PRISIÓN PREVENTIVA: PRINCIPALES PROBLEMAS EN LAJURISPRUDENCIA Arsenio Oré Guardia1 Gerson W. Camarena Aliaga2 SUMARIO: 1. Presentación. 2. Presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba. 2.1. La presunción de inocencia como límite a la distribución de la carga de la prueba. 2.2. Casos prácticos. 2.3. Nuestra opinión. 3. El derecho de defensa en materia cautelar. 3.1. El derecho de defensa. 3.2. Planteamiento del problema. 3.3. Casos prácticos. 3.4. Nuestra opinión. 4. El rol de los sujetos procesales y la desnaturalización de las funciones. 4.1. La posibilidad de crear nuevos criterios para establecer el peligro de fuga 4.2. Intromisión del juez en las funciones del fiscal. 5. Referencias bibliográficas. 1. PRESENTACIÓN El estudio de la prisión preventiva constituye sin duda alguna uno de los tópicos más problemáticos del Derecho Procesal Penal. FERRAJOLI cuestiona su propia regulación normativa al calificarla, desde un punto de vista material, como la imposición de una pena adelantada, por lo que reclama su inconstitucionalidad (1995, pág. 555 y ss.). Por otro lado, sectores más moderados reconocen que, si bien su propia concepción constituye la limitación de un importante derecho fundamental, como es el de la libertad personal, su aplicación se legitima, en tanto que, desde un punto de vista normativo, se cumplen una serie de presupuestos previamente establecidos que garantizan los fines del proceso (Guerra Pérez, 2010, pág. 48 y ss.; Barona Vilar, 2017, pág. 292 y ss.; entre otros). Así, acorde con esta última posición, el art. 268 del Código Procesal Penal del 2004 (CPP de 2004) establece los presupuestos materiales que, una vez acreditados en la audiencia, determinarán la imposición de la prisión preventiva. Estos son: 1 Abogado. Magíster en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho procesal penal en la Universidad San Ignacio de Loyola. Socio fundador del Estudio Oré Guardia y del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 2 Abogado. Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Autónoma de Madrid. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 1 a. Fundados y graves elementos de convicción sobre la comisión de un hecho delictivo b. Prognosis de pena superior a los 4 años de pena privativa de libertad c. Peligro procesal (peligro de fuga o peligro de obstaculización de la investigación) En el ámbito de la práctica, la actividad destinada a la acreditación de estos presupuestos se ha flexibilizado de forma tal que prácticamente, con argumentos genéricos y subjetivos, se ha dispuesto la aplicación de la prisión preventiva en casos donde no era necesaria ni justificada. Puede decirse inclusive que se ha llegado a consolidar como una práctica procesal que sea la propia defensa la que deba probar la inexistencia de los presupuestos de la prisión preventiva; así, por ejemplo, se ha observado en distintos casos que es el propio investigado quien se encuentra obligado a acreditar su arraigo domiciliario, familiar y laboral, cuando en realidad dicha labor corresponde exclusivamente a la parte fiscal. Tal escenario ha conllevado lastimosamente a la desnaturalización de la prisión preventiva, la flexibilización de sus presupuestos materiales y la incomprensión de su naturaleza y finalidad cautelares. Esta situación preocupa aún más cuando se advierte que prácticas como las indicadas en el párrafo anterior se han generalizado no solo en nuestro país, sino en toda la región (Miranda Estrampes, 2017, pág. 165 y ss.). De ahí que cobre mayor relevancia su estudio y propuestas de solución en estos extremos. Conforme a ello, no será prioridad del presente trabajo desarrollar los aspectos generales y dogmáticos sobre la prisión preventiva (concepto, características, fines y presupuestos) que ya han sido ampliamente desarrollados por la doctrina y jurisprudencia; sino la exposición de los diversos problemas que aparecen en su práctica, con especial atención en el tenor interpretativo que los operadores jurídicos vienen dando a los criterios que demostrarían la existencia de los presupuestos materiales y la consecuente imposición de la prisión preventiva en un caso concreto. 2 2. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA El Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) ha instaurado un modelo procesal de orientación acusatoria con rasgos adversativos, lo que ha permitido –a través de la reafirmación de un conjunto de principios y reglas– la reforma y definición de nuestro sistema de enjuiciamiento penal. Se observa así que, por un lado, se sigue y asume un modelo de tipo dialógico, en función del cual el proceso se centra en el debate, en la discusión dentro de un marco formalizado de reglas de juego que garantizan la transparencia y el juego limpio; y, por el otro, las partes procesales se constituyen en los verdaderos protagonistas del mismo, toda vez que son ellos quienes lo conforman. Bajo este esquema se han reafirmado una serie de instituciones que han definido el funcionamiento del proceso penal, así como la participación de los sujetos en el mismo. Una de ellas es el principio de la presunción de inocencia, que se ha mantenido como uno de los pilares estructurales del proceso penal, tan es así que en la doctrina se ha considerado que su vulneración constituye la desautorización del proceso mismo (Sánchez-Vera Gómez-Trelles, 2012, pág. 17). 