®BuscaLegis.ccj.ufsc.br A retratação do agente - causa de extinção da punibilidade prevista no art. 107, inc. VI, do Código Penal Vanderson Roberto Vieira * *Graduado em Direito pela Unesp - FHDSS - campus de Franca. Mestre em Direito pela mesma Instituição. Bolsista de Mestrado da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP), em 2003-2005. Advogado no Estado de São Paulo, Professor de Direito Penal e Processo Penal 1- PREVISÃO LEGAL E CONCEITO Declara o art. 107, inc. VI, do Código Penal que extingue-se a punibilidade “pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite”. A retratação do agente só é cabível nos casos em que a lei prevê. Realizando-se uma análise desses casos percebe-se que só se admite a retratação até a sentença de primeiro grau, ou seja, na fase da pretensão punitiva[1] que se estende até a decisão de primeiro grau de jurisdição. Advertência, portanto, deve ser feita à nomenclatura “retratação do agente”, que é imprópria, devendo-se encará-la como “retratação do suposto agente”, pois antes de decisão condenatória transitada em julgado não se deve dizer que a retratação foi do agente do fato material ou do crime (incidência do princípio da presunção de inocência). Desta maneira, não se deve dizer que quem se retratou cometeu o delito, até mesmo porque acontecem casos em que a pessoa se retrata de um fato típico que realizou licitamente ou não culpavelmente, com o intuito apenas de encerrar a discussão no juízo penal, evitando, assim, o desgaste de ter que provar a excludente e as intempéries processuais estigmatizantes. Discordamos de Luiz Carlos Betanho quando afirma que “a retratação é o ato jurídico pelo qual o agente do crime [não se pode dizer que houve crime: presunção de inocência] reconhece o erro praticado e o denuncia coram judicem”[2]. Também, o conceito de retratação não pode significar sempre “reconhecer o erro praticado”[3], pois não poderá ter ocorrido erro algum, como no exemplo citado de quem se retrata de um fato típico que realizou licitamente ou não culpavelmente. O conceito de retratação deve simplesmente estar ligado ao “desdizer-se”, “voltar atrás”, “retirar o que foi dito”. A retratação “não deve ser confundida com a negativa do fato, pois quem o nega, obviamente, dele não se retrata”[4]. Por tudo, quem se retrata, se retrata de um fato e não de um crime completamente configurado. Quanto à forma, a retratação não exige forma sacramental, mas precisa ser cabal, isto é, irrestrita, incondicional, indiscutível, inequívoca, precisa e clara, de modo a englobar a totalidade do que foi dito[5]. Não extingue a punibilidade a retratação ambígua. se assim o desejar o ofendido. A retratação só é admitida nos crimes de calúnia e difamação que se processam por ação penal privada. Pelo contrário. 3.A retratação do agente é um ato jurídico unilateral. Assim. que não pode ser interpretada literalmente. punível. pois a disposição fala em querelado. Informa o art. a divulgação da notícia da retratação. Poderá ser feita pelo próprio suposto ofensor ou por procurador com poderes especiais. se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação. conforme o modo com que foi feita a retratação. é lógico que não precisa se retratar. o agente se retrata ou declara a verdade”. 26 da lei 5. desde que pague as custas do processo e promova.Lei de Imprensa . não dependendo de aceitação do suposto ofendido. também. antes da sentença. Desta forma. pois sua conduta nunca será reprovável e. Ficará à análise ponderada do magistrado constatar se. do CP (falso testemunho e falsa perícia). seria benéfico para a paz social considerar extinta a punibilidade. Se alguém realizar. que é o réu na ação penal privada.(calúnia. difamação e. por exemplo. e não no processo onde se imputa o crime de falso[10]. a retratação do suposto ofensor (querelado). a jurisprudência não admite retratação em ação penal pública condicionada. § 2º. mas é imprescindível sua voluntariedade”[6]. no mesmo local. do CP que “o fato deixa de ser punível se. Pelo conteúdo da disposição. 2. porventura. expressa e cabal. que são os seguintes: 1) art. § 1º . difamação e injúria).. nos casos em que a lei a admite.A retratação do ofensor. em juízo. a retratação deve ser feita ou divulgada: a) no mesmo jornal ou periódico. excluirá a ação penal contra o responsável pelos crimes previstos nos arts. pode causar ofensa ainda maior[8]. dispondo: “A retratação ou retificação espontânea. na injúria. v. 20 a 22. § 2º. § 2º . 