma instituição. segundo Motta (1995). na segunda metade deste século. como estratégia para reduzir o custo e tornar mais eficiente a 71 . como resposta à crise do Estado. até aí. Só passou a ser utilizada como arte da guerra após a Renascença. Com essa transposição. como modo de enfrentar a crise fiscal. 1995. aliada à ênfase no conceito de eficiência governamental. puderam ser aplicados à gerência empresarial. a saber: flexibilidade de gestão. Bresser Pereira (1998) pondera que: A administração pública gerencial emergiu. que se fazia necessária a um mundo de mudanças crescentes. propunha cálculos alternativos (estratégias) – baseados na história e em sua experiência – para prever acontecimentos e estabelecer regras de ação para o domínio político. estratégia tanto pode ser guias de ação definidos a priori o conjunto de resultados a posteriori produto de comportamentos organizacionais específicos. e a idéia de gerência estratégica veio a surgir na década de 70. a gestão no setor público passou a caracterizar-se por uma “despolitização” da administração. Acrescente-se que conceitos e práticas antes somente aplicados nas empresas privadas passaram a nortear a gestão no setor público. foco na qualidade dos serviços.A REVISTA DA UNICORP Com essa compreensão. resumia-se à função do generalato. uma série de idéias e métodos de planejamento de operações militares. a transposição do conceito de estratégia do sentido militar para a administração serviu para qualificar a amplitude da perspectiva. (MOTTA. pois a estratégia era vista com uma arte – a arte do generalato. em escopo e tempo. políticas e econômicas que definia o ambiente empresarial. porque a gestão burocrática fica engessada em procedimentos. (PEREIRA. uma leitura rápida das resoluções do Conselho Nacional de Justiça.2001. sem considerar a alta ineficiência envolvida. A Gestão Pública Atual Em tempos atuais. a gestão burocrática não se adéqua ao modelo de prestação da atividade jurisdicional desenhado pela sociedade. a administração pública gerencial é orientada para o cidadão. seguindo a velocidade dos acontecimentos sociais. para que seus objetivos sejam alcançados. crescia uma insatisfação. pelo menos. É Barzelay (2001) quem preenche um conceito de políticas de gestão pública moderno: Políticas de gestão pública são meios autoritários destinados a orientar. e comunicação com o público e legislativo. Essa necessidade de estudar e aplicar a noção de estratégia ao ambiente da administração passou a ser sentida no momento em que se acentuava a velocidade das mudanças sociais. (PEREIRA. os objetivos imediatos da política de gestão pública incluem os procedimentos para o pessoal do serviço público. SPINK.28).ENTRE ASPAS administração dos imensos serviços que cabiam ao Estado. devido à necessidade de ajustar os planos da organização à nova realidade. por questões sociais. e conflitos em torno das prioridades da instituição. incertezas. no caso o Poder Judiciário. “uma agência burocrática se concentra em suas próprias necessidades e perspectivas. condicionar e motivar o serviço público como um todo. e como um instrumento para proteger o patrimônio público contra os interesses do rent-seeking da corrupção aberta. p. uma agência orientada para o consumidor concentra-se nas necessidades e perspectivas do consumidor”. A gestão pública estratégica compreende uma rede de reivindicações. Ainda Pereira (1998) preconiza que: Enquanto a administração pública burocrática é auto-referente. SPINK.06). desde a década dos 60 ou. e modelado pelo Conselho Nacional de Justiça. dos planos diretores dos Tribunais brasileiros. Como observa Barzelay (1992:8). a fim de especificar de antemão o que se pretende que seus servidores realizem dentro de um prazo determinado. desde a solução de ambigüidades. alteração das estruturas organizacionais.29). 1998. políticas ou até ambientais. em relação à administração pública burocrática. Ao passo em que se modificava o contexto. p. p.2. 1998. Historicamente. 3. visão e valores permite 72 . econômicos e políticos globais. compra de suprimentos da indústria. planejamento organizacional de atividades. profundas alterações repercutem no âmbito gerencial. amplamente disseminada. desembolso de recursos públicos. desde o início da década de 70. de suas declarações de missão. Mais especificamente. Ora. (BARZELAY. para fora. fortalecer o anacronismo de que é tão criticado o Poder Judiciário. com a satisfação do usuário. (MOORE. com a eficácia e com a adequação dos instrumentos”. (MOORE. definição de indicadores. Competências e Desafios do Gestor Estratégico A preocupação com resultados. agindo de forma diversa. mas de difícil tradução. prestação de contas ao usuário (rectius: jurisdicionado). Compreendidos assim os servidores públicos enquanto gerentes públicos de seus misteres. . Ademais. 4. da cúpula dos Tribunais competências ou talentos gerenciais indissociáveis do servidor público. com o valor do que estão produzindo. qualidade do serviço. o serviço público é público porque destinado ao público. mas se orientar pela idéia de “serviço ao cidadão”. Também se espera que sejam administrativamente competentes – que sejam hábeis na criação de estruturas organizacionais e esquemas que possam orientar as organizações a atuar eficiente e efetivamente. Afinal. de fácil compreensão. a sua obrigação é executar os objetivos de seus mandatos tão eficiente e efetivamente quanto possível.A REVISTA DA UNICORP observar que os serviços do Poder Judiciário já não precisam ser mais auto-referentes. Presume-se que disponham de conhecimentos técnicos substantivos na sua área de trabalho – que estejam a par dos principais programas operacionais que podem ser utilizados para produzir os resultados desejados e que saibam o que constitui qualidade e efetividade em suas ações. como também para baixo.41). que sejam responsáveis pelos recursos financeiros a eles confiados. de maneira que se possa comprovar que recursos públicos não estão sendo roubados. numa evidente absorção da idéia de accountability. Os servidores públicos. sobretudo aqueles com funções gerenciais mais diretas. ao cidadão. devem estar aptos a satisfazer às novas demandas. com clareza solar: A sua obrigação é executas os objetivos dos mandatos tão eficiente e efetivamente quanto possível. . e não resistir-lhes.45). Exsurge a preocupação com o controle de resultados. perdidos ou mal empregados. autoridade e accountability. com a prestação de contas à sociedade e com a qualidade dos serviços exige de Magistrados. a lição de Moore é no sentido de que os gestores públicos sejam mais estrategistas do que técnicos. Nesse particular. servidores. sob pena de. Leciona Moore (2002). 2002. “Se preocupam. Moore (2002) reserva a estratégia institucional. sugere-se que os sistemas centralizados de administração devem ser renovados para delegar responsabilidade. por maior que seja a resistência à idéia de que todo servidor público é também gestor de suas competências. Dessa forma será possível combater o mal tão odiado nos burocratas: voltar a gestão para os próprios interesses pessoais. como se não existissem. medição de desempenho. 73 . porque acompanhar essas inovações é condição sine qua non para a modernização da instituição. Seguindo nessa linha de raciocínio. 2002. Empreendedorismo. o planejamento estratégico apresenta-se como um triângulo. . hoje. porque caso haja objetivos atraentes. ou noções básicas de direito. que demandam dos Juízes e demais encarregados da gestão do Judiciário conhecimentos de tecnologia da informação. mas estará muito distante de ganhar corpo e matéria enquanto realização possível. Uma outra competência transversal é o atendimento ao cliente. Mobilização de Equipes. que compreende ao mesmo tempo: estabelecer o propósito ou a missão da instituição. como tem ocorrido. aos órgãos de cúpula. Fala-se. ou seja. ou caso exista esta capacidade. que os gestores tenham capacidade operacional e apoio político para realizar os objetivos traçados pela instituição. para aumentar suas possibilidades de obter bons resultados na vida pessoal e profissional como Comunicação. Para ser mais abrangente: todas as pessoas deveriam ter determinadas competências desenvolvidas. explicar como a instituição terá de se organizar e operar para cumprir os seus objetivos enunciados. auxiliando os gerentes a localizar e a reconhecer a criação de valor público. habilidades e atitudes tornam-se cada vez mais valorizados e aplicados no ambiente global das organizações. por exemplo. a combater o anacronismo. são indispensáveis liderança e apoio dentro da instituição. estudos teóricos e experiências de empresas e organizações públicas vêm apontando a transversalidade de algumas competências. Desafios para a Gestão do Judiciário O Poder Judiciário está sendo desafiado constantemente a sair do insulamento que tanto distancia dos jurisdicionados e da população em geral.ENTRE ASPAS com seu conteúdo político intrínseco. e apregoa que eles devem olhar para fora da instituição. tomando-se como exemplo os desafios gerenciais. a exemplo da queda de arrecadação decorrente de crises financeiras mundiais. 2002. bem como decidir sobre quais investimentos fortaleceriam sua posição futura. Nessa concepção. têm papel importante a desempenhar. 5. em Competências Transversais dos Gestores. como avaliação de programas e análise custo-benefício. Assim. mas falte capacidade operacional. ou para reagir a ameaças calculáveis. que podem ser de caráter transversal. especialmente daquelas cujos conhecimentos.114). e outras. no âmbito do mercado externo. Moore (2002) conclui bem a missão da gestão estratégica e seu desafio: Definir o conceito de valor público. (MOORE. oferecer um levantamento das fontes de apoio e legitimidade que se empregarão para sustentar o compromisso com a sociedade. Negociação. sobre como a instituição estará posicionada para explorar oportunidades que sejam previstas. o plano de gestão estratégica. não passará de breves e bonitas considerações acerca do Poder Judiciário que se pretende alcançar. mas falte apoio político. o domínio da língua portuguesa e da redação oficial. ou planejamento estratégico. Liderança. Segundo esse raciocínio. meio ambiente. de maneira um pouco independente do apoio político e legitimidade da organização e na sugestão de que técnicas analíticas. Para tanto. segurança da informação e assim por diante. mas também pensar dinâmica e estrategicamente. como quer que se chame. a 74 . uma vez que têm que refletir sobre as chances de mudança do cenário. No rol dessas medidas elencadas na cartilha do planejamento estratégico do Judiciário. e a necessidade de criação de um Conselho voltado exclusivamente para a Justiça Estadual. além da implantação de um processo de seleção. passando a constar da agenda de reformas. que tanto prejudica os serviços judiciários. tem-se: 1. organizado pela Associação de Magistrados Brasileiros. Sadek (2004) pondera que a justiça transformou-se em questão percebida como problemática por amplos setores da população. afastar o clientelismo e a deferência do servidor ao superior. a fim de prestar serviços ótimos. referida acima. tem diminuído consideravelmente o grau de tolerância com a baixa eficiência do sistema judicial e. avaliação de desempenho. Prova disso é que. 6. 3. em evento ocorrido no mês de novembro de 2009. 5. que passam por estratégias institucionais. Todavia sinaliza que o Poder Judiciário passa por um momento de necessária reflexão quanto ao seu papel político dentro do sistema presidencial adotado pela Constituição Federal. da classe política e dos operadores do Direito. 2. que já estão sendo instalados. Transparência em termos totais. Gilmar Mendes. na cidade de São Paulo. as principais sugestões apresentadas pelos debatedores giram em torno da gestão. a buscar alternativas gerenciais modernas para problemas antigos. 4. técnicas e práticas definidas com objetivo administrar os comportamentos internos e potencializar o capital humano. Separação de atos administrativos de gestão dos atos institucionais. Fátima Nanci Andrighi. Luis Felipe Salomão e pela Min. políticas. para discutir a Gestão Democrática do Poder Judiciário. bem como quanto ao seu desempenho enquanto instituição encarregada da distribuição da justiça. referidos pelo Min. Estabelecimento de metas para as unidades judiciais. Prossegue afirmando que a peculiaridade do caso brasileiro está na magnitude dos 75 . aumentado a corrosão no prestígio do Judiciário. 7. o embate de idéias dos administradores e não de seus currículos em disputas internas. O elenco acima não é conclusivo. Planejar para gastar bem. Maior participação dos Magistrados na elaboração e na distribuição do orçamento (sendo relevante consignar que a pesquisa constatou que 99% dos Magistrados desconhecem os recurso previstos para suas unidades no orçamento dos Tribunais. simultaneamente. Desenvolvimento de competências gerenciais. proposta pelo Min. lançada pela AMB. Gestão pessoas ou administração de recursos humanos – que consiste em uma associação de habilidades e métodos. eficazes e efetivos. Criação dos Juizados Especiais de Fazenda Pública. também. estratégico e técnicas alternativas de solução de conflitos. no sentido de. além de fiscalizar a execução do planejamento no âmbito estratégico e tático. capacitação-educação preparatória e continuada.A REVISTA DA UNICORP modernizar-se. tampouco esgota todos os desafios que o Poder Judiciário encontra. porque a judicialização pura e simples. assim. por excessiva. a máquina administrativa necessária para fazer frente a atividades que deveria ser meio de pacificação social. sobretudo diante da velocidade das mudanças e avanços tecnológicos. Não é demais seguir o magistério de Santos (2007). que possam conduzir à superação da incapacidade do Judiciário em responder à crescente demanda por justiça. observa-se que no ano de 2007 tramitaram no Poder Judiciário brasileiro cerca de 68.ENTRE ASPAS sintomas. além de se afigurar como uma das causas da morosidade processual. enquanto algo novo. Há quem diga que. mas seria injusto dizer que o Poder Judiciário não acompanha.e. acaba desaguando no conhecido círculo vicioso em que mais processos demandam mais juízes. está surgindo. 76 .. o presidente do CNJ à época defendeu que. A partir dessa constatação.000. A complexidade e diversidade dos serviços judiciários. 5. sempre em exponencial inchaço. O cliente. razão pela qual há muitos demandando pouco e poucos demandando muito. é o jurisdicionado. maior infra-estrutura e. Percebe-se a necessidade de propostas capazes de combater a velha mentalidade de que. que imprimem velocidade expressiva às mudanças. Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça.1. o que representava mais de uma demanda para cada 2. i. no Brasil. além da moralização e combate à improbidade. Nesse contexto. quando fala que o número de ações em andamento revela que há justiça demais e justiça de menos. dotar a máquina administrativa de maior operacionalidade. o desafio da gestão pública para o Poder Judiciário assenta na adoção de medidas para simplificar procedimentos. se não for combatida essa tendência à multiplicação qualitativa e quantitativa das ações. o reconhecimento e a concretização de direitos só se dá por meio judicial. em breve não haverá estrutura possível para a prestação jurisdicional que se exige no País. outro mais novo. devido a uma demanda suprimida. Do (Des)Compasso entre os Serviços Oferecidos e as Necessidades e Expectativas dos Usuários A considerar que o Poder Judiciário é estigmatizado por anacrônico e formal. mais cargos. dificulta que sejam continuamente adaptados às necessidades dos usuários.5 habitantes. e qualquer coisa nesse sentido seria um arremedo de justiça. de alguma forma. não se adapta às novas necessidades diárias de seus jurisdicionados. combater a multiplicação das ações. para o que se revelam necessárias ações atinentes à gestão de pessoas e de processos. gestão do conhecimento. nunca um fim em si mesma. melhor aperfeiçoada também vai sendo criado. É forçoso reconhecer que as organizações em geral enfrentam o desgastante desafio de acompanhar o ritmo acelerado das inovações do mundo moderno. compromisso com a coisa pública e racionalização dos investimentos. transparência. ou usuário do Judiciário. de modo que uma inovação já nasce caminhando para se tornar obsoleta.000 de ações. Esse usuário produz demandas às quais a instituição tem que se adaptar. infindáveis recursos a fim de manter. propositadamente. cujo desafio de democratização o Judiciário terá que enfrentar. dir-se-á que não haveria compasso entre os serviços oferecidos e a expectativa dos usuários. ou seja. tecnologia da informação e infra estrutura. indicando a necessidade de reformas. ou uma demanda. se não houver uma revisão da práxis judicializante. eficiência. geralmente. de qualquer modo ou forma. Hoje. além do desenvolvimento e implementação de sistemas informatizados. destinada a fazer frente às dificuldades e carências do Poder. Na perspectiva das questões internas. proteção às minorias. Poderes Executivo e Legislativo. Ora o alcance é tardio. O Poder Judiciário Brasileiro e. Polícia. além dos indispensáveis atributos emocionais (inteligência emocional). sem dúvida. o Judiciário se tem esforçado para alcançá-las. Embora ainda não se possa identificar um movimento de adaptação contínua do Poder Judiciário às necessidades dos jurisdicionados. Todo aquele que. com a satisfação do jurisdicionado. atribui a morosidade da Justiça ao Magistrado. no entanto. Eis que o Magistrado brasileiro vive um paradoxo doloroso: possui uma das mais elevadas cargas de trabalho do mundo. pode-se afirmar. que. com a padronização de rotinas. diante dos reclamos decorrentes da morosidade da Justiça. Uma política de gestão judiciária se mostra essencial à realização desses objetivos. universalização de serviços devem estar na ordem do dia da atividade e do planejamento das instituições judiciárias. mas também para temas externos. Conclusão A boa gestão organizacional. com a adoção de sistemas mais simples e procedimentos desburocratizados. em detrimento do que é verdadeiramente de caráter estratégico. criando-se verdadeira cultura da consciência da instrumentalidade da atividade judicial. verdadeiro padrão de accountability a esses e outros estratos da sociedade. 6. No entanto. ora é satisfatório. que existe uma postura ativa em busca da modernização. bem como para a solução de desafios emergenciais. mas falta o reconhecimento do jurisdicionado. A idéia de gestão no contexto do Poder Judiciário Brasileiro. os Juízes. A gestão do Poder Judiciário passa pela abordagem de questões internas da entidade.A REVISTA DA UNICORP Embora não seja possível acompanhar o ritmo da mudança das necessidades. O Poder Judiciário soluciona incontáveis conflitos. ressalta-se a necessidade de simplificação de técnicas. Organismos estatais como Ministério Público. Sem dúvida que muito desse dilema é fruto da ausência de uma verdadeira política de gestão. Nessa senda. tem uma elevadíssima carga de trabalho e uma produção correspondente a tal volume. concernentes a segmentos da vida social com os quais o Judiciário necessariamente deve se relacionar. a maioria dos administradores insiste em “gerenciar” usando apenas o “bom senso”. como também a tornar evidentes e a difundir suas virtudes. procedimentos e métodos de ação. Partidos Políticos. Defensoria Pública. ocupar-se de discussões envolvendo o Judiciário. já ganhou assento definitivo na ponta dos debates envolvendo esse segmento do poder estatal. ONGS. também requer método. não existe o equivalente reconhecimento. deve ter em vista a necessidade de dedicar parte da pauta dos debates ao tema relacionado à gestão. por conseqüência. e da satisfação desse cliente. No entanto parece que o conflito que lhe diz respeito e que envolve sua imagem e credibilidade não se resolve. vê-se que o Judiciário já está mais preocupado com a accountability. associações e por fim. disciplina e ferramentas gerenciais. exsurge uma 77 . relacionadas a procedimentos. organismos da sociedade organizada como Igrejas. temas como meio ambiente. métodos e práticas. 2000. Maio. MOORE. a profissionalização dos serviços judiciais não acompanhou a velocidade dos avanços tecnológicos. Michael. Mark H. MOTTA. Criando valor público: gestão estratégica no governo. X. Disponível em: www.amb. Novos padrões gerenciais no setor público: medidas do Governo Americano orientadas para desempenho e resultados. 1995. Bianor Scelza e OTERO. 2001. v. In: Opinião Pública. Idalberto. CHIAVENATO. SPINK. São Paulo: Cortez. 78 . embora a autogestão tenha sido conquistada desde a Constituição vintenária. Brasília: ENAP. Boaventura de Sousa. Acesso: 28 abr. 1997. Cartilha do Planejamento Estratégico do Judiciário. Gestão De Pessoas: o novo papel dos recursos humanos nas organizações. 5ª ed. Rio de Janeiro: Editora Fundação Getúlio Vargas.org. SADEK. PEREIRA. SANTOS. Rio de Janeiro: Uniletras. Roberto Bevilacqua. Luiz Carlos Bresser. 2007. 2. 2004. Maria Tereza Aina.ed. Peter.ENTRE ASPAS preocupação constante com o desempenho dos Magistrados e das unidades judiciárias. CALVACANTI. Todavia. Poder Judiciário: perspectivas de Reforma. Paulo Roberto. Campinas. Rio de Janeiro: Record. hoje tão explorados na mídia. Brasília: ENAP. The new public management. 2002. Para uma revolução democrática da Justiça. 1998. Reforma do Estado e Administração Pública Gerencial. University of California Press. A ciência e a arte de ser dirigente. Rio de Janeiro: Campus. ou as pretensões da Reforma do Judiciário ocorrida em 2004. nº 1. Referências __________________________________________________________________________ BARZELAY.br.2010. A REVISTA DA UNICORP ARTIGOS SOBRE DIREITO CIVIL 79 . ENTRE ASPAS 80 . 686). à sua disposição. Pablo Stolze Gagliano Juiz de Direito. e desde que não houvesse causa para a imposição do regime legal de separação obrigatória (art. os nubentes tinham. em geral. SÍLVIO DE SALVO VENOSA. as normas do regime dotal (o que já não era sem tempo). Professor de Direito Civil da Universidade Federal da Bahia e da Rede de Ensino LFG.. 258. podendo livremente escolhê-los. Afastada a aplicabilidade social do regime dotal. firmava-se a imutabilidade do regime escolhido. Como se sabe. A partir do casamento. O que se disse até aqui não é novidade. é muito comum depararmo-nos com uma pergunta aparentemente simples. tínhamos a subsistência dos outros três. ao disciplinar o direito patrimonial no casamento. por exemplo. reputamos necessária uma breve introdução acerca do sistema legal em vigor referente aos regimes de bens disponíveis. Introdução Na vida acadêmica ou profissional. até a entrada em vigor do Código novo. quatro regimes de bens. historicamente assentadas em nosso cenário jurídico nacional.A REVISTA DA UNICORP DOAÇÃO ENTRE CÔNJUGES1 Prof. com ênfase nos aspectos inovadores consagrados na codificação de 20022. 1. adotando uma nova modalidade de regime. na constância do casamento?”.672 a 1. Mestre em Direito Civil pela PUC-SP. segundo o sistema do revogado Código de 1916. as partes não cuidavam de escolher previamente um regime. 230 do Estatuto revogado. eram os de: comunhão universal. 1. Pós-Graduado em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia. Co-autor das obras “Novo Curso de Direito Civil” e “O Novo Divórcio” (Saraiva). por sua vez. comunhão parcial. nos termos do art. Para o adequado entendimento desse tópico. pois. dotal. pondera que é muito provável que esse regime não se adapte ao gosto de nossa sociedade. O Código Civil de 2002. que passaria a coexistir com os demais. Revogou. parágrafo único). Esses regimes. Por si só verifica-se que se trata de estrutura complexa. oportunizando a incidência da regra legal supletiva do referente ao regime da comunhão parcial. Comentando esse novo instituto. por meio do pacto antenupcial. de todos conhecidos. o denominado regime de participação final nos aqüestos (arts. que já não correspondia aos anseios da sociedade brasileira. alterou profundamente essas regras. e separação absoluta. 81 . mas que merece detida atenção: “pode haver doação entre cônjuges. sendo que. 2. em pedido motivado de ambos os cônjuges. esse regime fica sujeito a vicissitudes e abrirá campo vasto ao cônjuge de má fé3.071. 3. possuía ao casar.672). da mesma forma.ENTRE ASPAS disciplinada por nada menos do que 15 artigos. ou aqueles por ele adquiridos. negando-se o mesmo direito aos casais que se hajam unido um dia antes. seguindo-se a necessária expedição de mandado de averbação. No regime de participação final. permanecendo. Entretanto. uma vez que. apenas os bens adquiridos a título oneroso. evidentemente. e. é o por ele estabelecido. e ressalvados os direitos de terceiros. com esse entendimento. determinados valores. mediante autorização judicial. Embora se assemelhe ao regime da comunhão parcial. Não concordamos. firmando 82 . os cônjuges poderiam pleitear a modificação do regime. submetendo-se às suas normas. a qualquer título.639. § 2º. no curso do casamento. já se manifestou a respeito do tema. por ambos os cônjuges. à época da dissolução da sociedade conjugal. 1. de 1° de janeiro de 1916. sobretudo. direito à metade dos bens adquiridos pelo casal. Dessa forma. cabendo. gerando efeitos durante todo o tempo de subsistência da sociedade conjugal. embora não seja dado ao jurista raciocinar sobre fraudes. (grifos nossos) Uma primeira interpretação conduz-nos à conclusão de que os matrimônios contraídos na vigência do Código de 1916 não admitiriam a incidência da lei nova. Subvertendo o tradicional princípio da imutabilidade do regime de bens. Não se destina. havidos por fato eventual (a exemplo do dinheiro proveniente de loteria). apurada a procedência das razões invocadas. já que os seus efeitos jurídico-patrimoniais adentrariam a incidência do novo diploma. Raciocínio contrário coroaria a injustiça de admitir a modificação do regime de bens de pessoas que se uniram matrimonialmente um dia após a vigência da lei. separadamente. A jurisprudência brasileira. feitas tais ponderações. Não cabendo aqui a análise pormenorizada desse dispositivo. Lei n. em seu art. mesmo casados antes de 11 de janeiro de 2003 – data da entrada em vigor do novo código –. Não bastasse isso.039. até a sua dissolução. em seu art. que se efetivará mediante a concessão de alvará de autorização. na constância do casamento (art. neste último. cada cônjuge possui patrimônio próprio (como no regime da separação). todos os outros bens que cada cônjuge. admite a alteração do regime. uma indagação se impõe: terão direito à alteração de regime as pessoas casadas antes do Código de 2002? Essa indagação reveste-se ainda de maior importância quando consideramos o princípio da irretroatividade das leis. todavia. de baixa renda e de pouca cultura. Em nossa opinião. o fato de o próprio Código novo estabelecer. a título oneroso. com a necessária intervenção do Ministério Público. serão partilhados quando da dissolução da sociedade. no patrimônio pessoal de cada um. com inúmeras particularidades. ressaltamos apenas que tal pleito deverá ser formulado no bojo de procedimento de jurisdição graciosa. o regime de bens consiste em uma instituição patrimonial de eficácia continuada. que: o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior. não há identidade. no curso do casamento. a fim de que o juiz da Vara de Família avalie a conveniência e a razoabilidade da mudança. 1. todavia. o Código de 2002. por seu turno. e. Nesse novo regime. razão por que esses consortes não poderiam pleitear a modificação do regime. Outra modificação legislativa chama ainda a nossa atenção. por sua vez. à grande maioria da população brasileira. entram também na comunhão os bens adquiridos por apenas um dos cônjuges. CASAMENTO OCORRIDO SOB A ÉGIDE DO CC/1916 (LEI N. determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias a fim de que procedam à análise do pedido. XXXVI. § 2º. 1 – Apresenta-se razoável. constante do art. 2. concernente à alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a égide do CC/1916.406). em vigor não impede a mudança do regime de bens para casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916. POSSIBILIDADE. j. 1. não considerar o art. 1. CIVIL. CASAMENTO CELEBRADO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO CIVIL DE 1916.A REVISTA DA UNICORP posicionamento correto. 3-10-2005. AC 70010230324. do próprio Superior Tribunal de Justiça: REGISTRO CIVIL. 7ª Câm. Rel. Isso porque ocorreram diversas modificações nas regras próprias de cada um dos regimes de bens normatizados no Código de 2002 em relação aos mesmos regimes no Código de 1916. 2.. passemos a enfrentar a instigante questão da doação entre cônjuges em nosso sistema. 2. vedada nos termos do art. sobre o contrato de compra e venda. 279). em aplicação de norma geral com efeitos imediatos. Compra e Venda entre Cônjuges Existe. 5º. também. UNÂNIME (TJRS. DJ. da CF/88. C/C O ART. e. 499). § 2º. NEGARAM PROVIMENTO. expressa disposição legal no sentido de considerar lícita a venda entre cônjuges.071).035 do CC/2002. 2. AL-TERAÇÃO JUDICIAL. Min. in casu. Rel. 23-8-2005. ALTERAÇÃO. mas. Luiz Felipe Brasil Santos). Jorge Scartezzini. § 2º. assim. do CC/2002. do CC/2002 (STJ. e.639. CORRENTES DOUTRINÁRIAS. apenas no que tange aos bens excluídos da comunhão (art. não havendo que se falar em retroatividade legal. nos termos do art. nos termos do art.039.) é o por ele estabelecido.. REsp 730. claramente visa a norma resguardar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Ao dispor que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior (. admitindo-se a possibilidade de alteração do regime de bens adotado por ocasião de matrimônio realizado sob o pálio do CC/1916. O art. constante das disposições finais e transitórias do Código Civil. REQUISISTOS. 2. do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.546/ MG. a alteração decorrente de lei posterior viria a malferir esses cânones constitucionais. 1.039 DO CC/2002 (LEI N. Des. ART. desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido.639... p. Feitas tais considerações introdutórias. 10. POSSIBILIDADE. NORMA GERAL DE APLICAÇÃO IMEDIATA. ao permitir a mudança do regime de bens para casamentos anteriores.039 do CC/ 2002 como óbice à aplicação de norma geral. 4ª T. 3. consoante podemos observar da análise dos seguintes acórdãos. REGIME DE BENS. REGIME MATRIMONIAL DE BENS. 2 – Recurso conhecido e provido pela alínea “a” para. ART. 2. 83 . Cív.639. ao revés.035 DO CC/2002. O que dizer. de 1° de janeiro de 1916. uma vez que não existiria razão plausível para negar a venda entre os consortes de bens integrantes do patrimônio pessoal do marido ou da esposa. mediante autorização judicial. evitar burla ou fraude ao regime de bens no casamento. que marido e mulher. e não segundo critérios apriorísticos injustificadamente criados pelo legislador. tivemos a oportunidade de anotar: . no curso do casamento. daquela sociedade formada há anos por pessoas casadas em regime de comunhão universal de bens? Desfazer-se da empresa? Providenciar um substituto às pressas? Em nosso entendimento. Toda fraude deve ser apreciada in concreto. não apenas por firmar uma absurda “presunção de fraude” – pois toda fraude deve ser demonstrada – mas especialmente por manchar-se pelo vício da inconstitucionalidade por afronta ao princípio da isonomia. Quer-se. em nosso sentir. e o ingresso de um terceiro. Como sabemos. Já defendemos. então. sob pena de ser considerada ineficaz. § 2°. que. 3. ou a adoção deste ou daquele regime. a solução está na alteração do regime de bens. 977. e ressalvados os direitos de terceiros’. casados em comunhão universal ou separação obrigatória.. desde que não haja prejuízo a terceiros de boa fé. não possam constituir nenhum tipo de sociedade (art. Trata-se de norma proibitiva. em pedido motivado de ambos os cônjuges.. admite a ‘alteração do regime. impondo-lhes o desfazimento da sociedade. apurada a procedência das razões invocadas. tem o prazo de um ano para ter o seu contrato social modificado. 1. Comentando esse dispositivo.ENTRE ASPAS Pode-se indagar o porquê de o legislador cuidar de uma situação aparentemente óbvia. aliás. Lei n. não poderia interferir na formação de uma sociedade. que poderia encontrar nessa via um meio de agredir o patrimônio comum ou as regras do regime de bens escolhido. Não concordamos com essa postura. por si só. especialmente os credores. é por ele 84 . A impressão que se tem é de que a lei teria ‘oficializado a figura do laranja’. se forem casados sob os regimes referidos pelo art. sob o argumento da existência de fraude. de uma infelicidade manifesta.639. 2. A condição de casados.071. com a saída de um ou de outro. inadvertidamente. Aliás. no afã de coibir abuso patrimonial ou fraude no casamento também prevê. o novo Código. uma primeira interpretação do Código conduz à idéia de que a sociedade formada com a presença de marido e mulher.039 determinar que ‘o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior. o legislador firmou uma espécie de ‘presunção de fraude’ pelo simples fato de os consortes constituírem sociedade. Tudo isso porque. explicitando essa regra. o art. a despeito de o art. 977). desde que casados sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória. em verdade. III). a conveniência da medida4. defendemos a possibilidade da mudança do regime de bens.688). esta regra apenas explicita que para os casamentos anteriores ao Código de 2002. ouvido sempre o Ministério Público. essa possibilidade de incidência do Código novo em face de atos jurídicos já consumados. sem prejuízo da dinâmica das relações econômicas. até a sua dissolução. submetendo-se às suas normas. realizar a mudança do regime. É preciso. excepcionalmente. parágrafo único). à luz da mudança de paradigmas proposta pelo novo Código. 85 . a critério do magistrado. e desde que o juiz avalie a justa causa da medida. Teria sentido. Imagine que dois jovens se casem por força de suprimento judicial (art. 1641. afastar a rigidez da norma e. 50 ou 60 anos unidos sob o intransponível regime da separação obrigatória? Ou não poderia o julgador. principalmente. 1. Aliás. o regime é o de separação obrigatória (art. 262 a 311). pelo fato de o regime de bens consistir em uma instituição patrimonial de eficácia continuada. permitir a modificação de regime? Por tudo que se expôs. a alteração poderá ocorrer mesmo em face de matrimônios anteriores à nova lei. que estas pessoas vivessem 40. analisando com cautela o caso concreto. e. 2035 do presente Código. sem prejuízo aos terceiros de boa-fé. Darei um exemplo. Tal providência se nos afigura bastante útil especialmente para as centenas – senão milhares – de pessoas casadas sob o regime de comunhão universal e que hajam estabelecido sociedade comercial antes da entrada em vigor do novo Código. consoante se pode constatar da análise do art. dos ditames constitucionais. que afastemos formalismos inúteis. em procedimento de jurisdição graciosa e com ampla publicidade. aplicar ainda os dispositivos do Código de 1916 (arts. apenas no que tange ao seu aspecto eficacial. para efeito de partilhar o patrimônio do casal. não poderá lançar mão das regras do novo Código Civil referentes às espécies de regimes de bens (arts.639).658 a 1. pois. a exemplo da valorização social do trabalho e da livre inciativa. visando imprimir plena eficácia à nova lei. 1517. o juiz.A REVISTA DA UNICORP estabelecido’. gerando efeitos durante todo o tempo de subsistência da sociedade conjugal. a quem se incumbe a tarefa de avaliar. eis que os seus efeitos jurídico-patrimoniais adentrariam a incidência do novo diploma. mesmo casados antes de 11 de janeiro de 2003 – data da entrada em vigor do novo Código –. referente aos contratos. Deverá. mas de execução continuada ou diferida. diante das perplexidades existentes em inúmeros pontos do novo diploma. não é surpresa. E note-se que mesmo as pessoas casadas sob o regime de separação obrigatória poderão. concluímos que. no que tange à sua modificação (inovação do Código de 2002 – art. 1. Entretanto. pois. quando da separação ou do divórcio. Por isso. Neste caso. os cônjuges poderiam pleitear a modificação do regime. que diz respeito à estrutura interna. bem este. independente da natureza do negócio jurídico que importou em alteração na titularidade do bem. APESAR DE DESIGNADO PARA EXERCER SUAS FUNÇÕES EM VARA DIVERSA. COMPETÊNCIA DO MAGISTRADO DESIGNADO EM PORTARIA DA PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA AUXILIAR EM VARA CÍVEL.661). encobrindo doação) que importe comunicação de bens não adquiridos por esforço comum. VÍCIO SOCIAL. 86 . que determinou o retorno do magistrado às suas atividades na vara anterior.5 Assim. não vemos óbice a que o marido doe à esposa um imóvel adquirido por causa anterior ao casamento. FALTA DE CAPACIDADE ATIVA PARA PROCEDER À DOAÇÃO. SEXAGENÁRIO. consoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EM VIRTUDE DE DISPOSIÇÃO LEGAL DE NATUREZA PROTETIVA. tomando de empréstimo o que dissemos a respeito da compra e venda. SEXAGENÁRIO. INCISO II DO CÓDIGO CIVIL. 1.641). AUSÊNCIA DE REQUISITO DE VALIDADE DO ATO JURÍDICO. inciso II do Código Civil a disposição patrimonial gratuita (simulação de contrato de compra e venda. LEGITIMIDADE DO DOADOR. não integrante da comunhão (art. o regime obrigatório de separação quanto aos bens entre os cônjuges. Possibilidade Jurídica da Doação entre Cônjuges Especificamente no que tange à doação. como se sabe. não retirando a possibilidade de que naqueles processos nos quais o magistrado tivesse posto visto. a legítima dos outros herdeiros necessários. Na mesma linha. 258. casados. com os temperamentos da Súmula 377 do STF6. não só porque a regra constitucional é a competência jurisdicional (não sua excepcionalidade). REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS. em comunhão parcial de bens. muito menos. – A designação de magistrado para exercício em determinada serventia judicial é ato administrativo. se aplicável o regime da separação obrigatória (art. POSSIBILIDADE DE PROFERIR SENTENÇA DURANTE AS FÉRIAS FORENSES. SIMULAÇÃO DE COMPRA E VENDA. 258. NULIDADE. desde que a liberalidade não agrida o regime de bens escolhido. 104 DO CÓDIGO CIVIL. não poderá a doação burlar a restrição legal que preserva. temos que é perfeitamente possível a doação entre os cônjuges. como pela convalidação por portaria superveniente.ENTRE ASPAS 3. por exemplo. DOAÇÃO DE IMÓVEL AO CÔNJUGE. VIOLAÇÃO DE NORMA DE ORDEM PÚBLICA. CONVALIDAÇÃO POR PORTARIA SUPERVENIENTE QUE DETERMINA SEU RETORNO COMO AUXILIAR DA ANTERIOR VARA CÍVEL. fosse lançada sentença durante as férias forenses. ART. anteriormente à designação para outra serventia judicial. DIREITO CIVIL. o patrimônio pessoal de cada cônjuge. no casamento do maior de sessenta anos. – Viola o art. ART. CONTRATO DISSIMULADO DE DOAÇÃO. nem. porque é obrigatório. 1. pois. O impacto do novo Código Civil no regime de bens do casamento. É NULA. Rel. p. com infração de ordem pública. em conseqüência. 18-10-1993. DJ. a contrariedade do regime do art. 205). 21828). deverá haver o mesmo direito. por força da regra da comunicabilidade. Em suma. esta – que pretendeu contornar a norma protetiva. pois. desde que a liberalidade não traduza afronta ao regime de bens.. Dias Trindade. NO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. na PUC-SP. muito menos. – Há possibilidade jurídica no pedido de supressão da doação. j. Min. possam fazer o mesmo.462/PR. A DOAÇÃO ENTRE CÔNJUGES. podemos fixar como regra geral a admissibilidade da doação entre cônjuges. por ocorrência de simulação ou fraude à lei. II do Código Civil (3ª T. ainda que esta não tenha sido feita por escritura pública. j. REsp 260. buscando renunciar o favor legal por via transversa – tem legitimidade para requerer sua declaração de nulidade. Finalmente. 11-6-2001.A REVISTA DA UNICORP – Tratando-se de ato simulado malicioso. em que a matéria é desenvolvida e aprofundada. o donatário culminará por admitir que o mesmo se agregue ao patrimônio comum. Aliás. de natureza protetiva de uma das partes. um cônjuge doar ao outro bens integrantes do seu próprio patrimônio. Min. pela Editora Saraiva. cumpre-nos lembrar ser muito comum. Rel. 2 GAGLIANO. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. e que se publicamos. 26-5-1993. violadores do regime obrigatório de separação de bens do sexagenário7. Disponível em 87 . nos acordos de separação ou divórcio8. viole a legítima dos demais herdeiros necessários (doação inoficiosa) 9. para o qual remetemos o leitor. DOAÇÃO ENTRE CÔNJUGES. Nancy Andrighi. onde há a mesma razão. instituída em seu favor. POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO SEU OBJETO (2ª Seção AR 310/PI. carecendo de sentido a liberalidade. DJ.. 17-4-2001. não havendo impedimento. Peculiar é a situação da doação entre consortes cujas relações patrimoniais são regidas pela comunhão universal de bens. para que no curso do casamento. porque a causa de pedir é a invalidade do negócio jurídico que importou em transferência gratuita de bem imóvel. sob o título “O Contrato de Doação”.. nem. Notas _______________________________________________________________________________ 1 Este artigo é fruto de nossa pesquisa quando da elaboração do projeto de dissertação apresentado no Mestrado em Direito das Relações Sociais (Direito Civil). e. Pablo Stolze. a burla. ao adjudicar ao seu patrimônio o bem doado. p. O fundamento jurídico da nulidade do contrato que importou em disposição patrimonial é o distanciamento. de todos os atos que o compõem. 258. desde que respeitado o regime escolhido. como já decidiu o próprio Superior Tribunal de Justiça: CIVIL. Pablo Stolze. na constância do casamento. MATÉRIA DE ÍNDOLE LOCAL E CUNHO CONSTITUCIONAL EXAMINADA NO TRIBUNAL A QUO. presente à época em que promulgado o CC/16. 191. no Superior Tribunal de Justiça (grifos nossos): “PROCESSUAL CIVIL. comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. por cônjuges que contraíram matrimônio pelo regime da separação legal de bens. (iii) nenhuma restrição seria imposta pela lei às referidas doações caso o doador não tivesse se casado com a donatária. criando uma limitação incompreensível para tais pessoas. ed. ou mesmo superior. OBSCURIDADE. Nessa mesma linha de pensamento. Recurso especial não conhecido.São válidas as doações promovidas. Validade. mas. p.com. Casamento. 2006. 2) O acórdão a quo. obscuridades. Recurso especial.com. de modo que a manutenção de tais restrições representam ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana. 2. 88 . 2003. Ainda no que tange a sociedades anteriores. AGRAVO REGIMENTAL. conferir a obra de Luiz Edson Fachin. não havendo ainda pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. a teor do art. DÚVIDA OU FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. p. . Belo Horizonte: Del Rey. em ofensa ao art. não mais se justificam nos dias de hoje. 548 do CC. dúvidas. 2006. 7 Entendemos inconstitucional o dispositivo que impõe o regime de separação legal obrigatória aos maiores de 60 anos. Neste julgado mais recente. por três motivos: (i) o CC/16 não as veda. na perspectiva de respeito à dignidade da pessoa humana (sobre o Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo e os seus efeitos jurídicos. 2002. 1) Agravo regimental contra decisão que desproveu o agravo de instrumento do agravante.novodireitocivil. por vulnerar a isonomia constitucional. SÚMULA N. a mudança do regime de bens pode continuar servindo como última medida para tentar contornar a injustiça da norma prevista no art. apenando a imensa maioria das pessoas que pretendem casar sem esse risco patrimonial. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 226. Renovar). como se fossem causas naturais de incapacidade civil” (Do regime de bens entre os cônjuges. Sílvio de Salvo. Todavia. da Constituição Federal. não apenas por afronta ao princípio da razoabilidade (com esta idade. o Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC). IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO APELO. 280/STF. §3º. pois. 3. Direito civil – direito de família. de modo que o Código Civil. fazendo-no apenas com relação às doações antenupciais. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. Ministra NANCY ANDRIGHI. Regime da separação legal de bens. no ajuste feito entre os cônjuges. pode-se presidir a República). TERCEIRA TURMA. o STJ firmou posicionamento mais condizente com a tese da inconstitucionalidade: Processual civil. julgado em 18/12/2008. por identificar. acaba fomentando a união estável em detrimento do casamento. 977. sob o pretexto de proteger o patrimônio dos cônjuges. Todavia. ROLF MADALENO: “Em face do direito à igualdade e à liberdade ninguém pode ser discriminado em função do seu sexo ou da sua idade. apresentou o Parecer Jurídico n. por meio de sua procuradoria jurídica. salientando a controvérsia em torno do tema.br> Acesso em 1º mar. 07/STJ. MATÉRIA DE PROVA. ed. CONTRADIÇÃO. Disponível em <http:// www. 3 VENOSA. 3) Argumentos da decisão a quo que se apresentam claros e nítidos. a denominada doação universal: a transferência gratuita de todos os bens do doador sem reserva de parte para a sua mantença (patrimônio mínimo). 125/03.ENTRE ASPAS <http://www. Doações realizadas por ele ao outro cônjuge na constância do matrimônio. (REsp 471. E não se diga que o legislador pretendeu evitar o “golpe do baú”.novodireitocivil.641. por fim. Sociedade formada por cônjuges e o novo Código Civil. São Paulo: Atlas. chegar-se-ia à conclusão de que a lei viciou-se pelo elitismo. Não dão lugar a omissões. II) dispositivo semelhante ao da lei revogada. sob pena de nulidade. em partilha de bens em separação consensual. 1. Cônjuge com idade superior a sessenta anos. Rel. 6 Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal: “No regime de separação legal de bens. operação equiparada à doação. ANÁLISE DE ASPECTOS PROBANTES. concluiu por haver tributo a favor do Estado do Rio de Janeiro. (ii) o fundamento que justifica a restrição aos atos praticados por homens maiores de sessenta anos ou mulheres maiores que cinqüenta. DJe 18/02/2009) 8 Confira-se.958/RS. 4 GAGLIANO. 5 Vale lembrar também ser vedada. Ed.br> Acesso em 1º mar. 191). se esse fosse o argumento justificador da norma. especialmente. in Direito de família e o novo Código Civil. mantivemos a referência jurisprudencial por existir também no Código de 2002 (art. no sentido de tal proibição somente se aplicar a sociedades constituídas após a entrada em vigor do Código novo. que doar excessivamente a um dos filhos ou a um estranho. Inexiste ofensa aos arts. o que. conforme disposto na Súmula n. 1º-12-2003. 9) O fato de este Tribunal já ter apreciado questões idênticas à dos presentes autos. 131. o uso jurídico não tem ampliado o termo a outros casos semelhantes. Desnecessidade. não prevalece este em detrimento da abordagem central de natureza constitucional e de cunho local. Mesmo tendo em vista a origem da palavra (inofficiosus: que não cumpre os deveres). A missão de tal recurso é. Muito interessante. aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso. CC). provas. como ficou dito.. 7/STJ. 511. Assim. 4) Não obstante a interposição de embargos declaratórios. como suporte da decisão. do CPC.) quando excessivas em relação aos filhos do primeiro casamento. pág. não se chama inoficiosa a doação do cônjuge à concubina. embora contrarie o dever de marido” (Da Doação. direito à parte legítima da herança (50%): descendente.911/RJ. 6) Na via Especial não há campo para se revisar entendimento de segundo grau assentado em matéria de direito local. j. de se abordar. Rel. é a explicação semântica dada por AGOSTINHO ALVIM acerca da palavra “inoficiosa”: “O pai. tenha que se analisar todas que ingressem nesta Corte. AgRg no Ag. no bojo da ação julgada. o dever. 3 ed. José Delgado. prefixo negativo). peca contra o estado de pai..Por isso.A REVISTA DA UNICORP contradições ou ausência de fundamentação. visto que. 515 e 535. 89 . que a procedência do pedido está rigorosamente vinculada ao exame das provas depositadas nos autos. Min. p. ascendente ou cônjuge (art. 9 A denominada doação inoficiosa é aquela que traduz violação da legítima dos herdeiros necessários. 280/STF).845. posto que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. muitas delas. 269). Em sede de recurso especial não há campo para se revisar entendimento de segundo grau assentado em prova. de modo evidente. apenas. 1. 1980. 7) Demonstrado. 16-102003. nesse particular. São Paulo: Saraiva. necessariamente.. 171). se não houve omissão do acórdão a que deva ser suprida. utilizando-se dos fatos. não indica que. unificar a aplicação do direito federal. 8) Apesar de haver fundamento infraconstitucional. por inexistir ofensa à legislação federal (Súmula n. Não está obrigado o magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes. do CPC). quando a matéria enfocada é devidamente abordada no voto do aresto a quo. por força de lei. Por herdeiros necessários entenda-se aquela classe de sucessores que têm. mas sim com o seu livre convencimento (art. como fundamento central. não são eles mero expediente para forçar o ingresso na instância extraordinária. DJ. em matéria de cunho eminentemente constitucional. dispositivos legais e/ou constitucionais. a doação é inoficiosa (in. o ofício de pai. provavelmente. E só por isso as Ordenações consideravam inoficiosas certas doações feitas pelo nubente ou entre marido e mulher (. envolvem debate eminentemente constitucional ou de direito local. 10) Agravo regimental parcialmente provido” (1ª T. jurisprudência. 5) Não se conhece de recurso especial quando a decisão atacada baseou-se. O não acatamento das teses contidas no recurso não implica cerceamento de defesa. como a presente. não ocorreu quando daqueles julgamentos. Conclui-se que o termo inicial do prazo é a intimação do devedor. CEP 44.ENTRE ASPAS CUMPRIMENTO DA SENTENÇA: O PRAZO DO ARTIGO 475-J. promove-se uma análise dos posicionamentos de três correntes na literatura jurídica. 184 e 241. para estabelecer o termo inicial do prazo para incidência da multa de dez por cento decorrente do não adimplemento espontâneo pelo devedor. It concludes that the deadline’s initial term is the debtor’s summons. Made these first considerations about judicial sentence liquidation and the forms of execution. acrescentado pela Lei nº 11. determines that summons. It begins with a short retrospect of the reforms done in the Civil Procedural Code and considerations about the recent paradigm of syncretic procedure to the execution process. 475-J do Código de Processo Civil. Initial term.jus. Art. it promotes an analysis of the three main positions in the judicial literature. DO CPC Ulysses Maynard Salgado Especialista em Direito Processual pela Universidade Federal de Sergipe em convênio com a Universidade Federal de Santa Catarina em 2000. Abstract: This article intends to examine the new discipline about the execution of judicial sentence related to the obligation of a fixed amount payment. Palavras-Chave: Cumprimento de sentença. in order to establish the initial deadline to the application of a ten percent charge due to a not spontaneous accomplishment of payment by the debtor. e também pela possibilidade de o juiz. Inicia-se com um breve retrospecto das reformas do Código de Processo Civil e considerações sobre o novo paradigma do processo sincrético para os procedimentos executórios. pela UNAMA/EMAB em 2008 e pela UNIDERP/EMAB em 2010. on his or her own. Deadline. and also the possibility of the judge. Bairro Fórum. added by the Law 11. bem como demonstra-se a uniformização do entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. observed the general rules of the articles 184 and 241.232/05. do CPC. Termo inicial. imposta pelo art. Keywords: Execution of judicial sentence. usalgado@tjba. 475-J do CPC. Article 475-J of the Civil Procedural Code. of the Civil Procedural Code.900-000. Rua Lafayete Coutinho. de ofício. imposed by the article 475-J of the Civil Procedural Code. 90 .br Resumo: Este trabalho pretende examinar a nova disciplina do cumprimento de sentença relativa à obrigação de pagar quantia certa. (74) 3641-3224. Feitas considerações iniciais sobre a liquidação de sentença e as formas de execução. s/nº. as well as it demonstrates the uniformity of understanding by the Superior Justice Tribunal about the matter. Irecê-BA. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Irecê-BA. observadas as regras gerais dos arts. determinar aquela intimação. in the person of his or her lawyer. Prazo. na pessoa do seu advogado.232/05. problemas orçamentários do Poder Judiciário. em votação majoritária. em especial. A elaboração deste artigo utilizou os métodos dedutivo e comparativo. seja através de tutelas de urgência. são feitas considerações sobre a liquidação de sentença e as formas de execução. como a arbitragem. bem como a efetividade da prestação jurisdicional com a satisfação do direito tutelado. Ao analisar o atual procedimento para o cumprimento da sentença relativa à obrigação de pagar quantia certa e suas inovações. Após um breve retrospecto das reformas do Código de Processo Civil que trouxe um novo paradigma através do processo sincrético para o procedimento executório. Criaram-se mecanismos para acelerar o andamento do feito. bem como demonstrar-se-á a uniformização do entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. LXXVIII.A REVISTA DA UNICORP 1. qual seja. 5º. que também promoveu e continua promovendo discussões forenses com teses diferenciadas. O presente trabalho objetiva analisar uma das inovações processuais que buscam dar celeridade aos feitos e efetividade ao provimento jurisdicional instituída pela Lei nº 11. O crescente número de demandas. assegurando a razoável duração do processo e os meios adequados que garantam a celeridade de sua tramitação (art. além de se reforçar a conciliação e a solução extrajudicial do conflito. 475-J do CPC. Enfrentar-se-ão as controvérsias acerca do termo inicial do prazo do art. a lentidão do processo. que somente uniformizou seu entendimento. principalmente. dividindo-se em cinco seções. Suprimiram-se artifícios processuais utilizados para protelar o feito. As inovações legislativas têm procurado solucionar o problema da morosidade do processo. associada à maior celeridade. o procedimento executivo para o cumprimento da sentença relativa à obrigação de pagar quantia certa e o prazo de quinze dias para pagamento espontâneo pelo devedor. da Constituição Federal). 2. Introdução A morosidade da prestação jurisdicional e a crise do Poder Judiciário são temas recorrentes em matérias nos meios de comunicação. através de sua Corte Especial. são apresentados os posicionamentos de três correntes na literatura jurídica e do Superior Tribunal de Justiça – STJ. à 91 . 475-J. A relevância do estudo científico fica evidenciada por se tratar da última alteração quanto ao rito da execução de sentença no Código de Processo Civil. em 07 de abril de 2010.232/ 05. a previsão de um vasto sistema recursal são exemplos dos problemas que geram o quadro negativo da Justiça perante a sociedade e os meios de comunicação. após a Emenda Constitucional nº 45/2004. cuja inobservância acarretará o acréscimo da da multa de dez por cento sobre o valor do débito. em especial. no que diz respeito ao termo inicial do prazo previsto em seu art. havendo decisões divergentes nas turmas do Superior Tribunal de Justiça – STJ. bem como em estudos científicos. qualifica-se o estudo em virtude de as discussões terem sido objeto de recursos junto aos Tribunais Superiores. o número insuficiente de magistrados e de funcionários. Reformas Processuais As reformas do Processo Civil brasileiro realizadas nos últimos anos objetivaram criar novos mecanismos para a efetividade processual. a ampliação de acesso à justiça com a criação dos Juizados Especiais. Aliás. além da técnica de pesquisa bibliográfica. seja com procedimentos diferenciados para determinadas questões. a formalidade e a complexidade dos procedimentos. Instituiu-se o processo coletivo. ENTRE ASPAS satisfação do direito reconhecido judicialmente com a observância dos princípios constitucionais do devido processo legal. a Lei nº 10. A literatura jurídica tradicionalmente considerava que a atividade jurisdicional executiva demandava um “processo” autônomo. o processo sincrético. O Código de Processo Civil reflete aquele pensamento por estar dividido em livros identificados pelos respectivos processos: I – processo de conhecimento. da Constituição Federal. as gradativas mudanças trouxeram uma característica comum. Em 1994. a mudança conceitual de seus institutos e alteração algumas de suas expressões. estabelecendose um novo paradigma procedimental6. sendo o V dedicado às disposições finais e transitórias10. ampliando a disciplina do rito executório próprio das obrigações de fazer ou não fazer. do CPC). Por outro lado. a exemplo do que já ocorria com mandado de segurança e ações possessórias e despejo5. 3. Todas elas sofreram mudanças nas sucessivas reformas processuais para alcançar os objetivos já citados. 461-A. a Lei nº 8. bem como de entrega de coisa. 461. 475-I. principalmente o “de conhecimento”9. Em 2005.078/90). 461 e 461-A. 84 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8. quanto à tutela específica da obrigação de fazer ou não fazer. assegurando a razoável duração do processo e os meios adequados que garantam a celeridade de sua tramitação. abandonando o princípio da autonomia para adotar o princípio do sincretismo8. satisfação concreta do direito reconhecido e simplificação dos ritos impôs uma mudança de paradigma da tutela jurisdicional executiva.952 alterou o art.444 acrescentou o art. Processo Sincrético A busca do legislador reformista pela efetividade. O princípio do sincretismo se opõe à idéia do princípio da autonomia. II – processo de execução. devendo abranger a satisfação do direito reconhecido por sentença judicial para lhe conferir a efetividade necessária à atividade jurisdicional. do CPC. LXXVIII. do CPC. do contraditório e da ampla defesa. chamado de “processo de execução”. a mesma lei promoveu significativa reforma do cumprimento da sentença quanto à obrigação de pagar quantia certa. Há que se registrar a experiência com o art. As atividades de reconhecimento do direito e de sua realização concreta representam etapas ou fases de um mesmo processo. A Emenda Constitucional nº 45/2004 deu nova redação ao art. As mencionadas inovações legislativas simplificaram o procedimento para a execução das sentenças que determinam obrigação de fazer ou não fazer. embora persistam as regras específicas para a execução de cada tipo de obrigação. com a realocação de seus dispositivos no CPC. 5º. 92 . O ordenamento jurídico prevê para a execução de títulos judiciais normas específicas a depender do tipo da obrigação: de fazer ou não fazer. antes restrito às execuções por desapossamento e transformação7. denominada aquela sentença de mandamental e esta de executiva lato sensu4. segundo previsão expressa do art. versando sobre a realização concreta do título executivo de obrigação de entrega de coisa2 que não seja dinheiro3.232 manteve inalteradas as regras próprias daquelas execuções de títulos judiciais (art. Esse princípio inovador não se limita apenas ao processo ou à fase de conhecimento. diverso dos demais tipos de “processo”. a saber. de entrega de coisa e de pagar1. Percebe-se que. III processo cautelar e IV – procedimentos especiais. Em 2002. desde quando permite que um só processo realize a atividade de conhecimento e sua execução de forma contínua. a Lei nº 11. do Código de Processo Civil. Não se tratando de outro processo. importante a transcrição do primeiro dispositivo: Art. que poderá se defender através de impugnação à execução. 475-J do CPC e seguintes. o momento atual do Processo Civil brasileiro não permite sua aplicação de forma estrita e rígida. O Novo Rito para Cumprimento da Sentença por Quantia Certa A Lei nº 11. tornou-se cada vez mais frequente que a atividade jurisdicional de realização do direito ocorra de forma sucessiva e.A REVISTA DA UNICORP Apesar da reconhecida relevância do princípio da autonomia para distinção entre as atividades jurisdicionais cognitiva. uma vez que o processo continuará na fase de execução após a solução judicial do litígio. com os arts. As reformas processuais já citadas apontam exatamente nesse sentido. do título VIII. A nova denominação do capítulo deve ser tratada como sinônima da execução15. acrescentando-se o capítulo IX. e executiva. independentemente da natureza da obrigação reconhecida12. não o efetue no prazo de quinze dias. evidencia que os atos executórios ocorrerão no mesmo processo de conhecimento que condenou ao pagamento de quantia. 475-I. contendo os arts. do CPC expressamente estabelece que aquele se dará por execução16. Ao contrário. expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. 475-J. Caso o devedor. do cumprimento da sentença. por se tratar de incidente processual prévio e indispensável à execução das sentenças que não determinam o valor devido13.232/05 introduziu um novo modelo para a execução da sentença. como se observa no capítulo X. em seu título VIII. o seu representante legal. o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e. a requerimento do credor e observado o disposto no art. comunicando-se o devedor por intimação. algumas vezes. Diante da necessidade de se analisar o novo rito para o cumprimento da sentença por quantia certa previsto no art. 93 . 475-I a 475-R. condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação. Também foram necessárias adequações das expressões utilizadas. A realocação de suas normas para o livro I. inciso II. não mais se tratando de “extinção do processo com julgamento do mérito”. voltada ao reconhecimento do direito. do livro I. na falta deste. à realização do direito já declarado judicialmente. denominado cumprimento de sentença. na pessoa de seu advogado (arts. mediante a criação do capítulo X. mas sim “haverá resolução do mérito”14. simultânea à de seu reconhecimento11. do Código de Processo Civil. até porque o próprio art. como ocorreu no art. promovendo-se a execução dos títulos judiciais através de um processo sincrético. 4. 614. Esse novo paradigma ensejou uma série de mudanças para a execução de sentença quanto à obrigação de pagar quantia certa. desta Lei. do CPC. 236 e 237). suprimiu-se a citação e os embargos à execução. § 1º Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado. ou. por mandado ou pelo correio. O mesmo ocorreu com o procedimento de liquidação de sentença. ou pessoalmente. 475-A a 475-H. 269. § 3º O exeqüente poderá. § 2º Caso o oficial não possa proceder à avaliação. do CPC). Em contrapartida. Como já foi ressaltado anteriormente. 4. do título VIII.1. Mantiveram-se duas modalidades de liquidação: por arbitramento e por artigos (arts. Sua imposição na execução provisória comprometeria o princípio constitucional do devido processo legal20. essencial que se conheça o termo inicial e a forma de contagem daquele prazo. além de topográfica no CPC. de imediato. em seu requerimento. por representar mais uma etapa do processo sincrético. § 5º Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses. querendo. Execução Definitiva e Provisória Assim como ocorreu com a liquidação de sentença. quando do requerimento da execução da sentença (art. do CPC na execução definitiva19. agora disciplinada nos arts. nomeará avaliador. com breves considerações sobre a liquidação de sentença e as formas de execução. continua a lógica de que a execução de sentença é definitiva quando esta é eficaz. pressupõe-se a liquidez do valor da obrigação por ter sido determinado na sentença ou mesmo apurado no incidente de liquidação. mantidas as regras anteriores sobre a matéria18. indicar desde logo os bens a serem penhorados. com a realocação para o capítulo IX. do seu livro I. no prazo de quinze dias. Liquidação de Sentença Considerando que se trata de obrigação de pagar dinheiro. do CPC).2. 467. 475-A a 475-H. O presente trabalho adota o posicionamento de somente ser possível a imposição da multa do art. se prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte17. Persiste a possibilidade de o credor promover a execução da parte líquida da sentença simultaneamente à liquidação da ilíquida (art.ENTRE ASPAS podendo oferecer impugnação. assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo. suprimiu-se a citação do devedor. 475-C e 475-F. Embora tenha havido mudança conceitual da liquidação de sentença. não mais se sujeitando a recursos ordinários ou extraordinários (art. 4. será provisória a execução quando a sentença for impugnada por recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo. 475-I do CPC e mudança da redação da norma. do CPC. 475-I. de modo geral. do CPC). por depender de conhecimentos especializados. diante a incompatibilidade 94 . Por isso. dispensado o incidente de liquidação. ao tempo em que ficou expressamente estabelecido o prazo para o cumprimento espontâneo da sentença e o acréscimo de dez por cento após seu término. § 4º Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo. do CPC). 475-B. o juiz. No caso de a apuração do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético. o próprio credor elaborará a memória discriminada do cálculo. embora tenha havido alteração topográfica para o art. foram. a multa de dez por cento incidirá sobre o restante. 475-J. o juiz mandará arquivar os autos. através de sua Corte Especial21. A primeira defende a imprescindibilidade de intimação pessoal do devedor para pagar o valor da condenação22. A discussão se qualifica ainda mais porque a inobservância do prazo acarreta o acréscimo de dez por cento sobre o débito. Há também variações da primeira e da segunda correntes. 475-J do CPC não o identificou de forma direta e clara.1. O Prazo para Incidência da Multa do Art. Naturalmente. houve divergência até mesmo no STJ. necessária a intimação pessoal do devedor para. a abordagem dos próximos tópicos será feita em relação à execução definitiva.A REVISTA DA UNICORP entre a satisfação do direito estimulada pela exclusão da multa e o exercício regular da via recursal. por força da qual os prazos correm a partir da intimação. Além disso. independentemente de qualquer tipo de intimação24. As interpretações verificadas na literatura jurídica podem ser condensadas em três correntes. Controvérsias na Literatura Jurídica Necessário expor os argumentos dos autores acerca do tema. para concluir qual o procedimento adequado aos princípios do direito processual civil. correm da intimação. Consequentemente. desde quando o art. Segundo esse dispositivo. 475-J do CPC Uma das principais novidades no rito do cumprimento da sentença transitada em julgado é a previsão expressa do prazo de quinze dias para que o devedor promova o pagamento espontâneo do débito. 4. A segunda entende suficiente a intimação do advogado do devedor23. segundo o qual os prazos. cujo posicionamento foi recentemente uniformizado. que se repetiram nos tribunais e repercutiram no posicionamento do Superior Tribunal de Justiça.3. em votação majoritária. responsáveis pelo surgimento de correntes divergentes sobre o tema. estabelecido pelo art. A terceira sustenta que o prazo corre automaticamente com o trânsito em julgado. Nos tribunais. salvo disposição em contrário. 95 . é imperioso que se aplique a regra geral. as novidades são objeto de análise de diversos estudos científicos e de discussões forenses. pagar o valor da condenação. Não foi diferente com o termo inicial daquele prazo de quinze dias. 4. 475-J do CPC a indicação de um termo inicial para o prazo de quinze dias. ao discutir sobre a imprescindibilidade de requerimento do credor e ainda com a juntada da memória do cálculo do débito para que haja a intimação capaz de iniciar a fluência daquele prazo.3. Segundo Alexandre Freitas Câmara. em 07 de abril de 2010. Não havendo no art. tornando-se eficaz a sentença com seu trânsito em julgado. a intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo. surgiram as primeiras controvérsias entre os autores. no prazo de quinze dias. conforme se vê no seguinte trecho: Esta intimação é exigida para que corra o prazo por força do disposto no art. 240 do CPC. Por isso. 234 do CPC. é de se considerar que a intimação far-se-á pessoalmente ao devedor em razão do próprio conceito de intimação. § 2º. Não há razão para entender que ela seja encaminhada para as partes diretamente.ENTRE ASPAS para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. destarte. o comportamento esperado (pagar o valor da condenação) é da parte. da Parte I do vol. impugnar rol de testemunhas. Já o entendimento de Cassio Scarpinella Bueno. já que não seria o próprio devedor. É evidente. Argumenta ainda: Os poderes conferidos no artigo 38 do CPC e 5º. e não a este. recorrer. bastando imaginar a confusão que seria se o prazo fluísse imediatamente da publicação do acórdão que manteve em parte a condenação imposta na sentença. § 1º). Merece destaque seu pensamento: A intimação a que se referem os parágrafos anteriores deve ser feita ao advogado do devedor. No mesmo sentido. Marcelo Abelha Rodrigues comunga do mesmo posicionamento. 475-J. então teria o advogado de buscar o seu cliente para avisá-lo do prazo de quinze dias para cumprimento da decisão sob pena de multa26. pois. embora idêntico ao de Alexandre Freitas Câmara acerca da aplicabilidade da regra geral do art. que refletirá sobre a conveniência e oportunidade. da Lei 8. primeiro. No caso. dentre outros atos de idêntica carga e natureza27 (itálicos no original). a regra geral (v. mas seu advogado. como são os atos destinados a. acrescenta uma justificativa de ordem prática: Assim. debates orais. Como o valor da condenação havia sido alterado. que o destinatário da intimação é aquele de quem se espera um determinado comportamento processual. ofertar impugnação à contestação. O nãopagamento no prazo de quinze dias implicará a incidência de multa de dez por cento sobre o valor da condenação (aí incluídos o principal e eventuais acessórios. 475-J. e ainda oferecer impugnação à pretensão de cumprimento de sentença (art. ofertar memoriais. do CPC. diverge quanto à pessoa a ser intimada. os atos do processo. por exemplo. porque não há qualquer exigência neste sentido na lei processual civil. razão pela qual é aquela. Outrossim. e não de seu advogado. n. cita o autor acima no que diz respeito ao ato processual ser destinado exclusivamente à parte.4. do mesmo diploma. 240. tão-somente. Dorival Renato Pavan por se tratar de ato voluntário do devedor. como despesas processuais e honorários advocatícios)25 (grifou-se). diante da omissão do art. Que o pagamento será feito pelo devedor e não pelo seu advogado é 96 . inclusive.1 do Capítulo 3. 1). 4. é preciso de intimação. que se deve dirigir a intimação. além de implicar restrição ao seu direito. porque não seria sensato admitir que a parte tivesse de acompanhar o exato momento de eficácia da decisão condenatória. prevalecendo. contraarrazoar recurso interposto pela outra parte.904/94 – Estatuto do Advogado – habilita o advogado a praticar. § 1º). § 4º e 687.A REVISTA DA UNICORP entendimento irrecusável.5. há certa demora e embaraços na baixa dos autos à comarca de origem. ou. é de bom alvitre que o prazo de pagamento comece a correr após a descida 97 . supra)29 (grifou-se). 3. verdadeira ligação entre o que ocorre no plano material e no plano processual. defendem que o prazo corre automaticamente. Assim. estará inadimplente. Athos Gusmão Carneiro é representante da terceira corrente que dispensa qualquer tipo de intimação. quando a parte não tiver advogado constituído nos autos (arts. expondo: “Com a intimação da sentença. o prazo de 15 dias para o pagamento do valor da prestação devida”31. consoante o caso. II e III c/c §§ 1º e 2º). só deve se justificar nos casos em que a lei expressamente a preveja. e sujeito à incidência da multa”30. Por outro lado. Por isto. § 5º). nos casos de depoimento pessoal (art. Há que se transcrever ainda o raciocínio do mesmo autor sobre a regra geral das intimações acima referida: As intimações são dirigidas aos advogados ou às partes. No comum. por si só. O advogado é. um ato de postulação. por exemplo. em sentido contrário. ainda. certa questão que merece a contemporização dos julgadores. acontece com certa dificuldade no conhecimento do trânsito em julgado. nos casos em que representa o seu constituinte em juízo. n. consequentemente.2. mas ocorre que importam para o art. quando o trânsito em julgado ocorrer nos tribunais. Nas demais hipóteses. Os trechos abaixo elucidam o posicionamento de cada um dos autores: Vai haver. 267. 652. que é ato que envolve a prática de algum ato processual. contudo. o que. de inspiração. Na hipótese de o trânsito em julgado ter ocorrido no primeiro grau. 4 do Capítulo 4 da Parte II do vol 1)28 (itálicos no original) (grifou-se). apenas. já que “a sentença condenatória líquida. deve prevalecer o entendimento de que a intimação. na prática. sua ocorrência no plano material. abrem. Trata-se de múnus ínsito à profissão. n. Nesse caso. através de seu advogado. A melhor interpretação é que a intimação dirigida diretamente às partes. o réu está ciente do prazo em lei pra que cumpra a decisão e pague a quantia devida. é irrecusável ver. Não o fazendo. 475-J os efeitos processuais deste pagamento e não. principalmente para aqueles que não têm advogados acompanhando o processo em instâncias superiores. ou a decisão de liquidação da condenação genérica. exigem a intimação das partes. nos casos em que há abandono da prática dos atos processuais (art. Humberto Theodoro Júnior e Ernane Fidélis dos Santos adotam uma posição intermediária entre a segunda e a terceira correntes. os mesmos autores argumentam problemas de ordem prática com o retorno dos autos quando o trânsito em julgado ocorre nos tribunais em grau de recurso. na falta de lei expressa. neste ato. deve ser dirigida a quem detém “capacidade postulatória” (v. 343. Diante disso. um ato processual e. acerca do retorno dos autos para ter início aquele prazo de cumprimento espontâneo. por isso mesmo constitucional (v. ENTRE ASPAS dos autos. ou seja. em 07 de abril de 2010. de acordo com ementa abaixo: PROCESSUAL CIVIL. pois é daí que a sentença se torna exeqüível. o prazo de 15 dias não correrá. em 25 de setembro de 2007. DO CPC.232/05 e quase dois anos e meio de discussão.12. Na hipótese em que o trânsito em julgado da sentença condenatória com força de executiva (sentença executiva) ocorrer em sede de instância recursal (STF. 475-P. (…). Ultrapassados quatro anos da promulgação da Lei nº 11. 475-J combinado com os arts. Não se trata. consoante memória de cálculo discriminada e atualizada. ART. alguns autores defendem que esta pode ser determinada de ofício pelo juiz34. até que a Terceira Turma do STJ. cabe ao credor o exercício de atos para o regular cumprimento da decisão condenatória.3. TERMO INICIAL DO PRAZO DE 15 DIAS. o que será noticiado na forma própria de intimação. É do trânsito em julgado que se conta dito prazo. STJ. INEXIGIBILIDADE. No tocantes às duas correntes que exigem a intimação da parte ou seu advogado para ter início o prazo. Todavia. do CPC. 475-J DO CPC. INCISO II. todos do CPC. 4. 2. 475-J. INTIMAÇÃO NA PESSOA DO ADVOGADO PELA PUBLICAÇÃO NA IMPRENSA OFICIAL. após a baixa dos autos à Comarca de origem e a aposição do "cumpra-se" pelo juiz de primeiro grau. JUÍZO COMPETENTE. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. 1.232. foram debatidas as mesmas correntes da literatura jurídica quanto ao termo inicial do prazo para aplicação da multa do art. a Corte Especial do STJ uniformizou seu entendimento. mas apenas de notícia de que os autos baixaram e estão à disposição das partes. Será contado a partir da intimação às partes da chegada do processo ao juízo da causa33. II. O cumprimento da sentença não se efetiva de forma automática. O Superior Tribunal de Justiça apreciou em várias oportunidades o tema através de suas Turmas de forma divergente. LEI N. 11. TJ E TRF). enquanto os autos não baixarem à instância de origem. De acordo com o art. DE 23.2. 475-B e 614. especialmente requerer ao juízo que dê ciência ao devedor sobre o montante apurado. MULTA. afetou a matéria à Corte Especial para promover sua uniformização36. Se o trânsito em julgado ocorre em instância superior (em grau de recurso). outros consideram imprescindível o requerimento do credor com memória do cálculo discriminada e atualizada do débito35.2005. evidentemente. JUROS COMPENSATÓRIOS. E PARÁGRAFO ÚNICO. logo após o trânsito em julgado da decisão. o devedor 98 . EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA. mediante votação majoritária. para os fins que entenderem necessários32. por embaraço judicial. de intimação para início da execução. ART. Uniformização do Entendimento pelo STJ Nos tribunais. 570. Não há dúvidas da extrema celeridade que se teria com o início do prazo automaticamente após o trânsito em julgado. 475-J. do CPC conferia legitimidade ao devedor para propor a execução. A intimação afasta o embaraço processual mencionado pelos autores acima quanto ao retorno dos autos após o trânsito em julgado na instância superior ou mesmo por reforma da sentença. Todas as correntes foram devidamente expostas no item anterior. Termo Inicial do Prazo A solução para todos os questionamentos e controvérsias acima sobre o termo inicial do prazo deve ser amparada nos argumentos teóricos. Na realidade. do CPC ocorre com a devida intimação do devedor. o revogado art. Recurso especial conhecido e parcialmente provido37 (grifou-se). a multa de 10% (dez por cento) prevista no art. na forma do seu parágrafo único – local onde se encontram os bens sujeitos à expropriação ou o atual domicílio do executado. justifica-se a mudança de procedimento no sentido de haver. passará a incidir sobre o montante da condenação. sinaliza em sentido oposto. sem prejuízo da ratificação pelos de ordem prática. O art. Ressalta-se que prevaleceu o entendimento de que o termo inicial do prazo do art. de ofício. consoante memória de cálculo discriminada e atualizada. agora. por publicação na imprensa oficial. 4. mas a interpretação acima não indica ter sido esta a vontade do legislador. 475-J do CPC não identificou o termo inicial do prazo de forma clara e direta. Por outro lado. há que se aplicar a regra geral de que os prazos serão contados da intimação. Os juros compensatórios não são exigíveis ante a inexistência do prévio ajuste e a ausência de fixação na sentença.3. a pretensão executiva só tem início se aquele não ocorrer. o STJ não menciona a possibilidade de o juiz determinar. O juízo competente para o cumprimento da sentença em execução por quantia certa será aquele em que se processou a causa no Primeiro Grau de Jurisdição (art. sempre de acordo com os princípios constitucionais e infraconstitucionais do direito processual civil. A possibilidade de cumprimento espontâneo da sentença transitada em julgado não é novidade. na pessoa de seu advogado. 4. 5. segundo seu art. 475J. II. caput.3. Aliás. ou em uma das opções que o credor poderá fazer a escolha. A inovação decorre da multa de dez por cento pelo não cumprimento espontâneo e.A REVISTA DA UNICORP haverá de ser intimado na pessoa do seu advogado. ao imputar ao credor o exercício de atos para o regular cumprimento da decisão condenatória. do Código de Processo Civil. requerer ao juízo que dê ciência ao devedor sobre o montante apurado. Solucionada a necessidade de intimação. 24038. 3. a intimação do devedor. especialmente. surge o questionamento de quem deve ser 99 . caso não o efetue. No anterior processo autônomo de execução ou mesmo no atual processo sincrético. do CPC). a partir de quando. por se tratar de uma restrição. 475-P. Na ausência de regra específica do dispositivo comentado. através de uma interpretação sistemática do CPC. a intimação. para efetuar o pagamento no prazo de quinze dias. deve-se recorrer à disciplina da parte geral do código quanto às intimações. o cumprimento do julgado é mero apêndice. A intimação do advogado é hábil para impor o pagamento. 236 e 237. mas manteria a essência do início do rito executivo anterior. Destarte. § 5º e o próprio 475-J. das custas iniciais (arts. ainda que haja renúncia ao mandato ou destituição do procurador. 234. como morte do representante ou cessação de sua capacidade postulatória. § 1º). advogados e terceiros (testemunhas. enquanto seus representantes legais no processo e detentores de capacidade postulatória (arts. sendo obrigatória. porém. para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. a intimação será feita só a ele. a hipótese de intimação pessoal do devedor. ressalvadas as hipóteses expressamente previstas na legislação39. II e III c/c §§ 1º e 2º). nas hipóteses previstas. as partes são intimadas dos atos processuais através de seus advogados. Ainda que represente o réu revel citado por edital. Daí. do CPC. para a fase procedimental do cumprimento da sentença42. no momento da sentença. Agora. em caso de emenda da inicial. Destacam-se alguns exemplos citados por Cassio Scarpinella Bueno já transcritos acima40: abandono da prática dos atos processuais (art. bem como das despesas processuais. sem razão era a intimação do advogado. Ernane Fidélis dos Santos expõe: Ao contrário da antiga execução que se formava em processo autônomo. define a intimação como o ato pelo qual se dá ciência a alguém. 475-J. partes. sempre será ele o intimado. Relevante ainda analisar que a intimação se fará na pessoa do advogado constituído no momento da sentença. ou quando a parte não tiver advogado constituído nos autos (arts. necessariamente. dos atos e termos do processo. Em regra. se o advogado renunciar ou for destituído após a sentença. 19 e 284). § 4º. a não ser que a representação se tenha extinguido por razões de força maior ou caso fortuito. 33). com necessidade de formação de nova relação processual.ENTRE ASPAS intimado. já que sua atuação pressupõe. peritos e assistentes técnicos). como preparo de recursos e honorários periciais (art. Reitera-se que o importante é que advogado esteja constituído no momento em da sentença 100 . o desconhecimento da localização da parte. o que demandava nova citação. Ressalva-se. na falta de advogado constituído. 687. por se tratar exatamente de processo autônomo. no entanto. do CPC). 652. por não ser essa a sistemática do CPC. houver advogado constituído. depoimento pessoal (art. independentemente de haver renúncia ou destituição logo após sua prolação. a intimação pessoal do devedor no modelo atual representaria mera alteração da forma de comunicação do ato. em desacordo com a intenção do legislador reformista. uma vez que o próprio CPC. Mais uma vez. a citação do devedor condenado. § 1º). se. a exemplo do revel que sequer constituiu advogado ou foi citado por edital. que deverá ser intimada novamente por edital41. desde o início. 267. O modelo anterior de execução da sentença justificava a necessidade de comunicação pessoal ao devedor. o curador especial não pode ser intimado para a finalidade de pagamento. diante da omissão do art. Em outras palavras. O fato de a intimação objetivar o pagamento pelo devedor da quantia da condenação não é suficiente para exigir a intimação pessoal. prosseguimento do processo de conhecimento. no art. 343. que legitimava o devedor para promover o processo de execução. A despeito da uniformização pelo Superior Tribunal de Justiça. a quem é facultada sua liberação (art. a multa recairá sobre o restante do débito. uma vez que se trata da efetivação ou realização concreta da sentença que impõe a obrigação de pagar44. § 4º. 475-J. com a finalidade exclusiva de retardar o início do prazo do art. interessado no imediato pagamento ou. a apuração do valor deverá ser feita pelo próprio devedor. Assim. 570. destituição ou até mesmo limitação do mandato inicial até o término da fase de conhecimento.4. através de seus advogados. recomendável que conste na própria sentença que. do CPC. 475-J. do Código Civil). 475-J. em nada interfere na relação de direito material do devedor. mas não retira a iniciativa do devedor seja pelo oferecimento direto ao credor ou simples requerimento de depósito da dívida acompanhado da memória do cálculo por ele elaborado45. por força do art. o advogado da parte vencida fica intimado para promover o pagamento espontâneo. não há prejuízo que a atividade executiva seja iniciada de ofício pelo julgador verificado o trânsito em julgado. Portanto. o que não impede o anterior cumprimento espontâneo após intimação do devedor. 334. do CPC somente demanda requerimento do credor com memória discriminada e atualizada do cálculo para expedição do mandado de penhora e avaliação. Intimação de Ofício ou Requerimento do Credor? Outro ponto controvertido intrinsecamente relacionado ao prazo é sobre a possibilidade de o juiz. estimula-se a boa-fé processual nessa etapa. total ou parcialmente. na forma do art. evita-se que haja renúncia. sob pena de incidência da multa de dez por cento. havendo recurso. ainda que determinada de ofício. de ofício. enquanto os autos não retornarem da segunda instância. As mencionadas dificuldades do Poder Judiciário provavelmente representarão um obstáculo para a prática de tal medida. determinar aquela intimação ou se é imprescindível o requerimento pelo credor43. do CPC. uma vez que o novo julgamento poderá alterar a situação. do CPC. 475-J. pelo juiz antes de eventual requerimento do credor. na forma do art. caso o cálculo elaborado pelo devedor seja inferior ao efetivamente devido. ficando o devedor advertido do prazo de quinze dias para promover o pagamento espontâneo.3. 475-J. Nesse caso. do CPC. essa medida não parece adequada para as hipóteses de interposição de recurso. não havendo interposição de recurso. Por isso.A REVISTA DA UNICORP para possibilitar sua intimação capaz de iniciar o prazo de quinze dias do art. 475-J. Consequentemente. além de dificultar o cumprimento daquela decisão. 101 . Entretanto. De qualquer forma. no prazo de quinze dias após o trânsito em julgado. acerca do retorno dos autos. do CPC. devem ser intimadas as partes. 4. Atente-se que o próprio art. do CPC. na contagem do prazo para obter o acréscimo de dez por cento pela omissão do devedor. A revogação do art. não havendo. de ofício. espontaneamente ou não. sob pena de incidência da multa de dez por cento. A revogação do dispositivo sem norma correspondente na nova disciplina da matéria está relacionada com a simplificação do rito executório. A regra de arquivamento prevista no seu § 5º versa sobre o mesmo requerimento para se promover a penhora. 475-J. 475-C e 475-F).232/05 promoveu significativa mudança do cumprimento da sentença quanto à obrigação de pagar quantia certa. do CPC ocorre com a devida intimação do devedor. Também não houve significativas mudanças quanto às formas de execução definitiva e provisória. Uma das principais novidades no rito do cumprimento da sentença transitada em julgado é a previsão expressa do prazo de quinze dias para que o devedor promova o pagamento espontâneo do débito. a mudança conceitual de seus institutos e alteração de algumas de suas expressões. do CPC. enquanto que compete ao próprio credor elaborar a memória discriminada e atualizada do cálculo. 475-J. foram. Há também variações da primeira e da segunda correntes. A segunda entende suficiente a intimação do advogado do devedor. sinaliza em sentido oposto. Considerações Finais Após as sucessivas reformas processuais para simplificar o procedimento executório. Por outro lado. do CPC. estabeleceu-se um novo paradigma procedimental. Em contrapartida. no qual as atividades jurisdicionais de conhecimento e execução ocorrem de forma contínua e num mesmo processo.3. a intimação do devedor. o STJ não menciona a possibilidade de o juiz determinar. de ofício. Realizada por qualquer outra forma. especialmente. uniformizou seu entendimento. em detrimento da possibilidade de o juiz determiná-la de ofício. Com isso. A primeira defende a imprescindibilidade de intimação pessoal do devedor para pagar o valor da condenação. Início e Contagem do Prazo Ocorrida a intimação do devedor. observadas as prorrogações para o dia útil seguinte quando o início ou o término coincidirem em dias sem expediente regular. independentemente de qualquer tipo de intimação. com a realocação de seus dispositivos no CPC. a Lei nº 11. começa a correr o prazo na forma do art. excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento. a saber. nos casos em que a apuração do valor da condenação depende apenas de cálculo aritmético. de modo geral. A terceira sustenta que o prazo corre automaticamente com o trânsito em julgado. Na realidade. ao imputar ao credor o exercício de atos para o regular cumprimento da decisão condenatória. Mantiveram-se duas modalidades de liquidação: por arbitramento e por artigos (arts.ENTRE ASPAS 4. 184. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. a contagem do prazo deverá ser realizada segundo o art. 5. o processo sincrético. que podem ser condensadas em três correntes. ao exigir o requerimento do credor acompanhado da memória do cálculo do débito para que haja a intimação do devedor. mediante votação majoritária. 102 . pela publicação em órgão oficial. Embora tenha havido mudança conceitual e topográfica da liquidação de sentença. mantidas as regras anteriores sobre a matéria. requerer ao juízo que dê ciência ao devedor sobre o montante apurado.5. na pessoa de seu advogado. em 07 de abril de 2010. consoante memória de cálculo discriminada e atualizada. do CPC. Prevaleceu o entendimento de que o termo inicial do prazo do art. limitando-se àquela a aplicação da multa do art. 241. regra geral. na pessoa de seu advogado. Várias foram as divergências na literatura jurídica e nos tribunais sobre o termo inicial daquele prazo. após quase dois anos e meio de discussão. 869. A Nova Etapa da Reforma do Código de Processo Civil. _____. na pessoa do seu advogado.274-MS. A despeito da uniformização pelo Superior Tribunal de Justiça. DF. Recurso Especial nº 940. na ausência de regra específica do art.asp?numreg=200700779461&pv=010000000000&tp=51>. 1. São Paulo: Saraiva. Relator para o acórdão: Min. 475-J. de ofício. do CPC. Corte Especial. Disponível em: <https://ww2. de ofício. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Relator: Min. Disponível em: <http:// www. 334. Disponível em: <http://www. 240. v.07. de 11 de janeiro de 1973. João Otávio Noronha. Tutela jurisdicional executiva. do Código Civil).jus. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. pois somente nas hipóteses expressamente previstas na legislação deverá ser feita a intimação pessoal da parte. Brasília. _____. Referências __________________________________________________________________________ BRASIL. a necessidade de intimação do devedor pelo surgimento da multa de dez por cento. São Paulo: Saraiva. Corte Especial.htm>.asp?sLink=ATC&sSeq=4037177&sReg=2007007>. na pessoa de seu advogado. 184 e 241.br/revistaeletronica/Abre_Documento.07. BUENO. 103 . Rio de Janeiro: Lumen Juris. _____. CÂMARA. Cassio Scarpinella. A intimação afasta o embaraço processual em virtude de o trânsito em julgado ter ocorrido na instância superior ou mesmo por reforma da sentença. conforme seu art. 19 e 284 do CPC) e das despesas processuais. 2006. Portanto. Recurso Especial nº 940. São Paulo: Saraiva. o juiz. Lei nº 5. v. II. é aplicar a regra geral de que os prazos serão contados da intimação.2010. ressalvada também a possibilidade de o juiz. caberá ao próprio devedor elaborar o cálculo.274-MS. 234. observadas as regras gerais dos arts. verificado o trânsito em julgado. como no caso das custas iniciais (arts. determine a intimação do devedor. Nesse caso. Acesso em 02. _____. por ainda lhe ser facultada a liberação do débito (art. Alexandre Freitas.jus. Teoria Geral do Direito Processual Civil. Acompanhamento processual. 2008. o termo inicial do prazo será a intimação do devedor.stj. Humberto Gomes de Barros.2010.planalto. Destacase ainda que existem outros casos previstos no CPC em que o advogado é intimado para que a parte promova pagamento. Superior Tribunal de Justiça. 3. A possibilidade de cumprimento espontâneo já existia no modelo anterior através de processo autônomo de execução. 2007.stj. Superior Tribunal de Justiça. impondo-se. Lições de direito processual civil. no atual. determinar aquela intimação.A REVISTA DA UNICORP A solução para o termo inicial do prazo. possível que. Institui o Código de Processo Civil.07.br/webstj/processo/Justica/detalhe. segundo o art. v. através de uma interpretação sistemática do CPC. 07 de abril de 2010. 14ª ed. como preparo de recursos e honorários periciais (art. 2007. 33 do CPC).2010. v. A mesma interpretação sistemática do CPC indica que a intimação do devedor deve ser feita na pessoa de seu advogado. 2.br/ccivil_03/LEIS/L5869.gov. Acesso em: 02. Acesso em: 02. . 2007. 2ª ed. p. São Paulo: Saraiva. 2006.187 e 11. As Reformas de 2005 e 2006 do Código de Processo Civil. 15 BUENO. Op. Dorival Renato. 2003. DIDIER JÚNIOR. Op. cit.. Comentários às Leis nos 11. 2ª ed. Marcelo Abelha.br/ccivil_03/LEIS/L5869. cit. 15. ed. Lei nº 5.232. 2007. THEODORO JÚNIOR. Op. Cassio Scarpinella. São Paulo: Saraiva. 18 BUENO. Flávio Cheim. Fredie e RODRIGUES. Op. Disponível em: <http:// www. Humberto. A Terceira Etapa da Reforma Processual Civil. A Nova Etapa da Reforma do Código de Processo Civil. RODRIGUES. cit.. Dorival Renato. 2006.2010. As Reformas de 2005 e 2006 do Código de Processo Civil. As Novas Reformas do Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Pillares. e 11. Fernando da Fonseca. 68. Fredie e RODRIGUES. 113. Marcelo Abelha. p. PORTANOVA. cit.. 3. Cassio Scarpinella. 1. 111-112. Op. São Paulo: Lemos e Cruz. 275. Manual de processo civil. Op. Op. Cassio Scarpinella. p. 17 BRASIL. v. a lei processual civil no tempo e a execução por título extrajudicial. 15. cit. cit. DIDIER JÚNIOR. de 2006: o novo regimento do agravo. 275. Dorival Renato. Institui o Código de Processo Civil. 2007. Dorival Renato. Dorival Renato. cit. Flávio Cheim. São Paulo: Saraiva.planalto. de 2006: o novo regimento do agravo. Op. 2006. Porto Alegre: Livraria do Advogado. de 2005. 15. p. Fredie e RODRIGUES. Flávio Cheim. Op. p. 5 PAVAN. cit.. Rui.. 10 JORGE. Fredie e RODRIGUES. p.187 e 11.. A Terceira Etapa da Reforma Processual Civil. Marcelo Abelha. 14 PAVAN. Flávio Cheim.869. 3 JORGE.. 104 .ENTRE ASPAS GAJARDONI. Princípios do Processo Civil. 8 BUENO. Ernane Fidélis dos. Notas _______________________________________________________________________________ 1 BUENO. Fredie. 16 PAVAN.. 6 JORGE. o cumprimento da sentença. 2006. São Paulo: Editora Pillares. cit. Marcelo Abelha. 2ª ed. Dorival Renato.232. 40. 241. a lei processual civil o tempo e a execução por título extrajudicial. DIDIER JÚNIOR. Cassio Scarpinella. São Paulo: Saraiva. PAVAN. Marcelo Abelha. 106-107. SANTOS. 240. Ernane Fidélis dos. Comentários às Leis nos 11. Marcelo Abelha. Op. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva. p. 2 PAVAN. DIDIER JÚNIOR.382.. p. p. p. Op. DIDIER JÚNIOR. São Paulo: Saraiva. 4ª ed. 13 JORGE. 106.. cit. 36. cit. 11 BUENO. de 11 de janeiro de 1973. Flávio Cheim. 2006. 241. p. DIDIER JÚNIOR. Marcelo Abelha. _____. 2ª ed. 1996. 6. 12 Nesse sentido: JORGE. de 2005. Op. p.e 11/382. Rio de Janeiro: Forense..gov. Cassio Scarpinella. p. Fredie e RODRIGUES. 