2.1. La presunción de inocencia como límite a la distribución de la carga de la prueba La presunción de inocencia encuentra cuatro formas de expresión: a) como principio informador al actuar como directriz del camino a seguir en la conducción y desarrollo del proceso penal; b) como regla de tratamiento en tanto que exige que el procesado sea tratado como inocente durante todo el proceso hasta la emisión de una sentencia condenatoria; c) como regla probatoria, toda vez que establece criterios sobre la forma en que debe realizarse el procedimiento probatorio para que pueda efectivamente fundamentar la sentencia condenatoria; y d) como regla de juicio al exigir que para la emisión de una sentencia condenatoria exista certeza sobre la responsabilidad del imputado y en caso de duda debe fallarse a favor de su inocencia (in dubio pro reo) (Fernández López, 2005, págs. 117-159). En lo que respecta a la presente exposición, merece especial atención la presunción de inocencia como regla probatoria, en tanto que permite 3 establecer una serie de presupuestos vinculados a la distribución de la carga de la prueba y, como consecuencia, la forma de participación de los sujetos dentro del proceso. Así, por ejemplo, la regla general de que sea el fiscal quien soporte por completo la carga de la prueba de la culpabilidad, no pudiéndose invertir bajo ningún supuesto ni circunstancia dicha carga al investigado. Como es de comprender, este principio rige desde las primeras etapas del proceso hasta la emisión de una sentencia firme que declare su responsabilidad (Lozano Guerrero, Reséndez Estrada, & Fernández Contreras, 2012, pág. 327). De ahí que sus efectos también se proyecten sobre la fase cautelar, derivándose así una serie de reglas especiales de evidente naturaleza cautelar: Toda medida de carácter cautelar y sobre todo aquellas que afecten directamente a la persona han de tener un carácter excepcional (Gomes Filho, 1995, pág. 1). Se debe comprender así el carácter preeminente del derecho a la libertad personal y a la presunción de inocencia sobre cualquier medida coercitiva, como es la prisión preventiva (Informe n.o 12/96 de la Com. IDH, párr. 84). El fiscal es quien tiene la carga de acreditar la existencia los presupuestos materiales para incoar la aplicación de la prisión preventiva. De este modo, CARRIÓ considera que es el Estado (el fiscal) quien debe acreditar que existe en un caso concreto el riesgo de frustración de los fines del proceso (2014, pág. 725). De modo que, si el juez entiende que en la causa no se tiene suficiente evidencia para demostrar la existencia de intención de fuga o de ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada (Informe n.o 2/97 de la Com. IDH, párr. 84). El investigado no está obligado, por tanto, a acreditar la inexistencia de dichos presupuestos ni, consecuentemente, a presentar elementos de convicción que contradigan la pretensión cautelar del fiscal. Pensar lo contrario conllevaría a sostener la inversión de la carga de acreditar los peligros que, como afirma ASENCIO MELLADO, es contraria al derecho a la presunción de inocencia (2017, pág. 16). 4 La presunción de inocencia le confiere al procesado la posibilidad de ejercer su defensa de dos formas: - Asumir una defensa activa (rebatir la pretensión cautelar del fiscal o diseñar una tesis de defensa alternativa a la de este), con lo que asumirá la carga de acreditar sus afirmaciones (carga de alegar), lo que no constituye propiamente la inversión de la carga acreditativa de los presupuestos de la prisión preventiva. - Asumir una defensa pasiva (guardar silencio respecto de los hechos y las pruebas aportadas) no puede ser interpretada en perjuicio del imputado. Cualquier alteración a estas reglas supondría la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. 2.2. Casos prácticos Conviene ver ahora cómo se viene interpretando y aplicando tales criterios en la práctica jurisprudencial: En el caso del accidente en Pasamayo, el juez consideró que se acreditaron el arraigo domiciliario y laboral; sin embargo, a su juicio, no se habría acreditado el arraigo familiar, porque la defensa no presentó documento alguno que establezca efectivamente que el investigado tenga hijos, algo que había afirmado anteriormente. Se valoró en su perjuicio lo que el investigado no pudo acreditar. En el caso de Gastón Mansilla Yupanqui, la jueza consideró que no existía arraigo domiciliario, debido a que la defensa del denunciado no presentó documentación que acredite un domicilio fijo, por lo que previó que eludiría a la justicia. En el caso de Jackeline Salazar Quevedo, el juez consideró que no tenía arraigo laboral, pues si la investigada quería acreditar sus actividades de comerciante de juguetes, ropa y accesorios en un puesto en un mercado, así como de venta de golosinas de forma ambulatoria (por la noche), debió haber presentado comprobantes de compra de mercaderías que expende; al no hacerlo, para el juez no se acreditó la habitualidad laboral. De la misma forma, se llegó a considerar que la investigada tampoco tiene arraigo familiar, porque si bien presentó copia de los DNI de su madre e hijo, no presentó documentos idóneos 5 que acrediten que sus familiares dependan de la procesada como comprobantes de pago de alimentos, gastos en servicios, salud, vestimenta, entre otros. 