123DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 184 El autor considera que la ejecución inmediata de la sentencia regulada en el ar- tículo 681 del Código Procesal Civil respecto del interdicto de recobrar no puede ser identificada con la medida cautelar solicitada por quien goza de sentencia fa- vorable o la anticipación de tutela. Por ello recusa que en nuestro Código Proce- sal Civil se hable de anticipación cuando en la ejecución inmediata de sentencias el derecho ya ha sido declarado y por lo tanto no haya nada que anticipar en vir- tud de criterios de provisionalidad y peligro en al demora. TEMA RELEVANTE EJECUCIÓN INMEDIATA DE LA SENTENCIA Algunas precisiones conceptuales Renzo CAVANI * * Maestrista con énfasis en Derecho Procesal Civil en la Universidad Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Becario del CNPq. Profesor en la Especialización en proceso civil en la UFRGS. Abogado por la Universidad de Lima, Perú. 1 La resolución materia de análisis es publicada íntegramente en la página 138. 2 Ampliamente, cfr. MITIDIERO, Daniel. Anticipación de tutela - De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria. Trad. Renzo Cavani. Mar- cial Pons, Madrid-Buenos Aires, 2013, p. 25 y ss.; CAVANI, Renzo. “¿Veinte años no es nada? - Tutela cautelar, anticipación de tutela y refor- ma del proceso civil en Brasil y un diagnóstico para el Perú”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 3, Gaceta J urídica, Lima, setiembre 2013, pp. 255-270. Antes que nada, es preciso señalar que el sentido de la de- cisión de la Sala Constitucional y Social del Cusco en el Exp. Nº 01278-2013 1 es correcta: en un proceso de inter- dicto de recobrar, la parte demandada pidió la nulidad de la medida cautelar concedida. Dicho pedido fue declarado improcedente. Contra esta decisión interpuso demanda de amparo la cual también fue declarada improcedente, y este auto fue confirmado por la decisión de la Sala. Las razo- nes son básicamente dos: (i) el demandado (demandante en el proceso de amparo) dejó consentir la resolución que decía afectarlo (esto fue bien destacado por la Sala); (ii) el amparo no puede ser un instrumento para cuestionar me- didas al interior de un proceso. Su carácter residual exige que sea la decisión final la que sea susceptible de ser ata- cada, dado que, en este caso, la medida cautelar adoptada en el proceso de interdicto puede ser perfectamente com- batida por el afectado a lo largo del proceso. No obstante, lo que llama mi atención no es la propia de- cisión sino dos puntos concretos que fueron mencionados en la resolución. Ellos son: (a) lo concerniente a la natu- raleza de la ejecución inmediata de la sentencia y (b) la posibilidad de aplicar el artículo 22 del Código Procesal Constitucional (CPConst.) a los procesos civiles. En esta oportunidad analizaré el primero de ellos, dejando el se- gundo para un posterior aporte. La Sala distingue la ejecución inmediata de la sentencia de las medidas cautelares afirmando que la primera equivale a una tutela anticipatoria y, por lo tanto, se vincula a la tu- tela satisfactiva. Ella no puede ser confundida con la tute- la asegurativa. Tal entendimiento no es del todo correcto. En primer lugar, es cierto que debe ser distinguida la tute- la satisfactiva de la tutela asegurativa o cautelar 2 . Ambos traen resultados distintos en el plano del derecho material. ¿Y dónde entra el tema de la tutela anticipada (o tutela an- ticipatoria o anticipación de tutela)? Tanto la tutela satis- factiva como la tutela cautelar pueden ser anticipadas. El medio para hacerlo es la técnica anticipatoria. Es un equí- voco contraponer la anticipación de tutela a tutela caute- lar porque se colocaría en un mismo plano técnica proce- sal (medio) y tutela (resultado, fin), tal como lo hace la Sala. He aquí un primer error. Puede existir, por lo tanto, tutela satisfactiva anticipada y tutela cautelar anticipada Análisis y crítica jurisprudencial 124 J URISPRUDENCIA DE LAS CORTES SUPERIORES “ El rasgo común de la anti- cipación de tutela (o, lo que es lo mismo, de la medida obteni- da por