2008. Técnicas de Aceleração do Processo. JORGE. 9 BUENO. Cassio Scarpinella. Op. 106.07. PAVAN. Flávio Cheim. 7 JORGE. cit. cit. DIDIER JÚNIOR. o cumprimento da sentença. p. São Paulo: Saraiva. p.. 10-11. Flávio Cheim. 2005. São Paulo: Saraiva. 1. 106. 4 SANTOS.htm>. p. p. p. Fredie e RODRIGUES. Acesso em: 02. v. v. Cassio Scarpinella. v. 07 de abril de 2010. JORGE.274-MS. Disponível em: <http://www. 36 Acompanhamento processual do REsp nº 940. ed. A Nova Etapa da Reforma do Código de Processo Civil. 3.p. DIDIER JÚNIOR. Op. 54-55. p..2010. 34 BUENO. 31 THEODORO JÚNIOR.br/revistaeletronica/Abre_Documento.. 145. 6. São Paulo: Saraiva. 29 BUENO. motivação. p. 35 Nesse sentido: JORGE.p. 33 THEODORO JÚNIOR. Op.07. II. cit. DIDIER JÚNIOR. 25 CÂMARA. Op. 2007. Disponível em <https://ww2. 38 Nesse sentido: BUENO. 24 CARNEIRO. PAVAN. PAVAN. Op.p. p. CÂMARA.. SANTOS..274-MS. p. 2008. 354. Relator: Min. 32 SANTOS. 354.07. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva.asp?numreg=200700779461&pv=010000000000&tp=51>.asp?sLink=ATC&sSeq=4037177&sReg=2007007>. Dorival Renato. p. Op. Brasília. 28 BUENO. 2005. Fredie e RODRIGUES. cit. 62. 14ª ed. 290. cit. Humberto. Op. 95.. Alexandre Freitas. Acesso em: 02. Op. 07 de abril de 2010. Op. Op. Superior Tribunal de Justiça. 37 BRASIL. cit...A REVISTA DA UNICORP 19 THEODORO JÚNIOR.stj. Brasília. Cassio Scarpinella.. 1996. Op. Dorival Renato. cit. 129. 434-435. Op. Cassio Scarpinella. São Paulo: Saraiva. 55. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. Alexandre Freitas. p. cit. 4ª ed.1. Corte Especial. Ernane Fidélis dos. Humberto. da ampla defesa. Alexandre Freitas.br/webstj/processo/ Justica/detalhe. Porto Alegre: Livraria do Advogado. cit. v. Op. 269. 353-354.. São Paulo: Saraiva. 285 e 309. Dorival Renato. v. Op.. p. p. Op. p. Corte Especial. DF. ditando critérios mínimos a serem observados. p. v. Rio de Janeiro: Forense. Recurso Especial nº 940. Lições de direito processual civil. 26 JORGE. 167-171. constitucionais e infraconstitucionais. cit. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva.jus. através dos meios necessários. Superior Tribunal de Justiça. cit.jus. Ernane Fidélis dos. Op. 40 Ver item 4.. Op. Humberto Gomes de Barros. cit. 39 Nesse sentido: BUENO. Athos Gusmão apud THEODORO JÚNIOR. 146.jus. Relator para o acórdão: Min. 30 CARNEIRO. p. 168-169. 55. v.. Op. cit. Alexandre Freitas. p. 353-354. Humberto. DIDIER JÚNIOR. 23 Nesse sentido: BUENO. Alexandre Freitas. Fredie e RODRIGUES. 42 SANTOS. 27 PAVAN. Op.stj.2010. 1. 317. a exemplo do contraditório. Dorival Renato.. 1. que devem assegurar aos envolvidos. Acesso em: 02. Humberto. cit. 129.asp?sLink=ATC&sSeq=4037177&sReg=2007007>. Humberto. 145. 145. João Otávio Noronha. p. Cassio Scarpinella. p. Disponível em <https://ww2. 167-171. Relator: Min. Marcelo Abelha. THEODORO JÚNIOR. São Paulo: Saraiva. Fredie e RODRIGUES. Rui. Cassio Scarpinella.. 45. Op. 2007. 145-146. 1. p. cit.br/revistaeletronica/Abre_Documento. Recurso Especial nº 940. São Paulo: Saraiva. Manual de processo civil. cit. Flávio Cheim. Ernane Fidélis dos.2010. Humberto. p. 285 e 309. Athos Gusmão apud CÂMARA. 105 . Marcelo Abelha. DF. p. Rio de Janeiro: Lumen Juris.. cit. 20 A síntese desse princípio é de que a atuação do Estado-juiz somente ocorra segundo as regras previstas no ordenamento jurídico..p. 354.p. 41 PAVAN. Marcelo Abelha. p. Ernane Fidélis dos. Acesso em 02.. Trata-se de um princípio que engloba muitos outros capazes de pautar o método de atuação do Estado-juiz.07. juiz natural. as possibilidades de atuação no feito para defender suas alegações. Op.. p. 2006.stj. Relator para o acórdão: Min. 169. Cassio Scarpinella. cit. p.. João Otávio Noronha. p. Nesse sentido: PORTANOVA. 146. Op. cit. p. 3. cit. THEODORO JÚNIOR. Flávio Cheim. Princípios do Processo Civil. cit. 129. publicidade etc. p.. v. cit. CÂMARA. 2008. p. Humberto Gomes de Barros. SANTOS. Flávio Cheim. cit.274-MS.. p.3. 21 BRASIL. As Novas Reformas do Código de Processo Civil. 22 Nesse sentido: CÂMARA. Fredie e RODRIGUES. 322.. cit.. p. Dorival Renato. Dorival Renato. 106 . 44 BUENO. THEODORO JÚNIOR. p. São Paulo: Saraiva. cit. PAVAN. 54-55. 290. A Nova Etapa da Reforma do Código de Processo Civil... cit. 129. Humberto. PAVAN.ENTRE ASPAS 43 Nesse sentido: JORGE. Op. DIDIER JÚNIOR. p. 138-139. 45. Op. Marcelo Abelha. 1. 2006. Humberto. p. cit..p. Flávio Cheim. v. Op. 45 Nesse sentido: THEODORO JÚNIOR. Op. Cassio Scarpinella. cit. p. Op. para tanto. Este trabalho objetiva uma análise acerca dos pressupostos da validade jurídica da utilização da Tabela Price nos contratos bancários. também conhecido como Tabela Price. Capitalização. também conhecido como Tabela Price. Tabela Price. à luz das normas legais vigentes. São analisadas. quando corretamente utilizado. São tecidas. financiamento garantido por alienação fiduciária. do método francês (Price) de amortização. bem como a existência ou não de limites legais para a fixação da remuneração das empresas mutuantes nestes ajustes.A REVISTA DA UNICORP PRESSUPOSTOS DE VALIDADE DA APLICAÇÃO DO SISTEMA PRICE DE AMORTIZAÇÃO NOS CONTRATOS BANCÁRIOS Maurício Albagli Oliveira Juiz de Direito da Comarca de Salvador/BA Resumo: Este trabalho objetiva o estudo dos aspectos jurídicos e econômicos dos juros remuneratórios (ou compensatórios) exigidos em contratos celebrados pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. abordando-se. adentra-se superficialmente no campo da matemática financeira. a possibilidade de capitalização dos juros remuneratórios nos negócios jurídicos bancários. mútuo com desconto em folha de pagamento (empréstimo consignado). com o escopo de se demonstrar que este mecanismo. arrendamento mercantil e financiamentos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitação (SFH). Introdução O Sistema Francês de Amortização. em vista da remição a regramento do Direito Tributário. com toda a problemática que encetaram. método bastante utilizado nas mais diversas espécies de contratos bancários para o cálculo das contraprestações devidas pelos tomadores de empréstimos. é um método bastante difundido entre as instituições financeiras para o cálculo de prestações sucessivas de valor fixo em negócios jurídicos que envolvem concessão de crédito. Com o escopo de demonstrar-se o mecanismo de montagem da Tabela Price a partir de uma única fórmula. 1. pelo ordenamento jurídico. para o fim 107 . no confronto com os princípios que norteiam as relações consumeristas. não enseja a capitalização dos juros remuneratórios. tais como os de crédito direto ao consumidor. considerações sobre a aplicação no âmbito do Sistema Financeiro Nacional das taxas de juros moratórios e compensatórios previstas no novo Código Civil. também. Palavras-Chave: Contrato bancário. questões atinentes à juridicidade da capitalização dos juros remuneratórios e à influência desta na aceitação. Apresenta-se uma análise jurídica e matemática sobre o Sistema Francês de Pagamento. do Código de Defesa do Consumidor (CDC).078. financeira. Desta forma. que estão positivadas na 108 . tanto aos do âmbito consumerista quanto aquelas regidas pelo Direito Civil e Empresarial. O tema foi exaustivamente debatido. e art. sendo que o Código de Defesa do Consumidor disciplina apenas normas gerais de conduta a serem observadas por todos os agentes econômicos. via de consequência. e a Excelsa Corte firmou o entendimento de que o art.3 De fato. desde a edição do Código surgiram calorosos debates acerca da aplicação ou não das normas protetivas do consumidor aos negócios entabulados pelas instituições financeiras. As entidades integrantes do Sistema Financeiro Nacional buscaram desde o início da edição do diploma afastar a incidência deste nos negócios atinentes às cadernetas de poupança. 2. 192 da Constituição Federal”). 170. Breves Considerações sobre a Natureza Jurídica dos Contratos Bancários Ao apresentar definições para delimitar a abrangência do microssistema por ele veiculado. art. 5º. A par da questão concernente à incidência de anatocismo nos cálculos obtidos por meio deste sistema matemático. por meio da qual pretendeu a declaração de inconstitucionalidade do art.1 Nada obstante a clareza da norma. de crédito e securitária entre aquelas praticadas pelos fornecedores no âmbito das relações de consumo. podemos afirmar: A Constituição Federal de 1988 é coerente e assim deve ser interpretada. a validade da aplicação do método Price também é apreciada no cotejo com os princípios da boa-fé e equidade que balizam as relações negociais. § 2º. de modo que inexiste a inconstitucionalidade arguida. perante o Supremo Tribunal Federal. 192 da Constituição Federal exige lei complementar apenas para regrar a organização e funcionamento (estruturação) do Sistema Financeiro Nacional. aquelas cujo objetivo imediato é disciplinar o comportamento do indivíduo ou as atividades dos grupos e entidades em geral. aquelas que. sob o argumento de que a matéria deveria ser regulamentada por lei complementar. há de se estabelecer uma diferenciação entre as normas de conduta. seguro. conta corrente. ante os ditames do art.ENTRE ASPAS de descortinar a controvérsia alusiva à presença do anatocismo em tal sistema de amortização. cartões de crédito. 48 dos ADCT da Constituição Federal) e a matéria “Sistema Financeiro Nacional” (art. a fim de assegurar uma convivência juridicamente ordenada. visam à estrutura e funcionamento de órgãos ou a disciplina de processos técnicos de identificação e aplicação de normas. a Ação Direita de Inconstitucionalidade nº 2. da Constituição Federal. pois não há confusão entre a matéria “defesa dos consumidores” (art. e todos os demais serviços e operações bancárias.2 A Confederação Nacional do Sistema Financeiro (CONSIF) ajuizou. das normas de organização. entendeu a Corte Suprema que o CDC apenas disciplinou as relações entre as instituições financeiras e seus clientes. O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8. como ensina Cláudia Lima Marques. A matéria “defesa dos consumidores” demanda normas de conduta. XXXII. V. nada dispondo acerca da estrutura do Sistema Financeiro Nacional. E em seguida arremata a especialista: Em conclusão. 192. 3. e. possuindo um caráter instrumental. de 11/09/1990) incluiu as atividades de natureza bancária. mútuos. então. a exclusão das atividades das instituições financeiras que congrega do âmbito de alcance das normas imperativas daquele diploma.591. razão pela qual a definição do seu art. quando se patenteia a vulnerabilidade do consumidor. jurídico ou econômico. achase superada a discussão concernente à incidência deste diploma especial sobre as atividades bancárias em geral. uma vez que o produto é retirado da escala de produção. não existiria relação de consumo no caso. que o CDC se trata de um “Código para a sociedade de consumo. não é destinatária econômica do bem.A REVISTA DA UNICORP Lei 8. por conseguinte. dado que os equipamentos foram empregados como insumo para incremento das atividades produtivas da empresa. contudo utilizados de forma indireta no desenvolvimento da atividade empresarial. entende-se como consumidor o destinatário fático final do produto ou serviço. portanto. ou seja.4 No Superior Tribunal de Justiça. No que se refere ao conceito de consumidor. conforme a corrente finalista ou subjetivista o consumidor é aquele que utiliza o produto ou serviço como destinatário final nos planos fático e econômico. e a presença do intuito de lucro. assim.”5 Por outro lado. A matéria “Sistema Financeiro Nacional” demanda normas de organização.595/64. deverá ser interpretada de forma extensiva para que suas normas possam servir cada vez mais às relações de mercado. 2º. É o caso de uma montadora de automóveis que compra aparelhos de ar-condicionado para colocação em seus escritórios. é conveniente registrar que duas correntes objetivam apresentar uma definição precisa para aquele.6 Na concepção concernente à teoria maximalista. Os seguidores desta corrente sustentam.728/65 e 6. caso em que os equipamentos não serão revendidos. dinamizar ou instrumentalizar seu próprio negócio lucrativo. no campo de competência da lei complementar. que não adquirem produto ou serviço com o fim de. principalmente nas situações em que um empreendedor de atividade econômica adquire um produto para uso em seu empreendimento apenas com finalidade instrumental. tendo aquela Corte assentado que “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” (Súmula 297). Consoante a teoria maximalista ou objetiva. 109 . de maneira que. A matéria “defesa dos consumidores” foi. Já conforme a corrente finalista. cumprindo mandamento constitucional do art. nos aspectos técnico. a questão também foi pacificada. e não para fim de transformação ou comercialização. direta e indiretamente. decorridos vinte anos do início da vigência do diploma. aquele que retira o bem da cadeia produtiva.385/76 e nas leis especiais de seguros (DL 73/66) . 2º. Entretanto. 48 dos ADCT. que. tem-se admitido excepcionalmente a aplicação do CDC em situações nas quais o produto ou serviço é adquirido para aplicação na atividade econômica. como as presentes nas Leis 4. incluída no âmbito de competência da lei ordinária e a matéria “Sistema Financeiro Nacional”. aos não-profissionais. sem integrá-lo como insumo em sua atividade produtiva. Assim. colisão de normas. pois. independentemente de se perquirir a finalidade do ato de consumo. se para satisfação das necessidades pessoais ou profissionais. caput. 4. segundo os adeptos desta corrente. somente pode ser tido como consumidor aquele que se vale do produto ou serviço para uso pessoal ou familiar. Não há.078/90. inserido na norma do art. do CDC. princípios ou valores constitucionais. haveria relação de consumo no exemplo. por força de determinações constitucionais. O conceito de consumidor restringe-se. Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer sublinha que a jurisprudência pátria vivenciou controvérsia quanto à adoção das teorias. para considerá-lo consumidor. e empresa Catalão Veículos Ltda. como os microempresários e pequenos artífices. da tutela do Código de Defesa do Consumidor. Afinal.10 110 . lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer. configura-se a mora não só quando há o retardamento do adimplemento da obrigação – hipótese mais corriqueira – mas também quando o pagamento é efetuado em dissonância com o lugar e forma contratados ou previstos em Lei. assim se posicionou o Superior Tribunal de Justiça: Não vislumbro a alegada ofensa ao art.8 Assim. a onerosidade excessiva (art. a exemplo daquelas que propugnam a boa-fé nas relações contratuais (art. 424) e disciplinam a lesão (art. 2º. o desequilíbrio de forças entre as partes é tão evidente.078/90. nos termos do art. “na complexidade da prestação múltipla bancária e na abstração do crédito”. que somente com aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso em tela. mas não as destinatárias finais econômicas. 157). com isto. Nestas hipóteses.ENTRE ASPAS Discorrendo sobre o tema. os contratantes podem invocar diversas regras do Código Civil/2002 com o escopo de alcançar a justiça contratual. A Taxa de Juros Moratórios nos Contratos Bancários Conforme a Lei Civil. em princípio.] O fato de o requerido adquirir o veículo para transporte de passageiro não afasta a sua condição de hipossuficiente na relação que manteve com as rés. havendo uma presunção de vulnerabilidade no que diz respeito a pequenos comerciantes e empresários individuais de porte médio.. Também é certo que. Cláudia Lima Marques menciona o caso do advogado que contrata um empréstimo para reformar seu escritório. poderia se restabelecer um equilíbrio e uma igualdade entre as partes..7 Trilhando-se esta linha de convicção. garantindo-se. diploma legal que assegura à parte débil da relação jurídica uma tutela especial. da Lei nº 8. regida pelas leis civis e comerciais. razão pela qual não poderiam gozar. Todavia – pondera – como o sistema é aberto aplica-se o CDC quando se constatar o desequilíbrio contratual e a vulnerabilidade (técnica. concessionária de veículos. ou o agricultor que concretiza um negócio de mútuo para comprar sementes. o abuso de direito (art. Colhe-se do voto da ilustrada juíza relatora do agravo: “Desse modo. o fato é que o agravante pode e deve ser considerado consumidor. empresa multinacional. O egrégio Tribunal de origem levou em consideração a vulnerabilidade do recorrido na relação jurídica que manteve com a recorrente. as pessoas são destinatárias finais fáticas dos serviços financeiros. 2º do CDC. fática ou jurídica) do beneficiário do produto ou serviço. considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo. 187).9 Assim. 3. que adquirem produtos ou serviços para emprego na atividade produtiva. [. seja com fundamento na doutrina finalista ou na maximalista. à vista da vulnerabilidade evidente de determinados profissionais. o alargamento da eficácia da norma constitucional de proteção ao consumidor. é possível a aplicação das normas consumeristas visando o estabelecimento do equilíbrio da relação contratual. 478) e o enriquecimento ilícito.. nos casos das relações negociais não abarcadas pela tutela do CDC. que são de adesão. com data fixada para o pagamento. A norma do novo Código Civil que regra a taxa de juros moratórios tem motivado infindáveis debates. de maneira que a mora se dá ipso iure. a mora do devedor (ex re). 405. anota que a Taxa SELIC compreende juros e correção monetária. sendo o dispositivo assim redigido: Art. além de que o referido fator permite a capitalização. que preceitua que os juros de mora são contados desde a citação inicial. com o enriquecimento ilícito do credor. Comentando este dispositivo legal.. fixada pelo Comitê de Política Monetária (COPOM).”11 Do contrário. após registrar que a jurisprudência não é pacífica na abordagem da temática. que. de modo que corrigir monetariamente a dívida e acrescer a ela a reportada taxa representaria dupla correção. A primeira inclinou-se no sentido de que se aplica a taxa de juros de 1% (um por cento) ao mês veiculada no art. 397. prevêem cronograma para o pagamento das parcelas de restituição da quantia mutuada. art. a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial (CC. Duas correntes surgiram na interpretação do alcance da norma. 406. constituindo mora ex persona.12 De fato. isto é. não havendo data estipulada para a satisfação da obrigação. seu descumprimento acarreta automaticamente (ipso iure). parágrafo único). Dentre os títulos que são registrados no SELIC. Nos dias que correm a totalidade dos contratos bancários de mútuo e financiamento. positiva e líquida. Daí que. que depende de providência do credor para sua conformação. do diploma civil. sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. emitidos para os mais variados fins 111 . de remuneração e atualização monetária. constitui de pleno direito em mora o devedor. § 1º. nas avenças desta natureza não tem lugar a regra geral do art. 161. 397.. Quando os juros moratórios não forem convencionados. consoante o art. os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês. correspondendo à taxa média de remuneração dos títulos públicos registrados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia. interpela o devedor. [. pelo credor). do Código. § 1º. 161. órgão vinculado ao Banco Central do Brasil. serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. segundo a máxima romana dies interpellat pro homine (o dia do vencimento interpela pelo homem. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora. a taxa SELIC. Se a lei não dispuser de modo diverso. sem necessidade de qualquer providência do credor. ou o forem sem taxa estipulada.] A esta linha de pensamento filia-se Hamid Charaf Bdine Júnior. não havendo necessidade de qualquer conduta por parte do credor mutuante. quando a obrigação é positiva (dar ou fazer) e líquida (de valor certo). ou quando provierem de determinação da lei. do Código Tributário Nacional: Art.A REVISTA DA UNICORP O inadimplemento da obrigação. seja qual for o motivo determinante da falta. é composta de fatores que se prestam à dupla função. Carlos Roberto Gonçalves explica que. que é fixada nos arts. II. d) a taxa de juros de 1% (um por cento) ao mês. transparente e de fácil compreensão para aplicação nas obrigações civis. 1. inc. e. 406 é a do art. editado antes da revogação da mencionada disposição constitucional. 1. a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido 112 . papéis estes que prevêem remuneração que inclui a atualização de seu valor nominal pela Taxa Referencial (TR) ou pela variação cambial. 1% ao mês”. do Código Civil. deixasse ao encargo da autoridade administrativa a sua fixação. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. ou o forem sem taxa estipulada. Letras do Tesouro Nacional (LTN). acrescida de juros de 5% (cinco por cento) a 12% (doze por cento) ao ano. não pode a norma infraconstitucional afrontar o texto ali expresso. impedindo o prévio conhecimento dos juros. 406. tendo editado. não servindo como taxa de juros moratórios. b) o legislador tem como ideal a taxa de juros de 1% ao mês.336. o Enunciado de nº 20. ou quando provierem de determinação da lei. e 1. prevista no Código Tributário. nos seguintes termos: “A taxa de juros de mora a que se refere o art. JUROS MORATÓRIOS. § 3º. CÓDIGO CIVIL. Assim. Confira-se: CIVIL. fundando-se nas seguintes razões: a) apesar de ter sido reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a eficácia limitada do art. 161. parágrafo único. podem ser citados as Notas do Tesouro Nacional (NTN). § 1º. da Constituição Federal. Segundo dispõe o art. e) a Taxa SELIC tem natureza remuneratória. Letras do Banco Central (LBC) e Notas do Banco Central (NBC). ou seja. c) a Taxa SELIC não se apresenta como critério seguro. serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.” 2.15 Ocorre que. ao regular a taxa de juros legais. “Quando os juros não forem convencionados. sendo inconstitucional o art. ART. Bônus do Tesouro Nacional (BTN). é a que melhor reflete a segurança jurídica e o equilíbrio nas relações obrigacionais. mais recentemente. 192. dificultando o cálculo”. TAXA LEGAL. O Superior Tribunal de Justiça inicialmente adotou esta tese. atualmente. além de importar em “excessiva onerosidade da obrigação”. aquela Corte Superior lançou o entendimento segundo o qual a Taxa SELIC é o índice que atualmente completa o regramento do art. na sua Jornada de Direito Civil. Bônus do Banco Central do Brasil (BBC). 406. e f) seria incoerente que o Código Civil. 406 do Código Civil. 406. do Código Tributário Nacional. especialmente porque engloba juros e correção monetária.14 O Centro de Estudos do Conselho da Justiça Federal trilhou esta mesma linha de compreensão. por abranger também correção monetária.13 Nelson Rosenvald assevera que a SELIC não se mostra juridicamente segura. do Código Civil. § 1º. pois é volátil e frequentemente alterada.187. julgando um recurso de embargos de divergência. do Código Civil.ENTRE ASPAS governamentais. não é “operacional. § 3º. no sentido de que “Nos contratos bancários não regidos por legislação específica. 13 da Lei 9. portanto. Embargos de divergência a que se dá provimento. e do art. não impôs tal patamar. do Decreto nº 22. as normas dos arts. da Lei 9. ao remeter à “taxa que estiver em vigor”. da Lei nº 9. ao editar sua Súmula de nº 379. bis in idem.981/95. do Código Civil. por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. do Código Civil. diversamente dos compensatórios (art.A REVISTA DA UNICORP dispositivo é a taxa referencial do Sistema especial de Liquidação e Custódia – SELIC. § 4º.187. 591).16 Não bastasse tamanha celeuma. contudo. inc. que é o órgão judicial responsável pela unificação da interpretação da legislação infraconstitucional. Os Juros Remuneratórios Juros compensatórios ou remuneratórios são aqueles destinados a remunerar a utilização de um capital de outrem. uma vez que permite a interpretação de que os juros moratórios. levando-se em consideração. podem ser convencionados sem que encontrem limite na taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. 39. e 1. inclusive. já que surgem periodicamente sem destruição ou prejuízo do bem principal. Os fundamentos deste enfoque jurisprudencial são os seguintes: a) o art. uma vez que condiciona sua eficácia à inexistência de lei que disponha de modo diverso sobre a taxa de juros moratórios incidentes sobre os débitos fiscais. parágrafo único. em omissão eloquente. 4. que o decisório acha-se coerente com o sistema. § 1º.522/02). 1. 3.626. É certo. qualificando-se como frutos civis (bem acessório). o dispositivo do art. e e) a aplicação da taxa SELIC está condicionada a não-incidência de qualquer outro índice de atualização. 84 da Lei 8. os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês. b) a norma do art. O Superior Tribunal de Justiça. § 3º. São impostos pelos financiadores de crédito em geral e correspondem à remuneração 113 . é supletiva. § 1º. expressa a opção do legislador em adotar um indexador de juros variável. c) A taxa SELIC tem sua constitucionalidade reconhecida pelo STJ e está prevista em diversas normas tributárias (indicadas na ementa do acórdão). já apontou um norte para a superação da obscuridade da norma.250/95. ainda fomenta outra dúvida. 61.065/05. 406. de 07/04/1933. de arrojada manifestação jurisprudencial. não ocorrendo. da Constituição Federal. 192. II. 406 do Código Civil. do Código Tributário Nacional. 161. 95). por isto. d) o preceito do já revogado art. 5º.336. era de eficácia limitada. art. uma vez que foi oposto limite à convenção sobre os juros remuneratórios quando a norma. o capital cedido (Código Civil.” Está-se diante.430/96 e 30 da Lei 10. ultrapassados três meses da celebração do empréstimo. e “n” o número de períodos transcorridos. Por exemplo.05)3. Trata-se dos juros de juros.1. representando o preço cobrado pelo mutuante pela não-liquidez do capital. os riscos operacionais.00 (cinco reais) ao cabo de cada período mensal.00 (cento e quinze reais). a sobretaxa do banqueiro. são incorporados ao capital. pois. os computados sobre o capital acrescido dos juros que produziu.21 Desta forma. “i” a taxa de juros. a capitalização de juros se verifica sempre que se emprega a fórmula aritmética contendo a expressão (1+i)n. sendo “P” o principal. e sobre esta seria calculada a remuneração do mês seguinte. maior o risco. Cômputo Simples e Capitalização dos Juros Remuneratórios Os juros compensatórios podem ser simples ou compostos (capitalizados). com juros de 5% (cinco por cento) ao mês. ao final do período de um mês o capital adicionado à remuneração devida importaria na quantia de R$ 105.76 (cento e quinze reais e setenta e seis centavos). como compensação pela privação do capital emprestado18. conforme a lição de Ruy Rosado Aguiar.”19 4. que consubstanciam penalidade pelo não pagamento da obrigação na forma ajustada. o montante (S) é obtido através da fórmula S = P(1+i)n. não se confundindo. ou seja. a taxa incide somente sobre o capital mutuado. ou seja. Neste caso. que. Trata-se do anatocismo ou capitalização de juros. tendo em conta “o custo da captação do dinheiro. No mecanismo de juros simples. Portanto. Já no regime de capitalização – aplicação de juros compostos – a taxa de juros incidirá sobre o montante acumulado no final do período anterior. desta forma. a remuneração devida (juros compensatórios) será sempre de R$ 5. com os juros moratórios.00 (cento e cinco reais). e assim sucessivamente (incidência de juros sobre juros). Os juros compensatórios nos contratos bancários são calculados. periodicamente. portanto.17 Os juros são recebidos pelo mutuante. quanto maior a possibilidade de inadimplência. denominada de fator de capitalização ou fator de cumulação de capital. por fim. a desvalorização da moeda. no exemplo do empréstimo supra-referido. em que se avençasse a incidência da capitalização. São aqueles somados ou integrados periodicamente ao capital para produzir novos juros no período seguinte.ENTRE ASPAS pela disposição do capital a serviço de outrem. já vencidos. de modo que a taxa de juros varia exponencialmente em função do tempo. Este mecanismo de cômputo de juros compensatório de forma capitalizada é utilizado 114 . os juros são incorporados ao capital (também denominado de saldo devedor ou principal). numa operação de empréstimo de R$ 100. vedado por lei. a dívida alcançaria o montante de R$ 115. e. e esta soma serve de base de cálculo da taxa do período posterior.20 Assim. Ao final de três meses o mutuário solveria a obrigação entregando ao credor a quantia de R$ 115. e assim sucessivamente. encontrado com o uso da fórmula suprarreferida: 100 x (1+0.00 (cem reais). Maria Helena Diniz conceitua os juros compostos desta forma: Os devidos. nos contratos celebrados a partir da vigência da aludida norma. de 11/09/2001. 2º da Emenda Constitucional nº 32. a parcela de juros e os critérios de sua incidência. já havia de há muito assentado que “É vedada a capitalização de juros. à míngua de norma legal específica autorizando a cobrança. será feita pelo credor por meio de planilha de cálculo que evidencie de modo claro. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. rural. ainda que expressamente convencionada” (Súmula 121). é lícita a cláusula de estabelecimento de juros compensatórios com capitalização em período inferior a um ano. reeditada pela Medida Provisória nº 2. Parágrafo único . a jurisprudência dos Tribunais Superiores inclinava-se majoritariamente no sentido de que incide nos contratos de crédito bancários o regramento do art. seus encargos e despesas contratuais. o valor principal da dívida. 4° do Decreto n° 22.170-36. por sua vez.A REVISTA DA UNICORP amplamente pelo mercado financeiro. REJEIÇÃO.626. inclusive no pagamento da remuneração da caderneta de poupança e de outras aplicações. de 23/08/2001. A (In)Validade da Cláusula de Anatocismo nos Contratos Bancários Até a edição da Medida Provisória n° 1963-17. surgiram julgados firmando o entendimento segundo o qual. ainda que prevista no ajuste. Após a entrada em vigor da citada Medida Provisória. a reportada Medida Provisória nº 196317. CONTRATOS POSTERIORES À MP N. INCIDENTE ALEGADO A DESTEMPO. 5 E 7/STJ. O Supremo Tribunal Federal. NÃO CUMULADA. a apuração do valor exato da obrigação. que veda a capitalização de juros (“contar juros dos juros”) em quaisquer contratos. comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros”. Veiculou-se no referido dispositivo a seguinte regra: Art. 4. por sua vez em vigor ante o disposto no art. 5°. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS PACTUADA. Neste sentido. daí se extraindo a inferência de que. no entanto. Ingressou no ordenamento jurídico. a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. SÚMULAS N. AUSÊNCIA DE LEGITIMAÇÃO PROCESSUAL. o STJ dispôs que “A legislação sobre cédulas de crédito.2. JUROS REMUNERATÓRIOS. AGRAVO REGIMENTAL. 1. de 30/03/2000. preciso e de fácil entendimento e compreensão. PEÇAS NÃO AUTENTICADAS.Sempre que necessário ou quando solicitado pelo devedor. de 07/04/1933.22 Em sua Súmula de nº 93. ACÓRDÃO QUE DECIDE COM FUNDAMENTAÇÃO BASEADA NA LEGISLAÇÃO 115 . é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. não era permitida a capitalização dos juros remuneratórios nos contratos bancários. traz-se à colação recente decisão do Superior Tribunal de Justiça: CIVIL E PROCESSUAL.963-17. ou de seu saldo devedor. A Disciplina dos Juros Remuneratórios pelo Novo Código Civil Em um quadro de longa e intensa turbulência jurisprudencial no que tange à limitação dos juros compensatórios nos negócios jurídicos bancários. que continua sendo revolvida diariamente nos órgãos judiciários de norte a sul do Brasil.170-36. entendeu que somente nos contratos firmados após 31.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas. a inexistência do pressuposto da urgência para sua criação (Constituição Federal. IV.. 116 . revigorada pela MP n. imperando mais uma vez infindáveis discussões. 23 É certo. sob o pretexto de revogação da Lei n. em vigência graças ao art.03. com fulcro na qual foi editada a Súmula n. data da publicação da Medida Provisória n. SÚMULA N.24 4. art.. 602. que a eficácia do referido regramento não foi tranquilamente aceita pelos órgãos jurisdicionais. I. 126-STJ. a teor do regramento art. ao apreciar o REsp n. a 2ª Seção. tendo sido o dispositivo inclusive objeto da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 2316-1. todavia. 2º da Emenda Constitucional n. da Constituição Federal. não se aplicam aos negócios celebrados por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. decisão que passou longe de pacificar a discussão. 62 e 192. regido pela Lei nº 4. art. A limitação dos juros remuneratórios com base da Lei de Usura. Assim. 62). Na década de 1970 o Supremo Tribunal Federal assentou que “As disposições do Decreto nº 22. 4. assentou-se na Suprema Corte o entendimento de que. exige a interposição de recurso extraordinário. como pactuada.ENTRE ASPAS CONSTITUCIONAL E ORDINÁRIA. de 07/04/1933). ainda pendente de julgamento. quais sejam.) III. o que sói ocorrer em tema de encargos financeiros em contratos bancários. 1.963-17. Agravo regimental parcialmente provido. os Tribunais Superiores decidiram que as disposições da Lei da Usura (Decreto nº 22. 596-STF.3.2000. na qual se sustenta a afronta às normas do art. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO NESSA PARTE. é admissível a capitalização dos juros em período inferior a um ano. 192).623. de 31/12/1964.068/ RS. Incidência da Súmula n. Com relação à capitalização. que integram o sistema financeiro nacional” (Súmula 596). que por sua vez atribui ao Conselho Monetário Nacional a competência para regulamentar a matéria. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. e a disciplina de matéria que deveria ser regulamentada exclusivamente por lei complementar (CF.595. 126/STJ. (. o contrato sob exame foi firmado posteriormente às normas referenciadas.595/1964 pela Constituição Federal. com a prolação de decisões nos mais diversos sentidos. que tramita perante o STF. de modo que legítima a capitalização dos juros remuneratórios. 32/ 2001. 2. In casu. que fixou taxa de juros máxima de 12% (doze por cento) ao ano nos contratos. A inconstitucionalidade da norma é arguida sob o alegação da ocorrência de dois vícios de natureza formal. regulamentando o contrato de mútuo.26 Daí que seria possível sustentar-se que os contratos bancários. não se aplicando a estas as disposições da Lei de Usura. conforme o art. delineada na Lei nº 9. inc. do Código Civil.065/95. do CC). reduzir juros extorsivos. uma vez que obviamente destinados a fins econômicos. abusividade na conduta. 117 . da Constituição Federal . as instituições financeiras estariam liberadas da limitação imposta pela legislação ordinária”. 192. [. permitida a capitalização anual” (art. de modo que o ditame constitucional foi expurgado do ordenamento jurídico sem produzir eficácia em qualquer instante. Mais recentemente. do Código Tributário Nacional. poderá o juiz. b) “São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. consoante o posicionamento da Corte Superior cristalizado em sua Súmula de nº 382. 406. não poderão exceder a taxa a que se refere o art. “A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano. 2. da Lei n° 4. § 3º. preceituou que “Destinando-se o mútuo a fins econômicos. o STJ teve azo de proclamar ainda que: a) “As instituições financeiras não se sujeitam a limitação dos juros remuneratórios estipulada na lei de Usura”. presumem-se devidos juros. Todavia. 406. Deste modo. IX. 591 c/c o art.595.. por si só. analisando a questão.já revogado (EC nº 40/2003) – não era auto-aplicável.] Assim. de 31/12/1964. ou (2) a taxa SELIC. inclusive. 161. por si só. Contudo. a Excelsa Corte manifestou-se no sentido de que o dispositivo do art.A REVISTA DA UNICORP 4°. a taxa de juros nos contratos de mútuo com fins econômicos não pode suplantar (1) o teto de 1% (um por cento) ao mês. 421 do CC) permite que o magistrado possa limitar o exercício excessivo do direito subjetivo ao crédito pelas instituições financeiras. compete ao Conselho Monetário Nacional disciplinar a atividade bancária. o Superior Tribunal de Justiça deliberou que a cobrança de juros acima da taxa de 1% (um por cento) ao mês. 187 do CC) e da função social do contrato (art. a qualquer tempo e de ofício – eis que as cláusulas gerais são normas de ordem pública (art. as taxas de juros estabelecidas pelas instituições financeiras. Nelson Rosenvald preleciona com a percuciência de sempre que “em princípio.27 Enfrentando o tema. a nossa viso. fundamental é perceber que à adoção das cláusulas gerais da boa-fé objetiva (art. não caracteriza. em empréstimos bancários.28 Noutro julgado. modificando as cláusulas contratuais que ultrapassam os limites éticos do sistema e aniquilem direitos fundamentais dos contratantes.25 Sucedeu que o novo Código Civil. consoante o citado regramento. adverte o insigne civilista: Mas. sob pena de redução..035. os quais. têm suas cláusulas de juros moratórios sujeitas ao teto estabelecido no art. do abuso do direito (art. 591). parágrafo único. 406 do CC/2002”. se a exigência na discrepa da média praticada no mercado financeiro. 113 do CC). limitando. não indica abusividade”. § 1º. apreciando incidente de recurso repetitivo. § 1º. sem delongas. Esta taxa de juros. Assevera mais a jurista que. por meio de decisões liminares. também influencia no custo das operações creditícias em destaque a dificuldade de recuperação do crédito pela via judicial. Cláudia Lima Marques anota que apenas poucos países. como o caso da Suíça. entre outros fatores. d) “É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar. sem pedido expresso. mas permitem sua redução em caso de usura. um dos mais sofisticados e intricados do mundo. já que. ante as peculiaridades do julgamento em concreto”. as ações de reintegração de posse e busca e apreensão. o bem da vida em disputa. o alto valor da taxa básica de juros. por exemplo. a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. não é de fácil concretização a fixação do limite de remuneração (custo do dinheiro) que estava previsto na regra revogada da Constituição Federal. o Código de Defesa do Consumidor “foi tímido ao regular o aspecto econômico do contrato sem prever norma sobre a taxa de juros abusiva”. que reflete a política monetária adotada pelo Governo Federal. em razão da maior facilidade da instituição financeira reaver seu crédito por meio de demanda ao Poder Judiciário. quais sejam. administradoras de cartões de crédito e demais créditos ao consumo não é abusivo. inclusive. influencia marcadamente no estabelecimento dos juros propostos por todas as entidades integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Espanha e Argentina não estabelecem patamar para a taxa de juros. funciona como fator de remuneração dos títulos públicos emitidos pela União. entretanto. “afirmando que o patamar de 12% para bancos. angariando em desfavor dos devedores. no Brasil. Ressoa lógico. ante a complexidade do sistema financeiro brasileiro. como já dito. nos dois primeiros casos. que as instituições financeiras teriam pouca disposição em emprestar dinheiro a particulares. sendo que os Códigos Civis italiano e alemão. Ademais. que. O ônus dos contratos para os tomadores – consubstanciado nos juros remuneratórios e demais encargos financeiros – varia. 51 do CDC. em princípio”. financeiras. empresas privadas e pessoas físicas. como referência. com fundamento no art. neste passo.”29 Em artigo publicado na obra intitulada Direitos do consumidor endividado. cadenciada pelo próprio Governo Federal. já que o risco de inadimplência inerente a esta última operação é substancialmente menor. as taxa de 4% (quatro por cento) e 5% (cinco por cento) ao ano. desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art.ENTRE ASPAS c) “É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais. As legislações da França. Porém – pondera – o Superior Tribunal de Justiça optou pela linha contrária. o patamar de 12% (doze por cento) foi [e continua sendo] fortemente utilizado pelos magistrados de primeiro e segundo graus como teto de razoabilidade e boafé para os juros. do CDC) fique cabalmente demonstrada. 51. trazem. os credores podem se valer de tutelas jurisdicionais diferenciadas (tutelas de urgência). exigindo remuneração (juros) mais baixa do que aquela paga pelo Governo como remuneração dos títulos da dívida pública. não impõem qualquer limite a taxa de juros. do que aqueles exigidos nos negócios de cartão de crédito e cheque especial (crédito rotativo). levando-se em consideração.30 Deveras. 118 . Ilustra esta asserção a circunstância de que os juros remuneratórios estabelecidos em contratos de leasing (arrendamento mercantil) e financiamento garantido por alienação fiduciária são menores. por vezes astronômicos no Brasil. as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas. 5.A REVISTA DA UNICORP Por outro lado. entre outras. entretanto. regra jurídica que especificadamente limitem os juros remuneratórios nas operações realizadas pelas instituições financeiras. inserta ou não em contrato de adesão. Turquia e Egito são impostas as mais elevadas taxas de juros do mundo. Nelson Nery Júnior conceitua a cláusula abusiva como aquela que. que o Poder Judiciário revise os contratos nos quais as remunerações exigidas discrepem da média do mercado. IV). reduzem unilateralmente as obrigações do contratante mais forte ou agravam as do mais fraco. na vigência do Código Civil/2002. criando uma situação de grave desequilíbrio entre elas”. É pertinente anotar que no Brasil. o Banco Central do Brasil também considera a política de contenção ou estímulo do consumo adotada pelo Governo. 51. ou sejam incompatíveis com a boa fé ou a equidade” (art. contudo. pelas instituições financeiras. devem se submeter a princípios e normas conducentes ao cumprimento da função social do contrato e à proteção constitucional do consumidor. é notoriamente desfavorável à parte mais fraca da relação contratual. Restrições à Liberdade de Estipulação da Remuneração do Mutuante Como já exposto nas seções antecedentes deste trabalho. o consumidor (CDC. ao determinar a taxa básica dos juros. são abusivas as cláusulas que. regulamentada pelo Conselho Monetário Nacional. no entanto. como se verá a seguir. 5. O Princípio da Boa-Fé e o Dever Anexo de Informação O Código de Defesa do Consumidor prescreve que são nulas de pleno direito. que pelo menos até então não impôs teto à cobrança deste encargo.33 Por meio do suprarreferido dispositivo legal. consoante a lição de Fernando Noronha. prática empresarial abusiva. eis que taxas de juros altas diminuem o consumo e elevam a poupança.31 É forçoso reconhecer. os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento segundo o qual a exigência. que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. que a matéria atinente aos limites das taxas de juros compensatórios dos contratos firmados por instituições do Sistema Financeiro Nacional continua sendo.32 Destarte. “em contratos entre as partes de desigual força. 4º. tornando o negócio inválido pela quebra de equilíbrio entre as partes. caracterizando abuso e violação do princípio da função social do contrato. nada obstando. inc. que. art. e as taxas com as quais os poupadores e aplicadores são remunerados.1. inc. como o preço do dinheiro flutua ao sabor das complexas regras do mercado. abusivas. Assim. O país tem também um elevadíssimo spread bancário. destruindo a relação de equivalência entre a prestação e a contraprestação. de juros compensatórios em patamares superiores aos previstos na redação original da Constituição Federal e na Lei de Usura (12% ao ano) não caracterizam. por si só. pelo menos até então. inexiste no ordenamento jurídico pátrio. o Código de Defesa do Consumidor 119 . havendo de se observar o comportamento das demais instituições do mercado financeiro à época da celebração de negócio. I). que constitui a diferença entre as taxas praticadas pelos bancos nos empréstimos que concedem. agindo com lealdade. do bom pai de família que agiria de maneira normal e razoável na situação sob análise. com especificações sobre quantidade. entre os quais podem ser citados os deveres de lealdade e transparência na realização do negócio jurídico. “a obrigação primária de não enganar o consumidor”. que é universal e adotado em boa parte das legislações dos países ocidentais. dúbias interpretações do negócio e acidentes de consumo.35 Na acepção de Fernanda Nunes Barbosa. a experiência negocial do contratante. seja ainda quanto às características do negócio. sem abuso. O dever de informar exsurge no sistema protetivo do consumidor. os princípios de probidade e boa-fé” (art. cumprir adequadamente a obrigação positiva de 120 . III). pelo fornecedor. que pode decorrer não só da má-fé do fornecedor na conclusão do contrato e da falta de esclarecimento adequado do conteúdo do negócio. Este vício se configura quando há no negócio um efeito surpresa ou de burla. representando a atitude de lealdade. sendo imprescindíveis para o cumprimento deste dever anexo a lealdade e a veracidade. como uma faceta da boa-fé objetiva. a denominada cláusula-surpresa. inc. deste modo. um parâmetro geral de atuação do homem médio. impondo-se ao fornecedor do crédito.”34 O princípio da boa-fé irradia deveres anexos na relação obrigacional. no respeitoso cumprimento das expectativas reciprocamente confiadas. como em sua execução. de fidelidade. suas expectativas razoáveis. 422). prestando-se informações exatas e detalhadas acerca das características do objeto da avença. que ocorre. a obrigação de informar e aconselhar se baseiam na confiança necessária que o consumidor deposita no profissional que detém os conhecimentos técnicos da operação de crédito ofertada. consubstancia um standard. o dever de informar consiste num meio de proteção do consentimento. mas também de redação obscura. também foi prestigiado pelo Código Civil de 2002. na esfera contratual. qualidade e preço (art. que deve funcionar na formação e não execução das obrigações. sem obstrução. solidariedade e da proteção do outro contratante. das conseqüências do pacto. seja quanto ao fornecedor. por exemplo. cooperando para atingir o bom fim das obrigações. Bem por isto que o Código de Defesa do Consumidor anuncia como um dos direitos básicos do consumidor a informação adequada e clara sobre o produto e serviço. pois. assim. sem causar lesão ou desvantagem excessiva. das expectativas geradas. da confiança empreendida.ENTRE ASPAS veiculou a cláusula geral de boa-fé como princípio norteador de todas as relações de consumo. características. Proíbe-se. importando. desta forma.36 Em tema de contratos bancários. assim na conclusão do contrato. nas suas disposições gerais sobre os contratos. “globalizadas e desmaterializadas”. traduzindo este último a necessidade de se evitarem danos mútuos. portanto. dado que esta não se concretiza sem que o contratante permita ao outro ciência pormenorizada de todas as condições da avença. seus direitos. que. o contexto da economia e o tipo do ajuste. frustração de expectativas. A instituição financeira deve. composição. momento em que o consumidor fará sua escolha. que ganha ainda maior relevância nas contratações à distância. para a configuração desta situação. dúbia ou contraditória dos ditames contratuais. Cláudia Lima Marques explica que a boa-fé objetiva. 6º. em que não há contato pessoal dos contratantes. seja quanto ao bem ou ao serviço. de cooperação. uma atitude respeitosa ao parceiro contratual. com a falta de esclarecimento apropriado ao consumidor. evitando-se surpresas. Significa. Tal dever assume relevante papel na fase das tratativas contratuais. Este postulado. respeitando-se seus “interesses legítimos. de cuidado que é legitimamente esperada na reação entre homens honrados. preceituou: “Os contratantes são obrigados a guardar. bem como os deveres de colaboração. 37 O Código de Defesa do Consumidor preceitua. que os contratos que regulam as relações de consumo não obrigam os consumidores se não lhes for dada oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo. DO CDC – HIPOSSUFICIÊNCIA – INOCORRÊNCIA – PROVA FACILMENTE ACESSÍVEL – DEFICIÊNCIA PROBATÓRIA IMPUTÁVEL AO CONSUMIDOR – LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL DE JUROS – ART. gravado com cláusula de alienação fiduciária. Confira-se: DIREITO CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL – CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO AUTOMOTOR GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ART. Ao revés. 6º. completa. em visão singular na jurisprudência.. transmitindo as informações de alta tecnicidade que possui.. §3º. postura não albergada pelo ordenamento jurídico. A jurisprudência é pacífica 121 . o Codex estatui também que. age determinado por comportamento contraditório (venire contra factum proprium). 54. translúcida. o montante dos juros incidentes. ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. § 4°). Nesta ordem de ideias. Imprimindo de igual modo relevância à transparência que deve balizar as relações consumeristas. as cláusulas que implicam em limitação aos direitos do consumidor devem ser redigidas com destaque. VIII. o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná decidiu que o consumidor que celebra contrato de financiamento de veículo. tais como o preço do produto. tendo em vista estimular a escolha racional do consumidor e prevenir litígios. permitindo sua imediata e fácil compreensão (art. e após a formalização do negócio propõe ação revisional buscando a revisão das cláusulas contratuais. a taxa efetiva anual dos juros. 192. acréscimos moratórios e a importância total a pagar. no que se refere ao fornecimento de produtos e serviços que envolvem concessão de crédito. 192. como é o caso dos negócios bancários em estudo. no seu art. em cujo instrumento estão previstos detalhadamente os encargos financeiros exigidos. da Constituição Federal.A REVISTA DA UNICORP informar de maneira clara. nos contratos de adesão. Limitação de juros . [. prevendo-se o pagamento de contraprestação em parcelas de valor fixo. 46.] 2. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – REGRA NÃO AUTO-APLICÁVEL – SÚMULA Nº 648 DO STF – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – LEGALIDADE – CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA – NÃO COMPROVAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA – ÍNDICE ABUSIVO – AUSÊNCIA DE PROVA DA INCIDÊNCIA – MULTA MORATÓRIA – PREVISÃO CONTRATUAL QUE RESPEITA LIMITE DO CDC – CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – OCORRÊNCIA – TABELA PRICE – LEGALIDADE – CÁLCULO DOS JUROS NO MOMENTO DA FORMULAÇÃO DA PROPOSTA – FASE PRÉCONTRATUAL – ACEITAÇÃO DO CONSUMIDOR A PREÇO CERTO E DETERMINADO – “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM” – CADASTRO DE RESTRIÇÃO DE CRÉDITO – INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR INADIMPLENTE – POSSIBILIDADE – EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – 1. §3º.Art. o fornecedor deve atender ao dever de informação cientificando o consumidor previamente das especificidades do contrato. Neste particular. Nestes casos. Cadastro de restrição ao crédito. Correção monetária. na oportunidade em que trata do irrefragável dever de informação ao qual estão incumbidas as instituições financeiras. na fase de tratativas do negócio. insuscetível de variações futuras. [. Diferentemente do que geralmente ocorre nos demais contratos bancários.] 6. A fórmula de juros compostos foi utilizada unicamente na elaboração da proposta da instituição financeira. 3. na modalidade de crédito consignado. Bruno Miragem cita com pertinência o caso recente dos contratos de concessão de empréstimo (com desconto em folha). 7. Acaso não concordasse com o valor do financiamento. O uso da Tabela Price importa na prática da capitalização de juros. até porque não é apta para gerar obrigações para o consumidor. Considerando que o devedor se encontra inadimplente em relação às obrigações assumidas em contrato.] 4. 5. muitas vezes com baixa escolaridade. em razão do comprometimento da qualidade do consentimento. e muito menos a utilização de índice abusivo. Não ficou comprovada sequer a incidência da correção monetária.. Súmula nº 648 do eg. a vontade das partes convergiu exatamente em relação àquele preço determinado. lhe caberia rejeitar desde logo a proposta da instituição financeira..ENTRE ASPAS sobre a não auto-aplicabilidade da regra constitucional que limitava os juros reais a 12% ao ano. como as relativas ao custo do crédito. porém. e não propriamente pela taxa de juros que fora empregada no cálculo da dívida. celebrado principalmente por aposentados. determinam a caracterização do negócio “como cláusula abusiva. Capitalização de juros. forma de pagamento e efeitos do inadimplemento. é inegável que aderiu ao contrato atraído pelo valor das prestações às quais estaria submetido no decorrer do prazo do contrato. parece lógico que é permitido à credora inscrever o respectivo nome nos cadastros de restrição ao crédito. sendo que a pretensão do consumidor de excluir o anatocismo. considerando-se inclusive que os tomadores dos créditos são pessoas idosas. em fase pré-contratual. Assim. Do cálculo realizado na proposta. caracteriza verdadeiro “venire contra factum proprium”. não se condiciona pela vedação ao anatocismo. O contrato somente se completou a partir do momento em que o consumidor manifestou declaração de vontade no sentido de aceitar o preço proposto pelo fornecedor. não havendo porque se cogitar da incidência de eventuais reajustes monetários. e o prévio esclarecimento ao mutuário. que nem mesmo foi praticado durante a vigência da relação contratual. O contrato previa o pagamento das prestações em parcelas fixas e idênticas.38 Em artigo sobre as cláusulas abusivas nos contratos bancários. [.”39 Portanto. o consumidor dos serviços bancários deve 122 . o cálculo realizado pela instituição financeira ocorreu ainda antes da assinatura do contrato. a qual. a não especificação do ônus financeiro no instrumento do contrato. estipulou-se um preço certo e determinado.. e não aceitá-la. para ulteriormente postular a revisão judicial do contrato. declaração unilateral de vontade que é. STF. mas com omissão de informações sobre as obrigações do consumidor.. oferecidos ao mercado por meio de publicidade massiva sobre as supostas vantagens do negócio. IV). Na lição de Sérgio Cavalieri Filho. de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual. O princípio objetivo da equivalência entre prestação e a contraprestação se realiza quando estas tenham um valor sensivelmente correspondente. entre outras. gerando-lhe vantagem destoante daquela obtida pelas demais empresas do mercado em operações semelhantes. do Código Civil43. imprecisa.41 O próprio diploma legal fornece (art. propositadamente amplos e subjetivos. que restringem direitos ou obrigações inerentes à natureza do contrato. de forma exemplificativa. e permitem larga margem de atuação ao Poder Judiciário. que leva a uma suficiente aproximação entre as prestações. 54. por meio. quer na perspectiva dos direitos e deveres entre as partes. 54. ou que submetem o consumidor ao papel de mero coadjuvante na condução dos rumos do negócio. as vantagens que ofendem princípios jurídicos fundamentais. § 1º) balizas iniciais para a compreensão da extensão do conceito indeterminado que veicula. a expressão vantagem exagerada consubstancia um conceito jurídico indeterminado. basta a ocorrência de desproporção ente as obrigações contratadas.44 No caso dos negócios jurídicos bancários.” A cláusula abusiva por vantagem exagerada caracteriza quando são estipuladas condições acentuadamente desvantajosas para uma das partes. a incidência de capitalização.40 Os vocábulos que formam o dispositivo legal sob enfoque são.42 O instituto assemelha-se com a lesão. da muito conhecida cláusula-mandato. consubstanciando uma verdadeira norma geral proibitória de todos os tipos de abusos contratuais (cláusula geral da boa-fé. abusivas. no caso da lesão prevista no CDC. 5. a ser determinada pelo juiz no caso concreto. acerca dos custos de captação dos recursos financeiros. bom sendo. da equidade e do equilíbrio nas relações contratuais). repudiada pelos Tribunais. o ordenamento jurídico de proteção ao consumidor estabelece que são írritas. A diferença entre os dois institutos – ambos se sobressaem na formação do negócio jurídico – é que. não sendo de rigor a averiguação se o consumidor encontrava-se ou não em estado de necessidade ou era inexperiente. de fato. a quem cabe concretizar a almejada justiça contratual. ponderação e equidade. Equilíbrio Contratual Como já explanado. nulas de pleno direito. “uma disposição legal propositadamente vaga.2. gerando uma vantagem exagerada para a instituição 123 . com prudência.46 Neste passo. que colocam o consumidor em desvantagem exagerada (CDC. 157. indicando-se com clareza as taxas (mensais e anuais) efetivas e nominais de juros. que são presumidas exageradas. verificado o desequilíbrio na relação contratual ante a cobrança de taxa de juros excessivamente onerosa para o mutuário. art. que ocorre quando um dos contratantes assume prestação manifestamente desproporcional sob premente necessidade ou em razão de inexperiência. prevista no art. inc. por meio de regras claras e com razoável facilidade de compreensão. ao dispor. por exemplo. tornando o contrato desequilibrado. e as que se mostram excessivamente onerosas. quer na perspectiva do preço.A REVISTA DA UNICORP ser plenamente cientificado. conferindo-se ao mutuante poder de dispor unilateralmente sobre elementos significativos do pacto. as disposições que violam o equilíbrio do contrato são aquelas que prevêem em favor da instituição financeira remuneração incompatível como a natureza do ajuste. e os encargos adicionais exigidos na hipótese de inadimplência. as disposições contratais que estabelecem obrigações iníquas.45 Fernando Rodrigues Martins explica que a ideia de equidade encontra-se atrelada a equivalência material. segundo o entendimento dos Tribunais Superiores.”48 Este mecanismo de amortização foi engendrado. matemático e teólogo inglês Richard Price. i ] [ (1+i)n . do vínculo contratual. no plano econômico. destoante das práticas do mercado. além das verbas amortizadoras do principal financiado. Como adverte Humberto Theodoro Júnior. outros princípios de igual modo caros à ordem jurídica. sendo um dos sistemas de amortização mais utilizados no mundo na atualidade. o que possibilitaria a cobrança de juros sobre juros na fase seguinte da operação. os juros cobrados pelos agentes emprestadores. a possibilidade de revisão do contrato não deve aquinhoar o consumidor com o poder unilateral de desvencilhar-se. se é certo que. mormente. 124 . no caso concreto.ENTRE ASPAS financeira. viabilizando o cálculo de parcelas em valores fixos e sucessivos. engloba duas partes. pelo critério de previsibilidade e pelos princípios da valorização do trabalho. o Sistema Francês de Amortização (Tabela Price) tem como “característica primordial a igualdade absoluta do valor monetário de suas prestações. nas quais se enclausuram. Assim como a proteção aos consumidores. da livre iniciativa e da função social da propriedade assim como na intangibilidade do ato jurídico perfeito e do direito adquirido. devendo ser prestigiados.1] onde: PMT = prestação VF = valor financiado i = taxa de juros n = prazo do contrato (considerado exponencialmente) O valor de cada uma das prestações. a taxa de juros compensatórios fixada em ajustes bancários não é abusiva simplesmente por exceder o patamar de 12% (doze por cento) ao ano. os critérios da equidade. pelo filósofo. A Tabela Price é conformada a partir da seguinte fórmula: PMT = VF . cabe a intervenção do Poder Judiciário para revisar o pacto e promover o reequilíbrio das obrigações. somente merece ser revisto em sede judicial se plenamente verificada. Assim. como os da segurança jurídica e da liberdade contratual. “inspirado que se acha. Cada uma das parcelas é suficiente para satisfazer o pagamento integral dos juros incidentes no período.[ (1+i)n . não ensejando vantagem exagerada ou enriquecimento ilícito por parte da instituição financeira. tais como os de empréstimo consignado. o respeito ao contrato isento de vícios originários e não contaminado pela superveniência de desequilíbrio insuportável entre as prestações bilaterais também é imperativo do sistema constitucional brasileiro. Assinale-se que o negócio jurídico bancário. por razões pessoais. no século XVIII (1771). O Sistema Francês de Amortização – Tabela Price Bastante empregado em diversos contratos bancários. os juros e a amortização. de maneira que não há juros acumulados com o principal.”47 6. que é único. a anormalidade (patologia) em razão de algum dos vícios acima aludidos. tal encargo deve ser compatível com os princípios da boa-fé e equidade que devem conduzir a formação e execução os negócios jurídicos. financiamento garantido por alienação fiduciária e o arrendamento mercantil (leasing). também é certo que. por conseguinte. livremente firmado no âmbito da autonomia privada. para que seja tido como válido. comutatividade. tendo em mira. proporcionalidade e boa-fé que devem orientar tais relações jurídicas. consoante o art. em conseqüência. resultando em R$ 1.00 (quatrocentos reais).1) = R$ 1.608. obtido subtraindo a amortização efetuada do montante emprestado (R$ 4.46 (um mil.00 1. Nota-se. salvo estipulação em contrário.608.608.608. ou se o credor passar a quitação por conta do capital”. “Havendo capital e juros vencidos. do Código Civil. o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos. também.22 1.462. 0.54 (dois mil.208.462. repete-se o procedimento. no primeiro período (mês) do financiamento os juros gerados foram de R$ 400. com juros de 10% (dez por cento) ao mês.54 279. que equivalem a 10% (dez por cento) do capital mutuado (R$ 4. bem ilustra a dinâmica do financiamento: PERÍODO SALDO INICIAL PAGAMENTO JUROS AMORTIZAÇÃO TOTAL SALDO FINAL 1 4.23 1.46). não há como falar-se em cobrança de juros sobre juros.608. 354.46 – R$ 400.462.15 1.00 Assim. e nas seguintes.1)3 .1) ((1+0.00 – R$ 1. professor aposentado do Departamento de Ciências Contábeis da Universidade Estadual de Londrina50.46 2.329.791. que fica no exemplo assim posta: PMT = 10000.000. trezentos e vinte e nove reais e trinta e um centavos). e depois no capital.208. que os valores das amortizações são crescentes.000.A REVISTA DA UNICORP A título de exemplo.208. os encargos decorrentes 125 . Assim. se existissem.329.791.46 A tabela a seguir esboçada49.791.23 3 1. considerando que “os juros sobre a totalidade da dívida em cada período são integralmente pagos em cada prestação.15 (duzentos e setenta e nove reais e quinze centavos) como os encargos remuneratórios daquele mês.((1+0.000.00). e. Portanto.1)3 . duzentos e quarenta e seis reais e quarenta e seis centavos).31 1.46 0. não se agregando ao saldo devedor e nem servindo de base para o cálculo das prestações seguintes”. ao final do primeiro mês do financiamento.00). neste exemplo.000. de maneira que os juros incidentes em cada período são integralmente pagos pela prestação de valor fixo. no caso da série de pagamentos conforme a Tabela Price. O valor da amortização é dado subtraindo-se os juros do período do valor da prestação (R$ 1.00 . como conclui o advogado e contador Moacyr Boer. traçada segundo o modelo Price.31 (um mil. da capitalização ou anatocismo. Na terceira parcela.54 2 2. Daí que. enquanto que os juros incidentes decrescem de forma geométrica ou exponencial. Saliente-se que. repete-se o mecanismo. obtendo-se a quantia de R$ 279. servindo o restante de amortização do principal. Na segunda prestação.46 1. O valor da parcela é calculado consoante a fórmula supra-aludida.23 146. setecentos e noventa e um reais e cinqüenta e quatro centavos). o saldo devedor é de R$ 2. ou seja.791.46 1.54).00 400. amortização de R$ 1.00 (quatro mil reais) para ser adimplido em três prestações mensais pelo Sistema Francês de Pagamento. de modo que os juros (10%) são calculados tendo por base o saldo devedor naquele período (R$ 2. cogite-se um financiamento de R$ 4. possibilitando a capitalização. defende que “a capitalização de juros se faz incontroversa quando se contempla a fórmula utilizada para o cálculo das prestações constantes da série postecipada. não ensejando. venha a ser somado ao saldo devedor. como exposto.”53 Em dissertação específica sobre o assunto. e o que sobra em cada prestação é imputado no adimplemento do capital. em função de sua correção monetária. de modo que a dívida cresce em progressão geométrica ao longo do tempo. ocorre a incorporação de parte dos juros ao saldo devedor – amortização negativa – e. em contratos de longo prazo. causando de fato a capitalização. porém. dentro do qual se encastela. Deste modo. já integrado ao principal da dívida.51 Entretanto. ao sustentar que: podem ocorrer casos extremos em que o valor da prestação esteja de tal modo sub-reajustado que se torne inferior à parcela de juros e. que é atualizado por índices de correção monetária. de modo que não há oportunidade para que o quantum correspondente a tal encargo. mas na forma de correção monetária adotada. este é um fenômeno exógeno aos sistemas de amortização e não é exclusivo da Tabela Price. o Sistema Price motiva a capitalização dos juros incidentes. caso em que “o valor do principal pode ser ter tal maneira elevado. advogado especialista em Direito Bancário. Márcio Melo Casado. isto ocorrendo quando o saldo devedor é corrigido mensalmente e as prestações anualmente. A circunstância de que a fórmula matemática de composição da Tabela Price contém a expressão (1+i)n conduz alguns operadores do Direito e matemáticos a afirmarem que tal sistema de pagamento enseja a capitalização dos juros ajustados. Teotonio Costa Rezende obtém conclusão nesta mesma linha. sem nenhum pudor. portanto. o fato exponencial (1+i)”. acarretando-se pagamento de prestações com amortizações negativas.54 126 . não pago. ou seja. podendo ocorrer em qualquer um dos sistemas de amortização praticados no mercado imobiliário. Adolfo Mark Penkuhn menciona os contratos de financiamento de longo prazo. a cobrança de juros sobre juros. servindo para amortizar a dívida. caracterizando-se a ocorrência de “juros sobre juros”. a utilização de exponenciação na fórmula que efetiva a Tabela Price ocorre tão somente para que se encontre um valor uniforme na série de pagamentos. neste caso específico. ou no sistema de amortização eventualmente utilizado. que não são suficientes nem mesmo para satisfazer os juros incidentes no período. “Cumpre anotar” – conclui o parecerista – “porém. Asseveram os seguidores desta tese que. Ocorre que. Nestes casos. aí sim. não raro há descompasso entre o valor das parcelas (às vezes atrelado à equivalência salarial do mutuário) e o saldo devedor do financiamento. discussão que inunda os juízos e tribunais com litígios entre mutuários e instituições financeiras. os juros não pagos são incorporados ao saldo devedor. quando a Tabela Price é fielmente aplicada o valor da prestação sempre é suficiente para satisfazer o montante de juros gerados no período. como aqueles regidos pelo Sistema Financeiro de Habitação (SFH)52. uma vez que os juros do período seguinte vão incidir sobre o quantum do encargo não adimplido na fase imediatamente anterior do financiamento.ENTRE ASPAS dos juros vencidos são sempre satisfeitos. o que pode levar. a uma indevida capitalização dos mesmos”. por si só. como há um fator exponencial em sua fórmula. cuja execução chega a vinte anos. que a ilegalidade não estará na tabela price. que os juros produzidos excedam o valor das parcelas. Assim. 7. § 2º. a ocorrência de anatocismo em contratos como aqueles típicos do Sistema Financeiro de Habitação constitui uma deturpação deste sistema matemático.Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. em benefício do estudante. 3º. afastando a capitalização.56 Neste quadro. sem conotação de serviço bancário. o que atrai o óbice constante nas Súmula 5 e 7 do STJ. percebe-se que na hipótese suprarreportada o Sistema de Pagamentos Constante. nos termos do art.A jurisprudência da Corte orientou-se no sentido de que a análise da existência de capitalização de juros no sistema de amortização da Tabela Price afigura-se inviável na via estreita do recurso especial. Precedentes.A REVISTA DA UNICORP Assim. pois a modificação do julgado esbarra no óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3.Ausente o interesse recursal na hipótese em que o Tribunal local decidiu no mesmo sentido pleiteado pelo recorrente. O Superior Tribunal de Justiça firmou o seguinte posicionamento sobre a temática: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO – TABELA PRICE – AGRAVO IMPROVIDO – I .A insurgência quanto à ocorrência de capitalização de juros na Tabela Price demanda o reexame de provas e cláusulas contratuais. na linha dos precedentes da Segunda Turma do STJ afasta-se a aplicação do CDC. 2. que veda o reexame de conteúdo fático-probatório delimitado pelas instâncias ordinárias. visualiza-se que não tem sustentáculo a assertiva de que a Tabela Price sempre induz à capitalização dos juros exigidos nos contratos bancários. Conclusões Do quanto exposto extraem-se as seguintes conclusões: a) Os preceitos do Código de Defesa do Consumidor podem excepcionalmente disciplinar os contratos bancários firmados por empresários no desenvolvimento da 127 . porque o objeto do contrato é um programa de governo. não se identifica relação de consumo. que como a denominação sugere importa no estabelecimento de prestações de igual valor. de maneira que aí já não é mais possível se cogitar a existência da Tabela Price.Na relação travada com o estudante que adere ao programa do financiamento estudantil. é claramente desnaturado. do CDC. mas sim de um outro plano específico de pagamentos.55 Ainda: ADMINISTRATIVO – FIES – INAPLICABILIDADE DO CDC – TABELA PRICE – ANATOCISMO – SÚMULA 7/STJ – CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – 1 . 4. Agravo Regimental improvido. podendo ser constatada somente mediante prova pericial contábil. Noutro ponto. revisar as disposições dos contratos conflitantes com o princípio da boa-fé ou que se revelem abusivas e destoantes da média do mercado. ou seja. Geraldo de Farias Martins da Costa.br/ publicacoes/downloads/revista139/tabela_price. 2000. Márcio Melo. os juros moratórios incidentes devem ser calculados conforme a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC. fática ou jurídica) do tomador do crédito. Nelson. Cláudia Lima. 2008. 2002.htm>. se evidenciado o desequilíbrio da relação negocial em decorrência da vulnerabilidade (técnica. et al. FAMÁ. São Paulo. nº 83.ENTRE ASPAS atividade produtiva. Programa de direito do consumidor. COSTA. Adriano Leal. São Paulo: RT. a capitalização dos juros ou anatocismo. se previstos no pacto. sem qualquer desnaturação causada pela incidência de outras disposições dos contratos de mútuo bancário. In: In: MARQUES. Leonidas Cabral. CD-ROM. por conseguinte. Moacyr. de 30/03/2000. 2008. São Paulo: Atlas.org. São Paulo: RT. São Paulo: Atlas. CAVALLAZZI. Referências __________________________________________________________________________ ALBUQUERQUE. não ensejando. Matemática financeira com HP 12C e Excel. 2010. Fernanda Nunes. não podem ultrapassar o patamar de 1% (um por cento) ao mês. Rubens. A alegada capitalização de juros na tabela Price.crcpr. e) O Sistema Francês de Amortização (Tabela Price). Juris Síntese IOB. São Paulo: Manole. CAVALIERI FILHO. 94-98. Hamid Charaf. 2010. quando exatamente aplicado. Considerações sobre os juros legais no novo Código Civil. BARBOSA. Informação: direito e deveres nas relações de consumo. 2007. todavia. ROSENVALD. d) É válida a capitalização dos juros remuneratórios nos negócios jurídicos bancários firmados após a entrada em vigor da Medida Provisória n° 1963-17. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. podendo o Poder Judiciário. c) As normas da Lei de Usura e do Código Civil limitam as taxas de juros remuneratórios não são aplicadas nas relações contratuais celebradas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. maio-jun. Rosângela Lunardelli (Coord. e. não gera a incorporação de juros vencidos e não pagos ao capital mutuado. Direitos do consumidor endividado: 128 . p.). b) Nos contratos bancários. BDINE JÚNIOR. CASADO. Proteção do consumidor de crédito bancário ou financeiro. Superendividamento: solidariedade e boa-fé. BRUNI. inexistindo estipulação a respeito. Disponível em: <http://www. Acesso em 02 ago. Sérgio. BOER. DERANI. Celso Marcelo. ALMEIDA. PFEIFFER. ALMEIDA. 2009. 4. Cláudia Lima. Maria Helena. Humberto. Rio de Janeiro: Forense Universitária. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos bancos: ADIn 2. MIRAGEM.adv. Cláusulas Abusivas. Roberto Augusto Castellanos. atual. MARTINS. GONÇALVES. Cláusulas abusivas nos contratos bancários e a ordem pública constitucional de proteção ao consumidor. Roberto Augusto Castellanos. In: MARQUES. MARQUES. 3. 2006. Fernando Rodrigues Martins. 2006. Nelson. Código de Defesa do Consumidor e sistema financeiro nacional: primeiras reflexões sobre o julgamento da ADI 2. João Batista de. 2001. 2006. São Paulo. São Paulo: Saraiva. 55-70. maio-jun. 279-300. 2009. 2003. Sugestões para uma lei sobre o tratamento do endividamento de pessoas físicas em contratos de crédito de consumo: proposições com base empírica de 100 casos no Rio Grande do Sul. Juros Bancários e a política monetária do Banco Central. aepadvogados. Cláudia Lima. Roberto Augusto Castellanos. Cláudia Lima. REZENDE. 2010. nº 83. Dicionário Jurídico. In: MARQUES. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos bancos: ADIn 2. Vol. Cristiane. Cláudia Lima. 230-254. Rosângela Lunardelli (Coord. 2003. THEODRO JÚNIOR. 308-362. p. 5. II Vol. Teotonio Costa. 2006. A legalidade da tabela Price. e atualiz. 2008. MARQUES.). p.A REVISTA DA UNICORP superendividamento e crédito. Parecer Complementar – O sentido da expressão “Interpretação conforme a Constituição”. et al. São Paulo: RT.591. Juris Síntese IOB. São Paulo: Saraiva.591. Carlos Roberto. Roberto Augusto Castellanos. Valéria Silva. Crédito imobiliário: a falácia da capitalização de juros e da inversão do momento de deduzir a cota de juros. Bruno. Acesso em: 02 ago 2010. PFEIFFER. João Batista de. Disponível em: <http://www. ALMEIDA. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. DINIZ. Dissertação (Mestrado Profissional em Gestão e Estratégia em Negócios)Instituto de Ciências Humanas e Sociais.591. In: MARQUES. e ampl. p. Princípio da justiça contratual. GALDINO. PFEIFFER. OLIVEIRA. 2001. CAVALLAZZI. rev. Cláudia Lima. São Paulo: Saraiva. Cláudia Lima. p. 2002. ed.591. Rio de Janeiro. Direitos do consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. 1998. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. ed. NERY JÚNIOR. ed. São Paulo: RT.br/pdf/alegalidade-da-tabela-price. rev. São Paulo: RT. Adolfo Mark. p. 7. Rio de Janeiro: Forense. João Batista de. São Paulo: RT. In: MARQUES. Direitos do consumidor endividado: superendividamento e crédito. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos bancos: ADIn 2. 151 f. ed.pdf>. PFEIFFER. São Paulo: RT. 6. CD-ROM. Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro. São Paulo: Saraiva. PENKUHN. 2006. São Paulo: RT. 129 . 255-309. Direito civil brasileiro. de acordo com o Código Civil de 2002. DF. Cláudia Lima. atual. Código Civil comentado.. 338-442. São Paulo. 13 Cf. exportação. 466. São Paulo: RT.ENTRE ASPAS Notas _______________________________________________________________________________ 1 “Art. op. montagem. financeira. 14 de dezembro de 2007. Proteção do consumidor de crédito bancário ou financeiro. 4 Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. Brasília. Nelson. Direito civil brasileiro. de 07/07/2009. de 130 . Relator Ministro Ruy Rosado Aguiar. São Paulo: Manole. São Paulo: Saraiva. 452-453. 21 Cf. São Paulo: Atlas. PFEIFFER. Programa de direito do consumidor.591. 127. In: MARQUES. Parecer Complementar – O sentido da expressão “Interpretação conforme a Constituição”. op. 398). ALMEIDA. 466.” 2 “Art. construção. 2000. São Paulo: Manole. 3 Cf. introduziu o art. bem como os entes despersonalizados. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica. Roberto Augusto Castellanos. ALMEIDA. João Batista de. maio-jun. 14 Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 192. Código de Defesa do Consumidor e sistema financeiro nacional: primeiras reflexões sobre o julgamento da ADI 2. DJU de 10/11/2003. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos bancos: ADIn 2. 2006. material ou imaterial. 4. 1998. 60. 10 A mora pode resultar não só do descumprimento do negócio jurídico. art. PFEIFFER. Cláudia Lima. art. 2002. Vol. II Vol. Roberto Augusto Castellanos. p. 293-295. Brasília. Carlos Roberto. ed. p. sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. São Paulo: RT. Leonidas Cabral. 2007. distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. p. 2006.591.. São Paulo: RT. ed. Bruno. 29. Cristiane. op.797-MG. 2008. cit. que tem como termo a quo a data do próprio evento danoso (Código Civil. transformação. nº 83. 20 de novembro de 2008. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos bancos: ADIn 2. 2006. 394. p. Roberto Augusto Castellanos. estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade. 19 Apud MIRAGEM. abrangidas as cooperativas de crédito. Cláudia Lima. 18 Cf. rev. 6. In: MARQUES. 22 A Lei nº 11.” (grifou-se). Relator Ministro Humberto Gomes de Barros. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos bancos: ADIn 2. Juris Síntese IOB. nacional ou estrangeira. p.842/SP. 15 Agravo Regimental no Recurso Especial n° 727. Considerações sobre os juros legais no novo Código Civil. São Paulo: RT. 284-285. p. da Terceira Turma. § 1° Produto é qualquer bem. ROSENVALD. p. p. e ampl. 12 Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 50. In: MARQUES. da CF: “O sistema financeiro nacional. São Paulo: RT. inclusive. 15-A na Lei nº 4. 8 Recurso Especial nº 502.591. João Batista de. p. que instituiu o Programa Minha Casa. 338. será regulado por leis complementares que disporão. salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. ALMEIDA. pública ou privada. 20 Dicionário Jurídico. 5 CAVALIERI FILHO. 365. p. 2009.591. 296. criação. importação. DF. Sérgio. 3. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo. p. móvel ou imóvel. cit. p. p. São Paulo: Saraiva. 7 Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 11 GONÇALVES. João Batista de. ALBUQUERQUE. como é o caso da mora concernente às obrigações derivadas de ato ilícito. cit. caput. CD-ROM. PFEIFFER. 2007.. 9 Código Civil. CASADO. em todas as partes que o compõem.591. mediante remuneração. Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. que desenvolvem atividade de produção. Cláusulas abusivas nos contratos bancários e a ordem pública constitucional de proteção ao consumidor. 17 DERANI. mas também da Lei. 6 Código de Defesa do Consumidor e sistema financeiro nacional: primeiras reflexões sobre o julgamento da ADIn 2. Roberto Augusto Castellanos. Márcio Melo. 16 Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 727. 2010. PFEIFFER.380.977.842/SP. inclusive as de natureza bancária. de crédito e securitária. ” Ainda sob a égide do Código Civil de 1916. 24 O julgamento da ADIN foi suspenso. São Paulo: RT. 39 Cláusulas abusivas nos contratos bancários e a ordem pública constitucional de proteção do consumidor. 2001. p. 155-157. Roberto Augusto Castellanos (Coord. (Princípio da justiça contratual. São Paulo: Saraiva. In: MARQUES. p. ALMEIDA. p.SFH. Marco Aurélio e Carlos Brito. cit. Segunda Seção. 25 Eis o teor da Súmula Vinculante de nº 07 da Suprema Corte: “A norma do § 3º do art. tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar. Fernando Rodrigues Martins assevera que tão significativa a boa-fé espargida em leis de natureza privada que a doutrina lhe conferiu o status de “topos subversivo” do direito obrigacional. Relator Desembargador Jurandyr Souza Junior. j. são devidos no período de inadimplência. p. publicado no DJe em 10 de março de 2009. o Superior Tribunal de Justiça proclamou que “As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e. 40 Programa de direito do consumidor. Posicionaram-se pelo indeferimento da medida os Ministros Carmen Lucia e Menezes Direito. 12. João Batista de. É permitida a pactuação de capitalização de juros com periodicidade mensal nas operações realizadas pelas entidades integrantes do Sistema Financeiro da Habitação . Rio de Janeiro: Forense Universitária. Superendividamento: solidariedade e boa-fé. Cláudia Lima. cit. à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil. 37. O juízo de avaliação da enganosidade é meramente potencial. 37 COSTA. São Paulo. NERY JÚNIOR. 501. p. 2008. p. 2001. DF. Brasília. 2009.). (Superendividamento: a proteção do consumidor de crédito em direito comparado brasileiro e francês. São Paulo: Saraiva. p. DF. 22 de outubro de 2008. In: Direitos do consumidor endividado. Código brasileiro de defesa do consumidor. op. 28 Confira-se a Súmula nº 296 daquela Corte: “Os juros remuneratórios. p. 27 Código Civil comentado. 332. 35 Cf. nº 83. PFEITTER.A REVISTA DA UNICORP 21/08/1964. mediante a indução a erro.. 2006. Geraldo de Farias Martins da Costa. 08. Cláusulas Abusivas. p. São Paulo: RT. p. In: MARQUES. ed. em 05/11/2008. 94-98. No que se refere à publicidade. cit. 192 da Constituição. sem qualquer dificuldade. 7. os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura” (Súmula nº 283). da 4ª Turma. 34 Contratos no Código de Defesa do Consumidor. op. 2006.” 23 Agravo Regimental no Recurso Especial n° 105.). 268). Juros Bancários e a política monetária do Banco Central.. p. cit. p. 15-A. Rosângela Lunardelli (Coord. 2008. 26 Ver os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários mencionados na Seção 2 do trabalho. Juris Síntese IOB. 181-182. pela última vez.. não se exigido a prova da intenção subjetiva do agente. proibindo a publicidade enganosa. 466. possibilitando a capitalização dos juros nos contratos de mútuo habitacional. além da noção de norma (regra e princípio). Cláudia Lima. que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano. Relatora Ministra Nancy Andrighi.2006. O regramento ficou assim redigido: “Art. Geraldo de Farias Martins da Costa assinala que o CDC estabeleceu o princípio da veracidade (art. 131 . 517. § 1º). limitada ao percentual contratado. 285-292. op.591. CD-ROM. 239-242. dignificando-a como standard”.. São Paulo: RT. da 15ª Câmara Cível. Valéria Silva. 32 Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto.02.. 61). Relator Ministro Aldir Passarinho Junior. DJe 1° de março de 2010.. por isso.298/MS. São Paulo: RT. 31 OLIVEIRA.. Brasília. não cumuláveis com a comissão de permanência. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Bancos: ADIn 2. maio-jun. São Paulo: Atlas. ainda que por omissão. 36 Informação: direito e deveres nas relações de consumo. revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003. 38 Acórdão nº 0314510-6. op. sendo que já votaram pela concessão da medida cautelar os Ministros Sydney Sanches. Direitos do consumidor endividado: superendividamento e crédito. Celso Marcelo. “capacitando o jurista e o operador da lei a compreendê-la. CAVALLAZZI. 04 de fevereiro de 2010. 33 apud GALDINO. objetivo. 2010. 30 Sugestões para uma lei sobre o tratamento do endividamento de pessoas físicas em contratos de crédito de consumo: proposições com base empírica de 100 casos no Rio Grande do Sul.” 29 Recurso Especial n° 1061530/RS. o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.. p.br/pdf/a-legalidade-da-tabela- price. sob premente necessidade. op. cit. do STJ. São Paulo: Atlas. p. 48 CASADO. cit. Relator Ministro Sidnei Beneti.” 46 Princípio da justiça contratual. 45 Segundo a Súmula nº 60. p. 2ª Turma.. se for oferecido suplemento suficiente. engenheiro e especialista em perícias financeiras Gilberto da Silva Melo apresenta conclusão no sentido inverso. configurando o anatocismo”. 51 Proteção do Consumidor de Crédito Bancário e Financeiro. III . Cláudia Lima.. ou seja. 75). Dissertação (Mestrado Profissional em Gestão e Estratégia em Negócios). Matemática financeira com HP 12C e Excel.. op. etc. 2002. ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. 52 A utilização da Tabela Price em contratos empréstimo ou financiamento efetivados por instituições integrantes do Sistema Financeiro de Habitação foi expressamente prevista na Lei nº 11. 2003.crcpr.123. Rubens.restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato. 132 .). 50. enquanto que o Código do Consumidor regula relação entre desiguais. é matéria cuja comprovação depende de prova. 127. p.089 (2008/0257375-5). 312-313.2009.adv. 2010.04.2009.A legalidade da utilização da Tabela Price para o reajustamento dos contratos é matéria firmado no âmbito deste Tribunal e. Rio de Janeiro. § 2o Não se decretará a anulação do negócio.pdf>. DJe 20. 54 Crédito imobiliário: a falácia da capitalização de juros e da inversão do momento de deduzir a cota de juros.031. 2003. p. empresários. No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO ORDINÁRIA – EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL – LEILÃO – SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO – SFH – DECRETO-LEI Nº 70/1966 – TABELA PRICE – 1. 5.se mostra excessivamente onerosa para o consumidor. Disponível em: <http://www. 1002.(.ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence. DJe 25. 42 Art. BRUNI..htm>.. Relatora Ministra Eliana Calmon. Acesso em: 02 ago 2010..br/publicacoes/downloads/ revista139/tabela_price. FAMÁ. Adriano Leal. 151 f. II . que tais pontos dizem respeito ao saldo devedor do contrato. op. 353. de acordo com o Código Civil de 2002. entre outros casos. § 1º do CDC: “Presume-se exagerada. de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual. 53 A legalidade da tabela Price.” 43 “Art. DJe 19. e atualiz. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 125. 54. 157.06. op. op.977. juros sobre juros. de 07/07/2009 (art. 50 A alegada capitalização de juros na tabela Price. cit. Márcio Melo. p. 17. p.00. rev. § 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. cit. no que diz respeito à existência de capitalização.0113697/RS.aepadvogados.278. p. não afetando as prestações mensais. Relatora Desembargadora Marga Inge Barth Tessler. sustentando o expert que “A Tabela Price contempla juros compostos.07. 49 Cf.ENTRE ASPAS 41 MARQUES. Ocorre a lesão quando uma pessoa.) 2.” 44 Sérgio Cavalieri Filho frisa que o Código Civil exige a premente necessidade ou a inexperiência para a configuração da lesão porque disciplina relações entre iguais (particulares. É de se ponderar. Acesso em 02 ago. p.2009. a vantagem que: I . Proteção do consumidor de crédito bancário e financeiro. as quais sujeitam-se ao Plano de Equivalência Salarial – PES” (Agravo de Instrumento n° 2009. 156). p. um deles reconhecidamente mais fraco e vulnerável (Programa de direito do consumidor.06. em artigo intitulado Tabela Price: juros simples ou compostos?. se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. da 3ª Turma. O advogado. 796. 55 Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 1. cit. p.694 – (2008/0032454-0). ed.org. 2008. por outro lado. Rio de Janeiro: Forense. “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante. ou por inexperiência. 371). Disponível em: <http://www. Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro. 47 Direitos do consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. 56 Recurso Especial nº 1.Instituto de Ciências Humanas e Sociais. considerando-se a natureza e conteúdo do contrato. 4ª Turma. tais como a quantificação do dano e a possibilidade de ação regressiva ajuizada pelas escolas contra os alunos e professores autores das agressões. 3.1.2. porém relevantes. bem como na responsabilidade civil objetiva.1. Lista de citações. Palavras-Chave: Violência. Sumário: 1. Graduada pela Universidade Federal da Bahia – UFBA e pós-graduada em Direito do Estado pelo JusPodivm. e de normas infraconstitucionais dispostas principalmente no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. A responsabilidade do Estado prestador do serviço educacional 3. A responsabilidade objetiva com base no Código de Defesa do Consumidor 3. Objetiva. A responsabilidade das escolas pelo bullying praticado pelos educandos 3. são verificados alguns aspectos secundários. Alegações de defesa contra a responsabilidade civil pela prática de bullying 3. por ato de terceiro e pela relação de consumo. A responsabilidade objetiva do Estado por ato comissivo 3. As faces do bullying escolar.3. Sua função primordial é coibir a violência. A responsabilidade das escolas pelo bullying praticado pelos educadores 3. Subjetiva.2.2.3.2.5.1. busca-se caracterizar o papel do Poder Judiciário na luta contra essa modalidade de violência por meio da responsabilização civil das escolas e do Estado.2. Responsabilidade Civil. em regra.2. Analisa-se o enquadramento da conduta dos educandários e do Estado na responsabilidade civil subjetiva pela prática de ato ilícito por omissão. 1. 133 .2.2. Introdução O direito serve.A REVISTA DA UNICORP O BULLYING E A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS ESCOLAS Clarissa Nilo de Magaldi Advogada.3. Ação regressiva da escola em relação ao bully.3.2. Conclusões. A caracterização da responsabilidade civil das escolas 3. A responsabilidade objetiva das escolas 3. As diversas modalidades de bullying 2. Escolas. 4.2. Ademais. Noções gerais acerca do bullying escolar 2. 2.4.1.1. A fixação do quantum indenizatório 3.2. à composição dos conflitos decorrentes das relações culturais.2.1. A responsabilidade subjetiva das escolas pela prática de ato ilícito por omissão 3. A responsabilidade objetiva pelo ato de terceiro 3. com embasamento jurídico no sistema brasileiro a partir da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. conseqüências e o papel dos educadores na prevenção e repressão das agressões. Introdução. Bullying. como modo de controle social de última instância1. Por fim. A responsabilidade subjetiva do Estado por ato omissivo 3. à responsabilização civil das escolas. quando prestador do serviço público de ensino. 5. Resumo: Por meio do presente trabalho objetiva-se analisar o fenômeno bullying perpetrado no ambiente escolar e seus envolvidos. da prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana.1. Hannah Arendt conclui que “isso indica quanto a violência e sua arbitrariedade foram consideradas corriqueiras e. sofrem algum tipo de violência nas escolar. a participação do Poder Judiciário na repressão do bullying. 70% dos 12 mil estudantes entrevistados afirmaram terem sido vítima da violência. sofrem mais danos psíquicos que adultos agredidos pela mesma modalidade de violência6 pois são mais suscetíveis às influências negativas externas e. considerando o importante papel por ela assumido perante a história e política humana. o bullying é uma prática extremamente disseminada que aflige o dia-a-dia de alunos e professores em todo o mundo. prevenção. datado de outubro de 2008. em ambientes de graduação superior3. Conforme ressalta Sônia Maria de Souza Pereira. diversas instituições de ensino têm apresentado propostas pontuais e específicas de enfrentamento do problema. portanto. inclusive. que tenciona incluir “medidas de conscientização. como expressão da Síndrome dos Maus-Tratos Repetitivos7. por conseguinte. Nessa linha. por dia. merece intervenção estatal e tutela legislativa e jurisdicional especial tendente à sua erradicação. que não submetem o problema ao órgão jurisdicional. cuja interferência depende de provocação. região ou nível de escolaridade dos envolvidos. de autoria da mencionada pesquisadora. Por essa razão. 1 milhão de crianças em todo o mundo. Nesse intento. ele é confundido com indisciplina ou brincadeiras imaturas. Geralmente. contudo. apesar de estarem presentes em vários âmbitos sociais – como nos relacionamentos familiares. ainda assim poucas têm consciência de sua existência ou mesmo das graves conseqüências advindas desses atos cruéis e intimidadores”5. como o célebre programa “Educar para a Paz”9. No ambiente escolar. aos efeitos nocivos dessa espécie de violência que interfere negativamente na formação de sua personalidade e em diversos aspectos de sua vida futura. Sucede que as crianças e adolescentes. Considera-se que tal indiferença judiciária deve-se. o que mascara seus efeitos estimulantes de transtornos metais e doenças psicossomáticas. pessoas cujo desenvolvimento cognitivo ainda está em curso. laborais etc. de autoria do Deputado Estadual Alberto Feitosa. país. sendo um terço relacionada ao bullying4. sendo suas práticas danosas identificadas. o bullying conforma agressões corriqueiras e negligenciadas. à inércia das vítimas.ENTRE ASPAS de modo a possibilitar o convívio harmônico dos indivíduos organizados em sociedades. Surpresa com a escassez de estudos científicos acerca da violência. em grande parte. constatou-se que. ninguém questiona ou examina o que é óbvio para todos”2. No Brasil. Cléo Fante afirmou ser o bullying um problema de saúde pública8 que. como tal. A vitimização pelo bullying nessa fase de descobertas os torna mais propensos a transformarem-se em sujeitos agressores e a disseminarem a violência na sociedade. O problema se agrava quando se considera os fatores externos que incentivam a perpetuação e incremento da prática. presidida pela organização nãogovernamental Plan. conforme projeto de lei n. são desvalorizadas quanto às suas conseqüências gravosas à integridade física e psíquica dos ofendidos. 134 . Também o Poder Legislativo tem empregado esforços no combate do bullying. –. da Assembléia Legislativa do Estado de Pernambuco. negligenciadas. Permanece escassa. tão óbvias que. diagnose e combate ao bullying escolar no projeto pedagógico elaborado pelas escolas públicas e privadas de educação básica do Estado de Pernambuco. bem como da delinqüência e abuso de drogas na adolescência. carecendo de efetiva tutela jurídica pelo sistema brasileiro. “o bullying é um problema que existe em todas as escolas. e dá outras providências”10. independentemente de classe social. Em recente pesquisa. 1288 de 23 de outubro de 2009. fraternais. pois tem fundamento no sentimento de “coerência grupal”. como o meio mais eficiente à disponibilidade do Poder Judiciário para enfrentar o problema. oprimir. traduzido pelo Dicionário Oxford como “a person who uses her or his strenght or power to frighten or hurt weaker people”12. não é completa. amedrontar”. Noções Gerais Acerca do Bullying Escolar O termo Bullying é o substantivo derivado do verbo to bully. brigão13. principalmente. em descendente e ascendente18. que visa atacar tanto a integridade física como moral da vítima20.A REVISTA DA UNICORP refletindo a pouca conscientização social acerca da nocividade do bullying. expressa. assim. razão por que pode ser subdividido em bullying físico e bullying meramente moral. Quanto à posição hierárquica dos envolvidos. que se subdivide. Quanto ao número de agressores envolvidos no ataque a uma mesma pessoa ou grupo. formando vínculo mais forte entre os agressores17. Nada obstante. repressão dessa modalidade de violência no ambiente escolar. 