2.3. Nuestra opinión Frente a la interrogante: ¿realmente es el propio investigado quien debe acreditar la inexistencia de los presupuestos materiales?, consideramos que los criterios que deben imperar, como consecuencia de la aplicación de la presunción de inocencia son los siguientes: En primer lugar, el fiscal es quien tiene la carga de acreditar la existencia de los presupuestos legales requeridos para sustentar su pretensión cautelar. En consecuencia, se debe afirmar de forma categórica que en ningún supuesto ni bajo ninguna circunstancia se debe exigir esa carga de probar al investigado. Hacerlo constituiría una inversión de la carga que contraviene el derecho a la presunción de inocencia. En segundo lugar, si el imputado asume la posición de defensa activa frente a la pretensión cautelar del fiscal se impone la carga de acreditar sus afirmaciones (carga de la alegación), sin que ello suponga evidentemente una inversión de la carga de la prueba. En caso de que el fiscal haya replicado los argumentos o los elementos de convicción de la defensa, ello no quiere decir que el requirente de la medida cautelar quede eximido de la carga de acreditar los presupuestos en el caso concreto. En tercer lugar, si el imputado asume una posición de defensa pasiva se establece que, en concordancia con el principio de presunción de inocencia, no puede ser valorada en su perjuicio. Lamentablemente, así como en los casos presentados en el apartado anterior, se ha observado que basta la sola afirmación del fiscal de que el investigado, por ejemplo, no tiene arraigo para que se invierta la carga y sea este último quien tenga que acreditarlo; ya que, en caso de no hacerlo, el juez podría considerar efectivamente que no se ha corroborado este extremo. De este modo, y como hemos ya indicado, la inversión de la carga de acreditar los presupuestos materiales de la prisión preventiva contraviene manifiestamente al derecho a la presunción de inocencia (Asencio Mellado, 6 Dictamen jurídico procesal relativo al acuerdo de prisión provisional, 2017, pág. 16). Por último, conviene destacar dos aspectos que también deben ser tenidos en cuenta al momento de valorar la imposición de una medida cautelar en un caso concreto: a) La detención del imputado durante el trámite de la prisión preventiva Un aspecto importante a tener en cuenta es que, muchas veces, los investigados participan la audiencia en calidad de detenidos, motivo por el cual no tienen las facilidades para organizar su defensa de manera adecuada ni, consecuentemente, rebatir los argumentos de la pretensión cautelar. Esta situación debe ser tenida en cuenta por el órgano jurisdiccional para exigir al fiscal mayor eficacia en la constatación de hechos alegados. b) Las limitaciones institucionales para acreditar el domicilio En cuanto al registro e identificación domiciliario, Reniec encuentra muchas limitaciones en varios distritos judiciales del Perú, sobre todo en aquellas zonas periféricas de las ciudades, donde se evidencia un precario proceso de saneamiento legal respecto al registro domiciliario. Y es que, en la práctica, al “constatar” la verdad o falsedad de la dirección consignada por el imputado a través de la base virtual existente en Reniec, muchas veces se podrá sostener erradamente que el imputado no consta con arraigo domiciliario, porque la dirección proporcionada no corresponde con la dirección que figura en la base de datos de dicha entidad –lo mismo ocurre cuando se compara aquella dirección con la consignada en el domicilio fiscal, etc. – A efectos de evitar este tipo de errores, es preciso que la fiscalía deba probar la inexistencia del arraigo domiciliario teniendo como referencia el concepto material de domicilio adoptado en el Código Civil (art. 33), lo que importa, en definitiva, que el Estado deba constatar in situ la dirección brindada por el imputado. 7 3. DERECHO DE DEFENSA EN MATERIA CAUTELAR 3.1. El derecho de defensa El derecho de defensa constituye un presupuesto de validez para el desarrollo del proceso, toda vez que permite al investigado hacer valer sus pretensiones frente a la imputación del fiscal. El derecho de defensa reconoce así que la persona sometida al proceso tiene el derecho de ser informado de la acusación, a contar con los medios necesarios para la defensa, a intervenir en los actos de investigación, a contar con un tiempo razonable para preparar su defensa, a la no autoincriminación, entre otros. En materia cautelar, este principio también encuentra manifestaciones concretas. Así, se reconoce que, frente al requerimiento fiscal de imposición de medida cautelar, el investigado tiene derecho a: a) ser informado tanto de la pretensión cautelar como del acervo de elementos de convicción que respaldan dicha pretensión; b) disponer de los medios y tiempo adecuados para preparar su defensa, lo que no supone reconocer la inversión de la carga de la prueba; c) que la inactividad procesal del investigado no sea valorada en perjuicio del investigado, esto es, como elemento incriminatorio. 