342. A retratação deve ocorrer até a sentença do processo em que o agente prestou o falso testemunho ou a falsa perícia. como a coação moral irresistível. como menionado. Merece comentário a expressão ilícito.250/67 (Lei de Imprensa) admite a retratação na calúnia. 2) art. a falsidade da imputação.Nos casos deste artigo e do § 1o. já se percebe que a retratação do querelado só é admitida na calúnia e na difamação. 143 do CP (calúnia e difamação). Luiz Régis Prado ensina que para a retratação “é irrelevante a espontaneidade da declaração. devendo ser reduzida a termo pelo juiz. antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito. 3) art. proposta por ofensa contra funcionário público. 342. e aqui a retratação dificilmente conseguiria desfazer o efeito da ofensa[7]. feita antes de iniciado o procedimento judicial. um falso testemunho e estiver acobertado por uma causa que exclua a culpabilidade. A injúria refere-se a dizeres contendo qualidades pessoais negativas. ou b) na mesma estação emissora e no mesmo programa ou horário”. O art. em razão da função[9]. reconhecendo. se se afirma que fulano é ignorante e analfabeto e depois tenta se retratar dizendo que é muito sábio e letrado. A calúnia e a difamação dizem respeito a fatos que podem ser desmentidos. bem como os motivos que a fundaram.g. o eximirá da pena. não havendo imputação de fato. fica isento de pena”. dentro de 5 dias e por sua conta. Estabelece o art. com os mesmos caracteres e sob a mesma epígrafe. por termo lavrado nos autos. e não na injúria. 26 da lei 5. retirando a qualidade negativa atribuída à vítima pode macular ainda mais a sua honra.HIPÓTESES LEGAIS A retratação do agente só é possível.250/67 . 143 do CP que “o querelado que.MOMENTO DE OCORRÊNCIA E EFEITOS . III. No procedimento do Júri existem duas correntes quanto ao momento final em que pode ser realizada a retratação. nos casos do Código Penal (art. entendem que a sentença que a concede é uma sentença absolutória. Pode-se dividir os efeitos penais da condenação em: a) principais e b) secundários. esta sentença deve ser qualificada de condenatória. como. Com o trânsito em julgado. a lei estabelece que o juiz. Os efeitos extrapenais são genéricos (art. ao proferir sentença condenatória declarará. II. Quanto à medida de segurança. 3) pode gerar a revogação. Esses efeitos não ocorrerão se a decisão for absolutória. independendo de reabilitação ou de prova de reparação dos danos”.g. assim. IV. só produz efeitos. 91 do CP[14]) e específicos (art. § 2º) e no do art. 4) pode gerar a revogação. o seu valor fica sujeito ao pagamento das custas e da indenização pelo dano causado (art. 86 e 87 do CP). caso advenha condenação. se presente. o nome do réu é lançado no rol dos culpados. Quanto aos efeitos da retratação. III. O momento de existência da sentença é a data da publicação. 63 do CP). Uma corrente entende que pode ser até a decisão de pronúncia[12]. O entendimento correto é aquele que admite a retratação até a decisão do conselho de sentença. b. 67. Não existe. a data na qual o juiz entrega em mãos do escrivão. do livramento condicional (art. Sobre os efeitos da condenação. a periculosidade real e imporá as medidas de segurança que no caso couberem. 2) atribuição das custas processuais. ou seja. A condenação tem efeitos extrapenais. Este ato permite a documentação da decisão. se for praticada antes do juiz proferir a sentença de primeiro grau. do CPP. O trânsito em julgado da condenação faz surgir vários efeitos.. precisão quanto à natureza da sentença que impõe medida de segurança. ela pode funcionar. Segundo o art. é na sentença absolutória que o juiz aplicará a medida de segurança. 5) é pressuposto para eventual reincidência (art. como circunstância atenuante (art. os seguintes: 1) se foi prestada fiança. 65. na legislação. 81 do CP). a conclusão é a seguinte: como a retratação ocorre antes da condenação com trânsito em julgado. v. 387. do CP[11]). Nos atos contra a honra. pois. . resumidamente pode-se dizer o seguinte. A súmula 9 do Tribunal Superior Eleitoral estabelece que “a suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extinção da pena. Outro efeito genérico é que a condenação suspende os direitos políticos. 