2. uma vez que não é apta a diferenciar esse fenômeno estudado das demais formas de violência. O agressor é denominado bully – no plural. provocar. com a conseqüente imputação de obrigação de indenizar com caráter compensatório e – por que não? – punitivo. Embora se considere que a eficácia da violência não dependa da quantidade de pessoas que realizam o ataque. threaten. o fenômeno bullying pode ser classificado. As atitudes mais freqüentemente relacionadas ao bullying direto são os xingamentos. que marcam o bullying 135 . malgrado encerre noções corretas acerca do bullying. As Diversas Modalidades de Bullying Bullying é um fenômeno corriqueiro nas relações interpessoais. Essa conceituação. afirmam que “bullying is the wilful. nos últimos anos. é “o desejo consciente e deliberado de maltratar uma pessoa e colocá-la sob tensão” 14. que se exterioriza por meio de diferentes práticas. 2. conceituando o fenômeno sob o prisma do agente agressor. Com base nas formas de exteriorização das agressões praticadas contra as vítimas. “é na violência coletiva que vem à tona o seu caráter mais perigosamente atrativo”.1. O bullying direto caracteriza-se pela agressão anunciada. em direto e indireto19. Considera-se. de Antônio Houaiss11. por sua vez. apelidos ofensivos e ameaças. define-se bullying como o termo que designa a reiteração de comportamentos agressivos intencionalmente praticados contra quem se encontra em situação de vulnerabilidade. bullies –. intimidar. conscious desire to hurt. ou seja. TATUM e HERBERT. ou frighten someone”. a responsabilização civil de escolas que se omitirem perante o bullying. Nesse intento. a crescente divulgação do bullying nos meios de comunicação de massa. o bullying pode ser praticado de forma horizontal – no âmbito de uma relação de coordenação – ou vertical – em relações de subordinação. ainda. implicará logicamente no aumento de ações judiciais tendentes à prevenção e. que apresenta o sentido de “maltratar. por todos presenciada. o que pode ser expresso nos nomes valentão. o bullying pode ser classificado como individual ou coletivo16. pela lição do Dicionário Inglês-Português. devendo os profissionais da área jurídica estar preparados para atender satisfatoriamente a essa demanda. produzindo resultados igualmente diversos15. A segunda forma de perpetração do bullying é denominada de bullying indireto. pois crêem ser merecedoras dos assaltos contra si infligidos23. empurrões. os alunos e educadores que presenciam as agressões e nada fazem para impedi-las. a vítima dessa espécie de bullying não chega a ter conhecimento das razões de seu insulamento. numa espécie de ciclo vicioso que denominamos Síndrome de Maus-Tratos Repetitivos (SMAR)”26. sua vida afetiva e. a criança exposta a estímulos agressivos e intimidatórios os incorpora a seu repertório comportamental. o que dificulta sobremaneira a identificação dos responsáveis. desestabilizar a saúde mental da vítima denegrindo sua imagem perante terceiros. Não precisam ocupar posição hierárquica inferior.2. Essa modalidade de bullying é concretizada por via transversa. expressões do bullying físico22. comprometendo seu processo de socialização ao irradiar-se como “dinâmica psicossocial doentia repetitiva. mas apenas possuir qualidades pessoais que dificultem sua capacidade de reação e defesa e as transformem em alvo fácil para os agressores. uma vez que incentiva a perpetração da violência no ambiente escolar pela criação de uma expectativa de impunidade que legitima a atuação dos bullies. Embora normalmente os próprios colegas da vítima assumam o papel de agentes agressores. de modo dissimulado. produzindo sérios traumas psicológicos e físicos no agredido. que terminam por segregá-la como reação imediata à difamação24. Sua atuação passiva é mola propulsora do bullying e deve ser combativa. pedagogos e demais funcionários da instituição de ensino27. influenciando sua personalidade e suas relações interpessoais. pode ocorrer de os ataques serem perpetrados por seus professores. o ambiente familiar desajustado. inclusive. As vítimas de bullying. por ações que levam a vítima ao isolamento social e atacam sua integridade moral. caracterizando-se. mas sua mente. a falta de vigilância e orientação nas escolas e a valorização do comportamento agressivo pelos amigos e colegas25. murros e chutes. dar tapas. e bater. Justamente porque invadem o psiquismo do ofendido. basicamente. Conforme assente Gabriel Chalita. em seu desenvolvimento cognitivo. De fato. O desenvolvimento de traumas psicológicos pelos pacientes de bullying meramente moral é comum e recorrente. como a timidez e a ansiedade28. para sua prevenção. consumindo sua habilidade de auto-proteção. por sua vez. De ordinário. muitas vezes as vítimas sequer pedem ajuda. as seqüelas da violência moral são mais profundas que as físicas. são fruto do somatório de diversos componentes externos. os professores e coordenadores escolares atuam como bystanders quando não promovem ações afirmativas de discussão do bullying. e interrupção do abuso. que se protrai no tempo. 136 .ENTRE ASPAS meramente moral21. em razão dos meios adotados pelos agressores para investir contra a vítima. já que as agressões não atacam seu corpo. O agressor busca. eis que essa modalidade de violência tende a ser praticada por um período prolongado de tempo. As Faces do Bullying Escolar Os agentes agressores. A título de exemplo. ou bullies. segundo escólio de Cléo Fante. são pessoas que se encontram em situação de vulnerabilidade em relação a seu agressor e suportam ataques reiteradamente. que podem refletir em seu trabalho. entre eles a vitimização pretérita. no caso do bullying escolar. Bystanders são os espectadores do bullying. 2. agredir. ou não o reprimem quando careadas com suas práticas29. as escolas poderão ser compelidas à obrigação de indenizar pela prática de bullying entre seus muros a partir de dois fundamentos diversos: tanto pela conduta comissiva de seus prepostos educadores. Dessa forma. Na primeira hipótese. que visa reparar os danos suportados pela vítima. enquanto na segunda será subjetiva. Pela sua posição topográfica constitucional. Sendo assim. determina que “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento 137 . como pela negligência da instituição na coibição da violência. a dignidade da pessoa humana é atributo humano e valor constitucional supremo de observância obrigatória. de tal modo que não haverá Democracia. 5º. a dignidade da pessoa humana apresentase como “núcleo basilar do Estado Democrático de Direito. A Caracterização da Responsabilidade Civil das Escolas A responsabilidade civil das escolas decorrente do bullying é expressão da função social do instituto. Disposta como fundamento de todo o sistema jurídico. a responsabilidade dos educandários será objetiva. salvaguardando as gerações futuras da dinâmica psicossocial desagregadora engendrada pelo bullying escolar. Para que seja possível a imputação da obrigação de indenizar. direito à liberdade e direito-dever de solidariedade social e familiar34. é princípio fundante da responsabilidade civil subjetiva aquele “segundo qual cada um responde pela própria culpa – unuscuique sua culpa nocet”30. consistente em uma cláusula geral de tutela da pessoa. disposto em lei ou negócio jurídico32. e tão-pouco Direito. sempre que o obrigado a atuar se omitir estará verificado o nexo de causalidade. A negligência conforma a falha no dever de cuidado por omissão do agente e. a imprudência. na repressão do bullying. em cotejo com as circunstâncias do caso concreto em análise. simplesmente. O art. sempre que possível ou. sem sua efetiva concretização em todos os ramos jurídicos da vida social”33.1. principalmente. A imperícia verifica-se na falta de treinamento de um indivíduo para desempenhar a atividade profissional para a qual deveria ter se qualificado31. a imprudência e a imperícia. por ação. inicialmente o instituto da responsabilidade foi estruturado em torno da necessidade de verificação da culpa do agente. sendolhe imputável responsabilidade civil. 3. restituindo o status quo ante. pela prática do bullying de forma direta. bem como coibir a reiteração do comportamento danoso. caput. da CF/88 consagra a igualdade substancial dos indivíduos e. A Responsabilidade Subjetiva das Escolas pela Prática de Ato Ilícito por Omissão Segundo Caio Mário da Silva Pereira. tutela da integridade psicofísica. a partir da análise da culpa em sua atuação omissiva perante o imperativo da dignidade da pessoa humana e a necessidade de promoção dos direitos fundamentais. faz-se indispensável verificar os elementos constitutivos de seu suporte fático.A REVISTA DA UNICORP 3. A culpa do agente pode assumir uma das três formas de exteriorização: a negligência. Os comportamentos omissivos somente motivam a responsabilidade civil nas hipóteses em que há violação a um dever específico de atuação. quando estes atuarem na condição de agentes agressores (bullies). cujo substrato material pode ser desdobrado em direito à igualdade. Assim. o nexo de causalidade e o dano. É o que ocorre quando as instituições de ensino não atuam ativamente na prevenção e. como a conduta humana. compensá-la pelo prejuízo à sua integridade moral. em seu inciso III da CF/88. não podendo se omitir diante do tratamento humano ou degradante que lhes esteja sendo conferido. 138 . sob o instituto da responsabilidade pelo ato de terceiro. tais como o bullying.2. submetem-se à obrigação de promover a dignidade da pessoa humana e garantir o pleno desenvolvimento da personalidade da criança e do adolescente. conforme será adiante explanado. com base na responsabilidade civil objetiva. assim como o Poder Público. “la teoria de la eficacia inmediata implica que. A eficácia horizontal plena dos direitos fundamentais sobre as relações entre particulares36. Vale dizer. Qualquer que seja o objeto imediato do bullying escolar – atingir a integridade moral ou física da vítima – ele sempre ofende a dignidade da pessoa do paciente. ainda que privadas. Pela doutrina da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. cumpre apenas assinalar que não são excludentes uns dos outros. Optou-se por examiná-los separadamente por questões didáticas. explicita que os direitos extraídos do valor supremo da dignidade da pessoa humana são direitos subjetivos. es la norma constitucional la que se aplica como ‘razón primaria y justificadora’ (no necessariamente La única) de uma determinada decisión”37.ENTRE ASPAS desumano ou degradante”. sendo possível sua alegação cumulativa.35 A tentativa de enquadramento do bullying escolar como “brincadeira de criança” – percebida entre educadores que se furtam a seu dever de zelar pela saúde física e mental de seus alunos – não pode abalizar a ponderação ou mitigação da dignidade da pessoa humana. executiva ou judiciária. praticado na modalidade negligência. o dever de agir que consubstancia o ato ilícito por omissão no enfrentamento do bullying encontra fundamento na própria Constituição Federal. É dizer. Conforme elucida Juan María Bilbao Ubillos. no Código de Defesa do Consumidor ou. 3. teoria notoriamente adotada pelo Supremo Tribunal Federal na interpretação constitucional. ao fundamento de que incidem diretamente sobre as relações jurídicas privadas. as escolas. que podem ser aplicados diretamente sobre as relações entre particulares. permitindo o acionamento do Poder Judiciário para pleitear indenização pelo descumprimento da obrigação jurídica de promoção da dignidade e dos direitos fundamentais da vítima. excluindo do mundo jurídico as condutas que conflitarem com essa garantia fundamental. no regime jurídico aplicado ao serviço público. com normativa legal de desarrollo o sin ella. a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas encontra fundamento direto na Constituição. Assim. pois ostentam o dever jurídico de intervenção para a prevalência dos direitos fundamentais. a omissão das instituições de ensino na prevenção e na repressão do bullying praticado entre seus muros conforma ato ilícito. ainda. que dispensa o exame da culpa para sua configuração. A Responsabilidade Objetiva das Escolas A responsabilidade civil dos educandários pode ser fundamentada. ainda. prescindindo de intermediação legislativa. gerando a obrigação de indenizar pelas instituições de ensino que se omitirem. No que concerne à multiplicidade de argumentos apresentados para responsabilização objetiva das escolas. pois importa em diminuição de sua imagem e reputação perante seus pares e si próprio e lesiona outros direitos da personalidade. A obrigação de indenizar independentemente da culpa pode guardar embasamento na legislação jurídica disposta no Código Civil. c/c art. espectadores passivos. Dessa forma. in vigilando. saliente-se que há divergência doutrinária quanto ao fundamento da responsabilidade objetiva das escolas pelos atos de seus educandos. que haja ocasionado um dano a terceiro. na maioria dos casos40. a atuação dos professores e coordenadores escolares como bystanders. Diante dessa realidade. guarda ou vigilância. à vítima cabia o ônus de provar a negligência do responsável pelos atos do agente. ou in custodiendo do pretenso responsabilizado. enquanto pessoas em formação. se expressa em teses de vanguarda.1. No caso da responsabilidade pelo ato do empregado. Nesse ponto. para sua caracterização39. também designada de responsabilidade indireta. em seu corpo docente. IV do CC. 933 do CC. as escolas deveriam conter. como a teoria da responsabilidade pressuposta. A Responsabilidade das Escolas pelo Bullying Praticado pelos Educandos As crianças e adolescentes. na qual predomina “a relação causal entre o dano sofrido pela vítima e a atividade desenvolvida pelo causador do dano” 44. omitindo-se em reprimir as agressões ou em promover ações afirmativas de discussão do bullying. a jurisprudência. Evidenciando a tendência que visa assegurar a ressarcibilidade da vítima – e. dentre os quais importa o exame da responsabilidade dos estabelecimentos educacionais. positivada em seus incisos III e IV. o art.A REVISTA DA UNICORP 3. consagrou a presunção juris tantum ou relativa – ilidível por prova contrária – da “culpa de certa pessoa.2. No Brasil.2. do qual dificilmente conseguia se desincumbir. encontra fundamento no dever de vigilância 139 . que prevê hipótese de responsabilidade objetiva. de Giselda Hironaka43 –. Dessa forma. 932. se outra. o Código Civil de 1916 o inseriu na esfera da responsabilidade civil subjetiva. em razão do disposto no art. quando não baseada no Código de Defesa do Consumidor. o Supremo Tribunal Federal fixou hipótese de presunção absoluta de culpa. podendo tal obrigação ocorrer em relações contratuais ou extracontratuais38. restando desamparada judicialmente e irressarcida. inclusive. que estivesse sob sua guarda ou direção. implica na responsabilização dos estabelecimentos educacionais. modernamente. para sua prevenção. demandando o exame da culpa in eligendo. verifica-se quando alguém é chamado a responder pelas conseqüências jurídicas de um ato material de outrem. A Responsabilidade Objetiva pelo Ato de Terceiro A responsabilidade civil objetiva pelo ato de terceiro. Ao consagrar o instituto da responsabilidade indireta. educadores capazes de atender a essa demanda. fixa as hipóteses taxativas em que a obrigação de indenizar decorre unicamente da comprovação do nexo de causalidade entre o dano suportado pela vítima e a conduta daquele que merece proteção. a teor da súmula 34142.1. Assim. Sérgio Cavalieri Filho e Caio Mário da Silva Pereira entendem que a responsabilidade civil das escolas. com fundamento na teoria do risco. 932. 3.1. abstraindo o princípio do unuscuique sua culpa nocet. já que a intervenção de agentes externos ao bullying é de suma importância ao efetivo combate do problema que prejudica o pleno desenvolvimento da identidade de milhares de jovens em todo o mundo e no Brasil. perpetrasse ato danoso”41. a ordem jurídica inaugurada com o Código Civil de 2002 passou a prever a responsabilidade objetiva pelo fato de terceiro. exigem de seus educadores cuidados e competências especiais. a norma ínsita no art.ENTRE ASPAS que as instituições de ensino assumem perante seus estudantes.2. a responsabilidade civil das escolas e demais instituições de ensino – tais como Universidades – pela violência perpetrada por seus alunos. o estabelecimento de ensino poderá ser chamado a responder pelas agressões praticadas contra os alunos por seus funcionários. com fulcro no risco assumido pela prestação da atividade educacional. Será suficiente que haja subordinação jurídica entre as partes e que o ato ilícito tenha sido praticado durante a jornada de trabalho para que a escola seja diretamente implicada49. sem fixar limitação subjetiva de idade ou de qualquer outra ordem. Esta hipótese é afastada por Sérgio Cavalieri Filho. suas conseqüências são agravadas em razão das circunstâncias do caso. que confronta pessoas em níveis intelectivos diferentes48. para efeito de responsabilização por ato de terceiro. limite de idade dos hóspedes para que o dono do hotel se responsabilize por seus atos. que o objeto do presente trabalho se restringe ao bullying escolar praticado durante a infância e adolescência. A Responsabilidade das Escolas pelo Bullying Praticado pelos Educadores O bullying é uma prática disseminada no ambiente escolar sob diversas formas. uma vez que ela se encontra em estágio superior de desenvolvimento cognitivo. IV do CC/02 é clara em estabelecer a responsabilidade das escolas pelos atos de seus educandos. 933 do CC. Rui Stoco recorda que. Conforme já pontuado. propugna decorrer a responsabilidade não de um suposto dever de vigilância do educandário. as implicações dessa modalidade de violência sobre a vida e personalidade da vítima são mais brandas. na fase adulta. possibilita o manejo de ação regressiva em face dos representantes dos alunos46. Ademais. 932. porque tal obrigação de indenizar pauta-se no risco inerente à própria atividade profissional. Nessa situação. em razão do temor reverencial e confiança que costuma depositar em seus educadores. assim como não o faz em relação aos hóspedes e moradores e hotéis e albegues – tutelados no mesmo dispositivo. Defende-se. eis que o 140 . em posicionamento consonante com a responsabilidade objetiva. que lhe possibilita assumir posição defensiva. submetendo-se a esse tipo de agressão por mais tempo. Ressalva-se.2. Ademais. pedagogos etc. mas sim por assumirem o risco de sua atividade profissional e por imposição legal do art. psicólogos.1. circunstância que. Nessa hipótese. independentemente de sua idade ou nível de desenvolvimento mental. Embora seja comumente atribuído às relações travadas entre alunos. também é verificado na relação estudante-professor. educadores em sentido amplo – abarcando professores. quando afirma não poderem os pais “ser responsabilizados por atos dos filhos menores enquanto se encontram sob a guarda do colégio”47. 3. deve-se apreender os conceitos de empregador e empregado em sentido amplo. Se não há. prescindindo de vínculo formal que una as duas figuras. todavia. sua vítima costuma ser mais vulnerável e indefesa que no caso do bullying praticado entre colegas. inclusive. Maria Helena Diniz. –. portanto. por sua vez. doutrinária ou jurisprudencialmente. razão pela qual não admitem o manejo de ação regressiva pela instituição para se ressarcir pelos gastos indenizatórios45. por força do inciso III do art. 932 do CC. não será necessário que a instituição de ensino tenha atuado com culpa in vigilando ou in eligendo para que seja verificada sua responsabilidade. considerando que. nada justifica que seja fixado o limite da maioridade para a responsabilização dos donos de educandários pelos atos de seus alunos. sem prejuízo de eventuais perdas e 141 . a responsabilidade objetiva da escola não implica em sua imediata condenação. independentemente da existência de culpa. O estabelecimento educacional poderá alegar. Nada obstante. ao ser violado. no que concerne à prestação de serviço. Nesse sentido. No caso da prestação de serviços educacionais. Antes mesmo que o Código Civil ultrapassasse a cultura da responsabilidade baseada em culpa. A responsabilidade civil objetiva dos prestadores de serviços de consumo está prevista no art. a inocorrência dos atos agressivos declarados pela suposta vítima de bullying. Assim. bem como aqueles que não atendam às normas regulamentares da prestabilidade”. Os estudantes e seus pais são consumidores do serviço educacional prestado pelas instituições de ensino. Funda-se a teoria da responsabilidade do fornecedor pelos danos cometidos na prestação do serviço na exigência da preservação da dignidade da pessoa humana. o fornecedor deve oportunizar ao consumidor escolher entre as opções previstas nos incisos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. 6º. “pois ambos acolheram a responsabilidade objetiva. o Código de Defesa do Consumidor assume posição prioritária na tutela do serviço educacional prestado pelas escolas e demais instituições de ensino. Quando confrontado diante da prestação inadequada ou imprópria do serviço. A Responsabilidade Objetiva com Base no Código de Defesa do Consumidor O Código Civil de 2002 é um diploma legal subsidiário em relação às leis trabalhistas e especiais. a escola poderá se isentar de qualquer responsabilidade. pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços”. assegurada no art.2. que qualifica como “impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam. Carlos Roberto Gonçalves afirma que não há incompatibilidade entre o Código Civil e o CDC. ferindo a expectativa do consumidor. §2º do CDC. saúde e segurança (the right to safety). pelos desvios ao padrão de qualidade fixado anteriormente53. independentemente da culpa”50. por falta de seus pressupostos. para sua configuração. sejam elas de natureza privada ou pública. a prática do bullying pode fundamentar a responsabilidade civil do fornecedor do serviço educacional pelo vício do serviço. Dessa forma. I do CDC que.A REVISTA DA UNICORP Código Civil de 2002 consagrou hipótese de responsabilidade objetiva. no momento da matrícula escolar. a instituição de ensino se compromete. 20. o Código de Defesa do Consumidor já havia consagrado a responsabilidade objetiva em relação aos prestadores de serviços em geral51. que se expressa no princípio da proteção integral do consumidor e em seu direito à vida. a restituição imediata da quantia paga. 593. merecendo a tutela do sistema jurídico de proteção do consumidor. da verificação da culpa. enseja a responsabilidade civil objetiva por defeito do serviço52. positivado no art. a teor da norma disposta em seu art. 3. a auxiliar no desenvolvimento das competências psicomentais e sociais do estudante. ou seja. que estabelece que “o fornecedor de serviços responde. se provar que o autor da ação de indenização não sofreu os ataques alegados. prescindindo. em sua defesa. a submissão do estudante a agressões reiteradas contra sua moral no âmbito escolar representa grave defeito da prestação do serviço ao qual se obrigou a escola.2. monetariamente atualizada. Sendo assim. Assim. 20 do CDC: “a reexecução dos serviços. sem custo adicional e quando cabível. não sendo obrigada a restituir a quantia paga em mensalidades pelos alunos vitimizados. impende ressalvar. mas também. logicamente. Dessa forma. É o quanto afirmado por Rizzatto Nunes. Assim. §3º do CDC.2. o Estado deverá responder pelos atos de seus órgãos públicos. A responsabilidade civil pelos danos suportados por menor vítima de bullying em estabelecimento público de ensino deverá. quando o serviço educacional for oferecido pela Administração Pública Direta ou Indireta. sempre que o CDC refere-se ao fornecedor “está envolvendo todos aqueles que participaram da prestação do serviço. na forma do ensino público. Por fim. mais uma vez. o Estado não deverá suportar a obrigação de indenizar pelo bullying praticado em seus muros. o educandário deveria arcar apenas com as perdas e danos ocasionados pela violência. por conformar necessidade de interesse geral. A responsabilidade do Estado Prestador do Serviço Educacional A educação. serviços cuja execução espera-se de escolas. basicamente sob regime de direito público. de modo que seus atos são considerados como praticados 142 . ou o abatimento proporcional do preço”. pelo que poderá o consumidor escolher e acionar diretamente qualquer dos envolvidos”55. Embora de difícil comprovação. v. mas apenas o dano civil. pode ser prestada pelo Estado. serviço público é “toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados. Cumpre apontar. Por outro lado. em função da solidariedade existente entre eles. o Poder Público “tem a obrigação de prestar. essas circunstâncias podem servir para isentar a escola da obrigação de indenizar. Pela conceituação de José dos Santos Carvalho Filho. Vale dizer. já que não estaria em análise a prestação de consumo.ENTRE ASPAS danos. se considerada a responsabilidade indireta das escolas pela prática de bullying por seus funcionários ou demais alunos. Os órgãos públicos são o meio de exteriorização e manifestação da vontade das pessoas jurídicas às quais estão vinculados. a vítima poderá ser indenizada tanto pelas quantias pagas em mensalidades à escola. como pelos demais danos materiais – consultas com psicólogos. que são considerados fornecedores todos que desenvolverem a atividade do mercado de consumo. ser assumida pelo Estado56. que a responsabilidade objetiva da escola não implica em sua imediata condenação pelo bullying praticado entre seus muros. em qualquer de suas fases. em sua defesa. 3. a inocorrência dos atos agressivos declarados pela suposta vítima de bullying (inciso I) ou a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro (inciso II).3. ou ainda.g. a restituição parcial ou total da quantia paga”54. restando à instituição de ensino que arcar com o ônus indenizatório o direito de regresso em face do verdadeiro agressor. seus professores e educadores diretamente. não admitem reexecução. ainda. prevista no Código Civil. – e morais sofridos. mas sem exclusividade”58. Como o auxílio no desenvolvimento cognitivo do aluno e garantia de sua saúde e segurança. poderá a vítima de bullying acionar sua escola. com vistas à satisfação de necessidades especiais e secundárias da coletividade”57. nessa hipótese. Consoante norma positivada no art. quando a educação for prestada por particulares. 14. que empossa entendimento segundo o qual “o consumidor poderá exigir. Observa-se que. Conforme constata Sérgio Cavalieri Filho. A educação conforma uma espécie de serviço público sobre o qual o Estado não detém titularidade exclusiva. não só a indenização pelas perdas e danos. simultaneamente. o estabelecimento educacional poderá alegar. responsável. De acordo com a conduta humana ensejadora da responsabilidade civil estatal. A teoria do órgão descrita tem como principal característica o denominado princípio da imputação volitiva. atuou insuficientemente. a obrigação de indenizar poderá ser imposta subjetiva ou objetivamente. A Responsabilidade Subjetiva do Estado por Ato Omissivo A responsabilidade civil do Estado decorrente do bullying será subjetiva. nessas situações mais gravosas. citando posicionamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello e Oswaldo Aranha. a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva. afirma que a responsabilidade estatal por omissão na prestação de serviço público conforma hipótese de responsabilidade subjetiva. Lúcia Valle Figueiredo. dado que pode ser atribuída ao serviço público de forma genérica. embora juridicamente obrigado a obstá-lo. de Giselda Hironaka.3. de direito. não sendo. portanto. a sua coibição – em razão do princípio da legalidade que impõe ao Poder Público cumprir a Constituição de forma eficiente para garantia da dignidade e do desenvolvimento psíquico e educacional das crianças e adolescentes em idade escolar. numa de suas três vertentes. Apontar-se que a teoria da culpa anônima ou da falta do serviço. consoante demonstra a ementa do julgado do Supremo Tribunal Federal abaixo transcrita: Tratando-se de ato omissivo do poder público. Nesse caso. conformando o fundamento da responsabilidade do Poder Público pelos atos praticados por seus agentes. a sua omissão seria idônea a provocar a obrigação de indenizar pelos danos materiais morais suportados pelas vítimas de bullying na escola pública. a imperícia ou a imprudência. 3. a responsabilidade do Estado está pressuposta no sistema. considera-se estar o Estado obrigado a impedir as agressões entre os estudantes – promovendo a conscientização do meio escolar acerca do problema e. quando a conduta humana conformar ato próprio omissivo na prevenção e repressão do bullying no ambiente escolar. compelido”62. Assim. necessário individualizá-la. acima ilustrada.A REVISTA DA UNICORP pela própria pessoa jurídica59. é questionada por Flávio Tartuce. pois somente assim será possível verificar a existência do dever de agir que acompanha toda responsabilidade por ato omissivo. entretanto. No caso do bullying. com fundamento na doutrina da responsabilidade pressuposta. a falta do serviço63. a não ser pela teoria subjetiva”61. para somente depois se investigar o culpado64. Não é o outro o entendimento dos Tribunais Superiores. pelo que exige dolo ou culpa. que sustenta a revisão da responsabilidade subjetiva do Estado por omissão em casos mais extremos. devendo as vítimas ser primeiramente reparadas. ou se. 143 . abaixo dos padrões a que estava. a negligência. O referido autor sustenta que. tendo agido. já que. principalmente. pressupondo a verificação de culpa na atuação do órgão público.1. não há como se verificar a adequabilidade da imputação do Estado na hipótese de omissão. a responsabilidade do Estado repontará apenas “se o Estado não agiu para impedir o dano. “ainda que consagre o texto constitucional a responsabilidade objetiva. por imputar a vontade do órgão público à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence60. justamente. que envolvam a falta de segurança.2. da atuação comissiva do preposto estatal como agente agressor do bullying. pois confronta com direitos fundamentais e com a promoção da dignidade da pessoa humana. mas sim do risco administrativo. culpa ou dolo. 43 do CC somente se refira à responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público. portando.3. que exigem destaque no sistema jurídico do neoconstitucionalismo.As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes. ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano. todavia. 3. § 6º da CF . o exame da culpa somente serve à verificação do direito de regresso do Poder Público em face do agente público. a inocorrência do dano à integridade moral da vítima de bullying não serve à 144 . na responsabilidade objetiva do Estado. A Responsabilidade Objetiva do Estado por Ato Comissivo A responsabilidade civil do Estado pode decorrer. por parte destes. o dispositivo constitucional em epígrafe ocupa-se em abranger na obrigação de indenizar as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. Ao sustentarem a adoção da responsabilidade objetiva do Estado pelo sistema jurídico brasileiro. Nesse caso. ainda. a quebra do nexo causal”. Alegações de Defesa Contra a Responsabilidade Civil pela Prática de Bullying O universo de argumentos a serem suscitados pelos estabelecimentos de ensino diante da suposta prática de bullying no ambiente escolar não é amplo. são acompanhados por Flávio Tartuce67. causarem a terceiros. a responsabilidade do Poder Público será objetiva. como argumento para a exclusão da obrigação de indenizar66. Art. 37.ENTRE ASPAS 3. não surgirá a pretensão regressiva para o Estado. 43 do CC. Também a negação do fato constitutivo do autor pende insubsistente e de difícil comprovação. se houver. com espeque no art. §6º da CF65. Como se pode inferir da análise do §6º do art. assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. o Poder Público sempre poderá manejar ação de regresso contra o agente agressor. responsável direto pelo bullying.2. embora o art. Considerando. Ou seja. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros. uma vez que as pesquisas referentes à disseminação do bullying apontam para dados alarmantes. 43 do CC e no art. Nesse posicionamento. que prevêem a submissão de 100% das escolas brasileiras a essa modalidade de violência68. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona ressalvam que “não implica dizer que o nosso sistema tenha adotado as teorias do risco integral ou risco social. Por fim. Art.2. 37. que admite. Vale observar que. nessa qualidade. 37 supracitado.3. a exemplo da situação em que os ataques são perpetrados por professores no exercício da atividade pública de ensino. que o bullying somente admite a modalidade dolosa. se o agente não houver atuado com dolo ou culpa. a agressão deve figurar-se como satisfatória. Trata-se. 145 . ou usuário de serviços públicos70. Assim. compreendem o dano moral sob dois prismas. uma verba pedagógica. a culpa exclusiva da vítima. as instituições de ensino poderão alegar a ocorrência de qualquer das excludentes de causalidade – caso fortuito e a força maior.4. o cuidado em não exceder as funções da indenização deve ser redobrado. deixando-a ao arbítrio dos órgãos jurisdicionais. prescindindo da demonstração de danos psicológicos ou físicos por parte do paciente. tal dispositivo será considerado inválido. por abusivo. abandonando a abordagem unidirecional das teorias exclusivamente satisfatórias ou compensatórias. pois. Revela-se como melhor tese defensiva a quebra do nexo de causalidade entre o dano e a conduta agressiva. públicas ou particulares. pedagógica e punitiva da condenação71. portanto. ao lado da verba compensatória. de expressão da função social da responsabilidade civil. No que tange à quebra do nexo causal. 3. impede a adoção do sistema tarifário da quantificação da indenização por danos morais. a legítima defesa. a teoria do desestímulo ou punitiva relativiza a natureza jurídica da reparação do dano moral. enquanto para o ofensor deve ser apresentado o seu aspecto sancionatório”72. o estado de necessidade. empregado. pois conforme comenta Judith Martins-Costa. Dessa forma. especialmente. expressase pela obrigação de indenizar pelos danos materiais e. pois atacam o nexo de causalidade da obrigação de indenizar. “pelos olhos da vítima. e não o elemento incidental culpa. Como o sistema constitucional de proteção integral da pessoa humana. As excludentes de causalidade deverão ser analisadas na responsabilização dos educandários pela omissão perante o bullying. de modo a estimular o agressor a alterar seu comportamento danoso. conforme pontua Salomão Resedá. conformando hipótese de dano in re ipsa – que dispensa prova quando apresentado em juízo como fundamento para a responsabilidade civil – ele se presume a partir da violação a direitos da personalidade. o exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal69 – malgrado considere-se de difícil comprovação a ocorrência de qualquer uma delas em razão da natureza reiterativa das agressões que conformam o bullying. coibir a perpetuação da conduta omissiva assumida pela maioria das escolas. o fato de terceiro. pois a fixação de quantia irrisória não surte o efeito de alteração do comportamento omissivo das instituições de ensino. para incluir. A Fixação do Quantum Indenizatório A responsabilidade civil das instituições de ensino. seja na objetiva. Assim. ao mesmo tempo. A quantificação do dano moral deve seguir os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. em sua defesa. morais suportados pelas vítimas de bullying escolar. quando pactuado contra consumidor.A REVISTA DA UNICORP isenção da responsabilidade civil das escolas. inaugurado pela Constituição Federal de 1988. ainda que ela esteja positivada no contrato de educação firmado entre a escola e os pais ou demais responsáveis pela vítima. Os adeptos da teoria do caráter misto da indenização. de modo a impedir o enriquecimento sem causa e. seja na hipótese de responsabilidade subjetiva. de maneira a atender às funções compensatória. os agentes agressores somente não poderão alegar a existência de cláusula de não indenizar. Contudo. SENTENÇA REFORMADA. ABALOS PSICOLÓGICOS DECORRENTES DE VIOLÊNCIA ESCOLAR. É certo que tais agressões. tais providências foram inócuas para solucionar o problema. configuram dano moral cuja responsabilidade de indenização seria do Colégio em razão de sua responsabilidade objetiva. restou demonstrado nos autos que o recorrente sofreu agressões físicas e verbais de alguns colegas de turma que iam muito além de pequenos atritos entre crianças daquela idade. 2. As excludentes de causalidade – caso fortuito e a força maior. a culpa exclusiva da vítima. ou a instituições que visam a promoção da dignidade das crianças e jovens A fixação do quantum indenizatório deve levar em consideração. CONDENAÇÃO DO COLÉGIO. na situação em que a atuação da vítima favorece a ocorrência do dano. o Colégio réu tomou algumas medidas na tentativa de contornar a situação. Nesse ponto. no caso concreto. Assim. durante todo o ano letivo de 2005. em confronto com a culpa lato senso do autor do bullying. DANOS MORAIS. Com efeito. somando-se ao comportamento do bully – como no caso da vítima provocativa – o valor da reparação arbitrada pelo magistrado deve ser reduzida proporcionalmente à influência da vítima na cadeia causal que gerou o dano indenizável. vale transcrever a emenda da recente decisão da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. o fato de terceiro. contudo. inclusive. o estado de necessidade. Este pretende receber indenização sob o argumento de haver estudado no estabelecimento de ensino em 2005 e ali teria sido alvo de várias agressões físicas que o deixaram com traumas que refletem em sua conduta e na dificuldade de aprendizado. designado pelo juízo. de relatoria do Desembargador Waldir Leôncio Júnior. Cuida-se de recurso de apelação interposto de sentença que julgou improcedente pedido de indenização por danos morais por entender que não restou configurado o nexo causal entre a conduta do colégio e eventual dano moral alegado pelo autor. propõe-se. quando houver incidência de causas concorrentes. 1. tendo em vista que as agressões se perpetuaram pelo ano letivo. pioneira no reconhecimento da lesividade do bullying perpetrado no ambiente escolar para o livre desenvolvimento da criança e do adolescente. ainda. no interior do estabelecimento réu. conforme previsto no art. para se isentar da obrigação de indenizar. BULLYING. 146 . os diversos fatores e agentes que. VALOR MÓDICO ATENDENDO-SE ÀS PECULIARIDADES DO CASO. a legítima defesa. INDENIZAÇÃO. 945 do CC/2002. como o bullying se caracteriza pela reiteração dos comportamentos violentos. que a parte excedente à efetiva reparação do dano individualmente suportado pelo lesado seja destinada a um fundo de assistência social. o exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal73 – também poderão ser alegadas pelo agente agressor para reduzir o valor fixado a título de indenização. cuja ratio decidendi remonta a necessidade de promoção da dignidade da pessoa humana no ambiente escolar: DIREITO CIVIL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA. considera-se de difícil comprovação a ocorrência de qualquer uma das cláusulas excludentes de responsabilidade.ENTRE ASPAS Por outro lado. por si só. ou. para impedir que a fixação de uma indenização com base no punitive damage gere o enriquecimento sem causa do demandante. atuem para a ocorrência do evento danoso. Na espécie. principalmente na construção da cidadania. com fundamento no fato de outrem. no interior da família e do grupo em que este indivíduo se insere. Nesse ponto. ainda que aceita a tese de que as escolas respondem diretamente pela prática do bullying. depois. Contudo. de modo que cada ofensor assuma responsabilidade por sua quota real na participação do bullying. e. inclusive dispensando a fixação de litisconsórcio passivo entre o agressor e a instituição de ensino.000.A REVISTA DA UNICORP Talvez porque o estabelecimento de ensino apelado não atentou para o papel da escola como instrumento de inclusão social. em instituições como a escola. conforme insinuado anteriormente. sobretudo no caso de crianças tidas como “diferentes”. Também o Código de Defesa do Consumidor ostenta essa possibilidade. O parágrafo único do art. ou seja. pautado no Código de Defesa do Consumidor para fundamentar a responsabilidade objetiva do estabelecimento educacional. 13. Ademais. cumpre apontar que a ação regressiva em face do agressor. e o direito de regresso entre eles. o julgador verificou que o Colégio era de pequeno porte e localizado na periferia. No que concerne à responsabilidade civil objetiva pelo fato de outrem. ao prever a solidariedade entre todos os fornecedores do serviço educacional. para o estabelecimento de ensino surgirá 147 . no caso do bullying praticado por professores empregados da instituição de ensino. vale registrar que o ingresso no mundo adulto requer a apropriação de conhecimentos socialmente produzidos. “Neste processo de socialização ou de inserção do indivíduo na sociedade. adequado à condição econômico-financeira das partes. além de observada a gravidade da ofensa. No dizer de Helder Baruffi. Ação Regressiva da Escola em Relação ao Bully Inicialmente. a priori. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona consideram haver o Código estabelecido uma forma de solidariedade passiva entre o agente e seu responsável legal75.” [grifo nosso]74 Nesse julgado. somente se justifica no caso em que a instituição de ensino responde pela obrigação de indenizar indiretamente. O magistrado considerou que este valor seria.5. No particular. 942 do Código Civil de 2002 confirma tal entendimento ao estabelecer. tratando da responsabilidade civil objetiva pelo fato de outrem. 932 do CC não seja claro. fora fixado o quantum debeatur em R$3. embora o texto da norma contida no art. uma vez que haja assumido a responsabilidade pelos danos causados por terceiros. elas poderão assumir a pretensão regressiva em face dos professores e alunos que houverem sido co-autores do bullying. primeiro. uma relação de solidariedade entre os responsáveis indiretos e os autores e co-autores do ato. de modo a possibilitar à vítima acionar qualquer um deles para suportar o encargo ressarcitório76. em função da prática de ato ilícito por omissão na tutela da dignidade da pessoa humana e na promoção de seus direitos fundamentais. como uma espécie de nexo causal plúrimo. de acordo com as circunstâncias específicas do evento danoso. a educação tem papel estratégico. 3. Disso decorre que a vítima de bullying poderá exigir a reparação civil diretamente da escola – responsável indireto –.00 (três mil reais). em seu art. A interiorização de tais conhecimentos e experiências vividas se processa. consoante estabelecido 148 . não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem. por não se relacionar a responsabilidade objetiva das escolas a um dever de vigilância. portanto. tese mais afeita à doutrina da responsabilidade civil positivada tanto no Código Civil quanto no Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido também lecionam Encarna Roca79 e Sérgio Cavalieri Filho80. somente possível. devendo ambos ser chamados a responder pelos prejuízos causados. que deverá ser eqüitativa. pode acionálo perante a Justiça para reaver o que houver despendido em indenização à vítima do bullying. mas direta.ENTRE ASPAS a pretensão regressiva em face do efetivo agressor. Assim. que não possui qualquer relação de parentesco com o bully. se seus representantes não puderem arcar com a indenização ou não tiverem a obrigação de fazê-lo83. quanto à ação regressiva da instituição de ensino responsabilizada pelo ato de terceiro que. absoluta ou relativamente incapaz”. vale lembrar que existem casos em que a responsabilidade do menor na ação regressiva da instituição de ensino não será subsidiária. recair sobre a criança ou o adolescente subsidiariamente. a ação regressiva da escola em face dos estudantes agressores ou de seus responsáveis. a teor do disposto no art. Parágrafo único. na modalidade dolosa82. 934 do CC. não se sustenta tal entendimento. 934 da Consolidação das Leis do Trabalho. quando menores de idade. é sempre possível. Sendo o agressor funcionário do estabelecimento de ensino. Sucede que o bullying pressupõe a intencionalidade do ataque. A mera interpretação literal do dispositivo possibilita constatar que o ordenamento não distingue. ainda. por exemplo. Contudo. 928. de modo que sempre será possível ao empregador acionar o professor ou educador bully para reaver o quanto despendido em indenização pecuniária. mas ao risco assumido na prestação da atividade profissional. Aplica-se. o aluno ou professor que houver praticado os atos abusivos caracterizadores do bullying77. Carlos Roberto Gonçalves. Existe divergência doutrinária no que concerne à possibilidade de manejo de ação regressiva pela escola em face dos responsáveis pelos menores infratores. De fato. Por fim. como pontuado anteriormente. nesse ponto. eis que o bullying é modalidade de violência que se caracteriza pela repetição de ataques à integridade moral e/ou física da vítima. podendo. que oportuniza ao empregador descontar do salário do funcionário pelos danos causados dolosamente. não restam dúvidas de que a instituição de ensino. a ação regressiva está prevista no art. entre os menores absoluta e relativamente incapazes. Consigna-se. que define ser possível a recuperação do que se pagou pelo dano causado por outrem “salvo se o causador do dano for descendente seu. Assim. sustenta que os pais não assumem a obrigação de responder pelos atos dos filhos na escola porque durante o horário escolar há transferência de guarda e do dever de vigilância para a própria escola78. ao caso. O incapaz responde pelos prejuízos que causar. todavia. se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. 928 do CC/2002. sendo o agressor menor de idade. a norma ínsita no art. que alterou o sistema jurídico anterior: Art. ainda que sob a forma de dolo eventual. A indenização prevista neste artigo. a responsabilidade pelo ressarcimento regressivo caberá a seus pais. cumpre consignar que somente é admitida a ação regressiva quando o empregado age com dolo ou culpa81. A REVISTA DA UNICORP pelo art. Art. razão pela qual se propõe a atuação ativa do Poder Judiciário no enfrentamento do fenômeno. Uma vez que ostentam o papel de palco de relacionamentos que auxiliam e determinam a formação da personalidade da criança e do adolescente. que não possui escopo punitivo. face à sua disseminação. “tendentes a interferir no seu processo de desenvolvimento objetivando melhor compreensão da realidade e efetiva integração social”84. a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: II – Obrigação de reparar o dano. de vizinhança e. interferir nesse ciclo vicioso de violência e alterar a história de milhares de jovens que diariamente são expostos a ataques e agressões à sua integridade física e moral diante da conivência daqueles que deveriam. como tal. com a conseqüente imputação de obrigação de indenizar com caráter compensatório e punitivo. na forma de medida sócio-educativa de reparação civil do dano. a priori. zelar por seu livre desenvolvimento. 4. laborais. É antigo porque traduz um meio de propagação de violência que sempre existiu em ambientes sociais variados. já que a dignidade da pessoa humana é plenamente ofendida quando crianças e adolescentes sofrem humilhações ou outros tipos de danos à sua moral ou. por conformar um instrumento socializante e disciplinador. seus educadores. surge. recomenda-se a imputação da medida. O bullying gera a perpetuação da violência em diversos ambientes das relações humanas interpessoais. 149 . como nas relações entre familiares. para assumir a posição de problema de saúde pública que. principalmente levando em consideração as circunstâncias especiais em que se encontram as vítimas do bullying escolar durante o processo de formação de sua personalidade. Seu estudo e compreensão conformam o primeiro passo para resolução do problema da violência estrutural. deixando de ser uma questão pontual. como o meio mais eficiente à disponibilidade do Poder Judiciário para. assim. coibindo a perpetuação dessa forma de violência pelas mãos do agressor punido. II do Estatuto da Criança e do Adolescente. 112. propugna o princípio da proteção integral da criança e do adolescente. As agressões que caracterizam o bullying escolar merecem coibição jurídica e estatal. as escolas não podem se furtam de assumir uma postura enérgica na prevenção e repressão do bullying. 112. sempre que as circunstâncias fáticas permitirem. adstrita às escolas. livre e em condições de igualdade com as demais pessoas. Verificada a prática de ato infracional. nas escolas85. inclusive. em especial. Conclusões O bullying é um fenômeno ao mesmo tempo recente e antigo. A responsabilização civil das instituições de ensino que se omitirem no enfretamento do bullying. porque somente nas últimas décadas passou a ser tema de interessantes debates entre educadores de todo o mundo. A medida sócio-educativa. as circunstâncias e a gravidade da infração. quando não são promovidas políticas afirmativas para a garantia de seu pleno desenvolvimento. deve sofrer intervenção estatal. atendendo ao imperativo da dignidade da pessoa humana. É recente. Sendo assim. §1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la. 2009. 87. Trad: Roberto Cataldo Costa. Gabriel. Campinas: Russel. p. p. p. 2008. p. Bullying Escolar: perguntas e respostas. 2001. PEDRA. Trad. 22 MIDDELTON-MOZ. 2005. p. 13 MICHAELIS. Bullying: fenômeno gera violência e deve ser combatido. PEDRA. Oxford: Oxford University. Bullying: Violência entre pares. 68. p. Fenômeno Bullying: Como prevenir a violências nas escolas e educar para a paz. Disponível em: <http:// www. São Paulo: Melhoramentos. 84. Pedagogia da Amizade – Bullying: o sofrimento das vítimas e agressores. 11 HOUAISS. Adolescência Hoje. 2006. 18 PAMPLONA FILHO. 32.br/visualizar. José Augusto. 5 ed.br/arquivos/downloads/pdfs/nocoes_conceituais. p.ba. 2005.. Machado. prevenção.com. Porto Alegre: Artmed. 10 PERNAMBUCO. Rodolfo. 82. José Augusto. São Paulo: Paulus.pdf. p. 24 CHALITA. Bullying: Estratégias de sobrevivência para crianças e adultos. 2008.mp. Sociologia Jurídica. 2009. 25 CHALITA. Sobre a violência. 166. 62. São Paulo: Saraiva. Cléo. Cléo. acessado em 11 de novembro de 2009. Ana.ENTRE ASPAS Notas _______________________________________________________________________________ 1 NETO. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira. p. Bullying e suas implicações no ambiente escolar. 2007. 16 PERREIRA. 2008. p.br/paginas/?id=3598&grupo=6&paginapai=3599/3596&dep=2984&numero=1288/ 2009&docid=661339>.: Carlos Almeida Pereira. 2007. p. 4 BAHIA. 20 CHALITA. 150 .edu. 23. p. Ministério Público. Assembléia Legislativa do Estado.9.alepe. 6. São Paulo: Saraiva. p. 6 KLOSINSKI.externato-penafirme. Campinas: Verus. Pedagogia da Amizade – Bullying: o sofrimento das vítimas e agressores. 2 ARENDT. Campinas: Verus. 8 Ibid. 1995. Dicionário Prático Inglês. 2 ed. Mary Lee. 83. Cléo. 14 FANTE. ZAWADSKI.gov. p. Noções Conceituais sobre Assédio Moral na Relação de Emprego. São Paulo: Gente. 17 ARENDT. 1987. acessado em 30 de outubro de 2009. Hannah. 27 Ibid. Cléo. Hannah. 23 CHALITA. 2008. 2009. 1997. Disponível em: http://www. Gabriel. diagnose e combate ao bullying escolar no projeto pedagógico elaborado pelas escolas públicas e privadas de educação básica do Estado de Pernambuco. 2008.. 7 FANTE. 94. 2008. acessado em 27 de outubro de 2009. 9 Ibid. 21 MALDONADO. p. p. 12 CROWTHER.pe.faculdadebaianadedireito. Antônio. Fenômeno Bullying: Como prevenir a violências nas escolas e educar para a paz. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira. Maria Tereza. Gabriel. acessado em 11 de novembro de 2009. 24.41. Jane. 17. p. p. 5 PEREIRA. São Paulo: Gente. Rio de Janeiro: Record.. Bullying e suas implicações no ambiente escolar. São Paulo: Gente. Sônia Maria de Souza. Trad. Günther. Pedagogia da Amizade – Bullying: o sofrimento das vítimas e agressores. Projeto de lei nº 1288/2009. Oxford Advanced Learner’s Dictionary of Current English.pt/ Bol-Bullying. 147. Bullying Escolar: perguntas e respostas. André Duarte. 26 FANTE. 2 ed. Dicionário Inglês-Português. p. p. Gabriel. Disponível em: <http://www. 81. André Duarte. Pedagogia da Amizade – Bullying: o sofrimento das vítimas e agressores. Petrópolis: Vozes. Sônia Maria de Souza. Disponível em http://www. 15 FANTE. 3 PEREIRA. Assédio Moral – Um manual de sobrevivência. 19 EXTERNATO de Penafirme. ed. 94. 2009. 25-26. Porto Alegre: Artmed. 21. p.9. Dispõe sobre a inclusão de medidas de conscientização. São Paulo: Gente. 62.p. Jonathan. Trad. 86. e dá outras providências.gov. 9 ed.asp?cont=1515>. Porto Alegre: Artmed. A Face Oculta: Uma história de bullying e ciberbullying. 63. 2009. p. São Paulo: Paulus. Em tradução livre: “pessoa que usa sua força ou poder para amedrontar ou maltratar pessoas mais fracas”. Sobre a violência.pdf. v. p. Rio de Janeiro: Renovar. Sérgio. Rui. 353. 118. São Paulo: Saraiva. 31 TARTUCE. 8 ed. 2005. 46 DINIZ. Responsabilidade Civil. Programa de Responsabilidade Civil. Rodolfo. Lúcia Valle. 175. Alvino. 3 ed. Curso de Direito do Consumidor. 2005. 2007. Maria Helena. 899. p. 43 HIRONAKA. p. Responsabilidade Pressuposta. Rio de Janeiro: Renovar. 2008. 2003. Rio de Janeiro: Forense. 59 LIMA. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas. v. ed. 136.São Paulo: Saraiva. p. São Paulo: Saraiva. 40. 24-25..São Paulo: Saraiva. Belo Horizonte: Del Rey. p. José dos Santos. 34 MORAES. 2004. p. Curso de Direito Civil Brasileiro. p. p. 9 ed. 8 ed. p. São Paulo: Atlas. 2001. 44 PEREIRA. São Paulo: Saraiva. BESSA. 2004. 29 Ibid. 56 GAGLIANO. São Paulo: Malheiros. 50 GONÇALVES. 45 CAVALIERI FILHO. 1998. v III. 38 LIMA. v III. A Responsabilidade Civil pelo Fato de Outrem. 2009. 260. 269. Caio Mário da Silva. São Paulo: Saraiva. 17. Novo curso de direito civil. 41 DINIZ. 2008. Curso de Direito Administrativo. 21 ed. Sérgio. 2009. 62 MELLO. 287. p. p. 4. 54 NUNES. 13. Leonardo Roscoe. 164. p. Cléo. 39 PEREIRA. 4. Curso de Direito Administrativo. 2004. p. p. Celso Antônio Bandeira de. Programa de Responsabilidade Civil. 2007. 60 CARVALHO FILHO. São Paulo: Atlas. p. 98. 55 CAVALIERI FILHO. São Paulo: Saraiva. 85 35 36 MOREIRA. Programa de Responsabilidade Civil. p. 42 GAGLIANO. Obtenção dos Direitos Fundamentais nas relações entre particulares. 356. 57 CARVALHO FILHO.. p. 30 PEREIRA. 7 v. 194-195. 86. PAMPLONA FILHO. 47 CAVALIERI FILHO. Antônio Herman V. Rio de Janeiro: Forense. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 4 ed. Direitos Fundamentais e Direito Privado. 151 . São Paulo: Malheiros. 22 ed. p. 68. Curso de Direito Civil Brasileiro. A Responsabilidade Civil pelo Fato de Outrem. Rio de Janeiro: Forense. 2007. 9 ed. Maria Celina Bodin de. 523. Juan María Bilbao. 6 ed. 7 ed. Carlos Roberto. Sérgio. 32 CAVALIERI FILHO. 8 ed. p. Caio Mário da Silva. Caio Mário da Silva. 2008. 199. 148. 58 MELLO. Pablo Stolze. Campinas: Verus. Rio de Janeiro: Forense. p.69. Claudia Lima. 97. 2008. 4 ed. 2008. 47. 7 v. 2008. p. 316-317. Eduardo Ribeiro. 53 BENJAMIN. 6 ed. Sérgio. 40 GONÇALVES. 199. 2009. 37 UBILLOS. 309. 2001. p. José dos Santos. ed. Alvino. São Paulo: Atlas. Fenômeno Bullying: Como prevenir a violências nas escolas e educar para a paz. O Direito do Consumidor na Era da Globalização: a Descoberta da Cidadania. 2 ed. 509. 33 COCURUTTO. PAMPLONA FILHO. 9 ed. 1973. p. p. 2003. Direito Civil.A REVISTA DA UNICORP 28 Ibid. Novaes. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009.. MARQUES. Curso de Direito Administrativo. 1973. 2008. Rodolfo. São Paulo: Método. Constituição. 2001. p. 637.). 86. 47. Tratado de Responsabilidade Civil. p. Responsabilidade Civil. 271-272. Manual de Direito do Consumidor. p. Os princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Inclusão Social. p. Ingo Wolfgang (Org. Rio de Janeiro: Forense. Maria Helena. v. Direito Civil Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 21 ed. Carlos Roberto. 2008. 48 FANTE. Celso Antônio Bandeira de. 17. 2008.2. 960. Danos à Pessoa Humana. p. p. ¿En qué medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? In: SARLET. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Pablo Stolze. Responsabilidade Civil. Malheiros. 61 FIGUEIREDO. 22 ed. 2007. p. Novo curso de direito civil. 3. p. 52 MELLO.. Rio de Janeiro: LumenJuris. Giselda Maria F. 51 Ibid. 49 STOCO. Sônia Maria Vieira. Malheiros. ed. 27-29. Rizzatto. Flávio. Ailton. Manual de Direito Administrativo. Manual de Direito Administrativo. 2008. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 7. Novo curso de direito civil. 7 v. v. p. p. 65 FIGUEIREDO. 2008. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 72 RESEDÁ. 152 . 6 ed. Programa de Responsabilidade Civil. p. Olympio Sotto. 2009. v. Novo curso de direito civil. São Paulo: Método. 2008.)&base=baseAcordaos>. 153. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. 2005. 61. p. Florianópolis: Conceito Editorial. p. 2008. São Paulo: Atlas. p. 4. Direito Civil. v. p. v III. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Atlas. 5 ed. v. p. Curso de Direito Administrativo. PAMPLONA FILHO. ed. 3 ed.). 4 ed. Waldir Leôncio C. 2009. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. PAMPLONA FILHO. São Paulo: Malheiros. 4 ed. p. 7. São Paulo: Método. 8. Direito Civil Brasileiro. v. Flávio. 571. 101. 2008. 523. Direito Civil Brasileiro.820.jus. 4 ed. São Paulo: Malheiros.2006. Novo curso de direito civil. 83 Ibid. 2009. Rodolfo. 80 CAVALIERI FILHO. 468. 84 MAIOR. Munir Cury (Coord. Lopes Júnior. Lúcia Valle. 2008. 2 ed. 2004. PAMPLONA FILHO. 85 FANTE. p. Eduardo R.ENTRE ASPAS 63 BRASIL. 6 ed. Pablo Stolze. 152. Sérgio. 71 VENOSA. Cléo.1. 154. p. Pablo Stolze. Rel. Supremo Tribunal Federal. Fenômeno Bullying: Como prevenir a violências nas escolas e educar para a paz. 82 GAGLIANO. São Paulo: Verus. 75 GAGLIANO. 111. p. 2009. 3 ed. 302. Campinas: Verus. DJe 27/02/2004. Curso de Direito Civil Brasileiro. 4.São Paulo: Saraiva. 2T. Des. Cléo. Rodolfo. 2007.ACMS. p. v. acessado em 23 de novembro de 2009. RE 369. Valencia: Tirant lo Blanch.807. 469-473. São Paulo: Saraiva. 3 ed. 2008. IV.. p. 6 ed. 66 GAGLIANO. PAMPLONA FILHO. 118. 268. 79 ROCA. Sílvio de Salvo.. A Função Social do Dano Moral. Novo curso de direito civil. 6 ed. Apelação Cível 08331-83. Pablo Stolze.%20ADJ2%20369820. 78 GONÇALVES. Pablo Stolze. ed. Disponível em: 0OU%20(RE. v III. 199. 185. Rodolfo. Min. acessado em 20 de novembro de 2009. 29. p. 162. 2008. 195. Encarna. v III. 70 TARTUCE. Pablo Stolze.0003. Fenômeno Bullying: Programa educar para a paz. Rodolfo. 2005. 2008. v III. p. DEL-CAMPO.ACMS. p. 69 GAGLIANO. São Paulo: Saraiva. 2008. São Paulo: Método. 73 GAGLIANO. Novo curso de direito civil.2. Salomão.tjdft. Flávio.São Paulo: Saraiva. Carlos Roberto. São Paulo: Saraiva. Flávio. Maria Helena. Carlos Roberto. Rel. v. Direito Civil. p.2.São Paulo: Saraiva. 8 ed. Derecho de Daños. São Paulo: Saraiva. Direito Civil. 401.2. v III. 6 ed. p. 2007. Disponível em : <http://tjdf19. 64 TARTUCE. 76 GONÇALVES. Ancântara. 68 FANTE. 77 DINIZ. p. São Paulo: Saraiva. 67 TARTUCE. PAMPLONA FILHO.br/cgibin/tjcgi1?NXTPGM=plhtml02& ORIGEM=INTER&TitCabec=2%AA+Inst%E2ncia+%3E+Consulta+Processual&SELECAO=1&CHAVE=2006. 74 BRASIL. 4.03. 81 GONÇALVES. 2008. Carlos Velloso. 2008. Carlos Roberto. 99-100. Rodolfo. São Paulo: Saraiva.0083312&COMMAND=+>. 21 ed. 101. A REVISTA DA UNICORP ARTIGOS SOBRE DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CONSTITUCIONAL 153 . ENTRE ASPAS 154 . por se tratar de categorias discriminadas historicamente. 1.Ações afimativas sob a ótica do princípio da igualdade. ora proposto. Igualdade. buscar-se-á analisar se tais políticas públicas e privadas promovem de fato a isonomia ou se tornam por acirrar ainda mais as desigualdades sociais. sexo. sem preconceitos de origem. Referências Bibliográficas. CF/88). Preconiza ainda o texto constitucional no caput do art. o estudo perpassa pela distinção entre ações afirmativas e discriminações positivas.Justiça Distributiva x Justiça Compensatória. idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. Resumo: O presente trabalho tem por objetivo precípuo o estudo das ações afirmativas sob a ótica do princípio da igualdade. 7 . serão estudados os antecedentes históricos das ações afirmativas. Analisar-se-á de igual forma. Como parte do estudo. Com vistas à consecução deste objetivo principal. Nesse contexto. 9 .A REVISTA DA UNICORP AÇÕES AFIRMATIVAS: UMA BUSCA PELA IGUALDADE MATERIAL Rosalvo Augusto Vieira da Silva Juiz de Direito .Distinção entre Ações Afirmativas e Discriminações Positivas. 6 Discriminação de gênero.Referencial histórico das Ações Afirmativas no Brasil. Ademais.Introdução. de modo a comparar os modelos estadunidense e brasileiro de implantação destas políticas públicas e privadas. Preconceito.o polêmico sistema de cotas para negros nas universidades públicas. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela EMAB. 8. o princípio da igualdade consiste em direito fundamental. porquanto a sociedade brasileira ainda vivencia uma realidade equidistante da almejada pelos constituintes de 1988. cor. será feita abordagem acerca dos ideais de justiça distributiva e justiça compensatória verificando quais se coadunam com as ações afirmativas. 5º que todos são iguais perante a lei. Dentro desse contexto. Diretor da EMAB. destarte. 155 . Palavras-Chave: Ações afirmativas. 3º. 5 . inciso IV. 2 . 4. Introdução Constitui um dos objetivos da República Federativa do Brasil promover o bem de todos.Turma Recursal de Salvador-BA. raça.considerações finais. as discriminações de gênero e aos portadores de deficiência.Escola de Magistrados da Bahia.discriminação aos portadores de deficiência. bem como pelo polêmico sistema de cotas para negros em universidades. se insere o tema de estudo. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Estácio de Sá. 3 . Discriminação. Sumário: 1 . portanto. ademais incumbiu a um Republicano considerado conservador. de forma que estes obtivessem os mesmos direitos dos brancos. a citar o exemplo de Martin Luther King. organismos privados tem buscado implementar ações afirmativas buscando somar-se as iniciativas do Poder Público. preconizada no seu sentido material.segregacionista. de concretização dos postulados legais. o estudo do tema pelos doutos pátrios normalmente tem por enfoque o sistema de cotas para negros nas Universidades Públicas. qual seja Richard Nixon. diante de anos de segregação racial.ENTRE ASPAS A busca incessante pela igualdade em seu aspecto material teve como reflexo a importação brasileira do modelo de ações afirmativas estadunidense. A implantação de ações afirmativas nos Estados Unidos da América. com vistas a promover a igualdade para os desiguais. A segregação racial era institucionalizada. Nesse sentido. não almejam a promoção da igualdade formal. de criação da ONG afrobras. de acordo com Roberta Kaufmann. vale mencionar a Faculdade Zumbi dos Palmares. entretanto. Referencial Histórico das Ações Afirmativas no Brasil No Brasil o tema das ações afirmativas é recente. contraditoriamente os principais incentivadores desses programas faziam parte da elite branca do país. lojas e etc. buscar-se-á verificar se estas ações têm verdadeiro cunho concretizador da igualdade. Dentro dessa realidade. 2. se a criação de privilégios a determinados grupos tornam por acirrar ainda mais as desigualdades sociais. numa tentativa de implantação do modelo de ações afirmativas norte-americano. estas se preocupam com a igualdade em seu sentido material. ante a grande repercussão que este último tema provoca na sociedade. Assim. porquanto detinha o apoio do governo e sociedade. portanto. Os programas de ações afirmativas. Mister destacar que a inserção de programas positivos não obteve à época o apoio dos líderes do movimento negro. as ações afirmativas naquele país serviram como verdadeiro instrumento apaziguador de uma iminente guerra civil. nas escolas. Os contornos acerca do tema das ações afirmativas ainda não se encontram bem delimitados. resultado de anos de segregação racial1. a citar a licença para gestantes. consistiu num meio encontrado pelos governantes para gerir a crise enfrentada no país. sob a perspectiva do princípio constitucional da igualdade. A principal luta dos movimentos negros. ou seja. 156 . É certo que o Estado brasileiro tem se preocupado principalmente na promoção da discriminação positiva. o presente trabalho tem como objeto de estudo as “Ações Afirmativas”. transformar em norma as discriminações. Outrossim. nesse diapasão a proibição racial estava disseminada em todos os ambientes sociais. que surgiram na década de 60 e 70 almejava a inserção de uma política não. deste modo. suas vozes ecoaram pela primeira vez no governo de Fernando Henrique Cardoso. surgiu num contexto diferente do brasileiro. restaurantes. hospitais. não têm por objetivo a normatização. ou mesmo. a abolição da escravatura nos Estados Unidos não foi capaz de inserir os negros na sociedade. numa tentativa de amenizar as disparidades sociais. O modelo estadunidense. ou seja. fato este que se justifica diante da sua ligação ao polêmico sistema de cotas. promover a integração dos negros através de medidas positivas2. Transportar o modelo de ações afirmativas para o Brasil nos exatos moldes do americano. o simples combate à discriminação era considerado um significativo avanço para os negros. portanto. posteriormente. diferentemente nos Estados Unidos houve o incentivo a segregação racial. a questão racial representa apenas uma das nuances dos programas positivos. Ocorre que a colonização brasileira divergiu da colonização americana. do que promover a real integração dos negros na sociedade. de classe social. foram tomadas as primeiras iniciativas no sentido de acabar com a discriminação e implantar o sistema de ações afirmativas3. pois. que o simples combate à discriminação não era capaz de acabar com a segregação racial. mas represente um verdadeiro promovedor do princípio da igualdade.A REVISTA DA UNICORP Com o governo de John Kennedy. tendo em vista que a discriminação aqui se perfaz também em razão da situação financeira do individuo. desse modo é imperioso ampliar o estudo. Nessa senda. A iminência de uma guerra civil. haja vista que o governo americano à época não possuía uma visão de inclusão social. É melhor. não atende aos anseios da sociedade brasileira. consistiu em verdadeira mola propulsora para que os governantes tomassem uma atitude relacionada à segregação racial. muito mais como uma tentativa de acalmar os ânimos sociais. sobretudo. a criação de políticas positivas tornou-se necessária para a manutenção da paz social. a citar idosos e deficientes físicos. no modelo brasileiro de inserção das ações afirmativas não há que se falar em segregação racial. daí a idéia surgida de que o “branco pobre se torna negro e negro rico se torna branco”. a promoção do princípio da igualdade na realidade brasileira não se baseia somente na questão racial. assim há necessidade de adequação do modelo americano ao modelo pátrio. porque houve uma natural miscigenação das raças no país. buscarmos uma solução mais imaginativa. visto que brancos e negros continuavam não se misturando. Nesse sentido. 157 . buscar soluções que não sejam pura e simplesmente a repetição ou a cópia de soluções imaginadas para situações em que também há discriminação e preconceito. mas em um contexto diferente do nosso. após a Suprema Corte americana ter se pronunciado a favor da extinção da segregação racial. a partir de então diversos programas positivos foram implementados. a fim de que este não se resuma ao sistema de cotas nas universidades. A questão racial no Brasil está indissociavelmente ligada à questão econômica. o que resultou em manifestações violentas. A necessidade de promover a integração dos negros naquele país passou a se tornar urgente. Diversamente. destarte. as ações afirmativas surgem como uma tentativa de combate à discriminação racial. Saliente-se que o Brasil carece de estudos que se proponha a realizar uma análise mais profunda acerca das ações afirmativas e os fatores de discriminação. Fernando Henrique Cardoso: Devemos. portanto. porquanto já restou demonstrado alhures. que os programas positivos naquele país foram fruto de uma severa segregação racial existente. muito embora o preconceito e a discriminação dos negros representem uma realidade no Brasil. Sobre esta questão merece salientar a posição do ex-presidente do Brasil. Verificou-se. principalmente a partir da morte do líder negro Martin Luther King4. pois que a implantação de ações afirmativas atinge também outros grupos sociais. direitos e oportunidades aos cidadãos. Justiça Distributiva x Justiça Compensatória A doutrina vem discutindo se as ações afirmativas buscam consagrar os ideais de justiça compensatória ou se estaria relacionada aos fundamentos da justiça distributiva. pelo ideal de justiça compensatória a responsabilização recairia sob indivíduos que não cometeram os erros ou injustiças. caput. e nas que versem sobre separação judicial. o que por sua vez poderia levar a uma responsabilização infinita. nessa esteira seria algo contraditório ao próprio ideal de justiça. O norte orientador da atuação dos magistrados tem sido o dever de emitir provimentos judiciais que impliquem na eliminação de efeitos discriminatórios. Roberta Kaufmann as distingue da seguinte forma: enquanto a justiça compensatória almeja corrigir erros ou injustiças cometidos por particulares. o Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia dispõe no art. Ademais. da Lei 9. ou seja. buscando redirecionar os benefícios. com o objetivo de constituir uma solução alternativa para os conflitos. de acordo com critérios de razoabilidade e necessidade. O referido projeto. da mesma forma que a compensação se daria entre os indivíduos que não sofreram os verdadeiros danos. 2º Compete aos Balcões de Justiça e Cidadania oferecer orientação e assistência jurídica. 2º sobre a competência dos Balcões. divórcio. tem como objetivo incentivar o acesso à Justiça. para tanto necessário a adoção de medidas preventivas de orientação. Vale ressaltar como uma dessas ações os Balcões de Justiça e Cidadania. ou mesmo pelo governo. 3º. redistribuindo direitos.ENTRE ASPAS 3. como bem explanado pela autora supracitada. cujo projeto teve início em 2003 pelo Tribunal de Justiça da Bahia. enumeradas no art. seria necessário identificar os autores para promover a responsabilização. regulamentação de visitas e união estável. mais especificamente diante da figura do magistrado. contra determinadas pessoas no passado. com o fito de amenizar as disparidades sociais5. portanto. almeja distribuir aos cidadãos o que é devido a cada um. principalmente no âmbito do Poder Judiciário. assim observe-se: 158 .099/95. assistência jurídica. que por sua vez alterou a resolução 08/2004. O Poder Judiciário tem por norte o ideal de justiça distributiva. in verbis: Art. ampliando o acesso à justiça aos jurisdicionados desprovidos economicamente. Acerca dessas duas teorias. como assevera Roberta Kaufmann6. mediante a resolução 05/2006. Outro importante exemplo de promoção de ações afirmativas pelo Judiciário é a Justiça Itinerante. fixação de alimentos. Dentro desse contexto. tem se falado muito nos ideais da justiça distributiva. bem como educação para a cidadania e difusão de informações para a prática de direitos e deveres. nas questões cíveis de menor complexidade. a justiça distributiva seria aquela em que se objetiva promover oportunidades para determinados indivíduos. as ações afirmativas demonstram afinidade com os ideais da justiça distributiva. Hodiernamente. dentro dessa perspectiva o Judiciário tem atuado na promoção das ações afirmativas. conciliação e mediação de conflitos de interesse. conciliação e mediação. tendo em vista que para aplicação da justiça compensatória. especialmente na população de baixa renda. (NR). cuja possibilidade foi prevista pelo legislador constituinte através da Emenda nº 45/2004. através de mecanismos capazes de inibir ou mesmo diminuir os conflitos de interesse. Deste modo. Proteção a pessoa idosa. Fazenda Pública. as Defensorias Públicas do Estado atuam nas áreas Cíveis. consoante o art. assim sua atuação tem por enfoque as localidades onde não existem os Balcões de Justiça. em todos os graus.5º. para todos os indivíduos que almejam uma sociedade livre. servindose de equipamentos públicos e comunitários”. bem como divulgando o papel da Instituição. ágil. previdência social. com competência principalmente para atuar nas causas contra União. fundações públicas e órgãos públicos federais. conforme preleciona o art. suas áreas de maior atuação são as que dizem respeito à saúde. Combate à violência doméstica. nos limites territoriais da respectiva jurisdição. consoante se depreende da Lei Complementar nº 80/94. autarquias federais. a fim de que sejam solucionados os conflitos por meio da conciliação. com a realização de audiências e demais funções de atividade jurisdicional. Proteção aos Direitos Humanos. Direitos da Criança e do Adolescente. todavia. FUNAI. 115. justa e 159 . Vale mencionar que a Defensoria da União também adota o projeto da Justiça Itinerante. a quem incumbirá a orientação jurídica e a defesa. Destarte. Com vistas a assegurar o acesso à justiça. através de ônibus adaptados. estagiários. levando ao conhecimento dos cidadãos moradores de áreas distantes da urbana assistência jurídica gratuita. liberdade e ações coletivas. assistência social. o Estado se incumbiu de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. nos limites territoriais da respectiva jurisdição. Defesa do Consumidor.A REVISTA DA UNICORP Art. § 1º: Os Tribunais Regionais do Trabalho instalarão a justiça itinerante. com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional. Nesse diapasão. para tanto foi instituída as Defensorias Públicas. eficiente e desburocratizada. (grifo nosso) A Justiça itinerante é disponibilizada por meio de unidades móveis. com o fito de levar a atividade jurisdicional do Estado a lugares mais remotos e. INCRA e Caixa Econômica Federal. conciliadores. Crime. nos limites territoriais da respectiva jurisdição. Curadoria. em regra. § 2º: Os Tribunais Regionais Federais instalarão a justiça itinerante. com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional. Em cada unidade móvel tem uma equipe composta por bacharel em direito. e pessoal de apoio que embarcam para atender a população de forma gratuita. a citar INSS. LXXIV). servindose de equipamentos públicos e comunitários”. Neste desiderato. Na Bahia o projeto da Justiça Itinerante teve início antes mesmo da previsão da Emenda nº 45/2004. 125. “Art. Juizados Especiais. não sendo possível haverá o encaminhamento das partes ao juízo comum. Neste modelo atuam juízes. Família. da CF/88. 4º da Lei Complementar nº 80/94. desta forma necessitados. “Art.134. bem como no Tribunal de Justiça. moradia. § 7º: O Tribunal de Justiça instalará a justiça itinerante. Execuções Penais. Além das Defensorias Públicas do Estado o cidadão carente também encontra auxílio da Defensoria Pública da União. servindo-se de equipamentos públicos e comunitários”. defensores públicos e promotores. educação. dos necessitados. de gênero. bem como para mitigar os efeitos presentes da discriminação praticada no passado. Acerca do conceito das ações afirmativas merece trazer à baila o posicionamento do Min. redistribuindo direitos. nestes principalmente através de ONG’s. diante da proposta em promover a igualdade entre os cidadãos em posição de desigualdade social. por compulsoriedade. da mesma forma que a compensação se daria entre os indivíduos que não sofreram os verdadeiros danos. a discussão acerca das ações afirmativas ganha especial relevo. Joaquim Barbosa podem ser políticas promovidas pelo Poder Público. por deficiência física e de origem nacional. através de ações temporárias promovidas por políticas públicas. De acordo com a Min. Como visto no tópico anterior. considerar este tipo de ações como tentativas de promover a compensação por erros cometidos no passado seria um equívoco. bem como por entes privados. Por esta desigualação positiva promove-se a igualação jurídica efetiva. Ademais. de forma a amenizar as desigualdades. econômica no e segundo o Direito. Legislativo e Judiciário. Distinção entre Ações Afirmativas e Discriminações Positivas As ações afirmativas consistem em verdadeiros mecanismos de inclusão social. por ela afirma-se uma fórmula jurídica para se provocar uma efetiva igualação social. a implantação de ações afirmativas. via regra. podendo ser ainda de forma facultativa ou voluntária. quando houver uma obrigação em promover estas ações para efetivação do princípio da igualdade material. Assim. porquanto seria necessário identificar os autores para promover a responsabilização. Destarte. atualmente. facultativo ou voluntário. tal 160 . cujo objetivo é amenizar as disparidades sociais. política. pode ser visualizada tanto nos setores públicos. da conceituação do Ministro extrai-se que as ações afirmativas buscam promover a justiça compensatória: “mitigar os efeitos presentes da discriminação praticada no passado”. o que por sua vez poderia levar a uma responsabilização infinita. tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego7. além do que a responsabilização recairia sob indivíduos que não cometeram os erros ou injustiças. quanto nos setores privados. Carmem Lúcia Antunes Rocha. concebidas com vistas ao combate da discriminação racial. assim como por políticas privadas. as ações afirmativas podem ser traduzidas como: Uma forma para se promover a igualdade daqueles que foram e são marginalizados por preconceitos encravados na cultura dominante da sociedade.ENTRE ASPAS igualitária. ou seja. as ações afirmativas segundo o Min. 4. Joaquim Barbosa Gomes: Conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório. em situação de desigualdade social. Por estas razões os ideais de justiça distributiva se coadunariam com a verdadeira finalidade das ações afirmativas. já que estas têm por fim promover oportunidades para determinados indivíduos. por meio dos Poderes Executivo. também. então. diante das previsões supramencionadas. não obstante. 37. moralidade. art. a seguinte discriminação positiva: Art. forma jurídica para se superar o isolamento ou a diminuição social a que se acham sujeitas as minorias”. O Polêmico Sistema de Cotas para Negros nas Universidades Públicas No Brasil o tema das ações afirmativas tornou-se amplamente conhecido somente após o 161 . infere-se que estas foram aceitas pelo ordenamento jurídico. 37. (grifo nosso) Neste artigo buscou-se privilegiar os portadores de deficiência. o ordenamento jurídico brasileiro teve inserido no art. do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade. Muito embora haja discussão acerca da constitucionalidade das discriminações positivas.034.504/ 97 que em seu parágrafo 3º. então. (Redação dada pela Lei nº 12. ademais. por entender que estes se encontram em situação de desigualdade social. portanto. A ação afirmativa é. dos Estados. de 1998) VIII . verifica-se que ações afirmativas e discriminações positivas são conceitos confundidos. publicidade e eficiência e. senão vejamos: “Por esta desigualação positiva promove-se a igualação jurídica efetiva. (grifo nosso) Assim.a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão. ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19. VIII. contudo. A ação afirmativa é.A REVISTA DA UNICORP como assegurado formal e materialmente no sistema constitucional democrático. seria a consubstanciação formal da igualdade. Do conceito extraído acima denota-se que as ações afirmativas e discriminações positivas são consideradas como sendo a mesma coisa. 5. permanece em pauta à discussão acerca da promoção da igualdade material ou exasperação das desigualdades sociais. da CF/88. vale citar a Lei eleitoral nº 9. impessoalidade. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União. de 2009) A lei brasileira. necessário distingui-los. nesse sentido Leila Bellintani ao citar Fernando Rey Martínez estabelece que ações afirmativas são um gênero do qual as discriminações positivas são espécies9. ser omissa quanto ao termo discriminações positivas. por sua vez as ações afirmativas promovem este tratamento por meio de políticas públicas ou privadas.10 estabeleceu: § 3o Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo. forma jurídica para se superar o isolamento ou a diminuição social a que se acham sujeitas as minorias8. As discriminações positivas buscam inserir na norma tratamento diferenciado. sem necessariamente promover alteração legal. sendo considerados como sinônimos. cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo. O modelo de ações afirmativas brasileiro consistiu numa importação do modelo norteamericano. linhas especiais de crédito e estímulos fiscais diversos que levem em conta a raça como fator de segregação11. características. nessa esteira. entretanto. acerca disto vale observar a portaria nº 196/ 2002 da Universidade Estadual da Bahia (UNEB). enfim o universo deste tema ainda não havia sido explorado. dentre outras medidas. desta forma a implantação de ações afirmativas tinha como escopo acalmar os ânimos sociais. Não se pode negar que esta modalidade de ação afirmativa tem natureza essencialmente compensatória. que no Brasil não existe o preconceito racial. oriunda de escolas públicas. no preenchimento das vagas relativas aos cursos de graduação e pós-graduação 162 . 1º . como bolsas de estudos. consistente numa tentativa de reparar as discriminações fruto de um passado de escravidão. numa tentativa de amenizar a discriminação sofrida pelos negros. Diversamente. programas especiais de treinamento. seu conceito.Estabelecer a quota mínima de 40% (quarenta por cento) para a população afro-descendente. os negros continuam a ser discriminados. Nesse contexto de discriminação racial. mas ainda na porcentagem de empregos para determinados grupos. no entanto. a política de cotas para negros em universidades públicas consistem em uma. Não se quer dizer. malgrado a sociedade brasileira seja miscigenada. desse modo existem outras formas de promover a igualdade. para ingresso nas Universidades. o preconceito no país transcende a questão somente da cor. a fim de evitar uma guerra civil. os que apóiam esta medida e os que a repudiam. objetivo. Não obstante o tema das ações afirmativas serem comumente atrelado à política de cotas. uma vez que a situação econômica consiste em importante elemento de discriminação. e podem aparecer não somente com a reserva de vagas no vestibular. que existem diversas outras modalidades de medidas positivas. cursinhos pré-vestibulares. Dessarte. vale ressaltar que este sistema de reserva de vagas para negros em universidades são apenas uma das espécies de ações afirmativas. a teor disso Roberta Kaufmann assevera: As cotas são apenas um dos mecanismos existentes na aplicação da política de proteção às minorias desfavorecidas. ampliando para estes o acesso ao ensino superior10. no Brasil jamais houve uma segregação racial nos moldes norteamericano. ao estabelecer a reserva de vagas. a repercussão social desencadeada com esta modalidade de ações afirmativas dividiu a sociedade em basicamente dois grupos. muito pouco se sabia sobre as ações afirmativas. foi implantada em 2001 pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ) uma política de reserva de vagas para negros em universidades públicas. A política de cotas nas universidades. enfim a discriminação ainda consiste uma realidade no país. já que este último gerou enorme polêmica nos setores sociais. É preciso destacar. nos empregos. ou seja. além de divulgar o tema das ações afirmativas tornou conhecida no Brasil a expressão “afro-descendente”. ocorre que o modelo estadunidense é resultado de uma severa segregação racial existente no país. reforço escolar. no entanto. sejam nas escolas. nesse desiderato: Art. trata-se de política inclusiva para negros em universidades públicas.ENTRE ASPAS sistema de cotas para negros nas universidades. que podem ser adotadas como mecanismo de inclusão social. consistindo assim. anteriormente. advém da má qualidade de ensino das escolas públicas. Com espeque. juntamente à questão econômica são fatores que justificam o baixo índice de negros no ensino superior.A REVISTA DA UNICORP oferecidos pela Universidade do Estado da Bahia-UNEB.(grifo nosso) Parágrafo Único – Serão considerados afro-descendentes. Eles o são. ou denominação equivalente. a qual salienta que a existência de qualquer discriminação se deve tão somente a fatores econômicos12. diante da subjetividade que envolve esta opção. negros ou brancos. A universidade não é boa para isso. Imperioso salientar que à condição econômica em se tratando da política de cotas deve ser considerado como fator preponderante. porque não atingem o nível mínimo e básico de conhecimento para ingressar na universidade. a discriminação racial. se a escola elementar e a escola média continuarem na indigência m que se encontram. Em face deste quadro é que JOSÉ DE SOUZA MARTINS aduz que: “seria um equívoco se a adoção de cotas para negros nas universidades brasileiras tivesse por objetivo apenas resolver uma injustiça histórica. de modo inverso também existem negros que tiveram ensino de qualidade e por isso estão aptos a ingressar em uma universidade. porquanto o acesso ao ensino superior no Brasil está inteiramente atrelado à questão econômica. no ato de inscrição do vestibular o candidato que se considerar afro-descendente deverá demonstrar a sua opção pela participação no sistema de cotas. A decadente qualidade de ensino nesses níveis de escolarização é que constitui umas das principais fábricas de injustiça social neste país. contudo. portanto. neste caso. A porta dos fundos não fará jus a ninguém. à aceitação a teoria marxista. A raiz do problema. a teor disso Leila Bellintani esclarece: De acordo com dados do INEP-MEC. por conseguinte. Carmem Lúcia Antunes Rocha: O fato de ser favorável à adoção de quotas para pobres no que concerne ao ingresso no ensino superior e não para negros e pardos não configura. conforme classificação adotada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE (grifo nosso). seja na forma de vestibular ou de qualquer outro processo seletivo. Insta ressaltar que a própria portaria estabelece quem são os afro-descendentes. Nesse aspecto reside grande controvérsia. os candidatos que se enquadrarem como pretos ou pardos. já que existem muitos brancos que não possuem acesso ao ensino superior devido à situação financeira. qualquer tendência. de cada quatro alunos que cumprem o ensino médio no Brasil. assim perfilhamos do entendimento de que o critério mais auspicioso consiste na reserva de vagas para estudantes de escolas públicas. até porque essa não é sua função. e não só de injustiça racial. três são provenientes de escolas públicas. tendo em vista que estas em sua maioria não são aptas a promover o ingresso de alunos nas universidades. De nada adianta adotar o regime de cotas na universidade. para os efeitos desta Resolução. dentro dessa perspectiva observe o posicionamento da Min. Os alunos que são barrados no vestibular não o são por sua raça. (grifo nosso)13 163 . dessa forma. proposta pelo partido político DEMOCRATAS (DEM). 5º. e 208. haja vista que o cerne da questão reside na má qualidade do ensino público. A petição ressalta. ou mesmo a adoção do modelo de Estado Social pelo Brasil e a existência de racismo. 207. ainda. na medida em que ressuscitam a crença de que é possível identificar a que raça pertence uma pessoa (fl. à mercê da discricionariedade dos componentes. O autor esclarece. que a aparência de uma pessoa diz muito pouco sobre a sua ancestralidade (fl. que o acesso aos direitos fundamentais no Brasil não é negado aos negros.. que “(. da Constituição de 1988. a adoção de políticas afirmativas “racialistas”. com isso. 205. sucessivos atos estatais oriundos da Universidade de Brasília atingiram preceitos fundamentais diversos. com isso. O Supremo Tribunal Federal em decisão de relatoria do Min. razoável.. nessa senda vale colacionar trechos mais importantes do acórdão: DECISÃO: Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental. inciso V. contra atos administrativos da Universidade de Brasília que instituíram o programa de cotas raciais para ingresso naquela universidade.. inicialmente. incisos I. pode ser considerada no Brasil um critério válido. afirmando que saber quem é ou não negro vai muito além do fenótipo. Defende o partido político. que entende inadequada para as especificidades brasileiras. não pode ser aplicada 164 . LIV. 29). Acentua.. constitucional. (. legítimo. composto por pessoas não-identificadas e por meio do qual os direitos dos indivíduos ficariam.. especificamente. Alegase ofensa aos artigos 1º. Assim. 9). inciso IV. caput e inciso III. indaga a respeito da constitucionalidade dos critérios utilizados pela comissão designada pelo CESPE para definir a “raça” do candidato. caput. inciso VIII. Refere. sorrateiramente. XLII. deste modo a política de cotas consiste em apenas uma das espécies de ações afirmativas. 4º. que a ação impugna. o sistema de cotas não deve ser em razão da raça. 30).ENTRE ASPAS Seguindo este entendimento. preconceito e discriminação na sociedade brasileira. nos moldes da adotada pela UnB. 3º. na medida em que estipularam a criação da reserva de vagas de 20% para negros no acesso às vagas universais e instituíram verdadeiro ‘Tribunal Racial’. a petição traz trechos em que se questiona se “a raça. que a “teoria compensatória”. que visa à reparação do dano causado pela escravidão. 28). mas sim da situação econômica. de diferenciação entre o exercício de direitos dos cidadãos” (fl. Assim.)”(fl. mas aos pobres e que o problema econômico está atrelado à questão racial. Ricardo Lewandowski se manifestou acerca do sistema de cotas da UNB (Universidade de Brasília). isoladamente. que a presente arguição não visa a questionar a constitucionalidade de ações afirmativas como políticas necessárias para a inclusão de minorias. XXXIII. dentre inúmeras outras que podem ser adotadas com vistas a minorar as disparidades sociais. em síntese. II. A peça inicial defende. 37.) na presente hipótese. Afirma que o item 7 e os subitens do Edital nº 02/2009 do CESPE/ UNB violam o princípio da igualdade e da dignidade humana. caput. por ofensa ao subprincípio da adequação. De toda forma. Sugere que um modelo que levasse em conta a renda em vez da cor da pele seria menos lesivo aos direitos fundamentais e também atingiria a finalidade pretendida de integrar os negros (fl. que conjuguem o critério econômico. uma vez que é a pobreza que impede o acesso ao ensino superior (fl. dentre os quais sobressai a posição ou o status cultural. no que concerne à utilização da raça como critério diferenciador de direitos entre indivíduos. assim. judicial. serão mais eficazes? Cotas baseadas unicamente na renda familiar ou apenas para os egressos do ensino público atingiriam 165 . pela sua opção sexual. enquanto em muitos países o preconceito sempre foi uma questão étnica. administrativa e legislativa às determinações constitucionais que concretizam os direitos fundamentais da liberdade. Conclui. pela região do país onde moram etc. enquanto essa mudança não vem. As questões e dúvidas levantadas são muito sérias. é preciso enfatizar que. no Brasil o problema vem associado a outros vários fatores. o sistema de cotas raciais se apresenta como o mais adequado ao fim pretendido? As ações afirmativas raciais. pela sua opção política. tornando-se objeto de discussão. 74). O tema causa polêmica. nas suas mais diversas concretizações. pela sua orientação religiosa. como alcançar essa amplitude democrática? Devemos nos perguntar. que as cotas raciais instituídas pela UnB violam o princípio constitucional da proporcionalidade. envolvem o próprio conceito que o brasileiro tem de si mesmo e demonstram a necessidade de promovermos a justiça social. Somos ou não um país racista? Qual a forma mais adequada de combatermos o preconceito e a discriminação no Brasil? Desistimos da “Democracia Racial” ou podemos lutar para. da igualdade e da fraternidade. Em relação ao ensino superior. social e econômico do indivíduo. pelo seu gênero.? Mas. O questionamento feito pelo Partido Democratas (DEM) é de suma importância para o fortalecimento da democracia no Brasil. estão ligadas à identidade nacional. pela sua idade. e a razão para tanto está no fato de que ele toca nas mais profundas concepções individuais e coletivas a respeito dos valores fundamentais da liberdade e da igualdade. Trata-se do difícil problema quanto à legitimidade constitucional dos programas de ação afirmativa que implementam mecanismos de discriminação positiva para inclusão de minorias e determinados segmentos sociais. 75).A REVISTA DA UNICORP num país miscigenado como o Brasil. por meio da eliminação do preconceito. pelo dinheiro em sua conta bancária. no qual as pessoas não sejam discriminadas pela cor de sua pele. torná-la uma realidade? Precisamos nos tornar uma “nação bicolor” para vencermos as “chagas” da escravidão? Até que ponto a exclusão social gera preconceito? O preconceito em razão da cor da pele está ligado ou não ao preconceito em razão da renda? Como tornar a Universidade Pública um espaço aberto a todos os brasileiros? Será a educação básica o verdadeiro instrumento apto a realizar a inclusão social que queremos: um país livre e igual. desde agora. como fazer para aproximar a atuação social. uma vez que é a pobreza que impede o acesso ao ensino superior A contrariedade proposta no presente tópico. bem como o art. neste momento não há urgência a justificar a concessão da medida liminar. O sistema de cotas raciais da UnB tem sido adotado desde o vestibular de 2004. I. O critério da raça. assim afirmam que no Brasil a questão econômica está atrelada à questão racial. §7º. aqueles de classe social mais abastada conseguem galgar ao ensino superior. a citar o art. por sua vez. A interposição da presente arguição ocorreu após a divulgação do resultado final do vestibular 2/2009. com a Constituição de 1988 estabeleceu-se a igualdade entre homens e mulheres. proceda-se à livre distribuição do processo14.201. em virtude da tradição histórica de sociedade patriarcal. Comunique-se. Merece ressalvar que o grande problema do acesso ao ensino superior é a falta de preparação por parte das classes economicamente inferiores. ademais os negros por questões históricas se inserem em sua maioria nas classes baixas. contudo.ENTRE ASPAS o mesmo fim de forma mais igualitária? Quais os critérios mais adequados para as peculiaridades da realidade brasileira? Embora a importância dos temas em debate mereça a apreciação célere desta Suprema Corte. devendo elucidar que essa igualdade em direitos e obrigações são estabelecidas nos termos da Constituição. estas devem continuar a ser implementadas.licença gestante. renovando-se a cada semestre. de forma que o acesso não é negado aos negros. 