3.2. Planteamiento del problema A. Sobre el plazo para la realización de la audiencia El art. 271.1 CPP de 2004 establece un plazo de 48 horas para realizar la audiencia de prisión preventiva. Sin embargo, en la mayoría de los casos, los jueces convocan a audiencias que son programadas mucho antes de esas 48 horas. Por lo general, la audiencia se realiza al día siguiente de la notificación. Hablamos así de unas 24 horas de tiempo promedio para preparar la defensa. ¿Cómo lograr producir prueba de descargo o cuestionar solventemente esa información en menos de 24 horas? Más aún cuando, en algunos casos, los requerimientos se presentan y notifican los días viernes, la defensa no tiene cómo producir u obtener el fin de semana información o documentación que sólo puede obtenerse de entidades públicas que no laboran estos días o incluso se programan audiencias el fin de 8 semana, fecha en las cuales, es evidente, resultará poco probable poder conseguir información. Otra circunstancia preocupante, y que parece haberse hecho una práctica habitual es la investigación de determinados delitos, son aquellos requerimientos de prisión preventiva que se sustentan en información probatoria a la que la defensa nunca tuvo acceso, por ejemplo, la declaración de colaboradores eficaces, de testigos con identidad reservada o información generada al interior de un proceso de verificación de la colaboración eficaz. En conclusión, mientras la Fiscalía tiene todo el tiempo posible para preparar su caso y construir un requerimiento de prisión preventiva con información que va recopilando y produciendo por meses, incluso a espaldas de la defensa, el inculpado cuenta, en la práctica, con 24 horas o menos para elaborar su defensa en un procedimiento evidentemente sumarísimo. B. Sobre el plazo para interponer y fundamentar apelación El art. 278.1 CPP de 2004 establece un plazo de 3 días para interponer y fundamentar el recurso de apelación sin que exista transcripción oficial de auto de prisión. En efecto, en dicho plazo solo se tiene acceso al audio grabado de la audiencia, mas no a la trascripción oficial del Juzgado, que, en el mejor de los casos, puede ser entregada luego del plazo señalado por ley. Esta situación de hecho, que se puede justificar en el principio de oralidad, contradice el principio de economía procesal, en tanto que los costos de transcripción no son extintos, sino que se trasladan desde el Poder Judicial al Ministerio Público y la defensa (pública o privada). Por otro lado, debemos advertir también que no es extraña la práctica de los jueces de exigir un grado de formalismo innecesario en la sustentación del recurso de apelación, al punto de negar el derecho al recurso. 3.3. Casos prácticos En la práctica, se ha observado que en la mayoría de los casos, los jueces convocan a audiencias que se realizan mucho antes de las 48 horas, por lo general se notifica el requerimiento fiscal de prisión preventiva y la 9 audiencia se realiza al día siguiente de la notificación, es decir, 24 horas en promedio para preparar la defensa. En el caso de “las empresas consorciadas”, el miércoles 29 de noviembre de 2017 se notifica a los empresarios sobre la ampliación de una investigación en que habían sido comprendido. El viernes por la tarde, esto es, 3 días después, se notifica el requerimiento de prisión preventiva. Y el domingo por la mañana, es decir, 2 días después, se realiza la audiencia de prisión preventiva. En el caso de Nadine Heredia Alarcón/Ollanta Humala Tasso, el voluminoso requerimiento ingresó por Mesa de Partes el 10 de julio de 2017 por la tarde y la audiencia se realizó al día siguiente a primera hora, dándole, en la práctica, a la defensa menos de 24 horas para su estudio. En el caso de Giancarlo Delgado Herrera, la defensa fue notificada de la programación de la audiencia de prisión preventiva media hora antes de su realización. El Instituto de Defensa Legal (IDL) consideró que la defensa cuenta con un promedio de 36 horas a partir de la detención del imputado hasta la realización de la audiencia de prisión preventiva para armar y estructurar su estrategia, lo que supone evidentemente una desventaja para la defensa (De la Jara, y otros, 2013, pág. 90). Por otro lado, respecto al innecesario grado de formalismo que se requiere para la interposición y fundamentación del recurso de apelación se ha observado que en algunos casos, como en el del ex Presidente Alejandro Toledo o el caso de los empresarios Graña Miroquesada y Graña Acuña, el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional denegó la apelación por no cumplir con el requisito objetivo referido a la formalidad consistente en formular una pretensión concreta, esto es, si se solicitaba la revocatoria o la nulidad de la medida de prisión preventiva. 