336 do CPP). não haverá qualquer efeito da condenação. A condenação tem efeitos penais e extrapenais. 26 da Lei de Imprensa. 143 e 342. designando-a como absolutória imprópria.A retratação. do CPP)[16]. A doutrina majoritária entende que efeito penal principal da condenação é apenas o cumprimento da pena. Já no art. no rito do Júri. facultativa ou obrigatória. O efeito penal principal é cumprir a sanção imposta. 386. como dito. 92 do CP[15]). facultativa ou obrigatória. é ela a decisão de primeiro grau de jurisdição. para que produza os efeitos penais secundários. do sursis (art. a extinção da punibilidade ocasionada pela retratação afasta apenas os efeitos penais. que muitas vezes é de gravidade superior à pena. não obstando a propositura de ação civil de indenização (art. que são de natureza cível e administrativa. Na nossa opinião. parágrafo único. Nos casos em que a retratação do suposto agente não extingue a punibilidade por não existir previsão legal. Outra admite a possibilidade de ser feita até a decisão do conselho de sentença[13]. pois aplica uma sanção penal (medida de segurança). A segunda posição é mais consentânea com a busca da justiça no caso concreto. Fragoso diz que nos casos onde a lei prevê a retratação é “porque constitui reparação completa do malefício praticado”[19].IMPORTÂNCIA DA RETRATAÇÃO Sobre a utilidade e justiça da previsão da retratação do agente como causa de extinção da punibilidade. instituída para melhor preservar a honra do ofendido. 342. Damásio de Jesus sustenta “que a retratação deveria constituir causa de diminuição da pena e não de extinção da punibilidade. Somente entendemos útil a previsão da retratação para o falso testemunho e falsa perícia. Quanto à retratação nos crimes contra a honra. § 2º.ALCANCE No concurso de pessoas. instituída com o objetivo de proteger os mais superiores interesses da justiça. Concordamos com Delmanto que. colaborando para se atingir a verdade real. 5. Mirabete possui a mesma posição. entendendo que na retratação há uma reparação ao ofendido dos prejuízos sofridos pelo atuar do agente. a retratação realizada somente por um dos agentes não se comunica aos demais. comentando o art. eficácia atualmente. Jamais será possível recolher todas. § 2º. existe divergência na doutrina. A retratação podia funcionar em tempos passados onde os fatos corriam de boca em boca. Delmanto. e poderá trazer à tona eventuais crimes conexos. o que certamente trará novos elementos para o deslinde da causa. Como exceção. Outra entende que não[18]. não deveria a retratação extinguir toda a punibilidade. Uma corrente afirma que essa retratação se comunica aos co-autores[17]. dizendo que “justificam-se as previsões legais para a incidência da retratação. não tendo. comentando o art. prefere o CP que ele desminta o fato calunioso ou difamatório que atribuir à vítima”[21]. existe discussão se a retratação do art. A regra é a retratação ser pessoal (incomunicável). Concordamos com Damásio de Jesus. pois aquele que se sentiu ofendido pode não concordar com a retratação. Os co-autores e partícipes. 342. do CP. que demonstra claramente os efeitos do ato contra a honra no atual contexto dos meios de difusão da comunicação. devendo a retratação ser incomunicável. mas permitir a atenuação da pena”[22]. Suponha-se que um sujeito lance ao vento as penas de um travesseiro do alto de um edifício e determine a centenas de pessoas que as recolham. não vendo nela benefícios efetivos à sua honra. A retratação do suposto agente é um ato jurídico unilateral. diz que a retratação é “medida especial de política criminal. porém. nunca poderá alcançar todas as pessoas que tomaram conhecimento da imputação ofensiva. quer pela preferência que se deve dar à reparação moral concedida à vítima pelo próprio agente. Imagine uma calúnia pela internet.4. quer pelo restabelecimento da verdade no processo”[20]. 