5º. por ora. não se mostra suficiente para promover a inserção de grupos que não tem acesso às universidades. portanto. Publiquese. O entendimento perfilhado pelo partido político DEM ao propor a ADPF é que as cotas raciais instituídas pela UnB violam o princípio constitucional da proporcionalidade. a reserva de vagas nas universidades deveria destinarse aos estudantes de escolas públicas. indefiro o pedido de medida cautelar. no que concerne à utilização da raça como critério diferenciador de direitos entre indivíduos. Assim. quando já encerrados os trabalhos da comissão avaliadora do sistema de cotas. 6.7º. haja vista que a própria carta constitucional estabelece algumas diferenças. ad referendum do Plenário. enquanto o ensino de qualidade não consistir uma realidade brasileira. não tem por referência a política de cotas. Discriminação de Gênero A discriminação de gênero é aquela que considera o gênero masculino ou feminino como fator distintivo de tratamento. No supracitado acórdão o partido político Democratas questiona a raça como critério legítimo para promover diferenciação. não vislumbro qualquer razão para a medida cautelar de suspensão do registro (matrícula) dos alunos que foram aprovados no último vestibular da UnB ou para qualquer interferência no andamento dos trabalhos na universidade. por ofensa ao subprincípio da adequação. conforme preceitua o art.que 166 . visto que a situação econômica é fator que prepondera no país quanto ao ingresso no ensino superior. entretanto. No Brasil. sob esta perspectiva a prática mais comum de diferenciação é contra as mulheres. Com essas breves considerações sobre o tema. XVIII. Ante o término do período de férias do Tribunal. mas sim aos pobres. I. nessa esteira: § 2o O partido que contrariar o disposto neste artigo será punido: (Redação dada pela Lei nº 12.quando a infração ocorrer nas transmissões em inserções. cultural e civil ou em qualquer campo. observado o mínimo de 10% (dez por cento). de 2009) I . dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político.096/1995. exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento. cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo.504/97 que estabelece a porcentagem de vagas para candidaturas de cada sexo em partidos políticos e coligações. até cento e cinqüenta por cento do número de lugares a preencher. consistindo assim em verdadeiro avanço para a sociedade brasileira fruto do movimento feminista. Vale trazer à baila o art. de 2009). de 2009) II . gozo ou exercício pela mulher.034. Ademais. com reservas na parte relativa à família. de tal sorte que o descumprimento destes preceitos legais acarreta em sanção ao partido político. independentemente de seu estado civil. com a cassação de tempo equivalente a 5 (cinco) vezes ao da inserção ilícita.100/95 e 9. o artigo 45. da Lei nº 9. (Incluído pela Lei nº 12.034. (Incluído pela Lei nº 12. de 2009) Tais dispositivos legais representam a ascensão feminina no cenário político nacional. econômico. da Lei nº 9. no semestre seguinte. Acerca da discriminação de gênero. 10. (Redação dada pela Lei nº 12. 10.034. Câmara Legislativa. tal qual preconizado na Constituição de 1988. dedicando às mulheres o tempo que será fixado pelo órgão nacional de direção partidária. tendo sido assinado a presente no ano de 1981. in verbis: Art. as Leis 9. Com fulcro no princípio da igualdade. porém.034.A REVISTA DA UNICORP estabelece tempo de aposentadoria no regime geral de previdência social. em 18 de setembro de 1979. § 3o Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo. Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais. Vale ressaltar que o Brasil é um dos países signatários desta Convenção. §3º. Cada partido poderá registrar candidatos para a Câmara dos Deputados. que trata da propaganda partidária gratuita determina: IV – promover e difundir a participação política feminina. preleciona: Toda distinção. com a cassação do direito de transmissão no semestre seguinte. a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher aprovada pela Assembléia Geral da ONU. após a 167 . inciso IV. com base na igualdade do homem e da mulher. porquanto tornou imprescindível a participação de mulheres em partidos e coligações. Insta destacar que o §2º do artigo supramencionado traz punição para o partido que contrariar suas disposições.504/97 preconizam cotas mínimas para candidatas mulheres em eleições.quando a infração ocorrer nas transmissões em bloco. social. assim dispõe o aludido dispositivo: § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados. desta forma a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher. em dois turnos. mesmo antes da Emenda nº 45/2004. nas áreas política. não têm as mesmas oportunidades de educação. não há um único país . mercado. consagrou a tese do Min. nesse sentido tais tratados estariam num nível superior ao direito ordinário16. A 168 . Contrariamente há aqueles que perfilham do entendimento de ser necessário submeter os tratados ratificados anteriormente a este dispositivo ao procedimento estabelecido no texto constitucional. Gilmar Mendes. econômica. após a referida decisão do Supremo: a) tratados de direitos humanos não aprovados com quorum qualificado: valor supralegal. cultural ou civil. No ordenamento jurídico brasileiro vige atualmente o seguinte panorama. art. ao art. por três quintos dos votos dos respectivos membros. portanto.incluindo os mais avançados e democráticos . qual seja os tratados já vigentes no Brasil. as mulheres sofrem com algum tipo de tratamento discriminatório. c) tratados que não versam sobre direitos humanos: valor legal (tese da equiparação ou paridade). em cada Casa do Congresso Nacional. por envolver temas de direitos humanos gozaria no ordenamento jurídico brasileiro de status constitucional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45. porquanto as mulheres sempre foram alvo de discriminações ao longo da história da humanidade. de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo) Sobre este parágrafo há duas correntes doutrinárias no ordenamento jurídico pátrio. ascensão social e liderança. Elas trabalham mais que os homens e ganham menos. Mister destacar que o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 466.ENTRE ASPAS Constituição de 1988 que preconiza a igualdade como direito fundamental. 98)17.em que as mulheres não sejam discriminadas. O tratado internacional de discriminação contra a mulher representa grande avanço. a Convenção foi aceita plenamente sem qualquer reserva a um dos seus postulados15. destarte. anteriores a emenda nº 45/2004.5º da CF/88. Em praticamente todas as civilizações. não haveria que se falar em incorporação automática. para a primeira a incorporação seria automática. Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004 foi inserido o §3º.343SP. social. b) tratados de direitos humanos aprovados com quorum qualificado pelo Congresso Nacional: Valor de Emenda Constitucional (valor constitucional). nessa senda de acordo com o relatório de desenvolvimento humano do ano de 1995: Segundo o relatório. sejam elas antigas ou atuais. possuem valor supralegal. serão equivalentes às emendas constitucionais. d) exceção a essa regra constitui eventual tratado sobre direito tributário (visto que ele goza de valor supralegal – CTN. idade. fome.6%. oferecendo-lhes em troca um “feminismo holístico” e uma “dignificação da mulher” que só legitimam as injustiças acumuladas em séculos de História. desproporcional. 7. Diante do exposto. contanto que guarde pertinência lógica entre o fato discriminante e a função a ser desempenhada. Visando combater à discriminação de gênero no âmbito dos concursos públicos o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios pronunciou a seguinte decisão: Mandado de Segurança. aborto. não há justificativa para embasar tal distinção. O pleito ofende o princípio da isonomia consagrado pela Constituição Federal.2. são donas de apenas 1% da terra.020368-4/TJDFT. assim malgrado estas tenham galgado ao longo dos anos inúmeras conquistas. todavia. altura. Pode haver a discriminação por sexo em concurso público. Recurso improvido. estupro. Os poderes masculinos ainda recusam a libertação das mulheres. a discriminação de gênero consiste em ofensa ao princípio da igualdade quando se tratar de medida desarrazoada. Unânime. desprezo e discriminação geral. Legalidade. (APC nº 1998.7 pontos percentuais em 21 anos19. prostituição. guerras. pois inexiste incompatibilidade entre o sexo feminino e a função a ser desempenhada. Os dados apenas comprovam algo que é notório na sociedade. preconceituosa. violência machista. de que as mulheres são as principais vítimas de discriminação de gênero. 4ª Turma. entre 1981 e 2002. julgamento em 21. inadequada.A REVISTA DA UNICORP despeito das muitas conquistas alcançadas neste século. Em referência a este relatório foi constatado que: 2/3 dos analfabetos do mundo são mulheres. ou seja. apenas 10% da renda mundial são das mulheres. exploração econômica. do contrário a Administração estaria incorrendo em grave afronta ao princípio da igualdade. Discriminação aos Portadores de Deficiência Tão notória quanto à discriminação de gênero é a referente aos portadores de deficiência. Relator: Lecir Manoel da Luz. no mercado de trabalho constatou-se. No entanto.01. outrossim. Princípio da isonomia.9 para 46. as mulheres continuam vitimadas por tradições culturais. Concurso público.2000)20. quando a discriminação for pertinente e visando a inserção social não configurará desrespeito a isonomia. No Brasil a participação feminina tem sido crescente nos diversos setores sociais.1. a igualdade entre os sexos ainda está longe de ser concretizada. Polícia militar do Distrito Federal. Cirurgião-dentista. Nomeação de candidatas do sexo feminino. Resta sedimentado na jurisprudência pátria que há possibilidade do concurso público estabelecer critérios de distinção tais como sexo. um acréscimo de 13. desde que a diferenciação exigida tenha correlação direta com a função a ser exercida. 70% dos miseráveis do mundo são mulheres. que a taxa de atividade feminina elevouse de 32. através das lições de Aristóteles acerca dos nascimentos 169 . vítimas de preconceito desde os tempos antigos. atribuídas por má-fé à Natureza18. abuso sexual. a citar o direito de voto. em suas capacidades físicas ou mentais. Cabe ressaltar que em 9 de dezembro de 1975 foi aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas a “Declaração dos Direitos dos Deficientes”. até mesmo na Bíblia (Antigo Testamento) foi perpetrada a discriminação aos deficientes físicos. 1º: O termo “pessoas deficientes” refere-se a qualquer incapaz de assegurar por si mesma.405/85. comerá. o tratamento dispensado a estas pessoas colocava-os à margem da sociedade. O principal fundamento à época considerava as mutilações e deformidades físicas como espécies de maldição. nessa esteira: Art. de tal modo que as crianças nascidas com mutilação não poderiam ser criadas e a lei deveria determinar que fossem expostas21. ambas as discriminações são fruto de longa tradição histórico-cultural. A discriminação sofrida pelos portadores de deficiência. que não entre do véu para dentro. que enuncia no art. sobretudo pelo rol de garantias fundamentais. no qual centenas de homens restaram mutilados. isso se a lei não determinasse que a criança nascida com deficiência devesse ser morta. conforme se depreende tem origem remota. VIII. contanto. Anteriormente a promulgação da Constituição de 1988 foi sancionada e publicada a Lei 7. não se aproximará a oferecer hóstias ao Senhor. consagrou no ordenamento jurídico pátrio o princípio da igualdade. nessa senda dispensou especial proteção aos portadores de deficiência. todavia. congênita ou não. porque tem defeito. responsável por tornar obrigatória a colocação do “Símbolo Internacional de Acesso” em todos os locais e serviços que permitam sua utilização por pessoas portadoras de deficiência. destarte. além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 170 . 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. 37. Nas lições de Renata Malta Villas-Bôas somente com o advento da 2ª Guerra Mundial. Diversos artigos constitucionais asseguram direitos aos portadores de deficiência. devendo a lei definir o percentual. castigo ou mesmo punição.ENTRE ASPAS infere-se o quão eram discriminadas as pessoas com deformidade física. as necessidades de uma vida individual ou social normal. denominada de Constituição Cidadã. sendo encarada. a visão sobre os deficientes passou a ser modificada. Conforme mencionado alhures a Constituição de 1988. que prevê reserva de vagas em cargos e empregos públicos na Administração Pública para pessoas portadoras de deficiência. nem chegue ao altar. o art. este pensamento perdurou durante longos anos nas mais diversas civilizações. nem pães ao seu Deus. dos pães que se oferecem no santuário. desse modo. porém. bem como os critérios de sua admissão. nesse sentido. a citar Grécia e Roma Antiga. Insta destacar. total ou parcialmente. em decorrência de uma deficiência. 21. Nessa conjuntura. e não deve contaminar o meu santuário22. assim Moisés proclamou aos Israelitas (Lev. que tiver qualquer deformidade (corporal). 21-23): Todo o homem da estirpe do sacerdote Arão. nesse aspecto se assemelha à discriminação sofrida pelas mulheres. pois como sinal de bravura e heroísmo23. observe-se o livro do Levítico que trata exclusivamente dos deveres sacerdotais e da legislação cerimonial. a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência. aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XIV .098 que estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida. 203. conforme dispuser a lei. É competência comum da União.atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência. e dá outras providências. preferencialmente na rede regular de ensino. houve a necessidade de assegurar constitucionalmente.Corde. define crimes.a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária.A REVISTA DA UNICORP XXXI .a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência. sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência . sua integração social. principalmente no ambiente laboral. Art.956. Em 1989 a Lei nº 7. do Distrito Federal e dos Municípios: II . Compete à União. 24. independentemente de contribuição à seguridade social. A assistência social será prestada a quem dela necessitar.cuidar da saúde e assistência pública. assim como por leis ordinárias os direitos destes. Art. e tem por objetivos: IV . disciplina a atuação do Ministério Público. além de políticas afirmativas que visassem inserir os portadores de deficiência na sociedade. porquanto há intensa discriminação nos diversos setores sociais contra estas pessoas. Desta maneira. No ano de 2000 publicou-se a Lei nº 10. institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas. e dá outras providências.A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: III .proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência. bem como a Lei 10. e outras providências. Impende mencionar que em 2001 o Brasil promulgou por intermédio do Decreto nº 3. Art. Art. V . Não há dúvida que o legislador de 1988 conferiu especial proteção aos portadores de deficiência.853 dispôs sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência. a Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação 171 . dos Estados. Art.048 que dá prioridade de atendimento às pessoas que especifica. 23. 208. 227.proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência. § 2º . não obstante haja o reconhecimento de que os homens nascem desiguais. uma vez que todo mundo nela esteja25. bem como os que a repudiam. as ações afirmativas não fugiram a esta regra. necessário ampliar o objeto de estudo para tratar de outras perspectivas. 8. É mais fácil privar um povo da sua liberdade que da sua igualdade. a discussão acerca da violação ou não ao princípio da igualdade ganha espaço. Aos portadores de deficiência foram asseguradas discriminações positivas. encontra entrave ao se deparar com a realidade brasileira. políticas afirmativas são importantes para garantir de forma efetiva a inserção destas pessoas nos setores político. Nesse contexto a implantação de ações discriminatórias na sociedade causa sempre grande polêmica. Ações Afirmativas sob a Ótica do Princípio da Igualdade O estudo das ações afirmativas é comumente atrelado ao sistema de cotas. destarte. na qual esta se traduz em objetivo a ser alcançado. no presente trabalho pretende-se estudar estas ações sob a perspectiva do princípio da igualdade. perante a lei esta foi assegurada. consistindo assim em mais uma importante garantia aos direitos dos portadores de deficiência física. portanto. Há consolo em ser escravo. social. contudo. porquanto se propõe a estudar o tema com maior profundidade. econômico. as cotas constituem apenas um dos modos de implementação de políticas de ações afirmativas24. diante da grande repercussão social que este último tema provoca. Há resignação mesmo à miséria. deste modo existem os que a defendem baseados na idéia de inserção dos grupos discriminados. tendo sido garantida constitucionalmente a todos os cidadãos. incumbe ao Estado buscar amenizar as desigualdades sociais implementado a chamada igualdade jurídica. Atrelado a esta idéia Joseph Barthémlemy traduz o seguinte pensamento acerca da igualdade: O sentimento mais poderoso nas democracias é a igualdade. todavia. Assim. cultural e civil. quando todos os são. Passa à frente de todos os outros. Confunde-se ação afirmativa com sistema de cotas. Insta observar que a igualdade é princípio basilar do ordenamento jurídico brasileiro. Seguindo este entendimento merece trazer à baila o posicionamento do Ministro Joaquim Barbosa Gomes: A desinformação fez com que o debate sobre as ações afirmativas tenha se iniciado no Brasil de maneira equivocada.ENTRE ASPAS contra as Pessoas Portadoras de Deficiência. por entender que este viés doutrinário merece maior destaque. 172 . na realidade. porém. A idéia de igualdade é imanente aos seres humanos. quando. ocorre que a consecução deste objetivo consiste em tarefa árdua. tendo em vista a carência de referencial teórico que tenha por objetivo desatrelar o tema das ações afirmativas ao sistema de cotas. porém. sob o argumento de que tais medidas acirram ainda mais as diferenças. uma vez que o tratamento diferenciado restou inserido em normas. a questão. Nesse diapasão. As ações afirmativas constituem uma política social temporária. 5º. à igualdade.A REVISTA DA UNICORP Assegurar a igualdade não é suficiente. Outrossim. à segurança e à propriedade. A igualdade preconizada no texto constitucional encabeça o art. haja vista que a protelação desnecessária enseja violação ao princípio da igualdade. conforme visto anteriormente. consiste na concretização dos postulados da igualdade preconizada por lei. diferentemente das ações afirmativas que buscam na prática promover esta distinção. Dentro desse referencial de igualdade material se insere o tema das ações afirmativas. como expresso acima pelo texto constitucional. assim justifica-se o caráter temporário destas políticas. à liberdade. o Instituto da Mulher Negra e a Fundação Cultural Palmares. mister ressaltar que não somente os entes estatais possuem possibilidade de promovê-las. do homem em relação à mulher28. nos termos seguintes: A doutrina costuma distinguir o citado princípio em igualdade formal e material. visando à educação de jovens negros até o fim do ensino superior30. no rol dos direitos e garantias fundamentais. cujo objetivo se traduz na busca da integração de determinados grupos à sociedade29. é aquela que busca promover a real igualdade. no sentido de viabilizar a aplicação deste princípio. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida. segundo lições de Sidney Madruga26. pedagógica e psicológica. a igualdade material consoante entendimento de Renata Vilas-Bôas se traduz: “Para o princípio da igualdade material. sendo expresso da seguinte forma: Art. a ONG Geledés. promovidas tanto pelas entidades públicas. Por outro lado. aptas a subtrair do imaginário coletivo a idéia de supremacia e de subordinação de uma raça em relação à outra. figuraria entre os objetivos almejados com as políticas afirmativas o de introduzir transformações de ordem cultural. imperioso ir além. sejam constantemente chamadas de discriminações positivas. Joaquim Barbosa: Além do ideal de concretização da igualdade de oportunidades. em razão de circunstâncias específicas”27. já que pode se verificar ações afirmativas de iniciativa dos organismos privados. com apoio da UNESCO. visto que implantação destas ações tem como substrato jurídico o princípio da igualdade. assim a igualdade formal tem por referência à lei. bem como por entidades privadas. materializar os preceitos da norma abstrata. No que tange a implantação de ações afirmativas. A utilização de ações afirmativas deve perdurar até que os seus objetivos sejam atingidos. com elas não se confundem. muito embora. 173 . desse modo. 5º Todos são iguais perante a lei. já que estas visam inserir na norma tratamento diferenciado. merece elucidar o Projeto Geração XXI de iniciativa do Bank Boston. sem distinção de qualquer natureza. através da criação de oportunidades que visem à inserção dos grupos discriminados. Sustenta o insigne Min. o qual decorre da necessidade de tratamento prioritário e diferenciado àqueles grupos ou pessoas que são carecedores da igualdade. Convém ressaltar que as ações afirmativas. A igualdade material. raça. É preciso observar que embora a Constituição Federal no art. A teor disto. d) esta distinção estabelecida precisa ter um valor positivo. malgrado as ações afirmativas objetivem a promoção da igualdade em seu sentido material. nestas situações estar-se-ia violando o princípio da igualdade. 3º. assim como para situações iguais tratamento desigual32. qual seja a de não 174 . sexo. quanto à discricionariedade do legislador este não poderá intervir33. A determinação constante neste artigo propõe uma ação negativa. sua apreciação cinge-se a verificação de constitucionalidade. No que tange ao requisito da letra “a”. para tanto a aprovação de uma norma perpassa pelo crivo de Comissões especializadas. ocorre que é vedado agir com arbitrariedade. de igual forma devem tais critérios se coadunar às medidas adotadas. c) há uma correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes e a distinção que foi estabelecida. através da Constituição Federal31. mas a determinadas categorias ou grupos sociais discriminados. inciso IV. Decerto que o legislador tem sua discricionariedade e utiliza de critérios valorativos na criação de determinadas normas. vale ressalvar que a criação de uma norma com teor de tratamento diferenciado consiste na chamada discriminação positiva. b) realmente exista nas pessoas. dentro do estabelecido pelo nosso ordenamento jurídico. deste modo a norma não deve ser destinada a indivíduos específicos. de modo que não é permitido para situações desiguais tratamento igualitário. idade e quaisquer outras formas de discriminação. enuncia Renata Malta Vilas-Bôas os seguintes requisitos de observância obrigatória: a) a norma criada não venha a atingir a um só indivíduo. Igualmente. daí a necessidade de criação de mecanismos diferenciadores para determinados grupos sociais. O Judiciário também pode exercer este controle quando da observância de determinadas normas. Nesse sentido. coisas ou situações diferenciais existentes e a distinção que foi estabelecida. nesse desisderato a elaboração de normas não podem violar preceitos constitucionais. contudo. uma das faces do princípio da igualdade se traduz na proibição do arbítrio. ao excluir pessoas que deveriam receber o tratamento diferenciado ou mesmo incluir àqueles que dele não necessitam. com o fito de vedar os arbítrios. existem requisitos a serem observados. ou seja. dessarte. nessa esteira a não observância a qualquer deles enseja uma violação ao princípio da igualdade. sem preconceitos de origem. Quando se imprime critério diferenciador na sociedade para categorias discriminadas o escopo é a consecução dos pilares do princípio da igualdade e não a sua violação.ENTRE ASPAS A adoção de ações afirmativas pode ser traduzida através da famigerada máxima aristotélica na qual: “devemos tratar os iguais igualmente e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades”. esteja em consonância com os princípios da generalidade e abstração da norma jurídica. tal preceito não consiste em entrave à adoção de ações afirmativas. sob pena de configurar violação ao preceito constitucional da igualdade. É preciso notar também que a adoção de ações afirmativas deve ter por base critérios reais de diferenciação. enuncie como um dos objetivos da República Federativa do Brasil promover o bem de todos. cor. no Senado e na Câmara dos Deputados. premente ressaltar que as ações afirmativas não constituem em solução para as mazelas sociais. Por outro lado. trata-se apenas do primeiro passo para efetivação da isonomia. já que promove distinções de tratamento a determinados grupos sociais considerados desiguais socialmente. Jessé. a igualdade então preconizada no texto constitucional se enquadra na distinção feita pelos doutrinadores entre igualdade formal e material. conferir a todos a igualdade perante a lei.Estados Unidos. temporário. Garantir a igualdade jurídica não é assaz para impedir a discriminação na sociedade. tanto o formal quanto o material. George Reid. o princípio da igualdade não consiste apenas na vedação de tratamento discriminatório. pois que era preciso criar ações de caráter positivo. constatou-se que este simples preceito não é capaz de impedir quaisquer tipos de tratamento discriminatório. idosos e mulheres. Nesse desiderato. já que são países com antecedentes históricos bem distintos. a fim de garantir o acesso de determinados grupos no âmbito social. De igual forma. Brasília: Paralelo15. p. tratamento diferenciado. não basta ao Brasil importar o modelo estadunidense de ações afirmativas. Nesse sentido. (Org). Multiculturalismo e Racismo. somente quando a sociedade modificar seu modo de agir e pensar perante as minorias é que o preconceito será extinto. com o fito de inserir categorias discriminadas. portanto. Referências __________________________________________________________________________ ANDREWS. já que se assim o fosse não atenderia ao objetivo preconizado no texto constitucional. na exata medida das suas desigualdades. tais políticas positivas devem ser coadunadas a realidade social brasileira. as ações afirmativas consistem na máxima aristotélica de que devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. não obstante pregar a igualdade a todos perante a lei confere. todavia. tendo em vista o seu caráter transitório. a igualdade plena é aquela que possui ambos os aspectos.A REVISTA DA UNICORP promover discriminação. 9. entretanto. Arraigado nesse contexto. razão pela qual as ações afirmativas têm assumido este mister. A própria Constituição Federal. Outrossim. tendo em vista que seu papel maior é a promoção da igualdade material ou de resultados. a simples formalização da vedação de tratamento discriminatório não se mostrou suficiente para amenizar as disparidades sociais. perfilhamos do entendimento de que as ações afirmativas podem ser traduzidas como importante veículo condutor para a consecução dos postulados da igualdade. no entanto. Dentro dessa perspectiva. Destarte. deste modo as ações afirmativas tem por objetivo concretizar a igualdade material.137-144. por vezes. a CF/88 buscou assegurar a todos os cidadãos a igualdade formal. a igualdade material é aquela que busca efetivar os postulados da igualdade legal. a citar os portadores de deficiência. Ação afirmativa: um Modelo para o Brasil? In: SOUZA. imperioso que haja cada vez mais a promoção de políticas públicas e privadas. 175 . vale ratificar que são importantes instrumentos de efetivação da igualdade. ou seja. Considerações Finais O princípio da igualdade constitui garantia fundamental. Uma comparação Brasil. estendendo-se a todos os cidadãos brasileiros e estrangeiros residentes no país. html.com. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. n. 2008. jul/set.fflch. 2006. p.ufmg. 1108. 7a Tiragem. A situação das pessoas portadoras de deficiência física. DALLASTA. CRUZ.conjur. Acesso em: 12 dez. São Paulo: Método. 2010.33. Rio de Janeiro e São Paulo: 1a Edição. Revista de Informação legislativa. Disponível em: http://www. out/dez.283-297. n. MOTTA.2010. MENEZES. Rodolfo. Ação Afirmativa & Princípio Constitucional da Igualdade. A Ação Afirmativa (Affirmative Action) no Direito Norte-Americano. Marcelo.com. n. Disponível em: http://www. 2007. Direito Constitucional. Brasília: Brasília Jurídica. NOVELINO. GOMES.br/dlo/cej/gpd/mulher. Ações afirmativas à brasileira: necessidade ou mito? Uma análise histórico-jurídico-comparativa do negro nos Estados Unidos da América e no Brasil. 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Democratas-Dem e Conselho de Ensino.usp.DISTRITO FEDERAL.54. Leone.com. Ricardo Lewandowski.cit.A REVISTA DA UNICORP Brasília Jurídica. Ações afirmativas à brasileira: necessidade ou mito? Uma análise histórico- jurídico-comparativa do negro nos Estados Unidos da América e no Brasil. Carmem Lúcia Antunes apud BELLINTANI. Rio de Janeiro: Lumem Juris. Relator: Min. Rio de Janeiro: UniverCidade.Op.p. Curso de Direito Constitucional Positivo.2009.br/reportagens/ negros/06.2009.225. Luís Flávio. 18.47.html.p.conjur. Antônio Augusto Cançado. nº 15. 2006.250. TRINDADE. 2009. 10 Sistema de cotas para negros amplia debate sobre racismo. 17 GOMES. 9 BELLINTANI.2010. Sistema de cotas para negros amplia debate sobre racismo. Acesso em: 10 jan. ano 2009.31 de julho de 2009. Joaquim Barbosa apud BELLINTANI. 19 HOFFMANN.253.p.html.Op. ADPF 186 MC / DF .47. 3 KAUFMANN. constitucional ou supraconstituciona?. 7 GOMES.208.p. ed. 13 BELLINTANI. 2010. 15 Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher.ipas. 11 KAUFMANN. p. 2001.ufmg.face.Op.70. Acesso em: 07 fev.p.cit. 20 VILAS-BÔAS. 33 Idem. Fernanda Duarte Lopes Lucas da.cit. 14 jul. n.br/novaeconomia/sumarios/ v14n2/140202. 1108.cit.uol.Op.ENTRE ASPAS da renda domiciliar per capita no Brasil: 1981-2002. Op. Disponível em: <http://jus2. Rio de Janeiro e São Paulo: 1a Edição. Renata Malta.cit. ano 10. 23 VILLAS-BÔAS. 2005.cit. 2003. Cotejo entre os instrumentos teóricos existentes e as limitações impostas por uma infra-estrutura urbana inadequada e excludente.cit. 2010. Apud SILVA. Acesso em: 15 jan. 28 GOMES. 30 SILVA.35.29.30 29 KAUFMANN. 25 26 BARTHÉMLEMY.61.Op.asp?id=8632>.cit.32. Disponível em: http://www.75.p. Brasília: Brasília Jurídica.p. Rio de Janeiro: América.com.p. 21 VILAS-BÔAS. 178 .220.p.Op. SILVA.br/doutrina/texto.75. Teresina. 24 GOMES.p. 31 VILLAS-BÔAS.40.p. 22 DALLASTA. A situação das pessoas portadoras de deficiência física. p.21. 2006. Joseph apud VILAS-BÔAS.Op.01.p. Ação Afirmativa & Princípio Constitucional da Igualdade. Op.36.Op.p.pdf.cit. 2010. Jus Navigandi.ibidem. cit. Discriminação Positiva: Ações Afirmativas na Realidade Brasileira. Sidney Pessoa Madruga da. Viviane Ceolin. Joaquim Barbosa. Ações afirmativas: e o princípio da igualdade.p. 32 BELLINTANI. Op. 27 VILAS-BÔAS. que focava. maior bem jurídico do homem e base para a tutela dos demais bens jurídicos. Assim. o Código Civil de Beviláqua.gov. Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. ou. alimentos. Palavras-Chave: nascituro. sob esta visão. Neste contexto. não por mera ficção do direito. O (novo) Código. essencialmente. sob outro ângulo. aos núcleos familiares. vida. tratando sobre o direito de propriedade e sobre o controle de bens. Daí porque. passou a ter como centro de preocupação a pessoa. solidarista.ba. teoria. e dentre outras regras atinentes às instituições privadas. influenciando a promulgação de uma nova codificação preocupada com esses valores: o Código Civil de 2002. encarando os alimentos gravídicos como forma de garantir o direito à vida. o Direito Civil brasileiro foi regido por uma doutrina individualista e voluntarista. Introdução Durante muito tempo. em que pese o brilhantismo do texto para a época em que foi editado. gravidez.br.A REVISTA DA UNICORP A TUTELA JURÍDICA DO NASCITURO E OS ALIMENTOS GRAVÍDICOS: A VIDA POR UM DIREITO DE NASCER Icaro Almeida Matos Graduado em Direito pela Universidade Católica do Salvador – UCSAL. E. e-mail: imatos@tj. não mais se adequava à realidade social deste século. pessoa. enxergando-o já como pessoa humana e consagrando a teoria concepcionista como a mais consentânea com o viés do direito civil constitucional. mas ainda não nascido). em especial. Resumo: O presente trabalho visa contribuir para o estudo da tutela jurídica do nascituro (ente já concebido. no direito civil constitucional. 1. tendo a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 assumido verdadeiro papel de reunificador do sistema. Especialista em Gestão Pública e Empresarial pela Faculdade Baiana de Ciências – FABAC. Passou a Carta Magna a dar especial atenção e proteção. muito se tem falado no fenômeno da constitucionalização do direito privado. o interesse patrimonial em detrimento da pessoa. em especial. também. direito. Parte-se da premissa que é necessário reconhecer a paridade entre nascituro e o já nascido. que vigeu até janeiro de 2003. na atualidade. mas por uma questão de interpretação teleológica da norma. moldado que foi pelas diretrizes da Constituição Federal de 1988. sem dúvida alguma. uma nova tábua axiomática informadora dos princípios basilares do direito 179 . concepcionista. apresenta. o Brasil vivenciou uma verdadeira migração dos princípios gerais e regramentos típicos do direito privado para o texto constitucional. já que a Lei Maior passou a demarcar limites para a autonomia privada. até chegar à novel legislação sobre alimentos gravídicos. Sendo assim. em especial. a intenção deste trabalho é fazer ecoar na comunidade jurídica a importância do tema. Por fim. perpassando pela análise. por meio de uma interpretação teleológica. visa este texto científico correlacionar o nascimento sadio com os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. destaca-se a questão da legitimidade para propor a ação de alimentos gravídicos. Dentro dessa linha de supervalorização da pessoa humana como decorrência da supremacia dos direitos fundamentais. Primeiramente. em especial.804/08). deve ser analisado sob o prisma da Constituição Federal.804/2008. a fim de identificar o real beneficiário dos alimentos fixados durante a gestação. o direito de nascer. 180 . de analisar a Constituição Federal em confronto com a legislação infraconstitucional e vice-versa. respeitando. vem reafirmar a necessidade de se enxergar o nascituro como ser humano em formação. bem como a abordagem sobre a aquisição da personalidade jurídica. disto decorrendo a garantia do direito constitucional à vida. A Lei de Alimentos Gravídicos. o Código Penal e ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 11. que instituiu os chamados alimentos gravídicos. Entretanto. buscando a melhor exegese do texto da Lei nº 11. as normas fundamentais que protegem a vida e a pessoa. o presente trabalho científico visa alertar que em uma análise minudente do ordenamento jurídico brasileiro. portanto. de 06 de novembro de 2008. Ainda que inquestionável a responsabilidade parental desde a concepção. neste contexto. modernamente. 2. e. abordando a importância da fixação dos alimentos gravídicos como meio de garantir uma gestação regular e o nascimento sem intercorrências. o Código Civil. Portanto. concepcionista e da personalidade condicional.478/68) exige a prova do parentesco ou da obrigação. com supedâneo na Constituição Federal. significativas mudanças vêm ocorrendo no ordenamento jurídico. no direito de família. ainda que superficial. Destarte. A Importância da Constituição Federal como Vetor Normativo e a Constitucionalização do Direito Civil Sob a ótica do ordenamento jurídico brasileiro. a lacuna legislativa neste país de apego ao positivismo sempre gerou dificuldade para a concessão de alimentos para os seres ainda não nascidos. É nesse cenário que Lei nº 11.804. haja vista que a Lei de Alimentos (Lei nº 5. das teorias natalista. sendo o instrumento adequado para o alcance dos objetivos de proteção e promoção dos indivíduos. o direito das famílias. imprescindível a clássica diferenciação entre os institutos jurídicos pessoa e nascituro. Saliente-se que não se trata apenas de estudar os institutos do direito de família que estão previstos na Carta Política. reconhecer ao nascituro esta garantia fundamental. mas sim.ENTRE ASPAS privado moderno. constata-se que há muito já estava consagrado. sem a menor pretensão. em verdade. acima de tudo. a Consolidação das Leis Trabalhistas. obviamente. Em seguida. fazendo alusão ao texto constitucional e aos regramentos infraconstitucionais aplicáveis à espécie. ganha especial importância (BRASIL. objeto de estudo do presente trabalho. pontos relevantes do estudo foram didaticamente identificados para uma melhor compreensão. é mister destacar o direito à vida como maior bem juridicamente tutelado. Muitos operadores do direito não tinham boa vontade com a tese. de esgotar a discussão sobre o assunto. Como todo ramo do direito privado. a Constituição Federal de 1988 constitui a lei fundamental do país. Sendo assim. em contínua evolução e transformação. fazendo com que os fatores reais de poder careçam de ajustamento em virtude da realidade social cambiante. leciona: As normas atuam sobre as outras normas do mesmo sistema jurídico. Daí dizer-se que as condições da vida em sociedade e as necessidades humanas se modificam velozmente. Desta forma. estabeleça as regras de organização social e as limitações ao uso dos poderes político e econômico. justamente. É também da Lei Fundamental que são extraídos os princípios norteadores do ordenamento jurídico brasileiro que vão orientar a aplicação do Direito aos casos concretos. p. os princípios são normas importantes para a compreensão do sentido das regras. p. já vivia sob a égide de novos valores e necessidades. Os princípios. Nas sábias lições de Passos (1999. a Constituição Federal de 1988 teve importante papel na restruturação do direito civil. justamente pelas dimensões fundamentais que ela incorpora. ao mesmo tempo.A REVISTA DA UNICORP Conceitualmente. o Direito também sofre constantes reformas. Contribuiu. difundindo o intitulado fenômeno da constitucionalização do direito civil. Com efeito. impedindo que a sociedade se componha de dominantes e dominados. “a vida social pede instituições que inviabilizem ao máximo resultados negativos”. determinando. por serem normas imediatamente finalísticas. 181 . que declare os direitos fundamentais de todos os indivíduos e que. Neste sentido. 3). inclusive. Já não havia mais espaço para uma postura individualista e de patrimonialização das relações civis. 1997. e. “a ordenação sistêmica e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder público”. cedendo espaço para uma ideia de convergência e interação entre esses ramos da ciência jurídica. se a ciência jurídica não se adequasse aos fins a que se propõe. Ávila (2009. obviamente que frustrada restaria essa forma civilizada de composição dos litígios e de asseguração dos direitos. p. a Carta Magna representa a lei suprema do país. especialmente definindo-lhes o seu sentido e o seu valor. servindo o Direito. em vista da erosão sofrida por este ramo do direito ao longo dos tempos. evoluindo em compasso com a vida social. 1986. Portanto. para ordenar a convivência em sociedade. Neste contexto. O homem é um ser eminentemente gregário. p. que vive em busca de constante evolução. estabelecem um estado ideal de coisas a ser buscado. 46). em última análise. inspiradora das demais normas infraconstitucionais. na visão de (CANOTILHO. de forma efetiva. em um flagrante excesso de formalismo que privilegiava o ter em detrimento do ser. a decisão de conflitos de interesses. o Código Civil de 1916 estava em descompasso com a realidade social que. notadamente das regras. tendo em vista que passou a tratar de diversas instituições atinentes ao direito privado. para a ruptura da velha dicotomia entre direito público e direito privado antes existente na doutrina pátria. 14) ao afirmar sobre a Constituição Federal: É necessário um instrumento político-jurídico superior. destaca-se (DALLARI. que diz respeito a outras normas do mesmo sistema. Com efeito. 97). A este respeito. da socialidade. que nada mais é do que o reconhecimento da irradiação dos efeitos das normas e dos princípios constitucionais a este ramo do direito. É nesse cenário que se destaca a importância do texto constitucional como vetor normativo para as leis a ele posteriores. 182 . “princípio estruturante. Atualmente. a exemplo do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Código de Defesa do Consumidor. (2009. p. a redução da pessoa à condição de sujeito da relação jurídica (coisificação) vem sendo reformulada. 2009. que. primando pela solidariedade e justiça social. da operabilidade.804/2008: como uma legislação ordinária subordinada a um corpo normativo superior (BRASIL. a fim de compatibilizar as relações civis com os valores adotados pela Constituição Federal de 1988. É sob este aspecto que deve ser interpretada a Lei nº 11. permitindo a solução de novos problemas que surgem diuturnamente no meio social. da CF/88). e. objeto do presente estudo. Tudo isso somente enfatiza que o direito civil moderno tem como centro de preocupação a pessoa. que amplia o poder do magistrado.102) ensina que: A perspectiva culturalista de Miguel Reale nos permite vislumbrar o fenômeno jurídico sob a óptica do aplicador do direito. marcando a Carta Magna. p. experiência e história dos envolvidos e da própria sociedade. 2001). ressaltando a importância do meio em que as decisões são prolatadas porquanto influenciadas pela cultura. especialmente depois do reconhecimento do princípio da dignidade da pessoa humana como valor-fonte.” De fato. Inúmeras leis esparsas e microssistemas normativos. visando a conformação de toda e qualquer relação civil com os valores éticos. o Código Civil de 2002 pauta-se nos princípios: da eticidade. com a preocupação voltada à recondução do ser humano aos seus valores inatos (FACHIN. inciso III. Mas não é só. afirmando que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República. A este processo de valorização do indivíduo. de Miguel Reale. 1º. constituindo-se em um sistema lastreado em cláusulas gerais. 190) denomina repersonalização das relações civis. tendo como pilares a necessidade de garantia do bem maior (vida) e a promoção da dignidade da pessoa humana enquanto fundamento da República (art. algumas leis extravagantes surgiram. o nascimento da ideologia do Estado Social no Brasil e “o início da ruptura dos paradigmas sobre os quais o pensamento pátrio foi construído” (EHRHARDT JUNIOR. Desta forma. Ehrhardt Jr. em franca inspiração na Teoria Tridimensional do Direito. Com a intenção ainda de fazer ecoar as garantias fundamentais insculpidas na Lei Maior. vivencia-se a era do estudo do direito civil constitucional.ENTRE ASPAS perdendo o Código de Beviláqua a autossuficiência que consagrou as codificações do último século. portanto. p. uma justiça distributiva. inquestionavelmente. que funciona como “leme a todo o ordenamento jurídico nacional compondo-lhe o sentido e fulminando de inconstitucionalidade todo preceito que com ele conflitar. 99). a fim de fomentar a confiança entre os envolvidos. Constituição (1988). como objetivo. instaurador de uma nova perspectiva para as relações intersubjetivas. FACHIN (2001. constitutivo e indicativo das idéias diretivas básicas de toda a ordem constitucional”. a exemplo da Lei dos Alimentos Gravídicos. pautado em sua dignidade. foram surgindo com uma linguagem mais palatável. fundados na socialidade e na dignidade da pessoa humana. Elios (2009. ser violado. a inviolabilidade do direito à vida. à igualdade. ou. imperioso fazer alusão à clássica distinção entre três institutos jurídicos diversos. sempre com fundamento no já mencionado dispositivo. Com efeito. O surgimento da pessoa física ou natural. Nas sábias palavras de Gagliano e Pamplona Filho (2002. o ato de respirar marcaria o início da pessoa natural. consagrar o respeito ao núcleo essencial de direitos. E. a fim de melhor estabelecer as diretrizes do presente trabalho: a pessoa natural. sem dúvida. nos termos do art. dando-lhe uma interpretação atual que atenda aos reclamos das necessidades do momento histórico em que está sendo aplicada. de nada adianta assegurar os demais direitos. dar-se-ia com o nascimento com vida. literal. liberdades e garantias. em última análise. busca também atualizar o entendimento da lei. 3. Por sua vez. aborto no caso de gravidez decorrente de estupro). em hipótese alguma. salvo nas hipóteses das excludentes previstas no art. A Clássica Distinção entre Pessoa. Desta forma. passando a ser sujeito e destinatário de direitos e obrigações no mundo civil. nesta senda. com o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório. à liberdade. ainda (com base em ensinamentos doutrinários e entendimentos jurisprudenciais) a interrupção de gravidez de feto anencefálico.” Seria o ente concebido e nidado. a origem da vida 183 . Da análise do Texto Constitucional fica bastante evidenciado que o Constituinte foi de boa técnica legislativa ao incluir o direito à vida no rol dos direitos e garantias fundamentais. que não pode. é inquestionável a sua importância como vetor normativo. que deverá nascer. p. 11) enfatiza que a relevância que se coloca à discussão é saber se o direito à vida deve ser garantido ou não aos não nascidos. Nascituro e Prole Eventual O caput do art. 5º. Sua interpretação não pode ser açodada. “o vocábulo nasciturus significa que está por nascer. mesmo vindo a falecer segundos após. mas teleológica. deve ter especial atenção por parte dos operadores do direito. portanto. a vida é. a lei de alimentos gravídicos visa. à segurança e à propriedade. listando-o como primeiro bem jurídico merecedor de tutela por parte do Direito. A pessoa física ou natural seria aquele (ser humano) que nasce com vida (art. se é na Constituição Federal de 1988 que se encontram hoje definidos os valores e os princípios basilares dos mais importantes institutos do direito privado (a família. a propriedade. buscando os fins sociais a que ela se destina. da CF/88 estabelece a igualdade de todos perante a lei. a fim de dissipar eventual dúvida. vale dizer. Neste sentido. tipificando o aborto como crime (art. 13). do CC/2002). o contrato. Tocando neste ponto. 5º. 128. quando não há outro meio de salvar a vida da gestante. previstos na Constituição Federal. p. p. o maior bem juridicamente tutelado por uma razão óbvia: se a vida não for preservada. 124 a 127 do Código Penal). Em resumo. situação facilmente detectável pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno. 2º. como leciona Lotufo (2003. do mesmo diploma legal (aborto necessário ou terapêutico. o nascituro e a prole eventual. fazendo com que. sendo certo que a norma infraconstitucional veda a prática de abortamento. dentre outros). pela falta de titular. da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC). tenha surgido para o direito.69): A interpretação judicial. ou seja.A REVISTA DA UNICORP consagrando valores essenciais. Nascendo com vida é que adquirirá personalidade jurídica. Tal situação. após avanço da genética. consistente na possibilidade de se testar em favor de filho ainda não concebido (art. tecnicamente. prole eventual seria um instituto criado pelo direito. do CC/2002) e este ser chamado a suceder. não sendo. e. tem-se a discussão acerca da aplicabilidade ou não da norma relativa à prole eventual aos embriões mantidos em laboratórios. As Teorias sobre o Surgimento da Pessoa Humana Para tentar uma resposta ao questionamento proposto. não há sequer concepção. como esclarece Ehrhardt Jr. apesar de concebidos artificialmente. concepcionista ou da personalidade condicional). ao nascituro não se deve atribuir a existência de personalidade. no tocante ao surgimento da pessoa humana (teoria natalista.1. na forma observada por Pereira (2001. a natureza jurídica do nascituro. Como já assinalado. 1799. Trata-se da mesma linha de pensamento de Agostinho Alvim em sua época. p. (2009. do CC/2002 por analogia. permanecendo por toda a sua existência. em que o nascer é o núcleo”. 13) da seguinte forma: “com o nascimento o ser humano entra para o mundo jurídico como elemento de suporte fático. 2º). 110) enfatiza que a personalidade das pessoas naturais ou físicas começa no momento em que nascem com vida. formação do zigoto ou embrião. Em suma. 1799. para a obtenção do status de pessoa. uma vez que entende imprescindível. volta-se ao que interessa para o presente estudo: o direito à vida é restrito aos seres já nascidos ou deve ser estendido ao nascituro? Ou ainda: o nascituro já pode ser considerado pessoa? 3. não é um ser dotado de personalidade jurídica. Discussões essas à parte. havendo posições doutrinárias sobre a possibilidade de aplicação do art. no mesmo dispositivo legal (art. Em posição que o inclui como adepto da teoria natalista. reacendendo antiga controvérsia do direito de família pátrio: saber qual a teoria adotada pelo sistema brasileiro.79): O nascituro não é ainda pessoa. p. apesar de lhe ser permitido o exercício de atos destinados à salvaguarda de direitos. Por fim. e. entretanto. 125). ainda não estariam nidados. Atualmente. o nascimento com vida. a doutrina clássica não considera o nascituro como pessoaindivíduo. Nestes casos.ENTRE ASPAS humana.pelo novamente citado Lotufo (2003. a teoria natalista afirma que o não nascido não tem personalidade jurídica. inciso I. I. inclusive. “se for concebido em até dois anos contados da morte do testador”. após a fusão dos gametas (com a união do óvulo ao espermatozóide). haja vista que o Código Civil de 2002. p. afirmando que “todo ser humano é pessoa. que se prende e se desenvolve nas paredes do útero materno. nem nascituro nem prole eventual. passando a ser titular em plenitude de direitos e deveres. Para os defensores da teoria natalista. sintetizada . por conseguinte. p. gera uma série de judiciosas discussões. Fiuza (2003. possui em regra expectativa de direitos. até o momento em que morre”. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado 184 . portanto. os de natureza patrimonial. resguarda os direitos do não nascido. do momento em que nasce. frutos de reproduções assistidas. No caso de prole eventual (ou concepturo). não sendo pessoa. deve-se partir da análise das teorias que buscam explicar a origem da pessoa humana para o direito. nem se admitir que antes do nascimento já é ele sujeito de direito. Ehrhardt Jr..]” (MARTINS-COSTA 2002). concebida e difundida por séculos posteriores a noção de pessoa como mero elemento de relações jurídicas. a lógica do mercado. mas. Nesta senda. no sentido de reconhecer a paridade entre nascituro e a pessoa já nascida. a começar pelo texto 185 . a exemplo de (ALMEIDA. na sua conceituação. sendo. possui personalidade jurídica desde a concepção. cláusula pétrea) e legislações infraconstitucionais.A REVISTA DA UNICORP potencial. 2002). sujeito capaz de ser titular de direitos. 13) observa que estudos vêm sendo desenvolvidos pelo professor Pierangelo Catalano. (2009. 7º (que garante a assistência pré-natal. 119) enfatiza: Os partidários da corrente concepcionista sustentam que o sistema jurídico brasileiro reconhece diversos direitos ao nascituro. o direito não chega a constituir-se. da Universidade de Roma. portanto. os adeptos da teoria concepcionista sustentam que o nascituro tem personalidade jurídica desde a concepção. Portanto. Isso explicaria a resistência de parte da doutrina em aceitar o fenômeno da repersonalização do direito como forma. 2000. portanto. Por sua vez. consistente em uma tendência normativa-cultural marcada pela superação do individualismo e pela superação da patrimonialidade. 2008. consequentemente. não por mera ficção do direito. objeto e relação jurídica. já uma pessoa que está por nascer. em reconhecimento de personalidade ao nascituro. p. o que conduziu à desvalorização existencial da idéia jurídica de pessoa. p. “Em outras palavras. tais como o Código Civil (que salvaguarda direitos ao nascituro). inclusive. uma vez que. de resgate do ser humano. hoje defendida com veemência por novos civilistas. a partir de tal momento. oriundo de valores de ideais burgueses. p.. o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA – art. Entretanto. ensejando a intitulada despatrimonialização do direito civil defendida por Perlingieri (2002. visando o regular e sadio desenvolvimento do feto). 391 a 395 (que também consagra a proteção do nascituro ao tutelar a estabilidade da empregada gestante). Lotufo (2003. Se nasce e adquire personalidade. e que esta seria o termo inicial para surgimento da pessoa. reproduziu-se. O nascituro seria. Com propriedade. p. sujeito. FARIAS e ROSEVALD. e a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT – arts. sob a ótica da superada visão patrimonialista (indivíduo. integram-se na sua trilogia essencial. mas por uma questão de interpretação teleológica da norma. 410-411) leciona que o referencial que se tinha sobre pessoa derivava da época das codificações. e não há falar. As bases da doutrina concepcionista são a Constituição Federal (que assegura o direito à vida enquanto garantia fundamental. para torná-la mero instrumento de técnica do Direito [. uma vida distinta se forma independente organicamente da sua genitora. relacionados ao capitalismo. coisificação). 33). viuse que o princípio da dignidade da pessoa humana instaurou uma nova ordem constitucional com reflexos em todo o ordenamento jurídico brasileiro. e que. GAGLIANO e PAMPLONA FILHO. se se frustra. Tese diametralmente oposta é a consagrada pela teoria concepcionista. De influência do direito francês. por tal motivo. instrumentalizou-se a personalidade humana. Martins-Costa (2002. apesar de existir um sistema protetivo dos direitos do nascituro. art. que a existência visível das pessoas começa desde a concepção no ventre materno. tanto no plano civil como no plano criminal.” Mais adiante. A proteção explica-se. para a aquisição da personalidade jurídica. existe a possibilidade de o nascituro figurar como sujeito passivo de obrigação tributária. por exemplo). expressamente. os seus defensores entendem que o nascituro tem personalidade jurídica condicionada ao nascimento com vida. Em resumo. Wald (2002. em nota de rodapé nº 10. sem ressalvas. 1º). Vale dizer. Quem afirma capacidade. Daí porque assevera Almeida (2000. Desta forma. ao nascituro confere-se a capacidade para figurar numa relação processual para reclamar alimentos. do esboço de código civil por ele rascunhado à época. aliás. p. embora mereça a proteção legal. não se deve restringir a discussão à titularidade destes. mas ampliá-la para os efeitos deles decorrentes e que alcançam o nascituro. quem diz direitos. Como lembrado por Gagliano e Pamplona Filho (2002. como no caso de receber doação. o saudoso civilista “preferia a expressão pessoa de existência visível. Também é possível considerar o nascituro beneficiário de estipulação em favor de terceiro (seguro de vida. caput). 160): Juridicamente. 118) sustenta: O nascituro não é sujeito de direito. Neste sentido. Além disso. pois há nele 186 . que lhe assegura o direito à vida (art. no que tange aos direitos patrimoniais. esclarecem os autores que Teixeira de Freitas era concepcionista. e que. Ora. 5º. Os concepcionistas advogam a tese de que o não nascido é titular de direitos personalíssimos. acolhida pelo Código Civil da Argentina (arts. Apesar de não ter o relevo das duas teorias anteriores. afirma capacidade. Questão interessante é a posição de Teixeira de Freitas a respeito. 221. afirmando. consequentemente. a teoria concepcionista defende que o nascituro pode figurar como sujeito de direitos e obrigações. A terceira teoria existente no direito brasileiro é a teoria da personalidade condicional. por exemplo). a teoria concepcionista afasta a necessidade de sobrevida após parto feminino para configuração da pessoa e. entram em perplexidade total aqueles que tentam afirmar a impossibilidade de atribuir capacidade ao nascituro ‘por este não ser pessoa’. p. em que se lê. hipótese em que figura como contribuinte do imposto de transmissão inter vivos. Não fosse isso o bastante. que este não tem mera expectativa de direitos. 31 e 32).ENTRE ASPAS constitucional. somente se nascer vivo é que a personalidade jurídica retroage ao momento da concepção. p. donde decorre o direito à assistência pré-natal e a vedação à prática de abortamento. inclusive. A legislação de todos os povos civilizados é a primeira a desmenti-la. citando o texto constante do art.89). para caracterizar a pessoa natural. reconhece personalidade. buscar o reconhecimento de sua origem genética (mediante investigação de paternidade) e pleitear reparação de danos (decorrente de negligência ou imperícia médica durante o pré-natal ou parto. Não há nação que se preze (até a China) onde não se reconheça a necessidade de proteger os direitos do nascituro (Código chinês. valendo a transcrição de trechos do voto do relator. aperfeiçoando-a. em julgamento da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade contra o art. devo explicar. em oposição às teorias da “personalidade condicional” e da “concepcionista”).81): A personalidade do nascituro não é condicional. deve-se ter uma nítida divisão entre as espécies de direitos do nascituro juridicamente tutelados. Mas personalidade como predicado ou apanágio de quem é pessoa numa dimensão biográfica. o nascimento com vida é elemento do negócio jurídico que diz respeito à sua eficácia total. sendo certo que nunca exercitável por ele diretamente. notadamente os direitos patrimoniais materiais. validade e eficácia dos negócios jurídicos. 2º do Código Civil Brasileiro chama de “personalidade civil” (…) Donde a interpretação de que é preciso vida pós-parto para o ganho de uma personalidade perante o Direito (teoria “natalista”. mas por seu representante legal. portanto. encontra posição ferrenha da teoria concepcionista. Falo “pessoas físicas ou naturais”. O Nascituro e o Direito Constitucional à Vida Recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF). p. conforme fundamentação a seguir esposada. como a doação e a herança. entende-se que a mais harmônica com a Constituição Federal é a teoria concepcionista. que alerta para a distinção que se deve fazer. Nesses casos. com o nascimento com vida e se extingue no caso de não chegar o feto a viver”. somente poderia exercê-los quando se implementasse a condição suspensiva capaz de conferir-lhe personalidade plena (o nascimento com vida). para abranger tão-somente aquelas que sobrevivem ao parto feminino e por isso mesmo contempladas com o atributo a que o art.2. em especial. por respeitar em plenitude o direito fundamental à vida. o Ministro Carlos Ayres de Britto: (…) 19. Avanço no raciocínio para assentar que essa reserva de personalidade civil ou biográfica para o nativivo em nada se contrapõe aos comandos da Constituição.A REVISTA DA UNICORP uma personalidade condicional que surge. A doutrina da personalidade condicional. apenas certos efeitos de certos direitos dependem do nascimento com vida. No tocante aos demais direitos. 3. na sua plenitude. É que a 187 . mais que simplesmente biológica (…) Com o que se tem a seguinte e ainda provisória definição jurídica: vida humana já revestida do atributo da personalidade civil é o fenômeno que transcorre entre o nascimento com vida e a morte. (…) 22. Das três posições acima mencionadas. quanto aos direitos patrimoniais. Assim entende ALMEIDA (2000. travou debate sobre as questões aqui examinadas. entretanto. o nascituro teria assegurada a proteção e o gozo.510/DF). os patrimoniais. Para os adeptos da teoria da personalidade condicional. entre os planos de existência. 5º da Lei de Biossegurança (ADI nº 3. Quanto aos direitos personalíssimos. por derivação da tutela que a Constituição Federal dispensa à pessoa-indivíduo. mas embrião de pessoa humana. 60). moral e espiritual (o Estado é confessionalmente leigo) (…) E quando se reporta a “direitos da pessoa humana” (…) e até dos direitos e garantias individuais” como cláusula pétrea (inciso IV do parágrafo 4º do art. (…) a questão não reside exatamente em se determinar o início da vida do homo sapiens. Não dispõe sobre nenhuma das formas de vida humana pré-natal. Esta não se antecipa à metamorfose dos outros dois organismos.[. A posição do Ministro. p. (…) direitos para cujo desfrute se faz necessário um vínculo operacional entre a fertilização do óvulo feminino e a virtualidade para avançar na trilha do nascimento. a necessidade de se respeitar valores relevantes para a sociedade.. 1º). e mais.73) pondera. uma lagarta de se transmutar em crisálida e esta de formar uma borboleta. é da pessoa humana naquele sentido ao mesmo tempo notarial. seguida por maioria dos pares. passando a consagrar uma lógica substancial. Ao nascituro restaria o reconhecimento. não só pelo fato de perfilhar a teoria concepcionista. somente o sujeito de direito personificado (nativivo) tem a vida enquanto valor assegurado constitucionalmente. pela legislação infraconstitucional. Alguém. (…) Não estou a ajuizar senão isto: a potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-lo. dotada de compostura física e natural. passando necessariamente por essa entidade a que chamamos “feto”. na trilha do nascimento é que vai corresponder ao conceito legal de “nascituro”. nessa condição. mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa. mas em saber que aspectos ou momentos dessa vida estão validamente protegidos pelo Direito infraconstitucional e em que medida.] Para Sua Excelência. isto é. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião. contra tratativas esdrúxulas. é de se concluir que a Constituição Federal não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico. Pois essa aptidão para avançar. é imprescindível o reconhecimento da “preeminência das normas constitucionais – e dos valores por ela expressos – em um ordenamento unitário”. concretamente. porque nativiva e. infraconstitucionalmente. tal como uma semente tem a expectativa de virar uma planta. a vida daquele que está por vir goza apenas de proteção infraconstitucional (direito de nascer). então. na condição de sujeito de direito despersonalizado. Como bem adverte Perlingieri (2002. A esse respeito Cordeiro (2007. está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa.. 11).ENTRE ASPAS nossa Magna Carta não diz quando começa a vida humana. 188 . p.. é que o direito brasileiro adotou a teoria natalista para marco do surgimento da pessoa.. levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Numa primeira síntese. o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária. biográfico. da expectativa de adquirir o status de pessoa. Entretanto. É o produto final desta metamorfose. a posição ora defendida é completamente diversa. (…) 24. no qual a hierarquia das fontes deixa de ser apenas uma certeza formal. Gente. mas por entender que uma interpretação harmônica da Lei Fundamental não resulta em outro caminho. Quando fala de “dignidade da pessoa humana” (inciso III do art. Nascituro. Neste contexto. art. Exame médico. Negado provimento ao recurso. se no modelo constitucional brasileiro é indiscutível a importância da vida enquanto matriz de todos os demais direitos. sob pena de retenção dos valores necessários para tanto. 10. estabelece a vida como uma das garantias fundamentais (art. é mister que. sob pena de inconstitucionalidade. devendo o Estado garantir os meios necessários à proteção dos referidos bens jurídicos. sob a relatoria do Desembargador Alzir Felippe Schmitz. ementada da seguinte forma: Agravo de instrumento. tratando da impossibilidade de despedida sem justa causa em casos que tais. Direito à saúde assegurado na Constituição. não merece reforma a decisão que determina a indicação de local para a realização do exame. ciente de que a 189 . assegura a proteção do trabalho. 1º). de plano.A REVISTA DA UNICORP Os direitos fundamentais podem ser absorvidos sob a égide de um sentido formal e material. online). não sendo admissível a eleição de critérios diferenciadores de proteção a um mesmo direito (vida) apenas por estar no útero materno ou fora dele. são considerados fundamentais por representarem os princípios mais relevantes da comunidade. 7º c/c o art. Tanto é assim que a doutrina e jurisprudência pátrias são sólidas no sentido de proteger os direitos do nascituro. conforme decisão publicada em 24/ 04/2008. principalmente. começando por reconhecer o nascituro como pessoa humana. reconheceu que o nascituro tem direito à vida e à saúde. da Consolidação das Leis do Trabalho. dando meios materiais à genitora para propiciar o regular desenvolvimento do feto no momento em que a mesma se encontra fragilizada e limitada fisicamente para determinados trabalhos. p. coisa que não poderia ser diferente. 241 da CE). 4. que a família não tem condições de arcar com os custos correspondentes ao exame médico necessário e que a saúde é direito de todos e dever do Estado (CF. Registre-se que o legislador objetivou tutelar o direito do nascituro. fazendo com que as normas infraconstitucionais sejam concebidas de acordo com esses valores. do art. a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Basta verificar que a Magna Carta estabelece como um dos fundamentos da República a dignidade da pessoa humana (inciso III. haja todo um leque de proteção. Materialmente. observa Simões (2010. do Estatuto da Criança e do Adolescente. Daí as disposições protetivas constantes do Código Civil. em respeito a esse direito jusfundamental. o direito trabalhista prevê a estabilidade provisória da empregada gestante. tutelando o não nascido como “forma de preservar sua dignidade e propiciar meios para uma vida decente”. Também afirmando o caráter cogente das normas de proteção à maternidade e ao nascituro. em especial. Desta forma. do art. proibindo empregadores de promoverem despedidas arbitrárias e criando a estabilidade provisória de gestantes (inciso I. Toda essa gama de proteção constitucional tem irradiado na atividade legiferante. 5º). No sentido formal o simples fato da inserção no texto constitucional impõe a consagração formal desses direitos. da ADCT). 196 e art. justamente por reconhecerem a necessidade de amparar o direito à vida do não nascido. Considerando que a vida do nascituro é o bem tutelado. julgando o Agravo de Instrumento nº 70024004756. alínea . Neste sentido. riqueza ôntica. em recente julgamento do Recurso de Revista nº 167700-24. Também é por isso que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8. arguta a observação de Ishida (2009. do Estatuto da Criança e do Adolescente. sendo certo que a estabilidade da gestante dá efetividade às normas constitucionais que garantem o direito à vida desde a concepção.ESTABILIDADE CONDICIONADA A REQUISITO PREVISTO EM INSTRUMENTO COLETIVO. não hesita em dispensar a mesma proteção ao nascituro e ao ser já nascido e – ainda – em condição especial de desenvolvimento (art. Assim. ao afirmar que “a criança e o adolescente possuem direito à vida. desde a confirmação da gravidez. tendo como beneficiário o nascituro. publicado em 12/03/2010. p. Não se pode conceber diferença real entre o direito de nascer e o direito à vida. portanto.ENTRE ASPAS própria gestante poderia desconhecer o seu estado ao ser dispensada. sob a relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho. haja vista que. e não mera faculdade. na ciência jurídica. haja vista se tratar de garantia constitucional conferida à empregada gestante.EMPREGADA GESTANTE . pois. O art. da sociedade e do Estado. p. 391 a 395) está. a partir da confirmação da gravidez (tutelando-se. portanto. admitindo-se. como dever da família. tanto se garante o emprego da genitora na fase pré-natal. sendo inegável que ambos sejam tutelados com o mesmo grau de importância. em perfeita harmonia com os ditames da Lei Maior. A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT – (art. não se fazendo qualquer distinção entre o grau de proteção à vida de um ou de outro. 16). não é outra senão reconhecer o direito do nascituro à vida. ao explicitar a garantia ao próprio nascimento com vida.” Desde a concepção. 227 da CF)”. no arremate do saudoso jurista. Portanto. protegendo-se o recém-nascido nos cinco meses subsequentes ao nascimento. a 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST). incluindo o direito ao nascimento.02. inclusive como preceito constitucional (art. “A proteção que o Direito concede à vida humana vem desde o momento em que o novo ser é gerado.” É imperioso reconhecer. 190 . Com efeito. Recurso de revista conhecido e provido. que o não nascido tem direito constitucional à vida. adotando a teoria da proteção integral. destarte. desde então. assim. nas sábias lições de Bruno (1978. Infere-se desse dispositivo que o direito à estabilidade tem início com a gravidez da empregada. 10.5. II. de maneira que a Lei Maior. impõe uma obrigação (um dever).089/90).b . o nascituro). 155). também não se pode admitir que norma coletiva imponha condições para a aquisição da estabilidade prevista na Carta Maior. Neste sentido. 7º.2004.do ADCT.DESCONHECIMENTO DO EMPREGADOR .0052. ao assegurar a prioridade absoluta à proteção dos direitos da criança e do adolescente. a melhor interpretação do art. é categórico no sentido de que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante. não exigindo o conhecimento dessa condição pelo empregador. deve-se garantir meios para que o seu processo de plena formação seja indene de obstáculos. quanto na fase pós-parto. em perfeita conformidade com os preceitos constitucionais. até cinco meses após o parto. a distinção entre os termos pessoa física e nascituro apenas para efeito de designar a fase da vida em que se encontra o ser humano. 7º). tem-se “por um ser humano esse homem em formação. o que reforça ainda mais a tese de que o não nascido goza da mesma proteção constitucional dispensada ao nativivo. assim se posicionou: ESTABILIDADE . no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.804/2008 (Lei de Alimentos Gravídicos) vem como mais uma ferramenta de assecuração do direito fundamental à vida com dignidade. para criar um tertium genus: vida digna.804/2008) reascendeu a discussão no que diz respeito ao início da personalidade humana. o nascituro deve ser visto como pessoa. Portanto. tendo o nascituro direito à vida. o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana não deve ser visto como mero postulado que assegura um tratamento não degradante às pessoas e que estabelece um feixe de proteção à integridade física do ser. resguardando o saudável desenvolvimento do feto-pessoa para garantir o seu direito de gozo em plenitude da vida após o nascimento. acima e antes de tudo. o direito não pode dissociar vida (no sentido biológico. 391 a 395). 1º). a dignidade da pessoa humana (inciso III. Vale dizer. representando importante ferramenta para garantir a subsistência digna daqueles que deles necessitam. Neste contexto. 45). conforme se demonstrou nos tópicos anteriores. o dever de assegurar aos filhos o direito à vida. à dignidade. p. tutelando-se também o não nascido – arts. reafirmase. p. à saúde. Além disso. a concessão de alimentos para o não nascido constitui um dos importantes mecanismos de garantia deste direito. portanto. 7º) e na Consolidação das Leis Trabalhistas (proteção à maternidade.089/90. sendo merecedor de toda proteção dispensada aos já nascidos. art. mas. porque pessoa humana desde a concepção.15). 227). 5º). concebidas e/ou recepcionadas de acordo com os valores e princípios norteadores do Estado Democrático de Direito inseridos na Constituição Cidadã (CF/88). Na adequada visão da autora. por meio da qual o direito privado representaria o sistema solar em que o sol é a Carta Magna e o Código Civil é o planeta principal. dentre outros (art. que garante o direito à vida (art. que se inicia com a concepção) de dignidade. não se justificando qualquer distinção de tutela em razão do estágio da vida em que se encontra. Entretanto. Assim. direito este que abrange não só os nativivos. 4. devem ser compreendidos sob a ótica civil-constitucional. com absoluta prioridade. art. devendose buscar sempre desse Big Bang legislativo o diálogo das fontes. da própria Lei Maior. de acordo com os postulados filosóficos de Kant. que é contrário à dignidade da pessoa humana tudo o que for capaz de reduzir a pessoa à condição de objeto. serve para tutelar a vulnerabilidade humana onde quer que ela se apresente por força dos valores ético-jurídicos presentes nos princípios constitucionais. é inconcebível sustentar que o direito à vida (com dignidade) seja restrito aos que sobrevivem ao parto. mas também os nascituros. É neste cenário que a Lei nº 11. 2º). art. à alimentação. O aplicador do Direito jamais deve se esquecer da simbologia traçada por Lorenzetti (1998. não fez nada que não houvesse previsão no Código Civil de 2002 (salvaguarda dos direitos do nascituro – parte final. a Carta Magna impõe à família.A REVISTA DA UNICORP Com efeito. Em torno deste estariam os satélites (microssistemas jurídicos ou estatutos importantes ao estudo do direito das famílias). desde quando se assegura o direito de nascer por uma gama de proteção que decorre não só da legislação infraconstitucional. Os alimentos. Enfatiza Moraes (2006. normas infraconstitucionais. do qual também é sujeito o nascituro. Os Alimentos Gravídicos como uma das Ferramentas de Garantia do Direito à Vida A Lei de Alimentos Gravídicos (Lei nº 11. 191 . a partir do novo texto legal.804/2008 na Comunidade Jurídica Brasileira Em que pese a doutrina e a jurisprudência pátrias já defendessem a possibilidade de se estabelecer alimentos para o nascituro antes mesmo da novel legislação. concepcionista e da personalidade condicional já estudadas. em geral. 2008. entendendo-se. desde a concepção. 528) pontua. juristas de escol já defendiam que a obrigação alimentar podia ter início antes mesmo do nascimento com vida. serviu. mesmo antes de promulgada a lei de alimentos gravídicos. despesas médicas e. tendo sido elemento fundamental para a escolha da temática deste trabalho. Assim. Gagliano e Pamplona Filho (2002. p. na fase de gestação. verificando a necessidade de o ordenamento encontrar uma adequação capaz de propiciar uma efetiva tutela jurídica ao nascituro. por não ser justo que a genitora suporte todos os encargos da gestação sem a colaboração econômica do seu companheiro reconhecido. e direito próprio a alimentos. a Lei de Alimentos Gravídicos. como fonte de inspiração para que alguns posicionamentos fossem revistos. demonstrando a perfeita compreensão de que o Direito evolui velozmente para acompanhar a realidade social. O Impacto da Lei Nº 11. além da hospitalização e parto. inclusive.ENTRE ASPAS 4. 625). e não só por princípios humanitários. a academia voltou a debater sobre temas importantes do Direito. reviram seus posicionamentos. p. embora não seja objeto ainda de legislação 192 . 15): A obrigação alimentar existe. Com efeito. Nesta senda. Outro avanço verificado diz respeito ao reacendimento de discussões sobre o surgimento da pessoa humana. Tal matéria. em um país de cultura exacerbada ao positivismo legalista. Dias (2010. O primeiro avanço diz respeito ao afastamento do óbice anteriormente mencionado por muitos magistrados. necessidades pré-natais. que não reconheciam o direito do não nascido a alimentos. Trata-se de um avanço que a jurisprudência já vinha assegurando. a meu ver. mas nada como a lei para vencer a injustificável resistência de alguns juízes em deferir direitos não claramente expressos. E neste aspecto. sem dúvida. destacando-se algumas mudanças de postura. 93/94) também verberavam: Defendemos ainda o entendimento no sentido de que o nascituro tem direito a alimentos. Assim também já entendia Veloso (2003. trouxe avanços para a sociedade brasileira. em muito boa hora foi preenchida a injustificável lacuna. p. reconhecendo a proteção jurídica concedida ao nascituro (FARIAS E ROSENVALD. p. o silêncio do legislador sempre gerou dificuldade para a concessão de alimentos ao nascituro. Ainda que inquestionável a responsabilidade parental desde a concepção. muitos defensores da teoria natalista. ainda que tenha algumas imperfeições. A esse respeito. dando especial enfoque às teorias natalista. A obrigação alimentar desde a concepção está mais do que implícita no ordenamento jurídico. O nascituro tem direito à vida. posteriormente. aqui.1. Com efeito. não havendo que se falar em uma verdade estanque. remédios. p. Os alimentos poderão ser revistos a qualquer tempo. pontuou: UNIÃO ESTÁVEL.A REVISTA DA UNICORP expressa. o Ministério Público. “constituem os alimentos uma modalidade de assistência imposta por lei. 16). ALIMENTOS PROVISÓRIOS. a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. reconhecendose a necessidade de garantir o saudável desenvolvimento do nascituro. seja para reduzir ou majorar. à conservação da vida. durante o tramitar da ação.2. reafirmando a necessidade de se proteger a vida humana desde a concepção. a possibilidade econômica do alimentante e a necessidade da ex-companheira. Em sede da Apelação Cível nº 1.04. é de se considerar que o seu principal direito consiste em direito à própria vida e esta seria comprometida se à mãe necessitada fossem recusados os recursos primários à sobrevivência do ente em formação no seu ventre. em 28/03/2007. A Finalidade dos Alimentos Gravídicos Na lição de Cahali (2009. 2. Mesmo entendimento passou a adotar Pereira (2006. destaca-se nitidamente o caráter assistencial dos alimentos. a Lei dos Alimentos Gravídicos veio para vencer a antes injustificável barreira. Da mesma forma. 4. Evidenciada a união estável. de ministrar os recursos necessários à subsistência. presumindo-se seja este filho das partes. seguindo entendimento do relator. DIREITO DO NASCITURO. representado pela mãe gestante. assim decidiu: FAMÍLIA. sob a relatoria do Desembargador Duarte de Paula. 1. haja vista que. EXCOMPANHEIRA E NASCITURO.0024. o direito à vida antes mesmo do nascimento já era defendido por tribunais brasileiros anteriormente ao advento da lei de alimentos gravídicos. é cabível a fixação de alimentos provisórios em favor dela e do nascituro. bastando que novos elementos de convicção venham aos autos. p. que se encontra desempregada e grávida. Recurso provido em parte. 517): Se a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção. São legitimados ativamente para a ação de investigação de paternidade e alimentos o investigante. Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. pode ser reconhecida judicialmente em função da necessidade de proteção do feto para o seu regular desenvolvimento. NATUREZA PERSONALÍSSIMA DA AÇÃO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E ALIMENTOS. Portanto. PROVA. a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. 193 . e também o nascituro. Assim. tanto física como moral e social do indivíduo”. em 10/03/2005. LEGITIMIDADE ATIVA. No Agravo de Instrumento nº 70017520479. seja até para exonerar o alimentante.377309-2/001. ao mencionarem: De fato. que não podem ser exclusivos da genitora. habitação. assistência médica e psicológica. assim definindo: Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período da gravidez e que sejam dela decorrentes. a fim de propiciar o desenvolvimento das funções vitais do feto. portanto. tais como vestuário. existem despesas necessárias à perfeita realização do pré-natal. 194 . vindo o bebê a nascer com vida. Ou seja. internações. da concepção ao parto. trata-se de típica legislação ordinária com plena legitimidade constitucional. viu-se que a vida existe desde a concepção. os alimentos gravídicos correspondem à obrigação estabelecida judicialmente para fazer frente com todas as despesas necessárias no período compreendido entre a concepção e o parto. vale registrar que o rol constante do caput do art. em especial. para garantir o próprio direito fundamental à vida consagrado na Lei Maior. provável) genitor contribua com sua cota-parte nas despesas. Mesmo sem a prova da relação filial. 2º. Sendo assim. sem contar a preparação do (necessário) enxoval do bebê. p. os alimentos gravídicos podem ser concedidos para cobrir “outras que o juiz considerar pertinentes”. inclusive as referentes a alimentação especial. da mesma forma em que os alimentos civis em geral não se destinam exclusivamente à alimentação. Entretanto.. para abranger outras necessidades. a obrigação alimentar advém antes mesmo do nascimento. medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis. exames complementares. 710). Na arguta definição de Perlingieri (2002. São gastos com saúde. vem como uma das ferramentas para a materialização deste direito. Daí porque. alimentação. parto. substancialmente. de caráter aberto. instrução e educação (arts. p. em vista de uma gestação. em seu art.. no campo do direito. a juízo do médico. como na hipótese do vestuário e da assistência pediátrica. p. 10). durante a gravidez são incontáveis as situações materiais que exigem a participação do pai. emanando-se da proteção jurídica que o ordenamento pátrio concede ao nascituro. não é taxativo. “A aludida expressão tem. estabelece que. Portanto. uma acepção técnica de larga abrangência”. despesas hospitalares com maternidade. Não há mais lacuna legislativa a respeito do tema.804/2008. Neste contexto. além das necessidades enumeradas. sintetiza Gonçalves (2010. lazer. além de outras que o juiz considere pertinentes. há grande probabilidade de que o parto seja a termo. abrangem não só o indispensável à sobrevivência da pessoa que deles necessita. com maestria. a Lei nº 11.804/2008. do CC/2002). sendo lúcidas as ponderações de Farias e Rosenvald (2010. Afinal.481). assistência médica. da Lei nº 11. 2º. 1694 e 1920. medicamentos. definida como aquela que é fruto de “uma adequada reflexão sobre o papel global que o Texto Constitucional exerce na teoria das fontes do Direito Civil”. sendo certo que a própria norma.. reafirma o princípio constitucional da paternidade responsável ao obrigar que o suposto (mas. haja vista que ainda em fase de gestação o alimentando. destinando-se a garantir a vida do concebido. A Lei de Alimentos Gravídicos.ENTRE ASPAS em regra. O Real Destinatário da Novel Legislação Como visto. passa-se à análise deste último ponto.804/2008. de posse da certidão de nascimento. Consagrado como pessoa humana. 195 . Assim. apontando os genitores da criança. Esta. porque esta já existe desde a concepção do nascituro e a capacidade jurídica apenas se consolida com o nascimento. Vasconcelos.468/68) exige a prova documental do parentesco. 4. p. Entretanto. p. citado por Madaleno (2009. cujos direitos da personalidade quanto ao nome. enfatiza: Não há como olvidar se trate o nascituro de um ser humano vivo e merecedor de toda proteção jurídica.804/2008 foi promulgada com algumas imperfeições. contendo a filiação. Com efeito. garantindo o direito ao nascituro a alimentos antes da lei 11. ele não é uma víscera da mãe. o que se tem como absolutamente equivocado. à imagem e à sepultura lhe são dispensados. se o próprio cadáver tem um regime jurídico de proteção. apesar de alguns tribunais terem enfrentado a matéria. pois. que o nascimento não pode ser condição de aquisição de personalidade.3. questionando-se: a quem se destinam os alimentos gravídicos? Uma interpretação literal do art. Isto porque a legislação específica (Lei nº 5. em especial.A REVISTA DA UNICORP Destarte. além dos demais dados dos ascendentes. A diferença é que. também por expressa disposição legal. 1º. a Lei de Alimentos Gravídicos vem reafirmar o reconhecimento do não nascido como um ser humano em formação. na medida em que garante ao nascituro o aparato necessário para que a sua vida traspasse os limites do útero materno. atualmente. o caminho era o ajuizamento de investigatória de paternidade cumulada com alimentos. As ações de alimentos continuam a exigir a prova do parentesco para serem processadas e julgadas. Quando não se tinha a prova documental da relação de parentesco. o direito à vida. consagrando o viés do direito civil constitucional. conforme toda a fundamentação já exposta. 48). Por ter estreita correlação com a temática deste trabalho. acionava-se a pessoa obrigada. Não é que agora o rito para pleitear alimentos dos filhos menores em relação aos pais tenha mudado. não há como negar a humanidade do nascituro. pleiteando os alimentos.6). o nascituro é destinatário de direitos. contendo a relação filial bem definida. aplica-se o procedimento da lei de alimentos). da Lei 11. aliás. normatizou-se algo que já estava mais do que implícito no ordenamento jurídico brasileiro: a possibilidade de concessão de alimentos durante a gestação. portanto. no mais. defende-se que a vida existe a partir da nidação e desenvolvimento do feto no útero materno. conduz à falsa constatação de que o direito a alimentos gravídicos seria da mulher gestante. e a legitimidade para a propositura da ação. a Lei nº 11. principalmente dos intitulados direitos fundamentais. como por exemplo. colhendo das sábias lições de França (1988.804/2008. De maneira alguma. o prazo de cinco dias para a resposta do réu (já que. a regra e a praxe forense era deflagrar-se a ação de alimentos somente após o nascimento da criança e o reconhecimento da paternidade. é a real finalidade dos alimentos gravídicos: a proteção da pessoa humana e dos direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal. que tem vida com características próprias. é um ser vivo em desenvolvimento e. não se vislumbra qualquer diferenciação substancial entre os institutos alimentos para o nascituro e alimentos gravídicos. mas direitos reconhecidamente protegidos antes mesmo do nascimento. a garantia dos alimentos desde a concepção significa a consagração da teoria concepcionista como a que melhor se amolda aos valores constitucionalmente consagrados. Atentando-se para a efetivação do pré-natal. ser tido como primordial para reconhecer como da gestante o direito aos alimentos gravídicos. Do contrário. não seriam devidos. 546) ponderam: Percebe-se uma inclinação do ordenamento jurídico brasileiro para o acolhimento da teoria concepcionista (mais adequada com o atual estágio do Direito Civil e com a afirmação constitucional da dignidade da pessoa humana) reconhecendo a aplicação dos direitos da personalidade ao nascituro. por todos os meios de prova em direito admitidos. por conseguinte. ainda que se reconheça uma imantação entre as necessidades do alimentando e da gestante. e não as despesas ordinárias da mulher (caput do art. p. em regra. portanto. tem-se de forma inequívoca que o real fundamento para a concessão dos alimentos gravídicos (a mens leges) é a proteção à vida do nascituro. emails ou outro documento em que o suposto pai admite a paternidade. levam-se em consideração 196 . mas sim um ser humano autônomo. pelas próprias ponderações da brilhante jurista. a legitimidade ativa do nascituro exsurge induvidosa porque o art. segundo quem o nascituro tem mais do que simples interesses em jogo. p. O fato de o nascituro depender da genitora para que permaneça se desenvolvendo e para que a sua vida – já concebida – venha a romper as barreiras do útero não pode. Portanto. discorda-se do posicionamento de Dias (2010. 6º). sendo expressões jurídicas com o mesmo alcance e finalidade. observa Gonçalves (2010. Farias e Rosenvald (2008. 2º). levam-se em conta as despesas adicionais necessárias para cobrir as despesas durante a gravidez. 2º da Lei Civil lhe reconhece direitos e. A este respeito. que o destinatário real dos alimentos gravídicos não é a gestante. Ademais. até mesmo. para a sua fixação. Assim é que. 527-529) quando afirma que a legitimidade ativa para as ações de alimentos gravídicos é da gestante. quem promove a ação em nome próprio. alimentos à mulher. Para a aludida autora. no período da concepção.ENTRE ASPAS Neste contexto. em especial. da existência de indícios suficientes da paternidade (art. o nascituro somente pode pleitear alimentos por meio de ação investigatória de paternidade. Aliás. nada mais natural que disponha de meios para defendê-los. na linha de intelecção desfilada. por levar em conta que o nascituro não é meramente uma parte do corpo da mãe. 556): A petição inicial da ação de alimentos gravídicos deve vir instruída com a comprovação da gravidez e dos indícios de paternidade do réu (por exemplo. pousada ou motel. cartas. o que data venia é um argumento que não se sustenta. jamais. mas sim o nascituro. ainda mais porque. haja vista que o deferimento desta espécie de alimentos depende da demonstração. p. fotografias que comprovem o relacionamento amoroso do casal no período da concepção etc. primordialmente. Com efeito. comprovação da hospedagem do casal em hotel.) Conclui-se. 5. de maneira alguma. não cabendo espaço para posicionamentos outros que desconheçam o fenômeno da repersonalização do direito. Em outras palavras. no parágrafo único. e. haja vista que há muito os tribunais brasileiros vinham reconhecendo. Não fosse a confirmação da gravidez. sendo não mais uma mera proposição. que após o nascimento com vida. além de regra hermenêutica. Daí a importância da Constituição Federal de 1988 como vetor normativo e como fonte para aplicação equânime dos direitos na sociedade. o Texto Constitucional trouxe a necessidade de resgatar o respeito pelo ser humano. o direito das famílias. a fim de que a vida – já concebida – rompa os limites do útero e lhe apresente um panorama ainda maior. do direito matriz (vida). ainda que de forma pontual. demandando ser representado. Este o formato no (novo) Código Civil e demais legislações esparsas. tendo eficácia frente às relações intersubjetivas. ainda que supletivamente haja a proteção ao estado peculiar da gestante. o que enfatiza ainda mais que não é a gestante a real beneficiária da obrigação alimentar especial. Defender o contrário seria compactuar com verdadeiro retrocesso.A REVISTA DA UNICORP todas as necessidades do feto. tem-se que a tutela jurídica do nascituro. representado pela mãe gestante. não comporta a diferenciação da tutela entre vida intrauterina (nascituro) e vida fora do ventre materno (nativivo). O nascituro é o ser humano já concebido. organicamente. principalmente. que passou a ter mais importância nas relações civis em detrimento das questões patrimoniais. não nascido. quando visam proteger os direitos fundamentais. o reconhecimento e preservação de seus direitos. inclusive.804/2008 estabelece. 6º. Ao contrário. que tem suas funções orgânicas e psíquicas completamente alteradas pela gravidez. com a consagração do estudo do direito civil constitucional. Considerações Finais A normativa constitucional. real titular de uma gama de direitos. a uma vida digna. inconteste que em função dele próprio (nascituro). sendo destinatário e sujeito de direitos e obrigações. Por fim. portanto. Sob esta ótica. frise-se. do art. os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor. impossível seria o pleito de alimentos gravídicos. destacando-se o seu importante papel na modificação de toda a tábua axiológica do direito privado. de maneira que negar tal direito ao nascituro é negar o próprio direito fundamental à vida (ANGELUCI. mas. ainda que lhe falte (pelo estágio peculiar da gestação) capacidade de agir por si só. a sua representante legal (a gestante) lance mão de todas as ferramentas disponíveis para garantir o seu sadio e regular desenvolvimento. a não ser naquilo que seja peculiar a cada uma das citadas formas de vida. o que. mas uma realidade. para materializar seus direitos. pode ser encarado como uma capitis deminutio. O direito constitucional à vida. o reconhecimento do estado gestacional é que depende da presença do nascituro no ventre materno. a legitimidade ativa ad causam do nascituro. para se nutrir e desenvolver). em especial porque sobrelevou-se a sua condição de sujeito de direitos e obrigações. ainda. 2009). emana da proteção constitucional do direito à vida. em especial. inclusive. deve ser também considerada como norma de comportamento. Ao consagrar o princípio da dignidade da pessoa humana enquanto fundamento da República. Sendo assim. 197 . já tem vida autônoma da vida da sua genitora (ainda que dela dependa. pessoa humana dotada de personalidade. a própria Lei nº 11. visando o seu sadio e regular desenvolvimento. Tutela Civil do Nascituro. BRASIL. Referências __________________________________________________________________________ ALMEIDA.478.htm>. de 2010 BRASIL. Constituição (1988). ÁVILA. 4. Emendas constitucionais. José Joaquim Gomes.gov. em outras legislações ordinárias já existentes. tudo com vistas as expurgar a injustificável barreira que afastava a materialização do direito jusfundamental do nascituro à vida. clamando a comunidade jurídica a encarar o nascimento não como um começo.65-71.ENTRE ASPAS Assim é que. São Paulo: Saraiva. 2009. de certa forma. Rio de Janeiro: Forense.804/2008. A Lei de Alimentos Gravídicos.planalto. 9. da Consolidação das Leis Trabalhistas. ed. Todavia. Lei Nº 11. Bastava que o operador do direito fizesse uma interpretação teleológica para admitir a obrigação alimentar especial antes mesmo do nascimento. Cleber Affonso. ANGELUCI. consagrando o nascituro como pessoa humana nos moldes da teoria concepcionista. o que somente vem enfatizar o apego ao positivismo legalista (marca da cultura jurídica no Brasil).Acesso em: 18 de set. Acesso em: 18 de set. CANOTILHO. mesmo perfilhando o posicionamento dos que advogavam a tese da desnecessidade de uma lei específica sobre o tema. de 2010 BRASIL. Direito Penal: crimes contra a pessoa. Disponível em: <http://www. Humberto. e constante do texto do próprio Código Civil. Disponível em: <http://www.htm>.htm>. 1978. p.br/ccivil_03/ constituicao/constitui%C3%A7ao. Ano XIII. Disponível em: <http://www. vem. de 2010 BRUNO. Lei Nº 5. de 25 de julho de 1968. reconheceu-se os avanços trazidos pela novel legislação. São Paulo : Malheiros.planalto. ed. Teoria dos Princípios: Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. haja vista que este direito já estava mais do que implícito na Constituição Federal. Coimbra. pontuou-se que era desnecessário a promulgação de uma lei específica para tratar da possibilidade de fixação de alimentos em prol do não nascido. Portugal: Almedina.804. 2009. Brasília. Dispõe sobre ação de alimentos e dá outras providências. Aníbal. mas como uma etapa na vida que já havia se formado e que anseia por continuar. exercício realizado por alguns juristas antes mesmo da Lei nº 11. portanto. 2000.planalto. 1997. aliás. como se verifica das transcrições doutrinárias e acórdãos constantes dos tópicos anteriores. ainda que contenha imperfeições e não seja de perfeita técnica legislativa. a exemplo do Estatuto da Criança e do Adolescentes.br/CCIVIL/leis/L5478. Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências. jan. 198 . Alimentos Gravídicos: avanço ou retrocesso? Revista CEJ. Acesso em: 18 de set. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/ lei/l11804. / mar. contribuir para a adequação da realidade social.gov. de 5 de novembro de 2008. até mesmo. n. 44. e.gov. Silmara Chinelato e. 069. Da posse em Nome do Nascituro. De acordo com o Código Civil de 2002. ISHIDA. 2003. 2008. 1998. 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Dentro desse novo parâmetro cognitivo destaca-se a insuficiência da tese positivista que pretende explicar a aplicação da norma pelo juiz apelando para a lógica silogística pura da subsunção do fato à norma. 1. que tem trânsito cada vez mais comum nos escritos contemporâneos.5 Nova teoria do Estado e novo perfil do Judiciário . garantes da realização das promessas constitucionais referentes aos direitos fundamentais. e nem atende aos mesmos pressupostos teóricos. Palavras-Chave: hermenêutica jurídica. em verdade. com base em valores prestigiados pela Constituição. que está ligado.3 enfraquecimento das ideias da modernidade: a pós-modernidade . chamar a atenção para um neologismo. A distribuição da justiça por meio da decisão judicial também não obedece aos mesmos parâmetros do período referido. o “ativismo” judicial. A pós-modernidade exige que esse ato venha justificado eticamente.4 O Direito na Pós-Modernidade . só pode ser compreendido no bojo das transformações paradigmáticas pós-modernas. Mestre em Letras pela Universidade Federal da Bahia. juiz.6 O pós-positivismo e o neoconstitucionalismo – 7 Ativismo judicial – 8 Conclusão. modificando o papel e o conceito do Estado e reconfigurando a repartição de funções. Pós-Graduado em Direito Tributário pela PUC-SP. para caracterizar uma nova atitude dos magistrados da 201 . na atualidade. ativismo judicial. O presente artigo pretende verificar os fundamentos teóricos e filosóficos que respaldam o conteúdo semântico do chamado “ativismo judicial”. Isso fez com que os juízes percam a sua passividade contemplativa na aplicação das normas para tornarem-se. Pós-Graduado em Direito Civil e Direito Processual Civil pela UNESA-RJ. Sumário: 1 Introdução . É por conta disso que se convencionou.2 Os paradigmas da ciência moderna . à mudança paradigmática da pós-modernidade e à mudança no perfil do magistrado. Isso confirma a nossa tese de que esse novo conceito. quando o programa iluminista alcançou o seu apogeu. Introdução O ser juiz hoje não é mais a mesma coisa que aquilo que se cria no século XVIII. eles mesmos. afinal. Por isso apresentaremos um trabalho panorâmico.” 202 . tornam-se promotores dos valores constitucionais e. um dos mais influentes historiadores da ciência do nosso tempo. Pari passu com tais descobertas. caracterizados pela inércia e passividade e que. antes limitados a ser “a boca que pronuncia as palavras da lei”. Hobbes. por sua vez. ainda que de maneira pontual. Há quem diga que esse marco dar-se-ia com a publicação dos trabalhos de Copérnico (1473-1543). no dizer de Montesquieu (2000). considera a data precisa da modernidade como sendo 1277. fazendo com esses um liame com o ativismo. Galileo e Newton. Os Paradigmas da Ciência Moderna Fixar o momento preciso em que se teria estabelecido a modernidade é tarefa sujeita a intermináveis debates. sem contradição. Koyré (1991. 23). as primeiras teorias iluministas a respeito da origem do Estado passam a ser criadas. fundou a existência do Estado no indivíduo. Em seguida caracterizaremos o pós-positivismo e o neoconstitucionalismo. ou seja. que refutou a cosmologia aristotélica ao colocar o sol no centro do universo e romper com o estatismo da terra. admite abrir mão de parcela de sua autonomia pelas razões já exploradas na tese hobbesiana. ser animado por um movimento retilíneo”. de acordo com Ptolomeu). tendo deliberado racionalmente. na atualidade. com a consequente aplicação da lei. talvez a mais sedutora de todas as teorias a respeito desse tema. chegam a ser acusados. p. demonstrando que todos eles fazem parte de um movimento de resgate da ética e da justiça no pensamento principiológico contemporâneo. com isso. vez por outra. as principais ideias-força que culminaram com essa mudança paradigmática na seara jurídica. Estas teorias políticas implicam num novo sustentáculo teórico na concepção do Estado já que “a ordem social não deve depender de nada além de uma livre decisão humana.ENTRE ASPAS tradição do civil law perante a atividade hermenêutica que estão incumbidos na condução do processo civil e penal. de excesso e abuso no exercício do cargo. 2. introduzindo. defendendo a sua rotação em seu próprio eixo. a sociedade baseada no indivíduo que. Mas. “quando o bispo de Paris proclamou solenemente que era possível a existência de diversos mundos e que o conjunto das esferas celestes podia. no interior da doutrina religiosa. em seguida. uma ruptura com as idéias até então concebidas por uma certa interpretação das escrituras sagradas. por seu turno. entende que o medo e a necessidade de se garantirem os cidadãos contra a barbárie estava em sua origem. tornou o todo função das partes ou melhor. que faz do homem o princípio do bem e do mal e não mais o representante de uma ordem estabelecida por Deus ou pela natureza. tendo em vista as limitações do espaço. no Contrato Social. como passamos de um modelo de magistrado para o outro? Como podemos justificar esse novo papel do juiz perante os fundamentos gerais da filosofia (aí incluída a do Direito)? É com vistas a esse tema que o presente artigo pretende passar em revista. A matematização do universo implementada por essa descoberta permitiu as ulteriores descobertas de Kepler acerca da elipticidade do movimento planetário (que até então se considerava circular. O termo em destaque se reporta a uma mudança significativa no perfil desses operadores do direito. que se propõe apresentar as pesquisas preliminares colhidas em projeto de pesquisa de mestrado. Já Rousseau (1991). A primeira parte apresentará as matrizes filosóficas da concepção de ciência iluminista e. aferiremos como elas se modificaram na pós-modernidade. “o que distingue a filosofia do iluminismo da que a precede é a sua intenção de estender a todos os homens o que havia sido propriedade de apenas alguns. círculos e outras figuras geométricas. O monarca não tinha mais ele em quem se apoiar. A função do Estado era garantir a manutenção dos direitos individuais. Deus fora substituído pela razão (TOURAINE. A modernidade. Com base nesta crença. 1991.” (apud BEYSSADE. através da disseminação de uma tese que apontava a interpretação inerente à atividade judicial como algo automático. sem gastar com ele inutilmente as forças do seu espírito. uma obra típica dessa época. e que exige bases democráticas de representação. a saber. que exige “[. com o que se tornavam donos deles. que deveria ser respeitada como lei suprema da sociedade burguesa que se criava. que apenas reflitiria os parâmetros já encontrados previamente na lei. p. De acordo com Alan Bloom. que a linguagem do universo “está escrita em língua matemática. se impunham socialmente de maneira incontestável. 1998). p. 19). Ele recorre à necessidade de. pela observação exacta das quais se terá a certeza de nunca tomar um erro por uma verdade e. que não há nada visível ou perceptível neste mundo que não tenha sido explicado nesta sua obra. os grandes cientistas que o seguiram consideravam possível a matematização e a geometrização do mundo.. sendo estas as ciências mais perfeitas já conhecidas. definido pela área ocupada pelos seus membros. 1977. Crescem os sentimentos nacionalistas e com ele a noção de soberania nacional. através dela. mas acrescentando o seu saber por um progresso contínuo. e os caracteres são triângulos. reduzindo-a a uma atividade mecânica. também eram dotadas de livre-arbítrio razão pela qual começaram a se utilizar de sua força de trabalho para tirar os bens de seu estado natural.] regras certas e fáceis. Assim como Descartes. p. expressão da perfeição mais admirável a que o homem poderia chegar. que deveriam prevalecer sobre quaisquer outros. Uma vez consolidado no poder.. 1998. Sua ambição acaba sendo coroada por ele mesmo em seu Principia Philosophie onde afirma. Isso implica na introdução de uma nova pauta valorativa. é o apelo para que a ciência desenvolva um método próprio. transforma a realidade. categoricamente. Segundo Locke. o que torna a ciência em seu garante mais notável. que coloca o homem em primeiro lugar e preza pela sua igualdade formal – expressada na Declaração Universal dos Direitos do Homem – e impõe a criação de leis que reflitam os ideais do Justo e. composição étnica e. onde a criatividade era vedada e a neutralidade deveria imperar.” (apud TOURAINE. sob esses parâmetros. de possuir. transformando-os. cultura comum. 27). chegou a afirmar Galileu Galilei. apesar das pessoas partilharem comunitariamente de tudo. o mecanismo através do qual tudo deve ser aprendido novamente. sendo esta a fonte da propriedade privada. principalmente no Direito. 103) O Discurso sobre o Método de Descartes (1973). no campo da hermenêutica legal. trata o projeto burguês-modernista. antes sacralizada. a língua. Para tanto. dar-se um novo começo para a humanidade. p. uma existência conduzida em conformidade com a razão. cuja pertinência era definida por sua história. num mundo que repudia a legitimação do poder por herança. a exigir que todo Estado contasse com “um território coerente. tais leis devem expressar o direito inalienável de ter. de chegar ao conhecimento de tudo o que se for capaz.A REVISTA DA UNICORP (TOURAINE. com crescente importância.” (HOBSBAWM. Deus é eliminado do cenário político. 1998. de assegurar a estabilidade de suas conquistas. no seu Il saggiatore. 24) Uma sociedade torna-se virtuosa na medida em que pode dar condições de subsistência a todos aqueles que guardam consigo parcela de sua formação. por isto mesmo. e sem tais meios é impossível entender humanamente 203 . tratando o passado como uma tábua rasa em que a fé na natureza humana e no seu potencial de construir um mundo melhor são revigorados ao máximo. 1982. É um processo contínuo. para criticar o que ele considerava um refluxo conservador da poesia dentro do modernismo. Toynbee. já que não reflete a realidade que é.. 85) Depois de seu trabalho. se caracteriza como uma aposta na razão e na ciência como panaceia para todos os males. e falando numa época contemporânea. 11). 3. almejando um consenso.” (apud BANFI. em certo sentido. no oitavo volume de seu Study of History. 1990. como aponta ANDERSON (1999). p. p. da sociedade como um todo. uma vez que o racionalismo que o anima somente conhece sucessos. O termo surgiu. na América Hispânica bem antes que nos Estados Unidos. onde esta classe média não detinha mais o centro da decisão política (apud ANDERSON.] inexoravelmente e sistematicamente avançando a um destino predefinido. 1986. que encontra seguidores até hoje: Ciência se refere aos corpos sistematicamente acumulados de conhecimento concernente ao universo finito derivado exclusivamente de técnicas e observação objetivamente direta. sem eles vaguear-se-á em vão por um escuro labirinto. imunes a preconceitos e subjetivismos já que na matemática. No entanto ela só veio a se popularizar quando outros autores. situava a modernidade como a fase em que as comunidades ocidentais conseguiram produzir uma burguesia numerosa e competente o bastante para se tornar o elemento predominante na sociedade enquanto o pós-moderno consistiria numa distribuição do poder político. inclusive o Direito. p. p. ao se referir aos fundamentos da ciência. 24).” (KOYRÉ. A modernidade. aspiração esta muito bem expressa na assertiva de Einstein de que a evolução do nosso mundo das idéias é. Lachman (1956. A nova ciência transforma o mundo num “autômato submisso” (PRIGOGINE e STENGERS. expressa esse efusivo otimismo característico. em si mesma. 204 . não existe espaço para isso. A confiança em tal trabalho é tanta que ele é tido como cumulativo e contínuo. Nos anos 50 o termo foi usado na obra de C. “geometria materializada e realizada. A busca metafísica pelas causas últimas é substituída pela necessidade de se explicarem os fenômenos. portanto. um esforço constante contra o miraculoso”. 15). uma máquina. Wright Mills para indicar uma época de ruptura dos ideais modernos do liberalismo e do racionalismo. Outra assertiva básica da ciência moderna diz respeito à sua neutralidade. enfim.. cujo modelo tendeu a ser transposto para todas as formas de conhecimento. e não buscaremos aqui tentar superar esta dificuldade teórica. O cientista e o seu método de trabalho são objetivos e.. 1997.] Seu conteúdo são corpos organizados de dados. o mundo dos sentidos passou a ser posto concludentemente em dúvida. O Enfraquecimento das Ideias da Modernidade: a Pós-Modernidade A chamada pós-modernidade é um tema de definição controversa. p. que é a linguagem que os anima. começaram a essa expressão como precursora de uma nova estética e uma nova forma de organização do capital e. p. “[. com cada átomo trilhando um destino inalterável” (DAVIES. o “como” os fatos acontecem da forma como acontecem. idem. 85). em 1934. [. que provavelmente não tiveram acesso à obra já referida. em consequência. criativo e cumulativo. através de um estudo literário elaborado por Federico de Onís.ENTRE ASPAS algo a seu respeito. publicado em 1954.. 5). razão. 1999. onde tudo é descartável e nada é para sempre. uma vez que o mundo se reparte em fragmentos de discurso que competem entre si pela hegemonia. disruptura. ou pela utilidade imediata que aparenta ter. Assim como a Antiguidade foi seguida por vários séculos de ascendência oriental. em que se tornou praxe estabelecer um rompimento com este discurso anterior. VII-VIII). de acordo com os propósitos dos leitores/enunciadores ou a finalidade por eles almejada. acreditando que a razão seria suficiente para encontrar explicações para desvendar a natureza das coisas. que somente pode ser interpretado dentro do “evento que acontece no seu e nosso historicizar-se” (VATTIMO. instável. indeterminação. implica no fracasso de um discurso que procurou dominar as práticas intelectuais. anti totalização. precipitamo-nos num clima pessimista.A REVISTA DA UNICORP Estamos no final da chamada Idade Moderna. identidade e objetividade. p. pela colocação de afixos com o único fim de estabelecer claramente uma cisão. a idéia de progresso ou emancipação universal. vê o mundo como contingente. imprevisível. um conjunto de culturas ou 205 . tornam-se comum a prática de aposição de marcas linguísticas. Fora da modernidade iluminista e da crença no progresso do espírito humano e na crença da acumulação progressiva do conhecimento. onde a sociedade de consumo se organiza em função de novas modas cada vez mais efêmeras. vista pela pós-modernidade. e que prometeu espalhar o progresso e o bem-estar social. está falido. 2002. os sistemas únicos. Contrariando essas normas do iluminismo. por sua vez. Assim sendo. no mundo pós-industrial. descentralização. O regime da acumulação de bens tornou-se obsoleto pois hoje nada vale apenas pelo que é. A modernidade. Roy (2003). 7): Pós-modernidade é uma linha de pensamento que questiona as noções clássicas de verdade. Os objetos valem pelos discursos que sobre eles são depositados e obedecem a regimes distintos de circulação. descontinuidade que encontraremos facilmente em que qualquer obra que se postule pós-moderna. que os ocidentais chamam provincianamente de Idade das Trevas. dando explicações inovadoras aos objetos do mundo. p. Lyotard (2006) nos recorda que uma das principais características da pós-modernidade é a falência dos discursos totalizantes. ao primado da cultura como elemento primordial de troca. Esse artigo se apropria do sentido da pós-modernidade como algo mais semelhante a essa última definição. as grandes narrativas ou os fundamentos definitivos de explicação. crítico e fragmentado. do grande parque industrial. Para Eagleton (1998. e onde passamos a ter uma distinta percepção acerca do tempo e da história. vemos um discurso que prega a negação de estruturas estáveis do ser. que criam consumidores cada vez mais ávidos por seus produtos. termo esse ao qual se convencionou também chamar-se “verdade”. como no caso de termos como descontinuidade. diverso. tendo cedido passo. sustenta que o modelo econômico capitalista “pesado”. consumo e distribuição. gratuito. 22). assim também a Idade Moderna está sendo seguida agora por um período pós-moderno (apud ANDERSON. verificamos que existe uma coerência interna em todos esses relatos que permitem aferir a pós-modernidade como uma transformação dos parâmetros sociais e culturais num todo mais pluralista. À medida que a filosofia marxista foi ganhando força e desnudou os mecanismos de significação que são veladas pela relação de dominação de classes. p. Por outro lado. que lhe impõe transformações. Como salienta Mendroni (2007). cuja colmatação só pode ser extraída da estrutura social em que ele vive. o operador do direito se transformou. visto que os atores sociais são diferentes entre si e merecem tratamento específico. O Direito na Pós-Modernidade A teoria iluminista do Direito. da história e das normas. em relação às idiossincrasias e a coerência de identidades. fruto de uma sociedade. com intensidade cada vez maior. impõem um proceder ativo do leitor. inclusive no Direito. expressão de uma razão absoluta. salientando entre elas. longe de extrair os sentidos “evidentes”. a perda da objetividade do direito pelo reconhecimento de sua contaminação pelas forças políticas gestadas pelo fisiologismo partidário e pelos grupos 206 . 4. Bittar (2003) as mudanças entre o modelo de Direito individualistaburguês para o outro. Captou bem o Prof. ainda. como veremos a seguir. b) Reconhecermos que o Direito é linguagem e que algumas teorias sobre a interpretação. elementos referentes à sua legitimação e “eticidade”. o que impõe afastar-se de uma gênese eminentemente patrimonialista. ao nosso ver. submetidas a um conjunto de forças que moldam a maneira como representam a si e ao mundo que as cerca. mas questionar os seus propósitos e. que não deve se limitar a repetir as palavras da lei. e que se reproduz pela internalização destas disposições num habitus (BOURDIEU. com ele. vem sendo substituída em tempos de pós-modernidade por um novo apelo a princípios e elementos semanticamente vagos. Todos esses elementos. 2007). que longe de constituir-se um sistema fechado. enfim.ENTRE ASPAS interpretações desunificadas gerando um certo grau de ceticismo em relação à objetividade da verdade. a quem cabe captar os valores prestigiados no entorno em que cria a norma do caso concreto. somente pode ser conseguido se: a) Virmos o Direito como uma ciência que não está isolada das demais. passando hoje para a ênfase da solidariedade e daqueles que Bonavides (2001) chama de direitos de terceira e quarta geração. onde as leis eram claras e dispensavam qualquer tipo de interpretação. o Direito precisa ser analisado sob paradigmas atuais. que exigem do intérprete um trabalho de criação que. retirados de uma “teoria geral” do pós-moderno. c) Estimularmos nos profissionais que lidam nesta seara o espírito crítico. funcionamento e teoria da leitura conferem suporte teórico para o avanço da compreensão do fenômeno da hermenêutica e aplicação do Direito. num pequeno cientista social. reconhecer que são. Essa alternância de ponto de vista. fruto da burguesia e do liberalismo. em que estava voltado para a garantia dos direitos subjetivos individuais da burguesia em ascensão. admitindo a absorção de elementos que permitam uma avaliação crítica e reflexiva dos propósitos a que ele serve. a perda do conceito de universalidade da lei. de um determinado tipo de educação. pós-moderno. pessoas clivadas pelo inconsciente. que deixa de ser caraterizado apenas pela centralidade da norma e da sanção. como qualquer ser humano. se disseminaram em todos os campos reputados científicos. e passa a incorporar. Destarte. deve estar permeável à complexidade e ao diálogo com outros setores. Ela permitia que se apartassem. O Direito moderno. não se satisfaz com a tese da democracia como um expediente puramente procedimental (HABERMAS. o que o faz enfrentar a dura realidade do mundo globalizado. reduzindo-o à norma como expediente necessário para a formação da dogmática. é a historicidade que domina a cena. onde somos convidados a assistir à mais nova mutação da mentalidade colonialista e imperialista sob o novo nome de “nação global”. que nos convida a questionar criticamente as opções políticas feitas pelos governantes e legisladores e que. com isto. Sociologia ou mesmo na Física (vide PRIGOGINE e STENGERS. impunha uma depuração do seu objeto de trabalho. o advogado. esvaziando-o de quaisquer discussões éticas (pela separação rígida entre Direito e Moral). seja em Direito. mas elementos significantes de um tecido semiótico veiculado a relações de poder e dominação (STRECK. articulada entre os seus centros e as suas periferias. Boaventura Santos (2005) também concorda com uma modificação paradigmática no modo de ser fazer o Direito. que não pode mais refletir o dualismo sujeito-objeto do período moderno. codificador e legalista. na conclusão de Popper (2001). com redução da pobreza. por meio da nova Teoria do Estado hoje gestada. pode ser falseada sem que. quer em esfera nacional ou alienígena. Hoje em dia. por outro lado. A análise do Direito enquanto norma não foi um acidente ou um expediente de gênio de Kelsen ou de qualquer outro jus filósofo. o juiz. a falência do princípio da isonomia pela incapacidade do Estado de conseguir implementar um regime de assistência mínima a todos os cidadãos. de um lado. apta a dotá-los de clareza indubitável a ponto de dispensar o ato interpretativo. 2003). linguísticas e retóricas (BITTAR. que despreza as certezas inefáveis e que situa todos os textos produzidos como elementos vinculados à estrutura sociopolítica que lhe sustentam. que. do outro. o objeto do direito. 1997). O Direito pós-moderno. 207 . onde a lei já não é mais expressão da soberania ou de um Estado forte. que ficam subjugadas ante às organizações transnacionais costumeiramente dominadas pelas nações do chamado “Primeiro Mundo”. que pretendia. é humano. questiona essa concepção de ciência e a necessidade dessa depuração metodológica. 5. sob os auspícios da mentalidade positivista moderna. 2007). e onde as crises econômicas e expansões mercadológicas cobrem o mundo e resultam num fortalecimento cada vez maior do internacionalismo legislativo com o consequente esvaziamento das noções de soberania e nação. é a da legitimidade.A REVISTA DA UNICORP de influência (lobbies parlamentares). o que tornava possível um pensamento científico cujas conclusões eram atemporais e a-históricas. Era por meio desse expediente se conseguia cogitar uma separação absoluta entre as condições do conhecimento e o objeto do conhecimento. Esses textos não são expressão de uma “razão transcendental”. a demonstrar que todo conhecimento pode ser modificado. Agora não basta apenas a obediência a um rito consagrado por meio de uma norma hierarquicamente superior. permitia chegar a conclusões exatas e similares à das ciências da natureza. demasiadamente humano. partindo do conceito de discurso. e que toda hipótese científica. o hermeneuta e. e vê no homem e na sua relação ética com os seus semelhantes o motivo do seu “refundamento”. analisada sob uma perspectiva descontextualizada. assim. perca o seu caráter científico. no entanto. O Direito pós-moderno. Nova Teoria do Estado e o Novo Perfil do Judiciário A grande discussão que atualmente se levanta. 1998). por exemplo. por exemplo. tendente a capacitar os agentes à discussão racional dos pressupostos éticos do saber e do poder. 2003. hoje a compressão do espaço-tempo do mundo pós-moderno faz com que o legislador ocupe uma posição de submissão em relação ao Executivo e ao Judiciário.” 208 . exige do aplicador que se substitua ao legislador no seu proceder hermenêutico (para uma abordagem mais detida sobre o tema vide GOMES. 25). 2005). uma obra pós-moderna sobre a Teoria Geral do Estado de Morris (2005). com a instrumentalização de uma pauta mínima de existência digna. no trabalho de Hespanha (apud TAVARES. Por tal razão. Por essa via. um artifício e. Outras hipóteses acerca do desgaste do conceito de lei do Estado Liberal também podem ser encontradas. o estado não é. Também é por essa lógica que Boaventura Santos (2005) nos fala que o império da racionalidade cognitivo-instrumental deve ser substituído pela racionalidade do conhecimento-emancipação. já que. o princípio da comunidade. por um lado. onde se destaca a necessidade do Direito não ser reduzido à forma ou à lei. em especial. No entanto.ENTRE ASPAS esgotar-se em si mesmo como fonte única do direito que identifica legalidade com legitimidade. assim sendo. portanto. ele também está ligado à moral e. destacada. o que garante uma maior longevidade aos textos mas. o que pode ser constatado pela maior e mais frequente delegação que o mesmo admite em áreas antes referidas como suas. idealmente. (ii) não aplicação ou aplicação seletiva das leis pelos órgãos oficiais. em absoluto. antes fruto do trabalho exauriente e penoso ligado a um longo processo legislativo. (iii) ineficiência da aplicação coercitiva da lei entre os particulares. Para ele. está comprometido. das necessidades de seus membros. Outra obra que segue a mesma linha é a Teoria do Estado de Martin Kriele (2009) em que a preocupação com a sua legitimidade predomina desde o primeiro capítulo. mas um vir-a-ser mutável no decorrer da história. por exemplo. ele não é o final da experiência política humana. que levava a textos claros e completos. em especial os direitos humanos fundamentais. o Estado não deve ser tomado como um objeto acabado ou uma necessidade absoluta. Por isso o Estado não é uma entidade autônoma e nem um organismo com vida própria. eles se destinam a ser aventuras cooperativas para vantagem mútua” (MORRIS. um Estado só se torna justificado se ele respeita a justiça. por outro. desde a raiz. Por esse viés. Dentro da teoria do Estado Liberal era natural que o Legislativo. O debate pós-moderno instaura uma discussão sobre a necessidade de opor a esse discurso formalista uma conquista ética e moral. ao mesmo tempo. Isso ocorria por se tratar a lei (lato sensu) de fonte das fontes do direito. p. um instrumento para a obtenção de imperativos de justiça e legitimidade. polêmica essa que Streck (2007) adverte estar no centro de uma tentativa de justificação solidária do Estado. prometendo e cumprindo as suas promessas. São essas noções que perpassam. formado pelos representantes populares – em especial da classe burguesa dominante – ocupassem uma posição de destaque entre as funções estatais. com a gradual e contínua modificação do conceito de lei. 2005. p. O seu traço característico mais acentuado é o “compromisso de fidelidade” com os seus cidadãos. “os Estados devem ser justificados em função de como beneficiam o povo. a exemplo dos provimentos legislativos de urgência emanados do Executivo (chamados em nosso país de medidas provisórias) e da uso na linguagem legal de termos semanticamente abertos ou vagos. que o atribui a três fatores especiais: “(i) desobediência generalizada à lei. 53). Ele é. de modo a prestigiar. para além desses elementos. depositar as esperanças de dispor de um terreno que lhe inspire segurança. Por outro lado. confirmando a nossa assertiva. tenha-se de. portanto. a escolher e transitar de maneira plural por tais meandros. Isso faz com que os magistrados sejam forçados a adquirir uma postura criativa na solução dos conflitos. com o engrandecimento dos grupos intermediários entre Estado e indivíduo (fato esse que não constava da pauta liberal originária). o Estado atual não consegue fazer uma separação rigorosa com a sociedade civil de modo que segue sendo influenciado por uma multiplicidade de organismos nacionais e internacionais que lutam por interesses diversos e muitas vezes conflitantes. Outro fator importante para a derrocada do modelo liberal deu-se com a introdução de uma “democracia midiática” 209 . No plano sociológico. Ele não consegue. no plano político. para tanto. as organizações nãogovernamentais chamam para si o protagonismo das lutas hegemônicas. a todo instante. pontualmente. também fazia-se necessário que os cidadãos não ficassem à mercê apenas do Executivo para a implementação dessas leis. movimentandose em tantas searas quantas sejam as articulações de forças que o impelem. enriquecendo a atividade interpretativa por meio do pensamento tópico. esteja sendo mitigado por valores de confiança no Judiciário e na concretização das metas constitucionais ainda que. e admite que. por outro lado. Era necessário que houvesse coragem e disposição para fazê-las cumprir. especialmente no caso de mora estatal. seguir perenemente uma linha liberal ou “garantista”. deixam de atuar apenas como coibidores dos excessos de interferência do Estado na esfera subjetiva individual para se tornarem em catalisadores de mudanças sociais. ao lado do Executivo. também o Judiciário exerça um importante papel na concretização dessas promessas. obrigando os sujeitos. a crise da lei e da legislação faz com a aplicação desta deixe de ser matematicamente certa posto abranger em seu interior princípios e valores de grande amplitude semântica. Sob o prisma desse debate. tornar menos homogênea a prática jurídica para dar-se primazia à melhor solução de acordo com o contexto. em especial pela expansão da criatividade judicial na interpretação da lei e. que põe o juiz em lugar de destaque em relação às demais funções. O novo paradigma pós-moderno do Direito amplia a legitimação dos atores sociais para a produção de efeitos conformes a Constituição. ainda. por isso. daí o avantajamento do Executivo. que leve em conta os meandros do caso concreto. Os magistrados. faz com que a tarefa hermenêutica não seja uma atividade certa ou previsível o que indica que o princípio da segurança jurídica.A REVISTA DA UNICORP A crise da legalidade deixou patente que não adiantava apenas criarem-se leis. Cornejo (2002) nos apresenta uma síntese das mudanças do papel do Judiciário nos dias de hoje. pela teoria da superioridade normativa da Constituição. típico do Estado Liberal. estamos diante da crise da teoria da representação uma vez que. Um maneira sociológica de tentar explicar essa complexidade está na crise pósmoderna que gera a dissolução das identidades que são múltiplas e refratárias. o Judiciário surge como uma espécie de último recurso ou trincheira. por meio do qual ele pode. hoje não se pode negar que vivemos uma democracia “neocorporativa” onde os partidos políticos. ainda. Isso. os sindicatos. também o Judiciário teve a sua dimensão tornada mais complexa. Por fim. Cappelletti (1999). retirandolhe a serenidade. No plano jurídico. Nessa “crise de sentido” em que vive o homem moderno. salienta que concomitante com o alargamento do espaço de atribuição do Executivo e com a explosão do garantismo social e o crescente aumento da interferência privada por meio da legislação. mas que têm irrecusável caráter imperativo e não meramente “programático”. se irradia para todas as demais disciplinas jurídicas. 24). com o desgaste do ideário que reduzia o Direito à norma e à unidade legislativa de suas fontes. a prefixo “pós” aqui empregada dá a ideia de superação. O Pós-Positivismo e o Neoconstitucionalismo Essa ideias acerca do direito no presente desembocaram naquilo que costuma-se chamar de pós-positivimo. Assim como no termo pós-modernidade. pautar o seu ofício na obtenção da máxima eficácia social almejada pela lógica deontológica contida na norma jurídica. uma reaproximação entre ética e Direito” que se consolidam. em especial. Todas essas ideias produzem um tipo renovado de juiz. Segundo Barroso (2001. de que estamos vivendo um novo momento de compreensão do que é o Direito e. mais preocupada com a lógica axiológica do que com deôntica. podendo ser caracterizado por “uma volta aos valores. como elemento dinâmico de mudança da realidade. também tem recebido a designação de “neoconstitucionalismo”. que desmistifica as barreiras entre a teoria e a prática. cuja identidade e atividade exige o desempenho de uma atitude crítica em relação à realidade em que vive. Esses dois fenômenos são a cara e a coroa de uma mesma moeda. p. e) centralidade dos direitos fundamentais. É a ele que cabe passar da teoria à prática. p. por sua vez. o pós-positivismo inicia-se na segunda metade do século XX. em especial sobre Direitos Humanos. 6. enquanto limite negativo à discricionariedade legislativa. um novo estágio do pensamento jurídico desmistifica as barreiras entre direito e moral. 210 . a partir daí. Ainda segundo ele. que se transforma em mais uma commodity da sociedade de consumo tão bem delineada por Baudrillard (1995). ou seja. Como se vê. Consoante Agra (2008. ou seja. c) pós-modernidade. g) revalorização do Direito. b) influência da globalização. tratar do pós-positivismo é trazer ao debate o enriquecimento da importância do Direito Constitucional como bússola de todo e qualquer ato hermenêutico. d) superação do positivismo clássico. sendo que um restringe a sua análise ao campo do Direito Constitucional enquanto o outro. que atinge em cheio a Filosofia do Direito e.ENTRE ASPAS que apela para a personalização do poder por meio do recurso à imagem e a técnicas publicitárias para a “marketização” da política. como elemento difuso de irrigação hermenêutica por todos os operadores do direito. dando prevalência à esta última e à filosofia pragmatista que a sustenta. de maneira abrangente. nos princípios jurídicos partilhados socialmente e que estão abrigados na Constituição de maneira manifesta ou não. f) diferenciação qualitativa entre princípios e regras. baseado na supremacia do parlamento. procura propugnar uma mudança de paradigma de maior abrangência. devendo pautar a sua atividade hermenêutica sempre com vistas aos valores prestigiados pela Constituição e as garantias fundamentais encartadas nos Tratados e Acordos Internacionais. esse movimento ainda é muito novo para que se possa dar uma definição exata. e que prestigia a Constituição acima de tudo. o que. 435) os traços característicos do neoconstitucionalismo são: a) falência do padrão normativo que fora desenvolvido no século XVIII. consolidando no tratamento do mesmo a sua feição instrumental. em especial. Poder Judiciário em vez dos Poderes Legislativo e Executivo (ou mais Poder Judiciário e menos Poder Legislativo e Executivo). possamos ver que ele trata.A REVISTA DA UNICORP Moreira (2008. hoje. Sem que se contextualize essas duas construções teóricas no bojo das mudanças na filosofia da ciência e na configuração do presente em forma de rede (CASTELLS. ou direta aplicação da Constituição em vez da lei) Essa recolha é suficiente para observar que o pós-positivismo e o neoconstitucionalismo são. vem associada à teoria da argumentação aplicada especialmente aos direitos fundamentais e à necessidade de uma refundação ética do pensamento jurídico. da produção hermenêutica judicial que. Ativismo Judicial Para compreendermos o ativismo judicial é imprescindível que tenhamos visto a evolução no pensamento filosófico e jus filosófico para. 2008) não conseguimos perceber a sua nuance hermenêutica afinal de contas. suplantando o positivismo. p. pode ser compreendido como paradigma que revisa a teoria da norma. para. elementos associados às mudanças paradigmáticas da pós-modernidade e à sua nova forma crítica de pensar o presente. sendo fruto de mudanças paradigmáticas no pensamento da função do Direito que acabaram por promover uma mutação da própria identidade do juiz e de sua atribuição processual. das decisões. Constituição em substituição à lei (ou maior.. percorrendo as transformações teóricas nos diversos campos jurídicos integrá-las sob uma base útil e transformadora. [. justiça particular em vez de justiça geral (ou mais análise individual e concreta do que geral e abstrata). de justificações arbitrárias e com base numa razão autoritária e imobilizadora. tanto uma quanto outra tendência visam dotar de dispositivos teóricos e práticos os operadores do direito para que possam tornar realidade esse programa de transformação social baseado na justiça social e nos valores sem que caiam no jus naturalismo raso. 7. Já para Ávila (2008. o neoconstitucionalismo como teoria do direito. 10) os traços do neoconstitucionalismo são: Princípios em vez de regras (ou mais princípios do que regras). a teoria das fontes. todos elementos presentes em um saber cultural. essencialmente. essa mudança não se deu por acaso. p. ponderação no lugar de subsunção (ou mais ponderação do que subsunção). Integradora porque não se separa da política. mais de que novas ideias no campo do direito.. Essa mudança pode ser facilmente verificada se nos socorremos das lições de Luiz 211 . 65) também faz um liame entre filosofia do direito e direito constitucional: É por esse atrelamento – filosofia do direito e direito constitucional – que se vislumbra. contextualizando o problema. no neoconstitucionalismo. a teoria da interpretação. ambos. Como vimos.] Por essa construção. da sociedade e da ética-moral. uma teoria do direito que seja simultaneamente integradora e útil. engajado • Escolha política. em especial como forma de seleção. neutro. partilhando as mesmas premissas teóricas. Não obstante. conservadora). legalista. neutro. • Magistratura ‘pluralística e asséptico. que deveria ser desempenhada apenas pelos representantes eleitos pelo voto popular. como vimos. o que não se dá aqui. que se esgota em si mesmo. de modo que só podemos compreender o ativismo judicial se o imbricarmos com tais elementos. • Ausência de grandes • Inexistência de Democracia • Domínio da Jurisprudência Substancial. construção do modelo controle de constitucionalidade legalista. A mudança no perfil daquilo que é ser juiz é uma tarefa do discurso sobre o ocupante desse cargo e. • Subordinação ferrenha. • Reduzida burocracia. eticamente. • Primazia do controle de • Inexistência de concurso ‘eunuco político’. no estudo da norma e na sua aplicação 212 . não se trata de aferir aqui quem está certo e quem está errado a esse respeito. dos Direitos Humanos. • Estado de Direito regido • Conhecedor do Direito • Adoção da ‘cooptação’ pela legalidade e distante da Internacional. político- concurso. partidária. Para o positivismo (que está vinculado a um pensamento voltado para as premissas da ciência moderna. no primeiro caso (modernidade) como objeto voltado para si mesmo. público. • Inexistência ou precário Jurisdição Internacional. assim. conforme a tabela abaixo: Juiz segundo o modelo empírico-primitivo Juiz segundo o modelo tecno-burocrático Juiz segundo o modelo democrático contemporâneo • Seleção sem preocupação • Magistratura técnica. politizado. constitucional. tendo em vista que ele provocaria o solapamento da garantia da repartição de funções. Só caberia um juízo de verdade ou de retidão caso ambas as discussões estivessem vinculadas a um mesmo ponto de vista. • Seleção técnica de juízes. deturpando. discussões jurídicas. dentro do hiato que aqui indicamos como modernidade e pós-modernidade. já que o que está em discussão. asséptico. constitucionalidade. enquanto questão de fundo. com o aspecto técnico. o ativismo judicial é algo ruim. ‘carreirista’. hierarquizada. nada • Rígido positivismo legalista.ENTRE ASPAS Flávio Gomes (1997) e distribuímos os elementos que ele usa para caracterizar os três modelos de magistrado que ele observa com o passar do tempo. também. • Liberdade de associação. • Nível de serviço precário. • Preocupação com a • Juiz de perfil deteriorado. constitucionalidade. • Pouca sensibilidade para • Juiz de perfil deteriorado. • Seleção dos juízes por • Juiz politizado. concedendo ao magistrado excessivo poder de criação. • Cultura jurídica positivista- • Independência mais formal. das leis. são os postulados pragmáticos da missão da ciência jurídica. tem um cunho pejorativo. as desigualdades sociais. da Teoria Geral do Direito e da Filosofia do Direito. • Não aceitação da dinâmica’. burocrática. a função legislativa. Esse é o argumento central daqueles que atacam esse conceito. Internacional. ou seja. De fato. que. conduziria a estratificação dos padrões de conduta normativamente consagrados. e que nesse estágio da organização social. Para isso. Como aponta Ramos (2010. 110). com a sua evolução no tempo. e apesar de não termos a pretensão de. assim. neste artigo. e desprezados. trouxe uma maior politização dos atores sociais que vêm no Judiciário o último recurso para a concretização das promessas constitucionais de justiça e igualdade social. por sua vez. deve-se valer o juiz de recurso ao chamado “mundo da vida”. que não pode ser colmatado apenas com o uso da lógica ou de uma racionalidade estritamente jurídica. de vivenciarmos um momento de transição.A REVISTA DA UNICORP silogística enquanto. não pode em compreendida a não ser que se reconheça a existência de um hiato entre os sentidos da lei e a sua aplicação. sob o enfoque pós-moderno. portanto. consideramos importante destacar que o mesmo só pode ser pensado de um modo positivo se contextualizado com o pensamento científico pós-moderno e nas conquistas reflexas dentro da seara do Direito. É prova disso a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy (2008) cujo postulado central é a incapacidade da lógica de resolver os problemas da aplicação dos princípios jurídicos. com isso. um teoria do Direito cuja hermenêutica deixa de ser busca o sentido unívoco das palavras da lei. sendo necessária a sua capacitação como intérprete maior dessa “semântica social” que deve ser empregada na sua experiência da lei. elementos esses que são característicos do pensamento científico pós-moderno. com outros instrumentos de coerção. que devem levar em conta as circunstâncias do caso concreto. proceder a uma definição desse fenômeno. a produção hermenêutica do juiz por meio do chamado ativismo é elogiado por proporcionar a adaptação do direito diante de novas exigências sociais e de novas pautas axiológicas. em contraposição ao ‘passivismo’. têm com contar com o instrumental sancionatório específico de que é dotado o Judiciário para que. estabelecendo que a possibilidade de colisão entre eles se resolve não com base em questões acerca da validade mas de peso. aponta que o ativismo se destaca pelo maior acesso à justiça que se caracteriza na sociedade atual que. em especial tendo em vista a necessidade de uma reflexão ética na práxis da distribuição da justiças. Assim sendo. Tiago Neiva Santos (2007). a teoria do ativismo judicial. na prática. p. em que a sociedade começa a despertar para os direitos conquistados “no papel”. o caráter normogenético de boa parte dos preceitos constitucionais. Tratar-se-ia. venha a fazer valer a sua vontade de forma direta. em especial dos princípios jurídicos. busca legitimação por meio de uma técnica de argumentação racional. Abandonamos. guiado pelo propósito de respeito as opções do legislador ou dos precedentes passados. revogando-as ou invalidando-as em caso de conflito. 213 . com isso. demasiado pobre. o âmbito daquilo que pode ser incluído no ativismo é bastante amplo. da Administração Pública. Uma tentativa de enumeração desse âmbito é apresentada em Santos (2010): a supremacia hierárquica das normas constitucionais sobre todas as demais do ordenamento. ou a visão do sistema jurídico como algo fechado. no segundo caso (pós-modernidade). o Direito mostra-se aberto aos valores e. para admitir o primado da relatividade na interpretação jurídica e. ). o que faz permear o pensamento principiológico e dos direitos fundamentais em todo e qualquer ato exegético. quer por se tratar do órgão de cúpula do Poder Judiciário e que. Tradução Marcus Penchel. a posição de supremacia funcional dos órgão judiciários com atuação mais decisiva no tocante à interpretaçãoaplicação da Constituição. “Neoconstitucionalismo”: entre a “Ciência do Direito” e o “Direito da Ciência”. em escala industrial. Também vimos que a própria identidade do juiz e a sua função no processo se modificou com o passar do tempo. sufocados com o cumprimento de metas de toda sorte. Walber de Moura. ANDERSON. ÁVILA. a título exclusivo. o controle de constitucionalidade de atos e omissões legislativas (sistema europeu). Com isso. Perry. Neoconstitucionalismo e superação do positivismo. têm de tentar buscar a serenidade de conciliar as ordens de produtividade acelerada de sentenças. Conclusão Através desse artigo buscamos apresentar uma visão panorâmica e integradora de elementos da Filosofia da Ciência e da Filosofia do Direito para mostrar que. 2008. visamos esclarecer os operadores do direito para a necessidade de reflexão sobre esses temas. que valoriza uma reflexão ética no ato de aplicação da lei. Teoria do Direito Neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo jurídico? São Paulo: Método. exigindo-se desse profissional. idem. As origens da pós-modernidade. Écio Oto (coord. como auxiliares na transformação da realidade em nosso país. frequentemente referida a conceitos indeterminados de cunho valorativo. na atualidade. tema que tem sido discutido há relativamente pouco tempo. Revista Brasileira 214 . com a necessidade de não se tornarem insensíveis à importância de seu papel social. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. nessa condição.ENTRE ASPAS concretizados na estrutura lógica de normas-princípio. seja ela de que hierarquia normativa for. a fundamentalidade da maior parte das normas formalmente constitucionais. Humberto. quer por lhes incumbir. 139-140) 8. In: DIMOULIS. apenas com base nesse entendimento é que podemos situar o conceito do ativismo judicial. DUARTE. torna menos intensa sua capacidade regulatória direta. 1999. Referências __________________________________________________________________________ AGRA. Dimitri. a fluidez e a decorrente imprecisão semântica (vagueza e ambiguidade) da linguagem constitucional. que dizem respeito a aspectos básicos da organização estatal e de seu relacionamento com a sociedade civil. Com base nisso fizemos ver que a noção de ativismo está relacionada com o pensamento pós-moderno. o que amplia sua incidência a outros quadrantes do ordenamento. porém. em especial os magistrados que. em especial a doutrina neoconstitucional e o pós-positivismo. tem a palavra final sobre questões constitucionais (sistema estadunidense) (RAMOS. o desempenho de um protagonismo hermenêutico que valorize o ato de aplicação da lei como um ato de concretização das promessas constitucionais. A REVISTA DA UNICORP de Direito Público, Belo Horizonte, ano 6, n. 23, p. 9-30, out./dez. 2008. BANFI, Antonio. Galileu. Lisboa: Edições 70, 1986. BARCELLOS, Ana Paula. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. Mundo Jurídico, s.l., Nov. 2010. 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Analisa a aplicabilidade das sanções previstas na Lei de Improbidade e, conclui que existem hoje, no ordenamento jurídico brasileiro, quatro esferas de responsabilidade pelas quais respondem os agentes públicos, sendo elas: civil, penal, administrativa e atos de improbidade administrativa. Enfatiza especialmente a perda e suspensão dos direitos políticos. Utiliza as seguintes fontes: a Constituição da República Federativa do Brasil, especificadamente o artigo 37, caput e § 4º; as legislações referente ao tema, destacando-se a Lei n.º 8.429/92. Ainda como fonte, usa-se jurisprudência das Egrégias Cortes, Tribunais Superiores; além de livros de doutrina; de artigos e da rede da internet. Palavras-Chave: Improbidade. Atos de Improbidade. Suspensão dos direitos políticos. 1. Introdução A cada dia que passa neste país, escândalos envolvendo os agentes políticos, e terceiros, acerca de malversação de recursos públicos, de logo, é dado conhecimento a toda população, através da imprensa. Aqui, vale salientar que não se trata da corrupção tipificada nos artigos 317 e 333 do Código Penal, mas toda a forma de comprometimento dos princípios que formam a Administração Pública, envolvendo os servidores do mais baixo nível hierárquico ao topo da pirâmide, e ainda os corruptores, aqueles que oferecem propinas e demais benefícios. Como se sabe, há muito se prolifera esse mal, não apenas no Brasil, como em todos os países do mundo, porém, principalmente em países subdesenvolvidos o nível de corrupção é ainda mais elevado. Na Carta Federativa do Brasil, o artigo 37, em seu caput, dispõe os princípios 218 A REVISTA DA UNICORP constitucionais da Administração Pública, quais sejam eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Além disso, o § 4º do mesmo dispositivo legal, numa clara demonstração de tentativa de combate a corrupção, consagrou o chamado subprincípio da probidade administrativa, ao consignar que os atos de improbidade sofreriam punições como a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sendo certo que o objetivo é fazer com que os agentes públicos sejam probos, éticos e honestos, pois caso contrário, serão punidos. Ocorre que o § 4º do art. 37 da Carta, não era uma norma de eficácia plena e sim de eficácia limitada, necessitando, portanto de uma norma infraconstitucional que lhe desse eficácia. Assim, foi proposta e sancionada pelo Presidente Fernando Collor de Mello, a denominada Lei de Improbidade nº 8.429, de 2 de junho de 1992. A Lei de Improbidade Administrativa, não pune a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie, voltada para a corrupção, tendo como finalidade a punição dos agentes ímprobos que praticam atos imorais, ilegais e desonestos, desrespeitando toda a sociedade que muitas vezes votou naquele agente político acreditando em promessas que são completamente esquecidas quando se chega ao Poder Executivo ou Legislativo. Cumpre registrar que o interesse pelo tema, ex surge, do grau de importância que se entende possuir a Lei de Improbidade e a necessidade de que ela seja posta em prática, devendo suas sanções ser aplicadas a todos aqueles que praticam os respectivos atos descritos na Lei, pois a vontade do legislador foi a de ampliar ao máximo, para que todos possam sofrer as sanções, restando claro que tal proibição em responsabilizar-se os mais altos mandatários da República por atos de improbidade administrativa, não parece ferir os princípios republicanos, em especial, o principio da igualdade, legalidade e moralidade administrativa. O trabalho aqui presente inicia-se conceituando a improbidade administrativa, e em seguida, caracteriza os atos de improbidade previstos nos arts. 9º, 10 e 11 da mencionada Lei. Refere-se ainda à Improbidade, sua inter-relação com a ação civil pública, consoante previsão expressa do art. 8º da Lei n.º 8.429/92 e, finalmente, conclui-se com as questões atinentes às sanções previstas na Lei de Improbidade. 2. Histórico O combate a corrupção sempre foi a grande luta de todos aqueles que zelam pela moralidade e pela garantia dos princípios constitucionais da probidade. Esta preocupação é uma constante em toda civilização, desde aquela mais antiga até os dias de hoje. Reportando ao direito romano, época da pena capital, tais penas, com o passar dos anos, foram substituídas, não mais se aplicavam as penas capitais, e sim impunha-se que o corrupto ressarcisse aquilo que recebeu de forma indevida. Porém, como essa pena também não foi suficiente para o controle dos atos, que persistiram, face a corrupção existente, já enraizada à vida cotidiana da sociedade local, elaboraram-se novas leis, todavia, não fora eficiente para frear o modus operandi daqueles que costumeiramente utilizam a corrupção como instrumento no seu dia a dia. Por isso que na Idade Média, estabeleceu-se a pena para os Juízes corruptos e os agentes públicos, de restituição do patrimônio em quádruplo, cumulado com a perda dos direitos. Sobre o assunto, cite-se: “na idade média, era punida não só a corrupção dos juízes como a de outros agentes públicos, o que era normalmente feito de forma arbitrária pelo soberano” (GARCIA e ALVES, 2002, P.133). 219 ENTRE ASPAS No Direito Comparado, observa-se que nos Estados Unidos a Constituição tratou sobre a matéria da seguinte forma: “Constituição dos Estados Unidos em seu art. II, Seção, 4, que o Presidente da República, o Vice Presidente e todos os funcionários civis estão destituídos de seus cargos sempre que acusados e condenados por traição, corrupção ou outros crimes”(Idem, p.134) Da mesma forma na França, face a corrupção e as seqüelas oriundas do governo anterior à Revolução Francesa, gerando por isso leis mais rígidas, para combate à corrupção, responsabilizando-se o agente público pelo prejuízo e dano que causou ao particular. Posteriormente, houve uma evolução na legislação francesa, pois entendeu-se que aquele infrator deveria também ressarcir o patrimônio do Estado, como obrigação pela prática de sua infração penal, não sendo crível, aceitar-se a sua responsabilidade penal e dispensar-se a civil. Em relação ao nosso país, vale dizer que a intenção do legislador sempre esteve presente no nosso ordenamento jurídico, através das leis infraconstitucionais, além da própria Constituição Federal. A única Constituição que não se inclui é a de 1824, visto que elegeu no seu artigo 99, a irresponsabilidade do Imperador, as demais sempre constaram em seu bojo, a responsabilidade do chefe de Estado por infração à probidade. A Constituição Cidadã de 1988, ao descrever a Improbidade Administrativa e prever a regulação por lei infraconstitucional, estabeleceu a partir daí maior liberdade para o legislador poder delimitar, combater e punir na seara de sua competência, os atos que ofendem, que vão de encontro, que infringem os princípios da administração pública, os atos que causam dano e prejuízo ao erário, provocando o enriquecimento ilícito. Desta forma, leis foram elaboradas, objetivando evitar a prática da improbidade, ainda sobre à luz da Constituição de 1946: as Leis nºs 3.164/57 e 3.502/58. A Primeira, chamada Lei Pitombo-Godói Ilha, em consideração ao autor do projeto de lei, deputado Ari Pitombo e de seu relator, deputado Godói Ilha que dava poderes tanto ao Ministério Público, como a qualquer pessoa do povo para ajuizar ação referente à enriquecimento ilícito de servidor público. Mas essa lei, não surtiu efeito prático, face inexistência de facilidade de produção de prova de nexo causal. Porém, por outro lado, previu no seu artigo 1º, o seqüestro cautelar e o perdimento de bens adquiridos pelo servidor em função de influência ou abuso de cargo, em favor da Fazenda Pública, sem prejuízo da responsabilidade criminal. Quanto à Lei 3.502, de 21 de dezembro de 1958, denominada Lei Bilac Pinto, previa o seqüestro e perdimento dos bens, em virtude de prática de enriquecimento ilícito do servidor público, utilizando-se de influência ou abuso do seu cargo ou de sua função pública. Não havia nesta lei previsão para o Ministério Público propor a ação cabível, porém tal legitimidade permaneceu, por força da Lei 3.164/57. Reconhece-se que tal lei foi ineficaz, vez que as dificuldades permaneceram no tocante as provas, além da inexistência da tipificação legal, bem como não constar a sanção ao agente infrator, mas de certa forma trouxe certa minúcia ao elencar hipóteses de enriquecimento ilícito nos artigos 2º, 3º e 4º, exemplificando e enquadrando a tipificação. Em seguida, veio o Golpe Militar de 1964, e com ele, o Ato Institucional nº 5 de 13 de dezembro de 1968, que outorgou ao Presidente da República poderes para confiscar bens de todos que enriqueceram de maneira ilícita, no exercício do cargo ou função pública. Com a Lei nº 4.717/65, que reza sobre Ação Popular, apesar de não estabelecer sanção ao infrator da improbidade, é um importante instrumento de combate à corrupção, e consequente 220 à moralidade administrativa.429/92. artigo 113. isento de custas judiciais e ônus da sucumbência” Finalmente. através do artigo 141. inciso LXXIII. no seu artigo 5º. de natureza penal. 3. surgiu a Lei nº 8. ficando o autor. é omissa quanto ao conceito de improbidade administrativa.fé. e. administrativa e civil. sendo que no Direito vêm associado à conduta do administrador amplamente considerado. tinha legitimidade e tal situação é devidamente comprovada com a demonstração da exibição do título eleitoral ou qualquer outro documento comprobatório.504 de 21 de dezembro de 1958. que revogou expressamente as leis 3. A Constituição de 1988 ampliou mais ainda o alcance da ação popular. tal como definida em lei. Importante destacar que teve sua origem na Constituição de 1934.A REVISTA DA UNICORP obrigação a ressarcimento do erário e patrimônio. falta de honra. Mister se faz mencionar acerca do conceito de “improbidade administrativa” trazido pela doutrina e pela legislação brasileira. de 03 de junho de 1992. mantida na Constituição Federal de 1967. Com o advento da Lei 4.º 8.164 de 1º de junho de 1957 e 3. improbidade significa desonradez. no § 31 do artigo 150. Já Maria Sylvia Di Pietro afirma que: 221 . § 38. salvo comprovada má. canalhice. no § 31 do artigo 31 do artigo 153. “improbitate”. Para Francisco da Silveira Bueno. A conceituação de Marçal Justen Filho é técnica e vale a pena transcrever: “a improbidade administrativa consiste na conduta econômica eticamente reprovável praticada pelo agente estatal. inciso 38. visando ou não a obtenção de vantagem pecuniária indevida para si ou para outrem. ratificada pela Emenda nº 1/69.) A Lei n. ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.” (JUSTEN FILHO.429. com a frustração de valores constitucionais fundamentais.717/65. sendo suprimida pela Constituição de 1937 e restabelecida na Carta de 1946. apesar das dificuldades apresentadas para o seu efetivo cumprimento. desonestidade. considerando que o Supremo Tribunal Federal ainda não se pronunciou sobre a definição do termo. ao dispor que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe. Da Improbidade Administrativa Improbidade vem do latim. que significa desonestidade. que veio com a finalidade precípua de combater a prática de atos que vão de encontro aos princípios que devem nortear a atuação dos agentes perante a Administração. 2005. apenas o cidadão nacional. estando a viger até a presente data e que representa para a nossa sociedade um bálsamo para o combate à corrupção. consistente no exercício indevido de competência administrativa que acarrete prejuízo aos cofres públicos. em gozo dos direitos políticos. muitos são os autores que já definiram o significado jurídico do que seria a “improbidade administrativa”. que sujeita o agente a punição complexa e unitária. pode ainda. 4. também. em 02 de junho de 1992. Dos Atos de Improbidade Administrativa. é chamada por Ação de Improbidade Administrativa. isso significa que não basta a legalidade formal. é possível afirmar que a improbidade é a violação da ética e dos princípios constitucionais administrativos (art.. a improbidade administrativa se correlaciona profundamente com a corrupção. A Ação de Improbidade A ação de conhecimento. A Constituição da República Federativa do Brasil.. com observância da lei. um mal que abrange todas. de boa-fé.429/9226. 37 § 4º da Constituição Federal de 1988. extraindo-se daí o artigo 9º. consta a Seção II.] quando se exige probidade ou moralidade administrativa. a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. Há muito já se tentava combatê-la. Mas não se deve pensar que a corrupção é algo novo. 37. a perda da função pública. conforme disposto no § 4º do art. as sociedades do mundo moderno. causar prejuízo ao erário e. tida como a fonte normativa principal sobre a matéria improbidade trazendo como novidade o já conceituado termo “improbidade administrativa” e prevendo sanções severas para aqueles que agissem de modo ímprobo. que veio para dar eficácia plena ao disposto no art. é preciso também a observância de princípios éticos. 37. Os Atos restaram classificados em três tipos: a) atos que importam enriquecimento ilícito. no Capítulo II. definindo quais seriam os chamados “atos de improbidade administrativa”. Assim. de acordo com as condutas tipificadas no artigo 11. de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública. com a sanção prevista cumulada com indenização. p. caput da Constituição Federal). com previsão no artigo 10 das condutas típicas improbas. consta a Seção I. onde dispõe Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam em Enriquecimento Ilícito. 2006. determina que: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos. c) atos que atentam contra os princípios da Administração Pública. da atuação administrativa. sem prejuízo da ação penal cabível” Com a promulgação da Lei n. contendo as condutas previstas ilícitas. ou quase todas.º 8. resultar no enriquecimento ilícito daquele que pratica o ato de improbidade. e na Seção III. (DI PIETRO. b) atos que causam prejuízo ao erário e. restrita. que serão pormenorizados mais à frente.766) Com isso.ENTRE ASPAS [. dispondo Dos Atos de Improbidade que Causam Prejuízo ao Erário. de lealdade. 222 . na forma e gradação previstas em lei. adequada para desconstituir a prática ilegal do agente ímprobo. Como se pode perceber. além de prescrever quais são esses atos e prever as punições aplicáveis àqueles que praticarem os denominados “atos ímprobos”. específica e indicada para a aplicação da penalidade tipificada no artigo 12 da referida lei. descrita no artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa. a mencionada norma legal definiu os sujeitos que podem cometer atos de improbidade. temos Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública. apud BUENO. natureza penal. de responsabilidade.429/92. a Lei de Improbidade Administrativa define quem são os sujeitos que podem praticar os denominados “atos de improbidade” elencados nos arts. violando o preceito normativo. do Distrito Federal. 5. seria ilógico afirmar que a Lei de Improbidade possui natureza jurídica penal. in verbis: Art. conforme afirmado por José Delgado adota uma posição eclética. Dos Sujeitos Com relação ao sujeito passivo. indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União. ou de responsabilidade patrimonial e administrativa. são aqueles definidos no artigo 1º. no momento em que há uma conduta ilícita. haverá a lesão do bem tutelado e. a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. se os próprios constituintes originários entenderam que existe a possibilidade de uma ação penal para reprimir tais atos.216) A segunda corrente entende que a natureza jurídica assumida na Lei de Improbidade se refere a questão penal. a terceira corrente. e define também quem são os sujeitos passíveis de sofrerem atos de improbidade. 213) A primeira corrente. que é defendida por ampla maioria dos doutrinadores. na forma e gradação previstas em lei. 9º. 2001. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público. de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual. existem. conhecida por natureza variável. 10 e 11. ela terá a natureza de espelhar crimes políticos. dependendo da autoridade que vier a ser chamada para integrar o pólo passivo da ação de improbidade. afirma que a Lei de Improbidade Administrativa possui natureza administrativa e patrimonial (cível no sentido lato). três correntes sobre a natureza jurídica da legislação em estudo. dos Municípios. caput e parágrafo único da Lei n. 223 . por conseguinte. pois o próprio texto constitucional assim expressou quando determinou que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos. pelo fato de entender que.A REVISTA DA UNICORP Já nas palavras do Ministro do Superior Tribunal de Justiça. José Augusto Delgado. mas não deixa de ser válida para ilustrar nosso trabalho. pelo fato do conteúdo inserto na norma ser preponderantemente de Direito Penal. serão punidos na forma desta lei. 5. dos Estados. em virtude de terem sido lesados pelos sujeitos ativos. os sujeitos que serão as vítimas do ato causado pelo ímprobo. de Território. o direito de alguém. Os Sujeitos e o Ato de Improbidade Como foi dito. sem prejuízo da ação penal cabível” (IDEM. quais sejam: natureza cível no sentido lato. e natureza variável.1. É possível então afirmar que. Ora. ao menos. Por último. contra a administração direta. p. Trata-se de uma corrente menos conhecida. além da ação já prevista na norma constitucional retro mencionada.PORTO FILHO. servidor ou não. a perda da função pública. p. (DELGADO.º 8. estariam incluídos neste conceito. do Poder Judiciário. Depreende-se do texto da lei que o primeiro sujeito ativo elencado são os chamados agentes públicos. Os três grupos de sujeitos passivos principais existentes na Lei em comento seriam as pessoas da Administração Direta. E. Autarquias e Fundações de Direito Público. agentes particulares em colaboração. Estado. de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual. Município e Distrito Federal. Ministros e Secretários. 9º. p. fiscal ou creditício. Os agentes particulares em colaboração com o Poder Público são pessoas físicas que prestam serviços ao Estado. fundações governamentais. benefício ou incentivo. dos Tribunais de Contas.. caput... membros do Poder Legislativo (federal. empresas públicas e sociedade de economia mista. do Ministério Público.”. agentes meramente particulares e terceiros. em geral. que lhe são privativos.. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional. são aqueles que mantêm vínculos de trabalho profissional com entidades governamentais. os Chefes do Poder Executivo. devido à prática de um dos atos de improbidade definidos nos art. mandatos ou comissões. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção.71) Sobre o servidor público. e no artigo 3º. sobre o agente político. investidos em cargos..º 8. limitando-se. ou quase judiciais. nestes casos. desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias. Poderão 224 . estabelecidas na Constituição e em leis especiais.ENTRE ASPAS Parágrafo único. Estado. o terceiro grupo seria o de pessoas que o erário tenha contribuído (criação) ou contribua (custeio) com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual. por nomeação. (Idem.429/92. conforme acima transcrito.demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais. sem vínculo empregatício. Município. a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. funções.] são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões. com ou sem remuneração. servidores públicos. os representantes diplomáticos e “. investidura. os agentes políticos. o legislador se preocupou em definir quem pode ser considerado agente público para os fins da Lei de Improbidade. eleição. que são. e 11 da Lei n.” (MEIRELLES. p. em cargo ou em emprego da União. 10. Distrito Federal. judiciais. na verdade. Para este autor.71). no segundo grupo estariam as pessoas da administração indireta como autarquias. Têm normas específicas para sua escolha. Os sujeitos ativos dos atos de improbidade são aqueles que podem figurar no pólo ativo de uma eventual ação de improbidade administrativa. Hely Lopes Meirelles defende que agentes políticos “[. estadual e municipal). devendo ser incluído nesse grupo a empresa incorporada ao patrimônio público. designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade. Estão definidos no artigo 1º.1999. as entidades que compõem a Federação quais sejam: União.. mesmo não sendo agente público. Sobre os terceiros citados no artigo são aqueles previstos no art. O artigo 2º da lei de improbidade define as pessoas passíveis de sanção pela prática de ato de improbidade.A REVISTA DA UNICORP responder pelos atos de improbidade administrativa que venham a praticar. de bens. os atos que atentam aos princípios da Administração Pública: prática de ato defeso em lei ou regulamento diverso do que o prescrito em lei. a título de comissão. contratação de serviços pelas entidades estatais por valores superior ao de mercado ou alienação de bens ou fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado. ainda que transitoriamente ou sem remuneração. mandato. receber vantagem direta ou indireta para viabilizar aquisição. emprego ou função na administração direta ou indireta. não prestar contas quando está obrigado. contratação. Já os atos de improbidade de lesão ao erário. dinheiro. utilização em obra ou serviço particular de veículo. máquina. verbas ou valores integrados do acervo patrimonial das entidades referidas no art. designação. 5. móvel ou imóvel. requerido no artigo 9º da retrocitada lei é possível ilustrar com os seguintes exemplos: receber para si ou para outrem.º 8. retardar ou não praticar ato de ofício. ou até mesmo. por preço inferior ao de mercado. ou terceiros contratados. Os agentes meramente particulares são aqueles que não executam nenhuma função de natureza pública e mantém um vínculo com o ente recebedor de numerário público (ex: sócioquotista de empresa beneficiária de incentivos fiscais). 225 . rendas. 10. mesmo que atuem por apenas determinado período de tempo. pois estão naquela função pública mediante requisição. que prescreve a aplicação àquele que. ou seja. direta ou indireta. induza ou concorra de forma direta ou indireta. negociação ou locação de bem móvel ou imóvel. sem perceber remuneração e sem existir qualquer vínculo empregatício. Por derradeiro. de pessoa física ou jurídica. são aquelas que exercem. ou custeio o erário tenha concorrido com mais de metade do patrimônio ou da receita anual. inviabilizar e o processo de licitação. pois são considerados agentes públicos. 3º da Lei de Improbidade Administrativa. induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. agindo como parte integrante da administração pública. aquelas que importam em enriquecimento ilícito. Os atos que importam em enriquecimento ilícito. vantagem econômica. ou presente de quem tenha algum interesse direto ou indireto e tenha sido atingido por ação ou omissão decorrente de atribuição do agente público. frustrar a prática lícita de concurso público.429/92 declina claramente no caput e nos incisos dos artigos 9º. que atentam contra os princípios da Administração Pública. cargo. e 11. revelar fatos que tem conhecimento por conta de atribuições profissionais. não publicar atos oficiais. como: facilitar ou concorrer para incorporação ao patrimônio pessoal. se resumem.2. e por isso deveria permanecer em segredo. que causam prejuízo ao erário e. dentre outros. nomeação ou designação do Poder Público. 1º ou a prestação de serviço por parte delas. ou mesmo não sendo agente político. por ação ou omissão dolosa ou culposa. equipamento ou material de propriedade ou à disposição de entidades elencadas no artigo 1º. Os Atos de Improbidade A Lei n. quais seriam as condutas que caracterizam os atos de improbidade administrativa. percentual ou gratificação. nomeação ou qualquer investidura. ou trabalhos de servidores públicos. Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes: “A jurisprudência mostra-se hoje consolidada a respeito da matéria. “a lei alcança o administrador desonesto do agente. por imprudência ou negligencia. este é o pensamento esposado por Garcia Alves. aplicando-se o princípio da razoabilidade. mandato. p. não o inábil” (REsp n. que se trate de agente que ocupe cargo.ENTRE ASPAS Analisando-se concretamente os atos de improbidade administrativa. emprego ou atividade nas entidades elencadas no art. Desta forma. Sobre o assunto. Na feliz expressão do STJ. ou mesmo o extraneus que concorra para a prática do ato ou dele se beneficie (arts. não há como se falar em enriquecimento ilícito culposo ou involuntário. prescreve o artigo 9º da Lei nº. quer seja positivo (ex: perda patrimonial) ou negativo (ex: não-pagamento de um serviço prestado). 213. Garcia Vieira. exige-se o enriquecimento de alguém. v. p. DJU 27. (PAZZAGLINI FILHO. sem qualquer correspondência com os subsídios ou vencimentos recebidos pelo agente público. deve ser doloso ou enquadrado no mínimo como culpa gravíssima. ausência de justa causa. pois a lei não deixa margem a dúvidas ao falar em vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo. não podendo advir da vontade do empobrecido. Não é curial.99. pois nem sempre a mera ilegalidade de um determinado ato é suficiente para caracterizar a improbidade do agente.g. são todos dolosos. 8. vale dizer que não se admite a forma culposa. o recebimento de comissão.. ou decorrer de obrigação preexistente ou da lei. gratificação ou porcentagem. acrescentando-se as sanções previstas aos artigos 9º e 10º da referida lei. O ato ilegal. analisando o artigo 9º.9. 3º e 6º). os ensinamentos de Hely Lopes Meireles. vale dizer. Observa-se que para a ocorrência do enriquecimento indevido. devendo se tratar de vantagem indevida. intelectual ou moral. o empobrecimento de outrem. a ausência de justa causa. que diz que: Logo. nexo-causal entre o enriquecimento e o empobrecimento.59) (MEIRELLES. Este é o pensamente de Pazzaglini Filho. função. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando 226 . exigindo-se a demonstração da má-fé do agente público para que ele seja responsabilizado com base na lei da Improbidade Administrativa.429/92 que: Art.244) Por outro lado. sob a ótica da improbidade administrativa. além do necessário dolo do agente: o enriquecimento ilícito do agente. 1º. não há que se falar em enriquecimento ilícito involuntário ou culposo. sendo que cada um destes elementos deve estar ligado ao outro em uma relação de causa e efeito. vê-se claramente que todo ato fere um ou mais princípios da Administração Pública. observam-se outros elementos formadores do ato de enriquecimento ilícito. 2006. importante transcrever. d) relação de causalidade entre a vantagem indevida e o exercício do cargo. para ser caracterizado como ato de improbidade administrativa.60) Assim sendo.994MG. o qual pode ser de ordem material. Min. Rel. p. 2009. o enriquecimento deve ser desvinculado do direito. para facilitar negócio superfaturado ou para a alienação de bens públicos por preço inferior ao mercado. com violação do artigo 11 da citada lei. nem lógico. para facilitar a aquisição. para facilitar a alienação. rendas. verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. para si ou para outrem. emprego ou função pública. para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar. 1º desta lei. empregados ou terceiros contratados por essas entidades. para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço. peso. em obra ou serviço particular. em proveito próprio. 1° desta lei”. para si ou para outrem. 1° desta lei. direto ou indireto. bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público. VI . qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. ao seu patrimônio bens.utilizar. direta ou indireta. de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. medida. XII . de lenocínio. emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. a título de comissão. ou aceitar promessa de tal vantagem.perceber vantagem econômica. gratificação ou presente de quem tenha interesse.receber vantagem econômica de qualquer natureza. ou sobre quantidade. permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado. e notadamente: I . para omitir ato de ofício. 1° por preço superior ao valor de mercado. função.perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza. dinheiro. direta ou indireta. de contrabando. direta ou indiretamente. no exercício de mandato.perceber vantagem econômica. mandato. durante a atividade.incorporar. direta ou indireta. bem como o trabalho de servidores públicos. XI . providência ou declaração a que esteja obrigado. permuta ou locação de bem móvel ou imóvel. bens. rendas. verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. de usura ou de qualquer outra atividade ilícita. III . II .receber. 1° desta lei. IX .usar.A REVISTA DA UNICORP enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo. direta ou indireta.receber vantagem econômica de qualquer natureza. equipamentos ou material de qualquer natureza. 1° desta lei. ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art.aceitar emprego. ou qualquer outra vantagem econômica. direta ou indireta. X . bem móvel ou imóvel. por qualquer forma. 227 .adquirir. de narcotráfico. comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público. que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público. IV .receber vantagem econômica de qualquer natureza. percentagem. VIII . VII . veículos. V . máquinas. cargo. em razão do exercício ímprobo do cargo. pois normalmente a vantagem indevida não é originaria dos cofres públicos. mesmo agindo licitamente [. destinada para si ou para outrem. que a vantagem econômica indevida seja obtida (para o agente público ou terceiro beneficiário. Assim. em enriquecimento do terceiro. o enriquecimento ilícito é o resultado de qualquer ação ou omissão que resulte vantagem ao agente público. pode causar dano Patrimonial à Administração Pública”. p. emprego ou atividade na administração pública. é o resultado de qualquer ação ou omissão que possibilite ao agente público auferir uma vantagem não prevista em lei. da Carta Magna. 10. ocorrendo a prática de um ato de improbidade. sabemos que na grande maioria das vezes os agentes públicos não agem do modo devido. por ele próprio ou por interposta pessoa) em razão de seu vinculo com a Administração Pública. em ambos os casos..]” (MARTINS JUNIOR. ou seja. em prol da aplicação e punição dos atos 228 . Como restou demonstrado com a exposição dos argumentos acima trazidos a comento.ENTRE ASPAS Assim. § 4º. sendo assim. como regra geral. 9º importam em enriquecimento do próprio agente público. Os Tipos de Sanção O agente público. com ética. condição esta que se torna prescindível para a configuração do ato de improbidade. Deve-se analisar o art. 2001. ter cuidado redobrado para agir sempre com cautela. com moralidade. sendo exigível. conhecedores da matéria jurídica. iniciou-se uma corrente dos envolvidos no Poder Legislativo. qualquer ação ou omissão no exercício de função pública para angariar vantagem econômica. não está lidando com interesses próprios e sim com o interesse do povo. sem prejuízo da ação penal cabível”. 186). (IDEM). função. que o agente público pratique ato lícito ou ilícito. caracteriza-se o enriquecimento ilícito. para a configuração do tipo de improbidade administrativa o agente público aufere dolosamente vantagem patrimonial ilícita. por assim concluir que. 37. a perda da função pública. na forma e gradação previstas em lei. “irrelevante. Infelizmente. mandato. como regra geral. Percebe-se que a partir de sua vigência. para os fins da lei. importa. como já se disse. incide sobre ambas as situações. a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. que dispõe: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos. 6. que não está previsto em lei. já na hipótese do art. a sanção será passível de aplicação sempre que for identificada a subsunção de determinada conduta ao preceito proibitivo previsto de forma explícita ou implícita na norma. Melhor dizendo. independentemente. Outrossim. porque é intolerável uso anormal e antiético da função pública para se enriquecer. Cumpre frisar que o enriquecimento ilícito do agente público importará raramente no empobrecimento patrimonial do sujeito passivo. como também mera potencialidade de que venha a amparar interesse de terceiro ou o simples fato de o agente público ostentar patrimônio incompatível com a evolução de seu patrimônio ou renda. os atos de enriquecimento ilícito do agente podem causar dano ao erário. É possível então. o Estado. mas de terceiros. A seguir serão trazidas a comento as sanções previstas aos ímprobos pela conduta errônea perante a fé pública que lhes foi outorgada.. com honestidade e probidade. devia. os atos do art. referimos ao doutrinador Wallace Paiva Martins Junior: “O enriquecimento ilícito do agente público provoca dano à moralidade administrativa e. portanto. assim como proveito patrimonial obtido pelo agente. Daí surgiu o problema. perda da função pública. seria ela inconstitucional? Ocorre que tal pensamento. importante questão doutrinária se formou. direta ou indiretamente. e devido a este fato. aplicar-se uma norma em branco. em seguida foi aplicada justamente contra o próprio Presidente. se concorrer esta circunstância. da Constituição Federal que traz algumas sanções a serem aplicadas. pelo prazo de 10 (dez) anos. perda da função pública. 37.na hipótese do artigo 10. perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio. perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio. ressarcimento integral do dano. quando houver. é para muitos considerado sem consistência legal. tratando dos atos de improbidade administrativa. § 4º. carecendo por isso de uma melhor análise da questão. ressarcimento integral do dano. Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado. suspensão dos direitos políticos de 05 (cinco) a 08 (oito) anos. suspensão dos direitos políticos de 8 (oito) a 10 (dez) anos. vez que não poderia naquele momento. pelo prazo de 03 (três) anos. pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. contido no § 4º do artigo 37 da Carta Magna é único e se exaure em si mesmo. pois somente o fato da Constituição prever a punição 229 . está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: I-na hipótese do artigo 9º. pagamento de multa civil de até 03 (três) vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber os benefício ou incentivos fiscais ou creditícios. ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. Além do art. como já especificadas. civis e administrativas.na hipótese do artigo 11. III. ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. fato que gerou a sanção pelo então Presidente da República Federativa do Brasil. quais sejam: “pagamento de multa civil” e a “proibição de contratar com a administração pública e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”. pagamento de multa civil de até 02 (duas) vezes o valor do dano e contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios.A REVISTA DA UNICORP de improbidade. suspensão dos direitos políticos de 03 (três) a 05 (cinco) anos. Independentemente das sanções penais. Por conta disso. Transcreve-se o artigo 12 da referida lei: Art. Parágrafo único. alguns doutrinadores entendem que o dispositivo legal. Fernando Collor de Mello. direta ou indiretamente. existem outras através do legislador ordinário. se houver. no dia 02 de junho de 1992 da Lei nº 8429/92. 12. que são aplicáveis cumulativamente a estas penalidades. ressarcimento integral do dano. uma vez que existe na lei específica também pena prevista. direta ou indiretamente. valendo registrar que esta lei. ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. perda da função pública. pelo prazo de 05 (cinco) anos. II. previstas na legislação específica. incide independente das sanções penais. ou seja. e sim de reparação pelos danos provocados ao erário e patrimônio público. com observância da extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente ímprobo. inciso XLVI. sendo aplicável 230 . Ressalte-se que as sanções referidas do artigo 12 da Lei específica. da liberdade. em virtude da executoriedade das sanções aplicáveis. alínea b. dos atos de improbidade praticados. Perda de Bens e Valores Acrescidos Ilicitamente ao Patrimônio Tal sanção sempre é aplicada quando o ímprobo for condenado por ato ilícito praticado indevidamente e que causem danos ao erário. e portanto que teve seus direitos políticos suspensos – não pode votar. As sanções serão tratadas cada uma de per si. Ressarcimento Integral do Dano No que tange ao ressarcimento do dano causado ao patrimônio público. conforme se vê no Parágrafo Único do Artigo 12. devendo por conseqüência. e a perda dos bens que foram acrescidos de forma ilícita ao patrimônio do infrator. especificadamente o artigo 12 e seus incisos. que tenha causado dano patrimonial. no tocante a prolatação da sentença. não viole os preceitos e mandamentos da Constituição Brasileira e proteja os princípios fundamentais outorgados no artigo 5º da referida Carta. Porém. artigo 5º. § 4º. combinado com o artigo 37. não deverá permanecer o sentenciado em improbidade administrativa. Perda da Função Pública A perda da função pública. e não contendo toda sua descrição. de acordo com a apresentação dos casos. este deve ser ressarcido integralmente pelo transgressor. que deverão estar dentro dos princípios da legalidade e ampla defesa.3. Ainda sobre o contexto da aplicação da sanção.ENTRE ASPAS penal. a Lei de Improbidade direcionou ao magistrado uma regra específica. nos termos do disposto nos incisos I e II do artigo nº 12 da Lei 8. nos termos previstos na Constituição Federal. 6. Vale dizer que tal ressarcimento deve ser total. cabendo uma estreita dosimetria da pena. todos os bens que foram acrescidos após o ato praticado ilegalmente pelo agente. não sendo aceito de forma parcial. certamente que os nossos Tribunais e os Legisladores irão disponibilizar para nossos ímprobos tipos de sanções. análises dos problemas. adiante. da Constituição. com acréscimo em seu patrimônio. serem revertidos ao patrimônio público.2. § 4º. em gozo e exercício de seus direitos de cidadão. é a consequência legal para aqueles que cometeram os atos de improbidade. nem ser votado – na forma do artigo 15 e seus incisos. e será aplicada sempre nos atos de improbidade administrativa.429/92. cumulada com o artigo 37. não possuindo a característica e definição de pena. civis e administrativas. por isso que é tido como indenização. 6. No que se refere à aplicação da pena.II e III do artigo 12 da mencionada lei. vale dizer que ocorre nos moldes previstos da Lei nº 8. ainda que de forma superficial: 6. uma vez que a questão variará em cada caso. essas sanções impostas seriam de forma inicial. especialmente no tocante aos direitos que trata dos direitos humanos.429/92. prevista nos incisos I.1. Esta sanção de perda da função pública. Observa-se que a perda do mandado acima demonstrada será a forma prescrita.cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar. diz respeito a um fato específico. Vale dizer aqui. assegurada ampla defesa.que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior. nos casos previstos nesta Constituição. com base no artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa. II e Vi. V – quando o decretar a Justiça Eleitoral. em cada sessão legislativa. desde que haja o trânsito em julgado da sentença condenatória.que deixar de comparecer. independente de quem seja o infrator. seja ele federal. perderá o cargo. ocupando cargos ou função pública. salvo licença ou missão por esta autorizada. conforme o legislador constitucional estabeleceu. não podendo o legislador infra constitucional ampliar nem diminuir suas hipóteses. 55: “Perderá o mandato o Deputado ou Senador: I . O legislador enxergou longe ao inserir este dispositivo na lei. nada impede que seja nomeado.A REVISTA DA UNICORP ao final da sentença condenatória. o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do congresso nacional ou a percepção de vantagens indevidas. sabe-se que. VI – que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgada. a perda do mandato será decidida pela Câmara dos deputados ou pelo senado federal. porém. ilegais. §2º Nos casos dos incisos I. além dos casos definidos no regimento interno. Tal norma zelou mais uma vez pelo bem da coletividade. que por si só já constitui outra sanção prevista na multi-citada lei. Neste aspecto. neste trabalho tratamos da perda da função pública. assegurada ampla defesa. II . ou de partido político representado no congresso nacional. não é para sempre. deverá ser aplicada necessariamente ao ímprobo. em se tratando de parlamentar. à terça parte das seções ordinárias da casa a que pertencer. por voto secreto e maioria absoluta. a perda será declarada pela mesa da casa respectiva. estadual ou municipal. pois desejou que o ímprobo não mais continuasse a repetir os mesmos atos. §1º É incompatível com o decoro parlamentar. conjuntamente com a suspensão dos direitos políticos. III . §3º Nos casos previstos nos incisos III a V. mediante provocação da respectiva mesa ou de partido político representado no congresso Nacional. ou a função que exerça. IV – que perder ou tiver suspensos os direitos políticos. §4º A renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar à perda do mandato. existem duas formas de perda do mandato 231 . causando prejuízos e danos ao erário. terá seus suspensos até as deliberações finais de que tratam os §§ 2º e 3º. Sendo importante esclarecer que caso o cidadão resolva se submeter a um concurso público e seja aprovado. nos termos do artigo 55 da Constituição Federal: Art. caberá a declaração de perda do mandato a Casa Legislativa a qual esteja diretamente vinculado o agente público parlamentar. de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros. na ação de improbidade administrativa. pois o que antes lhe fora condenado. nos termos deste artigo. ENTRE ASPAS que não se confundem com a que ora estudamos, é a cassação ou extinção de mandato por prática de falta funcional, dependente de decisão da Câmara ou do Senado, que também envolve a perda e suspensão dos direitos políticos é o caso de simples extinção do mandato, com base no inciso IV do artigo 55 da Constituição Federal. No particular, vale a transcrição “Por outro lado, tratando-se de agente investido em cargo político, dependendo do tempo da suspensão imposta, poderia ser viável a retomada do cargo após o decurso do prazo da suspensão dos direitos políticos, de modo que a decretação da perda do cargo, neste caso, impediria esta retomada. Por isso, possível e recomendável, de acordo com as circunstâncias do caso e desde que com lastro em ponderações, a específica imposição pelo órgão julgador da suspensão dos direitos políticos e da decretação da perda do cargo político”. (CONCEIÇÃO, 2010, p.212) Importante ressaltar que a partir do trânsito em julgado da sentença, inicia-se sua vigência, cabendo sua execução, e neste particular, em se tratando de condenação de agente detentor de função pública, onde no decisum foi decretada a perda de tal função, deverá de imediato deixar o exercício da função ou cargo público, sendo irrelevante se quando do cumprimento da sentença o cargo ou função ocupada pelo agente continua a mesma ou é outra função diversa daquela quando ocorreu a sentença condenatória. Esclarece o assunto, o estudioso da matéria Marino Pazzaglini Filho: “Registre-se que essa função não incide apenas sobre a função pública exercida pelo agente público condenado à época em que praticou o ato de improbidade administrativa reconhecido na sentença judicial, mas sobre a função pública que ele esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível”. (PAZZAGLINI FILHO, 2006, p. 150) Com efeito, importante registrar que o legislador também observou o princípio geral do trânsito em julgado, previsto no artigo 20, conforme transcrição: “Art. 20. A perda da função publica e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória”. 6.4. Suspensão dos Direitos Políticos Sobre a suspensão e perda dos direitos políticos, estes serão tratados em tópico específico mais adiante. 6.5. Multa Civil Finalmente, temos a multa civil, esta não está prevista na Constituição, e sim na Lei 8.429/92, cabendo esclarecer que deve ser paga, na qualidade de uma sanção civil pecuniária, e sempre em qualquer situação, independente da sanção aplicada, será sempre estipulada de acordo com os limites mínimo e máximo previstos nos incisos do artigo 12 da Lei de 232 A REVISTA DA UNICORP Improbidade Administrativa, e o valor deverá ser revertido para a entidade pública que sofreu com a prática do ato improbo. A multa não tem natureza indenizatória, e sim punitiva. Como possui o caráter corretivo, não atinge aos sucessores do infrator. 6.6. Proibição de Contratar e Receber Benefícios Temos ainda como sanção, a proibição de contratar e receber benefícios e incentivos fiscais e creditícios, consoante prevê os incisos I, II e III do artigo 12 da retro-mencionada lei. Tal sanção objetiva proteger a sociedade daquele infrator que foi condenado pela prática do ato lesivo ao patrimônio público, continue participando de procedimentos regulares administrativos, como licitações, o que por certo poderia causar sérios riscos para outros ou novos danos, em relação aos benefícios podemos exemplificar como a proibição de receber isenção, anistia, remissão, auxílios financeiros. Esta vedação atinge não só ao agente ímprobo condenado pelo ato praticado ilicitamente, mas também atingirá a pessoa jurídica, da qual seja o agente sócio majoritário. Antes, não existia um Banco de Dados, para que pudesse ser armazenado o nome de todos aqueles que foram condenados mediante sentença pela prática de ato de improbidade administrativa, evitando-se que um cidadão, após sofrer uma condenação nos moldes da Lei de Improbidade, e ficando portanto proibido de contratar com a Administração Pública, mude de cidade, digilencie a abertura de uma nova empresa, e inicie novamente a mesma rotina e natureza de atividade. Em outros tempos, certamente seria impossível identificar de logo o condenado, porém, devido a era da informática e a evolução dos sistemas operacionais de software, o CNJ – Conselho Nacional de Justiça, por entender que o Poder Judiciário carece historicamente de mais efetividade no controle dos atos da administração que causem danos patrimoniais ou morais ao estado, com base nessa premissa, através da Resolução nº 44, de 20 de novembro de 2007, criou o Cadastro de Condenados por ato de Improbidade administrativa, onde são concentradas todas informações do país, em um único banco de dados, no tocante ao ressarcimento de valores ao erário, ao cumprimento de multas civis e proibição de contratar com a administração pública. 