3.4. Nuestra posición Hemos indicado anteriormente que una manifestación del derecho defensa es a contar con los medios necesarios para la defensa, lo que también repercute en la necesidad de contar con un tiempo razonable. Así, el artículo IX del Título Preliminar del CPP de 2004 establece que “toda persona tiene 10 derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa”; en ese mismo sentido, el art. 8.2.c de la CADH reconoce como garantía procesal la “concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa”. Lamentablemente, las disposiciones normativas que determinan la forma y los plazos para la preparación de la defensa en los casos de requerimiento de prisión preventiva no recogen las normas citadas en el párrafo anterior ni, consecuentemente, garantizan el derecho de defensa. Recordemos pues que mientras la defensa tiene plazos más reducidos, tanto el fiscal como el tribunal ad quem tienen plazos amplios para requerir la prisión preventiva o emitir la resolución de segunda instancia. Tal situación se ve agravada aún más cuando nos referimos a casos complejos, como los vinculados a asuntos de criminalidad organizada, entre otros. Nuestra propuesta parte de distinguir dos escenarios. Por un lado, debemos indicar que el plazo de 48 horas se pensó inicialmente para los casos de detención; es decir, que dicho plazo habría de operar únicamente cuando la persona contra la que se requería la medida cautelar se encontraba detenida. La urgencia para la realización de la audiencia se encontraba fundada justamente en la necesidad de definir su situación procesal. Por otro lado, en los demás supuestos, consideramos que el juez, ante el requerimiento fiscal de prisión preventiva, debe fijar la audiencia otorgando un plazo razonable para la preparación de la defensa. Ello de conformidad con los arts. IX TP CPP de 2004 y 8.2.c de la CADH antes mencionados. 4. EL ROL DE LOS SUJETOS PROCESALES Y LA DESNATURALIZACIÓN DE LAS FUNCIONES 4.1. La posibilidad de crear nuevos criterios para establecer el peligro de fuga A. ¿Cuál es el sentido interpretativo del art. 269 CPP de 2004? Tanto el Código de procedimientos penales de 1939 como el de Código procesal de 1991 no establecieron criterio alguno que sirviera de guía para determinar la existencia de peligro de fuga. Es recién en el proyecto del Código Procesal Penal de 1995 que se observan estos criterios que, además, parecen haber tenido como su fuente el Código procesal penal tipo para Iberoamérica (art. 203). 11 El fundamento de la incorporación de estos criterios generales, según el profesor MIXAN MASS, era evitar que los jueces apliquen indiscriminadamente esta medida de coerción; es decir, se buscaba reducir su aplicación a los casos que así lo realmente demandaban. Tal intención parece haberla mantenido el legislador del CPP de 2004 que a través del art. 269 CPP ha establecido los siguientes criterios: 1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; 3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo; 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y 5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas. Sobre ello, debemos destacar dos aspectos importantes en cuanto a la forma de su valoración: En primer lugar, los criterios establecidos por el art. 269 deben ser entendidos como “tipologías referenciales”, destinadas a guiar el análisis del riesgo de fuga (Asencio Mellado, 2005, pág. 514). Dicho de otro modo, no nos encontramos frente a causales de tipo taxativo, ni frente a verdaderos presupuestos materiales de la prisión preventiva. En segundo lugar, la sola constatación de todos o algunos de los criterios establecidos en el referido artículo no puede constituir por sí mismos la acreditación de la existencia de peligro de fuga; es necesario, pues, además de dicha constatación, establecer la relación causa-efecto con el fin último que se persigue con la prisión preventiva. En ese sentido, lo determinante para la imposición de esta medida cautelar no consiste en establecer cuándo hay, por ejemplo, arraigo (en los términos del art. 269.1 CPP), sino -atendiendo a la exigencia de la especial motivación del art. 254.1- cuándo es que realmente dicho 12 arraigo, y según las circunstancias particulares del caso, acredita o no el peligro de fuga y, en consecuencia, determina o no la aplicación de la prisión preventiva. B. El arraigo de calidad a. Planteamiento del problema El art. 269.1 CPP refiere como primer criterio para acreditar la inexistencia del peligro de fuga al arraigo en el país del imputado. Aun así, se ha advertido también que la jurisprudencia ha construido otro nuevo criterio vinculado al arraigo, el mismo que ha sido nominado como arraigo de calidad. La Circular sobre la prisión preventiva (Resolución