el uso de la técnica antici- patoria) es la provisoriedad. Esto no debe ser perdido de vista. ” (esta última solo tiene sentido cuando se posterga el contradictorio), porque son tutelas de derecho material dife- rentes obtenidas de forma anticipa- da, es decir, antes de la resolución del mérito principal o, de ser el caso, del mérito cautelar. En segundo lugar, ¿cuál es el lugar de la ejecución inmediata de la senten- cia y cuál es su diferencia con la an- ticipación de tutela? La Sala equipa- ra ambas figuras y este es un segundo error. La técnica anticipatoria implica un juicio de cognición sumaria, es decir, un análisis sumario de los medios probatorios y/o una postergación del contradictorio.También puede exis- tir anticipación de tutela una vez que se emitió la senten- cia con cognición completa (no definitiva). Se trata de lo que la doctrina brasileña llama de “anticipación de tute- la recursal” y sirve para obtener, de forma anticipada, to- tal o parcialmente, el resultado que podría ser adoptado por el tribunal encargado de resolver el recurso. Por ejem- plo, si la sentencia de primer grado es desfavorable al de- mandante, este puede pedir anticipación de tutela recursal para que, provisoriamente, hasta que el tribunal de segun- do grado resuelva el recurso en cognición completa, dis- frute del bien de la vida que no puede obtener, sea porque le fue negado por el juez de primer grado, sea porque la apelación suspendió los efectos de la sentencia favorable 3 . No obstante, percíbase que en esta hipótesis también exis- te cognición sumaria, ya no respecto del mérito decidido en la sentencia de primer grado, sino del mérito del recur- so (que, como se sabe, no son coincidentes). Lo que ya es cognición completa no definitiva respecto de la sentencia de primer grado viene a ser cognición sumaria respecto de la futura sentencia de segundo grado. Pero algo que debe ser resaltado es que la anticipación de tutela recursal sur- gió en la práctica brasileña como un mecanismo para com- batir la imposibilidad de ejecutar inmediatamente la sen- tencia de primer grado, presente en la legislación de dicho país (y también en la nuestra, por cierto). Se recurrió, por lo tanto, a un instrumento que presupone ejecución inme- diata (la técnica anticipatoria) para solucionar una grave contradicción en el sistema: que una medida con cogni- ción sumaria sea ejecutable inmediatamente y una medida con cognición completa no definitiva no lo sea. De cualquier manera, el rasgo común de la anticipación de tutela (o, lo que es lo mismo, de la medida obtenida por el uso de la técnica anticipatoria) es la provisoriedad. Esto no debe ser perdi- do de vista. Por su parte, la ejecución inmedia- ta de la sentencia siempreimplica un juicio de cognición completa no de- finitiva. Ello porque ya existe una sentencia, sea de primero o segundo grado. La ejecución inmediata no es provisoria 4 porque no existe ninguna sustitución por un proveimiento pos- terior. Tampoco es adoptada con base en cognición su- maria, esto es, analizando sumariamente los medios pro- batorios. Como vimos, ambas características son propias de la técnica anticipatoria, que da lugar a una medida an- ticipada. Pero el pedido de ejecución inmediata no tie- ne nada que ver con una medida anticipada (satisfactiva o cautelar). Por ejemplo, no hay peligro en la demora que la sustente. La ejecución inmediata se sustenta apenas en el hecho de existir ciertas hipótesis donde lo resuelto por el juez de primer o de segundo grado es ejecutable inme- diatamente, sin perjuicio de la interposición de recurso. No hay, por lo tanto, ningún tipo de anticipación. Lo ha- bría si la tutela del derecho pretendida fuese otorgada en un futuro (de ahí el aspecto cronológico de la técnica an- ticipatoria). En cambio, si la sentencia ya es inmediata- mente ejecutable, la tutela del derecho es otorgada en ese mismo momento. Ahora bien, que la ejecución inmediata sea o no la regla general en la legislación es otra discusión (esto será abor- dado en la segunda parte de este artículo). El beneficiado con la sentencia gozará del