7. Da Perda e Suspensão dos Direitos Políticos Sabe-se que para se ter e exercer os direitos políticos, um de seus requisitos, é ter nacionalidade brasileira, sendo certo que também é exigido para o alistamento eleitoral. Para falar em direitos políticos é necessário falar em democracia, tendo em vista que esta é a exigência de se assegurar aos cidadãos o direito de participar da formação da vontade do Estado e da gestão da coisa pública. O conjunto dos direitos dessa natureza é o que se entende por direitos políticos. O professor Alexandre de Moraes conceitua os direitos políticos como “[...] o conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular, conforme preleciona o caput do art. 14 da Constituição Federal. São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania” (MORAES, 2010, p. 207) 233 ENTRE ASPAS Djalma Pinto ao tratar do surgimento dos direitos políticos aduz que: “[...] surgiram no momento em que a monarquia absolutista cedeu lugar à soberania popular, quando o povo efetivamente tomou consciência de sua força e passou a assumir a titularidade de seu próprio destino, exercendo o poder como único soberano”. (PINTO, 2003, p. 69). Para melhor compreensão dos direitos políticos enquanto disciplina da atuação popular na condução da coisa pública, faz-se necessário tratar de alguns conceitos fundamentais inerentes ao tema, tais como, a democracia, a cidadania, a soberania popular e o sufrágio. Cidadão é, por essa concepção, o indivíduo que preenche os requisitos para atuar na formação da vontade do Estado, daí o conceito de cidadão que se encontra nos compêndios de direito constitucional, sendo este, o indivíduo em pleno gozo de direitos políticos. Na mesma linha posicionou-se o legislador constituinte propugnando já no artigo 1º, parágrafo único da Constituição da República que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, bem como no caput do artigo 14 da Carta Magna, segundo o qual, elegeu os direitos políticos, disciplinando suas formas, senão vejamos: “A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com igual valor para todos, e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo ou iniciativa popular” Assim, a soberania popular é, portanto, a prerrogativa inerente ao conjunto dos cidadãos politicamente ativos, de ditar os destinos do Estado, haja vista ser o povo o titular de todo poder, a qual é exercida por meio do sufrágio. Portanto, são direitos políticos: o direito de votar, de ser votado, portanto elegível, iniciativa popular (de lei), propor ação popular, organizar e participar de partidos políticos. Para adquirir a capacidade eleitoral, o cidadão deve se submeter ao alistamento eleitoral, que é um procedimento meramente administrativo junto à Justiça Eleitoral, nos termos do artigo 42 e seguintes da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965, Código Eleitoral, sendo obrigatório para os maiores de 18 anos de idade e menores de 70 anos, nos termos do artigo 6º do referido Código. Para que o cidadão tenha sua capacidade eleitoral ativa, é necessário exerça o seu direito do voto, para tanto tem de ser elegível, ser brasileiro, ou condição de português, estar no gozo dos direitos políticos, possuir alistamento militar, domicílio eleitoral na circunscrição e estar filiado a partido político. O cidadão, segundo a legislação constitucional vigente, pode ser privado de seus direitos políticos, mas a Constituição Federal, não aponta exatamente quais são as possibilidades de perda ou suspensão de direitos, de acordo com os ensinamentos demonstrados pelo professor de Moraes: “A Constituição Federal não aponta as hipóteses de ou suspensão dos direitos políticos, porém a natureza, forma e, principalmente, efeitos das mesmas possibilitam a diferenciação entre os casos de e suspensão”. (MORAES, 2010, p. 207) Seja nas hipóteses de perda ou suspensão, quando ocorre a privação dos direitos políticos, estamos tratando da perda do mandato eletivo, e consequentemente ocorrerá o imediato 234 A REVISTA DA UNICORP encerramento do seu exercício. A nossa Carta Magna trata do assunto, especialmente quando se reporta aos deputados Federais, no seu 55, § 3°, que o Deputado ou Senador que perder ou tiver suspensos os direitos políticos, imediatamente será cessado seu exercício. A Constituição Federal de 1988, traz no seu bojo a proibição da cassação dos direitos políticos, protege o direito da cidadania de votar e ser votado, todavia, a perda ou suspensão desses direitos políticos significam a exceção devidamente prevista no próprio texto constitucional. A perda dos direitos políticos é tratada no artigo 15, caput, da Constituição Federal e prevê em seus incisos, as hipóteses da referida exceção, que deve ser interpretada de forma restritiva, a fim de evitar prejuízos aos direitos arduamente conquistados pelo cidadão brasileiro ao longo dos anos, para o efetivo exercício pleno da democracia, em busca de firmar com propriedade seus direitos políticos. A perda dos direitos políticos, significa sua privação, terá a perda dos direitos políticos a seguinte forma, conforme demonstra o Professor de Moraes: “A perda dos direitos políticos configura a privação dos mesmos e ocorre nos casos de cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado e recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5°, VIII, da Constituição Federal”. (IDEM, p. 99) O professor . Cretella Júnior, sobre o assunto, diz que: “Não se perde o que não se tem. Perde-se aquilo de que se tinha a posse, ou a detenção. “Perda” é idéia ligada à idéia de definitividade...” (JÚNIOR, 1989, p. 154). Sabemos que na esfera do direito constitucional, existem duas possibilidades da perda dos direitos políticos, o cancelamento da naturalização por força da sentença de cancelamento da naturalização e escusa de consciência. Como nos ensina os professores Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior: “A recusa ao cumprimento de obrigações da espécie, bem assim de obrigações alternativas legalmente fixadas, gera a perda dos direitos políticos. Com efeito, o indivíduo possui o direito à escusa de consciência, mas deve, neste caso, cumprir a obrigação alternativa, sob pena de perda dos direitos políticos.” ( e , 2008, p. 103). Prevê o legislador constitucional a perda dos direitos políticos, segundo a interpretação de Uadi Lammêgo Bulos, significa: “a privação definitiva dos direitos políticos positivos, ensejando, ensejando ao indivíduo o término de sua condição de eleitor e de todos os direitos decorrentes de sua cidadania”. (BULOS, 2008. p. 511) É comum que ao se discutir temas políticos, os discursos sejam carregados de paixão, fato que pode impedir ou, pelo menos, dificultar, que se chegue a conclusões puramente racionais. No caso presente não é diferente, inclusive quando se leva em consideração a carga emocional que os termos como “povo”, “soberania popular”, “democracia” e “liberdade” e “probidade administrativa” foram acumulando ao longo do tempo, não obstante, tentar-se-á analisar os argumentos com o necessário distanciamento. Também no caput do referido artigo 15 da Constituição Federal, encontra-se prevista a suspensão dos direitos políticos, novamente, citando Uadi Lammêgo Bulos: 235 ENTRE ASPAS “Suspensão é a privação temporária daqueles direitos de votar e ser votado, configurando autêntica medida transitória que só dura enquanto persistir o motivo que a ensejou. Findados tais motivos, a providência efêmera deixa de existir, readquirindo o cidadão os direitos políticos e suspensos.” (IDEM) Objetiva a suspensão dos direitos políticos, que o ímprobo permaneça durante o período de aplicação da sanção, privado do exercício de seus direitos políticos, a punição que recebeu retira do infrator e agente improbo, ainda que temporariamente, sua qualidade de cidadão, pois não poderá votar nem ser votado, além também de exercer outros direitos, oriundos da cidadania, como o exercício de cargos públicos e o ajuizamento de ação popular. Tem-se conhecimento ainda da suspensão dos direitos políticos, na forma do artigo 15 da Carta Magna, pela incapacidade civil absoluta, pela condenação criminal transitada em julgado, e pela improbidade administrativa, nos termos do artigo 37, § 4º. Como dito, é o artigo 15 da Constituição que proíbe a suspensão dos direitos políticos, mas que ressalva os casos de improbidade: Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de ; I – cancelamento de naturalização com sentença transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do artigo 5º, VIII; V – improbidade administrativa, nos termos do artigo 36, § 4º No que se refere à suspensão dos direitos políticos, a previsão encontra-se no artigo 12 da Lei 8.429/92, variando o período da suspensão, de acordo com a gravidade do ato ímprobo, como já transcrito anteriormente. Importante registrar que na sentença que condenar o ímprobo deve constar literalmente que os direitos políticos estão suspensos, pois o efeito não é imediato, e caso não conste do “decisum”, não se aplica a suspensão dos direitos políticos, mesmo se tiver sido condenado o agente. A competência é do Juiz Comum para conhecer, processar e julgar o processo de improbidade, salvo as causas de competência de jurisdição federal. Ao final, caberá o juiz da vara onde foi o ímprobo condenado, seja ele, oriundo da Vara Cível ou Criminal, comunicar ao Juiz Eleitoral, para que este proceda com o cancelamento da inscrição eleitoral, na Zona, onde for o agente inscrito, como eleitor. O termo suspensão e perda diferem entre si. Sabemos que a suspensão, é quando se interrompe, se suspende temporariamente algo que está em andamento, concluindo quando finda os efeitos de outro ato anterior. Um exemplo para elucidar a questão é a Interdição: Inicialmente, decreta-se a Interdição, e em seguida, de forma complementar, a suspensão dos direitos políticos. Portanto, é de se concluir que ao extinguir-se a interdição, de imediato extinguir-se-á por conseguinte a suspensão dos direitos políticos. Neste particular, deve-se esclarecer que a perda dos direitos políticos, não é definitiva. 236 A REVISTA DA UNICORP 8. Reaquisição dos Direitos Políticos A Constituição Federal nada trata sobre o assunto de reaquisição dos direitos políticos perdidos ou suspensos. Como na nossa Carta, não há uma discriminação textual das possibilidades de aplicação da pena, nos casos de perda e de suspensão dos direitos políticos. Devido a esta inexistência de disposição, formaram-se correntes sobre o assunto, a corrente majoritária tanto da doutrina e da jurisprudência, considera como sendo a única hipótese da perda dos direitos políticos, aquela prevista no inciso I do artigo 15 da C.F, ou seja, o cancelamento da naturalização, por sentença transitada em julgado. Os demais itens listados no mencionado artigo 15, segundo a maioria e a praxe constitucional, configuram a suspensão dos direitos, muito embora, por lealdade jurídica, deve-se registrar que alguns respeitáveis autores, assim não entendem e consideram os casos de perda de forma diversa, a exemplo de Adriano Soares da Costa, em sua obra Teoria da Inelegilidade e o Direito Processual Eleitoral, Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 67, aliter: José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 14. ed. Rev., São Paulo, Malheiros, ed.,1997, p.1997, p.364-9. A reaquisição dos direitos políticos perdidos, conforme a Lei 818/49 determina, é que a regra diz que, quem perdeu os direitos políticos em razão da perda da nacionalidade brasileira, assim que readquirida esta, compulsoriamente, ficará obrigado o novo alistamento eleitoral, reavendo assim, seus direitos políticos. A reaquisição dos direitos políticos perdidos em conseqüência da escusa de consciência está previsto no art. 40 da lei citada. Mas a situação não é mais a mesma. Pode-se, contudo admitir uma analogia no caso, dizendo que o brasileiro que houver perdido aqueles direitos por não cumprir a prestação alternativa fixada em lei pode readquiri-los, declarando perante a autoridade competente (Ministro da Justiça), para exemplificar o que está pronto para suportar o ônus (ALONSO, 2010). A Lei 8.239/91 prevê essa reaquisição, quando diz que após cessada a causa que determinou a suspensão, os direitos políticos suspensos poderão ser readquiridos. Todavia, no caso da suspensão por improbidade, a decisão deverá fundamentar a duração, as condições, toda a motivação que fará parte tanto da suspensão, quanto da cessação, para ao depois de satisfazer todas as determinações e condições expostas na sentença, poderá o agente, recuperará seus direitos políticos suspensos, só que como fora excluído do cadastro zonal, deverá requerer nova inscrição eleitoral, iniciando um novo procedimento de alistamento eleitoral. Para iniciar uma nova vida para o exercício pleno de seus direitos políticos e exercício de sua cidadania. Em resumo portanto sobre a reaquisição dos direitos políticos suspensos, não há norma expressa que preveja os casos e condições. Essa circunstância, contudo, não impossibilita a recuperação desses direitos que se dá automaticamente com a cessação dos motivos que determinam a suspensão. 9. Considerações Finais O presente trabalho pretendeu trazer aspectos relevantes da improbidade administrativa e a conseqüência da sua ocorrência nos direitos políticos daquele que a pratica. Em período eleitoreiro, muito se ouve de propostas e palavras afirmativas de ordem, e mudança, mas ainda assim, alguns destes candidatos têm sua imagem maculada por atitudes ardilosas e maquiavélicas que o responsabilizam pelos seus atos, perante toda sociedade. A improbidade foi caracterizada por seus agentes e seus efeitos, bem como as suas 237 ENTRE ASPAS conseqüências que acarretam a prática deste ato ilícito. A Lei da Ficha Suja, recentemente aprovada, foi muito discutida sobre a dúvida da sua constitucionalidade, de modo que o STF depois de várias sessões e alguns adiamentos, arquivou o processo que tinha como Recorrente, o Candidato a Governador do Distrito Federal Joaquim Roriz, condenado da justiça, e teve seu registro de candidatura indeferido pelo TSE, enquadrado que fora na Lei da Ficha Limpa ou chamada Lei da Ficha Suja, depois que o candidato renunciou a candidatura, deixando de apreciar o mérito da questão, ficando em aberto a questão. Ocorre que diversos candidatos que tiveram seus registros indeferidos, correrão o risco e permanecerão candidatos no próximo dia 03 de outubro de 2010, restando ainda saber se tal lei será aplicada nestas eleições do corrente ano, ou para as próximas que virão, fazendo constar entre os candidatos concorrentes a esta eleição, o medo da frustração de serem enquadrados dentre os artigos da referida lei e assim, verem a constatação de uma realidade, ou seja a lei ser cumprida, apesar das alegações do princípio da anterioridade da lei, os demais princípios que devem reger à administração pública, o da moralidade, da probidade, enfim, é um debate jurídico, que o Supremo Tribunal Federal adiou, porém terá que brevemente enfrentar a matéria, que urge a ser apreciada, e os candidatos que insistiram em concorrer no pleito, mesmo com suas candidaturas indeferidas, assumirão o risco de não assumir, nem tomar posse, mesmo com uma possível vitória nas urnas, caso entenda o STF que a lei vale para este ano, na mesma linha de pensamento do TSE. Muitas são as sanções sobre a improbidade cometida, porém, como foi dito no decorrer do trabalho, estas se mostram muitas vezes omissas e lacunosas, e que precisam de constante observação e atualização da legislação em vigor, para que ela trate destas questões de maneira efetiva e eficaz livrando o cidadão honesto das mazelas da corrupção e do gasto desenfreado e inconseqüente do erário. Deste modo, o que se espera é que, muitos outros estudiosos do assunto e curiosos, ansiosos pela concretização da justiça neste país, deva fazer permanecer este espírito de indignação, cautelosamente escolhendo os representantes do povo perante o seu país e ao mundo todo que o observa, a fim de que estes eleitos sejam efetivamente, figuras fidedignas representativas da sociedade brasileira, respeitando seus valores e costumes locais, em busca de um mundo melhor e mais igualitário até o final dos tempos. 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Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Vade Mecum, Saraiva, 2009. BULOS, Uadi. Lamêgo. Constituição Federal Anotada. 8ª ed., São Paulo: Saraiva: 2008. CONCEIÇÃO, Tiago de Menezes. Direitos Políticos Fundamentais. Curitiba: Juruá, 2010 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Editora Forense Universitária, 1989, 1a.. edição. DELGADO, José Augusto. Improbidade Administrativa: algumas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais sobre a lei de improbidade administrativa. In: BUENO, CÁCERES, Florival. História Geral. 4ª., ed. São Paul: Moderna, 1996. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª. ed., São Paulo: Atlas, 2006. GARCIA e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, 1ª. ed., Rio de Janeiro; Lúmen Juris, 2002 GARCIA, Emerson. A Improbidade administrativa e sua sistematização. Disponível em http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=4284. Acesso em: 1º/10/2010 às 15:52h JUSTEN FILHO, Marçal. 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São Paulo: Atlas, 2003. 239 ENTRE ASPAS DESAPROPRIAÇÃO URBANÍSTICA SANCIONATÓRIA Camila Pinto Berenguer Bacharela em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Servidora do Tribunal de Justiça da Bahia. Resumo: A desapropriação urbanística sancionatória é a mais grave punição ao proprietário que reiteradamente descumpriu a função social da propriedade urbana. Está posta no art.182 da Constituição Federal de 1988 e foi (parcialmente) regulamentada pela Lei nº. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade). É instrumento da política urbana, que visa ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. O conteúdo da função social do imóvel urbano deve estar determinado no plano diretor do Município, razão pela qual foi este o ponto de partida para a verificação de eventual descumprimento da referida função. Tendo em vista o seu objetivo, percebe-se que, quanto mais difícil for a sua aplicação, mais tormentoso será atingir os fins a que se presta. Assim, neste trabalho, é demonstrado que a dificuldade em efetivar tal instrumento, por conta da Resolução nº. 77/98 do Senado Federal e do próprio procedimento desta espécie expropriatória – demasiadamente moroso –, acaba por constituir grande obstáculo ao cumprimento das funções sociais da cidade, impedindo, assim, a melhora das condições de vida nos centros urbanos. Palavras-Chave: Desapropriação. Função social. Propriedade. Cidade. Obstáculos. Introdução Presente pela primeira vez numa Constituição brasileira (art.182, §4º, III), a desapropriação urbanística sancionatória é o instrumento mais drástico de intervenção na propriedade privada urbana que descumpre a função social. Configura-se como sanção tendo em vista o critério utilizado para fins de pagamento da indenização, nem prévia, nem em dinheiro, mas sim mediante títulos da dívida pública, de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Destina-se a possibilitar uma transformação na paisagem urbana, através da transferência compulsória do imóvel não edificado, não utilizado ou subutilizado ao Município, para que se confira a este o adequado aproveitamento. Esse instrumento de intervenção na propriedade privada nunca foi aplicado, eis que, mesmo após o advento de lei que veio regulamentar o artigo que o alberga (Lei Federal nº. 10.257/01 – Estatuto da Cidade), permaneceu óbice à sua efetivação, principalmente por conta da forma de implementação da indenização respectiva. Assim, a Resolução nº. 78, de 240 A REVISTA DA UNICORP 08.07.1998, do Senado Federal, na prática cuidou de inviabilizar, até 31.12.2010, a emissão de novos títulos da dívida pública por parte do Município. Outro entrave para a efetivação da desapropriação urbanística sancionatória consiste no próprio trajeto que deve ser percorrido para aplicá-la, caracterizado pela excessiva burocracia e morosidade, o que vai de encontro, em última análise, ao princípio da eficiência nos atos da Administração Pública, ao qual será feita breve menção. Nesse contexto, o art.182, §4º, da Constituição Federal de 1988, prescreve que a desapropriação-sanção em comento só poderá ser efetivada após a incidência, sucessiva, do quanto determinado pelos incisos I e II do mesmo parágrafo. Assim, primeiramente, o Poder Público Municipal, constatando que o proprietário do imóvel urbano não o edifica, o subutiliza ou não o utiliza, deve notificá-lo para que este parcele, edifique ou utilize aquele solo, nos prazos determinados por lei (o que ocorrerá no prazo mínimo de três anos). Sendo descumprida a obrigação urbanística imposta por este inciso, passaria a incidir sobre o imóvel o Imposto Predial e Territorial Urbano Progressivo no Tempo, pelo prazo máximo de cinco anos. Somente sendo mais uma vez descumprida a determinação do ente local é que poderia ser aplicada a desapropriação urbanística sancionatória. O procedimento expropriatório, em regra, comporta duas fases, quais sejam, a declaratória e a executória, sendo que esta última ainda poderá ocorrer através da via administrativa ou judicial. Conforme será visto, defende-se aqui a desnecessidade da fase declaratória na desapropriação em análise, eis que sua motivação já terá sido por demais demonstrada quando da ocorrência das situações mencionadas nos incisos I e II, do art. 182, §4º, bastando, apenas, definir novo momento para determinar o estado em que se encontra o imóvel a ser desapropriado, para fins de fixação do valor da futura indenização. A fase executória da desapropriação urbanística sancionatória será concluída pelo próprio procedimento administrativo que a iniciou quando não houver resistência, por parte do expropriado, ao preço ofertado como indenização pela transferência compulsória do bem. Ao revés, será concluída por processo judicial quando o desapropriado se opuser ao valor fixado pela indenização, exigindo-o maior. Ressalte-se, também, que, para que ocorram as hipóteses previstas nos incisos do art. 182, §4º, é necessária a existência de plano diretor municipal que, mediante lei específica, autorize a aplicação dos instrumentos de política urbana acima mencionados. Neste ponto, inclusive, o Estatuto da Cidade foi mais além do que determina a própria Constituição Federal (art.182, §1º), ao exigir, em seu art.41, a obrigatoriedade do plano diretor não só para cidades com mais de vinte mil habitantes (art.182, §1º), mas também para: as integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas; aquelas em que o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no §4º do art.182 da Constituição Federal; as integrantes de áreas de especial interesse turístico, bem como as que se inserirem em área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional. Ressalta a mesma lei que as cidades com mais de quinhentos mil habitantes deverão ter um plano de transporte urbano e integrado, compatível com o plano diretor respectivo (art.41, §2º, do Estatuto da Cidade). Apesar de a mencionada lei federal ter ampliado a obrigatoriedade do plano diretor, inserindo novos critérios para tanto, seria razoável que, mesmo que uma cidade ou Município não tenham esta obrigação expressamente determinada, devessem organizar a ocupação do seu espaço de acordo com as necessidades locais, utilizando como instrumento para tal intento 241 ENTRE ASPAS lei específica, aprovada pelo Poder Legislativo Municipal, assegurada participação popular, tal como sucede com o plano diretor1. Explanada a dificuldade de aplicação da desapropriação urbanística sancionatória, constatar-se-á que tal situação configura enorme entrave para o cumprimento das funções sociais da cidade. Assim, baseando-se exclusivamente em pesquisa bibliográfica, o presente trabalho parte da análise do conceito de cidade, de suas funções (primeiramente sistematizadas pela Carta de Atenas – 1933, depois pela Nova Carta de Atenas – 1998, a qual foi revisada em 2003) e da socialização destas funções, para, relacionando-a com a função social da propriedade especificamente urbana, fixar o sentido dos instrumentos de intervenção nesta, enfocando o estudo no mais drástico desses instrumentos. Posteriormente, faz-se uma exposição dos instrumentos estabelecidos pela Constituição Federal de 1988, que perseguem a finalidade de conferir adequado aproveitamento ao imóvel urbano, para, finalmente, demonstrar a dificuldade de aplicar a desapropriação urbanística sancionatória, já adiantada, concluindo-se, ao final, que tal situação serve de obstáculo ao cumprimento das funções sociais da cidade. Levando-se em consideração que o Brasil se tornou um país marcado pela má distribuição de sua população no território, onde os que habitam as cidades sofrem com a falta de estrutura da polis, encontrando-se áreas de adensamento e de vazios urbanos, é necessária a criação de mecanismos que visam ordenar o espaço urbano, para que este possa desenvolver-se, ao mesmo tempo que possibilitam uma melhora nas condições de vida nas cidades. Nesse diapasão, a desapropriação urbanística sancionatória ganha destaque, dada a urgência com que a mudança na paisagem urbana brasileira tem de ocorrer. Tal medida extrema amolda-se à situação igualmente gritante, propondo-se, para tanto, uma reforma nos requisitos de sua aplicabilidade, de modo a coibir, outrossim, o abuso do exercício do direito de propriedade e a especulação imobiliária, tão caros à coletividade. Desse modo, a intervenção estatal para efetivação do planejamento, ordenação e desenvolvimento urbanos, resguardada pela supremacia do interesse público sobre o privado, age através da desapropriação urbanística sancionátória para possibilitar ao homem urbano e à coletividade urbana a realização de suas tarefas elementares, de modo a materializar o exercício do direito à cidade. 1. Desapropriação Urbanística Sancionatória Uma vez mais frustrada a obrigação de conferir à propriedade o cumprimento de sua função social, determina a Constituição Federal de 1988, no art. 182, §4º, III e o Estatuto da Cidade, em seu art.8º, a intervenção estatal no referido imóvel urbano através da desapropriaçãosanção. Esta se dará, na melhor das hipóteses, depois de decorridos 8 (oito) anos de inadequado aproveitamento do imóvel. Sua finalidade é a de punir o proprietário sucessivamente inerte, de forma a desestimular a retenção especulativa do solo urbano. Debate-se, na Doutrina, se se revela imprescindível à aplicação do presente instrumento a existência, no Município, do plano diretor, com o argumento de que, para poder ocorrer a desapropriação urbanística sancionatória, deveria haver a desconformidade com o aproveitamento mínimo nele definido. Contudo, aqui não se vislumbra motivo para, na ausência de plano diretor, uma lei municipal não poder disciplinar o que, pelo referido plano, deveria ser regulado e, com isto, poder-se aplicar a desapropriação urbanística sancionatória. Caso 242 independente da existência de plano diretor. estar-se-ia afirmando que as cidades que não tivessem a obrigação constitucional de elaborar seu plano diretor (em virtude de a população não ser superior a vinte mil habitantes – art. já que se definiu o urbanismo como abrangendo assentamentos humanos em geral.76/93) e a desapropriação urbanística sancionatória. §1º.2º da Lei nº. isto pode ensejar imprecisão conceitual. De logo. inciso XXIV.5º. nem o do Estado.182. da CF/88) e extraordinária. Em interesse social nem só se vê o interesse geral do povo. estaria a desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária (arts. 4. bem como com o cumprimento da função social de suas propriedades. é preciso esclarecer as já tão mencionadas expressões de “utilidade pública”. da CF/88 e art. da CF/88 e art. Lei nº. e toda propriedade deve cumprir a função social.365/41). III. apesar de. ou a outra. 4.10. para se transferir ao Estado. Igualmente. 5º. assinala-se a inutilidade prática de serem diferenciados os conceitos de utilidade e necessidade pública. no que concerne ao interesse social. 3. 3. Tal situação revelaria verdadeiro contra-senso. ou iniciar-se sem a desapropriação. Antes de entrar em explicação detalhada acerca da desapropriação urbanística sancionatória. a Lei nº. Outra maneira de classificar a desapropriação é a proposta por Adilson Abreu Dallari2.182. o imóvel desapropriado destinar-se-ia aos particulares para atendimento de seus objetivos básicos4. Já em utilidade só se alude a conveniência. Já quando estivesse presente o interesse social. “necessidade pública” e “interesse social”.132/62 encarrega-se de informar as hipóteses de sua configuração. por sua maior exatidão. O mencionado doutrinador.132/62). 4. ou para se destruir ou extinguir o que é da pessoa a quem se desapropria. ainda que mínimo. necessários à compreensão do instituto da desapropriação e suas espécies. ou se criar ao Estado. malgrado alguns autores prefiram denominá-la desapropriação para fins de reforma urbana (art. traz os três termos a serem agora definidos. fortalece-se aqui a razão da nomenclatura utilizada. da Lei nº. da Lei nº.A REVISTA DA UNICORP contrário. significando mais do que a desapropriação-sanção em verdade representa.184/191 da CF/88.41. a outrem. Na segunda. todas as vezes que a desapropriação se fundamentar em necessidade ou utilidade pública.4º do DL nº. encontrar-se-ia a desapropriação por utilidade pública (art.257/01 – Estatuto da Cidade). mas terão destinação para o uso administrativo direto do ente desapropriante ou de seus representantes. Diferenciando os três conceitos. Assim. chega a afirmar que “até mesmo a desapropriação para fins de reforma agrária poderia ser considerada urbanística. I. a uma das soluções ao problema que preocupa o Estado. Pontes de Miranda afirma que A necessidade supõe que algo não possa continuar. eis que todo Município deve ter planejamento urbano. da CF/88. XXIV. Na primeira. além do fato de que uma melhoria das condições de vida no campo necessariamente refletiria sobre a cidade”3.8º. basta que a 243 . Conforme já salientado.365/41) e por interesse social (art. os bens expropriados serão incorporados ao Poder Público. §4º. bem como tecer rápidos comentários acerca da desapropriação por zona. O art. na teoria.5º do DL nº. não existirem dificuldades para tal intento. inclusive.504/64 – Estatuto da Terra e LC º. por zona (art.257/01) não deveriam preocupar-se com o seu planejamento urbano. que sistematiza o referido instituto em dois tipos: ordinária (art. 10. cujo objetivo seria a justa distribuição da propriedade ou seu condicionamento ao bem-estar social. Antônio de Pádua Ferraz Nogueira afirma que. governo municipal). fato que emana do próprio dispositivo constitucional”7. que os juros legais serão de 6% (seis por cento) ao ano e que os títulos 244 . do caráter tipicamente punitivo deste mecanismo. resgatáveis e exigíveis.52. o Município tem seu patrimônio imediatamente acrescido quando efetua a desapropriação e incorpora o bem desapropriado.365/41). refere-se à propriedade que está cumprindo a função social. Em sentido diametralmente oposto à desapropriação urbana disciplinada pelo art. 4º do DL nº. tal qual as outras modalidades de desapropriação ordinária. Por igual motivo. seja em virtude de um previsível aumento extraordinário dos imóveis vizinhos (neste caso. seja para ampliação futura de obra. em verdade. portanto. a desapropriação urbanística sancionatória é um dos casos de exceção ao art. que também tem a finalidade de transformar o espaço urbano local. da CF/8810). nem da entidade intra-estatal desapropriante5. é o Município que deve promover a desapropriação urbanística ordinária (art. Assim. enquanto instrumento de política urbana. por outro. é possibilitada a desapropriação de área maior do que a estritamente necessária. 5º. É justamente pelo fato de a indenização não ser em dinheiro que tal modalidade expropriatória configura-se como sanção. relembre-se. ainda. Por esta modalidade. O Estatuto da Cidade assevera. num prazo de até 10 (dez) anos. Atente-se. Tais títulos serão emitidos com aprovação prévia pelo Senado Federal (art. mas sim em “títulos da dívida pública”. 3. enquanto o de interesse social caduca em 2 (dois) anos. em parcelas anuais. neste caso. do DL nº. inciso XXIV. ainda que não de todos. contudo. busca-se a aquisição da mais-valia advinda da realização da obra pública)6.365/41. enquanto só a União pode desapropriar para fins de reforma agrária (interesse social). iguais e sucessivas. caso específico de desapropriação por utilidade pública. Saliente-se agora ponto deveras importante na referida espécie de desapropriação. nem de todas as entidades. tendo em vista que a indenização aqui não ocorrerá em dinheiro. em sentido amplo. A Doutrina é unânime em afirmar que os casos de interesse social e utilidade ou necessidade pública são taxativos (sendo que neste último caso leis especiais podem incluir outras hipóteses).ENTRE ASPAS desapropriação sirva a algum fim social. da Constituição. §3º. respaldada pelo art. 3. assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Referidos títulos são papéis de valor. é. 182. a sua forma de indenização. de utilidade pública.5º. e o prazo máximo para resgate total é de até 10 (dez) anos. representado nos títulos emitidos. e. por estar descumprindo a função social da propriedade urbana. VI e IX. São emitidos pelo Tesouro Nacional e garantidos pelo governo (in casu. A aplicação correta de tal subsunção faz-se relevante no caso concreto. da CF/88. comprometendo-se a pagar o valor equivalente ao imóvel forçosamente transferido. que algumas hipóteses de interesse social são. Finalmente. eis que as referidas desapropriações ordinárias comportam diferenças. todos os entes podem desapropriar com base em necessidade ou utilidade pública. que financiam a dívida do País e integram a dívida interna. é exclusiva do Município8. Conforme os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho “se trata de ação governamental própria de política urbana para atender aos reclamos do plano diretor da cidade e. eis que a este ente foi constitucionalmente determinado o dever de implementar ações imprescindíveis à preservação e ao aperfeiçoamento da ordem urbanística9. A competência para desapropriar. a desapropriação urbanística sancionatória. i. a saber: o ato declaratório de utilidade pública caduca em 5 (cinco) anos. possui caráter punitivo e implica a transferência compulsória da propriedade urbana do particular para o Poder Público municipal (ao menos num primeiro momento). A desapropriação por zona. qual seja. e assim sua previsão constitucional no art. por si. ao contrário do que ocorre com a desapropriação rural. que a indenização verdadeira nada mais é do que a justa indenização 13. o pagamento (é dizer. o desapropriado já é suficientemente sancionado pelo fato de não receber a indenização prévia e em dinheiro. isto é.. de modo a assegurar ao expropriado a atualização monetária entre a data do pagamento e do resgate dos títulos. §3º) e na desapropriação para reforma agrária (art. parece-nos que o termo “indenização”. III. tendo. Na lição de Carlos Ari Sundfeld: A indenização não precisa ser prévia nem justa. a obrigação de dar uma destinação socialmente útil e em consonância com o plano diretor ao imóvel é de responsabilidade do Município. a indenização pode e deve ser diferenciada da incidente na desapropriação por necessidade. assim. Os títulos serão entregues após a consumação do procedimento expropriatório. que a expressão “real” está vinculada ao reconhecimento constitucional da existência de inflação. Após a consumação da desapropriação.. em oposição ao que ocorre nas demais desapropriações urbanas (art. mas seu resgate só poderá ser posterior.] o asseguramento do valor real da indenização [. sendo o fundamento jurídico desse tipo de desapropriação a prática de um ato ilícito..184). sem se computar expectativas de ganhos.A REVISTA DA UNICORP não terão poder liberatório para pagamento de tributos (ficando vedada. O valor “real” da indenização deve ser reflexo do valor da base de cálculo do IPTU. um caráter de pena. Importante ressaltar que. nenhuma dúvida existe quanto ao fato de que. lucros cessantes e juros compensatórios11. em até dez anos.] ser feito após a aquisição da propriedade pelo Município e corresponder a valor inferior ao justo. no sentido de que sejam veicular o legislador a não se afastar da integralidade da composição do valor retirado ao desapropriado [. tendo em vista que se trata de uma punição para o proprietário por demais indolente..182. a entrega dos títulos da dívida pública) pode [.182.] De outra parte. utilidade pública ou interesse social.] quer significar a mesma coisa que justa indenização. De fato. Todavia... é suficiente para assegurar a indenização correspondente ao valor integral do bem. pois. o termo “real” significa verdadeiro. porque a Constituição não exige no caso. Nada mais razoável. concluindo-se. a compensação). mas sim em parcelas anuais. Em sentido contrário. outrossim. inferior ao valor de mercado12. Ressalte-se.. descontando-se o montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o imóvel localiza-se. Destarte. Clóvis Beznos: De fato.. nesta nem as benfeitorias úteis ou necessárias são indenizadas em dinheiro. assim. Este 245 . em títulos que não se prestam sequer como meio de pagamento de tributos [. devemos apontar como beneficiário aquele que melhor utilize o bem desapropriado. inciso I. que informe a destinação que dará ao imóvel que pretende adquirir. com base nos §§5º e 6º do art. a contar da incorporação do bem ao seu patrimônio. e tendo em vista a omissão do Estatuto da Cidade neste ponto. com o objetivo de praticar um ato final. Atente-se que não poderia o desapropriado participar do referido procedimento licitatório. Marçal Justen Filho16. o entendimento de maior parte da doutrina é o de que a desapropriação é um procedimento administrativo e não um ato. o procedimento licitatório devido.8º do Estatuto15. a desapropriação em si mesma. que este. Igual penalização receberá o agente privado que tenha adquirido o imóvel do Poder Público ou que tenha obtido a concessão para promover o aproveitamento.ENTRE ASPAS passa a ter a obrigação de proceder ao adequado aproveitamento.1. §4º. Assim. da CF/88. acompanhado do respectivo projeto que consubstancia seu intuito. 52. como entende. I. No que tange ao procedimento para realizar esta desapropriação. Aplicabilidade da Desapropriação Urbanística Sancionatória 2. ao definir desapropriação. Isto ocorre porque sua implementação se dá por meio de uma sucessão ordenada de ações. Este novo adquirente terá. e não só o Estado está apto a atingir esta finalidade. sendo observado..429/92 (art. que proceder ao parcelamento. Interessante seria. do Estatuto da Cidade). neste caso.365/41. por ser este a Lei Geral de Desapropriações. Renata Peixoto Pinheiro ressalta que nem sempre o bem adquirido através do procedimento expropriatório importa a aquisição deste por ente público: [. É como se um ciclo voltasse a se repetir. o Prefeito incorrerá em improbidade administrativa. pela Lei nº. por exemplo. §4º. de acordo com a legislação vigente. Justifica-se: se este interessado já manifestou intuito de adquirir a propriedade desapropriada. quando da apresentação de sua proposta. que por vezes poderá ser outro particular 17. da CF/88. 2.. qual seja. vencedor no procedimento licitatório. Tal aproveitamento pode ser efetivado diretamente pelo ente federativo ou por meio de alienação ou concessão a terceiros. tendo por isso participado do procedimento licitatório. Tal prazo inferior seria determinado pelo Edital. no caso do terceiro adquirente ou cessionário. 8. no prazo máximo de 5 (cinco) anos. não é desarrazoado lhe exigir.] o procedimento estatal em análise tem como único escopo permitir a afetação de uma propriedade a um interesse público ou social. adiante-se apenas que. inciso II. devesse cumprir a obrigação de dar destinação social ao imóvel urbano em prazo inferior ao disposto no art. a adjudicação do bem ao ente beneficiário do procedimento. tendo em vista que tal hipótese configuraria verdadeiro abuso de direito14.182. aplica-se o Decreto-Lei nº. pelo fato de não haver lei específica que discipline a desapropriação urbanística. Deixando de proceder ao adequado aproveitamento do imóvel urbano no prazo de 5 (cinco) anos. 246 .182. Procedimento Administrativo Atualmente. 3. a fim de dar maior celeridade ao aproveitamento do solo urbano. edificação ou utilização do imóvel no mesmo prazo determinado pelo art. pode-se afirmar que a doutrina estaria sugerindo que. em ambos os casos de desapropriação urbanística. ou até mesmo a algumas das motivações contidas no DL nº. 4. Na primeira fase do procedimento administrativo expropriatório. O Decreto-Lei nº.A REVISTA DA UNICORP No que concerne à desapropriação urbanística sancionatória. 3. cumpre esclarecer eventual obscuridade que possa ocorrer acerca de em qual norma reguladora poderia enquadrar-se a motivação da desapropriação. de acordo com a Lei Geral de Desapropriação. do art.257/01. possibilitar o cumprimento das funções sociais da cidade. através da aplicação dos incisos I e II.132/62. tendo em vista a omissão. declarar o motivo que embasa a necessidade de efetuar-se a desapropriação. sendo que é esta última que tem o objetivo mais imediato de fazer com que seja cumprido um interesse social.365/41. eis que a doutrina limita-se apenas a afirmar que a justificativa para a referida desapropriação é tão-somente o interesse social. a aplicação da desapropriação urbanística sancionatória limitar-se-ia às situações de descumprimento do quanto determinado pelo plano diretor municipal. depois de já ter visto frustrada as tentativas de conferir ao imóvel adequada utilização. Assim. 4. primeiramente. que as motivações para a desapropriação urbanística ordinária 247 . neste primeiro momento –independentemente de se considerar a Lei Geral de Desapropriação aplicável ou não à fase declaratória da desapropriação-sanção em tela –. e somente ele18. Seguindo esse racioncínio. após a efetivação do procedimento para sua aplicação. para que se dê o adequado aproveitamento. por força da omissão da Lei nº. 3. o Decreto-Lei nº. É claro que. Tal norma poderá ser. Neste ponto.182. da Constituição Federal. neste ponto. Considerando devida a aplicação da Lei Geral a esta espécie expropriatória no que concerne à fase declaratória. caso fosse feita a primeira opção e se tomasse a expressão “interesse social” em sentido literal.132/62 e também no Decreto-Lei nº. a integrar o patrimônio do Município. 182 e 183 da CF/88. far-se-ia necessário. dentro de 5 (cinco) anos. 3. através do devido procedimento licitatório. §4º. eis que a desapropriação urbanística ordinária encontra motivação na Lei nº. qual seja. adaptando-se a norma geral à desapropriação urbanística sancionatória. Caso seja conferida a esta expressão uma interpretação literal. sua motivação estivesse afeita à Lei nº.365/41 dispõe sobre o procedimento administrativo que disciplina a desapropriação ordinária. tendo em vista que é por este que a propriedade pode ser objetivamente avaliada no que concerne ao cumprimento ou não da sua função social urbana. 3. de maneira mediata. pode-se entender que o Poder Público terá que declarar a necessidade de transferir compulsoriamente o bem que não está cumprindo a função social da propriedade urbana. conforme já mencionado. Caso seja dada uma interpretação não literal à referida expressão.365/41. 3. 10. em muitos momentos. está envolvido o interesse social lato sensu. ou realizar alienação ou concessão a terceiros. o bem passará. no que couber. ordinária e sancionatória. o mencionado Decreto-Lei terá aplicação subsidiária no que tange ao procedimento administrativo para a desapropriação urbanística punitiva. deve o Poder Público municipal. especular sobre que sentido deve ser dado a este “interesse social”. correr-se-ia sério risco de confundir a motivação da desapropriação simplesmente urbanística com a desapropriação urbanística punitiva. malgrado o procedimento desta espécie expropriatória estivesse submetido ao Decreto-Lei nº. a função social da propriedade urbana. Importante lembrar que. Aplicando-se.365/41. aplicada ao presente caso de desapropriação-sanção. para. O presente procedimento expropriatório não se exaure em um só momento.365/41. conclui-se. necessariamente. devendo este mesmo ente. da lei federal que se propôs a regulamentar os arts. conferir ao imóvel destinação social. previstas no Decreto-Lei nº. outro caminho não resta senão o de utilizar esses dois diplomas normativos para conferir a motivação devida para efetuar a desapropriação urbanística punitiva. que será uma lei de efeitos concretos. ainda. a fase declaratória da desapropriação urbanística sancionatória. É lógico que. se este existir.132/ 62. o Município passaria a ter contado contra si o prazo de cinco anos para conferir ao imóvel o seu adequado aproveitamento ou. de acordo com os parâmetros fixados no plano diretor municipal. também. 4. percebe-se que à expressão “interesse social” deve ser dada a interpretação não literal. o ato de declaração estaria sujeito ao controle judicial. 3. verdadeiro ato administrativo de conteúdo declaratório. para que possa ser controlado tal procedimento administrativo quanto a eventual desvio de finalidade. sendo considerada realmente necessária. que a declaração indicasse o dispositivo contido no plano diretor (ou na lei específica que o substitua) que foi violado19. Não existindo. Pelo exposto. Caso contrário. e que a motivação para a desapropriação urbanística sancionatória está presente no plano diretor municipal. conforme dispõe o art. com precisão. Ressalte-se que. ou em caso de inexistência do próprio plano diretor. podendo basear-se.365/41. 3. podendo ser apreciado nos seus aspectos de competência. o que. consistiria na manifestação da Administração quanto à necessidade de transferir o bem não adequadamente aproveitado pelo particular ao patrimônio do Município. quando da sua inobservância. forma. seja porque sua motivação estará relacionada ao descumprimento do plano diretor. No que concerne à sua formalização. ou através do Poder Legislativo. mediante lei. lei municipal específica para tanto. não há nenhuma discricionariedade por parte da Administração Pública em aplicá-la. aferível de forma relativamente objetiva. Tratando-se de ato administrativo. se o Município já dispusesse de meios para conferir a imediata utilização do imóvel em vias de 248 . seja porque sua incidência é conseqüência de uma aplicação sucessiva de instrumentos para conferir adequada utilização ao imóvel urbano. 2º da Lei nº. Com a declaração do interesse social (lato sensu) da desapropriação urbanística sancionatória. por exemplo). tendo em vista que o imóvel a ser expropriado já terá sido objeto de notificação para parcelamento. edificação ou utilização compulsórios e incidência de IPTU progressivo no tempo. da Constituição Federal de 1988. lei municipal específica deverá preencher esta lacuna. quanto no art. que a referida declaração deve informar o fim a que se destina a desapropriação. nos valores que norteiam as hipóteses de desapropriação urbanística ordinária. o objeto da desapropriação. finalidade e motivação. Desta feita. ainda. Seria de grande valia. Tal declaração. Evidente que.132/62.182. objeto. dando causa ao descumprimento da função social da propriedade urbana. 4. na desapropriação urbanística sancionatória. 5º. Resta claro. esta pode dar-se por decreto expropriatório expedido pelo Prefeito. em verdade. ou lei municipal específica que o substituir. de modo a não conferir à desapropriação aqui tratada motivação além dos limites do que estiver contido no plano diretor. inclusive. a revelar. aliená-lo ou conceder sua utilização a terceiros. em caso de omissão do plano diretor quanto à especificação do conteúdo e/ou fornecimento de balizas para avaliar o cumprimento da função social da propriedade urbana. motivada pelo interesse social de ver cumprida a função social da propriedade urbana. do Decreto-Lei nº. deve delimitar.365/41 e na Lei nº. especialmente no caso da desapropriação urbanística sancionatória. bem como sua real necessidade (caso não tenham passados cinco anos de aplicação de IPTU progressivo no tempo. o imóvel continuará de titularidade do particular. não será difícil. ainda. §4º.ENTRE ASPAS podem ser encontradas tanto no art. Contudo. serão providenciadas todas as medidas para efetivamente transferir a propriedade. qual seja. sociedades de economia mista. a maior celeridade do procedimento expropriatório. parágrafo único. qual seja. 3º da Lei Geral Expropriatória assevera que “Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa. com vistas à fixação da longínqua indenização a ser paga por títulos da dívida pública. para. fixar o seu estado. Surgida alternativa para superação desta barreira.2º que determinou a necessidade da referida declaração no caso da desapropriação ordinária.A REVISTA DA UNICORP desapropriação. Por esta fase do procedimento. concessionárias e até permissionárias de serviço público – estas por força do art. o que completará a transmissão do imóvel através da via administrativa ou judicial. 3. Por fim. 40. principalmente pela conseqüência imediata que a exclusão da fase declaratória traria ao procedimento em tela. Quanto à fase executória da desapropriação urbanística sancionatória. a discussão acima exposta apenas tem relevo caso se considere necessária a ocorrência da fase declaratória na desapropriação urbanística sancionatória. constante de lei ou contrato. qual seja. com a conseqüente entrega dos títulos da dívida pública para futuro real pagamento da indenização. comunicar o propósito da Administração ao proprietário. 249 . Contudo. depreende-se do artigo transcrito que a competência executória para promovê-la competiria não só ao Município diretamente. da Lei nº. para promover a desapropriação-sanção em tela. O referido jurista reforça seu entendimento afirmando. o encontro de vontades entre as partes incide sobre o objeto da desapropriação e sobre o valor oferecido. como forma de aquisição originária da propriedade urbana. Quando há um acordo entre o particular e o Município. respectivamente. ainda. razão pela qual não seria nenhuma surpresa para o proprietário a ocorrência da desapropriação urbanística sancionatória. Tal procedimento expropriatório pode ocorrer de forma amigável21 ou não. concorda-se plenamente com o entendimento acima esposado. fundações públicas. empresas públicas. desde já. poderia ele.987/95). ainda. Tal posicionamento coaduna-se perfeitamente com o aqui proposto. este passa a integrá-lo. não tendo esta norma o condão de exigir a referida declaração para a espécie aqui tratada. tendo em vista que seu objetivo já fora exaustivamente cumprido. Assim. de modo que foi o seu art. que a motivação para a desapropriação continua sendo a mesma da notificação. penetrar no imóvel. Levando-se em conta que tal Decreto-Lei é a norma aplicável. o proprietário desiste de insistir em não conferir ao imóvel adequada utilização e aceita o pagamento em títulos da dívida pública. Cumpre ressaltar que o art.”. Segundo o entendimento do doutrinador José dos Santos Carvalho Filho. para efeito de fixação da futura indenização. desde quando foi notificado para o cumprimento da obrigação urbanística). a necessidade de adequação do imóvel ao plano diretor20 para observância da política urbana. finalmente. o bem objeto da expropriação será transferido. como também a pessoas delegadas do Poder Público municipal (autarquias. no que couber. vislumbra-se apenas um obstáculo à fiel adesão do posicionamento mencionado: em que momento seria indicado o estado do imóvel.365/41 apenas deve ser aplicado no que couber quando for o caso da presente desapropriação-sanção. A competência para esta fase abrange desde a negociação com o particular até o término de eventual processo judicial de desapropriação. já por demais avisado sobre a possibilidade de ocorrer a desapropriação (no mínimo. Transferido compulsoriamente o imóvel ao patrimônio público. é por esta via que. tal decreto expropriatório (ou a lei de efeitos concretos promulgada pela Câmara de Vereadores) seria dispensável. resgatáveis em até 10 (dez) anos. ressalta que o Decreto-Lei nº. 8. ainda. contudo. é de se entender que o proprietário desidioso o é por seus motivos e se o foi por tanto tempo (no mínimo oito anos) é porque provavelmente algum interesse que lhe é relevante cerca o imóvel em comento. seu procedimento transcorra de forma tão simples. cabíveis. do IPTU progressivo no tempo (art.ENTRE ASPAS Relembre-se. tais como a documentação específica que comprove haver ocorrido a notificação ao proprietário (art. com a aquiescência do infrator que aceitaria a sanção que lhe é imposta. o conflito de interesses surgido deverá ser solucionado pelo Poder Judiciário. impedimento ou suspeição. por 05 anos. em demasia. afirma: 250 . ainda. capaz de ensejar a iniciativa de desapropriar o imóvel provável descumpridor da função social da propriedade urbana. admite Rita Tourinho que a discussão sobre desvio de finalidade no processo de desapropriação possa ocorrer dentro da própria ação expropriatória23. além da escritura pública que comprove a titularidade do imóvel por parte do réu na ação ajuizada24. CF/88). contudo. I. no prazo de 15 dias. Justificando tal fato. verificar a ocorrência ou não de real descumprimento pelo particular do quanto determinado pelo plano diretor municipal. não cabendo ao Estado-Juiz. além de adiar a tão necessária adequada utilização do solo urbano. Contrário ao aqui defendido. será citado o proprietário para. §4º. Em sentido oposto. Desta feita. a possibilidade de o Município propor ação para desapropriação urbanística sancionatória motivada por hipótese que não configurasse desrespeito ao plano diretor (ou lei municipal que suprisse sua ausência). Saliente-se. José dos Santos Carvalho Filho. seria retardar. dificilmente. §4º.2. citando José Carlos de Moraes Salles. não é admitida no processo expropriatório.182. deve ele buscar satisfazer tal pretensão através de via autônoma – a chamada “ação direta”. 2. pela via judicial. o que sugere que. nesta ação. que a desapropriação urbanística em tela tem caráter punitivo. urge que seja analisada a hipótese mais provável de ocorrência da fase executória desta desapropriação-sanção urbana. oferecer contestação. Ao revés. mais uma vez. Isto porque é longo e essencialmente documentado o iter a ser cumprido antes de efetuar-se a referida desapropriação. 3. Ressalte-se que a discussão de mérito a ser levada à esfera judicial cinge-se unicamente ao preço da indenização a ser paga em títulos da dívida pública. CF/88). É de difícil imaginação a ocorrência de fase executória puramente administrativa. 20 do DL nº. Apresentada petição inicial apta a produzir seus efeitos e presentes seus requisitos específicos neste tipo de processo. já provavelmente bastante ciente das conseqüências de sua inércia. A reconvenção. A defesa só poderá versar sobre questões processuais que possam ser conhecidas de ofício e sobre o valor da indenização a ser paga. permitir que o proprietário suscite questão diversa ao valor oferecido como indenização no processo de desapropriação ajuizado pelo Município. 182. de acordo com o art. exceções instrumentais de competência.365/4122. II. ou mesmo inexistente. beneficiaria o proprietário desidioso. o já lento procedimento expropriatório. bem como a incidência. Processo Judicial Não havendo acordo entre o Poder Público municipal e o proprietário. qual seja. o que. através do ajuizamento de ação de desapropriação por parte do desapropriante em face do desapropriado. Caso o proprietário deseje questionar a motivação do ato ou qualquer outro aspecto que não seja o valor da indenização. que seria praticamente impossível. de acordo com o art. Isto porque prevê o art.075/70. Com vistas a tornar mais célere a desapropriação em curso.15 do Decreto-Lei nº. como seu nome já informa. em seu art. Relembre-se. Ressalte-se que somente o Município pode avaliar se a situação é urgente ou não. Quanto à prova a ser realizada neste tipo de ação. III. o cumprimento da função social da propriedade urbana e o da cidade são sempre necessários ao bem-estar coletivo e em algumas situações podem.A REVISTA DA UNICORP A reconvenção é uma ação proposta pelo réu contra o autor dentro do processo que este move contra aquele. não é menos verdadeiro que o meio fundamental e costumeiro 251 . Destarte. Neste caso. tem 120 (cento e vinte) dias para requerer. sendo este a declaração de urgência na utilização adequada do imóvel em desapropriação. Assim. eis que tal situação estaria em contrariedade ao fundamento da desapropriação trazida pelo art. apenas um pressuposto deve ser cumprido para permitir ao Município que entre. de logo.15 que o expropriante. CF/88. Por esta medida. a imissão provisória na posse. no imóvel. O mesmo ocorrerá no que se refere à imissão na posse quando se tratar de prédio residencial urbano. de modo a transferir de pronto o imóvel urbano até então relutante em cumprir sua função social. Configurada a situação de urgência. alegando urgência e depositando quantia arbitrada. sua indenização não é paga previamente em dinheiro. Se é verdade que as partes podem produzir prova documental.15. §4º. Nesses termos. sob pena de o juiz não mais ter a obrigação de conceder a medida. cumpre transcrever. urge que. como na desapropriação ordinária. não é difícil constatar que essa regra processual torna inviável o oferecimento da reconvenção na ação de desapropriação25. 182.]não se pode perder de vista que na ação de desapropriação o meritum causae se adstringe à discussão sobre o valor indenizatório.. Contudo. defende-se aqui. É esse ponto que vai ser objeto das provas a serem produzidas por expropriante e expropriado.. no que concerne à desapropriação urbanística sancionatória. 3. o Município. qualquer outra questão ligada à relação entre expropriante e expropriado deve ser dirimida em ação direta. que significa uma ação e um processo autônomos. que seja permitida a imissão provisória na posse por parte do Município sem a necessidade de efetuar qualquer depósito de valor. 3.365/41. Ora. o ente local passa a ter a posse provisória do imóvel antes da finalização da ação expropriatória. Alegada a urgência. caráter punitivo e. poderá ser imitido na posse. mas sim posteriormente em títulos da dívida pública.365/41 deverá ser feita para que tal medida possa ser aplicada na desapropriação em comento. §2º. por uma única vez. não deverá ser aplicado o quanto disposto pelo Decreto-Lei nº. 20 da lei expropriatória. quando da adequação desta norma contida na Lei Geral de Desapropriação para o processo judicial em exame. mais uma vez.1. eis que ambos os casos configuram situações idênticas. mas sim a solução apontada acima. entretanto. tem o ente local direito subjetivo à imissão provisória. seja aqui admitida a ocorrência de imissão provisória na posse. Em verdade. testemunhal e outras admitidas pelo estatuto processual vigente. as lições de José dos Santos Carvalho Filho: [. além de necessários. que a desapropriação urbanística sancionatória possui. por parte do Município. por isto. conforme assevera o DL nº. grande adaptação do contido no art. ser urgentes. finalmente chega o momento de o EstadoJuiz pronunciar-se quanto à lide posta à sua apreciação.ENTRE ASPAS para comprovar suas alegações é. configura-se esta indispensável. O Município. com apoio do art. faz-se necessário o pronunciamento do Ministério Público no feito. a sentença deverá fixar o valor da indenização. em parcelas anuais. a prova pericial. 3. a valorização imobiliária decorrente de investimentos públicos. através da transferência da propriedade ao ente federativo. ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário. No que concerne à intervenção do Parquet27. deve indicar os fatos que motivaram seu convencimento e.182. Ultrapassadas as etapas acima mencionadas. a sentença.365/41. ao valor venal dos da mesma espécie. A própria lide tem por escopo finalizar procedimento que beneficiará toda a coletividade. assegurados o valor real e os juros “legais”. descontado o montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o mesmo se localiza após a notificação de que trata o § 2o do art. §2º. “o valor da base de cálculo do IPTU. A introdução deste critério evita que o Município continue destinando uma significativa parcela dos seus recursos para o pagamento de indenizações de imóveis urbanos. à sua situação. defendendo interesse público. iguais e sucessivas. ou seja. No que concerne à sentença em ação de desapropriação.. de fato. Vencidas as questões que ensejariam a extinção do processo sem a resolução do mérito. pertencente ao réu. e à valorização ou depreciação de área remanescente. Para a desapropriação em tela. na apuração do valor da indenização.]não é o de considerar. como uma das partes do litígio. dispõe o art.23 do DL nº.435 do CPC. resgatáveis em até 10 (dez) anos. como também o valor referente ao potencial de construção decorrente da legislação urbanística. por óbvio. especialmente. do Código de Processo Civil. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender. em última análise.27 do DL nº 3. nos últimos cinco anos. do Estatuto da Cidade. este deve refletir o valor “real” do imóvel. CF/88 e 8º. à estimação dos bens para efeitos fiscais. III. que o artigo supratranscrito somente deve ser seguido à risca quando se tratar de desapropriação ordinária. assevera o art. Ocorre. por força do disposto no art. na quantificação do valor indenizatório. a ser paga em títulos da dívida pública. eis que visa assegurar. §4º. com prévia aprovação do Senado Federal. Nesse sentido.. esclarece Nelson Saule Júnior29: [.5º do Estatuto28. aquela prova técnica que vai indicar ao juiz os elementos para a fixação do valor indenizatório26. o cumprimento das funções sociais da propriedade urbana e da cidade. está. inciso III. I. com base no valor de mercado. entretanto. estado de conservação e segurança. 27. por força do que asseveram os arts. Contra a estipulação do valor da indenização conforme o valor de mercado do imóvel expropriado. ou seja.365/41: Art. 252 . Deste modo. sem que estes tenham de fato um uso social que atenda os interesses da comunidade. 82. conforme a nomenclatura do art. 5o desta Lei. como se pode perceber. enquanto penalidade imposta ao devedor pelo atraso no cumprimento da obrigação. 8º.. O Estatuto da Cidade. Os juros compensatórios. descontado o montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o mesmo se localiza após a notificação de que trata o § 2o do art. quando. a questão sobre a incidência de juros legais no valor indenizatório arbitrado.8º. quando da emissão dos títulos da dívida pública. lucros cessantes e juros compensatórios.365/41: Art. § 2o O valor real da indenização: I – refletirá o valor da base de cálculo do IPTU. II – não computará expectativas de ganhos. que tais juros de mora (ou juros “legais”. conforme 253 . conforme será demonstrado. O momento para incidência destes deve ser o termo fixado pela sentença.A REVISTA DA UNICORP Esses recursos passam a ser aplicados na prestação dos serviços para a coletividade. a natureza de ser uma desapropriação-sanção justifica que o valor da indenização seja inferior ao valor de mercado. desde que transitada em julgado. que certamente deverá respeitar o quanto neste âmbito for estipulado pelo Senado Federal. em seu art.15-B. 3. Saliente-se. iguais e sucessivas. afastando claramente qualquer adaptação a ser feita do DL nº. Sobre este devem operar-se apenas juros moratórios. §§1º e 2º. corrigido monetariamente30. nos termos do art. Na desapropriação para fins de reforma urbana. como meio de respeitar o princípio da igualdade. Não é o que aqui se defende. 100 da Constituição Federal (sistema de precatórios) – o que retardaria a incidência dos juros moratórios.. incidirão sobre o valor da indenização arbitrado. é claro quanto ao estabelecimento do valor da indenização e da incidência e quantificação de juros. por sua vez. A Lei Geral de Desapropriação assevera.] § 1o Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos. não serão devidos pelo Município. assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano. ao invés de beneficiar individualmente aqueles que se apropriam da riqueza da cidade com a utilização do espaço urbano para fins de especulação imobiliária. promover a justa distribuição de benefícios e ônus da atividade urbanística e recuperar para a coletividade a valorização que se originou pela ação do Poder Público. em seu art. o Município retardar a entrega dos títulos da dívida pública em relação ao prazo por ela fixado para esta tradição. Os juros moratórios. §1º) serão devidos a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito. ainda. eis que o Estatuto da Cidade é claro e estabeleceu o mesmo em percentual fixo (seis por cento ao ano). Sobre o valor dos juros moratórios não deve girar qualquer controvérsia. e não compensatórios. 8º [. depois de fixado o valor da indenização pela sentença. em prestações anuais. desde que já tenha esta transitado em julgado31. a imissão definitiva na posse do bem pelo Município. quando forem 254 . do Estatuto da Cidade.365/41. também. ainda. assegurada a indenização devida. o que só incentivaria este ente a oferecer preço menor. se for o caso. que “Ficam sub-rogados no preço quaisquer ônus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado”. Esta ocorre justamente porque ao imóvel não foi conferido o adequado aproveitamento.365/41) o valor do percentual dos honorários incidentes sobre a diferença entre o preço oferecido e o fixado para a indenização na sentença. O proprietário que não faz com que sua propriedade urbana cumpra a função social. §2º. Outrossim. razão pela qual. quais sejam: a autorização para imissão definitiva na posse do imóvel (se antes já houve a imissão provisória) e a materialização de título idôneo para a transcrição da propriedade no registro imobiliário. haja vista que. Constata-se.a serem resgatados em até 10 (dez) anos. 31 do Decreto-Lei nº. o expropriante deverá. talvez. entregar ao expropriado os títulos da dívida pública que consubstanciarão o valor indenizatório.ENTRE ASPAS disposição expressa do art. do DL nº.20 do CPC. conclui-se que eventual direito de terceiro sobre o bem expropriado será substituído por indenização. iguais e sucessivas. seja porque não lhe confere adequado aproveitamento. ainda. Tais honorários sofrerão correção monetária e incidirão sobre eles apenas juros moratórios. Por fim. §1º. não emergindo deste qualquer proveito econômico ao particular que não. sugere-se aqui a aplicação do previsto pelo art. 3. a nociva especulação imobiliária. de modo a aproveitar-se apenas em parte o entendimento cristalizado pela Súmula nº. seja porque a faz de objeto de especulação imobiliária. deve-se regularizar a transferência do bem junto ao Registro de Imóveis. entregues os títulos da dívida pública ao proprietário. Fixado o valor da indenização pela sentença. Estes devem incidir. II. quando propôs a ação (valor da causa na petição inicial). conforme determina o art. Quanto ao percentual dos honorários.8º. a ser exigida em ação autônoma. já que incabíveis os compensatórios. O art. Reduzir de 10% a 20% (art. É razoável e necessário que tal aprovação ocorra antes mesmo de ser proposta a ação judicial. o que. nesta espécie expropriatória. ainda estaria o ente em evidente vantagem. de modo a evitar eventual abuso do Poder Público quando do oferecimento do valor indenizatório33. a sentença deve versar ainda sobre os honorários advocatícios. caso contrário não estaria. Tais juros destinam-se a compensar perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário. 3. mesmo que fosse grande a diferença entre o oferecido e o arbitrado. quando da ocorrência de desapropriação urbanística sancionatória. automaticamente faria com que o Município pagasse muito menos no que se refere aos honorários de sucumbência. em parcelas anuais.27. Assim. em cumprimento ao último ato para aperfeiçoar a desapropriação. não se deve recompensar o proprietário com a incidência de juros compensatórios justamente porque não há o que deva ser compensado.20. E não é difícil entender o porquê. Desta maneira. proferida a sentença. do DL nº. Por força desse último ato. Por esta norma. simplesmente inexiste. CPC) para 0. sobre a diferença entre o valor da indenização fixado pela sentença e o valor da oferta inicialmente feita pelo Município. eis que decorrentes de mora no cumprimento da obrigação do Município entregar títulos que consubstanciam a indenização devida.5% a 5% (art. o imóvel passa a integrar o patrimônio do Município. caso antes já tenha ocorrido a imissão provisória.27. que a sentença opera dois efeitos. 131 do Superior Tribunal de Justiça32. 3. desta maneira. §1º.365/41 assevera. ressalte-se que. opera-se. Desta maneira. somente serão cabíveis os juros moratórios. não experimenta prejuízo que deva ser ressarcido. razão pela qual não poderia sequer ser promovida a desapropriação. Estes títulos já deverão estar aprovados pelo Senado Federal. enfim. p. Obstáculos à Aplicação do Instrumento Conforme mencionado anteriormente. Entendidos o procedimento administrativo e o processo judicial pelos quais passa ou pode passar o procedimento da desapropriação urbanística sancionatória. a real fruição do direito à cidade. que caso já tenha ocorrido a imissão provisória na posse. 2. ainda. pelo autor da ação. respectivamente. nunca foi aplicada. já decidiu o STJ: DESAPROPRIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. a desapropriação urbanística sancionatória. nessas circunstâncias. caracterizadas por inchaços e vazios urbanos. HELIO MOSIMANN. tão necessária em tempos em que se evidencia a desorganização do espaço das cidades. os obstáculos à efetivação da desapropriação urbanística sancionatória. mesmo depois do advento de lei que veio regulamentar os arts. que tenha direito à indenização se tiver sofrido algum prejuízo. fato que consumaria a desapropriação em comento. os interessados devem buscar nestes títulos os valores correspondentes aos seus direitos. agora. nos autos34. com grande potencial para promover verdadeira reforma urbana. não há como se acolher o pedido de desistência apresentado pelo expropriante. com melhoria da qualidade de vida dos que nela habitam ou transitam. Com o intuito de removê-los. em consonância com a natureza e extensão do que lhes é devido. A não aplicação de instrumento com tal poder de promover grande transformação na paisagem urbana não se deve à sua desnecessidade. julgado em 15/09/1998. há a possibilidade de desistência da ação judicial de desapropriação. Neste sentido. entretanto. analise-se agora sua possibilidade de aplicação enquanto instrumento para o alcance e efetivação do cumprimento da função social da cidade. desta forma. Curioso. APÓS A IMISSÃO NA POSSE.A REVISTA DA UNICORP entregues os títulos da dívida pública ao expropriado. a desistência da ação não poderá mais ocorrer se forem constatadas alterações que não mais possam ser revertidas no imóvel objeto da lide. sendo razoável. Tratandose de desapropriação urbanística sancionatória.3. expõe-se. Constatadas substanciais alterações no imóvel objeto da ação expropriatória. DJ 19/10/1998. DESISTÊNCIA DAAÇÃO. Rel. O expropriado não poderá oferecer resistência à desistência. (REsp 132398/SP. esta deverá ser feita através de declaração expressa. Ressalte-se. EM FACE DAS ALTERAÇÕES VERIFICADAS NO IMÓVEL. novidade trazida pela Carta de 1988. 255 . SEGUNDA TURMA. e este ainda não deve ter realizado a entrega dos títulos da dívida pública. perquirir pelos motivos que ensejaram a não aplicabilidade deste instrumento. possibilitando. 62). É cediço que a organização do espaço urbano é imprescindível para que ocorra o desenvolvimento da cidade. instrumento criado para obrigar o cumprimento da função social da propriedade urbana através do quanto determinado plano diretor municipal. MIN. 182 e 183 da Constituição Federal. tornando impossível a restituição no estado em que se encontrava antes da imissão provisória. Por fim. 12. Seu procedimento específico está detalhado na referida Resolução e conta com a participação do Banco Central. Tribunal de Contas do Município. a emissão de títulos da dívida pública (inciso III). A referida Resolução. Câmara de Vereadores. Dispõe este que “Até 31 de dezembro de 2010. inclusive arrendamento mercantil. a forma de pagamento da indenização da desapropriação urbanística sancionatória dá-se através de títulos da dívida pública. pelos Municípios e por suas respectivas autarquias e fundações são subordinadas às normas fixadas nesta Resolução. no seu artigo 21. Como já afirmado. o Senador Antônio Carlos Magalhães.toda e qualquer obrigação decorrente de financiamentos ou empréstimos.] §1º. entre outros órgãos ou autoridades.ENTRE ASPAS Não é difícil verificar os obstáculos que impedem que a desapropriação-sanção em comento produza os efeitos que lhe conferiram sua razão de ser. determinante sobre a forma de pagamento da indenização da desapropriação tratada (títulos da dívida pública). tornando. Após a verificação dessa norma. A referida autorização do Senado Federal por si só já é complexa e envolve uma série de atos. A Resolução nº.somente punitiva.” Logo de início. aprovados pelo Senado Federal previamente. que não é confiscatória. aprovada pelo Senado Federal e publicada pelo seu então Presidente. e dá outras providências.Considera-se financiamento ou empréstimo: I . outro caminho não resta senão o de concluir que a desapropriação urbanística sancionatória. claramente. editada pelo Senado Federal. os Estados. encontra-se no art. como operação de crédito. estabelece a Resolução: Art. Finalmente. 78. A norma editada pelo Senado estabelece. que estão sujeitas à autorização específica desta Casa..07. Tal competência insere-se na prevista pelo art. [. inclusive concessão de garantias. do Distrito Federal. a emissão dos títulos para finalidades outras. os compromissos assumidos com credores situados no País ou no exterior. 2º Para os efeitos desta Resolução compreende-se. ainda não iniciada. Art. mas tão. representadas por essa espécie de títulos”. por sua vez. com as seguintes características: I . portanto. incisos VI e IX. seus limites e condições de autorização. Desta maneira. o Distrito Federal e os Municípios somente poderão emitir títulos da dívida pública no montante necessário ao refinanciamento do principal devidamente atualizado de suas obrigações. 10º da Resolução o obstáculo propriamente dito. 1º As operações de crédito interno e externo realizadas pelos Estados.2010.a emissão ou aceite de títulos da dívida pública. entre outras operações. dos Municípios e de suas respectivas autarquias e fundações. até 31. Primeiramente.52. mencione-se o que talvez gere maior indignação. da Constituição Federal de 198835. constata-se. Secretaria do Tesouro Nacional. assim. pelo Distrito Federal. 256 . inviável. dispõe sobre “as operações de crédito interno e externo dos Estados. que eventual necessidade de emissão de títulos da dívida pública pelos referidos entes só poderá ocorrer caso se relacionem estes títulos com obrigações já contraídas pelos entes federativos. A mencionada Resolução. Prefeito.. de 01.1998. inserindo-se estes na dívida interna do País. entre as quais inclui-se o pagamento da indenização quando da desapropriação-sanção urbana. veio disciplinar o procedimento pelo qual será realizada a emissão de tais títulos. qual seja. pode-se afirmar que a Resolução nº. Esta limitação perdurará até 31. a função social da propriedade urbana. através da qual possa ativar as funções sociais da cidade e buscar ‘garantir o bem-estar dos seus habitantes’. que tal finalidade. por isso. Até lá. da plenitude do ‘interesse local’ (art. bem como obrigar que a propriedade do particular possa cumprir sua ‘função-social’.]essa espécie de desapropriação subordina-se a uma série de requisitos[. emanada por uma casa legislativa (Senado Federal). que autoriza o Senado Federal. encontre limitação de ordem econômico-financeira. Este mesmo posicionamento é defendido por Kiyoshi Harada: “[. Neste ponto. alguns deles sob o domínio da vontade de um órgão que lhe é estranho. Em suma. a Lei Maior com o risco de uma “sabotagem”. enquanto obstáculo criado (e admitido no Ordenamento). inquestionavelmente superior. a promover tal obstáculo. dirigida a uma coletividade.. Seu intento é. embora o grande alcance social do art. claramente detectáveis.182 da Constituição Federal. Em última análise. ainda que por via indireta. impossível não registrar repulsa à limitação sofrida por uma norma constitucional e. de eficácia prejudicada um importante instrumento para a efetivação. através de seu art. por ser de índole constitucional – repita-se – sinaliza a relevância do objeto que tutela. revelando-se. incisos VI e IX. assim. que é a própria Constituição Federal.30. da função social da cidade. portanto. de modo a tornar o instrumento impotente e a impossibilitar a fruição do direito.12. arcando. Afinal. da CF). regulamentado por Lei Federal. através do cumprimento do quanto determinado pelo plano diretor do Município e da função social da propriedade urbana. Observe-se. assim. Como se pode observar do trecho supratranscrito. primeiramente.. por outra. 78/98 do Senado Federal. Daí a dificuldade de sua implementação pelo Poder Público local”37. ao que ela mesma determina.A REVISTA DA UNICORP não poderá ser aplicada. Neste momento. os primeiros dois entraves que se apresentam para fins de aplicabilidade da 257 . de modo a ruir. ambas contidas no mesmo Ordenamento.52. recomendável seria que o Poder Público municipal não ficasse tão dependente do Senado Federal para implementar ações que são de interesses locais. retrata apenas mais uma situação em que o econômico emperra o jurídico e o orçamento impede a eficácia de um instrumento para a concretização de um direito (o direito à cidade). por um só ato. no exercício da competência que lhe é atribuída.. possibilitar a ordenação e o desenvolvimento das funções sociais da cidade para garantir o bem-estar de seus habitantes. entretanto. indispensável trazer as lições de Ruy de Jesus Marçal Carneiro: O que se vê. como bem se observa. Resolução do Senado Federal torna estéril comando constitucional. são os obstáculos colocados à frente do Poder Público municipal para a execução da sua política de desenvolvimento urbano. contudo. Absurdo. I. tudo quanto foi idealizado. inferior. em última análise. em sendo tudo isto.2010.]. A norma que determina a aplicação da desapropriação urbanística sancionatória.. tendo em vista que não pode ser indenizada. preferível seria que o Município pudesse ter uma margem de liberdade não ficar atado às providências de outras instituições para que bem possa cumprir os seus objetivos incrustados na Carta Magna36. ENTRE ASPAS desapropriação urbanística sancionatória são: permitir que o Senado Federal aprove os títulos da dívida pública municipal (obstáculo trazido pela própria Constituição Federal). podendo este ser maior ainda. Desta maneira. inciso I.182. o que apenas gerará despesas para seus cofres e não garantirá o cumprimento da função social da propriedade urbana perseguida. é necessário primeiro aplicar-se o inciso I e. 78/98. Desrespeitado o quanto determinado pelo inciso I. aprovada por esta Casa.6º desta mesma lei. Constata-se. o inciso II. caso se tenha de recorrer à via judicial. com perfeição. O referido parágrafo. o parcelamento. Diante do panorama aqui traçado. a derrogação do art. qual seja.182. do art. então. malgrado sua importância seja evidente. O procedimento de expropriação comum é realizado em duas fases. a revelar-se incompatível principalmente com o princípio da eficiência. edificação ou utilização compulsórios do solo urbano não edificado. que não é fácil aplicar o instrumento objeto desta explanação. cabe trazer. inclusive municipal (art. a declaratória e a expropriatória. A própria fase executória. o ponto de vista de que a desapropriação urbanística sancionatória. no exercício de sua competência constitucional.12. Esta é uma maneira. ainda demanda tempo para ser concluída. dispõe. Dessa maneira. conforme já ressaltado. da Constituição Federal. a Resolução nº. Isto porque a obrigação imposta por estas normas implica dever de fiscalização do Poder Público municipal. também. se possa proceder à desapropriação urbanística sancionatória. uma. terão sido transcorridos oito anos para que. 5º. depois.5º da Lei nº. constitui óbice à aplicação do instrumento de grande valia para a organização e desenvolvimento do espaço urbano. Ruy de Jesus Marçal Carneiro: 258 . observando-se o quanto disposto pelo art. Relembre-se que. proibindo a emissão destes até 31. e §5º. é claro ao estabelecer uma ordem sucessiva na aplicação dos instrumentos que elenca. 10. o qual deve permear todas as ações da Administração Pública. na melhor das hipóteses. o período de três anos. inclusive. da Constituição Federal de 1988 e. da CF/88). incisos I e II.257/01 (Estatuto da Cidade). conseqüentemente. serão determinados pelo Poder Público municipal e devem respeitar os prazos estabelecidos pelo art. O longo caminho a ser percorrido para aplicar a penalidade imposta pelo descumprimento da função social da propriedade urbana ao proprietário inerte. ainda que tímida. conforme já mencionado. Defende-se aqui.2010. subutilizado ou não utilizado. pela qual se pode combater a morosidade do procedimento como um todo. outro entrave existente a ser superado para fins de aplicação da desapropriação urbanística sancionatória consiste na própria morosidade do procedimento expropriatório. não sendo necessário ao Poder Público municipal declarar sua necessidade. sem dúvida. assim. Os referidos prazos asseguram. tornando mais célere a efetivação deste instrumento. por conseqüência de risco assumido. §4º. eis que foi justamente isto o que o Município acabou fazendo nesses oito anos (no mínimo). enfim. caput. solução para tornar um pouco mais rápido o procedimento de aplicação da desapropriação urbanística sancionatória. que poderá ser cobrado por até cinco anos. por não guardar as mesmas características das outras espécies de desapropriação e tendo que cumprir o iter acima mencionado. no mínimo. do art. antes de incidir o inciso III. do Estatuto da Cidade. §4º. Nesse sentido. deve apenas passar pela fase executória. Não menos relevante do que os obstáculos acima apresentados. passa-se a aplicar o IPTU progressivo no tempo. do §4º.37. para conferir o adequado aproveitamento do solo urbano. bem como. a duas medidas sancionatórias pelo descumprimento das funções sociais da propriedade urbana[.]a aplicação cega de regras legais (ou de outro grau hierárquico). a cumprimento da função social da propriedade urbana. não se legitima [. inerente à Administração Pública.. deve ser lembrado que a desapropriação é golpe de morte no patrimônio do particular. 259 . o tempo para se proceder à desapropriação urbana punitiva. recursos humanos e materiais que poderiam ser ativados em outras áreas da Administração. por este princípio. que leve a uma consecução ineficiente ou menos eficiente dos objetivos legais primários.] Destarte. econômica e satisfatória na realização de finalidades públicas assinaladas por lei. do art. Ressalte-se que. bem poderia o legislador constituinte ater-se. que redundará em vultosos estipêndios para os cofres públicos. quando não mais subsistir o obstáculo imposto pelo Senado Federal.. E arremata: Na hipótese de que o Poder Público. Conceituando tal princípio. além de sua capacidade de resolver os males que esta pretende combater’41. tão só.A REVISTA DA UNICORP [. Tal princípio segue em sentido oposto ao caminho percorrido pela morosidade. ao menos em três anos. cumprindo ao Poder Público Municipal determinar que o proprietário parcele o solo urbano. parcele ou edifique. de atuação idônea. do §4º. importante ressaltar que conferir maior celeridade ao procedimento da desapropriação urbanística sancionatória é agir de acordo com o dever de eficiência. como da sua aptidão para atender aos objetivos da política pública. aquele terá de manter uma fiscalização ativa e permanente para acompanhar o movimento dos recalcitrantes (e quantos poderão ser?). Conforme já ensinou o Direito Italiano. Por fim. derrogar-se-ia o inciso I. ele próprio e pelos seus meios. desviará. mas quando se trata do interesse social a medida há de ser tomada. buscando ressarcimento posterior. por seu turno. Desta maneira. ato ou contrato de direito público”40.182. reduzindo... Desse modo. imposta aos exercentes da função administrativa. ou simplesmente aos que manipulam recursos públicos vinculados de subvenção ou fomento. pois como está. será mais fácil aplicar o instrumento em tela. ou sobre ele construa.. pela eficiência (la efficienza) há o dever de perseguir a “boa administração”39. para atendimento destes casos. aqui o “investimento” será muito mais oneroso38. As normas jurídicas ‘passam a ter seu critério de validade aferido não apenas em virtude da higidez do seu procedimento criador. fácil é perceber a massa de investimentos que terá que despender para fato que não deu causa. Vale dizer. Além disto. ensina o Professor Paulo Modesto que esse “é a exigência jurídica. acelerando.. a partir de 1º de janeiro de 2011. pois apresenta-se um valor mais elevado a ser preservado.]refletindo-se sobre o tema. compulsoriamente. §4º. de modo a impedir a efetivação de uma forma de organizar. a fim de que se perceba.ENTRE ASPAS Trazendo o pensamento de Francesco Manganaro. tanto para o próprio Estado. a cidade é o espaço onde se desenvolvem as relações intersubjetivas entre os que a habitam ou nela simplesmente transitam. especialmente de índole financeira. excessivamente burocratizada. percebe-se que tal situação. em última instância. Considerações Finais Como visto. b) inclusão da área objeto de desapropriação neste plano diretor. observa-se que não basta que o comando constitucional preveja. com vistas à melhoria da qualidade de vida nas cidades. não pode continuar a ser tolerada. Sua finalidade é clara e também está expressa na Lei Maior. promover o adequado aproveitamento do solo urbano. procedimental e temporalmente pelos obstáculos existentes. §4º. seja eficiente a aplicação da desapropriação urbanística sancionatória43. c) aplicação dos incisos I e II. do art. o procedimento geral que deve ser seguido para que seja aplicada a desapropriação urbanística sancionatória. o cumprimento. com clareza. pois. Alexandre Santos Aragão afirma que “a eficiência não pode ser entendida apenas como maximização do lucro. E é justamente nesse último aspecto que se encontra a dificuldade em promover a referida desapropriação. recapitule-se. de fato. como para as liberdades dos cidadãos”42. já como sanção. a necessidade de sua reforma: a) Existência de um plano diretor municipal (ou lei específica que o substitua). Tal conjectura. Associando esse princípio ao tema em apreço. os meios de alcance deste instrumento estão esterilizados. Com o crescimento desta e a intensificação 260 . do art. aqui. sobrestados. através da lógica “hipótese de incidência – sanção”. d) emissão de títulos da dívida pública pelo Senado Federal para que então possa desenvolver-se o procedimento expropriatório próprio desta espécie de desapropriação. da CF/88. com os menores ônus possíveis. Neste diapasão. transformar e desenvolver o espaço urbano. É necessário perquirir pelo modelo de norma “finalidade – meio de alcance da finalidade”. Contudo. para que. por conseguinte. torna de difícil aplicação a desapropriação urbana punitiva e. qual seja. concluindo que este Estado “deve obter a maior realização prática possível das finalidades do ordenamento jurídico. através do cumprimento efetivo de suas funções sociais. Por tudo quanto foi exposto. através da não observância do plano diretor municipal. a ocorrência da desapropriação punitiva. em virtude do descumprimento da função social da propriedade urbana. Há a sua previsão constitucional.182. estando neste definidas as exigências fundamentais de ordenação da cidade. da Constituição Federal. engessados. razão pela qual se faz necessário tornar mais simples a aplicação da desapropriação urbanística sancionatória. mas sim como um melhor exercício das missões de interesse coletivo que incumbe ao Estado”.182. da função social da cidade. depois que restarem violadas as determinações contidas nos incisos I e II. e funções de gestão (prestação de serviços. a desapropriação para fins urbanos com caráter de punição. efetuar o pagamento da indenização correspondente à desapropriação através de títulos da dívida pública. seja cumprida a função social da cidade. bem como pela morosidade. 1933). o que. qual seja. Aquela é. configurada a hipótese de não conferir ao imóvel urbano o que se entende por adequada utilização. tal como já dispunha a Carta de Atenas (Grécia. aplicada subsidiariamente a Lei Geral Expropriatória (Decreto Lei nº 3. infelizmente. podendo estes ter como sujeitos. reforma o procedimento de aplicação da referida desapropriação. no exercício de sua competência constitucional. resgatáveis em até dez anos. para que sejam alcançadas as referidas funções. assim. Tal situação. não está podendo ocorrer com a desapropriação urbanística sancionatória. Nesta. Tal preponderância pode ser facilmente verificada quando se trata de intervenção do Estado na propriedade privada. só existindo propriedade qualificada como urbana por existir território ocupado qualificado como cidade. da função social da propriedade urbana. o que só colaborou para evidenciar o pouco comprometimento com o princípio da eficiência por parte da gestão municipal neste campo. seria sancionado o proprietário inerte com a transferência compulsória de seu bem imediatamente e o pagamento real da indenização respectiva muito posteriormente. conflitos de toda ordem naturalmente surgem.12. funções de cidadania (educação. por sua vez. preservação do patrimônio natural e cultural e sustentabilidade urbana). Para resolver tal impasse. o Direito. através do preenchimento de vários requisitos. ocorre a transferência compulsória de bem motivada por algum interesse público previsto em lei. dependerá de aprovação de Casa Legislativa.365/41). pelo proprietário. como visto. que este é um obstáculo à aplicação da desapropriação urbanística sancionatória atualmente intransponível. Dessa maneira. O próprio 261 . Dentre suas espécies. o da supremacia do interesse público sobre o privado. de emissão prévia pelo Senado Federal. conforme já mencionado. qual seja. o particular e. é social. Contribuindo para tal distanciamento. ao não dispor de lei específica para tratar da desapropriação urbanística sancionatória. o próprio procedimento para sua efetivação. permite concluir. cuidou de proibir a emissão dos títulos da dívida pública até 31. lança mão de um princípio seu basilar. etapa desta. acaba por configurar mais uma barreira para que. Assim. Justificou-se tal medida pela intolerância ao não cumprimento reiterado. Tal indenização. é necessário que os mecanismos criados para tanto sejam dotados de máxima eficácia. que esta possui mais de uma função. por sua vez. fazendo-a por meio da Resolução nº. a coletividade. de um lado. saúde. Tais funções sociais podem ser divididas em três grupos: funções urbanísticas (habitação. do outro. A punição ao titular do domínio consiste em. Está a merecer. conforme já percebido. O fenômeno da cidade. da mesma maneira como ocorre com a propriedade. portanto. Esta. A maneira mais grave de ocorrer a referida intervenção é por meio da desapropriação.2010. por isso. lazer e mobilidade).A REVISTA DA UNICORP das referidas relações. entrave de fácil percepção à aplicação deste instrumento de política urbana. destacou-se. ainda. trabalho. pela excessiva burocracia. sendo. assim. 78/98. eis que subordinado ao tempo. marcado. a fim de aproximar sua teoria da realidade do ambiente urbano atual. em verdade. segurança e proteção). Constatou-se. mais do que o cumprimento da função social da propriedade urbana. percebe-se o vazio que foi deixado no Ordenamento. e que tal função. enquanto meio de pacificação social. planejamento. aqui. Salientou-se. Conclui-se. sendo.out. Alexandre Santos. público ou privado. que. estará aberta a possibilidade de aplicar a desapropriação urbanística sancionatória. ainda. sua aplicação. Este seria apenas o primeiro passo. além de não garantir o cumprimento da função social perseguida. eis que não cuidou de disciplinar esta matéria como deveria. Para isto. n. Timidamente. o potencial da referida desapropriação também reside no fato de que pode ela ordenar de forma mais rápida a cidade. o dever de cumprir a função social passa a ser do Município. O Princípio da Eficiência. Aperfeiçoada a desapropriação. Disponível em: <http://www. deve cuidar o Município de fiscalizar seu cumprimento. para que se possa dar fim à inércia do proprietário. sem estar dependente de ato de qualquer outro ente. através da desapropriação urbanística sancionatória. como percebido. a fim de que se alcance uma melhor qualidade de vida nas cidades. eis que. de suprir tal omissão. combater de frente a socialmente tolerada especulação imobiliária. Outrossim. 262 . Necessário. o que ocorrerá por meio do plano diretor. 2005. como já explanado. pois o Município tem liberdade para ocupar o solo urbano da maneira que se mostrar socialmente mais adequada. §4º. assim. CF/88. garantindo. no que toca ao presente tema. inicialmente.ENTRE ASPAS Estatuto da Cidade perdeu a oportunidade. um trabalho de planejamento. assim. oferecendo mecanismo importante para a Administração municipal atingir seus fins de organização e desenvolvimento local. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. o cumprimento da função social de qualquer maneira. 4. facilitar a aplicação da desapropriação-sanção. é o grande agente para efetivação da desapropriação urbanística sancionatória. que. sugere-se como uma das possíveis soluções para o problema a derrogação do art. por conseguinte. neste ponto.br>. I. Em caso de descumprimento. Instituto de Direito Público da Bahia. Ressalte-se que. Após o planejamento. medida completamente ineficiente. de modo a proporcionar o atingimento das funções sociais da cidade e. continua alijada da ordem do dia (malgrado sua relevância seja elevada a patamar constitucional). apenas trará prejuízos ao Município. é preciso. A desapropriação urbanística sancionatória revela-se. A gestão municipal. pelo menos até o momento. em regra. de modo que se encontra estéril mais uma forma de obrigar o proprietário a cumprir a função social de seu imóvel urbano.2008. a fruição concreta do direito à cidade. se poderá. na medida em que cria desequilíbrios no acesso à propriedade. e não tenha seu procedimento detalhada e individualmente tratado. A questão urbana.182. com grande potencial para possibilitar a organização e o desenvolvimento dos Municípios.direitodoestado. assim. ante o exposto. É lamentável que mecanismo com tal potencial transformador esteja limitado por questões orçamentárias e burocráticas. permanecendo carente de regramento específico o instrumento aqui tratado. o papel desempenhado pelo Direito é o de servir de instrumento de gestão. inclusive. após a incidência dos instrumentos que necessariamente lhe são anteriores. Acesso em: 27. pode conferir o adequado aproveitamento do imóvel de forma direta ou por meio de alienação ou concessão a terceiros.com. assim. Referências __________________________________________________________________________ ARAGÃO. tão nociva aos interesses da coletividade. Salvador. Disciplina urbanística da propriedade. Direito Municipal Positivo.ed. Ronaldo. 3. Rio de Janeiro. DALLARI. n. José Nilo de. 2006. 1999. p. 2001. 2005. 4. Brasília. FIGUEIREDO. Acesso em: 25.com. COUTINHO. 2006. Cristiano Chaves de. DI PIETRO.L. Buenos Aires: Editorial Heliasta S. 263 .gov. 1999. Funções sociais da cidade: conceitos e instrumentos. 2007. 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Compete privativamente ao Senado Federal: [.. razão pela qual as duas expressões serão utilizadas como sinônimos. ed..fixar. pode-se afirmar que tal competência encontra fundamento no art.. respectivamente.. 12. São Paulo: Scipione. por entender que neste caso a indenização não será “real”. cit. 3 DALLARI. op. Novas perspectivas do Direito Urbanístico brasileiro: ordenamento constitucional da política urbana: aplicação e eficácia do plano diretor. lucros cessantes e juros compensatórios na indenização afrontaria a seu justo/real valor. São Paulo: Malheiros.133-134).VIII. 7 CARVALHO FILHO. José dos Santos. Carlos Ari. 52. Geografia Geral e do Brasil: espaço geográfico e globalização. 2004. ob. MOREIRA. limites globais para o montante da dívida consolidada da União.. Renata Peixoto. p.. I. 2004. p. e assevera que a ausência de cômputo de expectativa de ganhos.] VI . Porto Alegre: Sergio Fabris. 2006 p. cit. SENE. 10 “Art. Idêntica posição pode facilmente ser inferida da análise do art.]