administrativa n.o 325-2011-P-PJ) establece una serie de indicaciones al respecto: a) Toda persona tiene arraigo, hasta quien fuera un indigente tiene algún tipo de arraigo; sin embargo, para el Derecho procesal importa el arraigo cuando –medido en términos cualitativos- descarta la aplicación de la aplicación de la prisión preventiva. No cualquier tipo de arraigo descarta la aplicación de esta medida. b) Así, la norma no exige evaluar propiamente el arraigo, sino que le impone ponderar la “calidad del arraigo” (San Martín Castro, 2015, pág. 460). De este modo, una resolución que descarta de plano la aplicación de la prisión preventiva bajo el único fundamento de que “el imputado tiene domicilio conocido” constituye en una valoración estereotipada e importa una motivación aparente o insuficiente. Se necesita un análisis integral de las condiciones del caso y del imputado. La pregunta que podemos formularnos a continuación es la siguiente: ¿es correcto aplicar a un caso concreto el criterio de arraigo de calidad cuando el art. 269.1 CPP de 2004 refiere únicamente al arraigo sin más? b. Casos prácticos Algunos casos donde se ha aplicado el criterio de arraigo de calidad son los siguientes: 13 En el caso del “las empresas consorciadas”, pese a reconocer la existencia de arraigo domiciliario, familiar y económico, estimó la existencia del peligro de fuga al considerar que dicho arraigo no era de calidad. El Juzgado explica, aunque no de forma clara, que toma con reservas dicho arraigo porque: a) los delitos imputados se habrían se realizado con la actividad económica que desempeñaban los empresarios y b) la facilidad que tendrían de salir del país por la capacidad económica que poseen y su movimiento migratorio, lo que –respecto de esto último- se ve acentuado para uno de los procesados que posee pasaporte italiano. En segunda instancia, la Sala consideró lo siguiente: “El juzgado de primera instancia ha reconocido el arraigo de los imputados, más ha pretendido desvirtuarlo porque no sería de calidad e intensidad plena, sin dar mayor explicación que la sustente”. Además, consideró que invocar los criterios de la capacidad económica y el movimiento migratorio, sin haber justificado cómo inciden en el peligro de fuga, constituyen actos temerarios, estigmatizantes e incluso discriminatorios. En efecto, afirmar que la actividad económica de los recurrentes y la consecuente facilidad de salir del país son suficientes elementos para presumir una posible fuga no resulta razonable, más aun si no se ha evaluado previamente, y en conjunto, este y los demás presupuestos del peligro procesal. En el caso del “Club de los constructores”, la jueza consideró que, respecto de uno de los investigados, si bien había acreditado un domicilio real, este no constituía propiamente un arraigo de calidad, en razón de que existían otros elementos en contra que, por cierto, no valoró, sino que solo se limitó a enumerar: a) el reporte migratorio (aun cuando este reflejaba viajes de 1 o 2 veces por año), b) el desprendimiento patrimonial al realizar algunas ventas de propiedades y c) la capacidad económica que generalmente, por regla de experiencia, permite considerar la posibilidad de huida. Desconoció por tanto el hecho sumamente relevante de que tiene tres hijos, de los cuales dos tienen problemas médicos (uno es un niño especial), a lo que simplemente califica de “penoso”, 14 considerando además que esta situación no está no por encima de la norma. Asimismo, no tuvo en cuenta o, lo que es lo mismo, desestimó sin argumento alguno la documentación presentada: notificaciones judiciales, recibos de luz, contrato de arrendamiento, reporte de deudas de CENTINEL por un monto de S/ 160 000.00, copias de otro proceso que fue sobreseído de donde no se sustrajo, entre otros. c. Nuestra posición Con el concepto de arraigo de calidad no se está creando un nuevo criterio. Más bien, se afronta un problema de oscuridad en la interpretación de la ley. Se busca resolver un problema de la práctica judicial y fiscal en el ámbito de interpretación del criterio de arraigo (Del Río Labarthe, 2016, pág. 203). En efecto, como se ha podido observar, en la práctica, el concepto de “arraigo de calidad” no es correctamente delimitado desde un punto de vista conceptual. Es por ello que, en algunos casos, aun cuando se ha reconocido la existencia de arraigo familiar, laboral y económico, no se llega a comprender qué otros elementos adicionales se requiere para que sea uno de calidad. Su aplicación se torna así en una medida difusa, insolvente y, finalmente, injustificada, lo que contravendría diversos derechos fundamentales como la presunción de inocencia, debida motivación, derecho de defensa (frente a la apelación), entre otros. Tal situación da pie además a que, como se ha visto en algunos casos, el juzgado valore los criterios de la capacidad económica y el movimiento migratorio como si se tratara prácticamente de presunciones absolutas, a las que no opone –ni razona porqué– el arraigo o el comportamiento del imputado que anula dicha