bien de la vida como si se tra- tase de una sentencia definitiva, apenas con la salvedad que la ejecución eventualmentepodría revertirse. Es cier- to que en la práctica ello también suele darse con la tute- la satisfactiva anticipada, pero las hipótesis para el em- pleo de ambas figuras es claramente diferente y no deben ser confundidas. Expuestas así las cosas, en mi opinión, la confusión en que incurre la Sala tiene su origen (i) en el equívoco lengua- je del legislador del Código Procesal Civil y (ii) en una de las terminologías para identificar la figura de la ejecución inmediata de la sentencia. No es novedad que nuestro Código Procesal Civil no supo distinguir entre tutela cautelar y tutela satisfactiva anti- cipada. Prueba de ello son las “medidas anticipadas” del 3 No obstante, de forma absolutamente contradictoria, en el sistema brasileño es el juez que resolvió en cognición completa quien concede la anti- cipación de tutela recursal. En realidad el único juez que puede conceder dicha medida es aquel que resolverá el recurso. 4 De ahí que sea un equívoco hablar de “ejecución provisoria de la sentencia”, según la clásica terminología de la doctrina. 125 DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 184 ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL artículo 618 del CPC, que vienen a ser claramente redun- dantes porque para el Código Procesal Civil, primero, me- diante una medida cautelar se asegura y se satisface an- ticipadamente y, segundo, el artículo 611 permite al juez adoptar la medida “que considere adecuada”, otorgando un poder general de cautelar. Así, hablar de “medida anti- cipada” para “evitar un perjuicio irreparable” o “asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva” no es más que una inconsistencia teniendo en cuenta la opción conceptual de nuestra legislación. Nótese bien que estas “medidas anticipadas” no pueden confundirse con la ejecución inmediata de la sentencia. Otro ejemplo de este equívoco lenguaje –quizá el más cla- moroso– es la regulación de las llamadas “medidas tempo- rales sobre el fondo” (art. 674 y ss.) como cautelares cuan- do no lo son. Al abordar esas medidas típicas se habla, además, de “ejecución anticipada” (arts. 677-681), pero ellas tampoco pueden ser confundidas con la ejecución in- mediata de la sentencia. La “ejecución anticipada” de la que tratan esos artículos no son otra cosa que ejemplos de tutela satisfactiva anticipada, puesto que versan sobre el mérito principal. Ellas no están destinadas a asegurar ni cautelar. Pero la ejecución inmediata de la sentencia no asegura nada ni tampoco es un ejemplo de tutela satisfac- tiva anticipada, como fue referido. De ahí que no sea recomendable hablar de “actuación an- ticipada de la sentencia” ni “ejecución anticipada de la sentencia” (como lo hace la Sala) puesto que el término “anticipada” puede llevar a graves confusiones debido al lenguaje técnicamente errado de nuestro Código Procesal Civil. Pero también resulta de gran importancia no incu- rrir en equívocos a fin de llegar a una nítida diferenciación conceptual entre aquella figura y la anticipación de tutela o técnica anticipatoria. Finalmente, a pesar de confundir anticipación de tutela con ejecución inmediata de la sentencia, la Sala hace bien en distinguir esta figura de la hipótesis del artículo 615 del Código Procesal Civil, esto es, de la procedencia de la medida cautelar con sentencia favorable. Y es que es el demandante quien sabe cómo tutelar mejor su derecho, y si quiere hacerlo mediante una medida cautelar, enhora- buena. En ese caso, el CPC reconoce que es posible dar tutela de seguridad al derecho, una vez existiendo cog- nición completa no definitiva. Y como es evidente, dado que para el CPC todo proveimiento provisorio es cautelar, también sería posible otorgar tutela satisfactiva anticipa- da (por ejemplo, una “medida temporal sobre el fondo”). Pero en esta última hipótesis, en gran medida podría ser resuelta a través de la consagración normativa de la ejecu- ción inmediata de la sentencia.
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