143 do CP. comunica-se ou não aos coautores. O mesmo acontece com a calúnia e a difamação. se quiserem. Por mais cabal seja a retratação. Essa é outra crítica que se pode endereçar à retratação. Como esta busca a . não dependendo de aceitação do suposto ofendido. afirma que a retratação “é medida especial de política criminal. percorrendo o planeta e sendo de conhecimento até das futuras gerações. Não havendo reparação total do dano à honra do ofendido. À condenação do ofensor. devem um a um se retratar e alegar as razões que os levaram a cometer o falso. que certamente será mencionada por vários sites. 1. Emeric. 1981. V. São Paulo: Revista dos Tribunais.parte especial. Rio de Janeiro: Forense. 1. Comentários ao código penal. Damásio Evangelista de.parte geral. 2002. São Paulo. São Paulo: Revista dos Tribunais. Nélson. Manual de direito penal . 107 do Código Penal. PRADO. 2001. 1. LEVAI. Manual de direito penal. Rio de Janeiro: Forense. 134 e ss.apuração da verdade. n. seja condenatória ou absolutória. [3] Dentre muitos.a nova parte geral. mais atende à justiça a descoberta da verdade do que a punição do falso testemunho ou perícia”[23]. podem ocorrer no momento da pretensão punitiva ou na fase da pretensão executória. Rio de Janeiro: Nacional de Direito. Rio de Janeiro: Forense. 2001. e qualquer outra que seja. DELMANTO. São Paulo: Saraiva. p. Revista de Processo. Alberto Silva. 4. Edgar Magalhães. Ou seja. ____. FRAGOSO. V. Notas: [1] As causas de extinção da punibilidade previstas no art. 1959. Lições de direito penal . V. São Paulo: Revista dos Tribunais. jan. 1994. Pretensão executória é o momento que tem início com a decisão condenatória transitada em julgado e que termina com o fim da execução da sanção penal. FRANCO. 1999. 1. 1. 9. Falso testemunha e falsa perícia. 1992. 21. Direito penal. 1. MIRABETE. p. Luiz Régis. cite-se: Luiz Carlos Betanho (Idem. V. [2] FRANCO. entende-se preferível à condenação do agente a sua retratação ou declaração da verdade. ibidem)./mar. Bibliografia BITENCOURT. Lições de direito penal . Cezar Roberto. São Paulo: Revista dos Tribunais. Delmanto. V. São Paulo: Atlas. HUNGRIA. Júlio Fabrinni. 1972. que diz que na retratação “o . Entende-se por pretensão punitiva o momento do ius puniendi em concreto que se inicia com a ocorrência do suposto fato criminoso e que se estende até a decisão irrecorrível. V. NORONHA. ____. Curso de direito penal brasileiro . 1879. Retratação penal.parte geral. 1945. Heleno Cláudio. JESUS.parte geral. Código penal e sua interpretação jurisprudencial . São Paulo: Saraiva. Novas questões jurídico-penais. 1. ____. 1999. Código penal e sua interpretação jurisprudencial . Rio de Janeiro: Renovar. V. et al. V. 2004. Código penal comentado. 1965. Celso. 2000.parte geral. Alberto Silva. Direito penal .parte geral. et al. São Paulo: Revista dos Tribunais. V. et al. para produzir efeito extintivo da punibilidade. Edgar Magalhães. p. V. “desde que retratação implica arrependimento. 65 . alienação. função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano. 310). Direito. quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.TJSP: RT 341/211... 1. [12] . não há atribuição de um fato. Curso de direito penal brasileiro . devendo ser motivadamente declarados na sentença. Parágrafo único . 309.. sujeitos à pena de reclusão. [7] Necessário transcrever uma observação de Magalhães Noronha: “a injúria é juízo que se faz de uma pessoa. p.. 1. desde que consistam em coisas cujo fabrico. logo após o crime. eles se diluem ou são expressos por forma genérica. precisa. Luiz Régis.Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos.. 1. São Paulo: Saraiva. p. 398). V. ela envolve fatos.parte geral. ou ter. Edgar Magalhães. [11] Circunstâncias atenuantes Art. Delmanto..STF: RTJ 87/454. et al. [4] DELMANTO.TJSP: RT 706/312. II . evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências. tutelado ou curatelado. 1. Direito penal. Celso.tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime. V. .ter o agente: [. cf. tutela ou curatela. Celso. . 92: “São também efeitos da condenação: I . uso. . com a justificativa de que. 2000..a inabilitação para dirigir veículo.. cit.São circunstâncias que sempre atenuam a pena: [. Júlio Fabrinni. 108/586. Código penal comentado. às vezes. b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. [16] Nesse sentido. mas também de quem emitiu juízo ou opinião” (NORONHA. cit. São Paulo: Atlas. antes do julgamento. cite-se: Luiz Carlos Betanho (Idem.a perda em favor da União. [6] PRADO.] b) procurado. ou.. p.. Se é exato que. como quando se diz. 408). este não é privativo de quem imputar um fato. Celso. deve ser clara. 