presunción. Se trata, pues, como ha explicado ASENCIO MELLADO, de una construcción que, a la vista de las decisiones jurisprudenciales, es completamente injustificada y nula de pleno derecho (2017, pág. 60). Queda claro entonces que, en crítica a lo que se viene observando en la práctica judiciaria, el juez no puede justificar la inexistencia del arraigo de calidad fundándose criterios genéricos y abstractos, sí en cambio cuando existen verdaderas circunstancias que lo devalúan 15 (Asencio Mellado, Dictamen jurídico procesal relativo al acuerdo de prisión provisional, 2017, pág. 60). En consecuencia, el empleo del criterio del “arraigo de calidad” debe encontrarse siempre debidamente justificada. Lo dicho guarda correspondencia con la exigencia de la motivación especial para las medidas cautelares que además se encuentra recogida en el art. 254.1 CPP de 2004 C. La pertenencia a una organización criminal a. Planteamiento del problema El art. 269.5 CPP de 2004 refiere como quinto criterio para acreditar la existencia del peligro de fuga la pertenencia del imputado a una organización criminal. Aun así, se ha advertido que la jurisprudencia ha construido un nuevo criterio, el mismo que ha sido nominado como la vinculación del imputado a una organización criminal. Al parecer, este nuevo criterio tendría como origen la interpretación antojadiza de algunos pronunciamientos que han reconocido que el citado art. 269 CPP de 2004, pese a enumerar unos criterios, no constituye un catálogo cerrado. Así: La Circular sobre prisión preventiva (Resolución administrativa n.o 325-2011-P-PJ) establece que el art. 269 CPP supone “una guía -sin duda flexible o abierta- para que la jurisdicción pueda utilizar índices específicos para justificar la imposición de una medida procesal tan grave como la prisión preventiva”. “El Juez, obviamente, puede incorporar en su análisis otros criterios que justifiquen o no aconsejen la aplicación de la prisión preventiva (el estado de salud del procesado, por ejemplo), siempre que respeten la Constitución, así como la proporcionalidad y la razonabilidad de la decisión” (el énfasis es nuestro). En la casación 626-2013 (FJ. 35), la Corte Suprema reconoce que el CPP de 2004, a efectos de reconocer la existencia del peligro de fuga, establece en su art. 269 “una serie de criterios (no taxativos) que debe evaluar el Juez de la Investigación Preparatoria para determinar que existe la probabilidad del imputado se sustraiga del proceso” (el énfasis es nuestro). 16 La interrogante que surge a continuación es la siguiente: ¿este nuevo criterio (vinculación del imputado a una organización criminal) realmente responde a las necesidades aplicativas de la prisión preventiva o es que ha sido dispuesto como un criterio artificioso para acreditar maliciosamente la existencia de peligro de fuga en un caso concreto? b. Casos prácticos Algunos casos donde se han aplicado el criterio de la vinculación del imputado a la organización criminal son los siguientes: En el caso del “las empresas consorciadas”, el Juez, pese a reconocer que los investigados no pertenecían a una organización criminal, estimó la existencia del peligro de fuga al considerar que estos sí estaban vinculados a la misma. Con tal argumento se cae en una evidente contradicción: si tenemos en cuenta que el fiscal basa su pretensión en la colaboración eficaz producida en el contexto de la organización criminal, ¿cómo es que se puede inferir luego que es esa misma organización criminal la que facilitaría la fuga del procesado? En segunda instancia, la Sala se aparta del argumento expuesto, en razón de que el texto procesal penal exige la pertenencia a una organización criminal, por lo que la sola afirmación de la vinculación con la misma no resulta ser suficiente para acreditar la existencia de peligro. En el caso del “Club de los constructores”, la jueza, respecto de uno de los investigados, solo se limitó a señalar que “la vinculación con la organización criminal que a criterio de esta juzgadora se encuentra sustentada en graves elementos de convicción”. c. Nuestra posición Como se ha anotado, los criterios contenidos en el art. 269 CPP no constituyen una enumeración taxativa. La valoración de otros criterios (distintos a los contenidos en el art. 269) debe venir precedida de una justificación razonable que garantice también el 17 impedimento de fuga del imputado y, finalmente, solo deben ser tomados como criterio interpretativo o de valoración, mas no como criterio nuevo para restringir la libertad del procesado. La “vinculación a la organización criminal” no ha sido motivada o justificada de manera razonable como un criterio para la acreditación del peligro de fuga. De ahí que en los casos expuestos no se haya podido explicar en qué medida este nuevo criterio corroboraría efectivamente la existencia de peligro de fuga del imputado3. En ese sentido, su consideración como criterio del peligro de fuga contravendría el principio de legalidad procesal, en tanto que el art. 269.5 refiere únicamente al “pertenencia” a una