. Notas _______________________________________________________________________________ 1 Conforme poderá ser percebido neste trabalho..) Estatuto da Cidade:comentários à Lei Federal nº. Direito Urbanístico brasileiro.182. _____. (Desapropriação em nome da política urbana.. p. p.. [.da Carta Magna. 69-70. 2005. Carlos Ari. Manual. p. 2001. III da CF/88. a Município e a Prefeito. Adilson de Abreu. Antônio de P. TORRES.257/2001. Nelson.14. o conceito de Município e de Cidade. no Brasil é irrelevante. 6 PINHEIRO.. Ricardo Lobo. Eustáquio de. do Distrito Federal e dos Municípios. 40.ed. 1981.ed. João Carlos. §4º. dos Estados. 8 Carlos Ari Sundfeld afirma que o Distrito Federal também é competente para decretar a desapropriação urbanística sancionatória..8º. 23.. 3. Desapropriação para fins urbanísticos.51 do Estatuto da Cidade: “Art. In: DALLARI. cit.estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados. 4 NOGUEIRA.. condena o desconto do valor incorporado em razão de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o imóvel se localize por considerar contribuição de melhoria imposta por via oblíqua.” 11 Clóvis Beznos considera inconstitucional o art. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros. Desapropriação. op.16. 2006. aplicam-se ao Distrito Federal e ao Governador do Distrito Federal as disposições relativas. 1999. Desapropriação.. Ferraz. 1997. 10. Desapropriação e Urbanismo. Adilson Abreu. Desapropriação. do Estatuto da Cidade. por proposta do Presidente da República. do Distrito Federal e dos Municípios [.p. p. Rio de Janeiro: Forense.” 9 Além de expressamente previsto no art. op. 12 SUNDFELD. 767. Adilson Abreu. Sérgio (Coord. 53. São Paulo: RT. _____.] IX . São Paulo: Malheiros. Desapropriação. São Paulo: RT.ed. cit. SUNDFELD. 34). §2º. cit. São Paulo: Malheiros. Curso de Direito Financeiro e Tributário. op. pelos critérios definidos em lei. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 51. Para os efeitos desta Lei. atualmente... SILVA. de acrescer mais documentos indispensáveis à propositura da ação de desapropriação urbanística sancionatória: “Art. Apud CARVALHO FILHO. ou do jornal oficial que houver publicado o decreto de desapropriação. enquanto negócio jurídico autônomo. 6. 14 BEZNOS. pois.. punitivo. é suscetível de inscrição no Registro de Imóveis: “Art.ENTRE ASPAS 13 BEZNOS. nº. p. 25 MORAES SALLES. p.”. José Carlos de. 28 Saliente-se. contudo. op. 20. percebe-se que. p. 3. O Desvio de finalidade na ação expropriatória: Interpretação sistemática do Decreto-Lei nº 3.” 23 TOURINHO. A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado. 17 PINHEIRO. neste aspecto. I . que a desapropriação urbanística em tela tem caráter sancionatório... cit.132-133. Manual. 19. que. incisos I e VIII. 24 Pelo exposto. serão feitos. Clóvis.1.” 33 Art.08. 167 . 363-374. e 182. aponta que tal maneira de aperfeiçoar a desapropriação. cit. 61. 18 Por força do que dispõem os artigos 30.. 167. 27 Na esmagadora maioria das vezes. 21 Utiliza-se aqui a nomenclatura de desapropriação “amigável” em virtude de ser esta a expressão utilizada pela Lei nº. inciso I. RDA. como visto. devidamente corrigidos.. 31 Este era o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 15 ESTATUTO da Cidade – Guia para implementação pelos municípios e cidadãos.15-B no DL nº. defende-se aqui sua incidência para a desapropriação urbanística sacionatória. Novas perspectivas do direito urbanístico brasileiro: ordenamento constitucional da política urbana: aplicação e eficácia do plano diretor.. podendo ser processada nova atualização do cálculo..365/41. deve haver lei municipal específica fazendo o seu papel. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço. 2004. p. 32 “Súmula 131: Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios. p. Desapropriação. op. ou cópia autenticada dos mesmos. p. Desapropriação. ainda que por mais de uma vez.. conforme aqui já exaustivamente defendido. 724. que o valor real prometido na indenização é descaracterizado pelo Estatuto da Cidade. em processo de desapropriação. de fato.. 16 Vide item 3. p. relembre-se. além dos requisitos previstos no Código de Processo Civil. será o Ministério Público Estadual. omissis. cit. em sue art. fixarem o valor da indenização. op.ed. 26 CARVALHO FILHO.op.107. cit.183-56.. Rita. 238. José dos Santos.2001 que introduziu o art. o valor real do bem na indenização. 30 A correção monetária é devida até a efetiva entrega dos títulos da dívida pública. 19 CARVALHO FILHO.365/41. de 24.34. 13. conterá a oferta do preço e será instruída com um exemplar do contrato. deve ser feita adaptação do quanto disposto no Decreto-Lei nº. 2004.. assegurando-o.169. 20 Não se olvide que. Renata Peixoto.27. qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta.. cit. que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor 266 . Entretanto. Belo Horizonte: Fórum. 720.135. na ausência de plano diretor. não tendo. Manual. e a planta ou descrição dos bens e suas confrontações”. no sentido. antes do advento da Medida Provisória nº. Clóvis.. além da matrícula. mais uma vez. haja vista que provavelmente a desapropriação urbanística sancionatória acarretará a transferência compulsória de imóvel pertencente a um particular.. 2008. Rio de Janeiro: Lúmen Juris. Porto Alegre: Sergio Fabris.. p. 22 “Art. José dos Santos. perceba-se. §1o. Desapropriação para fins urbanísticos em favor de particular. Este entendimento decorre de adaptação firmada nas Súmulas 561 do STF e 67 do STJ.015/73. 741. Manual de Direito Administrativo. uniformizado através de sua Súmula 70. 29 SAULE JÚNIOR. o que não ocorre. op. Como se pode perceber. José dos SANTOS.365/ 41. Nelson. n. 1997. p. a obrigação de indenizar o proprietário inerte de forma justa. também. 2.o registro: 34) da desapropriação amigável e das sentenças que. 3. Indenização “real” significaria correspondência com o “valor de mercado” do imóvel. A petição inicial. ambos da Constituição Federal de 1988.No Registro de Imóveis. A REVISTA DA UNICORP da diferença, observado o disposto no § 4o do art. 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais). “. – grifo não original. Ressalte-se que tal limite máximo quanto ao valor de honorários está com sua eficácia suspensa, em virtude de medida liminar deferida pelo STF, em julgado da ADIN nº.2.332-2 (DJU 02.04.2004). 34 Relembre-se aqui que, caso haja decreto expropriatório e se deseje desistir da desapropriação, outra forma de materializar esta desistência é através da revogação total ou parcial deste decreto pelo Poder Público. Contudo, como já foi apontado, quando trata-se de desapropriação urbanística sancionatória, não há a necessidade da fase declaratória e, conseqüentemente, do decreto expropriatório, razão pela qual a única hipótese de desistir deste procedimento seria quando já em curso a ação de desapropriação. 35 “Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; [...] IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; [...]” 36 CARNEIRO, Ruy de Jesus Marçal. Organização da cidade. São Paulo: Max Limonad, 1998, p.110. 37 HARADA, Kiyoshi. Desapropriação: doutrina e prática. São Paulo: Atlas, 1997, p. 50. 38 CARNEIRO, Ruy de Jesus Marçal. Organização..., op. cit., p.110. 39 CARNEIRO, Ruy de Jesus Marçal. Organização...op. cit., p.110. 40 MODESTO, Paulo. Notas para um Debate sobre o Princípio Constitucional da Eficiência. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n.10, maio/jun./jul., 2007. Disponível em <http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 28.out.2008. 41 ARAGÃO, Alexandre Santos. O Princípio da Eficiência: Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador. Instituto de Direito Público da Bahia, n. 4, 2005. p.4. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 27.out.2008. 42 ARAGÃO, Alexandre Santos. O princípio..., op. cit., p. 1. 43 Id., ibid., p. 4-5. 267 ENTRE ASPAS 268 A REVISTA DA UNICORP ARTIGOS SOBRE DIREITO PENAL 269 ENTRE ASPAS 270 A REVISTA DA UNICORP O ALCANCE DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA, EM FACE DO ART. 33, § 4º DA NOVA LEI DE TÓXICOS Aiala Dias Nunes Graduada em Direito pela UCSal, Pós-Graduada em Direito Penal e Direito Processual Penal pela UNIFACS, Analista Judiciária TJ/BA. Resumo: Trabalho que tem como tema o alcance do Princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, em face do art. 33, § 4º, da nova Lei de Tóxicos. No desenvolvimento da pesquisa, foram apresentados os princípios que nortearam a investigação científica e fundamentaram as suas conclusões, tendo como objetivo principal, a apresentação do novo panorama do objeto-problema no ordenamento jurídico pátrio, com o advento da Lei nº. 11.343/ 2006, abordando seus reflexos penais, através de uma linha argumentativa de cunho nitidamente constitucional. Quanto ao método de pesquisa, optou-se por uma abordagem dialética, de natureza crítica, demonstrando-se os vícios de interpretação e aplicação que rodeiam o objeto da pesquisa e propondo uma reflexão a respeito da sua correta teorização, utilizando-se como instrumento investigativo, a pesquisa bibliográfica e jurisprudencial. Palavras-Chave: Direito Penal. Processo Penal. Tráfico de drogas. Princípios constitucionais. Retroatividade. Combinação de leis. Pena (Direito). Sumário: 1. Introdução. – 2. O Garantismo de Luigi Ferrajoli. – 3. Conceito de princípio. 3.1. Princípio da individualização da pena. 3.2. Princípio da legalidade. 3.3. Princípio da irretroatividade da “lex gravior” em matéria penal. 3.4. Princípio do “favor rei”. – 4. Conteúdo e natureza do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006. – 5. Aspectos penais do dispositivo, à luz do princípio da retroatividade da lei penal mais benigna. – 6. Conclusões. – Referências. 1. Introdução A nova disciplina legal antitóxicos, introduzida pela Lei nº. 11.343, de 23 de agosto de 2006, ao estabelecer normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, aumentou a pena mínima cominada ao crime de tráfico, introduzindo, porém, causa especial de diminuição de pena, ao agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique à atividade criminosa nem integre organização criminosa. Esse novo panorama legislativo, que envolve o conflito de leis no tempo, trouxe grande discussão entre os juristas, exatamente no que se refere à retroatividade desta causa de diminuição de pena, aos crimes de tráfico, praticados antes da Lei nº. 11.343/06, até então disciplinados pela Lei nº. 6.368/76, que cominava pena mínima mais favorável (três anos de 271 ENTRE ASPAS reclusão), sem prever, no entanto, regra similar de diminuição de pena. Com o advento da nova lei de drogas, questionou-se a licitude da incidência isolada da causa de diminuição de pena nela prevista, aos crimes cometidos sob a égide da lei anterior, que previa, como se disse, pena mínima mais benéfica e, portanto, aplicável aos crimes de tráfico praticados antes de 23 de agosto de 2006. Algumas vozes se levantaram (e ainda se levantam) contra a aplicação cumulativa desses dois diplomas legais. De um lado, a incidência da pena mínima de três anos, prevista na Lei nº. 6.368/76, do outro, a consideração da causa de diminuição de pena, prevista na Lei nº. 11.343/ 06, sob o argumento de que, em assim agindo o magistrado, terminaria por criar lei nova, atribuição afeta ao Poder Legislativo e não à atividade judicante. O presente artigo propõe uma reflexão sobre o alcance do princípio da retroatividade da lei penal com a nova lei antitóxicos, destacando as discussões doutrinárias e posições jurisprudenciais sobre o tema, que ainda refletem vícios de interpretação e aplicação. 2. O Garantismo de Luigi Ferrajoli O Estado de Direito, que emergiu no final do século XVIII, condicionou a atuação do Poder Político às imposições do direito objetivo, materializado pela lei e, sobretudo, pela Constituição, que tem como uma de suas funções, o estabelecimento de direitos fundamentais. A Constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais, é dizer: Um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. (SILVA, 2005, p. 38). Não haveria sentido, no entanto, a existência de direitos fundamentais, sem que houvesse a previsão de meios aptos a assegurá-los. Esses meios são as garantias. Distinguindo direitos de garantias, claras são as palavras do saudoso Ruy Barbosa (1978 apud SILVA, op. cit., p. 186): Há que se separar no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias: ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito. A idéia de garantismo, na seara penal, deu origem a uma Teoria do Garantismo Penal, desenvolvida pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli na década de 60 do século passado, em defesa da submissão das normas infraconstitucionais à força normativa da Constituição Italiana. 272 de nítido caráter garantista. formando um todo unitário. nos quais o legislador é onipotente e. que a sua violação. o máximo grau de racionalidade e confiabilidade do juízo e. o que implica em uma distinção entre vigência e validade da norma. e “eficaz”. a validade de suas normas encontra-se estritamente vinculada à sua conformidade formal e material com as normas da Constituição. com base na estrutura das inúmeras normas que integram o ordenamento jurídico dos Estados de Direito modernos. “válida”. na exigência de que não apenas as formas e procedimentos devem ser observados na elaboração da norma. pode-se distinguir os princípios da mera legalidade e da legalidade estrita. a respeito de outros modelos de direito penal historicamente concebidos e realizados. Esta é a garantia estrutural que diferencia o direito penal no Estado “de direito” do direito penal dos estados simplesmente “legais”. mas também o seu conteúdo. nullum crimen sine praevia lege poenali) e da proibição da analogia in malam partem. aquele que se restringe às hipóteses de absoluta necessidade e em conformidade com os princípios da estrita legalidade. uma das maiores conquistas do pensamento jurídico moderno. portanto. quando efetivamente aplicada. quando possui regularidade formal. Os princípios garantistas se configuram. antes de tudo. 306). E é essa diferença que hoje marca o critério de distinção entre garantismo e autoritarismo penal. A idéia de “validade” do direito positivo representa. impede a própria configuração legal dos elementos essenciais do delito. entre direito penal mínimo e direito penal máximo (FERRAJOLI. p. entendendo como tal. quando é substancialmente legitimada por normas a ela superiores. tem-se os princípios da irretroatividade das leis penais in pejus (nulla poena. Dentro da idéia de garantismo. portanto. p. são válidas todas as leis vigentes. Tais princípios. quando passa a existir juridicamente. 2002. orientado a assegurar. 2001a. Os dois princípios podem ser sistematizados na máxima nulla poena. sujeitam o poder público à sua obediência de tal forma. Nos Estados constitucionais de Direito.A REVISTA DA UNICORP Ferrajoli compreende o Direito Penal como um sistema de garantias do cidadão frente aos ditames do Estado. lesividade e proporcionalidade. O Direito Penal moderno reflete uma heterogeneidade valorativa consolidada nas Constituições e que nela se harmoniza. sem dúvida. de limitação do poder punitivo e de tutela da pessoa contra a arbitrariedade (FERRAJOLI. que deve estar em consonância com as proibições e imposições assegurados na Constituição. nullum crimen sine lege valida. A primeira implica na aceitação de que é suficiente que uma norma atenda apenas às formas e procedimentos voltados para sua criação. dentre outros (QUEIROZ. 59). Diz-se “vigente” uma norma. associada à idéia de mera legalidade. a validade. à idéia de legalidade estrita. sem nenhum limite substancial à primazia da lei. a segunda. A vigência.30). 2002. Como corolários do princípio da legalidade. 273 . p. entre formalismo e substancialismo jurídico. como um esquema epistemológico de identificação do desvio penal. além de defender um direito penal mínimo. simplesmente. 38-39). [. senão também se é inválida e eficaz pelo menos até que se declare sua invalidade (FERRAJOLI. 291). se a entender lesiva à Constituição. limitando a atividade legislativa e o poder de punir do Estado. ao lado da organização do Estado soberano” (MOURA. 142). segue-se que os princípios e valores constitucionais fundamentais devem ser.] Conseqüentemente. não se pode falar de uma hermenêutica civil. É a Constituição. pode-se com toda a certeza afirmar. Em outras palavras. está vigente ou pertence ao direito positivo não só se é válida e ineficaz. mesmo porque. tais direitos são tão soberanos quanto o próprio Estado. tornando-o titular de direitos condicionadores da atuação do poder estatal. em conseqüência. que é conseqüência da complexidade estrutural das suas normas acerca da produção normativa. resguardando o cidadão de práticas arbitrárias. p.. mas de hermenêutica jurídica simplesmente. como guardião da legalidade constitucional. p. E o que condiciona o exercício do direito de punir do Estado. 274 . Se todo direito nasce e morre na Constituição. não sendo isso possível. O Estado constitucional de Direito erigiu o homem à condição de cidadão. 3. sem que esteja amparada e legitimada por princípios a ela superiores. pelo contrário não coincidem nos modernos Estados de direito. são as garantias ou princípios.ENTRE ASPAS Validade e vigência coincidem nos Estados absolutistas que têm como única norma acerca da produção normativa o princípio de mera legalidade quod principi placuit legis habet vigorem. cit. que o Direito Penal não mais constitui um fim em si mesmo. não aplicada. quer dizer. antes de julgar os fatos. para. p. Desse modo. interpretá-la conforme a Constituição ou. é julgar a própria lei a ser aplicada. sobrepô-los. a missão primeira do juiz. uma norma existe. independentemente da natureza (civil. é julgar. possuindo claro caráter instrumental e subsidiário. Conceito de Princípio Modernamente. op. enfim. destacando-se dentre elas os direitos fundamentais. Diria inclusive que o Estado de direito caracteriza-se precisamente por esta possível divergência. que estão dotados de normas acerca da produção normativa que vinculam a validade das leis ao respeito das condições também substanciais ou de conteúdo. não podendo este. não há se falar em validade da norma. o ponto de partida e o ponto de chegada de toda e qualquer interpretação.. em razão da unidade lógica do direito. penal ou processual. penal) das normas em questão. uma vez que “o status constitucional desses direitos é de norma material de natureza magna. 2005. declarando-lhe inconstitucional (QUEIROZ. deixar de aplicá-la.. Nele. por conseguinte. sob pena de grave vício da inconstitucionalidade. em particular do juiz criminal. com seus valores positivados e não positivados (mas que dela decorrem) que deve inspirar e fundamentar toda a ordem infraconstitucional. 2001a. a sua compatibilidade – formal e substancial – com a Constituição. ] Dessa fase foi que se evoluiu à atua e última. que confere aos princípios a função de fundamentação axiológica e normativa do ordenamento jurídico. enquanto princípios constitucionais. fundamentam as demais regras que integram o sistema normativo. não levando à supressão de um ou outro do sistema jurídico. Nessa fase atual. é no Direito Constitucional. com as constituições promulgadas acentuando a hegemonia axiológica dos princípios. 35-36). a depender do caso concreto. à feição das regras. como é o caso dos princípios da legalidade e da irretroatividade. constituem a pedra angular das normas que o integram. Diferentemente do que ocorre com as regras (onde há impossibilidade de aplicação simultânea. em nova concepção hermenêutica. no caso de conflito entre princípios. estão sendo na atualidade considerados como espécies de normas. isto é. do qual os princípios e as regras são espécies. estes podem ser relativizados e conciliados. Neste. p.. quando antagônicas).. Em qualquer ramo científico. [. 79). também se tornou superada a clássica distinção entre princípio e norma. Outras. em que esse traço era “basicamente nulo e duvidoso”. impregnados de força normativa. sendo esta. correspondente aos grandes momentos constituintes das últimas décadas deste século. 2004. embora não estejam previstas expressamente no texto. devendo todo o sistema normativo infraconstitucional com ela se conformar. os princípios. o entendimento contemporâneo.] Os princípios. onde funcionavam como elementos subsidiários. Os princípios jurídicos. 2006. [. deontologicamente. da fase jusnaturalista. como normas. p. denominada pós-positivista. [. que dele se originam ou a ele se vinculam. a norma normarum. são os princípios que. os princípios dizem. que a noção de fundamento da ordem jurídica se otimiza diante da teoria principialista do Direito (ESPÍNDOLA. ato contínuo. o que deve ser. à solução das questões concretas.A REVISTA DA UNICORP A maior parte dessas garantias estão explicitadas na Constituição. No campo do Direito. desbancaram a antiga concepção positivista. que veiculam valores. decorrem do próprio sistema jurídico e de valores consagrados pela Constituição. sobretudo os princípios constitucionais. gênero. convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais (BOSCHI.. a idéia de princípio indica o alicerce de um sistema de normas. cuja eficácia se volta. atribuindo-os positividade e vinculatividade. agora. 275 . sob o argumento de que os princípios seriam meras pautas programáticas ou supralegais..] E assim o são porque. se passou. pois.. fala-se modernamente em “pós-positivismo”..] Tal concepção não nasceu pronta e acabada. [. à fase juspositivista. é no sentido de conferir aos princípios jurídicos o status de norma jurídica. Do ponto de vista epistemológico. são as normas supremas. p.. 290). vinculando todo o Direito. enquanto normas. uma vez que os princípios constitucionais ocupam o ponto mais alto da escala normativa. Os princípios desempenham uma função estrutural fundamental dentro do sistema jurídico. a norma das normas (BONAVIDES. informando e conformando o Direito. Porém. ocupando posição hierárquica superior a todas as regras que a eles se vinculam. Desse modo. quando então eles adentraram nos Códigos como fontes normativas subsidiárias.. 2002. [. confere validade a todas as normas de hierarquia inferior que com ela se harmonizem. por vezes. As respostas para determinados problemas que surgem no curso de um processo criminal estão muitas vezes nos princípios que o informam. em qualquer circunstância. por carecer da normatividade que o torna impositivo ao acatamento integral.] E são eles as opções identificadoras das raízes do sistema constitucional. assim. inconstitucional. Não se interpreta o direito em tiras.] Assim. [. tornando-se.] põe-se à observância do próprio Poder Público do Estado e de todos os que à sua ordem se submetem e da qual participam (ROCHA. mas não juridicizado.] A norma que dita um princípio constitucional [.1)..] O princípio sediado na norma constitucional é que objetiva o conteúdo do Direito a ser observado na sociedade estatal. Indicam eles – ou antes demonstram – a tendência ideológica do sistema jurídico. não de textos isolados.. então. pilares que informam e conformam o Direito que rege as relações jurídicas n Estado. p. o princípio constitucional predica-se diferentemente de qualquer outro princípio ou valor prevalente na sociedade. Essa realidade. 81-82). realiza uma interpretação literal da norma. Porém. 2003. por ser ilegítima ou. sempre.. Dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os conteúdos que formam o ordenamento constitucional.. de modo que todas as normas infraconstitucionais devem se coadunar com a Constituição Federal. lei fundamental.. [. [. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete. determinando primária e originariamente a concretização do que eles expressam no conjunto de normas jurídicas. Adotados pelo constituinte. o intérprete ou aplicador da norma não os visualiza.ENTRE ASPAS Os princípios constitucionais são os conteúdos primários diretores do sistema jurídico-normativo fundamental de um Estado. O raciocínio parece óbvio: as leis são organizadas dentro de uma escala hierárquica.] As decisões políticas e jurídicas contidas no ordenamento constitucional obedecem as diretrizes compreendidas na principiologia informadora do sistema de Direito estabelecido pela sociedade organizada em Estado.. dando interpretações ou aplicando normas em contraposição aos elementos primários de constituição do processo (RANGEL. à margem da Constituição e de seus princípios fundamentais. que por sua vez. porém. os valores firmados pela sociedade são transformados pelo Direito em princípios. desprendidos do direito. pode e deve ser combatida no plano teórico-sistemático. Neles estão o espírito e os fins do sistema... A interpretação do direito é interpretação do direito. as colunas mestras da grande construção do Direito. cujos fundamentos se afirmam no sistema constitucional. essa obviedade parece ser “esquecida” pelo aplicador do Direito.. em outras palavras. no seu todo. 1994 apud ESPÍNDOLA. 2002. que não raramente. sedimentaram-se nas normas.. p.. o caminhar pelo percurso 276 . São eles. [.. aos pedaços. que conduz a um não-Direito. que ela é típica. de ofício. deve o Juiz reconhecer a minorante. por último.A REVISTA DA UNICORP que se projeta a partir dele – do texto – até a Constituição. e. atribuída ao juiz. p. Finalmente. coadunando ambos os diplomas em uma mesma realidade. sob o crivo do contraditório. as causas de diminuição e de aumento. 1ª parte). Contextualizando o princípio ao objeto-problema. 2005. em sede constitucional. em seguida. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código. através de um processo criminal. Princípio da Legalidade O art. na fase executória. In verbis: Art. portanto. destacado. estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. através de um critério político. valorando-as e cominandolhes penas que variam de acordo com a relevância do bem jurídico tutelado. vez que. II. 3. durante o cumprimento de pena. pode-se dizer que a aplicação de qualquer causa de diminuição de pena. Sendo a legislação ordinária e a Constituição Federal partes integrantes de um mesmo sistema e não havendo conformidade da lei com o texto constitucional. XLVI. conforme o critério trifásico previsto no Código Penal. onde o legislador estabelece quais as sanções cabíveis para cada tipo penal. que é a de sua aplicação. que se dá no plano abstrato. 5º. se estiver em desacordo com normas de grau superior que lhe confiram validade. por ser matéria de ordem pública. imperiosa se torna a intervenção dos operadores do Direito. que entende ser merecedoras de uma reprimenda penal. ocorre com a sua execução. não expressa significado normativo algum (GRAU. A individualização é compreendida em três momentos distintos: na fase de elaboração da norma (individualização em abstrato). 277 . 5º. Praticando o agente uma conduta prevista em abstrato na norma penal incriminadora e sendo comprovado. mas não se torna legítima. uma vez tratar-se de direito subjetivo do apenado. da Constituição Federal. inicia-se a segunda fase da individualização da pena. como consequência direta das duas fases anteriores. serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes. Um texto de direito isolado. É quando a individualização sai do plano abstrato para o plano concreto. por fim. Na fase de criação da norma. em qualquer grau de jurisdição. quando da aplicação da pena pelo juiz através da prolação de sentença condenatória.1. A esta fase seletiva. 40). pode ser reconhecida.2. Preenchidos os requisitos legais. desprendido do sistema jurídico. quanto administrativos. uma norma vigente pode até ser eficaz. como já dito. denomina-se cominação. a terceira e última fase da individualização da pena. Princípio da Individualização da Pena Trata-se de princípio expresso textualmente na Constituição: “a lei regulará a individualização da pena” (art. 68. que envolve aspectos tanto judiciais. 3. o legislador seleciona aquelas condutas (positivas ou negativas). ilícita e culpável. consagrando. pois. a uma necessidade de segurança jurídica e de controle do exercício do jus puniendi. que possui contornos mais estritos que o primeiro. emanada do órgão legislativo competente. O mesmo enunciado foi repetido pelo art. 25-26). fundador da escola moderna alemã. expressiva do imperium da lei. 2005. desde a Revolução Francesa. XXXIX. Que a atuação do Estado seja orientada por regras jurídicas que expressem a vontade popular é condição de legitimação democrática por meio do poder competente. Assim. por força da particular relevância dos bens em jogo. tal como definir a infração penal e cominar-lhe a respectiva conseqüência jurídica. Trata-se do princípio da legalidade penal ou da reserva legal. a importância e o fundamento da lei na área penal emergem de modo claro quando se acentua o significado de máxima garantia que representa para o indivíduo: tutela necessária em face da incidência da sanção penal sobre o bem jurídico essencial da liberdade pessoal. Consiste. de legalidade da atuação administrativa e da escrupulosa salvaguarda dos direitos e liberdades individuais (QUEIROZ. em que se materializam as mais sensíveis restrições à liberdade. a pedra angular do direito penal moderno.ENTRE ASPAS o princípio da legalidade. apenas a lei em sentido estrito. Semelhante princípio atende. 5º. a CF proclama que “não há crime sem lei anterior que o defina. por assim dizer. constitucionalmente. assegurando ao particular a reação judicial contra qualquer ato em sentido contrário. Destarte. cuja formulação se deve a Anselm Von Feuerbach. do mesmo artigo art. p. um papel negativo no sentido de que o objeto imediato e essencial do princípio é o de impedir o acesso do Poder Executivo à normação penal. só ele pode legislar sobre determinado assunto. como princípio de legitimação democrática. com maior força de razões se impõe o respeito ao princípio da estrita legalidade. de modo a coibir possíveis abusos à liberdade individual por parte do titular desse poder (o Estado). é que se pode criar obrigações ou restringir direitos. O caráter absoluto de reserva legal impede a delegação por parte do poder legiferante de matéria de sua exclusiva competência. uma poderosa garantia política para o cidadão. Tal princípio determina que somente através de espécies normativas elaboradas conforme as regras do processo legislativo constitucional. nem pena sem prévia cominação legal”. deve informar e presidir a atividade de produção normativa penal. portanto. pode criar crimes e cominar penas. lastreado no princípio da divisão de poderes. da supremacia do Poder Legislativo – e da soberania popular – sobre os outros poderes do Estado. do CP. o que o relaciona muito mais a uma garantia. O motivo que justifica 278 . A atribuição exclusiva do legislador de definir crimes e cominar penas constitui. Tem ela. No inc. uma vez que. o Poder Legislativo. 1º. O fundamento de garantia da reserva da lei. no século XIX. E particularmente no âmbito jurídicopenal. que representa uma das maiores conquistas do Estado moderno. neste caso. do que propriamente a um direito individual. sendo a idéia de submeter a vontade do Estado ao império da lei inerente ao conceito mesmo de Estado de Direito. o decisivo para a entrada em vigor da lei é o reconhecimento de uma esfera individual de prescindência estatal: ninguém pode ser sancionado penalmente em relação a um fato que na época de sua realização era irrelevante para o Direito Penal. A mesma regra foi reproduzida no Código Penal: “a lei posterior. 2) proibir a criação de crimes e de penas através dos costumes (nullum crimen nulla poena sine lege scripta). ao ingressar na ordem jurídica.3. a segunda. não podendo uma lei nova ser aplicada a fatos anteriores à sua vigência. A retroatividade é a exceção. Corolário do princípio da legalidade. a de que a promulgação de leis ad hoc pode facilmente estar contaminada pela comoção que a prática de um delito produz” (BITENCOURT. Tal princípio quer dizer que a regra geral é a da irretroatividade da lei penal. ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. o princípio da irretroatividade da lex gravior ou da retroatividade da lei penal mais benigna. 1. de qualquer modo. “No entanto. No Estado Democrático de Direito. CP). na segunda. também possui sede constitucional: “a lei penal não retroagirá. p. 2003. de cunho publicista. Na primeira hipótese. 2006. elemento imprescindível em um Estado de Direito. p. o princípio da legalidade assume papel fundamental. 2º. a segurança jurídica. parágrafo único. 132). mais benéfica ao infrator. (art. Princípio da Irretroatividade da “Lex Gravior” em Matéria Penal O princípio da irretroatividade da lex gravior em matéria penal representa um das principais razões políticas do princípio da legalidade e pode ser sistematizado pela fórmula lex praevia. 1º. mais importante do que esse fundamento geral é a razão estritamente penal. sobretudo. CF). qual seja. A vedação da retroatividade in pejus tem duas origens independentes: pela primeira. 1. sem o qual não haveria condição preliminar de ordem e firmeza nas relações sociais e de segurança dos direitos individuais. ou por ter descriminalizado uma conduta. caput). constituindo-se no maior e mais relevante instrumento de proteção individual e possuindo quatro funções da maior relevância para o Direito Penal: 1) proibir a retroatividade da lei penal incriminadora (nullum crimen nulla poena sine lege praevia). A irretroatividade visa assegurar.A REVISTA DA UNICORP a escolha do Legislativo como o único detentor do poder normativo em sede penal reside em sua legitimação democrática (representatividade popular – art. dar fundamento ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta) e por fim. aparece justificada 279 . aplica-se aos fatos anteriores. Como evidente. 4) proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa). a irretroatividade da lei penal consubstancia a garantia e a estabilidade do ordenamento jurídico. v. 106). de ordem político. XL. lex mitior. e só vai ocorrer quando a lei. 3) proibir a utilização da analogia para criar crimes. fazendo com que seu exercício não seja arbitrário (PRADO. parágrafo único. 5º. (art. v. há abolitio criminis (art. 2º. se mostrar. 3. salvo para beneficiar o réu”. CF). ou por prever uma sanção de forma mais branda. que de qualquer modo favorecer o agente.criminal. Vale ressaltar que o marco temporal para se aferir qual lei é mais benigna. a liberdade condicional. por ser uma lei nova mais gravosa (lex gravior). através de regras prontas. v. porém. de uma causa impeditiva da operatividade da pena. pode ele ouvir o réu. será irretroativa. Não conseguindo o juiz identificar. a novatio legis in pejus e a novatio legis in mellius. qual a lei mais benéfica. etc. é o momento da prática do crime. as previsões sobre as condições de concessão do sursis. ao contrário. mesmo que com decisão já transitada em julgado. irá ultra-agir. Ante a complexidade dos elementos que podem ser tomados em consideração para determinar qual é a lei penal mais benigna. 2006. 190). atingindo. a novatio legis in mellius.ENTRE ASPAS por falta de sentido de uma pena retroativamente aplicada: aqui não há compensação de culpabilidade. as soluções. que deixa de considerar crime. sendo aplicada apenas aos fatos praticados após a sua entrada em vigor. 5º. como crime. fatos já julgados de forma definitiva. tendo como conseqüência o desaparecimento de todos os efeitos penais. não retroage. e a lex gravior. condutas até então tipificadas como tal. que acaba de entrar em vigor. uma nova modalidade executiva da pena. 2005. para determinar qual é a menos gravosa para o autor (ZAFFARONI. resolve-se o caso. o que pode ser caracterizado por lei mais benigna. a novatio legis incriminadora. comparando-se. e sim frente ao caso concreto. não é possível fazê-lo em abstrato. Por fim. hipoteticamente. por conferir um tratamento mais brando à situação do infrator (lex mitior). pois ninguém melhor que o réu para conhecer as disposições que lhe são mais benéficas” (HUNGRIA. visto que ao tempo da comissão inexistia a coação inibitória da cominação penal (PRADO. Pode tratar-se da criação de uma nova causa de justificação. Esse era o entendimento de Hungria. o cumprimento parcial da mesma. a lei que mais favoreça o acusado ou condenado (no caso de já estar cumprindo pena). até mesmo. p. CF. introduz no ordenamento jurídico. alcançando todos os fatos anteriores a ela. A novatio legis in pejus. nos termos do art. no caso concreto. 130). p. 1. 219). de uma nova causa de exclusão da culpabilidade. Lei penal mais benigna não é só a que descriminaliza ou a que estabelece uma pena menor. como já se viu. conforme uma e outra lei. Nessa hipótese. Trata-se a abolitio criminis de uma lei posterior mais benigna. fato que até então. uma vez ter o CP adotado a teoria da atividade: “considera-se praticado o 280 . 1958 apud GRECO. permanecendo. 2004. Por outro lado. não retroage. era considerado um indiferente penal. A novatio legis incriminadora. porque não se vincula a culpabilidade alguma e tampouco pode operar m sentido preventivo. ainda que em fase de execução. Dessa maneira. a maior benignidade pode provir também de outras circunstâncias. em cada caso concreto. os efeitos civis. que dizia ser essa a posição “mais racional. em seguida. XL. tem aplicação imediata. uma classe distinta de pena. a lei anterior e já revogada (mais benigna). p. Por esse motivo. Quatro são as hipóteses de conflito de leis penais no tempo: a abolitio criminis. Não se pode aferir no plano abstrato. sendo aplicada ao caso concreto. etc. PIERANGELI. devendo o magistrado avaliar. tais como um lapso prescricional mais curto. Importar. 2003. fabricar. é presumido inocente até que se demonstre o contrário (NUCCI. 1. adquirir. Durante a sucessão de leis no tempo. inspirando toda a legislação processual penal. a escolha deverá ser a mais favorável ao réu. Princípio do “Favor Rei” Também denominado de princípio do favor innocentiae ou favor libertatis. § 4º. Exemplo disso está na previsão de absolvição quando não existir prova suficiente da imputação formulada (art.500 (mil e quinhentos) dias-multa. entregar a consumo ou fornecer drogas. No nosso ordenamento jurídico. 3.A REVISTA DA UNICORP crime no momento da ação ou omissão. ainda que outro seja o momento do resultado” (art. uma vez sendo a mais benéfica. CPP). deve-se optar pela versão mais favorável ao acusado. da Lei nº. trazer consigo. p. que havendo antinomia normativa. retroativa e ultra-ativa” (BITENCOURT. 386. Nesse caso. em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir. o intérprete e aplicador da lei deve se inclinar a favor do indivíduo. deverá ser aplicada. a regra da ultra-atividade e retroatividade benéficas. transportar. quando dispositivos processuais penais forem interpretados. apresentando dúvida razoável quanto ao seu real alcance e sentido. preparar. exportar. podendo acontecer de a lei mais favorável não ser a vigente no “tempo do crime”. § 4º. 11.) 281 .. 109). oferecer. E isso deve se dar de tal forma. várias são as normas expressas na legislação. 33. 80). havendo dúvida razoável. devem sempre ser observadas. Conteúdo e Natureza do Art. da proibição da reformatio in pejus e da presunção de inocência. Na relação processual. guardar. VI. a lei intermediária tem dupla extra-atividade: é ao mesmo tempo. v. p. 33. que.343/2006 Dispõe o art. deve o juiz decidir em favor do acusado. como já se frisou. nem a que está vigendo no momento da prolação da sentença. da nova Lei de Tóxicos: Art.reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1. a exemplo da revisão criminal. 4. 4º). está-se diante de uma lei intermediária. produzir. ministrar. sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena . “Nessa hipótese. expor à venda. o favor rei reflete valores de liberdade e de reconhecimento da autonomia do indivíduo. remeter.4. prescrever. vender. que. ter em depósito.. inspiradas no favor rei. 33. 2007b. ainda que gratuitamente. (. O conteúdo desse princípio indica que havendo conflito entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do cidadão. Por outro lado. Nessa linha de pensamento. Caso o condenado se encontre no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional. Para que se opere a redução. se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos. a redução implica em direito público subjetivo do acusado e não em mera faculdade do Juiz. foi editada a Súmula 444 do STJ: “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. E no art. não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Nos termos do art. podendo. Para efeito de reincidência: I . preenchidos os requisitos legais. em obediência ao princípio constitucional da presunção de inocência (art. mas a toda restrição legal que tenha suporte nos maus antecedentes. 64. apenas condenações anteriores já transitadas em julgado. NATUREZA DA DROGA 282 . PENA-BASE EXASPERADA DE UM SEXTO. in albis. é indispensável que o agente seja primário. de bons antecedentes. quando inexistir sentença penal condenatória com trânsito em julgado ou. depois de transitar em julgado a sentença que. a condenação anterior não poderá ser considerada para efeito de reincidência. TRÁFICO DE DROGAS. o prazo se inicia a partir da audiência admonitória ou da cerimônia de livramento condicional. As causas de diminuição de pena. 5º. no País ou no estrangeiro. inclusive. o agente será considerado primário ou não reincidente. configurando o que se denominou de tráfico privilegiado. (grifos nossos) Trata-se o § 4º acima transcrito. se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos. também chamadas de minorantes. de causa especial de diminuição de pena. computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional. se não ocorrer revogação. 64. I. Ultrapassado o período de prova (cinco anos). entende-se obrigatória a redução. dispõe o CP: Art. LVII. Embora a redação do dispositivo legal diga que a pena “poderá” ser reduzida de 1/6 a 2/3. havendo. satisfazendo o réu os requisitos nele previstos. CF). vedada a conversão em penas restritivas de direitos. Esse entendimento não deve se restringir à aplicação da pena-base. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. de bons antecedentes. o tenha condenado por crime anterior”. não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços.não prevalece a condenação anterior. 63 do CP. Em razão do princípio constitucional da presunção de inocência. “verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime. é que podem ser valoradas como maus antecedentes. reduzila para aquém do mínimo cominado no preceito secundário do tipo penal incriminador.ENTRE ASPAS § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo. se apresentam como causas modificadoras na terceira fase de aplicação da pena. Considera-se como antecedentes todo o histórico criminal do acusado que não se encaixe no conceito de reincidência. Desse modo. É dizer. que não possam ser apreciadas como circunstância agravante da reincidência. desde que o agente seja primário. 343/2006. No entanto. 2. para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11. determinada função. § 4º. Rel. 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa. da Lei nº 11. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PREENCHIMENTO DE SEUS REQUISITOS. 3. de condutas criminosas. e concedida a ordem. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. do fato e do agente. à conduta social. reduzindo a pena do paciente na ação penal de que aqui se cuida a 1 ano. A doutrina e jurisprudência costumam apontar como critério aferidor da redução. eis que beneficia o agente dada a possibilidade de redução da reprimenda. além da quantidade e natureza da droga traficada. aos motivos. Condutas isoladas. de ofício. Faz jus à diminuição da pena o paciente que preenche todos os seus requisitos.343/2006. O legislador também não conceituou o que entende por organização criminosa.343/2006. Ministro Haroldo Rodrigues. que se referem à culpabilidade. (STJ – Sexta Turma. 33. o legislador não dispôs sobre os critérios para fixação do quantum de redução da penalidade imposta. de norma de direito material de observância obrigatória quando da fixação da pena nos delitos por ela regulados por imperativo constitucional. Ressalte-se que esses quatro requisitos legais são cumulativos. o dispositivo em análise autoriza a diminuição da pena de 1/6 a 2/3. Uma vez preenchidas as exigências legais. com habitualidade e assiduidade. a teor do que preceituam os artigos 42 da Lei nº 11. CONCESSÃO DE OFÍCIO DA ORDEM. 1. A ausência de qualquer um deles. DA LEI Nº 11.cocaína -. inviabiliza a aplicação da redução de pena. Habeas corpus denegado. Trata-se o artigo 33. não configuram o impeditivo legal. HC 152.343/2006 e 59 do Código Penal. POSSIBILIDADE. à personalidade do agente.285/SP. 23/ 02/2010. aos antecedentes. Não há nenhum problema em que o juiz possa levar em 283 . Nesse sentido: O quantum da redução da aplicação da causa de diminuição anunciada pelo § 4º. dentro de um grupo de agentes voltado para a prática organizada do crime de tráfico. e que influenciaram na prática do crime. COCAÍNA. Mostra-se justificada a exasperação da pena-base além do mínimo legal baseada na natureza da droga apreendida . respectivamente. as circunstâncias judiciais previstas no art. § 4º. por se tratar de substância nociva à saúde do usuário. 59 do CP.A REVISTA DA UNICORP APREENDIDA. j. Mesmo que esses critérios tenham sido utilizados na fixação da pena-base. DJe 24/05/2010) Dedicar-se à atividade criminosa significa ocupar-se. (grifos nossos) 4. é indispensável que o acusado exerça. ART. Entendemos que para que se verifique o impeditivo legal. deverá variar em razão das circunstâncias objetivas e subjetivas. com permanência e continuidade. não vislumbramos impedimento para que sejam também considerados no momento de redução da pena. portanto. às circunstâncias e conseqüências do crime. não sendo motivação idônea para se afastar a incidência da minorante a menção no sentido de ser o paciente detentor de maus antecedentes levando-se em conta condenação ainda não transitada em julgado. DJe 15/10/2010) 284 . caput.343/2006. Rel. Tomese como exemplo a motivação torpe de um delito. 33. 1. PENAL. a utilização das circunstâncias estaria atuando como causas diferentes. 61. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 33 da NLA. Do contrário. da Lei 11. quando vem a ser levada em conta como causa de diminuição. 32-33). O que se veda é a utilização da mesma circunstância. como única causa de individualização da pena. (STF – Primeira Turma. e. 33. Se não se distinguir essa causa pela qual a circunstância influi na aplicação da pena (fixação da pena-base). na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes (HC 97. dado que uma circunstância é capaz de gerar duas causas diferentes de individualização da pena. e 44. do CP. a própria utilização da reincidência como agravante. Finalmente. in natura. a hipótese de ausência de antecedentes criminais que viesse a influenciar na fixação da pena-base no patamar mínimo. ela também não poderia ser utilizada para fins do § 4º do art. Min. 102. a existência do próprio § 4º. (GOMES. Se essa circunstância é usada para a fixação mais gravosa da pena-base (art.ENTRE ASPAS consideração. 21/09/2010. Afinal. tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da maior ou menor fração da redução. Mas a incoerência acima ainda seria perceptível no efeito mais benéfico da causa de diminuição em tela. Ordem concedida. caput e seu § 1º. a ausência de primariedade para fins de negar a aplicação ao § 4º já representaria um bis in idem e fulminaria. mais de uma vez. HC nº. não poderá ser usada de novo para dar vazão a uma causa da mesma natureza. 59 do CP). e ainda levará o juiz a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. o que não repercute no bis in idem. 33. nos crimes do art. p.256. sessão de julgamento de 1º.2010. 2006. a.351/SP. acolhendo raciocínio contrário. O Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais os arts. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. j. Rel. Assim. tanto para mais quanto para menos. Informativo/STF 598). 2. Min. do CP.9. daquela pela qual é levada em conta na sua diminuição (fixação da fração de diminuição). II. Entretanto. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. qual seja o aumento da pena como agravante do art. por exemplo. em que pese a vedação legal esculpida no dispositivo em tela. posto que já teria sido adotada para fazer com que o juiz aplicasse a pena-base no patamar mínimo. § 4º. não haverá nenhum bis in idem quando se utiliza a circunstância para atribuir uma menor fração de redução. CONSTITUCIONAL. o que temos é que a ausência de antecedentes fará com que a pena-base parte do limite mínimo cominado ao crime. Veja-se. entende-se cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. sem que isso represente uma dupla diminuição contra o pleito da acusação e a expectativa social. Cármen Lúcia. em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena. desde que presentes os requisitos previstos no art. 44 e parágrafos. depois. Ayres Britto. que. portanto. cujo art. inclusive nos Tribunais Superiores. usurpando a função do legislador.A REVISTA DA UNICORP PENA RESTRITIVA DA LIBERDADE . com julgamento finalizado em 1º de setembro de 2010. acabaria por violar o princípio da tripartição de poderes consagrado no art. Entre nós: Nélson Hungria. 33. Aplicar o art. da Lei 11. 21/09/2010. porém. (STF – Primeira Turma. Aspectos Penais do Dispositivo. Rel. o agente condenado pelo crime de tráfico terá a sua pena reduzida de 1/6 a 2/3. Na dicção da sempre ilustrada maioria. ao transformar o magistrado em legislador. DJe 07/10/2010) 5.343/06. Nesse sentido: Battaglini. desde que seja primário. Inúmeros são os julgados. Por outro lado. a vedação da substituição da pena restritiva da liberdade pela restritiva de direitos prevista no artigo 44 da Lei nº 11. nesse caso. 12 da Lei 6. no que se refere ao quantum de pena mínimo exigido no preceito secundário do tipo incriminador. mais prejudicial. por exemplo. p.368/76. de retirar de cada diploma legal. que fixa o quantum de 03 (três) anos como pena mínima para o crime de tráfico. prevista no art. 6. 285 . Combinar duas leis é a possibilidade que tem o julgador.205. é admitir a combinação de leis: a lei nova retroagindo em sua parte benéfica (à medida em que prevê causa de diminuição de pena). regra mais benéfica no que diz respeito à cominação da pena.343/2006 conflita com o princípio da individualização .ARTIGO 44 DA LEI Nº 11. a nova lei é mais benéfica. o que lhe seria vedado pela Constituição. os dispositivos que melhor atendam aos interesses do agente (acusado ou condenado). a lex tertia (conjugada) implicaria numa violação de competências. de 03 (três) para 05 (cinco) anos de reclusão. em relação à qual guardo reservas. Maurach. ao permitir regra de diminuição de pena. de bons antecedentes. [2010?]). Aníbal Bruno e Fernando Capez. apreciado no Plenário.368/76 e a causa de diminuição de pena. da relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto. No entanto. quando o crime era tipificado pela Lei nº. 12 cominava pena mínima de 03 (três) anos de reclusão. Antolisei e Asúa. aos agentes que praticaram o crime de tráfico antes da entrada em vigor da nova lei. uma vez que. j. combinada com a antiga. Marco Aurélio. 2005. alguns autores rechaçam a possibilidade da combinação. 101.343/2006. em atenção aos princípios da retroatividade e ultra-atividade benéficas.SUBSTITUIÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS .256/RS. Logo. 2º da CF. § 4º. o agente pode ou não ser contemplado pela conjugação de leis. pela nova lei de tóxicos. não sendo competente para tal. desconsiderando os que prevejam medidas desfavoráveis a ele (GRECO. HC nº.Habeas Corpus nº 97. Segundo essa doutrina. A depender da Turma do STJ a que seja distribuído eventual ação de habeas corpus ou recurso especial. a Lei nº. 11. Pannain. A grande discussão que se formou entre os juristas diz respeito à possibilidade de aplicação da regra de diminuição de pena. o magistrado estaria criando uma terceira lei. contemplando. o que implica em grave violação aos princípios da igualdade e do acesso à jurisdição (AGLANTZAKIS. que ainda não reconhecem a possibilidade da conjugação de leis. 128).343/06 aumentou a pena mínima cominada para o crime de tráfico. não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Min. à Luz do Princípio da Retroatividade da Lei Penal Mais Benigna Como se viu. PRECEDENTES. sendo mais benéfica. cassando o acórdão impugnado. no sentido de que. 286 . Ordem concedida para. Rel. aplicando. no caso. ao crime de narcotráfico cometido na vigência da Lei n. do CP. COAÇÃO ILEGAL VERIFICADA. DA LEI 11. Precedentes.368/76. Ministro Jorge Mussi.343/06. 6. XL. j. permitindo a aplicação da nova regra mais benigna. devendo a mitigação incidir sobre a sanção cominada na Lei 6. 1. 2. 33. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. 11. anular em parte a sentença condenatória. 33. § 4º. REJEIÇÃO PELO TRIBUNAL ORIGINÁRIO. COMBINAÇÃO DE LEIS PENAIS FAVORÁVEIS AO RÉU. do redutor inserto no § 4º do art. EMPREGO DE UMA OU OUTRA LEGISLAÇÃO EM SUA INTEGRALIDADE. 1. em sua integralidade. PRECEDENTES.343/06 de norma de caráter preponderantemente penal e. nos precisos termos do art. 33. 4. determinando que o Juízo da condenação analise a possibilidade de redução da pena do paciente com fulcro no art.368/76. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 6. Ambas as Turmas que integram a 3ª Seção deste Superior Tribunal de Justiça se tem manifestado no sentido de ser possível a concessão de ordem de habeas corpus mediante decisão monocrática. parágrafo único. aplica-se imediata e retroativamente aos crimes cometidos antes de sua vigência.398/SP.343/06. DA LEI 11.343/06. a legislação que melhor favorecê-lo.HC 132. 11. independentemente da fase em que se encontrem. CONCESSÃO DA ORDEM MEDIANTE DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. 33 da Lei n. 5º. ART. da Lei n. Evidente a nulidade parcial da sentença quando o Juízo singular deixa de se manifestar acerca da possibilidade de incidência.343/06. § 4º. § 4º. DJe 12/04/2010). somente se o cálculo da redução for efetuado sobre a pena-base cominada ao delito do art. 3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 33 da Lei 11. Em outro sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. da CF. PERMISSIBILIDADE. (STJ . LEI NOVA JÁ EM VIGOR AO TEMPO DA CONDENAÇÃO.343/06 E ARTIGO 12 DA LEI 6. que já se encontrava em vigor ao tempo da prolação da condenação.368/76. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS.368/76. 33 da Lei n. VIABILIDADE. tratandose a nova regra prevista no § 4º do art. 11. IMPOSSIBILIDADE. 2º.ENTRE ASPAS HABEAS CORPUS. COMBINAÇÃO DE LEIS NO TEMPO. NULIDADE. INAPLICABILIDADE AOS FATOS ANTERIORES. e do art.A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça vem decidindo pela impossibilidade de combinação das leis no tempo. se for o caso.343/06. trazida pela Lei 11. POSSIBILIDADE. Ressalva do posicionamento deste Relator. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 23/03/2010. Quinta Turma. DJe 22/03/2010) No STF. 33. a matéria também é controvertida e atualmente.343/ 2006. reafirmou o entendimento no sentido de ser possível a combinação do artigo 33.2010. 5º. para o mesmo crime.343/2006 sobre condenações fixadas com base no art. ou não. salvo para beneficiar o réu. Inicialmente. da Lei 6. em que se discute a aplicabilidade. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça. O Min.368/76 estabelecia para o delito de tráfico de drogas uma pena em abstrato de 3 a15 anos de reclusão e fora revogada pela Lei 11. da Lei 11. o Ministério Público Federal alega afronta ao art. que cominou. Consignou que a Lei 6.12. Agravo regimental ao qual se nega provimento. os magistrados estariam atuando como legislador positivo. a legislação mais benéfica ao recorrido. Segundo relata o Informativo nº. caput. Enfatizou. proveu o recurso para determinar que o juízo da Vara de Execuções Penais aplique. Acrescentou haver correlação entre o aumento da pena-base mínima prevista no caput do art.AgRg no HC 119. que a novel lei teria imposto reprimenda mais severa para aquele tipo penal e que o legislador se preocupara em diferenciar o traficante organizado do pequeno traficante. Rel. assim.A REVISTA DA UNICORP 2. da causa de diminuição de pena prevista no art. pena de 5 a 15 anos de reclusão. In verbis: Na espécie. relator. ao ser permitida a combinação das leis referidas para se extrair um terceiro gênero. 611 do STF. Concluiu que. em caso análogo ao dos presentes autos. se na dúvida quanto à legislação mais benéfica em determinada situação. seria mais favorável. o Plenário da Corte iniciou o julgamento do recurso extraordinário 596152/SP.368/76. diploma normativo este vigente à época da prática do delito.”) ao argumento de que a combinação de regras mais benignas de dois sistemas legislativos diversos formaria uma terceira lei.429/SP.343/06 com o artigo 12 da Lei 6. no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado TJ/SP). Ricardo Lewandowski. § 4º.343/2006 e a inserção da causa de diminuição disposta em seu § 4º. XL. ressaltou que a doutrina sempre esteve dividida quanto ao tema. Explicitou que. que aplicada em sua totalidade. dessa forma. 02/03/2010. poder-se-ia chegar à situação em que o delito de tráfico viesse a ser punido com pena semelhante às das infrações de menor potencial ofensivo. Em sequência. mas não mencionaria sua aplicação em partes. sob penal de ofensa aos princípios da legalidade e da separação de poderes. 12. ponderou que. Afirmou que a Constituição permitiria a retroatividade da lei penal para favorecer o réu.368/76. Ademais. 33 da Lei 11. encontra-se em discussão no Pleno da Suprema Corte. § 4º. 287 . Sexta Turma. entendeu não ser possível a conjugação de partes mais benéficas de diferentes normas para se criar uma terceira lei. no dia 02. j. dever-se-ia examinar o caso concreto e verificar a lei. da CF (“a lei penal não retroagirá. da Lei 11. (STJ . em sua integralidade. 3. Como bem se afirma. Se para aplicar o mandamento constitucional da lei mais favorável. como defendem alguns. a mais benéfica. Nesse diapasão. A favor da combinação de leis penais: Roubier. Garraud e Petrocelli.ENTRE ASPAS Em divergência. pediu vista o Min. não havendo como se repudiar a aplicação da causa de diminuição também a situações anteriores. Além disso. mas apenas se movimentaria dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente possível. Presidente. Assim. também. asseverou que se deveria observar a finalidade e a ratio do princípio. 1. Dias Toffoli. uma vez que o juiz. nos remete ao fato de que o princípio em comento deve ser interpretado da forma mais extensa possível. Magalhães Noronha. dentro dos parâmetros constitucionais. p. a eqüidade procura achar a própria lei do caso individual. o juiz não está criando uma nova lei. 188-189). sem apoio direto em texto constitucional. O próprio fato do Código Penal falar em lei “que de qualquer modo” beneficie o agente. Ayres Britto. proveu o recurso. que. no que foi seguido pelo Min. para que fosse dada correta resposta ao tema. é bastante remota. sem omissões ou defeitos. no sentido de entender que aplicar a causa de diminuição não significaria baralhar e confundir normas. Na doutrina brasileira: Basileu Garcia. Frederico Marques. ao assim proceder. dentre várias leis. Luiz Regis Prado e Juarez Cirino dos Santos.11. e a possibilidade de que este possa incluí-los. A eqüidade como recurso hermenêutico de aplicação do Direito é um procedimento que adapta a generalidade da norma às peculiaridades dos casos concretos. Após. v. Na combinação de leis. não criaria lei nova. Damásio de Jesus. atende aos princípios constitucionais da ultra-atividade e retroatividade benéficas. ao invés de criar uma terceira lei. Qualquer interpretação legal deve se submeter aos direitos e garantias previstos na Constituição. o Min. Definida por Aristóteles como “a justiça do caso concreto”. que a vedação de junção de dispositivos de leis diversas seria apenas produto de interpretação da doutrina e da jurisprudência. justiça e eqüidade são caminhos diferentes para chegar a um único valor: a justiça considera o caso individual do ponto de vista da norma geral. realçou.2008). mas atuando legitimamente e com equidade. que está no ápice de todo o sistema jurídico. Rogério Greco. gerando desigualdades e injustiças (PRADO. Cezar Bitencourt. A multiplicidade dos casos ocorrentes e das circunstâncias particular excede a capacidade de previsão do legislador. entendemos ser perfeitamente possível a combinação de leis penais. nas fórmulas gerais da lei. a rigidez da fórmula não emendaria os erros em que o legislador porventura tivesse incorrido. Reiterou o teor do voto proferido no julgamento do HC 95435/RS (DJe de 7. 2006. não há nada que impeça a combinação delas. do que pode resultar um ajuste da norma geral à especificidade da situação para que a decisão seja justa. Cezar Peluso. o julgador pode escolher. Em que pese o entendimento de renomados autores e juristas. Não há sentido em dizer que ao 288 . a eqüidade consiste na solução de conflitos pela consideração harmônica das circunstâncias concretas. Combinação de leis no âmbito do Direito Penal: fator de insegurança jurídica. visando a assegurar-lhe a efetividade. especialmente. por parte dos poderes públicos. se interpretar é argumentar corretamente. para o direito penal. 6. é mais prejudicial. 2005. 12 da Lei nº. 59-60). Ao contrário. 289 . deve a lei nova retroagir apenas em sua parte benéfica (causa de diminuição de pena). buscando sempre a interpretação mais condizente com os valores de liberdade. sob pena de afronta à própria ordem constitucional. com a inafastável garantia constitucional da irretroatividade da lex gravior. a aplicabilidade da lex mitior pode e deve ser efetivada através da combinação de leis.A REVISTA DA UNICORP combinar duas leis penais.com. por traduzir a forma mais incisiva de intervenção do Estado na liberdade dos cidadãos. 33. a relação entre o juiz e a lei e atribui à jurisdição um papel de garantia do cidadão contra as violações da legalidade. em si mesmo. porém. altera. está o magistrado assegurando a aplicabilidade dos princípios constitucionais da retroatividade benéfica e da individualização da pena. a observância das garantias constitucionais constitui. aplicando-se. § 4º). em qualquer nível. consagra. antes de tudo. o juiz está legislando e inovando na ordem jurídica. XL. p.direitopenalvirtual. igualdade e fraternidade. E essa incorporação. Afinal. argumentar a partir de princípios. Conclusões O tema ora analisado e ainda controvertido na doutrina e jurisprudência. como ressalta Ferrajoli. 5º. judicialmente. no que diz respeito à pena mínima cominada ao crime (cinco anos de reclusão). cumulativamente. nos exatos termos do art.368/76. uma série de garantias. em cujo favor (da liberdade) a Constituição Federal. não havendo impeditivo legal na aplicação cumulativa do referido dispositivo com o art. fazendo justiça no caso concreto. uma garantia do cidadão em face do poder punitivo do Estado (QUEIROZ. Entendemos que a nova lei é mais benéfica. sobretudo.br/artigos/leiamais/default. significando dizer que o direito de exigir. e não a partir de regras. da CF.368/76. Essa é a interpretação que mais se coaduna com o nosso sistema jurídico e sobretudo. que comina pena mínima mais branda ao crime de tráfico. para os crimes praticados sob a égide da Lei nº. 2010. num exaustivo artigo – o 5º –. dos direitos fundamentais. ao prever a figura do tráfico privilegiado (art. tem gerado grandes disparidades e insegurança jurídica. Referências __________________________________________________________________________ AGLANTZAKIS. Direito Penal Virtual. em nível constitucional. [2010?] Disponível em: <http://www. 12 da lei revogada. isso significa. 6. o art. 6. Desse modo. Isso vale. Logo. Vick Mature. entendendo pela possibilidade da combinação.asp?id=611> Acesso em: 15 dez. 611. Manual de Estilo Acadêmico: Monografias. GRECO. 1. São Paulo: RT. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003. Abel Fernandes. 2006. 6ª ed. 2002. BOSCHI. GRAU. 2006.. São Paulo: RT. Salvador: EDUFBA.br/arquivo/informativo/ documento/informativo. BONAVIDES. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Niterói: Impetus.343/06. 3ª ed. 2002. Informativo nº. Estado Cidadão e Cidadania. Eugenio Raúl. 2003. São Paulo: Malheiros. 1.htm. 2001a. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed.stf. Paulo de Souza. PIERANGELI. São Paulo: Saraiva. Maria das Graças de Almeida. Ruy Samuel. Paulo. Nídia M. VIEIRA. Luigi. Críticas e Comentários à Lei 11. BRASIL. Das penas e seus critérios de aplicação. 2ª ed. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Guilherme de Souza.jus. 1ª ed. 2005. Eros Roberto. São Paulo: Malheiros. Luiz Flávio. Luiz Regis. ESPÍNDOLA. José Antonio Paganella. 8ª ed. 3ª ed. Manual de Processo Penal e Execução Penal. Rogério. _________. Sônia Chagas. 2007b. São Paulo: RT. 2006. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Saraiva. 2005. v. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 2005. SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo. Paulo. São Paulo: Revista dos Tribunais. QUEIROZ. José Henrique. al. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. BOAVENTURA. Nova Lei Antidrogas: Teoria. Dissertação. L. São Paulo: Saraiva. NUCCI. 2005. 2004. 5ª ed. 14ª ed. Direito Processual Penal. Supremo Tribunal Federal. Metodologia da Pesquisa: Monografia. Tese. José Afonso da. 2010. FERRAJOLI. ZAFFARONI. Direito Penal: introdução crítica. 25ª ed. Campinas: Komedi. Conceito de Princípios Constitucionais. 2003. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. RANGEL. 1999. et. Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Atlas. v. 290 . Niterói: Impetus.ENTRE ASPAS BITENCOURT. 2004. 4ª ed. 5ª ed. 2ª ed. São Paulo: RT. Cezar. LUBISCO. 2ª ed. MOURA. 2005. São Paulo: Malheiros. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. GOMES. Edivaldo M. 2004. Disponível em: http://www. Dissertações e Teses. GOMES. Tradução Ana Paula Zomer. PRADO. Acesso em: 15 dez. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris. principalmente em relação a competência. Palavras-Chave: Processo Penal. Diversas dúvidas surgem em relação a sua cobrança.A REVISTA DA UNICORP PROCESSO PENAL – A EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA E A COBRANÇA DAS CUSTAS DO PROCESSO NA AÇÃO PENAL PÚBLICA Eliete Josefa Gerondoli Campista Brunow Graduada em Direito pela UNESULBAHIA – Faculdades Integradas do Extremo Sul da Bahia – Eunápolis-BA e pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Resumo: O presente artigo tem como objetivo auxiliar os Serventuários da Justiça e demais pessoas que militam nas lides forenses. impostas na sentença penal condenatória. nada dizendo a respeito das ações penais públicas. Arquivamento ação penal. Execução da pena de multa. lotada na Comarca de Eunápolis. Competência. pois se trata de uma fonte de renda que o auxilia na dispendiosa função jurisdicional. Não é diferente em relação as custas do processo. o que se agrava quando o réu. Cobrança das custas do processo. contribui negativamente para o elevado número de processos ativos da Justiça Baiana. Serventuária do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. além da pena de multa. As orientações encontradas limitam-se a estabelecer o valor a ser cobrado em ações penais privadas. com endereço na Avenida Artulino Ribeiro. A partir de então várias providências deverão ser tomadas para que a respectiva ação penal seja devidamente arquivada. também é condenado a cumprir pena privativa de liberdade.CEP 45820-000 . Introdução Com o trânsito em julgado da sentença condenatória tem-se formado o título executivo judicial. 291 . especialmente na área criminal. Dinah Borges. As dúvidas emergentes de um processo findo e a chegada do momento de cumprir todas as determinações da sentença para enfim arquivá-lo é uma situação corriqueira e nada fácil ao serventuário lotado em uma Vara Criminal. s/n. O tema merece importância uma vez que o Estado tem interesse na sua cobrança. Eunápolis-BA . Ação Penal Pública. a entender como se processa a execução da pena de multa e cobrança das custas do processo. sem falar também que os autos findos não podem ser arquivados sem que o Escrivão certifique estarem integralmente pagas as custas devidas e que o não processamento da baixa do processo no respectivo sistema por estar pendente de cumprimento das determinações já referidas.fone: (73) 3281-3211. contribuindo assim para a redução do elevado número de processos ativos no Poder Judiciário do Estado da Bahia. em a qual a receita deverá ser identificada como multa decorrente de sentença penal 292 . no momento da sentença o Juiz poderá substituir a pena privativa de liberdade por pena de multa. do Código Penal. 1 . cobrança das custas do processo e as anotações e informações a serem devidamente prestadas. nem superior a cinco vezes esse mesmo salário. 32. Para tanto. ao final. cumulativamente (pena privativa de liberdade e multa) e ainda. No momento da fixação da pena de multa é estabelecida a sua quantidade e o seu valor. Após o trânsito em julgado da sentença que condenou o réu ao pagamento da pena de multa. como também a existência de atenuantes e agravantes. o critério utilizado é subjetivo. alternativamente (pena privativa de liberdade ou multa). Já em relação à fixação do valor de cada dia-multa. ressalvada a previsão estabelecida em legislação especial. 59. bem como os dados estatísticos informados por este Órgão ao Conselho Nacional de Justiça. momento em que o Julgador analisa dois critérios. Deste modo. cujo recolhimento se dará por meio de GRU. que estabelece a quantidade de dias-multa. 50. o presente estudo tem como objetivo analisar o procedimento para a cobrança da pena de multa e das custas do processo. o qual não pode ser menor que um trigésimo do salário mínimo vigente na data do fato. quando cominada abstratamente como sanção específica a um tipo penal. ainda existe a dúvida em relação ao procedimento adequado para a cobrança das custas do processo. faz-se necessário uma breve explanação sobre o instituto da pena de multa e das custas do processo. além da controvérsia atual sobre qual seja o órgão legitimado a promover a execução da pena de multa (o ministério Público ou a Procuradoria Fiscal). impondo-se ao condenado a obrigação de pagar determinada quantia em dinheiro. a gravidade da infração. de forma substitutiva. se for o caso. um objetivo e outro subjetivo. para. A aplicação da multa está prevista no Art.Da Pena de Multa A pena de multa é uma das espécies de sanções previstas no Art. a qual pode ser imposta na sentença penal condenatória como resultado da punibilidade da conduta típica. se atendidos determinados requisitos. Em relação ao critério objetivo. do Código Penal que levarão à pena base.ENTRE ASPAS Além da execução da pena privativa de liberdade. constituindo-se assim tal valor em verba federal. deverá este ser notificado para pagar a multa no prazo de dez dias. calculada na forma de dias-multa. ao Fundo Penitenciário. É preciso levar em consideração o estado econômico do acusado. alcançarmos o objetivo proposto. Ocorre que. com vistas ao correto arquivamento da ação penal em que foi prolatada a decisão condenatória. Essa quantidade pode ser fixada entre dez e trezentos e sessenta dias. deverá ainda ser providenciada a execução da pena de multa. em nome do Fundo Penitenciário Nacional – FUNPEN/DEPEN. do Código Penal e poderá ser aplicada isoladamente. Outro aspecto também importante é a isenção do pagamento das custas processuais no âmbito criminal e às pessoas contempladas com o benefício da justiça gratuita. causas de diminuição e aumento da pena. de modo que esta não seja exorbitante para o pobre e irrisória para o rico. ou seja. levam-se em consideração as condições judiciais previstas no Art. para que assim seja alcançada a justa individualização da multa. vez que a redação do § 2º.” (NUCCI. 2003. a multa referida será considerada dívida de valor. ° 9. de acordo com a corrente majoritária caberá a Fazenda Pública. do Código Penal. considerando a pena de multa como dívida de valor. e. para que seja estabelecida que a redação do art. Tal artigo teve a sua redação alterada com o advento da Lei nº 9. do Código Penal. que alterou a redação do art. o STJ já se posicionou no sentido de que a correção monetária da multa deve ser feita a partir da data do fato. aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à divida ativa da Fazenda Pública.08. 49. a atribuição para promover a execução penal continua sendo do Ministério Público. o Procurador-Geral da República ingressou com a propositura de uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIN 3. 49. tendo o Ministério Público legitimidade para o seu ajuizamento perante o Juízo da Vara das Execuções Penais. o qual leciona que: “Segundo o que vimos defendendo. o professor LUÍS FLÁVIO GOMES. Discorrendo sobre as controvérsias surgidas depois do advento da Lei n. do Código Penal legitima o Ministério Público e marca a competência do juízo das execuções criminais ao ajuizamento e decisão. TJ. Publicação: 18/06/2009.485384-5/ 001(1). respectivamente. 51. Nesse sentido. perante a Vara de Execuções Fiscais.). Em que pese a discussão doutrinária a respeito do marco inicial para a correção monetária.A REVISTA DA UNICORP condenatória (COORDENAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO DA CONTROLADORIA DO JUDICIÁRIO. Esse também é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci. (MINAS GERAIS. conforme dispõe o Art. o que não retira desta o seu caráter punitivo. malgrado o entendimento em contrário. a Lei nº 6. 2001) esclareceu que: 293 .EXECUÇÃO PENA DE MULTA . deve ser ela executada pelo Ministério Público. do Código Penal não expressou com maior clareza sobre o já citado marco inicial. Porém. Em sentido contrário. 51. 2010). citado pela Ministra Laurita Vaz (CAT n° 107. antes da notificação do réu para o pagamento é necessário que seja feita a atualização do valor da multa. V. Agravo provido. 253).150) que se encontra sob apreciação do STF. ou seja. 51 do CP. bem por isso.PB. Defendendo esta tese. Relator PAULO CÉZAR DIAS.SENTENÇA CONDENATÓRIA . do Art.V. Número do processo: 1.268/98. esta não perdeu seu caráter penal. Na conformidade da orientação doutrinária e jurisprudencial dominantes.830/80. do Art. p. a execução da multa. sobre a pena de multa.268/96. Caso não haja o adimplemento da obrigação. confira-se: AGRAVO . 51 DO CP. embora seguindo o rito procedimental da Lei 6. pelos índices de correção monetária. Alguns doutrinadores entendem que apesar de a pena de multa ser considerada dívida de valor. não lhe retirou o caráter de sanção penal e nem modificou a competência para a sua execução.LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO INTELIGÊNCIA DO ART. na Vara das Execuções Penais.830/80. naquilo que for aplicável. a Lei 9.0000. conforme estabelecido no § 2º.268/96 e com esta surgiram várias divergências na Jurisprudência. embora parcialmente. 2001). Laurita. Mesmo porque. (STJ. COBRANÇA. tem natureza penal ou civil? (. É uma pena.) a multa que se converte em dívida de valor após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. mas apenas passou a considerá-la como dívida ativa para fins de execução.Desde o advento da Lei n° 9. a condenação penal produz seus efeitos penais naturalmente: de gerar reincidência. Leiam-se também as lições de RENÉ ARIEL DOTTI: Na atualidade.Conflito conhecido. todos os efeitos penais da sentença condenatória incidem contra o condenado. Representa. a multa não perde jamais esse caráter penal. JUÍZOS FEDERAL E ESTADUAL CRIMINAL. A nova lei não retirou o caráter penal da sanção pecuniária. Min. CC 29. Em muitas hipóteses de ilícitos não violentos contra o patrimônio. domina a idéia de que a multa é uma das importantes alternativas para a prisão. antecedentes. em suma. 51 CP). EXECUÇÃO. através de seus procuradores. a ofensa resultante do delito. 2 . preceituava o Código de 1969 (art. MULTA IMPOSTA EM PROCESSO CRIMINAL (CÓDIGO PENAL . Devidamente corrigida em seus valores. FAZENDA PÚBLICA. de impedir a incidência de alguns institutos penais. que ganha força jurídica com a sentença condenatória. do débito) que ela expressa.268/96. em suma. portanto. a fórmula adequada para compensar. independente do destino que tenha o crédito ou a dívida emanado da multa.. DJU de 27/11/2000). Rel. 46) (DOTTI apud VAZ.) Vendo-se a multa do pondo de visto intrínseco. principalmente quando é empregada para substituir penas curtas de prisão. de tal forma que.268/96. para outras finalidades.ENTRE ASPAS (. conforme. a Fé e a Administração Públicas. o suscitado.. para declarar a competência do Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Niterói RJ. etc.ART 51) LEI 9. 3a Seção. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. cobrar multa correspondente a pena de multa imposta em processo criminal (CP art.545/SP. a multa caracteriza uma solução adequada ao progresso reclamado pela ciência penal dos dias presentes. Fernando Gonçalves. independentemente da execução do valor monetário (do quantum. Ela pode retribuir a culpa e cumprir os fins de prevenção. Intrinsecamente considerada. compete ao Estado. afinal. LEI N° 9..268 96. 1 . segundo uma perspectiva de bases imprescindíveis à sua dignidade. não há como negar sua natureza penal. continua com o mesmo caráter punitivo.. Esse é o entendimento firme do Superior Tribunal de Justiça: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. 51). 294 . PENA DE MULTA (ART. É humana e personalíssima. essa forma de sanção cumpre os objetivos reservados às penas em geral. aliás. incumbe à Procuradoria da Fazenda Estadual procedê-la. no juízo competente. para que esta então proceda à inscrição da multa como dívida ativa não tributária. 3a Seção. E mais: “Se a cobrança é da alçada estadual. 50. José Arnaldo da Fonseca. declarando-se a competência do juízo comum estadual. Caberá então. compete ao juiz da execução penal intimar o condenado para efetuar o pagamento da pena pecuniária devendo comunicar à Fazenda Pública para que proceda à execução fiscal (art. Precedente da Primeira Seção. (STJ. da Corregedoria Geral de Justiça do Estado da Bahia (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. com trânsito em julgado em definitivo e comprovação de que o condenado foi notificado nos termos do art. notificando-se o condenado para o seu pagamento. quando não aplicadas cumulativamente com pena privativa de liberdade em regimes fechado ou semi-aberto. Cat 105/PB. comungando do entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça. (STJ. o suscitado. De outro canto. Essa determinação também resta expressamente contida no Provimento nº CGJ. Confira-se: Art. surge também a necessidade de esclarecer qual juízo é o competente para executar a pena de multa quando esta é cumulada com pena privativa de liberdade proferidas por Juízes das Varas Criminais onde não existam estabelecimentos prisionais. após ter sido o condenado notificado para pagar a sua obrigação e em não o fazendo espontaneamente. o Juízo competente deverá encaminhar à Fazenda Pública a certidão da sentença condenatória à pena de multa. compete ao Juízo Criminal da Comarca de Teixeira de Freitas. neste caso. Desse modo. Determina o Provimento nº CGJ. Rel. Min.07/2010. 2010) que a execução da pena de multa quando cumulada com pena privativa de liberdade em regime semi-aberto ou fechado das sentenças condenatórias proferidas por Juízes das Varas Criminais onde não existam estabelecimentos prisionais será feita pelo Juízo da Execução Penal. Desse modo. Vejamos: 295 . do Código Penal. as penas restritivas de direito e de multa. bem como conceder e fiscalizar a suspensão condicional da pena (SURSIS). 3º .A REVISTA DA UNICORP Transitada em julgado a sentença penal condenatória.520/RJ.Conflito conhecido. 2010).07/ 2010 da Corregedoria Geral de Justiça do Estado da Bahia (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. mas não efetuou o respectivo pagamento. DJU de 27/11/2000). que imponham penas privativas de liberdade em regime aberto. CP). ao juízo do processo de conhecimento (Vara Criminal) encaminhar a Guia de Recolhimento ao juízo da execução penal para que ali seja formado o processo de execução que reunirá todas as condenações impostas ao réu. Exemplificando: Na Comarca de Eunápolis-BA não existe estabelecimento prisional destinado ao recolhimento dos seus condenados. CC 29. nos autos do Processo de Execução Penal proceder com a execução da pena de multa. 51. sendo as execuções das sentenças condenatórias em regime semi-aberto e fechado de competência do Juízo Criminal da Comarca de Teixeira de Freitas. 2001)”. compete executar as sentenças condenatórias do seu Juízo.Aos Juízes das Varas Criminais de Comarcas onde não existam estabelecimentos prisionais destinados ao recolhimento de condenados. As custas processuais “são verbas pagas aos serventuários da Justiça e aos cofres públicos. inclusive aquelas que vierem a ocorrer no curso da execução.ENTRE ASPAS Art. estes restaram inalterados. deverá ser encaminhada à Fazenda Pública a certidão da sentença condenatória à pena de multa. Tem previsão Constitucional contida no art. conforme especificado no Art. inc. do Código Penal. ainda que extrajudicial. 2010. da Constituição Federal (BRASIL. pelos Estados. reunindo todas as condenações que lhe forem impostas. P. pois representam remuneração de serviço público. 296 . então. suspende-se a prescrição enquanto não for localizado o devedor ou não forem encontrados bens sobre os quais possam recair a penhora e interrompe-se a prescrição pela citação pessoal feita ao devedor. caberá ao Juízo da Vara Criminal da Comarca de Eunápolis executar as sentenças condenatórias que imponham penas privativa de liberdade em regime aberto. para que esta então proceda à inscrição da multa como dívida ativa não tributária. do Código Tributário Nacional (BRASIL. no Âmbito de suas respectivas atribuições. Em função do seu fato gerador.18). De outra banda. § 1° . penas restritivas de direito e as de multa. p. quando a pena de multa for a única pena aplicada ela prescreve em dois anos e quando ela é alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada o prazo da prescrição é o mesmo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade. tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia. efetiva ou potencial. 11): Art. Possuem natureza jurídica de tributo. de serviço público específico e divisível. para tanto. Quanto as causas interruptivas e suspensivas da prescrição segue-se a normas da Legislação relativa à divida ativa da Fazenda Pública. IV. 6º . trata-se. pelo protesto judicial. individual e indivisível. formar-se-á um Processo de Execução Penal. p.Das Custas do Processo A Função jurisdicional é um serviço público cujas despesas devem ser remuneradas. 114. Desse modo. por qualquer ato judicial que coloque em mora o devedor. ou seja. a partir das peças referidas no artigo 4º deste Provimento. 24. pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. autos apartados da ação de conhecimento. 77. 77. ou seja. prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. formando. de uma taxa. são taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense. 99). 2 . As taxas cobradas pela União.O Juiz competente para a execução da pena ordenará a formação do Processo de Execução Penal (PEP). Essas despesas compreendem as custas e todos demais gastos efetuados com os atos do processo. continuando com o mesmo exemplo. com trânsito em julgado e a comprovação da notificação do condenado para o pagamento. que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.Para cada réu condenado. por qualquer ato inequívoco. bem assim da sua inércia. Em relação aos prazos prescricionais estipulados no Art. pela prática de ato processual conforme a tabela da lei ou regimento adequado” (THEODORO JÚNIOR. 2009. 2006. em caso de inadimplemento. Enfim. ou a utilização. estatui que são taxas estaduais “a prestação. 1027).0000 – Rel. de 11 de dezembro de 1981. nos processos criminais. Em alguns Estados não são cobradas custas nos processos criminais. CNJ. IV . p. no caso de ação penal pública. conforme determina o art. p. PCA.Pedido julgado procedente para vedar ao Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins a exigência de custas prévias em ação penal pública (BRASILIA. Conselheiro Felipe Locke Cavalcanti. A sua previsão está contida no Art. 2009). a Lei nº 3. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. na área do Poder Judiciário”. I . Veja-se o que decidiu o Conselho Nacional de Justiça a respeito do assunto: EMENTA: PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. Todavia. 1981). (BRASIL. Transitada então a sentença condenatória deverão as custas ser contadas e cobradas de acordo com os regulamentos expedidos pela União e pelos Estados. deve efetuar-se na fase da execução do julgado.02. INCONSTITUCIONALIDADE. Vejamos: Em Mato Grosso: 297 . II . 2º do mencionado Decreto.2.SUFIS/ Gerência Financeira e de Arrecadação – GFA. As custas devem ser recolhidas por intermédio do Documento de Arrecadação Judiciária (DAJ). COBRANÇA PRÉVIA DE CUSTAS NA AÇÃO PENAL PÚBLICA. 2003. a sua cobrança só se dá após o trânsito em julgado da decisão que pôs fim ao processo ou ao incidente. Seus valores são fixados de acordo com a tabela constante do Anexo Único do Decreto Estadual nº 11. ou seja. Relator: Min. conforme art. art. do devido processo legal e de acesso à justiça a cobrança antecipada de despesa em ação penal pública. 804).Precedente do Conselho Nacional de Justiça quanto à cobrança antecipada de das despesas com oficial de justiça na ação penal pública.2009. p. em três vias. qualquer incidente ou recurso. N. efetiva ou potencial. 8). III . em relação a ação penal pública o exercício do jus puniendi é dever do Estado. 2009. Néri Da Silveira). (NUCCI.° 0002497. Deste modo. 2003.A REVISTA DA UNICORP No Estado da Bahia.Precedente do Supremo Tribunal Federal (HC 74338 / PB.956. 1026). O recolhimento das custas é indispensável para a prática do ato. Desse modo. 1º do Decreto Judiciário nº 032/09 e deve ser emitido um DAJ para cada ato específico. tendo em vista o princípio constitucional da presunção da inocência. do Código de Processo Penal: “a Sentença ou o Acórdão que julgar a ação. deverá ser após o trânsito em julgado da sentença condenatória.Está em desacordo com os princípios da presunção de inocência. conforme o art. a regra é que as custas também são devidas e a sua cobrança. 83. 804. do CPP (NUCCI.877/2009. 805. condenará nas custas o vencido”. ampla defesa e devido processo legal. ao Estado compete o ônus relativo à ação e assim a coleta de provas necessárias ao seu processamento.O pagamento das custas. devendo ser realizado pelo contribuinte antes do fato gerador (Supervisão de Fiscalização . quando vencido for o réu.00. III . de serviços públicos específicos e divisíveis. em seu art. ônus da condenação criminal (CPP. Independem de preparo: (.qualquer interessado nos processos relativos a menor em situação irregular. entretanto. nos atos de ofício.(BRASIL. o Regimento Interno do Tribunal de Justiça: Art. No Estado da Bahia. (BRASIL. 2001). 86 . 1981). II . nos processos criminais. § 1º Presumir-se-á pobre o réu preso que não tiver defensor constituído. 1990). nos processos criminais.São isentos do pagamento de de despesa forense. o Estado e o Município.o Ministério Público. são isentos do pagamento de emolumentos. os Estados. Há sim a previsão de isenção do pagamento das custas processuais 298 . Como se vê. nos processos relativos a menor em situação de risco (ECA)..o réu pobre. 153 .Presumir-se-á pobre o réu preso que não tiver defensor constituído. nos atos de ofício. no Estado da Bahia não está prevista a isenção das custas processuais sobre processos criminais de qualquer espécie. d) o Ministério Público. Do mesmo modo.o beneficiário da Justiça Gratuita.) VII .qualquer interessado.a União. III . 3º Além dos casos previstos em lei. 2008) Pois bem. o Distrito Federal e os Municípios. IV . salvo quanto aos valores despendidos pela parte vencedora da demanda. e) os processo de “habeas corpus”e da ação popular. c) as pessoas contempladas com o benefício da justiça gratuita. Em Rondônia: Art.o réu pobre.ENTRE ASPAS Art.(BRASIL. § lº . como também não é isento o réu pobre. III . somente prevê a isenção das custas processuais para as pessoas contempladas com o benefício da Justiça gratuita. custas e emolumentos: I . que em determinados Estados presume-se como aquele que não tem defensor constituído. Art. (BRASIL. 4º . em processos criminais.os processos em que o autor ou o recorrente goze do benefício da assistência judiciária .da taxa de prestação de serviços na área do Poder Judiciário: a) a União. a Lei nº 3. II .956 de 11 de dezembro de 1981 (Código Tributário do Estado da Bahia).São isentos: III . observadas as exigências regulamentares. IV . b) os partidos políticos e as instituições de assistência social e de educação.. despesas e custas: I .o Ministério Público. 2006). o beneficiário ficará isento do pagamento das custas do processo. quando então a obrigação estará prescrita. aduz que ainda que beneficiário da justiça gratuita. p. RELATOR MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA. visto que a primeira é restrita aos necessitados e a segunda é assegurada a todos os acusados. 5°. afastando.. MG 2002/0106758-5. deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. do Código de Processo Penal (BRASIL. deve ser apreciada na execução do julgado e não na fase de conhecimento. “a”) e em homenagem ao princípio constitucional da ampla defesa previsto no Art. p.10). 804 do CPP . apenas. contudo. Recurso Especial .060/50 (STJ. p.346.) o réu.. conforme determina o art. Porém. prevista na Lei 1. que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados (BRASIL. será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo. da Constituição Federal. 2004. 2009.509. (STJ. 2009. defendido pela assistência judiciária. 10). A isenção do condenado. O benefício da assistência judiciária gratuita deverá ser requerido pelo acusado necessitado. 1998). seu pagamento sobrestado. a Lei nº 3.956 de 11 de dezembro de 1981 (BRASIL. se o acusado não tiver advogado para patrocinar a sua defesa. diverso é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 3.A REVISTA DA UNICORP as pessoas contempladas com o benefício da justiça gratuita. o qual se chamará defensor dativo (BRASIL.questão a ser decidida no juízo da execução e não no de conhecimento. Relator Ministro ANSELMO SANTIAGO. a pobreza do acusado não é presumida se este for preso e não constituir defensor. É dizer. Código de Processo Penal é claro nesse sentido quando diz que “o acusado que não for pobre. 299 . já que há regulamentação específica para o Estado da Bahia. enquanto perdurar seu estado de pobreza.. 263. do que se livrara enquanto persistir o seu estado de pobreza no sentido jurídico. pois tem como pressuposto. conforme dispõe o Art.509. em seu art. Há quem defenda que uma vez concedida a assistência judiciária. 804 do CPP.Acórdão que isenta das custas processuais. bem assim na Lei nº 1060/50. REsp 80757/DF. (BRASIL. há de ser nomeado pelo Juiz um defensor para lhe defender. aduzindo que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (BRASIL. 2004. recurso conhecido e provido. Resp 457.condenado defendido pela assistência judiciária – Ministério Público que alega infringência ao art. 263. de acordo com sua Jurisprudência. pelo prazo de cinco anos. Essa isenção está prevista também no texto da Carta Magna. a tal condição igualmente fica sujeito o beneficiário da justiça gratuita. É importante ressaltar que o benefício da assistência judiciária gratuita difere do direito à defesa técnica criminal. ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita. ficando. 2009. 2. LV. A nomeação do defensor dativo independe da situação econômica do acusado. p. determinando o art. 804 do Código de Processo Penal. 5º. assim. 12 da Lei nº 1. 1158). arbitrados pelo Juiz”. a condenação do vencido ao pagamento das custas. 1. Confira os arestos abaixo: (. “b”). O parágrafo único do Art.060/50. que. pois. No processo criminal. no âmbito estadual. LXXIV. o réu deverá ser condenado ao pagamento das custas processuais. 1995/00621800. p. 1981) determina serem isentos de seu pagamento os beneficiários da assistência judiciária. a mera suspensão da exigibilidade do pagamento. a não constituição de procurador. chegase a conclusão que a única diferença para a cobrança das custas do processo em ação penal privada e a pública é em relação ao momento. se o valor do tributo for igual ou inferior a quantia de R$ 200. deverá ser encaminhado àquele Órgão. como tal. não havendo orientação precisa a respeito da cobrança das custas em ação penal pública.ENTRE ASPAS Assim. e. e. Se dentro de cinco anos. e. na maioria das vezes. entregas de ofícios.00 300 . uma vez que se trata de um crédito tributário. A orientação contida no Oficio Circular CTL/COFIS nº 671/2009. etc. na qual deverá constar o nome e endereço completo deste. é importante que se faça constar na sentença o diferimento do pagamento por um determinado lapso temporal. o beneficiário não puder satisfazer tal pagamento. 119-C da Lei Estadual nº 3. a prescrição das custas do processo se dá em cinco anos após o trânsito em julgado da sentença que condenou o réu ao pagamento das custas. submete-se a previsão contida no Art. dificilmente o valor total das custas do processo excederá a quantia de R$ 200. do Código Tributário Nacional. principalmente em relação a ação penal pública. considerando o que dispõe o Art.956/81. ou seja. não havendo o pagamento espontâneo. a contar da sentença final. Acaso não haja nos autos o nome ou endereço completo do devedor e número de CPF. no prazo determinado pelo Magistrado. devendo os autos serem arquivados sem tal providência (BRASIL. Quanto a arrecadação das custas processuais carece dizer que não há regras claras quanto a sua cobrança em processos criminais. caso se entenda que o beneficiário da assistência judiciária gratuita deve ser condenado ao pagamento das custas processuais. citações. a obrigação ficará prescrita. como por exemplo. Após a notificação do réu para o pagamento das custas. 2010). a documentação completa do devedor. 174. caso o processo atenda a todos os requisitos exigidos. 1981). da certidão do trânsito em julgado. da intimação para a cobrança das custas e a certidão do não pagamento. 