408). expressamente.STJ: RT 751/553. entendendo que não se justifica a exclusão do crime de injúria (MIRABETE. p. -TACrimSP: JTACrimSP 70/377. [5] . V. completa. nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública. subentendidos” (NORONHA. 726. Magalhães Noronha. 2002. p. III . [15] Estabelece o art.a incapacidade para o exercício do pátrio poder.. por sua espontânea vontade e com eficiência. reparado o dano.: Delmanto (DELMANTO. nos crimes dolosos. 91: “São efeitos da condenação: I . b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso”. 1972. TAPR: RT 559/394. 1972. 309). p. porte ou detenção constitua fato ilícito. [14] Diz o art.TJSP: RT 713/328. cometidos contra filho. Manual de direito penal. ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime. que alguém é caloteiro. cit. Rio de Janeiro: Renovar.] III ...a perda de cargo. Código. [13] . [8] Em opinião contrária: Mirabete. RJTJSP 141/379. volta atrás no que declarou” (DELMANTO.TJSP: RJTJSP 129/459: “A retratação. et al. et al. . [10] .[3] Dentre muitos.TJRJ: RT 526/427.. 94/170-1. [9] . sem reticências ou tentativas de explicações amenizadoras”. Código. 2004.STF: RTJ 100/276. São Paulo: Revista dos Tribunais. II . ibidem). ex. p... que diz que na retratação “o agente confessa o seu erro e. et al. 1.... 408). et al. Direito. [23] DELMANTO. Por isso. VI.g.parte geral. p.ambitojuridico. Disponível em http://www.. 416). 1. Júlio Fabrinni. [18] Na doutrina. Nélson Hungria. 143). p. 9. Direito. et al. do Código Penal. 1994.php? n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=153.. São Paulo: Revista dos Tribunais. V. Mirabete. 1. Comentários ao código penal. em um primeiro posicionamento (FRAGOSO. inc.. Manual.. 1972.. São Paulo: Saraiva.. 1999. 143 do CP.. p. 107. 399).. 1981. 398-399. V. Retratação penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 21. cit.. Rio de Janeiro: Forense.. comunica-se aos co-autores (MIRABETE. por exemplo: Fragoso. 489). 1965. p. p. 744). 702. p./mar.. [22] JESUS. 1999. Nélson Hungria. p. Manual. ao expor que “em vista dos termos com que foi redigido o § 2º (o fato deixa de ser punível). 1224).com.. Lições. 1. Direito. V. Rio de Janeiro: Forense. 1945. Cezar Roberto. em seu primeiro entendimento (HUNGRIA. Emeric. V.. cit. Luiz Régis. 416. V. v. 126). 159)... cit. Manual de direito penal . Celso.a nova parte geral. V. Falso testemunha e falsa perícia. Fragoso (FRAGOSO. 1. Nos tribunais: . Edgar Magalhães. em seu segundo entendimento (HUNGRIA. p. é a apuração definitiva da verdade” (NORONHA. cit. jan. p. p. 4.. Heleno Cláudio.. entendemos que ele tem caráter misto e não apenas subjetivo.. Celso. V. [21] DELMANTO. p.. p.[17] Na doutrina.: Emeric Levai (LEVAI. 1972. p. cremos possível a extensão aos co-autores ou partícipes” (DELMANTO. 407). 702). V. cit. V. São Paulo. 1. 1992.. Bitencourt (BITENCOURT. 310.TJSP: RT 493/273.. 1972. 1. Magalhães Noronha (NORONHA. cit.. Código. RJTJSP 42/325. Júlio Fabrinni.. VIEIRA. No mesmo sentido: Magalhães Noronha (NORONHA. 1. Lições de direito penal . e em razão também do desaparecimento do perigo que representava o falso testemunho ou falsa perícia.causa de extinção da punibilidade prevista no art. Direito penal . p. ao contrário da retratação prevista no art. n.parte geral.parte especial. Luiz Régis Prado (PRADO. Celso. Delmanto..STF: RTJ 100/1018. ao contrário do que ocorre nos crimes contra a honra. Edgar Magalhães. Código. a retratação. 1959.br/site/index.... [19] FRAGOSO. cit. Heleno Cláudio. Nélson. na hipótese de falso testemunho ou falsa perícia. A retratação do agente . Rio de Janeiro: Nacional de Direito. para a Justiça. Heleno Cláudio. Rio de Janeiro: Forense. Novas questões jurídico-penais. Nélson.. Damásio Evangelista de.. [20] MIRABETE... mais proveitosa que a condenação do réu. cit.. Código. cit. Edgar Magalhães.. Nos tribunais: . p. ao afirmar que. Vanderson Roberto. Revista de Processo. V. p. Lições de direito penal . p. 712. Acesso em 20/10/2006 . 407). No mesmo sentido se expressa Magalhães Noronha ao mencionar que “quanto aos crimes de falso testemunho e falsa perícia.