organización criminal, y no al de “vinculación”. Efectivamente, con dicho reconocimiento supondría el desconocimiento de las siguientes normas: a. El art. 253.2 que prescribe lo siguiente: “La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal”. b. El art. VI TP CPP que prescribe lo siguiente: “Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley”. c. El art. VII.3 prescribe que las interpretaciones extensivas quedan proscritas cuando de restringir derechos fundamentales se trata. En suma, el juzgado ha creado un criterio no regulado por la ley, vulnerando con ello el principio de legalidad, según el cual no se pueden crear formas innominadas de medidas de coerción ni tampoco criterios innominados. Por otro lado, la interpretación que se le deba dar al artículo 269.5 CPP de 2004 debe ir acorde a los principios de favor libertatis y pro 3 Desde un punto de vista práctico, la creación de nuevos supuestos que carecen de sentido y lógica respecto al cumplimiento de la finalidad cautelar no ocasionan otra cosa que evidentes y fuertes dificultades al momento de motivar su aplicación en un caso concreto, de ahí que se observe que en los ejemplos citados la motivación en este extremo es prácticamente nula. 18 homine, de manera que no puedan crearse criterios irrazonables con el único propósito de privar de la libertad a un ser humano. 4.2. Intromisión del juez en las funciones del fiscal A. El principio acusatorio y la división de roles El principio acusatorio define la configuración del proceso penal a través de una clara y delimitada distribución de funciones de acusar y de juzgar a dos sujetos distintos, con lo que, bajo la expresión de este principio, se prohíbe el ejercicio del “poder de decidir” a quien tiene el “poder de acusar” (Rusconi, 2003, pág. 105). La proyección del principio acusatorio al ámbito cautelar ha encontrado respaldo en la doctrina (Serrano Butragueño, 1996, pág. 482). Aquí también se pretende tutelar la “imparcialidad que debe concurrir en el órgano jurisdiccional a la hora de decidir sobre la aplicación o no de una medida de tal gravedad” (González Navarro, 2004, pág. 109). De ahí que se exija en base a este principio que sea el propio ente acusador quien deba proponer e incorporar todos los elementos de convicción que justifiquen la pretensión cautelar, los mismos que luego serán valorados por el órgano jurisdiccional quien determinará finalmente si en el caso concreto corresponde o no la imposición de alguna de estas medidas. En función a ello, el órgano jurisdiccional no debe reemplazar al Ministerio Público en el ejercicio de la función acusatoria, por lo que no puede advertir de oficio la existencia de elementos de convicción no propuestos por el fiscal ni, consecuentemente, pronunciarse sobre aspectos no postulados por el fiscal al momento de sostener su pretensión cautelar. B. Casos prácticos En el caso de “las empresas consorciadas”, el juez consideró que la presentación de documentos por parte de la defensa técnica constituía una clara conducta de obstaculización a la actividad probatoria. Explicó que, si bien el Ministerio Público no advirtió al Juzgado de estos actos obstruccionistas, del análisis de la propia presentación de los documentos se clarificaba esta conducta (de obstaculizar la actividad probatoria), en tanto que con la presentación de dichos documentos se pretendía maquillar la conducta delictiva que se habría cometido. 19 En la segunda instancia, la Sala consideró que el Juez de Garantías no debió introducir ni pronunciarse sobre un supuesto que no ha sido invocado por el Ministerio Público, pues así estaría sustituyéndolo en su rol de parte C. Nuestra posición Conforme al principio acusatorio, queda manifiestamente claro que los presupuestos de la prisión preventiva deben ser postulados a cabalidad por el Ministerio Público. De este modo, respecto del caso concreto, el juez no pudo haber introducido un supuesto que no ha sido invocado por el fiscal, ya que hacerlo sería sustituirlo en su rol de parte procesal. Este modo de proceder, tal como puede entenderse de lo expuesto, contraviene de manera evidente el principio acusatorio, la presunción de inocencia y el derecho de defensa. 5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Asencio Mellado, J. M. (2005). La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú. En V. Cubas Villanueva, Y. Doig Díaz, & F. S. Quispe Farfán, El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales (págs. 493-518). Lima: Palestra. Asencio Mellado, J. M. (2017). Dictamen jurídico procesal relativo al acuerdo de prisión provisional. Alicante. Barona Vilar, S. (2017). Medidas cautelares específicas. En J. Montero Aroca, J. L. Gómez Colomer, S. Barona Vilar, I. Esparza Leibar, & J. Etxeberria Guridi, Derecho Jurisdiccional III. Proceso penal (págs. 291-314). Valencia: Tirant lo Blanch. Carrió, A. D. (2014). Garantías constitucionales en el proceso penal (6 ed.). Buenos Aires: Hammurabi. Cuadrado, M., Ruiz Molina, M. E., & Coca, M. (2009). 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