2010). o Escrivão deverá certificar o não pagamento das custas e verificar se o processo contém todos os dados necessários para que a Fazenda Estadual efetue o lançamento e a inscrição em dívida ativa.CTL. bem assim. tendo em vista que o item VI da Tabela I refere-se a processos criminais. o seu pagamento ficará sobrestado enquanto perdurar o seu estado de pobreza.00 (duzentos reais) não haverá necessidade de encaminhar a documentação para a inscrição em dívida ativa. despesas com Oficial de Justiça. no juízo da execução. para as devidas providências. Outro fator que merece destaque é o procedimento atribuído a inadimplência. oriundo da Coordenação de Fiscalização da Controladoria do Judiciário . Conforme a orientação da Coordenação de Fiscalização da Controladoria do Judiciário – CTL (SALVADOR. notificações. ou seja. o recolhimento das custas em ação penal privada deve ser antecipado e em ação penal pública será após o trânsito em julgado da sentença. serão verificadas as condições econômicas do réu. dentro do qual. Importante ressaltar nesse momento que. Esclarece o referido ofício que a apuração dessas custas devem ser com aplicação do item VI da Tabela I. Por outro lado. intimações. a ação penal é baseada em inquérito policial e que raramente esse vem instruído com o número do CPF do réu. De todo modo. Portanto. Como custas complementares entende-se aquelas devidas sobre os atos praticados no curso do processo. inclusive as condenatórias. isto é. órgão que tem competência para orientar e esclarecer os Ofícios e Serventias da Justiça nos procedimentos e cumprimento das normas relativas à arrecadação se limita a esclarecer o procedimento para o prévio recolhimento das custas nas ações penais privadas (intentadas mediante queixa) (SALVADOR. bem como o cálculo do tributo atualizado. o número do CPF e cópias da sentença. devendo ser cobrada também as custas complementares. Custas processuais. reunindo todas as condenações que lhe forem impostas (SALVADOR. pode-se inferir que as custas deverão ser cobradas nos autos formados. . Noeval de Quadros.. De mais a mais.)ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. 2010). intimações. Condenação. É sabido que no processo civil as custas devem ser cobradas nos próprios autos de conhecimento só podendo estes serem baixados e arquivados após o escrivão certificar que as custas foram integralmente pagas ou o motivo do seu não recolhimento. 5º. individual e indivisível.060/50.. Por fim. em face do que dispõe o art. formar-se-á um Processo de Execução Penal. resta saber se as custas do processo em ação penal se dá nos próprios autos do processo de conhecimento ou em autos apartados. CPP. 804. 2008). Não cabe pleitear a exclusão da condenação do réu nas custas processuais no processo de conhecimento por decorrer ela do fenômeno da sucumbência expressamente regrado no art. 804 do CPP. notificações. TJRJ. do Art. art. (. inciso XIX. deverá ser expedido ofícios ao TRE para os fins do artigo 15. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO (. E para reforçar esse entendimento é importante citar que há várias decisões dos nossos Tribunais não conhecendo de pedidos de isenção de custas processuais por se tratar de matéria afeta ao Juízo da Execução.Do Arquivamento da Ação Penal Após certificar o trânsito em julgado da decisão condenatória prolatada em ação penal pública e expedida a Guia de Execução Penal.. (TJPR . após o estudo realizado.30 (vinte e seis reais e trinta centavos). Apelação Criminal 473925-3. 2007). 2008). Lei 1. do mesmo Provimento determina que para cada réu condenado. cujos autos do Processo de Execução Penal reunirão também a condenação do réu ao pagamento das custas do processo. art. Matéria a ser debatida no Juízo da execução penal. Isenção das custas. remeter o boletim individual ao CEDEP (Centro de Documentação e Estatística Policial) e lançar o nome do réu no rol dos culpados (art. é bom lembrar que a execução da sentença condenatória proferida por juízes das varas criminais onde não existam estabelecimentos prisionais será feita pelo Juízo da Execução Penal. Cabe ao Juízo da Execução verificar a real situação do réu e fazer a isenção ou não das custas processuais..2ª Câmara Criminal. Rel.) (LEG JUR . NÃOCONHECIMENTO. do Art.A REVISTA DA UNICORP (duzentos reais). 3 .) 4. para o processamento da execução de todas as penas impostas ao réu (PEP).. levando-se em consideração que o valor a ser cobrado em processos criminais e nos atos praticados por oficiais de justiça (citações... inciso III. 301 .060/50. 6º. (. em apartado.. É que o § 7º.. 12 da Lei 1. da Constituição Federal (suspensão dos direitos políticos). 12. 1º. entregas de ofícios) é atualmente R$ 26. do Provimento nº CGJ 07/2010 determina que os autos da ação penal serão baixados e arquivados logo após a expedição da Guia de Recolhimento e o § 1º. Sucumbência. devendo a matéria ser agitada no Juízo da Execução. do Provimento nº CGJ nº 10/2008) (SALVADOR. No que pertine a ação penal. . É importante destacar que a isenção referente ao benefício da assistência judiciária gratuita difere do direito à defesa técnica criminal. gozam da garantia constitucional da ampla defesa prevista no Art. da Constituição Federal. aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à divida ativa da Fazenda Pública. Considerações Finais A pena de multa é uma das espécies de sanções previstas no Art. a partir da data do fato. que no processo criminal. em dinheiro. tendo em vista que o procedimento relativo a execução destas se processarão nos autos do Processo de Execução Penal (PEP) que foi formado para a execução de todas as condenações que foram impostas ao réu condenado e ali reunidas. os autos da ação penal serão baixados e arquivados no sistema eletrônico de acompanhamento processual. LXXIV. Apesar da divergência Jurisprudencial a respeito do tema. 5°. Contudo. ampla defesa e devido processo legal. Não havendo o adimplemento da obrigação. 32. tendo em vista o princípio constitucional da presunção da inocência. 302 . a multa será considerada dívida de valor. extrai-se do presente estudo que os autos da ação penal deverão ser baixados independentemente da cobrança da pena de multa e das custas do processo. perante a Vara de Execuções Fiscais.ENTRE ASPAS Feito isso. Assim. do Art. a cobrança das custas processuais na seara criminal também tem sido alvo de vários questionamentos pelos Serventuários da Justiça e demais pessoas que militam nas lides forenses. em seu art. conforme previsão no § 7º. a execução da pena de multa quando imposta cumulativamente com pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime semi-aberto ou fechado. é majoritário o entendimento de que compete a Fazenda Pública. a notificação do réu para pagá-la no prazo de dez dias. sendo necessário. 2010). devendo ser para ali encaminhada toda a documentação necessária para a inscrição da multa como dívida ativa. conforme também estatuído no texto da Carta Magna. 5º. em sentenças condenatórias proferidas por juízes das varas criminais onde não existam estabelecimentos prisionais. A arrecadação das custas processuais é devida na prestação de serviços públicos de natureza forense e devem ser recolhidas previamente em relação as ações penais privadas. No Estado da Bahia é prevista a isenção das custas processuais para as pessoas contempladas com o benefício da Justiça gratuita. visto que a primeira é restrita aos necessitados e a segunda é assegurada a todos os acusados. será feita pelo Juízo da Execução Penal. LV. FUNPEN. O Pagamento do valor referente a multa deverá ser efetuado após o trânsito em julgado definitivo da sentença que a impôs. cso não o faça de logo. a execução da pena de multa. do Código Penal e quando imposta em sentença penal condenatória estabelece para o condenado a obrigação de pagar determinada quantia. De outro canto. sujeitando-se o seu valor a atualização pelos índices da correção monetária. em relação a ação penal pública a sua cobrança só se dá após o trânsito em julgado da decisão que pôs fim ao processo ou ao incidente.(SALVADOR. 5º. com a observação “arquivamento em virtude da expedição de guia definitiva de execução”. ao Fundo Penitenciário Nacional. Assim como a execução da pena de multa. do Provimento nº CGJ 07/2010. 1º. o recolhimento das custas em ação penal privada deve ser antecipado e em ação penal pública será após o trânsito em julgado da sentença. Isto posto. do Provimento nº CGJ nº 10/2008 e expedição da Guia de Recolhimento definitiva. espera-se que o presente estudo tenha auxiliado na compreensão dos institutos da pena de multa e custas do processo. Referências __________________________________________________________________________ BAHIA. nada impede a sua condenação nas custas do processo. Tribunal de Justiça. a nomeação de defensor ao réu independe da situação econômica deste. a prescrição das custas do processo se dá em cinco anos após o trânsito em julgado da sentença que condenou o réu ao pagamento das custas. BAHIA. ressalta-se ainda que seria de suma importância a elaboração de um manual que orientasse com mais clareza e especificidade a arrecadação de valores no âmbito criminal. dentro no qual. 2009. Tribunal de Justiça. o réu ficará isento do pagamento das custas do processo por um determinado lapso temporal. mesmo porque. os autos da ação penal deverão ser baixados e arquivados independentemente da cobrança da pena de multa e das custas do processo. Em caso de não pagamento das custas processuais deverá ser encaminhada a Coordenação de Fiscalização da Controladoria do Judiciário – CTL a documentação necessária para que o crédito tributário seja inscrito na dívida ativa. os autos da ação de conhecimento deverão ser baixados e arquivados. notadamente em relação a pedidos incidentais. De qualquer forma. requerer o benefício da assistência judiciária gratuita. devendo ser cobradas também as custas complementares. devendo. do Decreto nº 11. para o processamento da execução de todas as condenações impostas ao réu (PEP). Manual de Apuração e Cobrança de Custas Cartorárias. tão-logo expedida a Guia de Recolhimento definitiva. Supervisão de Fiscalização SUFIS/ Gerência Financeira e de Arrecadação – GFA Salvador: Gerência de Impressão e Publicação. Ressalte-se que a cobrança das custas processuais em ação penal se dá nos autos formados. no juízo da execução. tendo em vista a enorme quantidade de processos já julgados. uma vez que estas serão processadas nos autos do Processo de Execução Penal (PEP). inclusive as condenatórias. a obrigação ficará prescrita. uma vez que se trata de um crédito tributário. bem assim que possa contribuir com a redução do número de processos ativos no Judiciário Baiano. Uma vez concedida a assistência judiciária. ou seja. conclui-se que após as anotações e comunicações necessárias relacionadas no art. o beneficiário não puder satisfazer tal pagamento. a contar da sentença final. Coordenação de Fiscalização da Controladoria do Judiciário. e. caso seja este necessitado. Quanto a arrecadação das custas processuais devem ser estas apuradas com a aplicação do item VI da Tabela I. Ofício Circular CTL/ COFIS Nº 671/2009. em apartado. Disponível 303 .877/09. cuja única diferença de procedimentos se dá em relação ao momento. Por isso. Nesta oportunidade. serão verificadas as condições econômicas do réu. Orientações às Serventias. tanto em relação a ação penal privada quanto em relação a ação penal pública.A REVISTA DA UNICORP Nesse diapasão. cujos procedimentos tem sua cobrança questionada. Finalmente. inciso XIX. se dentro de cinco anos. 2010. porém não baixados por falta de orientação específica a respeito da execução da pena de multa e da cobrança das custas do processo. jus. e ampl.br/nxt/gateway.novembro. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). WINDT.Similares>.br/dl/procedimento-controle- 304 .tjba.mp. Márcia Cristina Vaz dos Santos.10/2008.pdf . Acesso em 17. CNJ . atual. Código Tributário Nacional (1966). Lívia.br/. Lei nº 1. Rondônia: 1990. BRASIL. Disponível em: <http://www. In: TOLEDO.id=11> acesso em 19.pdf>. In: TOLEDO. Antônio Luiz de.br/ admweb/faces/jsp/exibePagina.br/corregedoria/ pagina.jsessionid=ac13022130d7642d098fa7f94531b213f8aba72acc63. 2009. Salvador: 1981.br/ccivil/LEIS/ L1060. Tribunal de Justiça.mt.com. Tribunal de Justiça.° 0002497. BRASIL.htm$f=templates$3.casacivil.2010. atual.RELATOR: CONSELHEIRO FELIPE LOCKE CAVALCANTI – disponível no site http://www. Lívia. Acesso em 28. Lívia. Acesso em 20. Código Tributário Nacional e Constituição Federal. BAHIA.07/2010. 2008. Estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados.novembro.wsp?tmp. institui o selo de autenticação e dá outras providências. Provimento nº CGJ.htm> BRASIL.gov. BRASIL.novembro.2010. ed.jsp.877.gov.e3iRb3eTc310ah0Rbi0. Disponível em < http://www2. Disponível em: http://www. WINDT. Acesso em 20. Antônio Luiz de.02. de acordo com o disposto no art.planalto. São Paulo: Saraiva.gov.0000 . de 21 de dezembro de 1990. Antônio Luiz de.2010. Institui o Regimento de Custas. Acesso em 18.ba. Diário Oficial do Estado. BAHIA.ba. São Paulo: Saraiva. Diário Oficial do Estado. ed.2. Decreto nº 11. Márcia Cristina Vaz dos Santos.al. e ampl.2010. BAHIA.id=11> acesso em 19. São Paulo: Saraiva.br/corregedoria/ pagina. 7.gov. Acesso em 28. 88-A da Lei Estadual nº 3. BRASIL.novembro. CÉSPEDES. Vade Mecum. Lei n° 7. WINDT. 2006.asp?page=l7603. Disponível em: <http://www.753.tjba.novembro. Diário Oficial do Estado. Diário Oficial do Estado. Disponível em: <http://www.jus. e dá outras providências. Tribunal de Justiça.novembro.956.novembro. Disponível em <http://www. Regimento Interno do Tribunal de Justiça.0>. Código Penal (1940).2010. Provimento nº CGJ.2009.novembro..xml?fn=document-frame.br.ENTRE ASPAS em: <www. Márcia Cristina Vaz dos Santos. conforme tabela constante do Anexo Único deste Decreto.jus. Lei nº 301. 12. 09 de dezembro de 2009: Ficam ajustados.tj. 7. ed. de 13 de dezembro de 2000. dispõe sobre a despesa forense.gov.Procedimento de Controle Administrativo N. CÉSPEDES.gov. amplia o acesso à justiça. BRASIL.2010. despesas e emolumentos relativos aos atos praticados no Foro Judicial.2010.dll/legsegov/decnum/decnum2009/decnum2009dez/ decn200911877. de 27 de dezembro de 2001.htm>. Fixa o valor das custas. Disponível em: <http://www.ro.ba. CÉSPEDES. Disponível em: http://www.tj. BRASIL.br/v2008/Raiz%20Estrutura/Leis/admin/ssl/ ViewPrincipal2.956 de 11 de dezembro de 1981: Institui o Código Tributário do Estado da Bahia.wsp?tmp.060.. de 5 de fevereiro de 1950. de 11 de dezembro de 1981.br/atuacao/ceama/material/legislacoes/residuos/ lei_3956_1981. Lei nº 3./manual_de_apuracao_e_cobranca_de_custas.conjur.2010. In: TOLEDO. Mato Grosso: 2001. BRASIL.603. Salvador: 1950. os valores das custas previstas no Anexo II da Lei Estadual nº 7.00. Vade Mecum. 2009.tjba. Min.pdf . MIRABETE.jus. Acesso em 20.jus. DELMANTO JÚNIOR. Renato N. São Paulo: Revista dos Tribunais. Disponível em: <https://ww2.jus. 6. e ampl. Rel. e ampl. 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São Paulo: Editora Atlas S.2010. 7. 2010. STJ.acesso em 20.520/RJ.novembro. de A. Relatora Ministra LAURITA VAZ . STJ CC 29.novembro.novembro. Celso. Roberto.stj.A REVISTA DA UNICORP administrativo. atual.asp?registro=200000409880&dt_publicacao=27/11/2000>. Disponível em <https://ww2. Especialista em Direito do Estado. Se a liberdade de informação é uma garantia constitucional. marcados perante a opinião pública como criminosos. Foi com a promulgação da Constituição Federal de 1988. percebe-se. que os direitos e garantias individuais foram concebidos de forma bastante clara. já que. IX e 220 § 1º e o Direito à Imagem no artigo 5º. consubstanciada no seu direito à imagem. são geralmente irreparáveis. Doutoranda em Ciências Jurídicas e Sociais. tivemos momentos tumultuados de lutas. mais do que nunca garantir a liberdade de informação é garantir que não se amordace a sociedade. Sejam absolvidos ou condenados pela justiça. Palavras-Chave: Liberdade de imprensa. Embora não se deva censurar a imprensa. sejam elas célebres ou anônimas. quando o limite daquela garantia é transposto de forma a atingir a vida privada do cidadão. que é mais forte do que qualquer presunção de inocência. as atrocidades e de como foi difícil o reconhecimento das liberdades públicas. cujas consequências desastrosas. Principio da proporcionalidade. para denunciar e para revelar a ocorrência de fatos que atingem a vida em sociedade. nas quais a história nos mostra os abusos. Direito à imagem. in verbis: 306 . a imprensa submete os investigados a verdadeiro julgamento popular. inciso X da Constituição Federal. Pósgraduanda em Ciências Criminais. destacam-se a Liberdade de Imprensa concebida nos artigos 5º. Mas.ENTRE ASPAS CONFLITO ENTRE A LIBERDADE DE INFORMAÇÃO E O DIREITO À IMAGEM DOS ACUSADOS MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PONDERAÇÃO PRÁTICA E DA PROPORCIONALIDADE Carla Miranda Guimarães Oliveira Analista judiciária do TJ/BA. que a pretexto de informar. de igual forma é o direito de imagem de modo que não se pode conceber uma imprensa livre e independente se não for possível a convivência harmoniosa de seu exercício e do respeito às garantias fundamentais do ser humano. já foram sumariamente condenados pelo público. Nessa concepção. é necessário que seu exercício se paute pela observância de regras de respeito à pessoa. Introdução No Brasil. Será demonstrado aqui como é fundamental que os meios de comunicação sejam livres para expor falcatruas. 1. pouco importa a garantia constitucional do estado de inocência: estão irremediavelmente presos àquela imagem. já que. Professora de Teoria Geral do Processo e Direito Processual Penal. Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar os princípios constitucionais da liberdade de informação e do direito à imagem. X. perguntamos a razão dessa violação. § 1º . negava-se sua existência. E daí. Há quem afirme que. embora a jurisprudência francesa tenha registrado a primeira decisão ainda no século XIX (SANTA MARIA. afirmava. 1994).A manifestação do pensamento. mesmo sendo uma pessoa célere (BERTI. ainda. científica e de comunicação. expondo a visão que possuímos sobre o exercício da atividade de imprensa com liberdade e responsabilidade. observado o disposto no artigo 5º. além da indenização por dano material. a vida privada. X . Até a metade do presente século.são invioláveis a intimidade. Ocorre que. sempre em busca por instrumentos. a honra e a imagem das pessoas. 2. como se o direito à imagem não existisse. Direito à Imagem 2. mas sim aprofundar a discussão em torno delas. apesar destas liberdades estarem tuteladas e declaradas na Carta Constitucional. assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. que o monarca Dom João III. desses abusos frequentes. que o tema adquiriu extrema importância. V – é assegurado o direito de resposta. com respeito à pessoa e à sua imagem. artística. a criação. proporcional ao agravo. 1993).A REVISTA DA UNICORP IV – é livre a manifestação do pensamento. moral ou à imagem. na antiga Grécia. V. Origem e Breves Antecedentes Históricos O direito à imagem só foi reconhecido pela lei e pela doutrina há bem pouco tempo. por soluções que garantam a coexistência dos dois princípios constitucionais. consideram. com a descoberta da fotografia. Na primeira metade do século XIX. o que se observa é a violação constante da liberdade de imprensa no espaço atribuído ao direito à imagem. independente de censura ou licença. 220 . processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição. pela definição do indivíduo no meio social.1. Platão já proclamava a sua existência. observado o disposto nesta Constituição. sob qualquer forma. sem que haja supremacia e sem que haja o predomínio absoluto de um sobre o outro. envolvendo uma atriz francesa que se chamava Rachel. Em 1858. ao condenar a deformação fisionômica. alegando que ninguém pode sem o consentimento formal da família. 1994). sendo vedado o anonimato. foi uma decisão proferida pelo Tribunal de Seine. o objetivo deste trabalho não é fornecer interpretação para as regras legais ou constitucionais. IV. XIII e XIV. que na imagem existe o que de melhor tem a pessoa humana (SANTA MARIA. que foi declarada ilícita a reprodução de desenhos feitos a partir das fotografias feitas dela em seu leito de morte. reproduzir a imagem de uma pessoa em seu leito de morte. a expressão e a informação.é livre a expressão da atividade intelectual. precursor de jurisprudência. no ano de 1523. 307 .Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social. Art. apregoando maiores sanções para o desrespeito ao direito à imagem. Sendo assim. IX . ENTRE ASPAS Em seguida. consubstanciada no art. Todos são iguais perante a lei. 742). segundo Bonjardim (2002. nos termos seguintes: [. ou a forma corporal do homem é. a vida privada. a honra e a imagem das pessoas.] V – é assegurado o direito de resposta. Em novembro de 1966. logo de início. três incisos do artigo 5° garantem os direitos fundamentais: Art. Hodiernamente. Ato contínuo. sem distinção de qualquer natureza. nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas. moral ou à imagem. 10 do Código Civil Italiano. à igualdade. o primeiro e mais relevante dado da identidade de qualquer indivíduo (MORAES. 2002. Em análise bastante original. o texto Constitucional atual previu de forma expressa e efetiva o direito à imagem. [. Ou seja. A aparência exterior. 22 de uma lei alemã. só que o direito à imagem ainda não tinha alcançado sua autonomia. que: “[. à segurança e à propriedade. faz-se necessário registrar o posicionamento de Alessandro Savini (1990 apud 308 . o conceito deve englobar não só o aspecto físico. E que: Não há como negar o valor especificamente individualizador da imagem da pessoa no conjunto dos sinais que a distinguem dos demais. Dos direitos e garantias constitucionais. mas também partes distintas de seu corpo. 1977.. que “toda expressão formal e sensível da personalidade de um homem é imagem para o Direito” (MORAES. afirma. honra. Walter Moraes (1977. p. houve vários trabalhos relacionados ao tema.. definiu imagem como "toda sorte de representação de uma pessoa". igualmente regulamentado no art. Por fim. 1977. veio a previsão legal.. 5°. surgiu o Código Civil Português. p. 72). vida privada e imagem.] X – São invioláveis a intimidade. assim. compreende-se imagem não apenas como o semblante da pessoa. Tais direitos foram contemplados no Título II.. 20). 20). p. mas também exteriorizações da personalidade de um indivíduo. p. “a regra do direito exclusivo à própria imagem se generalizou nas legislações do mundo. inserida nas leis de direito autoral.. garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida. à liberdade. mesmo princípio seguido pela lei mexicana de dezembro de 1965 e pela lei iugoslava de 1957” (BONJARDIM. quando não nos próprios códigos civis”. além da indenização por dano material. 64). proporcional ao agravo.] proibiu a exposição e a reprodução não consentidas para fins de exploração comercial abusiva. aliás.. Somente em janeiro de 1907. Assim. assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Dessa forma. inclusive nas atividades esportivas. XXVIII – São assegurados. p. alguns anos depois. cuidando de forma distinta de cada um dos direitos da personalidade: intimidade. de acordo com Alexandre de Moraes. Liberdade de Informação A nossa Constituição Federal de 1988 explicitou a liberdade de informação no art. Já o negativo corresponde à faculdade de impedir a divulgação de sua imagem.É vedada toda e qualquer censura de natureza política. observado o disposto nesta Constituição. p. 220 – A manifestação do pensamento. a expressão e a informação. sendo vedado o anonimato. 2003). 5°. com a finalidade de fornecimento de subsídios para a formação de convicções relativas a assuntos públicos (MORAES. moral ou à imagem. compreende a faculdade de expressar livremente idéias. proporcionando informação exata e séria. não sofrerão qualquer restrição. IV. IV – é livre a manifestação do pensamento. sem impedimentos nem discriminações. 3. pensamentos e opiniões. As disposições normativas são: Art.5°. O primeiro se consubstancia no direito de aparecer se e quando quiser. credo ou convicção político-filosófica. 309 . “O direito à informação existe em função do desenvolvimento da personalidade e não para sua destruição”. extrai-se do art. deve ser objetivo. 5. independentemente de raça. IX (liberdade de expressão) e XIV (acesso à informação) e no art. XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardo do sigilo da fonte. Art. 2003. quando necessário ao exercício profissional. IV da CF. 5°. outro negativo. Já a liberdade de expressão. consagrada sem nenhuma forma de censura. sem o qual o titular da imagem não pode fazer valer o seu direito. 5°. além da indenização por dano material. Assim. (1991 apud MORAES. Parág. incisos IV (liberdade de pensamento). V – é assegurado o direito de resposta. processo ou veículo. Art. V. 125). 5°. 1° . sob qualquer forma.A REVISTA DA UNICORP BERTI. diferentemente. X. 2° . V (direito de resposta). independentemente de censura ou licença. que: O direito de receber informações verdadeiras é um direito de liberdade e caracteriza-se essencialmente por estar dirigido a todos os cidadãos.XIII e XIV. 5º. proporcional ao agravo.nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social. Art. apontando que a primeira deve ser reconhecida inclusive aos mentirosos e loucos. artística. 5°. enquanto o segundo. analisando o art. § 1º (liberdade de informação propriamente dita). Jean François Revel. surgindo à necessidade do consentimento. Parág. XIV. Art. Em seguida. p. que propugna pela existência de dois conteúdos do direito à imagem: um positivo. 1993). a criação. 220. faz importante distinção entre a liberdade de pensamento e o direito de informar. IX – é livre a expressão da atividade intelectual. 252). observado o disposto no art. científica e de comunicação. segundo René Ariel Dotti (1980. ideológica e artística. há que se pensar nas hipóteses em que o exercício da liberdade de pensamento acaba por ferir outros direitos constitucionalmente assegurados. o segredo de sua vida privada. Isto exige uma teoria capaz de indicar qual dos princípios. não expressa significado normativo algum. assim como as cautelas que o devem cercá-la. de “novo constitucionalismo”. Outrossim. relacionando o Direito e a moral. reconhecidos pelo sistema jurídico. explícitos ou implícitos. Cabe ressaltar novamente que o direito de informar não é absoluto. isto é. de uma parte. art. Reforçam a idéia de ordem e unidade sistemática. 60). a criação. em qualquer circunstância.ENTRE ASPAS Ato contínuo.Um filme concitador à prática do racismo deve ter a sua exibição proibida. O que se pode admitir é que por meras razões de moralidade uma obra não venha a ser terminantemente proibida. destacado. 1989. quer diretamente. tem de exercer esse mister. como já explicitado anteriormente. 5. deve ser aplicado a determinado caso concreto. p. Princípios Constitucionais e Sistema Jurídico Hodiernamente. quer por delegação. designado de “pós-positivismo” ou. sendo restringido. conforme ressaltou Celso Bastos: Nada obstante o caráter absoluto do dispositivo sob comento. bem como com a proteção à imagem. No novo constitucionalismo. Assim a interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete. há a liberdade de informação. é forçoso admitir que ao Estado é sempre lícito exercer um controle sobre a expressão da atividade intelectual. desprendido do sistema jurídico. a expressão. há um novo paradigma teórico. Assim. X). 4. por outra. os princípios jurídicos passam a ter a condição de verdadeiras espécies normativas. 310 . e o Estado.Toda a sociedade tem que defender padrões mínimos de moralidade. a manifestação do pensamento. a regra inserta no art.É evidente que não bastará a punição penal dos próprios responsáveis (BASTOS. o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele – do texto – até a Constituição. sem prejuízo da segurança jurídico-política e social. etc. por uma expressão mais apropriada.5. sob pena de responsabilização do agente divulgador por danos materiais e morais (art. sobretudo quando feita por intermédio dos meios de comunicação de massa. 220. sendo a base lógica e axiológica de todo o ordenamento. o interesse que toda pessoa tem de salvaguardar sua intimidade. A principal função dos princípios constitucionais é integrar o Direito com as questões práticas. tentando resolver as questões das lacunas do sistema jurídico baseado em regras. que visa afastar as idéias centrais do positivismo jurídico de Hans Kelsen1. mas é inegável que cabe ao Estado o designar o local onde se pode dar a sua comunicação. Um texto de direito isolado. V e X). a informação e a livre divulgação dos fatos devem ser interpretadas em conjunto com a inviolabilidade à honra e à vida privada (CF. § 1º da Carta Magna previu o respeito à privacidade do indivíduo como uma das limitações à liberdade de informação. artística. no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico [. considera-se existir uma colisão de direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito 311 .A REVISTA DA UNICORP É sabido.]. Conforme averbou Celso Antônio Bandeira de Mello. como já dizia Canotilho: Consideram-se princípios jurídicos fundamentais os princípios historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional.. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. Em um trabalho que parece não ter fim. tendo em conta a reserva do possível. verdadeiro alicerce dele. consagrá-lo em seus textos e dar-lhe destaque no contexto jurídico. fê-lo crescer. dirse-á. em primeiro lugar. a jurisprudência vem ao longo do tempo suprimindo as lacunas e deficiências do ordenamento jurídico.. conforme o escalão do princípio atingido. impõem a otimização de um direito ou de um bem jurídico. subversão de seus valores fundamentais [. mas emerge com perigo o ‘excesso de poder’. de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. da melhor forma possível. atualmente. integração. apesar de serem entendidos de forma harmônica. com o princípio da proibição do excesso (CANOTILHO. Isso acontece. Pertencem à ordem jurídica positiva e constituem um importante fundamento para a interpretação. Estado Democrático e ditadura). 171). 2007. p. Isto posto. fática ou jurídica (CANOTILHO.. 1995). Foi à jurisprudência que deu vida aos princípios. que os princípios assumem uma posição hegemônica na pirâmide normativa. 1995. A função negativa dos princípios é ainda importante noutros casos onde não está em causa a negação do Estado de Direito e da legalidade democrática. porque representa insurgência contra todo o sistema. conforme averbou Canotilho (1995).56) Ainda. O fato de a constituição conter um sistema aberto de princípios possibilita a existência de fenômenos de tensão entre os vários princípios estruturantes. em lição lapidar: Princípio é. por definição. por ex. mandamento nuclear de um sistema. Os princípios não proíbem. À legislação coube acolhê-lo. Mais rigorosamente. princípios são normas que exigem a realização de algo. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade.. conhecimento e aplicação do direito positivo. que os princípios têm uma função negativa particularmente relevante nos casos limites (Estado de Direito e de Não Direito. permitem ou exigem algo em termos de tudo ou nada.] (MELLO. exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo.. mas a todo o sistema de comandos. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório. p. aprimorou sua fisionomia. De um modo geral. disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência. mas perante um choque. p. através de juízos comparativos de ponderação dos interesses envolvidos no caso concreto. O meio é adequado quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado.. As cortes constitucionais européias. 334). pela análise das máximas da razoabilidade e da proporcionalidade. o princípio em estudo também cumpre a missão de funcionar como critério solucionador dos conflitos de direitos fundamentais. inclusive na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. possibilitando a contenção do exercício abusivo das prerrogativas públicas. ampliar o controle jurisdicional sobre a atividade do Estado. Por outro lado. Esta função é ressaltada por Paulo Bonavides. que a resolução das colisões entre princípios constitucionais passa pela máxima da ponderação.. 2000 apud GEBRAN NETO. Na primeira delas. O Princípio da Proporcionalidade e a Colisão de Direitos Fundamentais O princípio da proporcionalidade encontra-se dentre os princípios que ganha cada vez mais relevo. como se verá a seguir. A proporcionalidade.]” (CANOTILHO. in verbis: Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória. Analisando-o mais detidamente vislumbram-se duas funções distintas. ainda quando não seja o único possível. o princípio da proporcionalidade configura instrumento de salvaguarda dos direitos fundamentais contra a ação limitativa que o Estado impõe a esses direitos.1. mas que não limitasse ou limitasse de maneira menos sensível o direito fundamental (BONAVIDES. Na concepção de Barroso (2003. 2002. 180). que são verdadeiros cânones de interpretação. vale ressaltar.ENTRE ASPAS fundamental por parte de outro titular. 4. p. Ainda. abre ao Judiciário uma estratégia de ação construtiva para produzir o melhor resultado. é necessário. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem utilizando as máximas da razoabilidade e da proporcionalidade. contudo. Diz-se respeitado o princípio da proporcionalidade quando: O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado. 1995). igualmente eficaz. Aqui não estamos perante um cruzamento ou acumulação de direitos (como na concorrência de direitos). 312 . de diferentes tipos e características. quando o legislador não poderia ter escolhido outro meio. Continua a dizer o autor que “a articulação de princípios e regras. para ponderar as vantagens e desvantagens entre os bens jurídicos envolvidos em conflitos diante do caso concreto. p. ou seja. para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. 1995. 113). um autêntico conflito de direitos (CANOTILHO. “o princípio da razoabilidade é um mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa”. Sua aplicação tem por fim. iluminará a compreensão da constituição como um sistema interno assente em princípios estruturantes fundamentais [. 383-384). p. Por fim. 2000 apud GEBRAN NETO. CF). legitimamente limitar o exercício de outro direito fundamental constante desse mesmo catálogo? A resposta a tal questão não parece fácil (CANOTILHO. A Solução para os Conflitos Individuais com a Utilização do Princípio da Ponderação Prática A liberdade de imprensa e o direito à imagem são direitos essenciais em um Estado Democrático de Direito. de modo que seja em parte salvaguardando também o outro (BOBBIO. em cada uma de suas peculiaridades.A REVISTA DA UNICORP nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia. qual deve prevalecer em um mesmo momento. uma opção. E em outro trecho: 313 . importantíssimos para uma existência digna dos cidadãos. a seguir será analisado o conflito entre a liberdade de informação e o direito à imagem dos acusados. a fim de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. 1997. pois. 2002. p. prevalecem em determinado momento. de uma questão de medida ou desmedida para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim (CORREIA. conforme conceituado por Sérvulo Correia apud Canotilho: Quando se chegar à conclusão da necessidade e adequação do meio para alcançar determinado fim. Trata-se.1995 apud LOPES. 1991 apud CANOTILHO. mas o que acontece quando há efetivamente uma colisão desses direitos. 1995. 386). Ambos. Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação. Não se pode afirmar um novo direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir algum velho direito. Isto posto. ou seja. do qual se beneficiavam outras categorias de pessoas. em certas situações e em relação a determinadas categorias de sujeitos. portanto. no caso em concreto? É possível ao garantir um direito constante do catálogo dos direitos fundamentais (Título II. já fizeram uso freqüente do princípio para diminuir ou eliminar a colisão de tais direitos (BONAVIDES. Como ensina Bobbio apud Vera Maria de Oliveira Nusdeo Lopes: São bem poucos os direitos considerados fundamentais que não entram em concorrência com outros direitos também considerados fundamentais. mediante a utilização do princípio da ponderação prática em decorrência do princípio da proporcionalidade. 5. 1995). mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à carga coactiva da mesma. e que. não imponham.A dificuldade de escolha se resolve com a introdução dos limites à extensão de um dos dois direitos. p. 197). porque reconhece e garante um determinado âmbito de protecção ao direito fundamental. p. deve-se falar de direitos fundamentais não absolutos. Em ambos os casos. a uma lógica do tudo ou nada. que são a maioria. (2) uma norma de autorização de restrições. 605). escandalizado. ao contrário. possibilidade expressa ou implícita de restrição. 190). injuriado. 1995. porque autoriza o legislador a estabelecer limites ao âmbito de protecção constitucionalmente garantido (CANOTILHO. excitado. 1995. Por conta disso. vilipendiado por outro. Como bem explicou Canotilho: Quando nos preceitos constitucionais se prevê expressamente a possibilidade de limitação dos direitos. p. em caso de conflito. para ficarmos num exemplo. e no direito de não ser enganado. Basta pensar. e não se pode proteger incondicionalmente um deles sem tornar o outro inoperante. no direito à liberdade de expressão. antes podem ser objeto de ponderação e concordância prática. de aceitar que os princípios não obedecem. em certo ponto. no sentido de que a tutela deles encontra. Nesses casos. Portanto.ENTRE ASPAS Na maioria das situações em que está em causa um direito do homem. fala-se em direitos sujeitos a reserva de lei restritiva. pode-se dizer que os bens jurídicos constitucionalmente assegurados devem ser coordenados de modo a que todos eles possam conservar sua identidade (BARROSO. atrás exposta. p. ocorre que dois direitos igualmente fundamentais se enfrentem. mas relativos. deve o intérprete valer-se da chamada ponderação de bens ou valores jurídicos fundamentais expressos em normas constitucionais. Cabe observar inicialmente que a Constituição não prevê de modo algum uma cláusula geral que possibilite a restrição ao exercício de direitos fundamentais. por um lado. um limite insuperável na tutela de um direito igualmente fundamental. deve-se proceder à concordância prática dos direitos colidentes. Tendo por base tal concordância prática dos direitos fundamentais como solução adequada a eliminar as tensões entre normas. 1997. como bem já se salientou anteriormente. difamado.198). liberdades e garantias através de lei. consoante seu peso e as circunstâncias do caso (CANOTILHO. viabilizando o sacrifício mínimo de ambos os direitos de modo a eliminar (ou pelo menos amenizar) o choque existente entre eles. Daí o reconhecimento de momentos de tensão ou antagonismo entre os vários princípios e a necessidade. 1996). mas concorrente (LOPES. com a conseqüente destruição da tendência unidade axio-lógiconormativa da lei fundamental. através do 314 . Conforme averbou Canotilho: A pretensão de validade absoluta de certos princípios com sacrifícios de outros originaria a criação de princípios reciprocamente incompatíveis. Isto significa que a norma constitucional é simultaneamente: (1) uma norma de garantia. toda e qualquer restrição há de ser prevista de forma expressa ou decorrer diretamente dos princípios e regras adotados pela Constituição. absoluto. o próprio texto constitucional limitou o exercício de tal direito. p. Sendo assim. da vida privada. XIV”. IV. Civil. o princípio da concordância prática impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros”. (1990 apud FERRAZ JÚNIOR. Ainda conceituando o direito à imagem. Assim. 220. X. Ora. Ferraz Júnior (1993. Ou. sem o seu exclusivo consentimento.A REVISTA DA UNICORP princípio da concordância prática. quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais. de acordo com o próprio autor. quando a representada não tenha autorizado”. sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas (MORAES. imprescritível. p. 2003. a Constituição Federal de 1988. 1983. No consenso da doutrina. p. encontrando seus limites nos na própria Carta Magna. art. 5º. extrapatrimonial. sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito (MORAES. que admite a limitação do exercício da liberdade de expressão e de informação (art. Por outro lado. muito bem explicitado por Canotilho (1995. 2°)” (BITTAR. 228): “reduzido ao seu núcleo essencial. segundo Larenz. XIV. Isto posto. o direito à imagem é inato. Segundo ainda se depreende dos ensinamentos do próprio Alexandre de Moraes: Os direitos fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas. conforme se depreende da leitura do artigo 1º. CF) para salvaguardar outros direitos fundamentais. 1989. 11). 79) “direito que compreende a faculdade de proibir a difusão ou exibição pública da própria imagem. V. o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização. “restringindo à pessoa do titular e manifestando-se desde o nascimento (C. inciso X. do Texto Magno. evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros. 5º. da honra e da imagem das pessoas. nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos. Numa outra cláusula constitucional. assegurando-lhes resguardo 315 . 170). o próprio dispositivo previu expressamente uma reserva de lei restritiva. em proveito de outros interesses que não os próprios”. XIII. 5º. tais direitos não são ilimitados. 79) afirma que. p. no art. essencial. a possibilidade de restrição de direito fundamental ganha igual respaldo e legitimidade. 169-170). indisponível. “é o direito de não vê-la mercantilizada. usada. que continua a dizer: Dessa forma. assegura a inviolabilidade da intimidade. além da indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual. IV. de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito. p. art. segundo a qual "nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social. 2003. todos os indivíduos merecem que lhes sejam assegurados a proteção ao seu direito de imagem contra a exploração abusiva pela imprensa. intransmissível. observado o disposto no art. p. Autorizada à utilização da imagem. ou durante acontecimentos sociais. que a divulgação se limite a satisfazer a exigência pública da informação e que as imagens difundidas sem o consentimento do retratado não sejam relacionadas à sua vida estritamente privada. essa liberdade não pode permitir que o veículo de comunicação social agrida outros direitos atribuídos à pessoa (direito à inviolabilidade da honra. a veiculação de sua imagem. já que ao permanecer em lugar público. só podendo alegar ofensa a seu direito à própria imagem se a utilização da fixação da imagem for de natureza comercial. deve ser específico para que não haja o uso indevido. que torna a utilização devida e correta. Como bem averbou João Pedro Gebran Neto: Os meios eleitos devem manter-se numa relação de razoabilidade com o resultado perseguido. quais sejam. 116-117). mesmo que implicitamente. não há o que se falar no direito à indenização que o texto constitucional menciona. faz-se necessário a exclusão. a solução da colisão desses direitos deve ser examinada em cada caso concreto. de outro direito fundamental. está ameaçado de sofrer a lesão mais grave caso venha a ceder ao exercício do outro. apenas se justifica se obedecidos três requisitos. excluindo a realização deste. notória. aceitou ser visto. o princípio da proporcionalidade indica qual o direito que. do indivíduo retratado em cenário público. porque a informação cultural prevalece sobre o indivíduo e sua imagem desde que respeitadas às finalidades da informação ou notícia. na situação concreta.ENTRE ASPAS contra a exposição não desejada. segundo a autora. Há ainda o caso. portanto. para tanto. 316 . mesmo porque nenhum direito é completamente absoluto. e. deve haver uma valoração e uma ponderação recíproca de todos os bens involucrados. não teria lógica um suspeito de crime se opor a esta exposição de sua imagem. o indivíduo. Nesta hipótese. Obviamente. é livre também a fixação da imagem realizada com objetivo cultural. a imprensa precisa ser livre. Assim. e desde que não haja intromissão em sua vida privada. somente deve ser adotada a restrição no limite adequado e indispensável ao benefício que o resultado gera para a coletividade. p. para que um direito seja preservado. da vida privada e da imagem). por isso. tanto os que justificam o limite como os que são afetados por eles. Então se por um lado. merece prevalecer. cita também os casos de limitação relacionada à ordem pública. compete ao titular do direito de imagem o consentimento no uso da imagem. a realização de um dos direitos fundamentais em conflito é reciprocamente excludente do exercício do outro. se o retratado tiver notoriedade. levando-se em conta o princípio da proporcionalidade e da ponderação prática. Assim. ou seja. ou seja. evitando que à imprensa extrapole no exercício de seu legítimo direito de informar. pública. como a reprodução e difusão de um retrato falado por exigências da polícia. A limitação daí decorrente como bem afirma Silma Mendes Berti (1993. é livre a utilização de sua imagem para fins informativos. conforme já exaustivamente explanado. os quais exigem sejam consideradas todas as circunstâncias relevantes do caso (GERBRAN NETO. implicitamente. 56). que se trate de pessoa popular. Em alguns casos de colisão. Segundo a autora. mesmo que seja parcial. p. que não tenham objetivos comerciais. É o consentimento. Em suma. Por conseguinte. Isto posto. fotografado e autorizou. porque sem liberdade ela não cumprirá sua missão. 2002. que com exceção dessas possibilidades. de pessoas detidas por envolvimento em fatos criminosos. frente às câmeras de televisão. que ao invés de retratar a realidade. ficando a grande maioria. Assim. é imprescindível alguém dizer a ele.A REVISTA DA UNICORP Isto posto. por rotular como criminosas pessoas acusadas da prática de crimes. tendo-se por conseqüência a imposição de culpa indenizável. a espalhafatosa e a investigativa. a grande parte da população tem a sensação de que o repórter está agindo de forma correta. quiçá condenado. então. mas que devem. ainda na fase de apuração. ao sujeito. que consigam provar a ausência de culpa. o campo de interseção entre fatos de interesse público e vulneração de condutas pessoais é muito grande. 118). podem ser pessoas inocentemente acusadas. a independência dos juízes e a imparcialidade dos julgadores (BONJARDIM. Se não bastasse tal irresponsabilidade. notadamente aquelas que causam explosão emocional e firmam a opinião pública sobre a sociedade criminalizada. 6. qualquer outro uso da imagem alheia sem autorização do titular constitui violação do direito à imagem. que se vêem precocemente submetidas a verdadeiro julgamento público. definida como a que se preocupa em veicular notícias chocantes. são normalmente irreparáveis. p.mais do que isso. acuado. a mídia justiceira. Essa é a tida como mídia espalhafatosa.. dramatizando a violência e levando insegurança a população. frequentemente assistimos pela televisão à exibição. se submeter à ação do Poder Judiciário e não de órgãos destituídos do poder de julgar. ou mesmo fugindo da insistência do repórter. quando se trata de personalidades públicas. mais forte que qualquer presunção de inocência. escândalos etc. a pretexto de informar. que podem comprometer inclusive. enquanto a interpretação em relação à vida privada e imagem dessas pessoas devem ser restringidas. Hoje. Pode-se concluir. compreende-se que essas limitações fazem com que determinadas utilizações da imagem não sejam ilícitas. Depois de marcados perante a opinião pública como criminosos pouco importa a garantia constitucional do estado de inocência: estão irremediavelmente presos àquela imagem. ao tratar aquele suspeito. cujas conseqüências desastrosas. 2002). 2002. apesar de serem realizadas sem o consentimento do retratado. Vivemos em uma sociedade cujo conhecimento do direito se restringe a uma pequena parcela da sociedade. querendo ocultar o rosto. A mídia justiceira/descrente. como um segregado. Assim. quando nos deparamos com um investigado. Assim sendo. Neste caso. sem consciência de seus direitos mais básicos. deve-se interpretar o direito de informação de forma alargada. submete os investigados a verdadeiro julgamento popular. muitas informações veiculadas pela imprensa referem-se às ocorrências policiais. Como bem retrata Estela Cristina Bonjardim: É flagrante o abuso cometido pela imprensa nesse caso. que não tem obrigação de expor 317 . mas que estarão definitivamente marcadas perante a opinião pública (BONJARDIM. nessas matérias se percebem várias ofensas aos direitos da personalidade. ela cria uma realidade. A Liberdade de Informação e o Direito à Imagem dos Acusados Há três tipos de mídia. pela polícia. deve respeitar. assume ares de verdade inquestionáveis. mesmo desacompanhada de provas. quando a divulgação de fatos venha a destruir a pessoa humana em sua dignidade. a plena liberdade de divulgar as informações. de um poder arbitrário ou de imposição de censura. já que se confronta o direito da coletividade à informação e aquela esfera do indivíduo que o público e. pois a imprensa exagerando na função de informar acaba criando outra realidade. interpretações e opiniões. A imprensa inatingível pela censura. por total desconhecimento desses direitos. 7. sobre o crime que supostamente cometera. quando não têm o dever sequer. não está sujeita ao limite da verdade objetiva. cabe ao Poder Judiciário dirimir o conflito entre a liberdade de informação jornalística e os direitos individuais do cidadão. na verdade. por meio de pressão. limites à atuação da imprensa. as opiniões ou juízos de valor. também tem os seus limites. o direito de informação apesar de amplo. Assim é que o direito de informação deve ser o mais amplo possível. ou seja. sem ter ao menos o direito ao devido processo legal. surgindo desta forma. a independência e a imparcialidade dos julgadores. mesmo ainda na fase de apuração. tenta interferir nas decisões judiciais. Conclusão Como visto.ENTRE ASPAS sua imagem. sem a interferência estatal limitadora do que deveria ou não ser tornado público. constitucional e fundamental à democracia. Não se trata de maneira alguma. caso ocorra à violação e o consequente dano. O que não pode existir de modo algum é a divulgação ao arrepio da preservação dos direitos da personalidade. não podem ser submetidos à comprovação. assim. que por conseqüência acabam influenciando tanto no próprio desfecho da persecução penal quanto no efetivo cumprimento da sanção imposta por sentença transitada em julgado. Essa mídia justiceira. ou mesmo as mãos sobre o rosto. Afinal. se esquivam da impiedosa câmara de televisão ou da câmara fotográfica. quando o suspeito. as prisões chamadas de midiáticas. e ainda são compelidos a falar alguma coisa ao microfone. podendo comprometer inclusive. com todas as garantias constitucionais. vai de encontro ao princípio da presunção de inocência. com a camisa por sobre a cabeça. E nem sempre a demarcação desses limites é fácil. 318 . devido a sua própria natureza abstrata. mas que ele tem o direito de ser bem tratado. não é imune ao controle jurisdicional. a cabeça por entre as pernas. Desde os primeiros tempos do Estado de Direito buscou-se a completa liberdade de imprensa. impondo aos investigados o rótulo de culpados. influenciando e interferindo. O sensacionalismo da mídia que não se preocupa em preservar o direito à imagem de quem quer que seja. assim como não tem obrigação de falar sobre o fato do qual está sendo posto sob suspeição. já que. impondo se necessário. Verifica-se que os fatos relatados pela imprensa geram clamor público no seio da sociedade. porém. consequentemente no julgamento do juiz. a qual somente seria conseguida com a abolição de qualquer forma de censura prévia. afastando-se de um jornalismo responsável e de acordo com a sua função social. conseqüentemente a imprensa. o interesse da coletividade em ser informada impõe a si mesmo um limite. de falar ao Delegado de Polícia ou mesmo ao Juízo. enquanto não colidir com interesses considerados igualmente fundamentais. Esta liberdade. pois não se ignora que qualquer denúncia feita pela imprensa. o que se exige do sujeito é um dever de diligência no sentido de que seja comprovada a fonte dos fatos noticiáveis e verificada a seriedade da notícia antes de qualquer divulgação. urge mudar sua linha de ação. Cuadernos de Filosofia del Derecho. sua imagem e a mídia. mas o provável responsável quer manter incólume sua imagem. 6. Eugênio. Referências __________________________________________________________________________ ÁVILA. A mídia é para informar e não para julgar. Os direitos da personalidade. à mídia.stf. Comentários à constituição do Brasil. Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos. 1993. Luís Roberto. BRASIL. de um poder legitimamente investido para compor um conflito concreto de interesses. Direito constitucional. 319 . 2008. à honra e à imagem das pessoas. o que importa são as circunstâncias de que se revestem cada situação concreta. Celso Ribeiro. ed. São Paulo: Malheiros. 2009. Rio de Janeiro: Forense Universitária. ouvintes. em privilégio ao crescimento da cultura e da cidadania. CANOTILHO. BARROSO. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. BITTAR. Por fim. sempre que se prenunciar violação ao direito de privacidade. já que não há superposição. por uma notícia falaciosa ou pela publicação de uma fotografia. em outras. BERTI. Disponível em: <http:// www. Direito à própria imagem. Isto postp. Nenhuma censura há aí e não se pode admitir que se confunda censura. 2. não se instalará uma demanda envolvendo a censura a liberdade de imprensa e sim uma jurisdição de direitos civis. intimidade e honra. para deixar de ser uma competição de “ibope”. BASTOS. BONJARDIM. Celso. José Joaquim Gomes. como um direito dele. 1988. tendo sempre por base os princípios da proporcionalidade e da concordância prática. Carlos Alberto. Humberto. não resultam da hierarquia das liberdades em conflito.br>.jus. Mostrando aos leitores. Silma Mendes. Direitos e garantias individuais. BULYGIN.A REVISTA DA UNICORP mas da atuação. A constituição brasileira 1988: interpretações. Coimbra-Portugal: Almedina. São Paulo: Max Limonad. dentro da ordem constitucional e democrática. 1995. Em algumas delas deve prevalecer o direito à imagem. deve ser prioritário o direito à informação. 2v. que assegurará à imprensa todas as garantias da mais ampla defesa. 1989. Acesso em: 25 jun. Estela Cristina. São Paulo: Saraiva. quando um cidadão aciona o Poder Judiciário para a reparação do dano. In: _______. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 8ª ed. Interpretação e aplicação da constituição de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva. Supremo Tribunal Federal. que um fato supostamente delituoso ocorreu. 1991. Portanto. 1998. ed. BASTOS. é bom frisar. 2002. as limitações reciprocamente impostas. Alicante: Doxa. 1989. Belo Horizonte: Del Rey. com a restrição da liberdade de imprensa no caso concreto. O acusado. Teresina. v. Belém: CEJUP. Comentários à constituição brasileira. 5. Colisões entre princípios constitucionais. 1991. 1. São Paulo: Saraiva. São Paulo: Revista dos Tribunais. Jus Navigandi. 2008. José Carlos Baptista. 23. São Paulo: Saraiva. Willis Santiago. 2. José Serpa de. MORAES. ed.ENTRE ASPAS CANOTILHO. Vital. IV. Coimbra-Portugal: Coimbra. João Pedro. São Paulo: Repertório de Jurisprudência IOB. FERRAZ JÚNIOR. 1ª quinzena de março de 2003. Direito à imagem. v. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. ed. Sérgio Sérvulo. n. 1997. 2003. 1998. Princípios constitucionais. 1999. São Paulo: Atlas. 2002. MENDES. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. O direito à informação e as concessões de rádio e televisão. José Joaquim Gomes. 62. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. fev. José Afonso da. São Paulo: Malheiros. Direito à própria imagem. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. A aplicação imediata dos direitos e garantias individuais: a busca de uma exegese emancipatória. MIRANDA. 1989. t. São Paulo: Celso Bastos Editor. Jorge. 2007. José Sérgio da Silva. GEBRAN NETO. Walter. GUERRA FILHO. Pinto. SANTA MARIA. 7. PUOLI. 1994. Vera Maria de Oliveira Nusdeo. ed. LOPES. Gilmar Ferreira. São Paulo: Revista dos Tribunais. Fundamentos da constituição. as questões jurídicas das morais. Processo constitucional e direitos fundamentais. Alexandre de.1/79. à vida e à privacidade. Comentário contextual à Constituição. ministrada no Curso de Especialização Televirtual em Direito Público – UNISUL – REDE LFG. na teoria do Direito. 2007. São Paulo: Saraiva. MOREIRA. SILVA. 2006. A resolução das colisões entre princípios constitucionais. 1977. MORAES. CRISTOVÁM. Tércio Sampaio. 2007. Colisão de direito fundamentais na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 320 . Curitiba: Juruá. 2003. Instituto Brasileiro de Direito Constitucional. CUNHA. Material da 3ª aula da disciplina Atualização Legislativa e Jurisprudencial em Direito Constitucional. Nota ________________________________________________________________________________ 1 Hans Kelsen separa. FERREIRA. 7 v. Coimbra-Portugal: Coimbra. Curso de direito administrativo. _______. 1993. Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do estado. MELLO. São Paulo: Malheiros. Celso Antônio Bandeira de. n. se seria de decisão judicial2. Desejamos. em certos casos excepcionais. cumpre advertir que há na comunidade jurídica discussão a respeito dos efeitos do ato de arquivamento de inquérito policial. coisa julgada formal. Professor da Pós-Graduação da Faculdade Dois de Julho. 321 . no presente trabalho. atrelada a uma outra: a questão da natureza jurídica do ato que arquiva o inquérito policial – se seria de despacho. Palavras-Chave: inquérito policial.A REVISTA DA UNICORP ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL E COISA JULGADA MATERIAL: UM EXAME CRÍTICO ACERCA DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES ACERCA DA MATÉRIA Márcio Ferreira Rodrigues Pereira Mestre pela Universidade Federal da Bahia. Introdução Inicialmente. Aliás. quando oportuno. Resumo: Como cediço. a formação da coisa julgada material na decisão que arquiva o inquérito policial (tribunais superiores. Bacharel em Filosofia pela Universidade de São Paulo (concluinte). geralmente. coisa julgada material. Nosso propósito aqui é outro. Iniciemos. amparado em respeitável setor da doutrina processual penal. a decisão que arquiva o inquérito policial tem eficácia preclusivo apenas de coisa julgada formal. criticar alguns aspectos ligados ao tema. decisão interlocutória. O objetivo deste artigo é. deve ser dito também que tal discussão (efeitos do arquivamento) está. v. e. pois. Professor da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes. esse percurso. essa decisão também faz coisa julgada material. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Católica do Salvador. Enfim. Porém. Ex-Professor do Curso Preparatório para Concursos JusPodivm. examinar criticamente as hipóteses em que a jurisprudência dos tribunais superiores reconhece a coisa julgada material no decisium que arquiva o inquérito policial. 1. g). nos absteremos de examinar. há significativa controvérsia doutrinária sobre esses assuntos que nós. Advogado. em regra. em certos casos. partindo da orientação que admite. existe quem sequer veja a possibilidade de formação da coisa julgada nesse caso1. A título de exemplo. apresentar quais seriam essas hipóteses. por falta de base para a denúncia. geralmente. na maioria das decisões que determinam o arquivamento. ENUNCIADO 524 DA SÚMULA DO STF.isto é. assim. Conseqüentemente. impedindo. c) seja apta a produzir alteração no panorama probatório dentro do qual foi concebido e acolhido o pedido de arquivamento. a possibilidade de formação da coisa julgada material. DESARQUIVAMENTO. sejam apresentados novos fatos. Entendem doutrina e jurisprudência que três são os requisitos necessários à caracterização da prova autorizadora do desarquivamento de inquérito policial (. as decisões de arquivamento não descem ao mérito da questão. POR DESPACHO DO JUIZ. É que. mas apenas formal4. A REQUERIMENTO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA. senão vejamos: Súmula 524 do STF: ARQUIVADO O INQUÉRITO POLICIAL. Preenchidos os requisitos . 2. Sobre o conceito de “novas provas” relacionado à súmula citada. que a coisa julgada material seja formada. O que acabamos de expor aqui é entendimento sumulado do Pretório Excelso. desse modo. afastando-se. SEM NOVAS PROVAS.INQUÉRITO POLICIAL. o teor do art. tenha idoneidade para alterar o juízo anteriormente proferido sobre a desnecessidade da persecução penal. se o magistrado acolhe o pedido de arquivamento do Promotor de Justiça baseado na falta de provas de autoria do fato. NOVASPROVAS. b) que seja substancialmente nova. 18 do CPP. É como se disséssemos: “desde que perdurem as mesmas circunstâncias e condições – ou.. (Data da aprovação da súmula: 03/12/1969).ENTRE ASPAS 2.): a) que seja formalmente nova. a decisão que arquiva o inquérito policial3 não faz coisa julgada material. rebus sic stantibus – fica arquivado o inquérito policial”. 1. tida a novaprova por pertinente aos motivos declarados 322 . Desenvolvimento Como se sabe. nada obsta que. o que ocorre é que. POSSIBILIDADE. NÃO PODE A AÇÃO PENAL SER INICIADA. Não só na maioria dos casos de arquivamento de inquérito policial pode a autoridade policial proceder a novas pesquisas. permite-se que a autoridade policial proceda a novas pesquisas sobre o caso.isto é. Na realidade. surgindo novas provas (e não estando prescrito o crime) sobre o autor do delito. está inserida. Esse é. Depois de ordenado o arquivamento de inquérito pela autoridade judiciária.isto é. Art. como. a cláusula rebus sic stantibus (desde que perdurem as mesmas circunstâncias e condições6). em regra. a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas. inclusive. pode o Ministério Público ingressar com a ação penal. 18. se preferirem. a seguir transcrito. temos o esclarecedor pronunciamento do STJ: STJ (RHC 18561/ES julgado em 11/04/2006): HABEAS CORPUS. E mais. PROCESSO PENAL. em grande parte dos inquéritos arquivados. surgindo novas provas sobre o caso arquivado. como se costuma dizer5. possa o Promotor ingressar com a denúncia. Exemplificativamente. anteriormente desconhecidos.. se de outras provas tiver notícia. seja por outro membro daquela instituição. ainda que de testemunha anteriormente ouvida.] o que se exige é a mera notícia da existência dessas provas [. Um último ponto sobre essa questão. Talvez um exemplo facilite mais a compreensão do tema: um Promotor “A”.. basta apenas uma prova substancialmente nova para que o Ministério Público possa ingressar com a ação penal. em razão de divergir da posição de seu colega (o Promotor “A”). vicissitudes e desavenças internas. Vale a máxima: sem provas substancialmente novas (súmula 524 do STF) não se pode oferecer denúncia sobre o caso arquivado. ainda que outro membro do Ministério Público seja o autor dessa nova interpretação7. Ou. a todo o momento. conforme bem destaca Tourinho Filho (2205. com o oferecimento da denúncia. 186). Segue uma decisão sobre o tema: STF (Inq 2028/BA julgado em 28/04/2004): Na hipótese dos autos.A REVISTA DA UNICORP para o arquivamento do inquérito policial. e diante da retificação do testemunho anteriormente prestado -. [No que tange à autoridade policial]. A promoção primeira de arquivamento pelo Parquet deve ser acolhida. É que. 323 . seja pelo membro do Ministério Público que efetuou o pedido de arquivamento.. Resultado? A jurisprudência das Cortes Maiores veda ambas as situações. o procurador-geral da República requerera.].. Na organização do Ministério Público. é que. seja tácita ou expressa. o arquivamento dos autos. não é necessária a presença de novas provas para que sejam feitas novas investigações [. sendo que para a propositura da ação penal é que a citada Súmula [524] faz tal exigência. uma vez arquivado o inquérito policial por ausência de provas. num Promotor “B” que deseja oferecer denúncia por esse mesmo caso. pois alterou a sua compreensão jurídica sobre o ocorrido. e não há possibilidade de retratação. 78). De outro lado. em especial por ausência de provas novas. pede o arquivamento do inquérito policial e este pedido é acolhido pelo magistrado. colhidos novos depoimentos. Ainda sobre o tema das “novas provas”. falando em “novas provas” – no plural – na realidade. segundo a jurisprudência dos tribunais superiores. não pode haver oferecimento de denúncia apenas porque se interpretou o mesmo fato jurídico de maneira diferente (reclassificação jurídica do fato). tendo seu sucessor oferecido a respectiva denúncia sem que houvessem surgido novas provas. Imagine-se que esse Promotor “A”. p. p. relevante destacar também que. embora estejamos. a eventual mudança de compreensão jurídica sobre o mesmo fato. decide agora oferecer denúncia sobre o caso arquivado. não surgindo novas provas substanciais acerca do caso arquivado.. inicialmente. não podem afetar a unicidade da instituição. pense-se. (Incluiu-se). sem estar amparado em provas substancialmente novas. é de se concluir pela ocorrência de novas . não permite o oferecimento de ação penal. suficientes para o desarquivamento do inquérito policial e o conseqüente oferecimento da denúncia. manifestadas por divergências entre os sucessivos ocupantes de sua chefia. cumpre destacar uma pertinente observação de Lima (2006. ainda. por falta de provas. por força do entendimento jurisprudencial pacificado pelo Supremo Tribunal Federal. É que. se o Poder Judiciário. quais são. por ausência ou insuficiência de elementos informativos. ou seja. arquivado o caso e formada a coisa julgada material.g. nesta última hipótese. esse ato decisório revestirse-á da autoridade da coisa julgada em sentido material. Com efeito.947/SP. legitimar-se-á a reabertura das investigações penais (RTJ 106/1108 . Seguem dois julgados sobre a matéria: STF. Rel.Inexistirá. existam novas provas sobre o fato. segundo os tribunais superiores. havendo notícia de provas substancialmente novas (Súmula 524/STF . 18 do CPP. em regra. mesmo que. Segundo reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. houver declarado extinta a punibilidade do indiciado/denunciado.297/MG julgada em 19/12/05): A eficácia preclusiva da decisão de arquivamento de inquérito policial depende da razão jurídica que.RTJ 134/720 . STF (HC 84253/RO julgado em 26/10/2004): O arquivamento judicial do inquérito ou das peças que consubstanciam a “notitia criminis”. manifesta-se também Choukr (2009. o ulterior ajuizamento (ou prosseguimento) de ação penal contra aquele já beneficiado por tal decisão. não pode a autoridade policial proceder a novas pesquisas e nem muito menos o Ministério Público oferecer denúncia. nesses casos. a decisão que arquiva o inquérito policial não produz coisa julgada material. Tribunal Pleno (Pet. Min.RT 570/429 . CELSO DE MELLO. inviabilizando.ENTRE ASPAS Nessa esteira. dissemos no início desse trabalho que. 84): Corolário lógico de um sistema que busca se adequar aos primados constitucionais. em tal caso. contudo. o ato de arquivamento do inquérito se reveste da autoridade de coisa julgada material. Admitir uma acusação nesses moldes seria a mesma coisa que negar a própria existência do arquivamento da investigação. 3.). Vale ressaltar que. agindo por intermédio de novo representante e mediante 324 . quando requerido pelo Ministério Público. ao reconhecer consumada a prescrição penal. pois. hipótese em que. Investiguemos. quais seriam as exceções a essa regra. não admita desarquivamento nem pesquisa de novos elementos de informação. finalmente agora. fundamentando-a. o que se dá quando reconhecida atipicidade da conduta ou pronunciada extinção da punibilidade. p. em conseqüência. nessas situações.RTJ 91/831). donde a necessidade de ser objeto de decisão do órgão judicial competente. ao menos na forma com que foi arquivada. essa possibilidade. v. . há duas hipóteses em que a decisão de arquivamento do inquérito policial produz coisa julgada material. a ação penal não pode ser movida com base numa peça investigativa a qual o próprio Estado afirmou não possuir serventia. ainda que o Ministério Público. não afasta a possibilidade de aplicação do que dispõe o art.Inq 1. são elas: arquivamento por atipicidade do fato e arquivamento por extinção da punibilidade8 do agente. os casos em que a decisão de arquivamento ganha autoridade de coisa julgada material. isto é. quando fundado o pedido do Ministério Público em que o fato nele apurado não constitui crime. Um dos motivos. enquanto que aquele que sequer foi denunciado – pois o Ministério Público.ainda quando emanada a decisão de juiz absolutamente incompetente -. A decisão que determina o arquivamento do inquérito policial. o efeito da coisa julgada material produzido pela decisão de rejeição12 que reconhece a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade deve ser estendido à decisão de arquivamento. mas aos nossos soa deveras incongruente. impede a instauração de processo que tenha por objeto 325 . Assim. produz coisa julgada material. Não sabemos como isso soa aos ouvidos do leitor. na visão das Cortes Superiores. Ademais. mas o seu relevo penal – esse fundamento não é passageiro. oportuno destacar também que. ao equiparar os efeitos das decisões de rejeição e de arquivamento. chegue a conclusão diversa daquela que motivou o seu anterior pleito de extinção da punibilidade. indicados para se atribuir a esses dois casos eficácia preclusiva de coisa julgada material é que – nos dizeres do ex-Ministro do STF Octávio Gallotti (HC 66625/SP julgado em 23/09/198810) – a decisão que arquiva não põe em dúvida “a prova do fato. há. Confira-se o acórdão a seguir: STF (HC 83346/SP julgado em 17/05/2005): Inquérito policial: arquivamento com base na atipicidade do fato: eficácia de coisa julgada material. assim.. (Incluiu-se). Explica-se. formação de coisa julgada material. diante desse quadro. que . caso essa equiparação não fosse reconhecida pelo Pretório Excelso. bastando para por [o agente] a salvo de responder a nova ação penal pela mesma conduta anteriormente considerada”. poderia ser que o agente e seu advogado ficassem “torcendo” para que o Ministério Público oferecesse denúncia (!?) – ao invés de pedir o arquivamento – porque. pode. dessa forma. Precedentes9. portanto. enquanto não prescrita a infração. o eventual aparecimento da esdrúxula situação acima descrita. quando esta tiver por base aqueles mesmos motivos (atipicidade ou extinção da punibilidade). em casos de arquivamento por atipicidade ou extinção da punibilidade. por exemplo..A REVISTA DA UNICORP reinterpretarão e nova qualificação dos mesmos fatos. Outro argumento comummente apresentado por essa orientação da Corte Maior diz respeito à equiparação que deve ser feita entre a decisão que rejeita a denúncia com base na atipicidade ou na extinção de punibilidade e a decisão que arquiva o inquérito quando embasada nestes mesmos motivos. na atipicidade da conduta. diante da patente atipicidade da conduta. mas essencial e permanente. Andou bem o STF. poderíamos ter a seguinte situação injusta: aquele que teve a denúncia rejeitada com base. caso a inicial penal viesse a ser rejeitada haveria a formação da coisa julgada material. Segundo pensamos. alcançaria a coisa julgada material. normalmente. optou pelo arquivamento (tendo tal pedido sido acolhido pelo juiz) – amargurará uma decisão no padrão rebus sic stantibus. vir a ser surpreendido por uma acusação criminal13. mais que preclusão. Conforme ficou estabelecido no julgado STF HC 80560/GO julgado em 20/02/200111. mesmo que a decisão tenha sido prolatada por magistrado absolutamente incompetente. evitando-se. como diz Jardim (2000.01. 11. 28 do CPP). De acordo com as Cortes Superiores. HC 80. sequer haverá a possibilidade de aplicação do art. é. não lhe sendo permitido examinar as razões que levaram o Ministério Público a opinar da maneira que opinou. em caso de pedido de arquivamento fundamentado na insuficiência de provas. a solução. visto que. DJ 28. seja por meio de sentença absolutória.02. sob pena de franca injustiça. RTJ 179/755.4. Acrescente-se que tal decisão de arquivamento é irrecorrível19. opinando o órgão de cúpula igualmente pelo arquivamento. 1ª T. seja produto de atuação originária em tribunal deste chefe. quando for o próprio chefe da instituição (Procurador-Geral de Justiça ou da República) que requerer o arquivamento com base na insuficiência de provas. Pl. (Incluiu-se)..ENTRE ASPAS o mesmo episódio. é aplicar o art.09.08. RTJ 178/1090. também nesse caso (arquivamento com efeito de coisa julgada material ordenando por juiz absolutamente incompetente).97. o magistrado deve.. ou seja. Vale lembrar também que.560.2. infringir uma das garantias mais básicas do réu/indiciado.907. nessa hipótese. Assim.11. 166): Não fica nenhuma faixa [ao juiz] de apreciação.. a do ne bis in idem (não poder ser submetido novamente à persecução penal depois de formada a coisa julgada material. motivado pela ausência de elementos que lhe permitam 326 . 1ª T. consoante se sabe. seja o pedido fruto de insistência do chefe da instituição (art. Porém. acolher o parecer ministerial.. a decisão. Ademais. Pertence. qual seja. deve ser a mesma. à instituição do Ministério Público e.10. Galvão. Precedentes : HC 80. p. de peças de informação ou de expediente consubstanciador de “notitia criminis”. permitir o desarquivamento nessa situação. 08. temos: em casos de pedido de arquivamento por insuficiência de provas. portanto. 28 do CPP16: remessa ao órgão de cúpula do Ministério Público17. 28 do CPP pelo julgador. Há ainda um outro ponto frisado pela jurisprudência dos tribunais superiores acerca do assunto digno de realce. compulsoriamente – como dizem o STF e o STJ – atender ao pedido ministerial18.04.99. DJ 9. pertence. Inq-QO 2044. o máximo que pode fazer o juiz. 29. 20. Pertence.263. compulsoriamente. o magistrado deve atendê-lo compulsoriamente.03. seria mesmo absurdo que o acusado tivesse que “arcar” com o erro do Estado (leia-se juiz e Ministério Público) que. RTJ 186/104014. Tribunal Pleno (Pet 2509 AgR/MG julgado em 18/02/2004): Se o Procurador-Geral da República requer o arquivamento de inquérito policial. Inq 1538. nada poderá fazer o julgador que não acolher o referido parecer ministerial. Pertence. 20. não atentou para as regras legais de competência. Pl. Entender de forma contrária. é o próprio órgão de cúpula que está expressando a opinio delicti. durante todo o itinerário da persecução penal. nada lhe restando senão determinar ao escrivão que arquive os autos (mero ato material de colocar alguma coisa guardada em seu lugar próprio: arquivo).04. resta ao juiz. caso discorde do requerimento ministerial. assim como não se admite a cassação da sentença absolutória definitiva proferida por julgador absolutamente incompetente. de fato.01. seja por meio de arquivamento15). Como cediço. Pl. De fato. Segue um julgado acerca desse tema: STF. Pertence. HC 75. segundo pensamos. só as percebendo após o arquivamento/absolvição.. Nessas situações. Nessa situação. É preciso haver decisão jurisdicional sobre a matéria. Não atendimento compulsório. Vejamos algumas decisões sobre o que acabamos de ver: STF. Vejamos os porquês disso. dada a possibilidade de formação de coisa julgada material. ou de extinção da punibilidade. Tribunal Pleno (Pet 3943/MG julgado em 14/04/2008): EMENTA: INQUÉRITO POLICIAL. É que. a todo o momento. O juiz aqui pode acolher ou refutar as razões invocadas pelo Ministério Público. o pedido emanado do Chefe do Ministério Público da União é de atendimento irrecusável. senão que deve ser objeto de decisão do órgão judicial competente. Conforme já expressou o ex-Ministro do STF Sepúlveda Pertence em seu voto condutor no Inq 1538/PR julgado em 08/08/2000. estamos colocando em evidência o motivo do pedido de arquivamento: insuficiência de provas. Pedido fundado na alegação de atipicidade dos fatos. como nesses casos a decisão que defere o pedido ministerial gera coisa julgada material. a última palavra não é da instituição do Ministério Público – tal como ocorre nos pedidos de arquivamento que invocam insuficiência de provas. Tribunal Pleno (Inq. essa promoção não pode deixar de ser acolhida pelo Supremo Tribunal Federal. nessas hipóteses (arquivamento por atipicidade ou por extinção da punibilidade). No entanto. outra é a situação quando o pedido de arquivamento é formulado com base na atipicidade da conduta ou na extinção da punibilidade do agente. O pedido de arquivamento de inquérito policial. Doutrina. Precedentes. Em uma palavra: há nesses casos exame de mérito por parte do julgador sobre o parecer ministerial. perceba-se que. quando o motivo do pedido de arquivamento for atipicidade ou extinção da punibilidade. Arquivamento. Precedentes. 1538/PR julgado em 08/08/2000): EMENTA: Inquérito policial: arquivamento. Inquérito arquivado. Consoante entendem STF e STJ. aquele que se lastreia na atipicidade do fato ou na extinção da sua punibilidade 327 . Diversamente do que sucede no arquivamento requerido com a anuência do Procurador-Geral da República e fundamento na ausência de elementos informativos para a denúncia .cujo atendimento é compulsório pelo Tribunal -. o posicionamento das Cortes Superiores parece perder a obviedade. Requerimento do ProcuradorGeral da República. não é de atendimento compulsório. Necessidade de apreciação e decisão pelo órgão jurisdicional competente. Pode parecer óbvia essa orientação dos tribunais superiores – acolhimento compulsório pelo juiz de pedido de arquivamento baseado na insuficiência de provas da investigação. Ver também: STJ HC 72384/RJ julgado em 28/11/2007. Formação de coisa julgada material. pois. não há que se falar aqui em atendimento compulsório do requerimento por parte do julgador. mas na alegação de atipicidade do fato. STF. em tal hipótese. por não vislumbrar a existência de infração penal (ou de elementos que a caracterizem). quando não se baseie em falta de elementos suficientes para oferecimento de denúncia. Para as Corte Maiores. Há uma razão para esse freqüente destaque.A REVISTA DA UNICORP formar a “opinio delicti”. não localizamos uma decisão que. por meio de órgãos colegiados. dentre outras coisas. Por exemplo: indeferido o pedido de arquivamento pelo tribunal. as que fizemos acima. consoante dissemos. Logo. vimos que os tribunais superiores conferem autoridade de coisa julgada material à decisão que arquiva o inquérito por atipicidade ou por extinção da 328 . chegar a algumas colocações interessantes. além de existir previsão legal impondo – sem exceção – o acolhimento compulsório do pedido de arquivamento quando efetuado pelo chefe do parquet (vide art. por exemplo? Mas remeter para qual órgão. da CF20). quem sabe.. Com efeito. atribuiu privativamente ao órgão do Ministério Público o dominus litis (vide art. se foi o próprio chefe da instituição quem emitiu o seu parecer sobre o caso? E poderíamos seguir formulando outras tantas perguntas. Analisemo-la. I. p. É que. já são suficientes para demonstrar as dificuldades que o assunto encerra. Ademais. STF (Inq. Diante da posição das Cortes Maiores sobre o tema – possibilidade de indeferimento do pedido de arquivamento formulado pelo chefe do Ministério Público quando aquele (o pedido) se der por atipicidade ou por extinção da punibilidade – algumas indagações poderiam ser suscitadas. No entanto. que.dados os seus efeitos de coisa julgada material . poderíamos refletir mais profundamente sobre o tema e. há alguma medida a ser adotada na seqüência? Se sim. Finalmente. ressalte-se que. qual? Remessa para outro órgão do Ministério Público.ENTRE ASPAS . Isto porque todos os arestos por nós consultados. deixamos uma questão das mais polêmicas para o final deste trabalho. deveria se dar no âmbito do próprio Ministério Público. Durante o nosso estudo. a orientação das Cortes Maiores parece também afrontar o sistema acusatório pretendido pelo Constituinte de 1988. o juiz deveria ser totalmente alijado do mecanismo de controle da não propositura de ação penal por parte do Ministério Público. segundo o autor. Assim.. 129. De toda a sorte. sendo que eventual aprofundamento do assunto poderá ser retomado em uma outra oportunidade. 28 do CPP). não nos foi possível esclarecer se há ou não alguma medida a ser tomada no caso de indeferimento do parecer formulado pelo chefe do parquet. as questões acima permanecem em aberto. quando tem por fundamento a prescrição ou a atipicidade da conduta. Para Moreira (2003. Ver também: STJ HC 72384/RJ julgado em 28/11/2007. da leitura integral dos acórdãos dos tribunais superiores que tratam da matéria. foram favoráveis ao pedido de arquivamento. 31). 2591/SP julgado em 8/05/2008): O pedido de arquivamento formulado pelo Ministério Público. Tal mecanismo de controle. tenha indeferido o pedido do órgão máximo do Ministério Público. Todavia. não vincula o Magistrado. Porém. isso é apenas algo que gostaríamos de registrar (uma provocação – pode-se dizer assim). de fato. fugiria aos propósitos deste trabalho. apesar de ressalvarem que o acolhimento do parecer ministerial nesses casos não é compulsório. apesar da empreitada soar bastante instigante. é digno de registro que a posição dos tribunais superiores parece agasalhar uma indevida ingerência da magistratura no órgão do Ministério Público.há de ser objeto de decisão jurisdicional do órgão judicial competente: precedentes do STF: prescrição consumada. portanto. este não seria observado se reaberto o inquérito. A reabertura de inquérito arquivado com base em excludente de ilicitude é verdadeira ofensa ao nosso Direito. Seguem trechos do informativo 538: Aduziu-se que a jurisprudência da Corte seria farta quanto ao caráter impeditivo de desarquivamento de inquérito policial nas hipóteses de reconhecimento de atipicidade. arrepia frontalmente o Pacto de São José da Costa 329 . Vale acrescentar que. coisa julgada material. sendo impossível reabrir-se o inquérito independentemente de outras circunstâncias. na espécie. formal e material. para se conferir efeito apenas de coisa julgada formal ao arquivamento por excludente de ilicitude e de coisa julgada material ao arquivamento por atipicidade ou por extinção da punibilidade. a nosso ver. (. permitir a reabertura do caso nessa situação. Marco Aurélio acrescentou que nosso sistema convive com os institutos da justiça e da segurança jurídica e que. o STF.) Vencidos os Ministros Menezes Direito e Marco Aurélio que deferiam o habeas corpus por considerar que. ser decidida em breve. Isto é: entendeu a Corte Maior que o arquivamento de inquérito policial amparado em excludente de ilicitude pode ser reaberto. entendeu que a decisão de arquivamento com base em excludente de ilicitude não produz coisa julgada material21. devendo. Iríamos além. A decisão que arquiva o inquérito nessa situação equipara-se à sentença que absolve o acusado. ter-se-ia coisa julgada material. produzindo. Não há razão. há incursão no mérito do caso. a própria ilicitude. atualmente. mas não propriamente de excludente de ilicitude. no caso concreto em análise. como a tipicidade e. o que. tal como defende o STF. Todavia. consoante noticiado nos informativos 446 e 538 (23 a 27 de outubro de 2006 e 9 a 13 de março de 2009. p. Conclusão Com a devida vênia. Não se pode negar que. lógica ou jurídica. 3. não há como afastar a ocorrência da coisa julgada. a questão (desarquivamento de inquérito e excludente de ilicitude) foi submetida ao Pleno do STF pela Primeira Turma daquela Corte. estamos com aqueles que entendem que a Excelsa Corte. andou mal na apreciação da matéria (reconhecimento de coisa julgada apenas formal no caso de arquivamento amparado em justificante). é lógico. conforme noticiado no informativo 569 (a 27 de novembro de 2009).. Seguindo essa linha de raciocínio. até o presente momento. Explica-se.A REVISTA DA UNICORP punibilidade. no arquivamento com amparo em excludente de ilicitude (assim como na hipótese de atipicidade. por exemplo). pois. Como bem sintetizam Gomes e Donati (2009. O Min. na presente situação. 3): O raciocínio é simples: quando o arquivamento tomar por base aspectos materiais do crime. respectivamente). impediria a reabertura do IP. leia-se. a partir de preceito que encerra exceção. segundo pensamos.. 678 de 06 de novembro de 1992). LIMA. Rio de Janeiro: Lumen Juris. STJ (RHC 17389/SE julgado em 20/11/2007): O arquivamento do inquérito policial no âmbito da Justiça Militar se deu em virtude da promoção ministerial no sentido da incidência de causa excludente de ilicitude. 2004. 2006. configurando. tal providência somente se mostra cabível quando o arquivamento tenha sido determinado por falta de elementos suficientes à deflagração da ação penal. 2009. 4. segundo nossa visão. DONATI. A. 9. DUCLERC.br>.º do Código Penal Militar. GOMES. 4.. senão vejamos. 4. o que não se verifica na espécie. 2005. Rio de Janeiro: Lumen Juris. nos termos do disposto no art. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris.. São Paulo: Saraiva. arquivamento e coisa julgada material. P. Disponível em <http://www. Em suma. 3. Afrânio Silva. Embora o inquérito policial possa ser desarquivado em face de novas provas. Introdução crítica ao processo penal. GRECO FILHO. P. alterando entendimento anterior sobre a matéria (vide REsp 738338/PR de 25/10/2005). verdadeira hipótese de revisão pro societate – repudiada pelo Direito brasileiro. 2008. 9ª Edição. H. Volumes 1 e 2. Inquérito policial: excludente de ilicitude. LOPES JR.ENTRE ASPAS Rica22 (integrado ao nosso ordenamento jurídico por meio do Decreto n. porquanto praticado por militar fora do exercício da função. Direito Processual Penal. Código de Processo Penal. Ainda que se trate de decisão proferida por juízo absolutamente incompetente. F. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. 3 ed. Manual de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense. L. V. assim. 1998. Rio de Janeiro: Lumen Juris. (. Direito Processual Penal. quando diz: Artigo 8º. também passou a sustentar ser impossível a reabertura de inquérito policial nesse caso (excludente de ilicitude). Comentários consolidados e crítica jurisprudencial. Direito Processual Penal. Acesso em: 07/09/09. Referências __________________________________________________________________________ CHOUKR . ______. De outro lado. 5 ed. São Paulo: RT. produz coisa julgada material. a posição da Excelsa Corte. 330 .. M.lfg. JARDIM. F. 2000. viola o princípio do ne bis in idem. E. Curso de Processo Penal. o STJ.com.). Precedentes. I. a hierarquia e o impacto dos Tratados de proteção aos direitos humanos no direito brasileiro. 331 . São Paulo: Atlas. Direito Processual Penal. 5 ed. P. 11 ed. tudo o que está sendo dito aqui se aplica também ao arquivamento das demais investigações preliminares: comissão parlamentar de inquérito (CPI). Tais aspectos. As sentenças de mérito fazem. Sobre a coisa julgada formal e material. Processo Penal. E. mas simples decisão administrativa (sentido lato). Todas as decisões terminativas fazem coisa julgada formal quando extintas as vias recursais. mas também acarretando a proibição de outra decisão sobre a mesma causa em outro eventual processo”. NUCCI. Hélio. F. dentre outros. Rio de Janeiro: Forense. Rio de Janeiro: Coelho Branco. de. Notas _______________________________________________________________________________ 1 Nesse sentido. Coisa julgada formal: impede que o juízo da causa reexamine a sentença [ou decisão]. A incorporação. Não é sentença por inexistir processo ou jurisdição. etc. impediriam que se falasse em coisa julgada no âmbito do inquérito policial. p. PIOVESAN. Por ser oriunda do Poder Judiciário. 2005. Sylvia Helena de Figueiredo. de S. F. 119). A Convenção Interamericana sobre direitos humanos e sua integração ao processo penal brasileiro.A REVISTA DA UNICORP MACHADO. p. 10 ed. Vol. Processo Penal. STEINER. 2006. TORNAGHI. por exemplo. OLIVEIRA . São Paulo: RT. São Paulo: RT. seguido por Mirabete (2006. p. 2 Jardim (2000. 330): “há duas espécies de coisa julgada: 1. peças de informação. que é a imutabilidade da sentença ou de seus efeitos não só no mesmo processo porque se extinguiram-se as vias recursais. 2000. Antônio Alberto. 4 Sobre a distinção entre coisa julgada material e formal. assevera: “diz-se que há coisa julgada formal quando estão esgotados todos os recursos cabíveis. também coisa julgada material. (Incluiu-se). São Paulo: Saraiva. 5 Tornaghi (1953. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris. torna-se judicial”. Coisa julgada material: impede que qualquer outro juízo ou tribunal examine a causa já decidida”. p. 3 Apesar de estarmos falando apenas em arquivamento de inquérito policial. Fernando da Costa. São Paulo: RT. MOREIRA. termo circunstanciado (TCO). J. MIRABETE. Curso de Processo Penal. e não existe relação processual em curso. segundo o autor. 9ª Edição. 2003. p. 2000. 2009. 2009. G. Rômulo Andrade. está Choukr (2009. p. 293). Na mesma linha.166) diz que a decisão de arquivamento não “é um mero despacho como pode fazer crer uma leitura apressada do Código. Código de Processo Penal Comentado. Código de Processo Penal Comentado. Volumes 1 e 2. In: O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro. São Paulo: Atlas. uma vez esgotados os recursos. 2ª Edição. 124). 2000. Os argumentos utilizados são: o juiz não efetua qualquer atividade jurisdicional nesse momento. aduz Gomes (2005. 2. 1953 TOURINHO FILHO. afirma Greco Filho (1998. 342): “a coisa julgada é a imutabilidade da sentença ou de seus efeitos”. como a última. a pedido do Ministério Público. art. O contrário sucede se o Promotor e o Juiz acordam em que o fato está suficientemente apurado. acolhido pelo Juiz.2006. 9 Ver também os diversos precedentes sobre o assunto: STF HC 80. 28.2005 (informativo 388 STF). na espécie. Se o órgão do Ministério Público. 10 Destaque-se que esse julgado tratou apenas do arquivamento por atipicidade. Para mais detalhes sobre esse tema. em 06 de novembro de 1992. a causa de extinção de punibilidade que é referida nas decisões do STF que tratam da formação da coisa julgada material em sede de arquivamento é a prescrição. 14 Ver também: STJ RHC 17389/SE julgado em 20/11/2007.11. na hipótese do art.5. item 4). HC 84156/MT de 26. 8. inclusive. que foi ratificado pelo Brasil.10. 16. no Supremo Tribunal 332 . C. pp. o juiz. de 2008). conforme o caso) submeta a sua delicti ao Poder Judiciário que nada mais poderá fazer senão acatar o pronunciamento”. Tribunal Pleno (Pet 2509 AgR/MG julgado em 18/02/2004): “O ato judicial que ordena. eventual discordância do magistrado federal sobre o pedido de arquivamento efetuado pelo MPF será encaminhado não ao Procurador-Geral da República. por exemplo: Nucci (2009.Penal. 8 Cumpre ressaltar que. segundo determinado setor da doutrina. HC 86606/MS de 22. 18 Moreira (2003. designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la.2001 (informativo 218 STF). ou seja. mas às Câmaras de Coordenação e Revisão. Os casos de atipicidade do fato e de extinção da punibilidade podem ser enquadrados. e este oferecerá a denúncia. Diz o professor: “Não há razão plausível. 12 As hipóteses de rejeição da denúncia estão.719. que. ainda que os entenda insuficientes para a denúncia e opte pelo pedido de arquivamento. ainda quando a denúncia se pretenda alicerçada em novos elementos de prova.Pr. conforme determina o art. previstas no art.2008 (informativo 541 STF). quase sempre. 62 da LC 75/93. o desarquivamento será possível nos termos do art. HC 83346/SP de 17. os motivos estendem-se ao arquivamento por extinção da punibilidade. Porém. nem sob o aspecto lógico ou prático para se exigir que o ProcuradorGeral de Justiça (ou o da República. impedindo “ se fundada na atipicidade do fato “ a propositura ulterior da ação penal. 18 da lei processual. 16 “Art. ao invés de apresentar a denúncia.2007 (informativo 468 STF). não importa que outros elementos de prova venham a surgir posteriormente ou que erros de fato ou de direito hajam induzido ao juízo de atipicidade”. § 2º). p. Ou ainda: “estando assim as coisas”. HC 94982/SP de 25. fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral. 9. por meio do Decreto n. nem do ponto de vista jurídico. 7 Nesse sentido também: Nucci (2006. L. consultar.ENTRE ASPAS 6 Conforme: Machado (2009. se determina em função dos seus motivos determinantes. p. 156).Penal “ a decisão de arquivamento do inquérito é definitiva e inibe que sobre o mesmo episódio se venha a instaurar ação penal. A eficácia preclusiva da decisão que defere o arquivamento do inquérito policial. 32). o Termo Circunstanciado de Ocorrência “ tem sempre o Promotor a alternativa de requisitar o prosseguimento das investigações.2004 (informativo 367 STF).03. 32) defende. no caso de considerar improcedentes as razões invocadas. no inciso II deste artigo (falta de condição para o exercício da ação penal). 120). na esfera federal. art. 13 Conferir também: Duclerc (2008.5.2. 716-718). dentro da própria instituição do Ministério Público. ao qual só então estará o juiz obrigado a atender”. I. 77. mas não constitui crime. 17 Oportuno lembrar que. 11 STF (HC 80560/GO julgado em 20/02/2001): “EMENTA: Inquérito policial: decisão que defere o arquivamento: quando faz coisa julgada. Mas. 678. no caso de atribuição originária do Procurador-Geral. p.560-GO de 20. 15 Vide Pacto de São José da Costa Rica (art. Aí “a exemplo do que sucede com a rejeição da denúncia. é similar à daquela que rejeita a denúncia e. p. e STJ RHC 18099/SC de 07. Recebido o inquérito “ ou. requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação.099/95. se entende que delas possa resultar a apuração de elementos que dêem configuração típica ao fato (C. 395 do CPP (Redação dada pela Lei nº 11.Pr. 19 STF. atualmente. o arquivamento deveria ocorrer intra muros. ou insistirá no pedido de arquivamento. 43. 2006. 333 . 161-167). Recomendamos. STJ (no Ag 884686/RJ julgado em 15/04/2008): “Esta Corte tem entendido que não é recorrível a decisão judicial que. privativamente. Não exporemos essa discussão aqui. mas recomendamos a leitura de Marcelus Polastri Lima (Curso de processo penal. 2 ed. pp. é insuscetível de recurso (RT 422/316)”. conforme o atual entendimento da Segunda Turma do STF (HC 96772/SP julgado em 09/06/2009. Ressalte-se que o status normativo do referido Pacto tem sido objeto de ampla discussão na doutrina e na jurisprudência. que apresenta a celeuma em torno do assunto de maneira bem elaborada.promover. porém. 129. e AI 601832 AgR/SP julgado em 17/03/2009). Além dos seguintes julgados do STF: HC 87585/TO julgado em 03/12/2008 e HC 88240/SP julgado em 07/10/2008. acolhendo o parecer do Ministério Público. Estamos partindo do pressuposto de que sim (posição dos tribunais superiores. 21 É oportuno alertar que há discussão na doutrina se as excludentes de ilicitude poderiam ou não embasar o pedido de arquivamento. motivado pela ausência de “opinio delicti” derivada da impossibilidade de o Chefe do Ministério Público da União identificar a existência de elementos que lhe permitam reconhecer a ocorrência de prática delituosa. determina o arquivamento de inquérito policial”. inclusive).A REVISTA DA UNICORP Federal. V I. a ação penal pública. a pedido do Procurador-Geral da República. 20 “Art. na forma da lei”. São funções institucionais do Ministério Público: I . o arquivamento do inquérito ou de peças de informação. Não é nosso propósito aprofundar tal discussão aqui. a consulta de Piovesan (2000) e Steiner (2000). 22 O Pacto de São José da Costa Rica tem status normativo constitucional. ENTRE ASPAS 334 .